La inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 001-2015-MINEM por vulnerar la

autodeterminacin de los pueblos indgenas

Katherine Serrato Taboada

Especialista legal de IDLADS Per

El 25 de abril del 2015 se interpuso una demanda de accin popular con el objeto de dejar
sin efecto el articulo 3.1.c.iii. del Decreto Supremo N 001-2015-MINEM, emitida por el
Ministerio de Energa y Minas, puesto que es ilegal e inconstitucional, al contravenir los
artculos 6 y 15 del Convenio N169 de la OIT (aprobado por Resolucin Legislativa N
26253), el artculo 89 de la Constitucin Poltica del Per, el artculo 7 de la Ley General
de Comunidades Campesinas y el artculo 11 de la Ley de la Inversin Privada en el
Desarrollo de las Actividades Econmicas en las Tierras del Territorio Nacional y de la
Comunidades Campesinas y Nativas.

Un primer cuestionamiento al dispositivo legal es el otorgamiento de autorizacin sobre el

uso del terreno superficial correspondiente a la comunidad campesina a travs de su junta
directiva mediante un acta, pues afecta directamente su forma de organizacin interna, la
autonoma en su organizacin y sobre todo la libre disposicin de sus tierras1, por lo que,
el Estado peruano a travs de sus entidades representativas debi en primer lugar,
conocer la opinin explicita y formal que tiene la comunidad campesina o pueblo indgena
antes de que esta medida legislativa sea aprobada; entonces, no habiendo respetado el
derecho a la consulta de los pueblos indgenas y mucho menos haber tenido un dialogo
para llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de la medida propuesta, en lo que se
refiere a la modificacin en su forma de organizacin y toma de decisiones referente a la
disposicin de sus tierras, corresponde que la norma en cuestin sea declarada nula por
la evidente ilegalidad e inconstitucionalidad en su emisin.

Las disposiciones de la norma legal cuestionada modifican la autonoma indgena y/o

afecten su libre determinacin; en consecuencia, para ello se deber tomar en cuenta las
medidas necesarias para llevar a cabo un proceso de consulta previa, respetando sus
etapas correspondientes, como la identificacin de la medida legislativa o administrativa
objeto de la consulta, la identificacin de los pueblos indgenas afectados, la publicidad de
la medida, la informacin sobre la medida, la evaluacin interna, el proceso de dialogo
entre la organizacin indgena y el pueblo indgena, as como la decisin de la entidad
estatal, y previo a ello el plan de consulta que corresponda.

En lnea con lo expuesto, el Decreto Supremo N 001- 2015-EM viola el derecho de

autogobierno y la autonoma en los asuntos internos de los pueblos indgenas, puesto que
al disponer que la [j]unta Directiva de la Comunicad Campesina es quien autorizar el
uso de sus tierras comunales superficiales, el Gobierno est imponiendo una forma de
decisin al margen de las instituciones de estos pueblos, lo que contraviene al artculo 89
de la Constitucin Poltica del Per, que dice Las Comunidades Campesinas y las
Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su

1 Ver el artculo 89 de la Constitucin Poltica del Per.

organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as
como en lo econmico y administrativo () (resaltado nuestro).

Este dispositivo importa el reconocimiento con rango constitucional del derecho de libre
determinacin que tienen los pueblos indgenas y del derecho a su autonoma o su
autogobierno, en las cuestiones relacionadas a sus asuntos internos y locales, as como
disponer de medios para financiar sus funciones autnomas2.

En tal sentido, cuando la norma fija que por Junta Directiva se ha de autorizar un acto
disposicin sobre el territorio indgena, y no por su asamblea general como corresponde,
violenta la autonoma y autogobierno de las comunidades campesinas, as como la
responsabilidad y competencia que tiene la asamblea comunal para la toma de decisiones
relacionada con las tierras comunales con el cual tienen una ancestral relacin espiritual y
cultura.

Lo cuestionable en el artculo 3 del D.S. N 001-2015-EM en los extremos antes

mencionados, es que permite interpretaciones que establecen que ser la junta directiva,
y no la asamblea comunal, la que decidir aprobar la realizacin de actividad minera en
su territorio. Estas interpretaciones son arbitrarias e inconstitucionales, no solo porque no
ha sido consultada y porque se intenta a travs de un decreto supremo modificar normas
con rango de ley que establecen que esa decisin le corresponde a la asamblea comunal,
sino porque constituye una manifiesta y clara intromisin del Gobierno en la libre
autodeterminacin de los pueblos, es decir la facultad de autogobierno de las
comunidades campesinas, reconocido en normas constitucionales.

La norma cuestionada resulta inconstitucional, toda vez que vulneran el derecho a la

propiedad de las comunidades campesinas consagrado en el artculo 88 de la
Constitucin. Igualmente, pretende derogar, en forma tcita, el artculo 7 de la Ley N
24656, Ley General de Comunidades Campesinas, que seala que las tierras de las
comunidades por excepcin podrn ser enajenadas, previo acuerdo de por lo menos dos
tercios de los miembros calificados de la Comunidad, reunidos en Asamblea General
convocada expresa y nicamente con tal finalidad.

Para concluir, es claro para el equipo IDLADS Per, como para IDL y la Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos, que las comunidades campesinas y nativas son
autnomas a la hora de decidir sus asuntos internos, y adoptan decisiones de acuerdo a
sus costumbres. El Estado no puede intervenir en ese proceso, pues la propia
constitucin lo ha establecido. En ese sentido, existe una violacin al derecho al
autogobierno y a la autonoma en los asuntos internos de los pueblos indgenas, pues el
Gobierno est imponiendo una forma de decisin al margen de las instituciones de estos
pueblos. Este derecho est recogido fundamentalmente en el artculo 89 de la
Constitucin, y puede tambin ser desprendido del derecho a la libre determinacin de los
pueblos indgenas.

2 Ver el artculo 4 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.
Lima, 25 de noviembre del 2015