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N47 - Junio 2011

N47 - Junio 2011


Fiscal Nacional y Representante Legal:
Sabas Chahun Sarrs

Encargado de la Revista Jurdica del Ministerio Pblico:


Pablo Campos Muoz

Comit Editorial:
Pablo Campos Muoz
Coordinador

Sandra Luco Castro


Ricardo Mestre Araneda
Mara Cecilia Ramrez Guzmn
Manuel Zrate Campos

Colaboradora:
Andrea Gonzlez Leiva

La Revista Jurdica del Ministerio Pblico (ISSN N0718-6479) es una publicacin de la


Fiscala Nacional de la Institucin, continuadora del Boletn del Ministerio Pblico, cuyo primer
nmero fue publicado en mayo de 2001. Durante su primer ao de publicacin, fue editado
mensualmente. Durante el ao 2002 lo fue cada dos meses y, en el 2003, el incremento del
material de difusin generado por la Reforma, forz su edicin trimestral, para fortalecer la
recopilacin y seleccin del material a publicar. Contiene 1.- Jurisprudencia; 2.- Comentarios de
Jurisprudencia (artculos en que autores pertenecientes al Ministerio Pblico o externos analizan
aspectos doctrinarios interesantes de fallos correspondientes al nuevo procedimiento penal) y
3.- Artculos e Informes de autores pertenecientes al Ministerio Pblico o externos que analizan
diversos temas de derecho, principalmente derecho penal y procesal penal, o se informa sobre
distintos aspectos relativos a la reforma procesal penal.

Toda solicitud de canje o donacin de la Revista debe dirigirse a la Biblioteca de la Fiscala Nacional.

Direccin: General Mackenna 1369, 2 piso, Santiago, Chile.

E-mail: sluco@minpublico.cl

Telfono: 965 9693


Las sentencias publicadas en esta Revista, se encuentran diagramadas de acuerdo al estilo de edicin de
la misma y sus textos son la transcripcin de los originales, salvo cuando involucran a menores de edad,
a vctimas de delitos de ndole sexual o violencia intrafamiliar, o testigos cuya identidad no debe ser
difundida, casos en el cuales los nombres de las vctimas y/o testigos y parientes, son reemplazados por
sus iniciales para resguardar su identidad.

Las expresiones contenidas en los artculos publicados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y
no representan, necesariamente, la opinin del Ministerio Pblico.

El Ministerio Pblico autoriza la reproduccin del contenido de esta publicacin, siempre y cuando se
cite al autor, el nmero y ao de la publicacin y no se utilice para fines comerciales.
NDICE

PRLOGO

I. MATERIAS DE INTERS GENERAL

Fallos
Recurso de queja acogido. Incumplimiento de acuerdo reparatorio: reanudacin
del procedimiento 9
Corte Suprema
Recursos de nulidad acogidos. Homicidio frustrado de fiscal, lesiones a personal
policial. Dolo directo. Testigos protegidos 12
Corte Suprema

II. DIVISIN DE ATENCIN A LAS VCTIMAS Y A LOS TESTIGOS

Artculos
Modelo de atencin a vctimas y testigos 69
Equipo OPA, Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

III. UNIDAD ESPECIALIZADA ANTICORRUPCIN

Sentencias Comentadas
Sentencia Tribunal Oral en lo Penal de Arica que condena por los delitos de
falso testimonio y presentacin de medio de prueba falso en juicio 87
Jos Luis Corts Zepeda

IV. UNIDAD ESPECIALIZADA DE TRFICO ILCITO DE DROGAS Y ESTUPEFACIENTES

Artculos
Justicia teraputica y tribunales de tratamiento de drogas 133
Ximena Marcazzolo Awad

Sentencias Comentadas
Comentario del fallo dictado en contra de la agrupacin Los Gaetes y su
anlisis para determinar los elementos que configuran una asociacin ilcita
para el narcotrfico 143
Renzo Figueroa Aste
Fallos
Exclusin de prueba. Valoracin de la prueba por el tribunal oral. Validez de
interceptaciones telefnicas. Trascendencia del vicio 169
Corte Suprema

V. UNIDAD ESPECIALIZADA EN DELITOS SEXUALES Y VIOLENTOS

Artculos
Aportes criminolgicos al esclarecimiento de delitos cometidos por delincuentes
sexuales en serie 179
Karen Guzmn Valenzuela
Aproximacin fenomenolgica de los delitos sexuales en Chile. La realidad
nacional 191
Francisco Maffioletti Celedn y Sofa Huerta Castro

Fallos
Recurso de nulidad acogido. Abuso sexual y produccin de material pornogrfico
infantil. Concurso de delitos. Ilicitud de la prueba. Principio de congruencia 211
Corte Suprema

VI. UNIDAD ESPECIALIZADA EN LAVADO DE DINERO, DELITOS ECONMICOS


Y CRIMEN ORGANIZADO

Artculos
Los tipos penales de trfico de migrantes y trata de personas en la Ley
20.507 231
Tania Gajardo Orellana y Anglica Torres Figueroa
Entidades de gestin inmobiliaria social y defraudaciones en la postulacin y
obtencin de subsidios habitacionales 252
Alejandro Litman Silberman

VII. UNIDAD ESPECIALIZADA EN RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE


Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Artculos
Delito de desacato asociado a causas de violencia intrafamiliar y error de
prohibicin. Perspectiva de los tribunales con competencia en lo penal 267
Mara Cecilia Ramrez Guzmn
Prlogo

En este nuevo nmero de nuestra Revista Jurdica ponemos a disposicin de los


lectores una variada seleccin de sentencias en torno a diversos temas, como una
muestra de jurisprudencia actual, referidosas a tpicos de relevancia jurdica y social,
sea porque se trata de tipos an nuevos dentro de nuestro quehacer jurdico penal, o
de gran complejidad, o ya sea por el impacto social que pueden llegar a provocar.
As es como se publica la sentencia dictada en un caso de agresin a un fiscal del
Ministerio Pblico en una comitiva integrada por funcionarios de la Polica de
Investigaciones, que investigaba hechos delictuales en la zona del conflicto mapu-
che, y en la cual la Corte Suprema se refiere a un tema tan relevante como el de las
medidas de proteccin para testigos.
Del mismo modo, y en la lnea anunciada, tambin se presentan sentencias dicta-
das por Tribunales de Juicio Oral en lo Penal en un caso de asociacin ilcita para
cometer delitos de narcotrfico, otra en un caso de falso testimonio y presentacin
de pruebas falsas, y una tercera en un caso de contexto de abuso sexual y produccin
de material pornogrfico infantil.
Fiel a la costumbre de esta publicacin, se presentan estudios realizados por profe-
sionales especializados, relativos a materias de gran inters jurdico, criminolgico y
social.
En este ltimo contexto, destacamos especialmente en este nmero artculos que
profundizan en materias tan especficas como el delito de defraudacin en la postu-
lacin y obtencin de subsidios habitacionales, o en otras de gran sensibilidad social,
como lo es el delito de trfico de migrantes y la trata de personas.
Tambin se publica un artculo que aborda materias del derecho penal general, en
relacin a un ilcito concreto, como es aqul que versa sobre el error de prohibi-
cin en el delito de desacato en contexto de violencia intrafamiliar, y otro que nos
presenta aportes criminolgicos en relacin a delitos cometidos por delincuentes
sexuales en serie.
Finalmente, se presentan en este nmero los aportes de dos de nuestras divisiones y
unidades especializadas, concretamente de nuestra Divisin de Atencin a Vctimas
y Testigos, que profundiza en el modelo que las distintas fiscalas del pas siguen en
la atencin y servicios que prestan a sus usuarios, y de nuestra Unidad Especializada
en Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes, cuya subdirectora aborda el tema de
la Justicia teraputica y los Tribunales de Tratamiento de Drogas.

Sabas Chahun Sarrs


Fiscal Nacional
Materias de Inters General

RECURSO DE QUEJA ACOGIDO. INCUMPLIMIENTO DE ACUERDO REPARATORIO:


REANUDACIN DEL PROCEDIMIENTO

Tribunal: Corte Suprema

Resumen:
El objetivo del acuerdo reparatorio es el sometimiento efectivo y responsable a la
obligacin contrada por el imputado con la vctima de satisfacer aquello a que se
oblig; en el caso concreto, a pagar una suma de dinero, y no a formular un simple
compromiso nominativo a cuya ejecucin quedar luego obligado el ofendido.
Sin perjuicio del derecho que tiene la vctima de optar por ejecutar libremente el
acuerdo ante el juez civil, le asiste tambin la facultad de pedir su revocacin y de
seguir adelante con el proceso penal, en cuyo decurso tiene tambin asegurada la in-
demnizacin de los daos civiles1.

Texto Completo: orden a que tal acuerdo era irrevoca-


ble y que lo procedente era el sobre-
Santiago, siete de abril de dos mil seimiento definitivo.
once.
Aduce que los jueces recurridos
Vistos y teniendo presente: han infringido en forma grave el
1 Que a fojas siete, comparece el Fis- artculo 242 del Cdigo Procesal
cal Regional del Ministerio Pblico Penal, puesto que el nico efecto
por la Regin de las Araucana, propio de esa norma, deriva del cum-
quien deduce recurso de queja contra plimiento del acuerdo reparatorio,
los Ministros de la Corte de Apela- tras el cual, se procede a pronunciar
ciones de Temuco, Sres. Leopoldo sobreseimiento definitivo.
Llanos, Fernando Carreo y el Fis-
cal Luis Troncoso, por la resolucin 2 Que, informando los recurri-
que dictaron el 18 de febrero del ao dos a fojas 19 sealan que tuvieron
en curso, por la cual confirmaron la presente que el Cdigo no regula la
sentencia de 31 de enero de este ao, situacin propuesta por el Ministerio
dictada por el juez de Garanta de Pblico, la que s fue contemplada
Temuco, que rechaz la solicitud del para el caso de la suspensin condi-
ente persecutor en cuanto a revocar cional del procedimiento, de modo
un acuerdo reparatorio incumplido y que por tratarse de una medida que
fijar nuevo da y hora para celebrar afectara los derechos del inculpado
juicio simplificado, aceptando, en y de acuerdo, adems, a lo dispuesto
cambio, la posicin de la defensa en en el artculo 5 de la compilacin

1 Ver, en el mismo sentido, la sentencia citada en la Revista Jurdica N46 de marzo de


2011, p. 31.

9
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

procesal penal, no es posible acceder cin, antes anotada- fija suspensin


a tal pretensin. al plazo de la investigacin, entre
otros, en los casos en que se alcanza
3 Que segn han expresado los mis- acuerdo reparatorio, mientras ste no
mos intervinientes, se fij audiencia se cumple o hasta que se encuentre
para el da 28 de diciembre de 2010, debidamente garantizado.
en la que el inculpado pagara a la
vctima la suma de $29.000 como 5 Que, como se advierte, al resolver
acuerdo reparatorio, misma oportu- como lo han hecho, los ministros de
nidad en que se decretara el sobre- la Corte de Apelaciones de Temuco,
seimiento definitivo, pago que no se han incurrido en grave falta que debe
concret en esa fecha, segn ambas ser subsanada por este medio.
partes reconocen.
Y visto, adems, lo dispuesto en
4 Que el alcance efectivo de las los artculos 545 y 549 del Cdigo
normas del artculo 241 y siguien- Orgnico de Tribunales, se acoge
tes del Cdigo Procesal en su texto el recurso de queja deducido en
modificado por Ley 20.074 de 14 lo principal de fs. 7, por el Fiscal
de noviembre de 2005 consiste en Regional Subrogante del Ministe-
suprimir brechas de impunidad exis- rio Pblico de la Araucana y, en
tentes, como la que ac se advierte, consecuencia, se deja sin efecto, la
de dejar al arbitrio del imputado el resolucin impugnada de diecio-
pago de una obligacin. El objetivo cho de febrero de dos mil once, que
del acuerdo reparatorio es el some- en copia se agreg a fs. 2 de este
timiento efectivo y responsable a la legajo, y en su lugar se decide, que
obligacin contrada por el imputado se revoca la resolucin apelada de
con la vctima de satisfacer aquello a treinta y uno de enero de dos mil
que se oblig; en el caso concreto, once, y en cambio se deja sin efecto
a pagar una suma de dinero, y no el acuerdo reparatorio celebrado en
a formular un simple compromiso la causa Rit 8901-2010 del Juzgado
nominativo a cuya ejecucin quedar de Garanta de Temuco, debiendo
luego obligado el ofendido. Tal es la fijarse audiencia para la continua-
razn por la cual, sin perjuicio del cin del procedimiento, en los tr-
derecho que tiene la vctima de optar minos solicitados por el Ministerio
por ejecutar libremente el acuerdo Pblico.
ante el juez civil, le asiste tambin
la facultad de pedir su revocacin Acordada con el voto en contra de
y de seguir adelante con el proceso los Ministros Sres. Knsemller y
penal, en cuyo decurso tiene tambin Jacob quienes estuvieron por recha-
asegurada la indemnizacin de los zar el recurso de queja interpuesto,
daos civiles. por considerar que se est denun-
ciando como grave falta o abuso una
La naturaleza de este tipo de acuerdo, cuestin de interpretacin legal, lo
est refrendada por la norma del que corresponde a una facultad pri-
artculo 247 del Cdigo Procesal vativa de los tribunales y respecto de
Penal, que -producto de la modifica- cuyo ejercicio, no es posible decir que

10
Fallos
Materias de Inters General

se haya incurrido en la infraccin Regstrese y archvese.


que se reclama, al sealarse los razo- Rol N1777-11
namientos que la sustentan, tal como
ya lo ha resuelto de forma uniforme Pronunciado por la Segunda Sala
integrada por los Ministros Sres.
y reiterada esta Corte.
Jaime Rodrguez E., Hugo Dol-
Comunquese lo resuelto a la Corte mestch U., Carlos Knsemller L.,
de Apelaciones de Temuco y al Juz- Roberto Jacob Ch. y el abogado inte-
gado de Garanta de Temuco. grante Sr. Domingo Hernndez E.

11
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

RECURSOS DE NULIDAD acogidos. HOMICIDIO FRUSTRADO DE FISCAL,


LESIONES A PERSONAL POLICIAL. DOLO DIRECTO. TESTIGOS PROTEGIDOS

Tribunal: Corte Suprema

Resumen:

Lectura de registros en el juicio oral

El artculo 334 del Cdigo Procesal Penal veda expresamente incorporar o invocar
como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a registros u otros docu-
mentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la polica o el
Ministerio Pblico. El precepto reza no se podr, lo que encierra una prohibicin y
como tal, su desconocimiento deviene en un acto nulo, por encontrarse proscrito por la
ley. No se trata de una norma facultativa, de suerte que no puede quedar entregada
al libre albedro de los litigantes la decisin acerca de si se acepta o no la valoracin
de un documento cuya incorporacin no ha sido consentida por la ley.

Declaraciones del imputado y coaccin

Desaparecido el ambiente hostil, un individuo con capacidad e inteligencia, pudo


reclamar de inmediato por el trato vejatorio, por las lesiones, si alguna hubiese su-
frido a propsito de la declaracin, por el cansancio o las circunstancias en que pudo
haber sido forzado para declarar, sin que nada de ello se advierta en el juicio, y no
resulta convincente una querella interpuesta con mucha posterioridad que no arrib
a puerto y una lesin que no delat la defensa, sino que la reconoci la misma polica,
producida al tiempo de la detencin, no de la interrogacin.

Consecuencias del exceso en la duracin del perodo de detencin

Resulta improcedente procurar obtener la nulidad del procedimiento con la finalidad


de eliminar la declaracin que un imputado prest camino al Juzgado de Garanta,
dado que de mediar exceso en el perodo de detencin, se encuadra en el quebranto al
N7 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, pero sin alcanzar ineludiblemente
la declaracin del detenido, porque fue prestada en forma voluntaria y tal como en
un instante asegur que deseaba hacerlo porque no tena participacin en los hechos,
tambin pudo negarse a proseguir hablando o alegar que prefera continuar en pre-
sencia de un abogado.

Denuncia de infraccin de garantas en trminos dubitativos

Cualesquiera sean las circunstancias, no es dable analizar ni emitir pronunciamien-


to respecto de una denuncia de infraccin de derechos que se alza sobre cimientos
dubitativos, como un quizs, un tal vez, un a lo mejor.

12
Fallos
Materias de Inters General

Sobre los testigos protegidos: normas aplicables, proteccin en la legislacin comn.


Justificacin de su uso. Colisin de derechos
El Cdigo Procesal Penal reglamenta los testigos protegidos o con reserva de iden-
tidad en los artculos 307 y 308, y all el legislador dispone que los dichos del testigo
comienzan con su individualizacin completa, sin perjuicio de las excepciones con-
templadas en leyes especiales, para luego hacer una precisin relativa al domicilio del
declarante y la necesidad de que siga en reserva si la revelacin pblica del mismo en-
traa peligro para l o para otra persona; y aun cuando el prrafo segundo se remite
slo al domicilio, el tercero, comprende tambin su identidad, al prohibir y penalizar
la divulgacin en cualquier forma de la individualizacin del sujeto cuando se ha
hecho uso de ese derecho.
Identidad y domicilio son dos cosas diferentes, de modo que si los legisladores quisie-
ron sancionar a quien divulga la identidad ordenada proteger, naturalmente, han
querido amparar la identidad de un testigo. Tal conclusin est avalada y se mantie-
ne dentro de los parmetros sealados en el artculo 308 del Cdigo Procesal Penal,
que los legisladores quisieron segregar expresamente en precepto aparte, cuando se
autoriza al tribunal en casos graves y calificados para adoptar medidas especiales
tendientes a preservar la identidad del testigo que lo pida, las mismas que puede
prohijar el Ministerio Pblico.
La proteccin a los testigos no se restringe slo a la etapa de la investigacin, porque
las normas estn ubicadas en el Ttulo III del Libro II, que gobierna el Juicio Oral
del Procedimiento Ordinario; y, en seguida, porque el artculo 307 prescribe que el
Presidente de la Sala o el juez, en su caso,... o sea, dicha proteccin se extiende tanto
a los tribunales que funcionan colegiados, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal,
como al unipersonal, el Juez de Garanta.
Las medidas de proteccin para testigos estn reguladas en la legislacin comn que
gobierna la materia y la sola circunstancia que el tribunal en definitiva haya re-
suelto descartar todas las acusaciones formalizadas sobre hechos tipificados en la Ley
N18.314, por considerar que se verificaron ciertas conductas carentes de la connota-
cin necesaria para calificarlas en esa normativa, como lo requiri, en su momento el
Ministerio Pblico, en nada altera en este nuevo escenario la evidencia incorporada
al tenor de las prescripciones de esa ley especial, apegada como se dijo a las pautas
generales de nuestro rgimen jurdico, puesto que se pesquisaron ilcitos de carcter
terrorista y se libr acusacin por injustos de esa misma naturaleza, slo que no se
reuni prueba suficiente que la sustentara o el tribunal llamado a su valoracin,
consider que ello no se haba satisfecho.
La normativa general del Cdigo Procesal Penal se abre a la comparecencia de testi-
gos protegidos con la reserva de su identidad, an despus de prestado su testimonio
y por perodos no determinados, pero slo el necesario para su efectivo amparo des-
pus del juicio; de modo que ha quedado obsoleto proporcionar resguardo a los testi-
gos con identidad protegida que depusieron en el litigio, al alero de la antigua Ley
N18.314, puesto que ya se declar su improcedencia al caso concreto, pero subsistir

13
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

la salvaguardia general que el artculo 308 del Cdigo Procesal Penal les brinda,
mientras subsistan las circunstancias que lo hagan aconsejable, ms an si se tiene en
cuenta que las disposiciones especiales que rigen la prueba testifical protegida, en todo
caso, se enmarca en el mbito de la normativa comn.
El lugar donde ocurrieron los hechos no es una comuna muy grande, ni cuenta con
tantos habitantes, por lo cual las posibilidades de ubicar o identificar a una persona
por su domicilio son bastante amplias, sobretodo, si como seal el defensor, tenan
sospechas de quien podra ser el testigo protegido. Lo mismo acontece, si se reduce el
nmero de posibles declarantes al de imputados en la causa. En esa porcin, no es
posible sostener que el tribunal o el fiscal o la circunstancia de ser un testigo protegido,
hayan impedido a la defensa ejercer las facultades que la ley le concede, ni menos, que
se haya desconocido el derecho a defensa.
En cuanto a la supuesta inobservancia de normas de carcter internacional, cabe ex-
plicitar, que los testigos protegidos, secretos o annimos, como quiera llamrseles, exis-
ten por imperativos de justicia y en los delitos ms graves o de mayor trascendencia
social, donde las diferentes legislaciones y los cuerpos legales especiales, comienzan a
sentir la necesidad de flexibilizar las pautas y reconocer que puede existir una colisin
entre dos garantas constitucionales que habr de resolverse afectando proporcional-
mente cada una de ellas, sin vulnerarlas en su esencia.
Esto se justifica aun ms en un contexto donde no slo parece producirse una escalada
de violencia, sino que adems, esta se extiende sobre un territorio claramente deter-
minado, al punto que los habitantes que se sienten menoscabos por los hechos deciden
no perseverar en la construccin de sus terrenos, venderlos, o desmotivar a quienes se
interesan en acercarse a la zona de conflicto.
En los mismos organismos internacionales se ha reconocido circunstancias en las cua-
les, tanto la investigacin como el juzgamiento de ciertos delitos, incluidos los terro-
ristas, pueden exponer a quienes participan en la administracin de justicia a serios
amedrentamientos contra su vida o su integridad fsica o psquica o de las personas
que constituyen su ncleo familiar. Y ocurre que el Estado tiene tambin la tarea de
proteger a quienes administran justicia, tanto como a quienes coadyuvan al esclare-
cimiento de los ilcitos de que se trata.
El Ministerio Pblico est obligado a entregar proteccin a vctimas y testigos. En
esos casos, las entidades y tribunales internacionales aceptan que debe brindarse am-
paro a esos testigos, sin perjudicar en su esencia el derecho a defensa, o sea, se admite
que la colisin de los derechos existe y se zanja por consentir que alguno de ellos debe
ceder ante el otro, siempre que no signifique romper la esencia misma del derecho.
Naturalmente, tan grave decisin slo puede adoptarse en cada caso particular y con
completo conocimiento de las circunstancias concretas del mismo. Son medidas excep-
cionales, para situaciones excepcionales y que se adoptan siempre con control absoluto
de los intervinientes para evitar que los cotos a la prctica de alguno de los derechos
que importa la defensa en juicio sea mnima y que en ningn evento entrabe o limite
el ejercicio del ncleo esencial de esa garanta.

14
Fallos
Materias de Inters General

El proceso de conviccin de los sentenciadores y su impugnacin

La conviccin corresponde al proceso de resolucin ntima de convencimiento que


cada juez desarrolla con la prueba que ha podido percibir a travs de sus propios
sentidos y que los magistrados realizaron durante el largo tiempo que comprendi la
audiencia de este juicio oral, proceso que no fue presenciado por este tribunal superior,
de suerte que no estn en condiciones de reproducir una valoracin que los ponga en
situacin de descubrir la infraccin que el recurrente denuncia por esta va.

Necesidad y prueba del dolo directo

La doctrina ensea que los delitos especiales por los que se castig a los imputados
exigen para su comisin la concurrencia de dolo directo (Renato Astroza Herrera:
Derecho Penal Militar, segunda edicin, Editorial Jurdica de Chile, ao mil no-
vecientos setenta y cuatro, N305, pgina 480).
El artculo 268 ter del Cdigo Penal dispone que El que mate a un fiscal del Mi-
nisterio Pblico... en razn del ejercicio de sus funciones..., vale decir, requiere en el
sujeto activo conocimiento y albedro de matar a un individuo de quien debe saber
se trata de un fiscal, al que, adems, quiere matar en razn del desempeo de sus
funciones.
El artculo 17 bis del DL N2.460, prescribe: El que hiriere, golpeare o maltratare
de obra a un miembro de la Polica de Investigaciones de Chile que se encontrare en el
ejercicio de sus funciones, ser castigado: 2. Con presidio menor en su grado mximo
a presidio mayor en su grado mnimo, si las lesiones produjeren al ofendido enferme-
dad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das y al igual que en el tipo
precedente, requiere de dolo directo: el autor debe conocer y querer lesionar a un ser
que tenga la calidad de funcionario de la Polica de Investigaciones de Chile, de modo
que es necesario que est en conocimiento de esa calidad especial del sujeto pasivo.
Que por no haberse acreditado el conocimiento del sujeto calificado: fiscal del Mi-
nisterio Pblico en un caso y de funcionarios de la Polica de Investigaciones, por el
otro, sino slo que el grupo que integraban los acusados embosc y dispar en forma
persistente contra una caravana de vehculos que crean integraba Carabineros de
Chile, no es posible calificar los hechos antes establecidos en la forma que lo fueron
en la sentencia en examen y as se ha incurrido en una infraccin de derecho a los
artculos 268 ter del Cdigo Penal y 17 bis, N2, del D.L. N2.460, aplicados a
situaciones improcedentes.
La sola circunstancia que los integrantes de la cuadrilla creyera estar disparando con-
tra Carabineros, no es suficiente para hacer aplicables ninguno de los tipos singulares
mencionados, porque se trata de sujetos pasivos calificados, que no admiten analoga,
por muy parecidas que sean las labores que cumplan las autoridades de que se trata.
No se est ante la presencia de una sancin general a quien atenta contra la autori-
dad, sino de quien ataca con conocimiento de ese hecho, a un fiscal y/o a funcionarios
de la polica civil, determinados.

15
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Texto completo: graves, se impuso a cada uno de los


mismos enjuiciados, quince aos y
Santiago, tres de junio de dos mil un da de presidio mayor en su grado
once. mximo, con las accesorias legales
correspondientes.
VISTOS:
Posteriormente, se absolvi a Vctor
Ante el Tribunal Oral en lo Penal Llanquileo Pilquiman, Luis Mena-
de Caete, entre el ocho de noviem- res Chanilao, Csar Parra Leiva,
bre de dos mil diez y el veintids de Juan Parra Leiva y Nolberto Parra
febrero recin pasado, se llev a efecto Leiva de los cargos formulados en
audiencia de juicio oral correspon- su contra como autores del robo con
diente al Rit 35-2010, que termin intimidacin ya referido y amenazas
con resolucin de veintids de marzo
terroristas, verificadas en Tira coet-
del ao en curso, que rola de fojas 1
neamente con el robo; y se absolvi
a 190 vuelta de estos antecedentes,
a Vctor Llanquileo Pilquiman, Luis
mediante la cual se castig a Hctor
Javier Llaitul Carrillanca, Ramn Menares Chanilao, Juan Parra Leiva
Esteban Llanquileo Pilquiman, Jos y Carlos Muoz Huenuman de los
Santiago Huenuche Reiman y Jona- cargos librados en su contra como
than Sady Huillical Mndez, por su autores del homicidio frustrado del
responsabilidad de autores del delito fiscal y de lesiones graves al perso-
de robo con intimidacin en la per- nal de la Polica de Investigacio-
sona de Jos Santos Jorquera Rivas nes; y se les absolvi de los delitos
y su familia, de especies de propie- de incendio terrorista e incendio de
dad de aqul, cometido en Tira el objeto valorizado en ms de cuarenta
quince de octubre de dos mil ocho; UTM; como igualmente, de los car-
como asimismo, se les reprimi en su gos por asociacin ilcita terrorista y
calidad de autores del delito de homi- asociacin ilcita comn. Finalmente,
cidio frustrado en la persona de un se eximi a los encausados y a los
fiscal adjunto del Ministerio Pblico querellantes del pago de las costas de
y de lesiones graves inferidas al per- la causa.
sonal de la Polica de Investigaciones
de Chile, perpetrados ambos en esa Contra esta decisin las asesoras
misma localidad al da siguiente del letradas de los inculpados deduje-
ilcito anterior. ron sendos recursos de nulidad por
Por el robo con intimidacin, se infli- diferentes causales, y requirieron la
gi a Llaitul diez aos y un da de competencia de esta Corte Suprema,
presidio mayor en su grado medio, y arbitrios declarados admisibles, por
a Llanquileo, Huenuche y Sady, cinco lo cual se fij audiencia para conocer
aos y un da de presidio mayor en de ellos a fs. 655, incorporndose el
su grado mnimo, a cada uno, ms acta de las audiencias celebradas los
las accesorias legales pertinentes. Por das doce, trece y diecisis de mayo
el homicidio frustrado y las lesiones del presente ao.

16
Fallos
Materias de Inters General

CONSIDERANDO: fuera relatada en el juicio oral por el


prefecto Alfredo Espinoza, en cir-
PRIMERO: Que las asistencias cunstancias que el referido Huillical
jurdicas de los convictos Jos San- fue detenido en Temuco, presentaba
tiago Huenuche Reiman y Jonathan una lesin en el odo compatible
Sady Huillical Mndez, alegaron con un golpe, ms tarde fue trasla-
en su causal principal, as como las dado a Concepcin, sin permitirle
defensas de Ramn Esteban Llan- comunicarse con su familia, y lle-
quileo Pilquiman y Hctor Llaitul gado a esa ciudad, se le interrog
Carrillanca, en su inicial peticin de madrugada por espacio de cuatro
subsidiaria, la motivacin del horas, dejndose constancia slo de
artculo 373, letra a), del Cdigo las respuestas y sin que el prefecto
Procesal Penal, en consonancia con que testific recuerde siquiera si le
la seguridad de un proceso previo ley sus derechos. Proclaman que ese
legalmente tramitado y el derecho a procedimiento se desarroll fuera
guardar silencio. del marco constitucional y, en con-
Aunque no se trata de la causal prin- secuencia, se conculc el debido pro-
cipal promovida por Llanquileo y ceso de sus mandantes y su derecho
Llaitul, se analizarn en conjunto a que el veredicto sea fruto de una
con la impetrada en forma principal investigacin racional y justa. Traen
por Huenuche y Huillical, slo por en su apoyo jurisprudencia reiterada
razones de economa procesal y de de esta Corte Suprema contenida en
orden y sistema del examen que se los autos Ns. 3666-05, 5435-2007 y
ha propuesto a esta Corte. 6112-2006.

SEGUNDO: Que las normas que Aducen tambin vulneracin a la


los recurrentes han sindicado como facultad de guardar silencio y a no
violentadas son las del artculo 19, ser utilizado como fuente de infor-
N3, inciso 5, y N7, letra f ), de macin, que constituye un derecho
la Constitucin Poltica de la Rep- inalienable de todo ser humano, y
blica, en concordancia con las garan- sealan como hiptesis suscepti-
tas aludidas, como los artculos bles de afectar la voluntariedad de
11.1 de la Declaracin Universal de la declaracin, aqullas de coaccin
Derechos Humanos, 14.3 del Pacto fsica o moral (tortura, amenazas, el
Internacional de Derechos Civiles cansancio, la prdida de la sereni-
y Polticos y 91, 93, 193, 194, 195 y dad, cargos o reconvenciones, res-
196 del Cdigo Procesal Penal. puestas instadas perentoriamente).
Aqu incorporan la denominada
Explican que la participacin de sus coaccin inherente, creada en la
representados en los hechos se tuvo jurisprudencia norteamericana del
por acreditada con el mrito de la caso Miranda vs. Arizona (mil
declaracin del encartado Jonathan novecientos sesenta y seis), relativo
Huillical Mndez, prestada ante la al interrogatorio en sede policial, sin
polica y luego ratificada ante un coaccin en el sentido tradicional,
fiscal del Ministerio Pblico, la que pero donde la atmsfera de inti-

17
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

midacin que rodea al individuo, lo fiesto en la audiencia de control de


saca de su entorno natural, lo somete detencin donde el fiscal se excus
a custodia policial, le impide comu- que no era obligacin suya hacerlo y
nicarse con los suyos y le priva de que recin haba dado la orden a la
asistencia y consejo de un defensor fiscala de Caete para tal aviso, lo
tcnico, incluso omitiendo darle a cual tambin conduce a la nulidad
conocer su derecho a guardar silen- de la declaracin prestada por Hui-
cio, todo lo cual termina por des- llical ante la polica. Ni se cumpli
truir la dignidad humana, socava la el artculo 196 de dicho cuerpo legal,
libertad hasta impedir su libre elec- debido a que fue detenido a las doce
cin, por lo que el sujeto acaba por horas en Temuco y trasladado en
sucumbir, de modo que la decla- la tarde a Concepcin; interrogado
racin del imputado prestada ante de madrugada por al menos cuatro
la polica, aunque no se reclama su horas, para conducirlo posterior-
falsedad, lleva implcita por el lugar mente a Caete donde declar ante
donde se recibi y el estado sicol- el Fiscal, sin que conste que se le
gico del interrogado- la posibilidad haya dado descanso o algn receso
que la manifestacin de voluntad que le permitiera recuperarse, lo que
all exteriorizada tampoco sea libre igualmente invalida la actuacin.
y, por ende, que no sea cierta en su
Por ltimo, censura la ausencia del
contenido.
defensor en la diligencia, puesto
Concretan las transgresiones al que Huillical prest una declaracin
artculo 19, N3, de la Carta Fun- preliminar ante la Polica de Inves-
damental en la ausencia de volunta- tigaciones durante la madrugada del
riedad y libertad en la declaracin, catorce de abril de dos mil nueve
porque no se acataron las exigencias y otra, a la maana siguiente en la
del artculo 91 del compendio proce- fiscala de Caete y en ninguna de
dimental del ramo, ya que Huillical ellas cont con asesor letrado, lo que
manifest su intencin de declarar configura inobservancia a la Carta
seis horas despus de su detencin, Magna, y a los artculos 8, inciso 1,
mientras estaban en Temuco y en del ordenamiento procesal y 93, letra
lugar de conducirlo a un tribunal, se b), de la misma compilacin, lo que
le traslad a Concepcin, donde fue corrobora con ms jurisprudencia de
interrogado por la polica, no slo esta Corte, que fluye de los nmeros
acerca de los hechos que Huillical 6934-2009, 9758-2009 y 4001-2010.
convino en declarar, sino que fue Reafirma la nulidad de los dichos de
confrontado con antecedentes que Huillical y de toda la prueba que
supuestamente tena la Polica de de ellos deriva, incluido el testimo-
Investigaciones. nio del funcionario policial Alfredo
Espinoza Ugarte, amn que tambin
Tampoco se observ el artculo participaron en la detencin los poli-
193 del mismo estatuto adjetivo, en cas Jos Luis Gallegos Rabanal, Jos
orden a comunicar la detencin a Luis Lpez Leiva y Jorge Ogueda
la defensa, lo que qued de mani- Fuentes, que aunque no depusieron

18
Fallos
Materias de Inters General

en la litis y esto fue explicado en hace del considerando 56 del edicto


estrados- s fueron ofrecidos como cuando los jueces dicen que contra
testigos, de manera que el vicio tam- todos los acusados obra el dicho de
bin se extiende a ellos. aqul.

La contravencin es trascendente TERCERO: Que la defensa de


porque se valor positivamente el Huenuche rindi prueba para com-
atestado del polica Alfredo Espi- probar esta causal y su preparacin,
noza, quien narra la declaracin del que describi en el N1 del tercer
incriminado Huillical, rendida en un otros del escrito de nulidad y que
procedimiento ilegal, violatorio del consisti en:
debido proceso y del derecho a no
1.- Documental: copia de una que-
autoinculparse; as el tribunal omi-
rella criminal de veinticinco de
ti garantizar el orden institucional
septiembre de dos mil nueve, en
de la Repblica que asegura que el
Rit 7576-2009, rol del Juzgado de
laudo debe fundarse en un pleito
Garanta de Temuco, con el provedo
legalmente tramitado, y de acuerdo
recado en ella;
al artculo 160 del texto procedimen-
tal de penas, el perjuicio concreto se 2.- Pistas de audio correspondien-
produce porque en su testimonio, el tes al registro del juicio oral: de la
polica Espinoza refiere dichos de pista 101220-00-17 y 21, atinente al
Huillical que influyeron en la deter- interrogatorio de Lorena Muoz, se
minacin de la participacin de todos escuch entre los minutos: 03:15 a
los recurrentes. 03:35; 06:10 a 06:35; 03:45 a 04:15;
y16:04 a 16:28.
Aseguran la preparacin sus recursos
por haber impetrado en su opor- A la vez, se oy la pista de audio
tunidad la exclusin de los testigos 110121-03 que concierne al interro-
cuestionados; y piden se declare la gatorio de Alfredo Espinoza, entre
nulidad del juicio y del fallo para que los minutos: 00:12 a 00:38; 08:50 y
se retrotraiga el procedimiento a la 09:03; 13:04 a 13:14; 17:26 a 17:56;
celebracin de una nueva audiencia 21:02 a 21:09; 21: 57 a 22:19; 22:18
preparatoria, dado que el dao slo a 23:18; 23:17 a 25:0; 025:42 a
puede repararse con la supresin de 26:18; y 26:17 a 26:35. De la pista
los testigos de cargo, Alfredo Espi- 110121-04 se adicionaron los minu-
noza Ugarte, Jos Luis Gallegos tos 15:19 a 15:36; y 17: 30 a 18:07.
Rabanal, Jos Luis Lpez Leiva y
De la audiencia de control de deten-
Jorge Ogueda Fuentes. Las defensas
cin, de catorce de abril de dos mil
de los procesados Llanquileo y Llai-
nueve, se atendieron los minutos
tul formularon peticiones, sin expli-
00:00 a 01:35 y 07:34 a 09:40.
car el propsito de reproducir aquella
audiencia, ni el primero, el especific En fin, de la audiencia de prepara-
desmedro sufrido por su parte con cin de juicio oral se escuch slo
los abusos contra Huillical, lo que 01:47 a 06:47, ms el minuto 38:02
slo podra colegirse de la cita que a 42:19. Renunci en la audiencia el

19
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

abogado Pelayo Vial Campos a la QUINTO: Que el artculo 334 de


restante prueba de audio ofrecida y la recopilacin adjetiva penal, veda
que le haba sido aceptada, por con- expresamente incorporar o invocar
siderarla innecesaria, y atendida la como medios de prueba ni dar lec-
circunstancia que, preguntado por tura durante el juicio oral, a regis-
el Presidente de la Sala, el represen- tros u otros documentos que dieren
tante del Ministerio Pblico mani- cuenta de diligencias o actuaciones
fest que no discuta la preparacin realizadas por la polica o el Minis-
del recurso en su oportunidad, como terio Pblico. El precepto reza no se
asimismo, que el examen de admi- podr, lo que encierra una prohibi-
sibilidad ya estaba clausurado. No cin y como tal, su desconocimiento
obstante que esa pregunta fue slo deviene en un acto nulo, por encon-
respondida por el representante del trarse proscrito por la ley.
Ministerio Pblico, y de la presen- Sin embargo, ninguno de los profe-
cia de los abogados que represen- sionales defensores se opuso por este
taban a los otros intervinientes, sin motivo a la incorporacin pedida por
que nadie alegare disconformidad, se el fiscal del oficio que da cuenta de los
tendr entonces por confirmada una antecedentes relativos a la detencin
convencin en el sentido que, efecti- de Huillical, lo que pudo ocurrir, tal
vamente, el recurso fue preparado en vez, porque al menos el apoderado de
lo que atae a esta causal. Jos Huenuche tambin incorpor
registros de las pesquisas, para la
CUARTO: Que el letrado del
demostracin de otra causal segn
Ministerio Pblico que compareci
se analiza ms adelante-. Empero, no
a estrados, solicit autorizacin para
se trata de una norma facultativa, de
rendir prueba nueva, lo que le fue
suerte que no puede quedar entre-
permitido por el tribunal, y ofreci gada al libre albedro de los litigantes
entonces el documento que se incor- la decisin acerca de si se acepta o no
por a la audiencia a travs de su lec- la valoracin de un documento cuya
tura resumida, el que consiste en el incorporacin no ha sido consentida
Informe Policial N4106 de la Bri- por la ley, probablemente, porque
sexme, con la intimacin de la orden puede considerarse prueba consti-
de detencin a Huillical; el acta de tuida por la parte que la presenta, en
lectura de sus derechos de detenido; vista de lo cual, en estricto apego a
la declaracin voluntaria del mencio- la disposicin legal citada, estos sen-
nado; el acta de declaracin ante el tenciadores no asignarn mrito pro-
Fiscal, advertido de sus derechos; y batorio al documento incorporado
la declaracin de Huillical con men- como prueba nueva por el fiscal en
cin de habrsele dado lectura a sus la audiencia, consistente en el Oficio
derechos. Tanto la incorporacin de N4106 con todos sus agregados, sin
ese documento, como su contenido, perjuicio que los hechos que por ese
no fueron objetados por la defensa documento quiso probar el persecu-
de Huenuche, ni por ningn otro tor consten en algunas declaraciones
interviniente. reflejadas en la decisin repudiada.

20
Fallos
Materias de Inters General

SEXTO: Que no emerge como el litigio, acerca de lo afirmado por


hecho controvertido, por no haberlo Huillical ante la polica. Sobre este
discutido en su esencia los conten- punto, como se lee del motivo 49
dientes, como igualmente, porque as del dictamen que se revisa, ese fun-
se escuch de la prueba rendida en cionario reconoci haber trasladado
la litis y algo se advierte, adems, de a Huillical a Concepcin por orden
la lectura de la resolucin que con- del fiscal a cargo, lvaro Hermo-
forma el legajo elevado a esta Corte, silla, lo que cumpli de inmediato,
que el enjuiciado Jonathan Huillical junto al equipo de detectives que le
Mndez fue detenido en una hora acompaaba y que, previa lectura de
prxima al medioda en Temuco por sus derechos, le tom declaracin
funcionarios de la Polica de Inves- porque el detenido dijo que deseaba
tigaciones, que lo hacan habilitados hacerlo porque no tena participa-
por una orden de detencin ema- cin en el atentado al fiscal y, adver-
nada de autoridad competente, como tido del derecho a ser asistido por un
lo es el juez de garanta de Caete. abogado, expres el polica que Hui-
Producida la detencin y en algn llical no lo quiso pues no deseaba que
momento de sta, Huillical sufri se filtrara la informacin, de manera
una lesin en su odo que sera com- que procedi, delegado por el fiscal.
patible con un golpe. En horas de la Asevera que Huillical al principio
tarde fue trasladado hasta Concep- dijo que no estaba siquiera en Puerto
cin por el personal involucrado y Choque cuando se produjo el aten-
llegado a esa ciudad e ingresado al tado, entonces el declarante expresa
cuartel institucional, donde se proce- que dispone de una interceptacin
di a tomarle una declaracin, pro- telefnica que lo situaba en el lugar
cedimiento que se habra prolongado con un llamado a Llaitul. Ante esa
algunas horas, tres a cuatro, durante evidencia, Huillical cambia su ver-
la madrugada. Al da siguiente, fue sin y admite su presencia en el sec-
llevado hasta Caete donde compa- tor, pero que no tuvo nada que ver en
reci a la presencia del fiscal de la el hecho y le relata que el quince de
causa, ante quien ratific su versin octubre de dos mil ocho estaba con
prestada a la polica, para posterior- Llaitul cuando lleg un mvil con
mente ser presentado al juez que tres sujetos que no recuerda, quie-
libr la orden de detencin, lo que nes les dicen que Carabineros anda
se cumpli en horas en la maana en las inmediaciones de la propie-
siguiente. dad de Santos Jorquera y los invitan
a pelear con los policas. Se suben y
SPTIMO: Que las defensas til- tropiezan con un vehculo policial
dan de ilegal este proceder policial, al que le arrojan palos y piedras, en
contrario al debido proceso y aten- tanto otros individuos les disparan
tatorio, adems, al derecho a guardar a los mismos funcionarios. Aclara el
silencio y a no autoinculparse; y a fin deponente que segn Huillical esa
de acreditar tales reparos parece rele- misma gente se junt en un cerro
vante esclarecer los asertos del pre- y qued de acuerdo en ir a la casa
fecto Alfredo Espinoza Ugarte en de Santos Jorquera, lugar al que l

21
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

(Huillical) no entr y no conoce a clama incumplimiento de una serie


las personas que arribaron al lugar, de normas legales, tales como el
salvo a Huenuche a quien identi- artculo 193 del Cdigo Procesal
fica como el que portaba uno de los Penal, que autoriza al fiscal para
cuatro celulares sustrados a Santos hacer llevar a su presencia al incul-
Jorquera, amn del armamento que pado detenido o preso para los
hallaron en poder de aqul. objetivos de la investigacin, sin
ms trmite que dar aviso al juez y al
Prosigue que acorde a Huillical, los defensor. Se rebate as el proceder
autores de ese hecho asumieron que de la polica porque no se llam al
ms tarde vendran ms Carabine- defensor. Empero y segn se colige
ros al sector. El detenido se fue a de lo aseverado por el funcionario de
la casa de Ramn Llanquileo y se
la Polica de Investigaciones, Alfredo
qued dormido, al despertar ya no
Espinoza Ugarte, Huillical no quiso
haba nadie y entonces sinti dispa-
ser asistido por un abogado porque
ros y vio bengalas, por lo que se fue
quera evitar que se filtrara la infor-
hacia ese tramo del camino, encon-
macin, hecho que no aparece en este
trndose con Huenuche y otro al
momento controvertido por otro que
que no conoca, que traa una esco-
resulte ms verosmil en el contexto
peta. Entonces llam a Llaitul, pro-
de los sucesos sometidos al conoci-
ducindose un dilogo entre esas
miento del tribunal y donde lo que la
personas (no queda claro a quienes
asistencia legal critica es que recin
se refiere) porque andaban medio
cuando fue puesto a disposicin del
perdidos y se dirigen a una especie
Juez de Garanta, el fiscal habra
de casucha donde se renen varios
reconocido que dispuso lo pertinente
otros que llevaban escopeta y a los
para que la defensora pblica brin-
que no conoca. Finalmente, aade
dara asesora al detenido.
que Huillical despus fue conducido
a la presencia del fiscal Hermosilla, Tal como se desprende del recurso de
ante quien ratific sus dichos presta- nulidad del mismo Huillical (pgina
dos en el cuartel policial, pero niega 17 del recurso, fs. 277 del tomo II del
haber golpeado a Huillical. legajo) ste manifest su decisin de
declarar a las 18 horas del da 13 de
OCTAVO: Que por haberse formu-
abril de 2009, misma situacin que
lado varios reproches en torno a esta
se destaca en el recurso de Huenu-
actuacin, conviene separarlos para
che Reiman (pgina 11 del recurso
su anlisis.
y fs. 196 del tomo II del legajo),
En lo que incumbe a la infraccin al cuando segn expuso la fiscala en
debido proceso, en su esencia, se tacha estrados, ya no se encontraban en
de ilegal la declaracin de Huillical y, hora de audiencia y no disponen de
por consiguiente, lo sera tambin la cuartel en Caete, en vista de lo cual
de Espinoza, que la reprodujo en la y por orden del fiscal Hermosilla, lo
litis y que sirvi en definitiva para trasladaron a Concepcin, que con-
tener por demostrada la participa- taba con recintos adecuados donde
cin culpable de los imputados. Se podan recibirle la declaracin que

22
Fallos
Materias de Inters General

quera rendir el detenido, para, al da mado para ello, esto es, quien ha
siguiente, dirigirse a la Fiscala de sufrido el dao con esa conducta
Caete, lugar donde Huillical rati- injusta que slo pudo inferirse al
fic su versin entregada a la polica, propio Huillical porque auto incri-
y finalmente fue puesto a disposicin minarse naturalmente significa cul-
del tribunal, antes de expirar las vein- parse a s mismo o declarar contra
ticuatro horas desde su detencin. uno mismo. Carecen de legitima-
cin para descalificar, las defensas
No se cuenta con antecedentes sufi- de Huenuche, Llanquileo y Llaitul,
cientes que permitan satisfacer las porque la posible auto incriminacin
interrogantes que surgen en torno de Huillical no les alcanza. A mayor
a las objeciones al artculo 196 del abundamiento, es menester resaltar
compendio procedimental, que plan- que ste no declar contra s mismo,
tean las defensas, ya que la disposi- sino que slo afect con sus versio-
cin habla de mucho tiempo o de un nes a Huenuche y a Llaitul, toda vez
nmero de preguntas tan considera- que a ambos los situ en los hechos
ble que provocar el agotamiento del por los que resultaron condenados,
deponente. Slo se ha indicado que pero a todo evento neg su interven-
el procedimiento habra durado tres cin. En el robo con intimidacin a
o cuatro horas y que el interrogatorio Santos Jorquera dijo saber del hecho,
empez despus de la medianoche, pero se qued afuera. Y en la embos-
pero sin que se sepa cundo o cunto cada sostuvo que los dems queda-
durmi el detenido, ni tampoco ron en juntarse y que calcularon que
cuntas preguntas se le practicaron ms tarde vendran ms Carabineros,
o si ellas lo agotaron, sin que pueda pero asegura haberse retirado a la
este tribunal suponer que ello hubiese casa de Llanquileo, donde se qued
ocurrido, porque no consta queja en dormido, incorporndose al grupo
ese sentido al fiscal del Ministerio despus de los acontecimientos.
Pblico, ante quien compareci a la
maana siguiente, ni se ha mencio- Otra cosa es que los jueces recojan ese
nado similar sentir al Juez de Garan- relato y lo unan a otros antecedentes
ta de Caete cuando realiz el de que disponan, para considerar
control de detencin. Todo el atrope- que minti al negar su participacin,
llo a esta norma reposa en supuestos desde que el resultado del procedi-
y si bien es posible elaborar algunas miento policial, por lo menos en lo
conjeturas sobre tpicos que obvios y que a Huillical incumbe, no fue de
naturales pueden extraerse del cono- propia incriminacin.
cimiento o experiencia misma, no se
trata precisamente de una de esas NOVENO: Que otro captulo de
circunstancias. ilegalidad en la detencin de Huilli-
cal estriba en la participacin de al
Invocan tambin vulneracin del menos dos funcionarios que haban
derecho a no auto incriminarse, en resultado heridos en la emboscada
circunstancias que, desde ya slo que se indagaba, con lo cual reves-
corresponde alegarlo por el legiti- tan a la vez la calidad de ofendi-

23
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

dos y entonces, merced al ambiente derechos, que saba que poda guar-
que describen, se habra producido dar silencio y exigir asistencia legal y
un clima de coaccin inherente, slo insisti en reprobar un ambiente
determinante en la destruccin de que lo priv de su entorno natural,
la voluntariedad del atestado del rodeado de policas, sin comunica-
sujeto, con el riesgo que fabule suce- cin con su familia ni abogado. Pero
sos inefectivos. Se denota incluso olvida aquello que la propia Corte
por algunos defensores, el caso Suprema norteamericana acept: la
Miranda v/s Arizona de la juris- renuncia del detenido a sus derechos
prudencia norteamericana, asentada y conviene recordar que el detenido
en un proceso de mil novecientos en el caso Miranda v/s Arizona era
sesenta y seis donde la denominada un indigente mejicano con alucina-
Corte Warren dej de fundamen- ciones o fantasas sexuales, mientras
tar en el quebranto al debido proceso que Huillical es un estudiante de
la exclusin de la declaracin obte- construccin de la etnia mapuche;
nida por medio de coaccin poli- por tanto, es una persona que posee
cial, y comenz a hacerlo en virtud adecuada instruccin, no se trata de
de haberse ignorado el derecho a no un individuo mediocre, carente de un
declarar contra s mismo. grado mnimo de cultura o enfermo,
sino de uno en condiciones de abdi-
Como ya se adelant, nicamente car sus derechos informada e inteli-
Huillical tendra legitimidad para gentemente, como se concluy en el
reclamar contravencin a ese prin- fallo citado por la defensa.
cipio, lo que se descarta porque este
hechor no declar contra s mismo; En lo atinente al supuesto ambiente
adems que en el referido proceso coactivo que aducen las defensas, es
de Miranda v/s Arizona, la Corte necesario destacar que an en el caso
concluy que la fiscala no poda que hubiere sido efectivo, tal esce-
usar declaraciones de un detenido, nario ces cuando el imputado fue
a menos que observaran ciertos transportado hasta la Fiscala y all
requisitos, que en la especie apare- tuvo la ocasin de prestar una nueva
cen cumplidos: advertencia de su declaracin que pudo ser diversa de la
derecho a guardar silencio; que lo anterior, pero Huillical no la cambi,
que diga podr ser usado en su con- sino que opt por ratificarla. Ya no se
tra; y que puede ser asistido por un encontraba bajo la hiptesis de coac-
abogado. La misma Corte precis cin que develan las defensas, a pesar
que todos esos derechos pueden ser de lo cual mantiene sus dichos. Acto
abdicados, siempre que la renuncia seguido es conducido al tribunal de
sea informada e inteligente. garanta, sin ninguna protesta por no
haberse declarado ilegal por el juez
A su turno la defensa de Huillical, competente para ello. Tampoco se
no controvirti el cumplimiento de ha dicho que a esas alturas Huillical
tales formalidades (o que firmara haya expresado haber sido vctima de
una serie de documentos), es decir, apremios o de haberse sentido pre-
no puso en duda que le leyeron sus sionado para declarar o para hacerlo

24
Fallos
Materias de Inters General

en un sentido determinado u otro a un proceso previo legalmente tra-


diverso, de modo que la denuncia de mitado; 11.1 de la Declaracin Uni-
las defensas no encuentra correlato ni versal de Derechos Humanos; 14.3
siquiera en la actividad posterior de del Pacto Internacional de Derechos
Huillical. Desaparecido el ambiente Civiles y Polticos; 94 c), 125, 127,
hostil, un individuo con su capaci- inciso 1, 128, 131, inciso 1, y 154
dad e inteligencia, pudo reclamar de del Cdigo Procesal Penal y 20 de la
inmediato por el trato vejatorio, por Ley Orgnica Constitucional de la
las lesiones, si alguna hubiese sufrido Polica de Investigaciones de Chile.
a propsito de la declaracin, por el
cansancio o las circunstancias en que Describen los requisitos y proceden-
pudo haber sido forzado para decla- cia de la orden judicial de detencin
rar, sin que nada de ello se advierta imputativa, que es distinta de aquella
en el juicio, y no resulta convincente por incomparecencia y luego relatan
una querella interpuesta con mucha que en el caso concreto, Huillical
posterioridad que no arrib a puerto fue detenido el trece de abril de dos
y una lesin que no delat la defensa, mil nueve, alrededor del medioda,
sino que la reconoci la misma poli- pero en lugar de cumplir el mandato
ca (la funcionaria Lorena Muoz), judicial y ponerlo a disposicin del
producida al tiempo de la detencin, tribunal, fue llevado a Concepcin
no de la interrogacin. para ser interrogado por la polica
y recin al da siguiente, a Caete
DCIMO: Que de lo expuesto, no para su declaracin ante el fiscal,
se advierte transgresin al derecho todo antes de conducirlo al tribunal.
constitucional a no auto inculparse, En concepto de los recurrentes, lo
como tampoco contravencin con- obrado atropella toda la normativa
creta al debido proceso, ni violacin legal mencionada, que obliga al tras-
a la normativa procesal penal en su lado inmediato de Huillical al tri-
esencia, lo que deja desprovista de bunal que orden su detencin. En
asidero este motivo de nulidad.
su apoyo citan resoluciones de esta
UNDCIMO: Que, en forma sub- Corte extendidas en los autos Ns.
sidiaria, las asesoras jurdicas de Jos 678-2007 y 3003-2010, e infieren que
Santiago Huenuche Reiman, Jona- como la polica despleg actuaciones
than Sady Huillical Mndez, Ramn contrarias a la ley y viol el proce-
Esteban Llanquileo Pilquimn y dimiento legal vigente, por lo que el
Hctor Javier Llaitul Carrillanca, mrito que nace de esas diligencias
instauraron la causal del artculo ilcitas, no pueden ser considerados
373, letra a), del estatuto adjetivo ni valorados en una sentencia.
de penas, en conexin con el dere-
Insisten en que la trascendencia de la
cho a un proceso previo legalmente
inobservancia radica en la valoracin
tramitado.
positiva del testimonio del prefecto
Indican como violentados los artcu- Espinoza y la abstencin del tribu-
los 19, Ns. 3 y 7, letra b), de la Carta nal de garantizar el orden institucio-
Poltica, en armona con el derecho nal; como tambin, que el deterioro

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Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

concreto arranca de ese atestado ile- blecida sin objeciones de los intervi-
gal sobre lo dicho por Huillical, que nientes. Esta arista tiene que ver con
influy en los jueces para determinar la orden de detencin proveniente
la participacin de los enjuiciados, de del Juez de Garanta de Caete, en
lo cual, como pidieron su exclusin, virtud de la cual el detenido Huilli-
en su oportunidad, quedaron pre- cal debi ser puesto de inmediato a
parados sus respectivos recursos. La su disposicin, prescindindose del
defensa de Huenuche recaba como viaje hasta dependencias de la Polica
peticin la misma que hizo de la cau- de Investigaciones en Concepcin y
sal anterior; mientras que los repre- su posterior traslado hasta la Fiscala
sentantes de Huillical, Llanquileo y de Caete, porque de haberse acatado
Llaitul, aunque impetran la nulidad estrictamente esa orden de deten-
del juicio oral y de la decisin, como cin, Huillical no habra prestado la
tambin que se retrotraiga el proce- declaracin que sirvi ms tarde para
dimiento al estado de realizar una asignar responsabilidad en los hechos
nueva audiencia de preparacin, no investigados a los encartados.
explicitan cul sera el objetivo de
esta nueva audiencia de preparacin. DCIMO CUARTO: Que el
artculo 131 del Cdigo Procesal
DUODCIMO: Que para demos- Penal, cuyo epgrafe reza: Plazos de
trar las circunstancias de esta moti- la detencin, estatuye que: Cuando
vacin, as como la preparacin la detencin se practicare en cumpli-
del recurso en esta sede, la defensa miento de una orden judicial, los agen-
de Huenuche Reiman produjo la tes policiales que la hubieren realizado
siguiente prueba: o el encargado del recinto de detencin
conducirn inmediatamente al detenido
1.- Audio del juicio oral correspon- a presencia del Juez que hubiere expe-
diente a la pista 110121-01-03 del dido la orden. Si ello no fuere posible
interrogatorio de Alfredo Espinoza por no ser hora de despacho, el detenido
desde el minuto 13:04 a 13:14; del podr permanecer en el recinto policial
22:18 al 23:18 y del 26:17 al 26:35. o de detencin hasta el momento de
De ese mismo testigo, pero de la la primera audiencia judicial, por un
pista 01-02, se escuch el minuto perodo que en caso alguno exceder las
11:16 a 11:42. De la pista 101220- veinticuatro horas.
00-17 que atae a la declaracin de
Lorena Muoz: desde el minuto DCIMO QUINTO: Que es efec-
03:10 a 03:45; y de la pista 00-21 tivo que fue detenido en una hora
se atendi la seccin desde 06:10 a prxima al medioda en Temuco, por
06:35. A la vez, se estuvo al registro lo que bien pudo ser conducido de
de audio de preparacin, ya odo en inmediato a Caete para ser puesto
la causal principal en relacin a la a disposicin del Juez de Garanta de
preparacin del recurso. esa ciudad, autoridad que expidi la
orden de detenerlo.
DCIMO TERCERO: Que el
hecho en que se alza la anomala Sin embargo, una vez detenido se le
ahora develada ya se dio por esta- llev a verificar su estado o condi-

26
Fallos
Materias de Inters General

cin de salud preliminar a un centro En la situacin sub judice se han


de atencin pblica, ignorndose por conjugado una serie de eventos y cir-
estos sentenciadores la disponibili- cunstancias que llevaron a la polica
dad de vehculo de la unidad en ese a mantener a Huillical hasta el plazo
momento, porque ningn dato sobre mayor autorizado por el precepto
ese hecho se ha aportado y slo se legal, a pesar que ese lapso pudo ser
sabe que el prefecto Espinoza se inferior, pero el detenido sufri una
reuni con Huillical recin cerca de herida en su odo y era necesario
las dieciocho horas, en que el dete- trasladarlo al centro de salud a cons-
nido exterioriz su deseo de declarar, tatar la entidad de sus lesiones, antes
lo que hizo voluntariamente; y que de ponerlo a disposicin del tribunal;
el prefecto recibi la instruccin del fue detenido en una ciudad distinta
fiscal a cargo de llevarlo a la ciudad del asiento del tribunal que libr la
de Concepcin, segn se explic en orden de detenerlo; manifest su
estrados, debido a que Caete no intencin de deponer; el Fiscal a
contaba con cuartel para recibirlos cargo de la investigacin orden a la
y de Temuco a Caete transcurran polica que lo trasladaran y le recibie-
no menos de dos horas o dos horas y ran su declaracin por delegacin; la
media de camino. Polica de Investigaciones, encargada
de cumplir la orden, no dispona de
Llevado a cabo el procedimiento cuartel en Caete, por lo que hubie-
descrito, se lleg ante el Juez de ron de trasladarse a otra ciudad geo-
Garanta competente al da siguiente, grficamente ms prxima a aquella
alrededor de las diez de la maana, o del lugar donde fue detenido.
sea, antes de expirar las veinticuatro
horas que precisa la disposicin legal En la suma de todos estos acon-
en estudio. tecimientos, es dable, como mera
probabilidad, que Huillical fuera
No obstante que las defensas han conducido con mayor agilidad o
invocado otras reglas legales con- prontitud ante el Juez de Garanta,
culcadas, amn de la constitucional pero ello no deviene en atropello de
y de los tratados internacionales, la garantas constitucionales como lo
normativa procesal penal citada slo pretende la defensa. El fiscal tiene
fija un contexto, pues el artculo 131 la facultad de interrogar al imputado
antes transcrito -en lo pertinente-, tantas veces como lo estime conve-
que tambin se aduce como infrin- niente y si se niega a comparecer,
gido, es el que resuelve el asunto y puede requerir su detencin. Puede
si bien es verdad que manda poner interrogarlo tambin mientras per-
al detenido de inmediato a disposi- manece detenido o en prisin pre-
cin del tribunal que hubiere expe- ventiva y justamente Huillical estaba
dido la orden, naturalmente ello se detenido cuando manifest volunta-
entiende dentro de lo posible y por riamente su decisin de declarar y el
eso el legislador permite prolongar la fiscal se interes en que ello se reali-
detencin hasta por un mximo de zara, para lo cual hizo uso del plazo
veinticuatro horas. legal de detencin.

27
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

El inters de las asesoras profesio- Penal, en relacin al derecho a un


nales procura obtener la nulidad de proceso previo legalmente trami-
dicho procedimiento con el designio tado, denunciando contravencin al
de eliminar la declaracin que Hui- artculo 19, N3, inciso 5, de la
llical prest camino al Juzgado de Carta Magna, esta vez sealan que
Garanta, pero resulta improcedente, en abril de dos mil diez, el Minis-
dado que de mediar exceso en el terio Pblico libr acusacin contra
perodo de detencin, se encuadra en sus representados y otros ms en
el quebranto al N7 del artculo 19 los autos Rit 1144-08 del Tribunal
de la Constitucin Poltica, pero sin de Garanta de Caete y en el ter-
alcanzar ineludiblemente la declara- cer otros de ese libelo se adjunt
cin del detenido, porque fue pres- copia de la investigacin fiscal con-
tada en forma voluntaria y tal como tenida en un disco compacto, asilado
en un instante asegur que deseaba en el artculo 260 del estatuto pro-
hacerlo porque no tena participa- cedimental del ramo; tal CD com-
cin en los hechos, tambin pudo prende: escaneados dos archivos, uno
negarse a proseguir hablando o ale- con fotos y el otro con la indagacin
gar que prefera continuar en presen- propiamente tal, que consiste en los
cia de un abogado. archivadores 1 al 21 y luego 12b,
En autos consta la existencia de 14-1, 13-1, 11-1, 10-1, 9-1, 8-1, 7-1,
testigos protegidos que han llegado 6-1, 5-2, 4-2, 2-1, 1-1, otro llamado
lesionados a rendir su testimonio al extractos, otro denominado denuncia
tribunal y, sin embargo, se pretende de Eduardo Campos, otro, que es el
que el acusado, de quien no se advir- archivador 1, robo con intimidacin
ti lesin alguna por el fiscal ni por el y, por ltimo, el archivador 1-1, robo
Juez de Garanta en la audiencia de con intimidacin.
control de detencin, que es un estu- La defensa interpuso reposicin con-
diante de educacin tcnica superior, tra la resolucin que provey la acu-
estuvo sometido a tal coaccin, que
sacin, basada en la falta de entrega
no fue capaz de protestar tan pronto
de antecedentes y el uso de testigos
se vio libre de la supuesta presin,
secretos.
ante ninguna de esas autoridades.
Entre el diecisis y el diecinueve de
DCIMO SEXTO: Que en mrito
agosto ltimo se realiz la audiencia
de estas disquisiciones la causal
de preparacin de juicio oral ante el
de nulidad en comento no puede
Juez de Garanta de Caete, donde
prosperar.
la asesora legal pidi la exclusin
DCIMO SPTIMO: Que, en de los testigos secretos o protegidos
subsidio de las motivaciones pre- ofecidos en la acusacin, entre otras
cedentes, las defensas de Jos San- razones por el desorden en la entrega
tiago Huenuche Reiman y Jonathan de los antecedentes por parte del
Sady Huillical Mndez, invocan Ministerio Pblico y la infraccin
nuevamente la causal del artculo de garantas constitucionales, espec-
373, letra a), del Cdigo Procesal ficamente la infraccin al derecho a

28
Fallos
Materias de Inters General

defensa tcnica...en atencin a que la por el Ministerio Pblico, sin cum-


identidad de los testigos protegidos plir con un mnimo de certeza ni
no fue revelada a los defensores de la orden. Dado que la protesta judicial
causa. Agrega haber fundamentado, no prosper, presentaron reclamo
tanto ante el Juez de Garanta como ante el fiscal, logrando la entrega
ante la Corte, que el Ministerio de un dossier ordenado de acuerdo
Pblico no cumpli con la obligacin a la acusacin, con los asertos de los
que le impone el artculo 260 del testigos con reserva de identidad y
compendio adjetivo penal en orden precisndose que cuatro de ellos no
a entregar junto con la acusacin, los tenan declaracin ni policial, ni ante
antecedentes acumulados durante las el fiscal. Sin embargo, de ese dossier
pesquisas. El magistrado excluy a surgieron nuevas piezas de investi-
los testigos secretos o protegidos sig- gacin que jams haban aparecido y
nados en la acusacin fiscal bajo el sendos nmeros en la seccin supe-
acpite testimonial desde los Ns. 18 rior de algunas de las declaraciones
hasta el 53 correspondiente a los tes- que adulteraban las mismas, contra-
tigos protegidos desde los Ns. 1 al riando el artculo 263 de la recopila-
36, por desconocimiento de garantas cin procesal del ramo.
constitucionales, pero el Ministerio
Aade que en el largo juicio declara-
Pblico apel del auto de apertura,
ron en definitiva los testigos prote-
recurso que fue acogido por la Corte
gidos signados con los Ns 2, 3, 8, 9,
de Apelaciones de Concepcin que
13, 14, 26 y 27, pero donde los ante-
reincorpor los testigos excluidos, as
cedentes suministrados sobre aqu-
como la evidencia pericial y material
llos en conjunto con la acusacin y,
que haba sido suprimida.
ms tarde, en el dossier conseguido
Explica el recurrente que en la infor- a instancias del reclamo, difieren de
macin entregada por el fiscal, slo modo tal que afecta gravemente el
los testigos protegidos signados con derecho a defensa y el debido pro-
los nmeros 12, 13, 14, 8, 1 y 2 tenan ceso en su aspecto adjetivo, a saber:
una identificacin en el encabezado
Testigo N2: aparece con una decla-
del atestado, a pesar que en los Ns.
racin el 17/10/2008 a las 14:50 y
1 y 2 existan al menos 7 y 6 testimo-
consta en la carpeta original como
nios respectivamente, que claramente anexo 6; y hay una segunda declara-
pertenecan a diferentes personas. cin de 12/01/2009 a las 12:45, sin
Tambin obran los antecedentes identificacin, porque fue tarjada.
identificados 16, 10, 17, 15, D, 3, 4, 5 En el dossier posterior aparece como
y testigos cooperadores AA, AA, 2A testigo protegido N1, pero manual-
y 1 que no aparecen mencionados mente se corrige a 2.
en la acusacin. En resumen, bajo el
rtulo testigos protegidos en la acu- Testigo N3: tiene una declara-
sacin, se enumeraban del N18 al cin original prestada en Caete el
N53, treinta y seis personas que no 28/01/2009 a las 09:50 identificada
guardaban correspondencia alguna slo como anexo 4. En el dossier va
con los antecedentes proporcionados como testigo protegido N3.

29
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Testigo N8: registra declaracin acompa a la acusacin y slo con


prestada en Tira el 16/10/2008 a las el N27 manuscrito despus de la
17:13, manuscrita y sealado como queja.
testigo protegido N1, as acompa-
ado a la acusacin. En el dossier Concluye que faltaba individualiza-
aparece manuscrito con el N8, pero cin y por otra, hay antecedentes que
en el primer prrafo de la declara- aparecieron con posterioridad a la
cin sigue como testigo N1. protesta de la defensa y de la acusa-
cin fiscal. As la infraccin se pro-
Testigo N9: en dossier surgen tres duce en la instruccin previa regulada
declaraciones: una en Caete el por ley y que obliga al respeto de las
01/09/2009 a las 11:10; otra en Tira normas propias del procedimiento,
el 17/10/2008 a las 11:20 y la ltima tanto en los plazos fijados por la
en Tira el 14/01/2009 a las 17:30. ley, como en la forma de producir la
Pero, las dos primeras no estaban en
prueba. Del modo que actu el ente
los antecedentes entregados conjun-
persecutor transgredi los artculos
tamente con la acusacin, sino que
260 del Cdigo Procesal Penal, en
slo aparecen despus del reclamo.
relacin a los artculos 227 y 228 del
La ltima, originalmente no tena
mismo cuerpo legal y en relacin al
identificacin, sino slo deca Anexo
3, pero incorporada al dossier, se la artculo 259 del cuerpo de enjuicia-
adulter incorporndole un N9. miento procesal.

Testigo N26: en el adjunto a la Semejante quebrantamiento atenta


acusacin, slo venan dos decla- contra las posibilidades de interven-
raciones, pero despus del reclamo cin de la defensa, porque la entrega
se descubren en el dossier cuatro efectiva de las copias le permite ejer-
declaraciones, incorporndose las cer los derechos consagrados en la
de 09/04/2009 a las 12:00 horas y audiencia de preparacin del juicio, a
de 15/04/2009 a las 11:20 horas. La prestar prueba de descargo, interro-
primera apareca al principio como gatorios, etc.
anexo 1 y despus del reclamo se le
Dice haber preparado el recurso
incorpor a mano el N26, en tanto
que a la de dieciocho de mayo, que mediante los reclamos formulados, y
exista desde un comienzo, no tena solicita se declare la nulidad del jui-
identificacin y tambin se le incor- cio y de la decisin y se retrotraiga el
por manuscrito el 26 despus del procedimiento al estado de realizar
reclamo. nueva audiencia de preparacin de
juicio oral donde se excluyan los tes-
Testigo N27: presenta dos declara- tigos protegidos 2, 3, 8, 9, 26 y 27.
ciones. La inaugural de 17/06/2009
a las 10:45 horas fue adjuntada a la DCIMO OCTAVO: Que sola-
acusacin sin ninguna identificacin mente el recurrente Huenuche rin-
y despus surge con el N27 incor- di prueba para acreditar esta causal,
porado arriba; la de 07/10/2009 sus circunstancias y preparacin,
apareca como anexo 1 cuando se consistente en:

30
Fallos
Materias de Inters General

1.- Documental cifrada en copia de escuchndose parte del audio de una


la acusacin fiscal en el rit 1144- audiencia de reposicin, desde el
2008; copia del CD agregado a la minuto 08:10 a 08:55 donde consta
acusacin fiscal en estos anteceden- que el defensor Vial se desiste de la
tes y que se exhibi en su ndice en reposicin intentada por haber reci-
datashow; copia de la resolucin del bido ya la informacin corregida.
Tribunal de Garanta de Caete que
tuvo por presentada la acusacin; DCIMO NONO: Que en algunos
copia de la reposicin de la defensa pasajes de este episodio de nulidad,
contra esa resolucin; copia del acta la alegacin que se propone parece
de audiencia de preparacin de juicio confundirse con la de los testigos
oral en el rit 1144-2008; copia del protegidos, puesto que se esgrime la
recurso de apelacin del Ministerio exclusin de aqullos y su posterior
Pblico contra el auto de apertura de reincorporacin al proceso, merced a
juicio oral en el Rit 1144-08; copia la decisin de la Corte de Concep-
de la resolucin de diez de septiem- cin, pero lo cierto es que la supre-
bre de dos mil diez, dictada por la sin la decret el Juez de Garanta
Corte de Apelaciones de Concep- por estimar que no se satisfacan las
cin en el ingreso N427-2010; exigencias de los testigos para tener
copia de la reclamacin presentada la calidad de protegidos o reservados,
ante la Fiscala Regional del Bo Bo lo que configura otra causal que se
el quince de septiembre del mismo analiza ms adelante.
ao; copia del correo electrnico del
fiscal Andrs Cruz, de cinco de octu- Aqu, se discute en sntesis el hecho
bre de ese ao, que ofrece copias de que el fiscal a cargo proporcion
los dichos de los testigos protegidos; los antecedentes de la investiga-
fotocopia del dossier de testimonios cin que iban en un CD anexo a
de los testigos protegidos entregados la acusacin- con tal nivel de desor-
despus del reclamo de la defensa; y den que la asesora de Huenuche y
copia impresa de las declaraciones de Huillical protestan por lo dificultoso
testigos sin identificacin suminis- de su examen, sobretodo, el trabajo
trados en conjunto con la acusacin. de unir determinados atestados sin
ninguna identificacin con cada tes-
2.- Audios del alegato de seis de tigo secreto ofrecido. Esto en defini-
septiembre de retroprximo pasado,
tiva se corrigi por el fiscal a cargo,
ante la Corte de Concepcin en
quien luego del reclamo formal de
ingreso N427-2010 pista 100906-
las defensas, puso a su disposicin un
00-11 que corresponde a las rplicas
dossier con los testimonios ordena-
del Ministerio Pblico y de los que-
dos. En este escenario, el defensor se
rellantes del 02:22 al 02:30.
encontr con ms aseveraciones de
A su turno el fiscal Andrs Cruz las ofrecidas originalmente e incluso
ofreci prueba nueva en la audien- con ms antecedentes probatorios
cia de conocimiento de los recursos, hasta entonces desconocidos en la
la que le fue aceptada por la Corte, causa.

31
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

VIGSIMO: Que, desde luego, el constituyen el punto ms sensible


asunto se encuentra superado, pues del asunto.
tal como lo reconoci la defensa,
el fiscal corrigi la informacin El desbarajuste previo es cierto, tanto
entregada. como lo es la correccin efectuada a
instancias de las asistencias tcni-
Para ese efecto, la prueba rendida por cas, empero no es factible inferir de
el apoderado Vial en la audiencia, de ese solo hecho, ni de la aparicin de
exhibicin del CD que se aparej a nuevas declaraciones producto de la
la acusacin por el fiscal y que slo organizacin a que se vio compelido
se mostr en sus ttulos, adolece del el Ministerio Pblico, que ello pro-
mismo defecto de que adolece la vocara perjuicio a la defensa. Esta
prueba nueva ofrecida por el fiscal expone que debi conocer bien los
consistente en un oficio de la Polica atestados antes de la audiencia de
de Investigaciones, ya que se refiere a preparacin para poder formalizar
las actuaciones realizadas por la poli- las solicitudes de exclusin de tes-
ca y a las declaraciones de los testi- tigos y los interrogatorios y contra
gos protegidos, con lo que conculca exmenes. No obstante, la elimina-
el artculo 334 del Cdigo Procesal cin de testigos la pidi igual y le fue
Penal. Sin perjuicio de lo advertido, acogida, aunque por otro motivo y
no sirve ms que para demostrar la luego, revocada por la Corte de Con-
existencia de ciertas carpetas grosso cepcin; mientras que para preparar
modo, por cuanto no se tom cono- interrogatorios y examen de testigos,
cimiento del contenido de cada bastaba con conocer la informacin
documento escaneado en ese soporte antes de la audiencia de juicio oral,
digital. lo que se cumpli y si bien despus
protesta ms adelante- por no
A este fin slo pueden servir de par- haber podido ejercer adecuadamente
metro de comparacin los documen- sus derechos en cuanto al examen de
tos impresos que se agregaron por los testigos protegidos, ello obedeci
el abogado defensor y cuyo conte- a otra razn: la identidad protegida,
nido no fue objetado por los restan- no al desorden primitivo en la car-
tes intervinientes, pero del que vale peta de investigacin.
tambin la limitacin impuesta por
la norma legal antes mencionada. Tampoco ha sealado de qu otro
derecho concreto, diligencia o ges-
No es atendible la referencia que tin precisa se vio impedida a con-
se hace por el defensor de haber el secuencia de la falta de prolijidad en
fiscal adulterado los instrumentos la recopilacin de informacin del
cuando les antepone un nmero con fiscal a cargo, lo que conduce necesa-
plumn. Lo que hace es precisa- riamente a la imposibilidad de anali-
mente, tratar de corregir su desorden zar la efectividad del desmedro que
y de hacer ms claro para las defen- dice haber sufrido y, con ello, la real
sas, qu dichos son los que ha vertido trascendencia de la irregularidad que
cada testigo secreto, que son los que denuncia.

32
Fallos
Materias de Inters General

Lo expresado conlleva el rechazo de respondiendo a la idea de resguardar


la causal en estudio. la integridad de esa persona, pero en
modo alguno se introdujo para dar
VIGSIMO PRIMERO: Que, en inmunidad al imputado que declara
forma subsidiaria a todas las causales contra otras personas.
en comento, la defensa de Jos San-
tiago Huenuche Reiman, aduce una Sostiene la defensa que el persecu-
vez ms la causal del artculo 373, tor present como testigo de cargo al
letra a), del Cdigo Procesal Penal, individualizado bajo el N26 y consta
devela violentado el artculo 19, N3, de la misma acusacin que hay varios
de la Carta Poltica, en armona con imputados en la causa a quienes se
el debido proceso, por el derecho a favoreci con el artculo 248, letra c),
una investigacin racional y justa. del Cdigo Procesal, que consagra la
Acude a la historia fidedigna de la facultad de no perseverar en el pro-
Ley N19.519, que reform la Carta cedimiento; y consta de la disidencia
Fundamental e incorpor al Minis- que, conforme depusieron los fun-
terio Pblico en la expresin proce- cionarios policiales Jos Luis Lpez
dimiento e investigacin, racionales y Leiva y Alfredo Espinoza Ugarte,
justos, estampada en dicho artculo el testigo con reserva de identidad
19 y a los artculos 83 de la misma, N26 era uno ms de los hechores
que entroniza al Ministerio Pblico que manifest su voluntad de decla-
como rgano autnomo; y 53, inciso rar y prestar colaboracin, a quien se
2, 77 y 166 del Cdigo Procesal le asign la calidad y proteccin de
Penal, que consagran el principio testigo. Ese testigo incluso reconoci
de legalidad que impone al persecu- su intervencin en los hechos y dis-
tor el deber de iniciar y sostener la par un arma de fuego.
persecucin penal de todo delito de Dice suponer quien podra ser este
accin pblica, sin que pueda sus- testigo protegido N26, dado que en
penderla, interrumpirla o cesarla a Caete se ventil otro juicio por el
su antojo, sin perjuicio del aforismo delito de robo en lugar no destinado
de oportunidad reglado, lo que signi- a la habitacin que se dividi en dos.
fica que no puede ejercerse en forma En uno de esos litigios no se acus
arbitraria, sino que en las conjeturas a quien cree es el testigo 26, conde-
determinadas por la misma ley. nndose a todos los convictos; y en
el otro pleito se acus precisamente
Expone que aunque la ley proce-
a quien piensa es el testigo 26, pero
sal autoriza la existencia de testigos
se decret en su beneficio la suspen-
protegidos, tal condicin slo sub-
sin condicional de procedimiento,
siste hasta la etapa de juicio oral y
improcedente en la especie, con arre-
que bajo ningn pretexto est pre-
glo al artculo 245 de la compilacin
vista para eximir de responsabilidad adjetiva de penas.
al co-imputado que declara contra
los dems. Sobre el punto la Ley Entonces se pregunta la defensa, si
N18.314, a pesar que permite man- esa persona ya obtuvo una suspen-
tener la proteccin del testigo, sigue sin condicional improcedente y la

33
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

decisin de no perseverar en este su preparacin, la defensa del acu-


procedimiento, qu beneficios pro- sado Huenuche Reiman aport la
cesales obtuvo?, y estn ellos con- siguiente prueba:
templados en la ley? Responde que
esta situacin no est dentro de las 1.- Registro de audio del juicio oral
atribuciones del Ministerio Pblico pista 101207-02-02 que corresponde
y que ese accionar viola el derecho de a los dichos del testigo protegido
su representado a una investigacin y N26, del minuto 06:00 al 09:40. De
procedimiento racionales y justos. la pista 02-03 de ese mismo testigo,
del minuto 01:03 al 04:31; de la pista
Reconoce que en las leyes Ns. 02-04, tambin de dicho testigo pro-
20.361, 20.000 y 18.314 se contem- tegido, del minuto 01:33 al 02:14.
plan especies de recompensas para
el inculpado que declara contra sus Luego se escuch la pista 101207-
copartcipes, pero no se considera la 01-01 incidente, desde 00:44 que
posibilidad de no persecucin penal si bien se ofreci hasta el 04:42, se
del imputado que coopera. Ello est interrumpi poco antes de termi-
prohibido tambin en la ley proce- nar por el defensor, por considerarlo
sal, artculo 195, porcin final, Slo suficiente; y, despus, en la pista
se admitir la promesa de una ventaja siguiente, 01-02 desde el 00:01 al
que estuviere expresamente prevista en 01:33.
la ley penal o procesal penal...
2.- Documental: copia de la acusa-
Alega la preparacin del recurso por- cin en rit 476-2009 del Juzgado
que pidi la exclusin del testigo y de Garanta de Caete; copia de la
en su momento, igual solicit que no sentencia en rit 59-2009 del Tribu-
declarase bajo juramento. Tambin nal Oral en lo Penal de Caete, de
le caus menoscabo porque la cali- veintisiete de enero de dos mil diez;
dad de protegido que se le confiri, copia del acta de audiencia de juicio
le impidi conocer su identidad para oral en rit 59-2009 del Tribunal Oral
ejercer la defensa de sus derechos de Caete, de veintiocho de abril del
conforme a la ley para desacreditarlo mismo ao; y, sobre con individua-
e incluso para probar su inters en lizacin del testigo con reserva de
declarar si consigui provecho de identidad N26.
ello.
VIGSIMO TERCERO: Que
En definitiva, requiere se declare la
como se advierte de la simple lec-
nulidad parcial del juicio oral y del
tura del recurso, en este prrafo se
veredicto y se retrotraiga la litis a la
impugna el proceder del Ministerio
etapa de celebrar audiencia prepara-
Pblico acerca de algunas prerroga-
toria en la que habr de suprimirse el
tivas que le son privativas y, adems,
testigo N26.
en relacin a un sujeto cuya identidad
VIGSIMO SEGUNDO: Que las defensas ignoran por habrsele
para comprobar la causal subsidia- brindado proteccin, en su calidad
ria IV del artculo 373, letra a), y de testigo y atendidas las especia-

34
Fallos
Materias de Inters General

les circunstancias que lo hicieron que se nota entre los fundamentos


aconsejable. del recurso y su petitorio. El ori-
gen est en que al testigo se habra
La defensa estructura esta causal y beneficiado con ms de aquello que
las protestas que sobre ella construye el fiscal tiene permitido conceder, en
slo en hiptesis o conjeturas, por- tanto en la solicitud pide su exclu-
que al desconocer la identidad del sin porque su calidad de protegido
individuo llamado el testigo N26, le impidi conocer su identidad para
presume que coincide con alguien ejercer la defensa de sus derechos.
que ya obtuvo una franquicia de sus-
pensin condicional en un supuesto VIGSIMO CUARTO: Que las
improcedente y en seguida aventura asesoras jurdicas de los acusados
que sera un inculpado en esta causa Ramn Esteban Llanquileo Pilqui-
que ahora logr otra gracia tambin mn y Hctor Javier Llaitul Carri-
ilegtima, como la opcin de no llanca, instauraron como causal
perseverar que fue en su momento principal en sus recursos, la del
sometida al conocimiento del tri- artculo 373, letra a), del Cdigo
bunal competente y del que no se Procesal Penal, en conexin con
dice cul habra sido su resultado un procedimiento e investigacin
o si medi algn tipo de impug- racionales y justos. Igual motiva-
nacin o reclamo jurisdiccional o cin, pero en forma subsidiaria fue
administrativo. impetrada por la defensa de Jona-
than Sady Huillical Mndez.
Cualesquiera sean las circunstan-
cias, no es dable analizar ni emitir Develaron atropellados los artculos
pronunciamiento respecto de una 19, N3, de la Constitucin Poltica
denuncia de infraccin de derechos de la Repblica, 10 de la Declaracin
que se alza sobre cimientos dubita- Universal de Derechos Humanos, 14,
tivos, como un quizs, un tal vez, apartado 1, del Pacto Internacional
un a lo mejor. de Derecho Civiles y Polticos, 8 de
la Convencin Americana de Dere-
Por otro lado, esta denuncia, en chos Humanos, y 260, 266 y 307 del
cuanto se yergue sobre meras espe- Cdigo Procesal Penal, que obligan
culaciones, resulta carente de fun- al acusador a individualizar a los tes-
damentos, de suerte que el tribunal tigos con nombre, profesin, domi-
que conoce la identidad del testigo cilio y puntos sobre los que deber
secreto, no est forzado a revelar su recaer su testimonio.
identidad, por no encontrarse en esta
queja comprometida garanta consti- Cimentan su disconformidad en
tucional o derecho alguno que deba que el Ministerio Pblico present
ser amparado, sin perjuicio de lo que testigos protegidos cuya identidad
ms adelante se dir a propsito del no pudo conocer la defensa, porque
examen de la reclamacin formulada se refugi en la facultad contem-
por el uso de un testigo protegido plada en el artculo 307, inciso 1.
al asilo de la Ley N18.314. Ello del Cdigo Procesal, echando mano
queda en descubierto por el divorcio a la Ley N18.314, sobre conduc-

35
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

tas terroristas. La defensa solicit la cala, pero subsisti el problema de


exclusin de esos testigos, a lo que los borrones en los atestados, lo que
accedi el Juez de Garanta, pero resulta de gran importancia, particu-
ms tarde fue revocado por la Corte larmente respecto del testigo N26,
de Apelaciones, en circunstancias cuya declaracin sirvi de soporte al
que como haba resuelto el juez de tribunal para establecer la participa-
Caete, la situacin invocada por cin de los cuatro acusados. Sobre el
el persecutor para la proteccin de particular reprocha: 1 que se pro-
identidad tendiente a resguardar la tege su identidad conforme al art-
vida y seguridad de los testigos, no culo 18 de la Ley N18.314, sobre
cumpla el estndar suficiente como conductas terroristas, a pesar que el
para contravenir la garanta consti- tribunal desestim ntegramente las
tucional de la defensa en detrimento acusaciones cifradas en tales conduc-
de los incriminados. tas, por lo que debi desaparecer la
prueba derivada de esa normativa; y,
Adems, la asistencia legal aleg que 2 que esa prueba no estaba debida-
los antecedentes acompaados por mente individualizada en la carpeta
el persecutor a la acusacin, en lo de investigacin, pese a que as lo
que toca a los testigos, imposibilita- asegur en estrados el fiscal de la
ron informarse del contenido de las causa ante la Corte de Apelaciones
declaraciones, por lo pronto, debido de Concepcin, pues haban varios
a la falta de individualizacin de los con los Ns 1 y 2, sin que hubiere
testigos (a consecuencia de la pro- identificacin ms all del N14,
teccin del mismo) y, a continuacin, de manera que la defensa descono-
porque declararon en una sala conti- ca cules eran las declaraciones del
gua con sistema de circuito cerrado de testigo N26 a esa fecha, lo que slo
televisin, sin que la defensa pudiera se corrigi despus de un reclamo,
dirigirles las preguntas directamente. deficiencias que devienen en viola-
As se desbarat el derecho a defensa cin del derecho a un procedimiento
porque se les impeda preparar ade- racional y justo.
cuadamente las preguntas y el contra
examen, como asimismo, dirigirles Finalmente, explican haber prepa-
directamente las preguntas, violn- rado sus arbitrios porque en su opor-
dose de paso los adagios de inmedia- tunidad pidieron la exclusin de los
tez y oralidad. testigos con identidad protegida; e
impetran se declare la nulidad parcial
Las declaraciones proporcionadas del juicio y del fallo, slo respecto de
por el persecutor en varias seccio- los delitos por los que fueron conde-
nes aparecen con texto borrado e nados sus defendidos y se retrotraiga
inconexo e incluso no se cumpla el procedimiento hasta la audiencia
la numeracin de individualizacin preparatoria que se realice nueva-
asignada por el propio Ministerio mente por tribunal no inhabilitado.
Pblico. Slo este ltimo aspecto
se corrigi despus del reclamo que La defensa de Llaitul adicion
presentaron las defensas ante la Fis- como conculcados, los artculos 1,

36
Fallos
Materias de Inters General

5, 19, Ns. 1, 2, 3, 26 y dems o perturbada, 10 de la Declaracin


pertinentes de la Carta Poltica, en Universal de Derechos Humanos,
consonancia con el debido proceso, XXVI de la Declaracin Americana
11.1 de la Declaracin Universal de de los Derechos y Deberes del Hom-
Derechos Humanos, 14.3 del Pacto bre, 8, apartado 1, del Pacto de San
Internacional de Derechos Civiles y Jos de Costa Rica, y 14, apartado 1,
Polticos, y 259, letra h), del Cdigo del Pacto Internacional de Derechos
Procesal Penal. Si bien este ordena- Civiles y Polticos, que reconocen
miento admite los testigos protegidos, el derecho a ser odo, a controver-
slo lo son durante la investigacin, tir la prueba de cargo y a la defensa
pero tal privilegio no puede subsistir tcnica.
despus al declarar en el juicio oral.
Esa norma no estaba alterada por la En principio, esta defensa resalta
Ley N18.314, constituyendo una el carcter adversarial de nues-
garanta bsica de la defensa cono- tro actual rgimen procesal penal y
cer la prueba de la acusacin y ello luego precisa que ello entrega (en
abarca los nombres de los testigos lo que interesa a la causal) la obli-
y los puntos sobre los cuales van a gacin de acreditar las inhabilidades
deponer. La modificacin poste- de los testigos al contra examen que
rior para permitir los testigos con pueden hacer las defensas, el que de
identidad reservada, es inaplicable ser limitado, torna inexistente ese
en la especie, porque afecta el dere- derecho. Trae a colacin la historia
cho de defensa de su representado fidedigna del establecimiento del
privndolo de un derecho humano texto adjetivo penal y la discusin
adquirido. suscitada con ocasin de permitir o
no la existencia de testigos secretos y
Cita abundante jurisprudencia com- concluye que ello no fue querido por
parada sobre la procedencia y valor los legisladores.
de los testigos annimos.
Se refiere a la exclusin que su parte
VIGSIMO QUINTO: Que, en
pidi en el Juzgado de Caete de los
forma subsidiaria a los motivos de
testigos reservados y que se acept
competencia natural de esta Corte, la
por razones ya detalladas, pero que
defensa del encartado Jos Huenu-
revoc la Corte de Concepcin,
che Reiman promovi la causal del
quien tuvo presente el lugar aislado
artculo 374, letra c), del Cdigo
donde viven las familias involucra-
Procesal Penal, por no habrsele
das, la gravedad de los delitos por los
permitido ejercitar las potestades
que se libraron cargos y las prerroga-
que la ley le confiere.
tivas establecidas en los artculos 307
Destaca violentados los artculos y 308 del Cdigo Procesal, y muy en
19, N3, inciso 2, de la Constitu- particular, los artculos 15 y 16 de la
cin Poltica de la Repblica, cuando Ley N18.314, para cuyo efecto cit
asegura el derecho a defensa jurdica el fallo de esta Corte N4423-2003.
en la forma que la ley indica, la que Amn que el secreto slo cubre su
no puede ser impedida, restringida identidad y no el contenido de sus

37
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

dichos, por lo que no se conculcaba de su causal absoluta, la defensa del


el derecho de la defensa. Empero acusado Huenuche Reiman rindi la
tales reglas de la Ley N18.314 slo siguiente prueba en la audiencia de
se aplican a la investigacin mas no vista del recurso:
al juicio oral y, en el hecho, se merm
el derecho del defensor a contra exa- 1.- Registros de audio del alegato del
minar a los testigos en el juicio oral, seis de septiembre de dos mil diez,
porque se les prohibi realizar pre- ante la Corte de Concepcin en el
guntas sobre la credibilidad e impar- ingreso N427-2010, pista 100906-
cialidad del testigo N26, lo que no 00-02: del minuto 16:11 al 20:47.
era menor si se recuerda que se trata De la audiencia de juicio oral, pista
de un imputado a quien se dot de 101207-02-03, que corresponde al
un blindaje para que declarase con- atestado del testigo protegido N26:
tra los dems y se impidi luego a del minuto 04:07 a 07:40; del 13:23
la defensa practicar las preguntas al 16:17; y, en la pista 02-05, del
necesarias para descubrir sus moti- minuto 06:12 al 09:07.
vaciones secundarias; como tambin
la falta de mviles reales para otorgar 2.- Documental consistente en copia
reserva a su identidad. del acta de la audiencia de prepa-
racin de juicio oral en el rit 1144-
Termina su recurso este defensor,
2008, rol del Juzgado de Garanta de
solicitando se invalide el juicio y la
Caete y, previamente incorporada,
sentencia y se reponga el proceso
la copia de la resolucin de diez de
al estado de ejecutar nueva audien-
septiembre del ao recin pasado, de
cia preparatoria en la que se excluya
la Corte de Apelaciones de Concep-
a todos los testigos protegidos por
cin recada en el ingreso N427-
obstaculizar al defensor ejercer los
2010.
derechos que la ley le franquea.
VIGSIMO OCTAVO: Que los
VIGSIMO SEXTO: Que esta
reparos de las asistencias profesiona-
ltima causal corresponde a una
les contra el desorden de los antece-
absoluta, pero en su esencia des-
dentes suministrados por el fiscal , de
cansa en los mismos antecedentes
acuerdo al artculo 260 del Cdigo
fcticos que sirven a los defensores
Procesal Penal, ya han sido anali-
de Llanquileo y Llaitul para sostener
zadas con ocasin de otra causal de
vulneracin a sus garantas constitu-
invalidacin, donde se acepta que
cionales y a los derechos reconocidos
semejante desbarajuste existi, pero
en tratados internacionales vigentes,
tal como las defensas de Llanquileo y
al punto que su mandatario denuncia
seal tambin infraccin al artculo Llaitul lo admiten, ello fue corregido
19, N3, de la Carta Fundamental, despus de la audiencia preparatoria
razn por la cual estos tres motivos y antes de la audiencia de juicio oral,
sern examinados conjuntamente. logrndose en aqulla efectivamente
la exclusin de los testigos prote-
VIGSIMO SPTIMO: Que gidos y, dispuso para la otra, de los
para demostrar las circunstancias antecedentes ordenados, en trminos

38
Fallos
Materias de Inters General

que no era la falta de acuciosidad del las medidas necesarias para conferir
fiscal la que impeda el ejercicio del al testigo antes o despus de pres-
derecho a defensa. tadas sus declaraciones, la debida
proteccin.
Lo que ahora se rehsa sobre la sub-
sistencia de los borrones o tarjado De esta normativa comn, el art-
con plumn, apunta a lo propio del culo 15 de la Ley N18.314 recoge
alegato que esta vez se ventila sobre la nocin al preceptuar que: Sin
la existencia o autorizacin de los perjuicio de las reglas generales sobre
testigos protegidos. proteccin a los testigos contempladas en
el Cdigo Procesal Penal, si en la etapa
VIGSIMO NONO: Que el de investigacin el Ministerio Publico
cuerpo procedimental del ramo estimare, por las circunstancias del caso,
reglamenta los testigos protegidos o que existe un riesgo cierto para la vida
con reserva de identidad en los art- o la integridad fsica de un testigo o de
culos 307 y 308, y all el legislador un perito, como asimismo de su cnyuge,
dispone que los dichos del testigo ascendientes, descendientes, hermanos
comienzan con su individualizacin u otras personas a quienes se hallaren
completa, sin perjuicio de las excep- ligados por relaciones de afecto, dispon-
ciones contempladas en leyes espe- dr, de oficio o a peticin de parte, las
ciales, para luego hacer una precisin medidas especiales de proteccin que
relativa al domicilio del declarante y resulten adecuadas.
la necesidad de que siga en reserva
si la revelacin pblica del mismo Para proteger la identidad de los que
entraa peligro para l o para otra intervengan en el procedimiento, su
persona; y aun cuando el prrafo domicilio, profesin y lugar de trabajo,
segundo se remite slo al domicilio, el fiscal podr aplicar todas o alguna de
el tercero, comprende tambin su las siguientes medidas: a) que no conste
identidad, al prohibir y penalizar la en los registros de las diligencias que se
divulgacin en cualquier forma de la practiquen sus nombres, apellidos, pro-
individualizacin del sujeto cuando fesin u oficio, domicilio, lugar de tra-
se ha hecho uso de ese derecho. bajo ni cualquier otro dato que pudiera
servir para su identificacin, pudiendo
El artculo 308 en tanto, regula utilizar una clave u otro mecanismo de
expresamente la proteccin de los verificacin para esos efectos....
testigos y habilita al tribunal para
que ...en casos graves y calificados, El artculo 16 de la misma ley con-
podr disponer medidas especiales desti- siente al tribunal para decretar la
nadas a proteger la seguridad del testigo prohibicin de revelar de cualquier
que lo solicitare. Dichas medidas dura- forma la identidad de testigos o peri-
rn el tiempo razonable que el tribunal tos protegidos, o los antecedentes
dispusiere y podrn ser renovadas cuan- que conduzcan a su identificacin,
tas veces fuere necesario. En el inciso incluido el impedimento de fotogra-
segundo se aade que el Ministerio fiarlos o captar su imagen a travs
Pblico, de oficio o a peticin del de cualquier medio y el artculo 17
interesado, de igual forma, adoptar estatuye que de oficio o a peticin

39
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

del interesado, durante el desarrollo diez. Ese artculo se refiere a la forma


del juicio, o incluso una vez que ste de proceder para tomar la declara-
hubiere finalizado, si las circunstancias cin del testigo protegido ante el
de peligro se mantienen, el Ministerio Juez de Garanta y que puede exten-
Pblico o el tribunal otorgarn protec- derse al Tribunal Oral, as como la
cin policial a quien la necesitare, de potestad del tribunal de excluir del
conformidad a lo prevenido en el art- debate cualquier alusin a la iden-
culo 308 del Cdigo Procesal Penal. tidad que pudiera poner en peligro
su proteccin. La rectificacin legal
Similares salvaguardias adoptan los
adicion al ltimo inciso, las siguien-
artculos 30 a 35 de la Ley N20.000,
tes oraciones finales: El defensor
de dos mil cinco, sobre trfico de sus-
podr dirigir al testigo o perito prote-
tancias estupefacientes y drogas, por
gido las interrogaciones tendientes a
lo que semejantes medidas no son
establecer su credibilidad o acreditacin
exclusivas ni novedades de la vili-
y a esclarecer los hechos sobre los cuales
pendiada ley terrorista y no se sabe
depone, siempre que dichas preguntas
de alguien que pretexte ilegalidades
o excesos en la legislacin genrica no impliquen un riesgo de revelar su
y comn. identidad. Lo expuesto en este inciso se
aplicar a quien se encuentre en el caso
TRIGSIMO: Que bajo este del artculo 9. De la simple lectura
prisma y como tema preliminar a de lo incorporado por la modifica-
despejar, las ltimas enmiendas a la cin, se advierte que no se perjudic
ley especial sub lite datan del treinta a la defensa en la forma que aleg
y uno de mayo de dos mil dos, mien- el abogado del acusado Llaitul, sino
tras que los hechos investigados y que se explicit un derecho ya esta-
por los cuales resultaron condena- blecido, con una limitacin tambin
dos los comparecientes, se perpetra- ya consagrada.
ron recin el ao dos mil ocho y la
imputacin ms antigua se asienta TRIGSIMO PRIMERO: Que,
en un hecho punible del ao dos mil antes de examinar la contrariedad
cuatro, que no se logr comprobar que el derecho interno pueda pre-
en definitiva, de modo que no parece sentar con el derecho internacional,
exacta la afirmacin de la defensa de es preciso esclarecer si lo obrado por
Llaitul en el sentido que las trans- los jueces que intervinieron en el
formaciones legales son posteriores y proceso, as como lo realizado por el
esa suerte de derecho adquirido que Ministerio Pblico en esta materia,
pretende sobre la disposicin anti- se cumpli dentro de las facultades
gua, mxime si se opone al dogma y las rbitas propias de sus respec-
que las reglas procedimentales rigen tivas competencias, y si se hizo con
in actum, salvo plazo dilatorio fijado apego irrestricto al derecho y respeto
en la misma ley. a las garantas constitucionales de los
imputados.
Slo en el artculo 18 de la Ley
N18.314 se introdujo una correc- Desde ya los preceptos de la Ley
cin el ocho de octubre de dos mil N18.314 no son tan dismiles a las

40
Fallos
Materias de Inters General

comunes del Cdigo Procesal Penal, del domicilio e/o identidad-, hiciera
dado que todos facultan la protec- al testigo las preguntas necesarias
cin de un testigo. para establecer la credibilidad de los
motivos invocados. El inciso quinto
Es cierto que en la discusin parla- que fue suprimido y despus se res-
mentaria del Cdigo Procesal Penal tableci quedando como inciso ter-
sobre la procedencia o aceptacin de cero- sanciona a quien divulgue la
los testigos con identidad protegida identidad del testigo que ha hecho
se discurri sobre el temor que ello uso del derecho sealado en el inciso
pudiera prestarse para venganzas o precedente, el que permite reservarse
confabulaciones y se consider que el domicilio, pero identidad y domici-
pudiera ello llevar a la indefensin lio son dos cosas diferentes, de modo
absoluta del afectado. Tambin se que si los legisladores quisieron san-
hicieron elucubraciones sobre la posi- cionar a quien divulga la identidad
bilidad que ahora tenan los jueces ordenada proteger, naturalmente, han
de hacer desalojar la sala o impedir querido amparar la identidad de un
el ingreso del pblico, lo que en un testigo. Tal conclusin est avalada y
momento se estim suficiente para se mantiene dentro de los parme-
proteger al testigo e incluso se hizo tros sealados en el artculo 308 del
un paralelo con el procedimiento Cdigo Procesal Penal, que los legis-
penal antiguo, hacindose presente ladores quisieron segregar expresa-
que entonces, el secreto duraba slo mente en precepto aparte, cuando se
hasta el trmino del sumario. autoriza al tribunal en casos graves
y calificados para adoptar medidas
Sin embargo, esas fueron las disquisi-
especiales tendientes a preservar la
ciones formuladas en la discusin, lo
identidad del testigo que lo pida, las
que condujo a la supresin de parte
mismas que puede prohijar el Minis-
del artculo originalmente propuesto
terio Pblico.
por el Ejecutivo y que constaba de 6
incisos. En el primero, al igual que Por lo dems, nada indica que esa
ahora, se estableca la obligacin proteccin se restrinja slo a la
del testigo de sealar su completa poca de la investigacin, porque las
individualizacin. En el segundo, normas recin analizadas estn ubi-
se contempla la posibilidad que la cadas en el Ttulo III del Libro II,
indicacin pblica de su domicilio que gobierna el Juicio Oral del Pro-
pudiera ser peligrosa y se consiente cedimiento Ordinario; y, en seguida,
omitirla. En el tercero que fue porque el artculo 307 prescribe que
suprimido- se contena la eventua- el Presidente de la Sala o el juez, en
lidad que la manifestacin pblica su caso,... o sea, se extiende tanto a
de la identidad misma representara los tribunales que funcionan colegia-
peligro para el testigo o terceros y se dos, el Tribunal de Juicio Oral en lo
autorizaba entonces al tribunal para Penal, como al unipersonal, el Juez
permitirle la omisin de ese dato. El de Garanta. En el mismo sentido,
cuarto ordenaba al tribunal que, en el artculo 308, que faculta tanto al
los dos casos anteriores de omisin tribunal como al Ministerio Pblico

41
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

para adoptar precauciones tendien- siciones de la recopilacin procesal


tes a guarecer al testigo, precisa en el general, segn ya se vio: El tribu-
inciso segundo, que ello ser ...antes nal podr decretar la prohibicin de
o despus de prestadas sus declaracio- revelar, en cualquier forma, la identi-
nes..., con lo que resulta evidente dad de testigos o peritos protegidos,
que el resguardo del testigo no fue o los antecedentes que conduzcan a
implementado por los legisladores su identificacin. Asimismo, podr
slo para la etapa de investigacin de decretar la prohibicin para que sean
un delito, sino que para sus fases pos- fotografiados, o se capte su imagen
teriores e incluso hasta despus de su a travs de cualquier otro medio.
trmino. Especialmente, si se tiene Y, luego, la prerrogativa de mandar
en cuenta que es en juicio donde se auxilio policial a quien lo necesitare.
rinden las pruebas, entre ellas, el tes-
timonio del testigo protegido. Finalmente, el artculo 18, con las
nuevas enmiendas incorporadas
TRIGSIMO SEGUNDO: Que incluso, permite a los jueces dispo-
conviene insistir, como ya se anti- ner, tambin, que las declaraciones
cip, que la Ley N18.314 contiene, de los testigos protegidos se pres-
entre los artculos 15 a 18, un elenco ten por cualquier medio idneo que
de cnones relativos al amparo de impida su individualizacin fsica
testigos, que comienza por prevenir: normal, para cuyo efecto le ordena
Artculo 15: Sin perjuicio de las reglas al juez comprobar en forma previa
generales sobre proteccin a los testigos la persona del testigo, en particular
contempladas en el Cdigo Procesal los antecedentes relativos a sus nom-
Penal..., para a continuacin trans- bres y apellidos, edad, lugar de naci-
cribir el artculo 308 de este texto miento, estado, profesin, industria o
normativo, cuyo inciso segundo, empleo y residencia o domicilio. En
encierra una clara manifestacin si esas condiciones, el tribunal podr
se acepta que lo que se pretende es resolver que se excluya del debate
proteger la identidad de una persona: cualquier referencia a la identidad
Para proteger la identidad de los que que pudiere poner en peligro la pro-
intervengan en el procedimiento, su teccin de ste.
domicilio, profesin y lugar de trabajo,
el fiscal podr aplicar todas o alguna de Este es el marco legal que rige el
las siguientes medidas: a) que no conste tpico sometido al conocimiento
en los registros de las diligencias que se de esta Corte, plenamente ajustado
practiquen sus nombres, apellidos, pro- y concordante con la legislacin
fesin u oficio, domicilio, lugar de tra- comn que gobierna la materia. Y
bajo, ni cualquier otro dato que pudiera la sola circunstancia que el tribunal
servir para su identificacin, pudiendo en definitiva haya resuelto descartar
utilizar una clave u otro mecanismo de todas las acusaciones formalizadas
verificacin para esos efectos. sobre hechos tipificados en la Ley
N18.314, por considerar que se
Igualmente, los artculos 16 y 17 de verificaron ciertas conductas caren-
esa ley especial, repiten dos dispo- tes de la connotacin necesaria para

42
Fallos
Materias de Inters General

calificarlas en esa normativa, como lo del Cdigo Procesal y las referencias


requiri, en su momento, el Minis- que se han hecho a disposiciones de
terio Pblico, en nada altera en este leyes especiales como la N18.314,
nuevo escenario la evidencia incor- que se han mencionado, pero ello
porada al tenor de las prescripciones no importa ms que reconocer al
de esa ley especial, apegada como se Cdigo su carcter de ley general
dijo a las pautas generales de nues- bajo cuyo imperio, no otro, se decide
tro rgimen jurdico, sin perjuicio de esta litis.
lo que ms adelante se dir. Puesto
TRIGSIMO TERCERO: Que
que se pesquisaron ilcitos de carc-
en lo que atae a las motivacio-
ter terrorista y se libr acusacin por
nes de los jueces del Tribunal Oral,
injustos de esa misma naturaleza,
de la Corte de Apelaciones en su
slo que no se reuni prueba sufi-
momento o del fiscal del Ministerio
ciente que la sustentara o el tribunal
Pblico, para conceder la proteccin
llamado a su valoracin, consider
solicitada por los testigos al margen
que ello no se haba satisfecho.
de las alegaciones suscritas en otra
Sea como fuere y como ya antes se causal basadas en simple conjeturas
dej en claro, la normativa general o supuestos de cierta connivencia
del Cdigo Procesal Penal igual se ilegal entre un presunto imputa-
abre a la comparecencia de testigos do-testigo y la Fiscala con favores
protegidos con la reserva de su iden- irregulares obtenidos por aqul, las
tidad, an despus de prestado su razones de peligro para su integridad
testimonio y por perodos no deter- fsica o psquica o la de sus fami-
minados, pero slo el necesario para liares cercanos, habrn sido mejor
su efectivo amparo despus del jui- calificadas por quienes se hallaban
cio; de modo que ha quedado obso- inmersos en la realidad fctica de
leto proporcionar resguardo a los los sucesos que sacudieron a la zona
testigos con identidad protegida que de la Araucana en la poca de los
depusieron en el litigio, al alero de la hechos averiguados. Al efecto, vale
antigua Ley N18.314, puesto que ya tener presente que en la litis no slo
se declar su improcedencia al caso se indagaron un robo con intimida-
concreto, pero subsistir la salva- cin y una emboscada que termin
guardia general que el artculo 308 con un fiscal, varios detectives y otros
del Cdigo Procesal Penal les brinda, tantos carabineros heridos, sino que
mientras subsistan las circunstancias tambin se pesquisaron varios actos
que lo hagan aconsejable, ms an si incendiarios que en definitiva se
se tiene en cuenta que las disposi- acreditaron, pero sin lograr determi-
ciones especiales que rigen la prueba nar la participacin culpable que en
testifical protegida, en todo caso, se ellos le cupo a cada imputado. Tam-
enmarca en el mbito de la norma- bin es menester tener en cuenta por
tiva comn. estos sentenciadores, que conforme
describi el experto de Carabineros
Desde ya es oportuno aclarar que en de Chile, la emboscada que sufrieron
esta litis se han aplicado las normas el fiscal Elgueta y los dems funcio-

43
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

narios mencionados, se inscribe en contra examen alguno. Aquella se


la denominada de aniquilamiento, concilia con la proteccin de la iden-
cuyo objetivo procura debilitar a la tidad del testigo, sin que pueda verse
fuerza pblica; una actividad propia su rostro, habindose confiado a los
de las guerrillas bastante recurrente jueces disponer la forma en que reci-
en la zona. Pero, por sobre todo, sufi- ben la declaracin del testigo prote-
ciente para considerar la procedencia gido para velar por la reserva de su
del auxilio requerido, corroborado individualizacin y entonces el tri-
por la comparecencia al juicio de un bunal opt por el sistema de circuito
testigo visiblemente lesionado, segn cerrado de TV, que parece apropiado
se dej constancia en la misma sen- para que aqul pueda testificar y
tencia, lo que le habra sucedido por mantener su salvaguardia de perso-
sapo. nalidad, que segn fluye de la prueba
aportada y lo sostenido por los abo-
Los antecedentes reseados resultan
gados en estrados, se hizo de cara al
idneos en opinin de estos jueces,
tribunal, siendo ste quien se reserv
para justificar la proteccin brindada
la atribucin de apreciar sus reaccio-
a quien se atrevi a declarar contra
nes ante las preguntas, precisamente
los incriminados, por encima de las
porque a la postre debe valorar sus
imputaciones de la defensa acerca de
dichos.
la obtencin de provechos indebidos
recibidos del Ministerio Pblico, y En lo que concierne a la inmediatez
de lo que habr de hacerse cargo el y oralidad, no se advierte la forma
Fiscal Nacional, en su caso. en que se habra perdido, toda vez
que tanto el tribunal como el tes-
TRIGSIMO CUARTO: Que
tigo, a pesar de estar separados por
las defensas de Llanquileo, Llaitul y
un vidrio, siguieron de cuerpo pre-
Huenuche aseguran que se les impi-
sente en la audiencia y percibieron
di ejercer debidamente sus dere-
de modo directo y a travs de sus
chos, lo que dividen en dos acpites.
sentidos, tanto la recepcin de la
Uno tiene que ver con el hecho que, prueba como las intervenciones de
a consecuencia de la proteccin del los litigantes.
testigo, ste declar a travs de un
La restante recriminacin sobre la
sistema de circuito cerrado de tele-
imposibilidad de contra examinar a
visin que les imposibilit apreciar
los testigos protegidos, se trata de
sus reacciones ante las preguntas
un hecho que requiere prueba y slo
que se le formulaban, como tambin,
se afect la mxima de oralidad e el abogado del imputado Huenuche
inmediatez. la rindi y del audio que se escuch
correspondiente al contrainterroga-
La otra se refiere a que el fiscal torio del testigo N26, tanto por el
objet a tal extremo sus preguntas y profesional Vial, como por su colega
el tribunal acogi de tal manera sus Montiel, nicamente se captaron
protestas, que en definitiva, prctica- preguntas atinentes al domicilio o al
mente no tuvieron derecho a realizar lugar donde estuvo viviendo el tes-

44
Fallos
Materias de Inters General

tigo y si fue detenido con ocasin llamrseles, existen por imperativos


de los mismo hechos, las que fue- de justicia. Posiblemente en hechos
ron objetadas por el fiscal y acogidas tan simples como el hurto de un
tales impugnaciones por el tribunal telfono celular, donde el bien jur-
y, con razn, desde que claramente dico en desmedro puede ser consi-
ponan en riesgo la identificacin del derado bagatela frente a la alteracin
testigo. Tira no es una comuna muy del derecho a defensa, sera difcil
grande, ni cuenta con tantos habi- encontrar alguien que est dispuesto
tantes, por lo cual las posibilidades a levantar la voz por la proteccin de
de ubicar o identificar a una per- un testigo. Sin embargo, en los delitos
sona por su domicilio son bastante ms graves o de mayor trascendencia
amplias, sobretodo, si como seal social, donde las diferentes legisla-
el defensor Vial, tenan sospechas de ciones y los cuerpos legales especia-
quien podra ser el testigo protegido. les, comienzan a sentir la necesidad
Lo mismo acontece, si se reduce el de flexibilizar las pautas y reconocer
nmero de posibles declarantes al que puede existir una colisin entre
de imputados en la causa. En esa dos garantas constitucionales que
porcin, no es posible sostener que habr de resolverse afectando pro-
el tribunal o el fiscal o la circuns- porcionalmente cada una de ellas, sin
tancia de ser un testigo protegido, vulnerarlas en su esencia.
hayan impedido a la defensa ejercer
Para tan grave disquisicin, es preciso
las facultades que la ley le concede,
estar bien enterado de las circuns-
ni menos, que se haya desconocido
tancias fcticas y de las condicio-
el derecho a defensa.
nes en que se producen los hechos
El fiscal Andrs Cruz en su alegato, que hacen necesaria la ponderacin.
explic que el testigo con identidad Por ejemplo, el trfico de drogas, la
protegida N26, fue interrogado por trata de blancas, los delitos de lesa
aproximadamente una hora por la humanidad, los que involucran a los
Fiscala y que las preguntas del con- menores de edad. Una persona nor-
tra examen hecho por las defensas mal, frente a este tipo de injustos,
super el doble de ese tiempo. De bien podra considerar indispensa-
ser ello efectivo, descontando las ble el quebranto parcial de ciertas
posibles objeciones, efectivamente la prerrogativas en pos del amparo de
defensa formul preguntas, pero por bienes jurdicos de valor superior,
falta de prueba, no es factible saber aunque tambin puede verificarse en
cules hizo y cules o por qu moti- ilcitos menos trascendentes a nivel
vos le fueron desechadas. humano y que no se alzan como un
flagelo en el plano mundial, como el
TRIGSIMO QUINTO: Que, robo, el incendio o las lesiones; pero
en fin, en relacin a la inobservancia en un contexto donde no slo parece
de normas de carcter internacional, producirse una escalada de violencia,
se torna til explicitar como tpico sino que adems, se extiende sobre un
inicial, que los testigos protegidos, territorio claramente determinado,
secretos o annimos, como quiera al punto que los habitantes que se

45
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

sienten menoscabos por los hechos por un hecho comn, no vinculado a


deciden no perseverar en la cons- estos delitos.
truccin de sus terrenos, venderlos, o
En doctrina o en derecho compa-
desmotivar a quienes se interesan en
rado, repugna de los testigos prote-
acercarse a la zona de conflicto.
gidos la posibilidad de impedirle al
El fiscal Cruz relat en su interven- enjuiciado examinar a los presen-
cin en estrados, la necesidad de res- tados en su contra y a su favor, en
guardar a los testigos que se haban iguales condiciones, con el objeto
atrevido a declarar contra los incul- de ejercer efectivamente su derecho
pados por diversas razones, entre las a defensa; considerndoselo incluso
que enumer el ataque armado a un como una violacin a la garanta
testigo protegido ante el tribunal de del carcter pblico de los procesos
Angol; que el testigo protegido N2 penales. Verbi gracia, se dice que no
de este pleito fue agredido por Vctor podran saber cmo fue que los tes-
Llanquileo por ser sapo de Santos tigos tomaron conocimiento de los
Jorquera; que, asimismo, los testigos hechos debatidos.
protegidos N26 y 27 denunciaron Sin embargo, en los mismos organis-
haber sido vctimas de amenazas, en mos internacionales se ha reconocido
actual investigacin, debiendo uno circunstancias en las cuales, tanto la
de ellos ser reubicado; que dos de investigacin como el juzgamiento de
ellos fueron llevados por un abogado ciertos delitos, incluidos los terroris-
a una notara para desistirse de sus tas, pueden exponer a quienes parti-
dichos, lo que abri un sumario por cipan en la administracin de justicia
obstruccin a la justicia; que otro a serios amedrentamientos contra su
testigo protegido fue golpeado antes vida o su integridad fsica o psquica
de prestar declaracin y result con o de las personas que constituyen
fractura de nariz; que a la salida de la su ncleo familiar. Y ocurre que el
Fiscala se castig a una persona por- Estado tiene tambin la tarea de
que se crey que era un testigo pro- proteger a quienes administran justi-
tegido; que el ofendido del robo con cia, tanto como a quienes coadyuvan
intimidacin, Santos Jorquera, fue al esclarecimiento de los ilcitos de
asaltado justo despus que algunos que se trata. A ello est obligado en
de los hechores obtuvieron su liber- nuestro pas el Ministerio Pblico, a
tad; para terminar con una serie de entregar proteccin a vctimas y tes-
pinturas con amenazas en las pare- tigos. En esos casos, las entidades y
des en Puerto Choque. tribunales internacionales aceptan
que debe brindarse amparo a esos
Slo el defensor Vial lo confront testigos, sin perjudicar en su esencia el
en dos casos en que arguy que uno derecho a defensa, o sea, se admite que
de los testigos acometidos, lo haba la colisin de los derechos existe y se
sido por otro testigo protegido y que zanja por consentir que alguno de
el ataque que sufri el juez Lande- ellos debe ceder ante el otro, siempre
ros de Garanta de Caete- lo fue que no signifique romper la esencia

46
Fallos
Materias de Inters General

misma del derecho. En nuestro pas, en los hechos investigados, pero


el mismo predicamento se consagra ocurre, adems, que no fue el nico
en el artculo 19, N26, de la Cons- antecedente tenido en cuenta para
titucin Poltica de la Repblica. esa demostracin.
Naturalmente, tan grave decisin slo TRIGSIMO SPTIMO: Que
puede adoptarse en cada caso parti- las defensas de Jonathan Sady Hui-
cular y con completo conocimiento llical Mndez y de Hctor Llaitul
de las circunstancias concretas del Carrillanca, han intentado en forma
mismo. Son medidas excepciona- subsidiaria a las dems causales, la
les, para situaciones excepcionales y del artculo 373, letra a), del Cdigo
que se adoptan siempre con control Procesal Penal, en sintona con el
absoluto de los intervinientes para derecho a ser juzgado por un tribu-
evitar que los cotos a la prctica de nal imparcial.
alguno de los derechos que importa
la defensa en juicio sea mnima y que Sindican contravenidos los artcu-
en ningn evento entrabe o limite el los 19, N3, inciso 5, de la Carta
ejercicio del ncleo esencial de esa Magna, 10, 11 y dems pertinen-
garanta. tes de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, 14.3 del Pacto
En el caso concreto, como se exa- Internacional de Derechos Civiles y
mina en otro acpite de este fallo, Polticos, 14 del Pacto Internacional
los sucesos que hicieron aconsejable de Derechos Civiles y Polticos, y
dar proteccin a los testigos fueron los pertinentes del Cdigo Procesal
reales, sin que en los recursos, ni en Penal. Sostienen que el juez Carlos
estrados se hayan expuesto razo- Muoz Iturriaga pregunt al testigo
nes poderosas que desvirtuaran tal reservado N26 si entenda lo que
aserto. Asimismo, se reconoce la res- es una acusacin, con lo cual lo que
triccin a la posibilidad de ver la cara hizo fue levantar la credibilidad del
del testigo, para apreciar sus reaccio- testigo, excediendo las atribucio-
nes corporales, deslinde que resulta
nes que tiene para interrogar. A la
obvio a la salvaguardia de su identi-
vez que, en forma reiterada neg las
dad; pero donde el fuerte del alegato
peticiones de la defensa (de prueba
se concentr en las limitaciones a las
nueva que detalla) y prcticamente
preguntas de los defensores o con-
no fundament las resoluciones con
tra examen, lo que no fue probado a
que desestim las consultas u oposi-
estos sentenciadores.
ciones a las interrogantes del fiscal,
TRIGSIMO SEXTO: Que en mientras que s le permite proceder
cuanto a los testigos protegidos, a su antojo. Sin desarrollar ningn
aunque hubo ms de uno que prest fundamento de derecho, proclama
declaracin en autos, las impugnacio- preparacin del reclamo segn cons-
nes apuntan contra el denominado tara en la audiencia de juicio -audio
testigo N26, ya que sus dichos sir- que no se le recibi como prueba-,
vieron de fundamento para demos- y termina por impetrar se declare la
trar la participacin de los acusados nulidad parcial de la resolucin y del

47
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

juicio y se reponga el proceso al estado dice provocada, obstaculizan dar


de realizar nueva audiencia prepara- mayor anlisis a esta causal; a lo
toria, sin precisar su finalidad. que se suma el petitorio donde pide
extender la nulidad hasta la audien-
TRIGSIMO OCTAVO: Que cia preparatoria del juicio oral, lo que
basta para negar lugar al presente
no se pormenoriza ni se advierte por
arbitrio la ausencia de fundamentos
estos juzgadores cul pudiera ser su
de hecho como de derecho, desde
designio.
que no se explicita cmo se atrope-
llaron las garantas constitucionales TRIGSIMO NONO: Que la
que se pretende y tampoco queda defensa de Ramn Esteban Llan-
claro cmo una sola pregunta de quileo Pilquiman plante en
uno de los jueces del tribunal sera subsidio de las dems causales
indiciaria de la parcialidad que se le impetradas, la del artculo 373,
atribuye, apoyado por la prueba que letra a), del Cdigo Procesal Penal,
se pretendi introducir en la audien- en conexin a la igualdad ante la ley.
cia de vista del recurso y que no era
atingente a lo que ahora se censura Anota vulnerados los artculos 19,
porque entonces la parcialidad se Ns. 2 y 3, inciso 5, de la Carta
hizo consistir en la calidad de relator Poltica, 10, 11 y dems pertinen-
que antes habra ostentado el juez tes de la Declaracin Universal de
redactor del fallo. Derechos Humanos, 14.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civi-
La sola pregunta formulada al tes- les y Polticos y los pertinentes del
tigo sobre si comprenda o no lo que Cdigo Procesal Penal. Despliega las
significaba una acusacin, no apa- anomalas al absolver a cinco de los
rece a los ojos de esos jueces como acusados por el robo con intimida-
parcial o efectuada con la intencin cin cometido en Tira el quince de
de levantar su credibilidad como octubre de dos mil ocho, cuando la
pretextan las defensas de Huillical y prueba rendida para tener por demos-
Llaitul. No hay probanza acerca de
trada la participacin de aqullos era
las preguntas de la defensa y que le
la misma reunida para demostrar la
habran sido denegadas, como tam-
de quienes resultaron condenados.
poco de las objeciones descartadas
Otro tanto ocurri con el delito de
sin fundamento alguno. De idntica
homicidio frustrado en la persona
manera no hay evidencia de los mis-
del fiscal adjunto del Ministerio
mos hechos, pero respecto del fiscal,
Pblico. Coyntura en las cuales la
en otras palabras, de qu objeciones
declaracin del testigo reservado
de la defensa no habran sido acep-
N26 involucr a todos los encau-
tadas y qu preguntas inoportunas le
sados, a pesar que los jurisdicentes
habran sido permitidas sin ms.
dijeron ser especialmente rigurosos
La falta de acreditacin de los pre- en su estndar de conviccin, por lo
supuestos sobre los que descansa la cual estimaron que los elementos no
denuncia, as como del desarrollo les permitan formar conviccin ms
de la afectacin de derechos que se all de toda duda razonable acerca

48
Fallos
Materias de Inters General

de los hechos por los que resultaron Sady Huillical Mndez, Ramn
absueltos. Llanquileo Pilquimn y Hctor
Llaitul Carrillanca, dedujeron en
No requiere preparacin aduce por- forma subsidiaria, la causal del art-
que el vicio se produjo en la senten- culo 374, letra e), del Cdigo Pro-
cia y solicita se declare la nulidad cesal Penal, por haberse omitido
parcial del juicio y del veredicto y en la sentencia los requisitos del
retrotraer el proceso al estado de artculo 342, letras c) y d), de dicho
realizar nueva audiencia preparato- compendio.
ria por juez no inhabilitado, pero no
expresa su propsito. Al respecto, afirman que el tribu-
nal dio por establecidos los hechos
CUADRAGSIMO: Que, cla- en las reflexiones 78 y 79, para
ramente, esta impugnacin exige a cuya demostracin tuvo presente los
estos sentenciadores una valoracin medios de prueba a que se refieren
de elementos de cargo que les est los raciocinios 25 y 35 a 44; mien-
vedado, pues se trata de una labor tras que la participacin culpable de
privativa de los jueces del tribunal Jos Santiago Huenuche Reiman, se
oral. acredit con los elementos de cargo
La conviccin corresponde al pro- que constan entre las elucubraciones
ceso de resolucin ntima de con- 45 a 53 del fallo refutado, que en
vencimiento que cada juez desarrolla cada caso pormenoriza. Acto seguido
con la prueba que ha podido percibir distingue lo que ha de entenderse
a travs de sus propios sentidos y que por la motivacin de la sentencia y
los magistrados realizaron durante la forma en que se satisface el requi-
el largo tiempo que comprendi la sito del artculo 342, letra c), de la
audiencia de este juicio oral, proceso recopilacin adjetiva del ramo, para
que no fue presenciado por este tri- alegar que en la especie se omiti la
bunal superior, de suerte que no estn exposicin de los hechos y acciden-
en condiciones de reproducir una tes con los que estim probada la
valoracin que los ponga en situa- participacin culpable de Huenuche
cin de descubrir la infraccin que el en los ilcitos por los que fue conde-
recurrente denuncia por esta va. Si nado, ya que no basta con enunciar
lo que critica es que con unos mis- los medios de prueba y valorarlos,
mos motivos los jueces condenaron a sino que es imprescindible indi-
unos y absolvieron a otros, entonces car la conclusin que determina la
su causal debi corresponder a una atribucin de la norma penal y sus
absoluta del artculo 374, letra e), del colofones jurdicos, tramo ste que
estatuto procesal de penas, ms no a no se cumpli porque no se dice
esta de contravencin de garantas cmo intervino, ni las circunstan-
constitucionales. cias de su participacin. Tampoco
describe el contenido de los medios
CUADRAGSIMO PRIMERO: de prueba, sino que se contenta con
Que, las defensas de Jos Santiago parafrasearlos, vale decir, acomoda
Huenuche Reiman y de Jonathan la informacin, la modifica y as ter-

49
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

mina por asignar certeza a un hecho determine el estado en que deber


que el testigo no afirm con segu- quedar el procedimiento.
ridad, como acontece, por ejemplo,
con Eladio Quiroz y con el testigo CUADRAGSIMO SEGUNDO:
reservado N26, de quienes explica Que para la demostracin de esta
latamente el parafraseo. motivacin, la defensa de Huenuche
ofreci prueba del registro de audio
Tambin el tribunal incurre en abs- de la audiencia de juicio oral, atinente
tencin de la informacin derivada a la declaracin del testigo reservado
del contra examen de las defensas, lo N26, con acuerdo del fiscal Cruz
que establece con algunos extractos presente y sin oposicin de los dems
que copia en el recurso. Y develan intervinientes a que lo ofrecido per-
que los jueces prescindieron dere- tenece exactamente a lo transcrito en
chamente del contenido completo el recurso, de suerte que no se escu-
del medio probatorio, como sucedi ch; como asimismo, ofreci varias
con la testigo Lorena Muoz Vidal secciones de audio del testimonio de
(funcionaria de polica), que slo fue Lorena Muoz, manifest el letrado
mencionada en el razonamiento 69, Vial que no era el contenido de sus
pero sin que se reprodujera el sen- aseveraciones lo que le interesaba,
tido de su atestado. sino que el hecho de que esa persona
depuso efectivamente por el tiempo
Agrega que el tribunal debe consig- mencionado en su libelo y que res-
nar las razones en cuya inteligencia ponde aproximadamente a una hora
confiere preeminencia a un medio y once minutos.
de prueba frente a otro, pero entre
los basamentos 46 a 49 no especi- CUADRAGSIMO TERCERO:
fica las premisas que le permiten dar Que el defecto de haberse supri-
crdito al funcionario Espinoza y al mido describir en forma precisa la
testigo N26, ni por qu prefiere sus participacin de los imputados en
dichos y descarta los argumentos y los hechos atribuidos en el dictamen,
probanzas de la defensa en orden a procede tener presente que en los
que el testigo N26 minti durante la fundamentos 78 y 79, al darse por
investigacin y que Espinoza obtuvo establecidos los delitos de autos se
informacin en un proceso irregular. estamp respecto de los intervinien-
Amn que por lo que toca, al requi- tes, lo siguiente: ...un grupo de suje-
sito de la letra d) del artculo 342 del tos dentro de los cuales se encontraban
Cdigo Procesal Penal, el tribunal Hctor Llaitul Carrillanca, Ramn
no seala razones legales para repri- Llanquileo Pilquimn, Jos Huenuche
mir como autor a Huenuche en los Reiman y Jonatahn Huillical Mn-
injustos, ni la calidad de autor que dez, armados con escopetas y otros ele-
le atribuye (15, Ns. 1, 2 3, del mentos, concurrieron hasta dicho lugar,
Cdigo Penal). para luego dividirse en grupos, uno de
los cuales se ubic realizando labores
Termina por pedir se declare la nuli- de vigilancia en las inmediaciones, en
dad del juicio y del laudo y que se tanto que otro grupo, procedi a...; y,

50
Fallos
Materias de Inters General

en el otro delito, se estableci que ... un tercero, Oscar Caniupan, donde


fueron atacados con armas de fuego del se constat un llamado del incri-
tipo escopeta, por un grupo de sujetos, minado Llaitul Carrillanca, y el de
los cuales se ubicaron, un grupo en las la pareja de Ramn Llanquileo que
cercanas del cementerio, en tanto que registra dos avisos de este ltimo en
el otro, justo antes del cruce de caminos una hora prxima al ataque al fiscal,
all existente... procediendo a disparar con sus correspondientes registros y
de forma sostenida y reiterada.... explicaciones de la Polica; y, final-
mente, la incautacin de una moto-
Luego, entre los fundamentos 45 y
sierra Husqvarna desde el domicilio
60, bajo el rtulo Participacin de
de Llanquileo, con el informe del
los acusados en los hechos signados
perito y las fotografas de rigor.
como primer grupo de delitos los
sentenciadores del Tribunal Oral en CUADRAGSIMO CUARTO:
lo Penal, examinaron todos los ante- Que aun cuando no se indic en el
cedentes que tuvieron en cuenta para veredicto que se revisa la posicin
tener por establecida la participa- precisa que cada uno de los hecho-
cin de los inculpados en los delitos res asumi en cada uno de los dos
por los que resultaron condenados, ilcitos por los que resultaron sancio-
analizan en ese pasaje los dichos nados, como tampoco el uso directo
del testigo con identidad reservada o naturaleza de las armas empleadas
N26, del prefecto Alfredo Espinoza en cada injusto, ello no obsta al esta-
Ugarte que se refiri a lo declarado blecimiento de su participacin y
por Huillical y a algunos anteceden- de las circunstancias de las mismas,
tes ms-, las escuchas obtenidas de la lo que no ha podido ser afinado de
interceptacin del telfono que usaba mejor manera por las dificultades
Llaitul y a las que aludieron los testi- implcitas en la forma de comisin
gos Lpez Leiva, Nez Fernndez de los hechos, pero que en ningn
y Araneda Pea, adems de la cons- caso vara la intervencin de autores
tancia en un documento; tambin lo que a cada uno de ellos competente
aseverado por el ingeniero acstico y que se enmarc en el artculo 15,
Sez Elgueta y el tcnico cartgrafo N1, del Cdigo Penal, conforme se
Erick Lenz Alcayaga apoyado en aprecia de las citas legales del edicto
otros documentos y el perito Alvaro en estudio, sin perjuicio de la autora
Saavedra del Laboratorio de Crimi- que cada tipo penal sindica cuando
nalstica en relacin a un informe castiga al que lesiona o procura
planimtrico; y lo que se logr de matar.
la interceptacin del telfono mvil
que portaba Huenuche y que fue Tampoco altera la adecuada funda-
uno de los sustrados desde el domi- mentacin del pronunciamiento, la
cilio de Santos Jorquera, cuestin que mayor o menor sntesis de los asertos
explic el detective Rodrguez Sez de cada testigo o perito, por cuanto
con un informe policial y el trfico no estn obligados a consignar nte-
de comunicaciones de ese nmero; gramente sus dichos, sino basta una
ms la intervencin del telfono de resea de sus explicaciones. Lo que

51
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

se les repara acerca de un supuesto testigo protegido N26, en lugar de lo


parafraseo no es ms que un des- probado por la defensa en el sentido
acuerdo con la redaccin o resumen que ese testigo minti y que Espinoza
asumido por el encargado de la escri- obtuvo informacin en un procedi-
turacin y con la que ha manifestado miento ilegal. Pero ambos argumen-
su conformidad el tribunal al suscri- tos resultan equivocados porque no
birla, pero no implica que haya fal- es efectivo que Espinoza obtuviera
seado la informacin, sino que, a lo informacin en un procedimiento
sumo, alguna falta de acuciosidad. Si viciado, como ya se concluy; y, que
bien se ha tildado de falta de rigor la la defensa haya probado que el tes-
reproduccin de alguno de los dichos tigo N26 minti, no pasa de ser una
de los testigos, no se constata adul- impresin completamente personal
teracin en sus afirmaciones, sino del oponente. Tal vez demostr que
que se ha dotado de mayor nfasis, un hecho o circunstancia especfica
lo que slo se pretendi probar con entr en contradiccin o se retract,
el anlisis ntegro de cada testimo- pero ello no envuelve embuste. El
nio comprendido en el reproche. No resultado global de su declaracin
se advierte tampoco la existencia de es un tema cuya valoracin ntegra
perjuicio alguno si, como ya se ha incumbe al tribunal.
destacado, para demostrar la partici- CUADRAGSIMO QUINTO:
pacin de los inculpados se ha tenido Que la defensa de Huenuche Reiman
en consideracin ms de una sola tambin invoc en forma subsidiaria,
declaracin. una vez ms, la causal del artculo
Lo que desaprueba a la testigo 374, letra e), del Cdigo Procesal
Lorena Muoz, parece irrelevante, Penal, relativa a la falta de requi-
porque se trata de una funcionaria sitos del artculo 342 de esa com-
policial y no se sostiene algn aporte pilacin, acerca de la valoracin de
los medios de prueba y fundamen-
concreto a la defensa cuya supresin
tacin que permite reproducir el
le infiera deterioro, y tambin por-
razonamiento.
que sus dichos fueron valorados por
el tribunal en el considerando 69 al Expone que los jueces enunciaron
hacerse cargo de ciertas peculiari- los medios de prueba relevantes en
dades de la detencin de Huillical, que fundan el hecho que los agen-
en particular una lesin en su odo, tes saban de la presencia del fiscal
nico detalle relevante de su ver- adjunto del Ministerio Pblico en
sin, sin que aparezca otro dato de la el lugar de los hechos: ello se afirm
detencin no abordado por los res- slo a partir de los dichos del testigo
tantes deponentes. N26 cuando sostiene haber odo a
Hctor Llaitul Carillanca invitar a
Cuando la defensa representa al tri- los dems a darle al Fiscal lo que
bunal no haber explicado su prefe- significara dispararle.
rencia por un medio de prueba por
sobre otro, alega que se opt por los El artculo 297 del cdigo del ramo
dichos del prefecto Espinoza y del obliga al tribunal a realizar una

52
Fallos
Materias de Inters General

valoracin completa de las pruebas perdign en su mano derecha, de carc-


y ocurre que, segn la comparacin ter leve, y asimismo, los funcionarios de
de versiones que hace el recurrente la Polica de Investigaciones....
de lo afirmado por el Fiscal, el tes-
tigo N26 y los funcionarios Lpez Lo que se procur fundamentar en
Leiva, Pino Moreno y Sez Rebo- los raciocinios 61 y siguientes del
lledo, se notan inconsistencias entre fallo en revisin, donde el tribunal
las horas de las decisiones tomadas asegur la concurrencia del dolo
por la polica de concurrir al sitio del directo de tipo homicida, esto es, la
suceso y lo relatado por el testigo 26 intencin positiva de causar la muerte
al punto que era imposible enterarse de la persona objeto del ataque, toda
con antelacin que el fiscal integraba vez que las escopetas utilizadas a
el grupo. corta distancia, las mximas de la
experiencia ensean que sus conse-
Pide se declare la nulidad del juicio y cuencias pueden ser devastadoras en
del dictamen y se determine el estado el ser humano..., no obsta a que con-
del procedimiento para la realizacin tinen siendo uno de los elementos
de un nuevo juicio. ms frecuentemente utilizados para
privar de la vida a un individuo. En
CUADRAGSIMO SEXTO: Que
el razonamiento 62 se refuerza nue-
esa asistencia legal rindi prueba en
vamente la idea del dolo directo de
la audiencia de juicio para acreditar
matar en las fotografas de la camio-
esta causal, de la siguiente forma:
neta que conduca el fiscal, donde se
Registro de audio del juicio, pista aprecia que recibi repetidamente
101125-00-02 que corresponde al impactos de ese tipo de armas, a una
interrogatorio del fiscal Elgueta entre distancia aproximada de ocho metros,
los minutos 07:10 a 07:50 y 08:20 a dirigidos principalmente a la cabina,
09:18; como asimismo de la pista siendo aquella particular concentra-
101207-01-04 del contra examen cin de disparos, lo que denota clara-
del testigo N26, del minuto 04:55 mente un nimo homicida por parte
a 07:37; tambin la pista 101118- de quienes lo ejecutaron....
03-11 del testigo Jorge Pino, minuto
En el ordinal 63 de la decisin, los
04:30 a 05:23; y, pista 101126-01-04,
jueces descartan la posibilidad que
del minuto 13.35 a 14:50.
los hechores ignoraran la presencia
CUADRAGSIMO SPTIMO: del fiscal, en la creencia que slo dis-
Que en el hecho que se tuvo por pro- paraban contra Carabineros porque
bado y se calific luego de homicidio la teora del caso de la defensa era
frustrado y lesiones simplemente la inocencia; e igualmente, resulta
graves, se especific que los sujetos reprochable disparar contra perso-
activos procedieron ...con el objeto de nal de Carabineros en servicio que
dar muerte al representante del Minis- hacerlo contra un fiscal del Minis-
terio Pblico, resultando lesionados como terio Pblico, pues revela no slo
consecuencia de ello, el Fiscal Adjunto desprecio por la vida humana del
antes mencionado, con un impacto de ofendido, sino que de la autoridad

53
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

que aqul inviste, lo que pareci evi- del testigo protegido N26, sino que
dente a los magistrados del tribunal formularon otras disquisiciones y
oral de la comparacin de las normas analizaron otras probanzas, de donde
que reprimen la agresin a uno u se sigue que las inconsistencias que
otro. el recurrente repudia, apuntan slo
a uno de los antecedentes, mas no a
A estos datos aaden la declaracin los restantes, lo que resta asidero a
del testigo reservado N26, quien la censura, sin perjuicio de lo que se
refiri que Llaitul invit a los dems resuelve en la causal siguiente frente
copartcipes a darle al Fiscal, que a la protesta que aqu se ha hecho.
como l mismo explic, no es otra
cosa que dispararle a aqul, dicen CUADRAGSIMO NONO: Que
los sentenciadores. Y suman que el las defensas de Jos Santiago Huenu-
robo que sufri Santos Jorquera el che Reiman, Ramn Esteban Llan-
quince de octubre de dos mil ocho, quileo Pilquimn y Hctor Llaitul
haca previsible la asistencia de un Carrillanca, en subsidio de todas las
fiscal adjunto en la zona, el que ade- motivaciones anteriores, han dedu-
ms se constituy con un importante cido la del artculo 373, letra b), del
contingente de mviles que inclua Cdigo Procesal Penal.
un carro Mowag, lo que permita Claman transgresin al artculo 268
concluir necesariamente que se haba ter del Cdigo Penal, desde que su
incorporado una autoridad impor- finalidad no slo consiste en pre-
tante en materia investigativa en el servar la persona del fiscal, sino la
sector; e infieren que no poda ser investidura de la funcin persecutora
casual la ubicacin y distancia de los de delitos en un Estado de Derecho
proyectiles que se concentraron en los democrtico, de modo que el funda-
rodados del fiscal y del GOPE que le mento de la especificacin o cualifi-
anteceda y que eran los nicos dos cacin de la norma est dada por la
de la caravana que no tenan logos autoridad, vctima del delito, lo que
distintivos y donde la camioneta del implica, a su vez, que en la faz subje-
fiscal presenta mayoritariamente dis- tiva del tipo sea indispensable el dolo
paros en forma perpendicular, lo que directo, en cuanto al conocimiento
supone que los tiradores se ubicaron del sujeto activo, que sepa con cer-
frente a ese vehculo. teza quin es la persona contra quien
dirige su accin criminal, porque de
CUADRAGSIMO OCTAVO:
lo contrario, ante la duda, sera pro-
Que como surge de la sola rela-
cedente a lo sumo el dolo eventual,
cin de todos los antecedentes que
suficiente para el tipo comn de
los jurisdicentes consideraron para
homicidio, ms no para el calificado
establecer el dolo directo, as como
de que se trata.
del conocimiento de la presencia
del fiscal en la zona, aparece que el Acude a la historia de la ley para
fundamento de hecho de la causal sostener que la mayora legal, estim
no es efectivo, puesto que los jue- concurrentes todos los elementos de
ces no se atuvieron slo a los dichos la figura especial en el motivo 61 del

54
Fallos
Materias de Inters General

laudo, pero apoyado en los medios de la Polica de Investigaciones de


que describen en el razonamiento Chile en ejercicio de sus funciones y
63: que era igual de reprochable que, en ese entendimiento, quisieron
atentar contra Carabineros que con- atentar contra su integridad fsica.
tra el fiscal; y que lo afirmado por
un testigo reservado y otros indicios Mas no fue posible demostrar que los
hacan del todo previsible la pre- procesados saban que en la caravana
sencia de un fiscal en el sector. Tales de aproximadamente quince coches
reflexiones, slo confirman que no se de Carabineros, se desplazara uno
prob dolo directo y que la conducta guiado por un fiscal del Ministerio
de los acusados no se diriga directa Pblico y cuatro miembros de la
y ciertamente contra un fiscal, desde Polica de Investigaciones de Chile.
que la previsibilidad encierra incer- Esta errnea aplicacin del dere-
tidumbre, jurdicamente incompa- cho influy en lo dispositivo de lo
tible con la certeza y realidad que resuelto porque signific la imposi-
exige el dolo directo. cin de una penalidad improcedente.
Demandan se declare la nulidad par- Cita en aval de su pretensin el voto
cial de la sentencia y que se emita la de minora.
de reemplazo que les imponga por el Arguye tambin infraccin de los
delito de homicidio simple frustrado artculos 432, 436, inciso 1, y 439
y las lesiones graves a los funciona- del Cdigo Penal, en torno al robo
rios de la Polica, la pena nica de con intimidacin por el que se le
cinco aos y un da, con el recono- conden adicionalmente, desde que
cimiento de la atenuante del artculo no se acredit que las especies sus-
11, N6, del Cdigo Penal. tradas fueran de dominio de Santos
La defensa de Llanquileo agrega que, Jorquera o de alguien de su familia,
en lo que atae a los homicidio frus- como a la vez ausencia de prueba de
trado del fiscal adjunto del Ministe- la participacin de Llanquileo en ese
rio Pblico y lesiones simplemente injusto, por falta de reconocimiento
graves al personal policial, previstos de los ofendidos.
en los artculos 268 ter del Cdigo Acogido al artculo 385 del Cdigo
Penal y 17 bis, N2, de la Ley Org- Procesal Penal, impetra se anule par-
nica de la Polica de Investigaciones, cialmente la decisin y se extienda
aqul exige dolo directo, que supone otra de reemplazo ajustada a
la existencia de un ingrediente inte- derecho.
lectual como es el conocimiento de
las circunstancias objetivas y sub- La asesora letrada de Llaitul en
jetivas del tipo, acompaado de la tanto, enumera violentados los art-
voluntad de realizarlo, es decir, el culos 268 ter del Cdigo Penal y 17
componente volitivo. Se requiere, bis, N2, del Decreto Ley N2.460,
por consiguiente, dolo directo, con- de mil novecientos setenta y nueve,
ciencia plena que atacaban a un fiscal con idntica fundamentacin de los
del Ministerio Pblico y a miembros anteriores recurrentes sobre que-

55
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

brantamiento al artculo 268 ter del Jorquera. Por lo dems, la exigencia


Cdigo Penal, que ahora se extiende legal en este sentido consiste en que
al delito de lesiones simplemente el bien sustrado sea ajeno respecto
graves causadas a la Polica de Inves- del ladrn, lo que consta en autos y
tigaciones que describe su Ley Org- se reafirma con la circunstancia que
nica. Se remite a la historia de la ley ninguno de los imputados se ha atri-
en ambos eventos y a la falta de com- buido ese dominio.
probacin del dolo directo acerca del
conocimiento de la presencia de un Luego, en la parte que se reclama
fiscal y cuatro funcionarios policia- por la falta de reconocimiento de las
les en la comitiva que circulaba ese vctimas de ese ilcito, del acusado
da por el lugar y el deseo de querer Llanquileo, en ese prrafo el recurso
matar a aqul y lesionar a stos. adolece de manifiesta falta de fun-
damentacin, desde que se ha recla-
Termina por solicitar se declare la mado en las mismas otras causales,
nulidad de la resolucin y se sus- el hecho que Huillical involucr a
criba otra de reemplazo con arreglo los dems acusados en el hecho, lo
a derecho. mismo que ocurri con el testigo
protegido signado con el N26, de
QUINCUAGSIMO: Que desde
modo que la falta u omisin de una
luego y en relacin a la supuesta
diligencia probatoria para el estable-
infraccin a los artculos 432, 436,
cimiento de la intervencin del acu-
inciso 1. y 439 del Cdigo Penal, que
sado, que se demostr, adems, por
formul slo la defensa de Llanqui-
otros medios, carece de trascenden-
leo, respecto del delito de robo con
cia alguna.
intimidacin, la que hizo consistir
en el hecho que no se prob, que las QUINCUAGSIMO PRIMERO:
especies sustradas fueran de propie- Que la doctrina ensea que los deli-
dad de Santos Jorquera o de alguien tos especiales por los que se castig a
de su familia, el solo hecho que no los imputados exigen para su comi-
se haya contenido un razonamiento sin la concurrencia de dolo directo
concreto sobre el cumplimiento de (Renato Astroza Herrera: Derecho
esa circunstancia, no constituye un Penal Militar, segunda edicin,
vicio de nulidad, desde que en varios Editorial Jurdica de Chile, ao mil
pasajes del fallo se da por afirmada novecientos setenta y cuatro, N305,
la calidad de legtimo poseedor o pgina 480).
propietario de ese ofendido respecto
de las especies sustradas, lo que se El artculo 268 ter del Cdigo Penal
subraya incluso al tenerse por acre- dispone que El que mate a un fis-
ditado el segundo ilcito por el que cal del Ministerio Pblico... en razn
fueron condenados, donde se asevera del ejercicio de sus funciones..., vale
que los imputados hicieron uso de decir, requiere en el sujeto activo
las armas de fuego que sustrajeron conocimiento y albedro de matar
de ese domicilio y de alguno de los a un individuo de quien debe saber
celulares del mismo ofendido Santos se trata de un fiscal, al que, adems,

56
Fallos
Materias de Inters General

quiere matar en razn del desem- Estas son los nicos dos razonamien-
peo de sus funciones. tos jurdicos vertidos en el proceso
para dar por probado el dolo directo
El artculo 17 bis del DL N2.460, de matar.
prescribe: El que hiriere, golpeare
o maltratare de obra a un miembro Despus, para tener por demostrado
de la Polica de Investigaciones de el conocimiento del sujeto califi-
Chile que se encontrare en el ejerci- cado que exigen las dos disposicio-
cio de sus funciones, ser castigado: nes especiales por las que han sido
2. Con presidio menor en su grado juzgados los impugnantes, los jueces
mximo a presidio mayor en su anotan en el considerando 63 que
grado mnimo, si las lesiones produ- no es dable que los convictos igno-
jeren al ofendido enfermedad o inca- rasen la presencia del fiscal y que
pacidad para el trabajo por ms de actuaran creyendo que slo atacaban
treinta das y al igual que en el tipo a carabineros, ya que resulta igual de
precedente, requiere de dolo directo: reprochable atentar contra perso-
el autor debe conocer y querer lesio- nal de Carabineros en servicio que
nar a un ser que tenga la calidad de hacerlo contra un fiscal del Minis-
funcionario de la Polica de Investi- terio Pblico, porque representa no
gaciones de Chile, de modo que es slo desprecio por la vida humana
necesario que est en conocimiento del sujeto, sino que de la autoridad
de esa calidad especial del sujeto que aqul inviste.
pasivo.
Tambin tuvieron en cuenta la decla-
QUINCUAGSIMO SEGUNDO: racin del testigo reservado N26,
Que como ya se dijo antes, para esta- quien refiri que Llaitul invit a los
blecer la existencia del dolo directo dems copartcipes a darle al Fis-
de matar, el Tribunal Oral en lo Penal cal, que como l mismo explic, no
tuvo presente que se usaron escope- es otra cosa que dispararle a aqul;
tas, que utilizadas a corta distancia, adems, que el robo que sufri San-
segn las mximas de la experien- tos Jorquera el da anterior haca
cia seran uno de los elementos previsible la presencia de un Fiscal
ms frecuentemente utilizados para Adjunto en el sector; y que ste se
privar de la vida a un individuo. aperson con un importante con-
tingente de vehculos que inclua un
Empero, ponder las fotografas de la carro Mowag, lo que necesariamente
camioneta que gobernaba el fiscal, y permite presumir la presencia de una
resalta que fue repetidamente blanco autoridad importante. A eso agrega-
de balas de esa clase de armas, a una ron que tampoco puede ser casual
distancia aproximada de ocho metros, la ubicacin y distancia de los pro-
dirigidos principalmente a la cabina, yectiles que se concentraron en los
siendo aquella particular concentra- mviles del fiscal y del GOPE que
cin de disparos, lo que denota clara- le anteceda y que eran los nicos
mente un nimo homicida por parte dos de la caravana que no tenan
de quienes lo ejecutaron.... logos distintivos y donde el rodado

57
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

del fiscal presenta mayoritariamente presencia del fiscal en la zona, tanto


impactos en forma perpendicular, lo porque hubo un robo, como porque
que supone que los tiradores se ubi- haba una caravana de rodados. Tales
caron frente a ese coche. razonamientos no dan cuenta de
dolo directo, sino slo dolo eventual.
QUINCUAGSIMO TERCERO: Ms tarde, los jueces agregaron que
Que, sin embargo, cuando los sen- no poda ser casual la ubicacin y
tenciadores dicen que resulta igual distancia de los impactos concentra-
de reprochable disparar contra per-
dos en la camioneta del fiscal y la del
sonal de carabineros en servicio que
GOPE que le anteceda y que eran
hacerlo contra un fiscal del Ministe-
las nicas dos de la caravana que no
rio Pblico, parten reconociendo que
lucan logos distintivos y donde el
los acusados atentaban contra Cara-
mvil del fiscal presenta mayorita-
bineros, no contra un fiscal y algunos
riamente huellas en forma perpendi-
funcionarios de Investigaciones y
cular, lo que supone que los tiradores
pretenden equiparar la gravedad de
se ubicaron frente a ese coche.
ambos hechos, al sostener que pue-
den ser igual de reprochables, pero Nuevamente se trata de suposiciones
desde el punto de vista estrictamente que pudieran ser naturales, pero que
jurdico no satisface las exigencias de en ningn caso se refieren a la con-
un tipo penal especial que contempla currencia del dolo directo que exige
dolo directo y sujeto calificado. la especialidad de los artculos 268
ter del Cdigo Penal y 17 bis, N2,
A continuacin se refugian en un tes-
del DL N2.460.
timonio que en esta seccin resulta
singular (puesto que no se incorpor En efecto, de la sola lectura del
el dicho de Huillical reproducido por motivo 79 de la sentencia que se
Espinoza) y que es el testigo prote- revisa, aparece que los jueces del Tri-
gido N26 cuando oy la invitacin a bunal, Oral en lo Penal se limitaron
darle al Fiscal, expresin no expli- a sostener que los acusados trataron
cada por quien la profiri, sino por el de matar al fiscal adjunto, resul-
auditor, que la interpret cmo dis- tando lesionados, como consecuencia
pararle a aqul. de aquella accin, ... los funcionarios
policiales..., de donde deriva como
A ello sumaron el robo que sufri
necesaria conclusin que en ese con-
Santos Jorquera el da anterior y
siderando, la faz subjetiva del tipo
que, en concepto de los jueces, haca
que se atribuye a los imputados en
previsible la presencia de un fiscal
adjunto en la zona, avalado por el ese injusto se advierte como dolo
contingente de vehculos que inclua eventual, como un resultado previsto
un carro Mowag, lo que permita como posible de atentar contra la
concluir necesariamente la presencia vida del fiscal y que se acepta como
de una autoridad importante. tal. No es dolo directo y tampoco es
dolo eventual de la figura especfica
En este apartado reconocen los jueces por la cual han resultado condenados
que slo pueden especular sobre la los recurrentes, sino del dolo homi-

58
Fallos
Materias de Inters General

cida supuestamente desplegado con- de robo con intimidacin, y realizar las


tra el fiscal Elgueta. primeras diligencias en el domicilio del
afectado Jos Santos Jorquera Rivas,
Esa cuestin resulta de la mayor una vez que la caravana de vehcu-
trascendencia, puesto que en parte los que trasladaba al referido Fiscal
alguna de la sentencia se aprecia que Adjunto, haca abandono por la ruta
se haya razonado acerca del dolo de del mismo sector, al pasar por el Cemen-
lesionar con el que habran actuado terio Local, fueron atacados con armas
los acusados contra los funcionarios de fuego del tipo escopeta, por un grupo
de la polica de Investigaciones, a de sujetos, los cuales se ubicaron, un
partir de los hechos que se tuvieron grupo en las cercanas del cementerio, en
por establecidos y que constituye tanto que el otro, justo antes del cruce
otro motivo de anulacin del dicta-
de caminos all existente, prevalindose
men en examen.
de lo aislado del lugar, la oscuridad rei-
QUINCUAGSIMO CUARTO: nante, las condiciones del terreno, y al
Que en la descripcin del hecho hecho que la caravana tuvo que dete-
concreto, de lo expresado resulta nerse debido a la presencia de rboles
manifiesto que en la sentencia no se cortados en el camino que impedan el
ha contenido el razonamiento que paso, procediendo a disparar de forma
habilite sostener la existencia del sostenida y reiterada en contra del Fis-
dolo directo de matar o lesionar y cal Adjunto Mario Elgueta Salinas,
de sujeto calificado que requiere la como asimismo, en contra de los dems
peculiar normativa en que se inser- funcionarios policiales que lo acompa-
taron los cargos formulados a los aban, con el objeto de dar muerte al
sentenciados, como a la vez, se des- representante del Ministerio Pblico,
prende del motivo 79, prrafo ter- resultando lesionados como consecuencia
cero, que no se ha especificado dolo de ello, el Fiscal Adjunto antes men-
alguno en la accin desplegada con- cionado, con un impacto de perdign
tra los funcionarios de la Polica de en su mano derecha, de carcter leve, y
Investigaciones. asimismo, los funcionarios de la Poli-
ca de Investigaciones Subcomisario
QUINCUAGSIMO QUINTO: Jorge Ogueda Fuentes, Inspector Walter
Que en la descripcin del hecho Oyarce Vergara, y el Inspector Alejandro
concreto que se tuvo por probado Rojas Rifo, todos ellos con lesiones de
como hecho A2- se ha dicho lo carcter grave, con un tiempo de inca-
siguiente: Que el da 16 de octubre de pacidad superior a treinta das, adems
2008, aproximadamente a las 00:30 de resultar lesionados los efectivos de
horas, y luego que el Fiscal Adjunto Carabineros Sargento Primero Jorge
del Ministerio Pblico Mario Elgueta Seplveda Sez y Sargento Segundo
Salinas, junto a personal de la Polica Eladio Quiroz Silva.
de Investigaciones y de Carabineros de
Chile, todos en el ejercicio de sus funcio- QUINCUAGSIMO SEXTO:
nes, haban ingresado al sector Puerto Que por no haberse acreditado el
Choque en la comuna de Tira, a objeto conocimiento del sujeto calificado:
de verificar una denuncia por el delito fiscal del Ministerio Pblico en un

59
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

caso y de funcionarios de la Polica Y visto, adems, lo prevenido en


de Investigaciones, por el otro, sino los artculos 360, 373, 374, 378 y
slo que el grupo que integraban los 385 del Cdigo Procesal Penal, SE
acusados embosc y dispar en forma ACOGEN los recursos de nulidad
persistente contra una caravana de interpuestos de fojas 191 a 260, 369
vehculos que crean integraba Cara- a 480, y 481 a 610, en representacin
bineros de Chile, no es posible cali- de los condenados Jos Santiago
ficar los hechos antes establecidos en Huenuche Reiman, Ramn Este-
la forma que lo fueron en la senten- ban Llanquileo Pilquimn y Hctor
cia en examen y as se ha incurrido Llaitul Carrillanca, slo en cuanto a
en una infraccin de derecho a los la causal del artculo 373, letra b),
artculos 268 ter del Cdigo Penal y del Cdigo Procesal Penal enta-
17 bis, N2, del DL N2.460, aplica- blada en forma subsidiaria al resto
dos a situaciones improcedentes. de las motivaciones propuestas, las
que se rechazan, pero, en todo caso,
La sola circunstancia que la cuadri- anulndose la sentencia en forma
lla creyeran estar disparando contra parcial slo en lo que respecta a los
Carabineros, como en parte indican delitos de homicidio frustrado en
los sentenciadores, no es suficiente la persona del fiscal del Ministerio
para hacer aplicables ninguno de los Pblico y lesiones simplemente gra-
tipos singulares mencionados, por- ves inferidas a los funcionarios de la
que se trata de sujetos pasivos califi- Polica de Investigaciones de Chile,
cados, que no admiten analoga, por segmento que se reemplaza por la
muy parecidas que sean las labores sentencia que se dicta a continua-
que cumplan las autoridades de que cin, sin nueva audiencia y en forma
se trata. No se est ante la presen- separada.
cia de una sancin general a quien
atenta contra la autoridad, sino de Regstrese.
quien ataca con conocimiento de ese
Redaccin del Ministro Sr.
hecho, a un fiscal y/o a funcionarios
Rodrguez.
de la polica civil, determinados.
Rol N2921-11.
QUINCUAGSIMO SPTIMO:
Que la deficiencia detectada con- Pronunciado por la Segunda Sala de
duce a la invalidacin de la sentencia la Excma. Corte Suprema integrada
y de conformidad a lo ordenado en por los Ministros Sres. Nibaldo
el artculo 385 del Cdigo Procesal Segura P., Jaime Rodrguez E.,
Penal, por haberse aplicado una pena Rubn Ballesteros C., Hugo Dol-
superior a la que legalmente corres- mestch U. y el abogado integrante
ponde, a consecuencia de la errada Sr. Benito Mauriz A. No firma el
calificacin de los ilcitos investiga- abogado integrante Sr. Mauriz, no
dos, procede anular parcialmente el obstante haber estado en la vista de
fallo y reemplazarlo por otro ajus- la causa y acuerdo del fallo, por estar
tado a derecho. ausente.

60
Fallos
Materias de Inters General

Autorizada por la Ministro de Fe de En la enumeracin se segregan las


esta Corte Suprema. referencias a los artculos 7, 21, 28,
30, 68 y 70 del Cdigo Penal.
En Santiago, a tres de junio de dos
mil once, notifiqu en Secretara Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y
por el Estado Diario la resolucin ADEMS, PRESENTE:
precedente.
PRIMERO: Que como ya se dej
establecido en el dictamen de nuli-
SENTENCIA DE REEMPLAZO dad precedente, las transgresiones
de derecho que han movido a estos
De conformidad a lo decidido en la jueces a acoger la causal de nulidad
resolucin que antecede y a lo dis- del artculo 373, letra b), del Cdigo
puesto en el artculo 385 del Cdigo Procesal Penal, esgrimida por algu-
Procesal Penal, se dicta el siguiente nos de los recurrentes, se produjo en
fallo de reemplazo. la calificacin jurdica que los senten-
ciadores del tribunal oral en lo penal
Santiago, tres de junio de dos mil
asignaron a los hechos que tuvieron
once.
por establecidos, en los trminos que
ms adelante se seala.
VISTOS:
SEGUNDO: Que, en efecto, el
Se reproducen los basamentos 1 a tribunal tuvo por acreditadas deter-
60, 64 a 114, 119 a 125, 127 y minadas circunstancias que en caso
128 de la decisin anulada con esta alguno constituyen dolo directo,
misma fecha y en este mismo rol. sino a lo sumo, dolo eventual, en
la produccin del resultado daoso
Asimismo, se repiten los razona- y al conocimiento que los agentes
mientos 116 y 117 de la misma. habran tenido de la calidad de las
vctimas de los ilcitos.
Del considerando 115 se elimina y
ha sido un importante fundamento El tema no es menor, desde que tanto
para considerar la concurrencia de el artculo 268 ter del Cdigo Penal
un especfico de tipo homicida y se como el 17 bis, N2, del Decreto Ley
le copia en lo dems. N2.460, de mil novecientos setenta
y nueve, Orgnico de la Polica de
Se reproduce el motivo 118, pero Investigaciones de Chile, describen
en su prrafo segundo se sustituyen sendos sujetos pasivos calificados res-
las locuciones del Homicidio Frus- pectivamente: un fiscal (o un defen-
trado por de las lesiones menos sor) y tres funcionarios de la Polica
graves y se suprimen ms adelante de Investigaciones, todos en el ejer-
en ese mismo acpite los vocablos cicio de sus funciones; de modo que
la vida y; y, en el enunciado tercero, no basta con que los jurisdicentes
se reemplaza la frase en contra del supongan o presuman que los ata-
representante del ente persecutor cantes no podan menos que saber
por en contra de Carabineros. de la presencia del fiscal, puesto que

61
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

esa lucubracin denota exactamente TERCERO: Que cabe objetar


lo que reclama la defensa: dolo even- todava, que no parece
tual, pero no dolo directo, propio de lgico pretextar que los sujetos acti-
estos ilcitos con sujetos pasivos cali- vos hayan observado una intencin
ficados. No hay atisbo en sus disqui- distinta frente a los ofendidos que
siciones jurdicas que los agresores integraban una hilera compuesta
conocieran efectivamente la perma- por varios mviles que transitaban
nencia del fiscal y de los policas de en orden aleatorio y en la oscuridad;
Investigaciones en la caravana y que y, peor an, para cinco personas que
disparasen contra la fila con el nimo viajaban juntas en el interior de un
de matar al primero y de lesionar a coche, al extremo de sostener que en
estas condiciones tan adversas para
los detectives y aceptando con
los ejecutores pudieran discernir a
dolo eventual- que tambin pudie-
cul de los ocupantes matarlo y slo
ran resultar heridos los Carabineros
herir a los restantes pasajeros insta-
que los acompaaban, que reconocen
lados en el asiento trasero, lo que no
era su intencin. Por el contrario,
se concilia con ese animus neccandi
cuando el tribunal dice que es tan directo inherente a la figura especial
grave atentar contra Carabineros de de homicidio sub judice.
servicio que contra un fiscal, admite
que los asaltantes arremetan contra CUARTO: Que bajo este prisma, y
este personal del orden pblico y si al no hallarse fehacientemente con-
dentro de su proceso mental aceptan currente dicho dolo directo sobre el
el riesgo de magullar a alguien ms, conocimiento de la investidura de los
el dolo eventual emerge con clari- sujetos pasivos calificados de los il-
dad respecto de esos otros, que en citos por los encausados slo subsiste
la especie no son otros que el fiscal el dolo genrico de lesionar propio
y los detectives, pero ese nimo no de los injustos comunes descritos en
el Cdigo Penal, como lo solicita la
satisface las exigencias de los tipos
defensa.
penales calificados por los que resul-
taron condenados. QUINTO: Que a pesar que la ase-
sora jurdica de Jonathan Huilli-
Slo se ha dado por establecido por
cal Mndez no plante la causal de
el Tribunal Oral la etapa objetiva infraccin de derecho acogida y que
de la tipicidad, cual es la presencia motiva el pronunciamiento de reem-
del fiscal y de los funcionarios de la plazo, as como slo la defensa de
polica de Investigaciones en el sitio Llaitul pidi la recalificacin tanto
del suceso, pero prescinden de todo del ilcito cometido en la persona del
desarrollo del razonamiento jur- fiscal como de los agentes policiales,
dico acerca de la fase subjetiva, el de conformidad a lo preceptuado en
conocimiento de la permanencia de el inciso segundo del artculo 360 del
esos sujetos pasivos calificados al ser Cdigo Procesal Penal, ...la decisin
emboscados por los acusados y que favorable que se dictare aprovechar
stos niegan. a los dems, a menos que los funda-

62
Fallos
Materias de Inters General

mentos fueren exclusivamente per- impedan el paso, procediendo a dis-


sonales del recurrente, debiendo el parar de forma sostenida y reiterada
tribunal declararlo as expresamente en contra del Fiscal Adjunto Mario
y como no se trata de motivos parti- Elgueta Salinas, como asimismo, en
culares, sino que, por el contrario, de contra de los dems funcionarios
un elemento subjetivo que incide en policiales que lo acompaaban, con
el tipo penal por el que fueron todos el objeto de dar muerte al represen-
condenados, se favorecer tambin tante del Ministerio Pblico, resul-
con la decisin, al referido Huilli- tando lesionados como consecuencia
cal y a los dems sentenciados en de ello, el Fiscal Adjunto antes men-
lo que concierne a la nueva califica- cionado, con un impacto de perdi-
cin jurdica de los hechos punibles gn en su mano derecha, de carcter
investigados. leve, y asimismo, los funcionarios de
la Polica de Investigaciones Sub-
SEXTO: Que se asent en el fallo:
comisario Jorge Ogueda Fuentes,
Que el da 16 de octubre de 2008,
Inspector Walter Oyarce Vergara, y
aproximadamente a las 00:30 horas,
el Inspector Alejandro Rojas Rifo,
y luego que el Fiscal Adjunto del
todos ellos con lesiones de carcter
Ministerio Pblico Mario Elgueta
grave, con un tiempo de incapacidad
Salinas, junto a personal de la Poli-
superior a treinta das, adems de
ca de Investigaciones y de Carabi-
resultar lesionados los efectivos de
neros de Chile, todos en el ejercicio
Carabineros Sargento Primero Jorge
de sus funciones, haban ingresado al
Seplveda Sez y Sargento Segundo
sector Puerto Choque en la comuna
Eladio Quiroz Silva.
de Tira, a objeto de verificar una
denuncia por el delito de robo con Si bien en este hecho se contempl
intimidacin, y realizar las prime- la expresin con el objeto de dar
ras diligencias en el domicilio del muerte al representante del Ministe-
afectado Jos Santos Jorquera Rivas, rio Pblico, lo cierto es que ella se
una vez que la caravana de vehcu- inserta en el estadio objetivo del tipo
los que trasladaba al referido Fiscal que no es suficiente para la correcta
Adjunto, haca abandono por la ruta calificacin jurdica del hecho puni-
del mismo sector, al pasar por el ble, pues resulta imprescindible el
Cementerio Local, fueron atacados anlisis del perodo subjetivo del tipo,
con armas de fuego del tipo esco- que el veredicto impugnado no desa-
peta, por un grupo de sujetos, los rroll, en aqul ingrediente objetivo
cuales se ubicaron, un grupo en las y aqu radica el error con influencia
cercanas del cementerio, en tanto sustancial en la decisin que autoriza
que el otro, justo antes del cruce de la invalidacin.
caminos all existente, prevalindose
de lo aislado del lugar, la oscuridad SPTIMO: Que las lastimadu-
reinante, las condiciones del terreno, ras sufridas por el fiscal fueron slo
y al hecho que la caravana tuvo que leves en concepto del mdico que las
detenerse debido a la presencia de examin, razn por la cual se com-
rboles cortados en el camino que prenden en la nocin general y resi-

63
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

dual de menos graves, pero pese a no se tomar como base cualquiera de


haberse demostrado por los jueces stas, consistente en presidio menor
del Tribunal Oral en lo Penal que en su grado medio, reconociendo la
los enjuiciados saban que atentaban modificatoria de responsabilidad que
contra un fiscal, s estaban conscien- beneficia a los imputados Huenuche,
tes que lo hacan contra Carabineros, Huillical y Llanquileo y sin modi-
y era su voluntad declarada, de modo ficatorias para Llaitul, para luego
que, sea como fuere, result ofendida elevarla en un tramo, en virtud de la
una autoridad pblica distinta, pero reiteracin y as se obtiene el castigo
magistratura finalmente, circunstan- corporal y temporal nico de presidio
cia que impide calificar el injusto en menor en su grado mximo a aplicar
el tipo especial del artculo 268 ter, en definitiva por los cuatro delitos de
que realiza la acusacin, aunque de lesiones de que se trata.
acuerdo con el artculo 1, inciso ter-
Ms, dentro de la extensin per-
cero, del Cdigo Punitivo, inscribe
mitida, se determinar la penalidad
la conducta ilcita en la figura del as lograda teniendo en cuenta la
artculo 401 del mismo estatuto, que minorante que obra a favor de tres
reprime a los autores de ese delito sentenciados.
con presidio o relegacin menores en
su grados mnimos a medios. Por estas consideraciones y visto,
adems lo previsto en los artcu-
En cambio, las heridas recibidas los 24, 26, 29, 47, 67, 397, N2, y
por los funcionarios de la Polica 401 del Cdigo Penal y 360, 373 y
de Investigaciones, Ogueda, Oyarce 385 del Cdigo Procesal Penal, se
y Rojas fueron simplemente graves, declara, que se condena a los acu-
con un tiempo de incapacidad supe- sados Ramn Esteban Llanquileo
rior a treinta das, y entonces hallan Pilquimn, Jos Santiago Huenuche
su correcta calificacin en el artculo Reiman y Jonathan Sady Huillical
397, N2, del Cdigo Penal, castiga- Mndez a la pena nica temporal de
das con presidio menor en su grado tres aos y un da de presidio menor
medio. en su grado mximo, y a Hctor
Javier Llaitul Carrillanca, a la pena
OCTAVO: Que por haber incu-
nica de cuatro aos de presidio
rrido los encartados en reiteracin de
menor en su grado mximo, por su
simples delitos de la misma especie,
respectiva responsabilidad de autores
a saber: lesiones simplemente graves
de los delitos reiterados de lesiones
a tres detectives y menos graves al
simplemente graves inferidas a los
fiscal, se regular la penalidad en la
funcionarios policiales Jorge Ogueda
forma sealada en el artculo 351 del
Fuentes, Walter Oyarce Vergara, y
Cdigo Procesal Penal, por resultar-
Alejandro Rojas Rifo y menos gra-
les una condena menor que con el ves causadas al fiscal Mario Elgueta
sistema de la acumulacin aritmtica Salinas.
y dado que las heridas sufridas por
los funcionarios de Investigaciones Se les impone tambin las acceso-
tienen asignadas una sancin mayor, rias de inhabilitacin absoluta per-

64
Fallos
Materias de Inters General

petua para derechos polticos y la de Pronunciado por la Segunda Sala de


inhabilitacin absoluta para cargos y la Excma. Corte Suprema integrada
oficios pblicos durante el tiempo de por los Ministros Sres. Nibaldo
cada condena. Segura P., Jaime Rodrguez E.,
La sancin principal aplicada debe- Rubn Ballesteros C., Hugo Dol-
rn purgarla a continuacin de mestch U. y el abogado integrante
aquella que se les infligi por su res- Sr. Benito Mauriz A. No firma el
ponsabilidad de autores del delito de abogado integrante Sr. Mauriz, no
robo con intimidacin que sufrie- obstante haber estado en la vista de
ron por la sentencia que se anul la causa y acuerdo del fallo, por estar
parcialmente. ausente.
Regstrese y devulvase, con sus Autorizada por la Ministro de Fe de
agregados y prueba rendida en esta esta Corte Suprema.
instancia.
En Santiago, a tres de junio de dos
Redaccin del Ministro Sr.
mil once, notifiqu en Secretara
Rodrguez.
por el Estado Diario la resolucin
Rol N2921-11. precedente.

65
Fallos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

MODELO DE ATENCIN A VCTIMAS Y TESTIGOS

Equipo OPA
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos1

Presentacin
De manera creciente la complejidad del trabajo que le corresponde realizar
a las fiscalas ha ido aumentando, no slo en su dimensin cuantitativa, sino
tambin cualitativa. La diversidad de variables que influyen en los fenmenos
delictuales y de victimizacin, han tornado altamente compleja la interven-
cin, especialmente en los delitos cometidos en contextos como la violencia
intrafamiliar, o en casos de crimen organizado. Esto ha llevado a la necesidad
de repensar la forma en que se organiza la intervencin con los principales
usuarios, es decir, las vctimas y testigos.
La atencin de vctimas y testigos se caracteriz desde un principio, por un
modelo de atencin integral, con una perspectiva de intervencin que iba
ms all de la satisfaccin de necesidades susceptibles de abordar por la Fisca-
la. Esta situacin dificult la adecuada focalizacin de la accin institucional
con estos usuarios y la utilizacin racional de los recursos existentes, entre-
gando una atencin especializada slo a un porcentaje menor de vctimas y
testigos, quedando la gran mayora de los usuarios sin la posibilidad de recibir
servicios especializados y ajustados a sus necesidades.
Por otro lado, diversos estudios (DAVT, 2003, Adimark, 2005 y 2006, IPSOS
2007, ENUSC 2008), sitan la informacin y la proteccin como dos de las
necesidades centrales para la ciudadana en el contexto de su paso por el pro-
ceso penal, el cual puede generar altos niveles de estrs y reticencia a partici-
par. La satisfaccin de estas necesidades resulta estratgica, dado que aborda
los requerimientos del usuario, facilitando su participacin en el proceso penal
y beneficiando al sistema en su conjunto.
Al hacer este diagnstico, la Fiscala pone de manifiesto que la temtica de
la atencin a vctimas y testigos est en el centro de las preocupaciones ins-
titucionales, siendo incorporada como uno de los temas centrales en el Plan
Estratgico Institucional 2009-2015.
El diseo de un modelo de atencin que sea capaz de precisar cules son los
servicios que a la Fiscala le corresponde entregar, la definicin de los procesos
de trabajo para la implementacin de los mismos y el establecimiento de pro-
tocolos de atencin que garanticen su eficiencia y calidad, se transforma en los
1 Conformado por Marcela Abarca, psicloga, Mara Loreto Cuadra y Mara Araya, tc-
nicos; Enrique Zelaya, socilogo, y Sergio Fuentes, ingeniero en control de gestin.

69
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

objetivos centrales del Modelo de Atencin a Vctimas y Testigos propuesto


por la Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos (DAVT) de la Fiscala
Nacional. Si bien los servicios incluidos en este modelo son los que tradicio-
nalmente el Ministerio Pblico ha brindado a sus usuarios, lo nuevo que se
plantea es fijar estndares para la entrega de estas prestaciones, unificando a
nivel nacional la forma y el contenido de las mismas, centrndose no slo en
la eficacia y eficiencia sino tambin en la calidad de stos, a travs del diseo
de procedimientos claros tanto al interior de la institucin como con los orga-
nismos externos.

Este documento contiene la propuesta conceptual y operativa del nuevo


Modelo de Atencin a Vctimas y Testigos, que reestructura los procesos
de trabajo al interior de las Fiscalas y redefine los roles que cada funciona-
rio deber cumplir, para la entrega de los servicios definidos. Se definir el
Modelo General, siendo necesario sealar que se han desarrollado procedi-
mientos especializados para grupos de usuarios con mayor riesgo y vulnera-
bilidad, como es el caso del Modelo de Atencin Inmediata a Vctimas de
Violencia Intrafamiliar, expuesto en el nmero anterior de esta revista, y el
Modelo de Atencin Especializada para nios, nias y adolescentes vctimas
de delitos sexuales y violencia intrafamiliar.

Modelo de atencin a vctimas y testigos

I. Antecedentes
El diseo organizacional que la Fiscala asumi desde el inicio de la Reforma,
situ la atencin de vctimas y testigos en las Unidades Regionales de Aten-
cin a Vctimas y Testigos (URAVIT), unidades especializadas, cuya funcin
se desarroll respecto de usuarios con un alto grado de vulnerabilidad y riesgo,
estando caracterizada por los siguientes aspectos:

a. La URAVIT se aboc a la atencin de vctimas y testigos con mayor


grado de vulnerabilidad y riesgo, correspondiendo a alrededor de un 3%
del total de usuarios. Esta funcin, de gran especializacin y focalizacin,
se comenz a desarrollar de manera aislada del resto de la Fiscala. Este
modelo, que estableci una forma estandarizada de atencin, no logr
generar procesos de trabajo diferenciados respecto de los delitos o de las
necesidades de las vctimas o testigos. Para el resto de los usuarios (97%),
no existan modelos o procesos de trabajo para conocer y responder a sus
necesidades de orientacin, proteccin o apoyo.

b. Uno de los objetivos principales de las URAVIT fue evitar la victimizacin


secundaria. De esta forma, su trabajo consisti tambin en protegerla de
los males del proceso penal, incluyendo aquellos de responsabilidad de la

70
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

Fiscala. Esto llev, en algunas ocasiones, a dificultades en la compatibili-


zacin de sus objetivos con los de la persecucin penal.

c. Debido a las caractersticas de las vctimas atendidas por las URAVIT, y


considerando la escasa red de reparacin existente, se subsidi la atencin
en este mbito, hacindose cargo a travs de la atencin directa (atencin
integral) o con el pago de este servicio a la red privada.

d. El modelo de atencin desarrollado por la DAVT y las URAVIT, tena


como fundamento la integralidad, comprendiendo atencin sicolgica y
social. Esta atencin implicaba un fuerte despliegue de recursos humanos,
interviniendo muchas veces en aspectos ms all de los requerimientos de
participacin en el proceso penal, por la necesidad de subsidiar la falta de
servicios pblicos para atencin de reparacin de los daos mdicos, psi-
colgicos y sociales.

e. Si bien todas las fiscalas en la prctica atienden cotidianamente a los


usuarios, y muchas de ellas desarrollan modelos, procedimientos o incluso
metas en materia de atencin a usuarios, no se puede decir que la Fiscala
de Chile contara con un sistema nico de atencin a usuarios.

II. Marco referencial

1. Plan Estratgico para el Ministerio Pblico


Dentro de la visin y misin institucional definidas por el Fiscal Nacional
en el Plan Estratgico del Ministerio Pblico, se establece la relevancia de
alcanzar estndares respecto de eficacia y eficiencia en la atencin a vctimas y
testigos, adoptando las medidas que sean necesarias para ello.

Teniendo esta perspectiva como inicio, el Plan Estratgico establece dentro de


sus lineamientos estratgicos el potenciar la Atencin y Proteccin a Vctimas y
Testigos, generando polticas que faciliten la participacin de estos usuarios en
el proceso penal, a travs de la entrega de servicios de orientacin, proteccin
y apoyo, y gestiones conducentes a la evaluacin oportuna de la necesidades
de estos usuarios desde el inicio del proceso, favoreciendo una entrega de ser-
vicios eficiente.

Se busca lograr una mayor confianza por parte de la ciudadana, garantizando


gestiones que promuevan el pleno ejercicio de sus derechos, lo que se plasma
en el segundo Objetivo Estratgico definido en el Plan, y que busca mejorar la
percepcin y satisfaccin de los usuarios, a travs de la implementacin y consolida-
cin de un modelo orientado a una atencin oportuna y que genere canales de comu-
nicacin recproca entre la institucin y sus usuarios, especialmente a las vctimas
y testigos. Este modelo de atencin implica el desarrollo de modelos organi-
zacionales, de trabajo y tecnolgicos que apoyen y faciliten la atencin de los

71
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

usuarios y generen crecientes niveles de confianza en ellos, fundamentalmente


con el propsito de obtener su mxima colaboracin en la persecucin penal.

La comprensin de la relevancia de las vctimas y testigos en el proceso penal,


y la visibilizacin de las necesidades diversas que estos usuarios tienen den-
tro de las distintas etapas del proceso, se aborda dentro del Plan como una
estrategia de accin general, buscando superar las limitaciones de cobertura
y de atencin especializada existente previamente, estableciendo como Pro-
yecto Estratgico para toda la institucin, el asegurar un contacto oportuno y
permanente con las vctimas, satisfaciendo sus necesidades de atencin, pro-
teccin y apoyo.

As, el modelo de atencin a vctimas y testigos, busca, en coincidencia con el


Proyecto Estratgico definido, la elaboracin de un modelo de atencin gene-
ral a todas las vctimas y testigos, entregando servicios de atencin, proteccin
y apoyo, adecuados a la etapas del proceso en que se encuentran, y el desarrollo
de modelos de atencin especializados y diferenciados de acuerdo a las nece-
sidades de las vctimas y testigos que se evalen ms vulnerables, favoreciendo
con ello la optimizacin de los recursos existentes en funcin de la misin y
objetivos institucionales. Con esto se acenta la transversalizacin de la fun-
cin de atencin y proteccin de vctimas y testigos, el aumento de cobertura
de atencin, la estandarizacin de los servicios ofrecidos y de su calidad, y una
atencin diferenciada en situaciones de vulnerabilidad.

Dentro de esta lnea, el Plan Estratgico releva la utilizacin de sistemas


tecnolgicos que faciliten los objetivos planteados, considerando la imple-
mentacin de una plataforma de comunicacin a nivel nacional (call center),
favoreciendo con ello un flujo oportuno y permanente de informacin entre
vctimas y testigos y la Fiscala, mejorando, uniformando y estandarizando la
comunicacin y recoleccin de informacin con los usuarios.

2. Marco normativo
Cuerpos normativos diversos, enmarcan y especifican el rol que la Fiscala
asume respecto de su vinculacin con las vctimas y testigos, teniendo como
eje central el mandato constitucional que nuestra carta fundamental le entrega,
esto es, el deber de proteccin, consagrado en el artculo 83, inciso primero
de la Constitucin Poltica de la Repblica, al sealar: le corresponder (al
Ministerio Pblico) la adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los
testigos.

Coherentemente con este cometido, existen otras disposiciones de nuestro


ordenamiento, pero de distinto nivel jerrquico, que reafirman este deber de
proteccin de manera explcita. Adems, existen normas que se refieren a
otras obligaciones que el Ministerio Pblico tiene respecto de las vctimas y

72
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

testigos, tales como las de atencin e indemnizacin, segn las necesidades de


cada caso en particular.

a. Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico Ley 19.640


En el marco de la Ley Orgnica 19.640, tres son los artculos que aportan
para encuadrar su accionar, el artculo 1 que define al Ministerio Pblico y
sus funciones, en particular aquella funcin que dice relacin con la adopcin
de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos; y los artculos 20 letra
f ) y 34 letra e), que se refieren a la creacin y objeto de la Divisin Nacional
de Atencin a Vctimas y Testigos y de las Unidades Regionales de Atencin
a Vctimas y Testigos, cuya funcin es velar y dar cumplimiento respectiva-
mente, a las tareas que, concernientes a vctimas y testigos, la ley procesal
penal encomienda al Ministerio Pblico.

b. Normas internacionales
Distintos tratados internacionales ratificados por Chile, sirven de sostn a
la labor y quehacer de la Fiscala, dentro de los ms relevantes se cuentan la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio que establece el deber
de proteccin de nios y nias, y la Convencin Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Belm do Par). Adems,
existen declaraciones y recomendaciones adoptadas por organismos interna-
cionales y dirigidas a los Estados (soft law) que abordan los derechos de las
vctimas y testigos de delitos y las responsabilidades que debieran asumir los
Estados frente a ellas. Si bien no son jurdicamente vinculantes, tienen gran
peso en la comunidad internacional. Sin duda, la de mayor importancia es la
Declaracin de la ONU sobre los Principios Fundamentales de Justicia para
las Vctimas de Delitos y Abuso de Poder, de 1985, que trata especficamente
el tema.

c. Normas contenidas en el Cdigo Procesal Penal


El actual sistema de justicia penal otorga a la vctima un rol de mayor prepon-
derancia y participacin, sealando expresamente sus derechos y la forma de
impetrarlos, as lo evidencia el artculo 109 del Cdigo que entrega un cat-
logo de derechos a su favor. A su vez, el sistema coloca al Estado y al Minis-
terio Pblico en particular, ante un deber de proteccin frente a vctimas y
testigos que participan en el proceso penal.

Es as como los artculos 6, 78 y 308 inciso segundo del Cdigo Procesal


Penal se refieren a este deber de proteccin, circunscribiendo en los dos pri-
meros tal obligacin exclusivamente a las vctimas de delitos durante todas las
etapas del procedimiento penal y, el ltimo, a los testigos antes o despus de
prestada su declaracin.

73
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Tal como se sealara anteriormente, este deber de proteccin no es la nica


obligacin para con las vctimas y los testigos que tiene el Ministerio Pblico,
existen tambin otras normas al interior del mismo cuerpo legal, tales como
aquellas que se refieren al deber de facilitar a las vctimas su intervencin en el
proceso penal o de indemnizar a los testigos la prdida que les ocasione su com-
parecencia al juicio, contenidas en el artculo 78 y 312, respectivamente.
Especial mencin merece el nuevo artculo 191 bis, incorporado al Cdigo
Procesal Penal con ocasin de la ltima modificacin contenida en la Ley
20.253, referida a la anticipacin de prueba de menores de edad, cuando stos
fueran vctimas de delitos sexuales.

III. Principios orientadores


1. Excelencia en la atencin. Este principio rector de la actuacin de la Fis-
cala de Chile, requiere para su cumplimiento que la atencin a los usuarios
sea:
a. De calidad: La atencin debe tomar en cuenta los requerimientos especfi-
cos del usuario y estar organizada para satisfacer los mismos en el contexto
propio de la misin institucional y marco legal, considerando sus derechos
y deberes, tanto en el trato como en las actividades propias de su queha-
cer cotidiano. Para lo anterior, la institucin definir estndares de calidad
posibles de entregar en la atencin al usuario y sus fiscales y funcionarios
garantizarn el cumplimiento de tales compromisos.
b. Oportuna. La atencin o el servicio entregado por fiscales y funcionarios
debe ser dentro de plazos razonables, establecidos previamente, conocidos
por el usuario y definidos segn el tipo de requerimiento.
c. Eficaz. La atencin o servicio entregado por fiscales y funcionarios debe
estar orientado a satisfacer, dentro del marco regulatorio institucional, el
requerimiento del usuario.
d. Trato digno. Los fiscales y funcionarios deben brindar una atencin ama-
ble, respetuosa y emptica a los usuarios teniendo siempre presente la dig-
nidad de la persona.
2. Estandarizacin. En virtud de este principio, la atencin que se brinde
a usuarios de similares caractersticas, para los mismos servicios (productos),
independientemente de la fiscala de que se trate, deber considerar procesos
homogneos con el mismo estndar de calidad en todo el pas.
3. Transversalidad. La atencin de usuarios debe ser responsabilidad de la
fiscala en su conjunto y asumida as por cada uno de los fiscales y funcio-
narios de acuerdo al tipo de servicio entregado y el proceso definido para el
mismo, con lo cual cada rea acta en el marco de su responsabilidad, pero

74
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

siempre de forma coordinada, con el fin de que estas acciones tengan resulta-
dos ptimos.

4. Atencin no discriminatoria. Los fiscales y funcionarios deben considerar


en su trato a todas las personas como iguales indistintamente de su sexo, con-
dicin social, raza, credo, nacionalidad, profesin, actividad u oficio, del grupo
o sector social a que pertenezca u otro factor distinto de su calidad de usuario
de la Fiscala de Chile.

5. Transparencia. De acuerdo a este principio cualquier ciudadano que lo


requiera, dentro de la normativa legal vigente, pueda tener acceso a los actos
de la institucin, excluyndose aquellos que tengan el carcter de reservados,
segn la misma normativa.

IV. El nuevo modelo

1. Caractersticas
Considerando lo anteriormente descrito, se hizo necesario disear un nuevo
Modelo de Atencin, que permitiera mediante una intervencin diferen-
ciada y transversal, contribuir a la satisfaccin de las distintas necesidades
que los usuarios experimentan en su paso por el sistema penal, focalizando
la intervencin en el aspecto proteccional. Se espera de esta forma que los
usuarios mantengan su inters por participar en el proceso penal, mejoren su
desempeo en las diversas instancias judiciales y todo ello, redunde en una
positiva evaluacin del servicio que presta la Fiscala.

Esto implica lo siguiente:

a. Transversalizacin de la funcin de atencin y proteccin de vctimas y testi-


gos, extendindola a los operadores de la Fiscala (fiscales, administrati-
vos, tcnicos y profesionales), cada uno con distintas funciones, niveles de
especialidad y responsabilidad; sto en el entendido que todos comparten
la misma misin y funciones inherentes al Ministerio Pblico: la investiga-
cin, la persecucin penal y la atencin y proteccin de vctimas y testigos,
funciones igualmente importantes y complementarias, que deben ser equi-
libradas en cada caso concreto.

b. Atencin diferenciada y especializada, pensada para vctimas y testigos, de


acuerdo a sus necesidades concretas en relacin al tipo de delito y a la etapa
del proceso que enfrentan.

c. Estandarizacin de los servicios ofrecidos y de la calidad de los mismos, que el


Ministerio Pblico entrega a vctimas y testigos, sto a travs del diseo de
procedimientos claros y de protocolos de interrelacin entre los diferentes
actores.

75
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

d. Cobertura total de atencin, es decir, la entrega de servicios a la totalidad de


las vctimas y testigos, siempre de acuerdo a sus necesidades y a la etapa del
proceso.

2. Objetivos
Los objetivos del Modelo son los siguientes:

a. Objetivo General:
Incentivar la participacin de vctimas y testigos en el proceso penal, mejo-
rando los sistemas de atencin.

b. Objetivos Especficos:
i. Orientar a vctimas y testigos, mediante la entrega de informacin reque-
rida por ellos, en concordancia con la etapa del proceso penal en que se
encuentran.
ii. Proteger a vctimas y testigos, en funcin de los resultados de evaluaciones
de intimidacin y/o riesgo.
iii. Apoyar a vctimas y testigos durante el proceso penal y, especialmente, en
su participacin en Juicio Oral.

3. Descripcin
El Modelo General de atencin a vctimas y testigos de la Fiscala, se organiza
en una serie de servicios que se ofrecen a los usuarios que participan en el pro-
ceso penal, orientados a responder a sus necesidades especficas en cada etapa
del mismo, con el fin de incentivar su participacin, los que se encuentran
estructurados en la denominada Ruta del usuario.
Los servicios ofrecidos se pueden agrupar en servicios de orientacin, pro-
teccin y apoyo a vctimas y testigos, que engloban las funciones que debe
cumplir la Fiscala a su respecto, de acuerdo a lo establecido en la ley y a los
instrumentos internacionales que abordan el tema.

4. Los servicios

a. Orientacin
Para la mayora de las personas, los aspectos penales y procesales penales les
son desconocidos y esta percepcin se agudiza al momento de enfrentarse
con el sistema penal, provocando incertidumbre y resistencias a participar.
Por lo tanto, una de las principales necesidades de las vctimas y testigos es
la informacin. Sin embargo, la sola entrega de contenidos no es suficiente

76
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

para que la persona se sienta satisfecha, requiriendo informacin especfica,


que responda a sus necesidades. Por ello, se hablar de orientacin, enten-
dindola como Informar a alguien de lo que ignora y desea saber, del estado
de un asunto o negocio, para que sepa mantenerse en l (RAE), es decir, la
entrega de la informacin especfica, que le ayude a conocer el proceso en el
cual debe participar, que lo gue en la toma de decisiones y que disminuya la
incertidumbre2.
Esta orientacin debe responder a las necesidades de la vctima o testigo, en
concordancia con la etapa del proceso en la que se encuentra, requiriendo
orientacin ms especfica en la medida que aumenta su nivel de participa-
cin. De esta forma, la orientacin requerida al inicio, por ejemplo, cuando la
vctima o testigo es llamado a declarar a la Fiscala, es menor y ms general
que la que requiere cuando debe participar declarando en un Juicio Oral.
Incluye adems, la entrega de informacin respecto de la oferta de atencin
existente en la red de instituciones pblicas o privadas que puedan responder
a las necesidades de reparacin de las consecuencias del delito.

b. Proteccin
Una vez ocurrido un delito existe la posibilidad que los imputados o familia-
res de stos realicen acciones para intimidar o amenazar con causar dao a
vctimas y testigos, con el fin de hacerlos desistir de la denuncia, de su parti-
cipacin en el proceso de investigacin, o de su declaracin en un Juicio Oral.
Tambin existen delitos que, por formar parte de procesos psicosociales de
mayor complejidad, implican la probabilidad de que esas vctimas sean afecta-
das por un nuevo atentado en un futuro prximo.
Para proteger a las vctimas y testigos, es necesario evaluar la situacin en que
se encuentran y, considerando sus resultados, implementar oportunamente las
medidas de proteccin que sean necesarias.

c. Apoyo
Participar en un proceso penal puede ser difcil para los usuarios, no slo por
el impacto emocional que conlleva, sino tambin por la inversin de tiempo
y de recursos. Considerando la importancia que para la administracin de
justicia tiene el rol que cumplen las vctimas y testigos, es necesario entregar
un servicio tendiente a facilitar su participacin, de acuerdo a las necesidades
que surjan en su paso por el proceso penal, como por ejemplo, la entrega de
recursos para movilizacin necesaria en el desarrollo de diligencias, cuando el
usuario no tiene recursos para ello.
2 El Cdigo Procesal Penal establece que los fiscales estn obligados a entregar informa-
cin a la vctima acerca del curso y resultado del procedimiento, de sus derechos y de las
actividades que debe realizar para ejercerlos.

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Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

5. Funcionamiento
La prestacin de los servicios de orientacin, proteccin y apoyo es transversal,
es decir, todos los operadores de la Fiscala los entregan, teniendo, de acuerdo
a su funcin, un momento diferente en la ruta del usuario donde realizar esta
tarea. La implementacin de los servicios es diferenciada, ya que responder a
las necesidades especficas de cada vctima o testigo. A continuacin, se des-
criben las etapas en que se operacionaliza la entrega de los servicios:

a. Denuncia3
La gran mayora de las denuncias de delitos son realizadas en carabineros,
existiendo procedimientos regulados para este proceso, que incluyen la incor-
poracin de los antecedentes bsicos en el parte, las acciones a realizar depen-
diendo del tipo de delito, el riesgo, etc., como su remisin a la Fiscala en
tiempos predeterminados.
Siendo la puerta de entrada ms frecuente al sistema penal, se evala alta-
mente pertinente que sea en esta instancia en que se entregue orientacin a
vctimas y testigos respecto de los servicios que entrega la Fiscala y la forma
de acceder a ellos. Para este objetivo se requiere que las Policas entreguen la
Cartilla Mantengmonos en Contacto. Los funcionarios policiales deben,
junto con la entrega de este material, orientar respecto de las posibles accio-
nes de proteccin previas a la intervencin de la Fiscala (funcionamiento del
Plan Cuadrante, por ejemplo) e incentivar la utilizacin del Call Center como
forma prioritaria de contacto con la Fiscala.

3 En los casos de violencia intrafamiliar, la entrega de servicios es especializada, centrada


en el contacto prioritario con las vctimas para la evaluacin de riesgo oportuna y la
implementacin de medidas de proteccin efectivas, por lo que considera procedimien-
tos especficos.

78
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

b. Etapa toma de declaracin o denuncia en la Fiscala


La toma de declaracin es, en la mayora de los casos, el primer contacto for-
mal y personal que el usuario tiene con la Fiscala, siendo por ello necesario
priorizar en este momento la entrega de los servicios que el Modelo define.
El funcionario o fiscal que tome la declaracin al usuario, le har entrega de
la Cartilla Guiamos sus pasos, la que se espera lo acompae durante su par-
ticipacin en el proceso penal. Adems de entregar la Cartilla, le explicar sus
contenidos, en un lenguaje claro y preciso. Se utilizar su grfica para explicar el
proceso penal en el cual el usuario est participando, sus etapas y posibilidades
de trmino. Adems, le informar de la funcin del call center y le entregar
el nmero de telfono de Carabineros (Plan Cuadrante o Comisara) corres-
pondiente al domicilio, o reiterar esta informacin si la denuncia se realiz
previamente en las Policas.
Con la informacin obtenida en la declaracin, se completar la Pauta de eva-
luacin de intimidacin4 y segn sus resultados, se implementarn las medi-
das de proteccin pertinentes. En los casos de intimidacin alta, el sistema
informtico informa de manera inmediata a la URAVIT para que esta Uni-
dad evale el riesgo e implemente las acciones de intervencin especializada.
Respecto al servicio de apoyo, se evaluarn las necesidades que en este mbito
cada usuario manifieste, tales como necesidades de traslado, alimentacin,
u otras, reguladas en sus requisitos y procedimientos por el Reglamento de
Aportes Econmicos (RAE)5.
Adems, en los casos en que el usuario requiera atencin de la red social, se
proceder a referenciar al usuario, es decir, a entregarle informacin de la red
de apoyo social a la que puede acceder.

4 Que permite evaluar niveles de intimidacin, para la definicin de medidas de protec-


cin y la derivacin a la URAVIT.
5 La Fiscala cuenta con un Fondo de Recursos para el Financiamiento de Prestaciones de
Proteccin y Apoyo, tales como transporte, terapia privada, caracterizaciones, arriendos,
alarmas personales, etc.

79
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

c. Etapa intermedia
Posterior a la denuncia, es posible que sea necesaria la realizacin de diversos
procedimientos y diligencias como parte del proceso de investigacin, que
requieran la participacin del usuario. Durante este proceso la Fiscala debe
hacer entrega de los servicios en el momento en que se requieran. Por ejemplo,
existen procedimientos para orientar a los usuarios que acuden al Ministerio
Pblico (respecto del proceso penal y de los servicios que la red de atencin
pueda entregar), as como tambin para evaluar el nivel de intimidacin y
tomar las medidas de proteccin pertinentes durante esta etapa. Cuando la
realizacin de las diligencias o procedimientos requieran del apoyo para lograr
la participacin de vctimas y testigos, se entregan las prestaciones del FAE
que correspondan (traslado, alimentacin, atencin mdica, apoyo social, etc.),
de acuerdo al reglamento del Fondo.

En esta etapa cumple un rol fundamental el call center6, cuya utilizacin debe
ser promovida por los atendedores. Los agentes del centro de llamados estn
capacitados para responder a las preguntas de los usuarios, y para solicitar en
las Fiscalas Locales, segn corresponda, la informacin que no tengan dispo-
nible. Adems, las agentes seniors7 recogern informacin para completar la
Pauta de evaluacin de intimidacin y Pauta de evaluacin de riesgo en los
casos pertinentes, transfirindolos a las Fiscalas Locales para la toma de las
medidas de proteccin requeridas.

d. Juicio oral

Adems de la inversin de tiempo y recursos para el testigo, la declaracin en


un juicio oral puede generar una serie de consecuencias emocionales e impli-
car no slo reticencia e intimidacin, sino que tambin situaciones reales de
riesgo. En este sentido, se establecieron procesos de trabajo para el contacto,
evaluacin de necesidades y satisfaccin de stas, de todos los testigos que
deben declarar en juicio oral.

La deteccin de necesidades se realizar a travs de la aplicacin de una pauta


de evaluacin, actividad que realiza un funcionario capacitado para ello, de
manera telefnica o presencial. En este momento, se le entrega informacin
respecto de la realizacin del juicio oral, y se orienta respecto de su participa-
cin. Se evala la necesidad de implementar medidas de proteccin, antes o
durante el juicio, y se establecen las necesidades de apoyo (preparacin, tras-
lado, alimentacin, indemnizacin, etc.).
6 Actualmente, el Call Center es administrado por la empresa Atento, que se adjudic este
contrato a travs de una licitacin pblica. Los agentes que atienden los llamados son
tcnicos jurdicos, que fueron capacitados por profesionales de la Fiscala en los aspectos
penales.
7 Los agentes seniors son funcionarios de la Fiscala Nacional.

80
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

La intervencin se har efectiva desde la realizacin de la Audiencia de Pre-


paracin de Juicio Oral ante el Tribunal de Garanta, ya que inmediatamente
despus de conocer que testigos sern presentados por el fiscal en el juicio
oral, todos los usuarios deben ser contactados para la evaluacin de sus necesi-
dades. Se mantiene un flujo de informacin permanente con los testigos hasta
la realizacin del juicio, y se coordinan las acciones pertinentes. Terminado el
proceso penal, se informa a las vctimas y si es posible tambin a los testigos
que hayan participado de la audiencia, la sentencia respectiva.

V. Proceso de implementacin regional


En el ao 2008, la Fiscala Regional de Coquimbo inici la implementacin
piloto del Modelo. El ao 2009, ya con procesos de trabajo definidos y con un
sistema inicial de apoyo informtico, cinco regiones se unieron en el desafo
de mejorar la atencin de vctimas y testigos a travs de la entrega de servicios
OPA.
La experiencia de implementacin de estas regiones fue fundamental para
mejorar las condiciones en que las regiones de Tarapac, Atacama, Aysn y
Magallanes, iniciaron este proceso en el ao 2010.
Paralelamente la DAVT, en conjunto con la Divisin de Administracin y
Finanzas (DAF) y la Divisin de Informtica (DINF), comenz la elabora-
cin de un nuevo sistema informtico de apoyo al modelo, que facilitara la
accin de los operadores de la Fiscala, y que permitiera unir en un mismo
sistema, las acciones de atencin (toma de declaracin, entrega de cartilla,
registro de pautas de intimidacin y riesgo, registro de contactos y medidas
de proteccin), y la solicitud, autorizacin, entrega y pago de prestaciones del
Fondo de Aportes Econmicos a Vctimas y Testigos (prestaciones de protec-
cin, como entrega de alarmas, celulares, traslados, mejoramiento en las con-
diciones de seguridad de las viviendas, pago de arriendo, etc. y de apoyo, como
pago de indemnizacin de lucro cesante, traslados, alojamiento y alimentacin
para la participacin en juicio oral o diligencias de investigacin, entre otras).
Este sistema informtico se prob desde abril de este ao en las Fiscalas
Oriente, Los Lagos y Aysn. En octubre iniciarn su utilizacin todas las
regiones que han implementado el proyecto OPA a partir del 2008-2009, as
como la regin de Valparaso y la Metropolitana Occidente, que iniciarn el
proyecto utilizando este sistema.
Cabe sealar que un hito importante para la implementacin a nivel nacional,
fue la extensin del Call Center en marzo del ao 2011 a todas las regiones
del pas.
Se ha programado para el mes de diciembre el inicio del proyecto con el uso
del sistema, en las cinco regiones restantes: las metropolitanas Centro Norte y
Sur, Maule, Bo Bo y Los Ros.

81
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

La implementacin de este modelo consider un proceso de sensibilizacin


inicial en las Fiscalas, a cargo de los equipos directivos. El proyecto OPA
requiere de un nuevo modo de enfrentar la atencin de vctimas y testigos, ya
que cada funcionario debe asumir responsabilidades en este mbito, conside-
rando su rol y funciones determinadas por la organizacin regional. Adems,
requiri de procesos de capacitacin inicial realizados por la DAVT y DAF,
para la implementacin del proyecto, que se centr en la formacin de moni-
tores o replicadores que posteriormente traspasaron los procesos de trabajo a
los funcionarios locales. De igual forma, la implementacin del nuevo sistema
informtico requiri de una capacitacin intensiva a lderes regionales, con el
fin de que conocieran cabalmente el sistema, de manera que pudieran repli-
car los contenidos a los operadores Locales. Este proceso de capacitacin fue
realizado por funcionarios de la DAF y de la DAVT, adems la DAVT ela-
bor una serie de herramientas con fines educativos que permitirn apoyar las
capacitaciones regionales, como por ejemplo una nueva intranet que contiene
videos explicativos, presentaciones, documentos, preguntas frecuentes, entre
otros. Todas estas iniciativas, junto con el apoyo de los directivos de la Fiscala
Nacional y la excelente disposicin de las regiones, ha sido un factor crtico de
xito en el proceso de la implementacin.

Sistema de control y seguimiento


Una de las funciones de la DAVT consiste en asesorar a las fiscalas en la
implementacin de los proyectos. En este mbito, la Divisin se ha hecho
cargo del seguimiento, as como de proveer informacin para el control de las
acciones consideradas en el modelo. De esta forma, se definieron indicado-
res de gestin operativa, que permitieron a las fiscalas tener informacin del
cumplimiento de las principales acciones definidas, esto es entrega de cartilla,
aplicacin de la Pauta de Intimidacin o Riesgo, segn corresponda, para las
vctimas y testigos que declaran en la Fiscala, la implementacin de medidas
de proteccin en casos de intimidacin alta y el tiempo de respuesta de las
fiscalas locales a los requerimientos escalados por el Call Center. Al inicio de
la implementacin en el ao 2009, no estaba la posibilidad de levantar estos
datos, desconociendo, la mayora de las regiones, sus resultados. Esto gener la
imposibilidad de aplicar estrategias de retroalimentacin para los operadores,
lo que result en un bajo desempeo en todas las regiones que no implemen-
taron sistemas internos de control. Una vez que la DAVT inici la entrega
de informacin mensual, cada Fiscala comenz a implementar acciones para
mejorar los indicadores, prioritariamente centradas en profundizar la capaci-
tacin a los operadores. Slo cuado se pudo entregar informacin detallada
por funcionario, se present un mejoramiento considerable en los resultados,
ya que las estrategias se centraron en la retroalimentacin y apoyo directo a los
funcionarios que no cumplan con las acciones de entrega de los servicios.

82
Artculos
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos

Los grficos que se presentan a continuacin muestran los principales resulta-


dos en la implementacin de las actividades ms importantes del modelo, de
las 10 fiscalas que han implementado el proyecto OPA.

Respecto a la entrega de cartilla, vemos que todas han mejorado su desem-


peo, llegando a entregar este servicio a ms del 70 % de las vctimas y testi-
gos que declaran en las fiscalas locales, obteniendo algunas de ellas, resultados
de ms del 90%.

En cuanto a la aplicacin de las pautas de intimidacin, el mejoramiento del


desempeo tambin ha sido notable, tal como se puede observar en el grfico.

83
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Igual que respecto a la entrega de cartilla, todas las regiones estn por sobre el
70% de evaluaciones realizadas.
Podemos decir que esta propuesta est en proceso de consolidacin. Los
resultados, no slo para los usuarios, sino que tambin para los funcionarios,
han sido positivos. Al interior de la Fiscala, se ha ordenado y estandarizado la
forma de entrega de los servicios, contando los operadores con herramientas
que facilitan su desempeo en este mbito, as como la toma de decisiones.
Por otra parte, la satisfaccin de los usuarios con los servicios entregados por
la Fiscala ha sido positiva. Dos veces al ao, a travs de una consultora, se
realiza una evaluacin de la percepcin de usuarios atendidos en la Fiscala en
el marco del proyecto OPA.
Los resultados de la segunda evaluacin del ao 2010 pueden resumirse de la
siguiente forma:
- El 81% de las vctimas y testigos encuestados se siente satisfecho con la
atencin y servicio entregado por la Fiscala. Se les pregunt adems, si
estaran dispuestos a declarar nuevamente en la Fiscala, respondiendo
positivamente el 81,6%.
- Respecto al servicio de orientacin, el 81,1% de los encuestados evala
positivamente la calidad de la informacin general entregada, un 81,7% su
claridad y el 79,6% su utilidad. La cartilla Guiamos sus pasos tambin fue
evaluada por los usuarios, los que en un 92% indicaron estar satisfechos
con su utilidad y el 94,8% con su claridad.
- Respecto al servicio de Proteccin, el 35,2% de los usuarios responde haber
sentido miedo antes de asistir a declarar a la Fiscala, porcentaje que dismi-
nuye al 16,9% despus de declarar. El 47,5% de los encuestados indica que
recibi alguna medida de proteccin, estando el 77,9% de ellos satisfechos
con esta medida.
Estos resultados muestran que la Fiscala est respondiendo a las necesidades
de proteccin y orientacin de las vctimas y testigos. Esto debiera impactar
en los usuarios, contando con vctimas y testigos con mayor disponibilidad
para participar en el proceso penal, dando cuenta adems, del esfuerzo de
todos los funcionarios de las fiscalas, que han mejorado la calidad de su tra-
bajo, entregando los servicios de acuerdo a las necesidades especficas de cada
usuario.

84
Artculos
Unidad Especializada Anticorrupcin

SENTENCIA TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE ARICA QUE CONDENA POR LOS


DELITOS DE FALSO TESTIMONIO Y PRESENTACIN DE MEDIO DE PRUEBA
FALSO EN JUICIO

Jos Luis Corts Zepeda1

1. La sentencia
La sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica2 de fecha 16 de
noviembre de 2010 conden a dos acusados por los delitos de falso testimonio
y de presentacin de testigo falso en juicio. Los hechos acreditados en juicio
acaecieron el mes de febrero de 2008, en un juicio oral por el delito de trfico
de drogas seguido ante el mismo tribunal, en el cual uno de los acusados,
quien intervena como abogado defensor, present como testigo con el fin
de obtener la absolucin de su representado y a sabiendas de la falsedad de la
declaracin que prestara al segundo acusado, quien a su vez falt a la verdad
en la declaracin testimonial prestada, de acuerdo a lo que le haba instruido
previamente el abogado defensor condenado, sealando que no era pariente
de uno de los acusados en aquella investigacin, que mantuvieron relaciones
de carcter laboral y que no haban tenido contacto dos das precisos del mes
de enero anterior, todo lo cual result ser falso3.

Adems del carcter particular que de suyo tienen las sentencias condenatorias
por delitos vinculados a las falsedades en el proceso, es de especial inters el
hecho de que ella haya recado en un abogado por un hecho vinculado con el
ejercicio de la profesin, la presentacin de un testigo falso en juicio. A pesar
del inters que ofrecen las consideraciones deontolgicas que una sentencia
como esta sugiere y de los razonables cuestionamientos acerca de la suficiencia
de las sanciones a la luz de las exigencias de prevencin especial (magnitud de
la pena privativa de derechos), no nos es posible abordar estos aspectos aqu,
debiendo dejar, asimismo, fuera de este comentario otras cuestiones de inters
procesal, como el anlisis de la prueba, particularmente en relacin con la par-
ticipacin del abogado. Por ende, en lo que sigue, se concentrar la atencin

1 Abogado de la Unidad Especializada Anticorrupcin, Fiscala Nacional, Ministerio


Pblico.
2 Se agradece sinceramente al Fiscal Adjunto de Arica, don Carlos Eltit O. (quien sostuvo
la accin penal pblica) por las valiosas observaciones que le dirigi a este trabajo, par-
ticularmente en el acpite relativo al bien jurdico y a la calificacin del delito, en el cual
he seguido sus comentarios de muy cerca.
3 Considerando noveno.

87
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

en la exposicin y el anlisis de algunos de los criterios jurdicos contenidos


en la sentencia, con el objeto de darles difusin4.

2. Anlisis del delito de falso testimonio


La sentencia identifica el tipo objetivo del falso testimonio con el haber fal-
tado a la verdad objetiva, esto es, entre lo que el declarante sabe y lo que expresa en
la causa, entretanto que la faz subjetiva es asociada con el dolo, saber que est
mintiendo y querer hacerlo frente al tribunal5.
En cuanto a la faz objetiva del tipo, lo que describe la sentencia es propia-
mente la conducta, que si bien est en el ncleo de aqulla, no la agota (pues
la componen tambin el sujeto activo, el proceso como presupuesto, etc.).
As, la conducta se entiende, con apego al texto legal, como faltar a la verdad.
Pero el juzgador califica la verdad de objetiva, con lo cual pareciera tomar
una postura doctrinaria segn la cual se falta a la verdad cuando lo declarado
no se condice con la realidad y no cuando contradice el conocimiento del
testigo, como propugna el criterio subjetivo6. Las expresiones del tribunal, con
todo, no dejan de ser confusas, pues, seguidamente, agrega que se falta a la ver-
dad objetiva cuando no concuerdan lo que el sujeto sabe y lo que expresa en la
causa, que se corresponde ms bien con el criterio subjetivo. Sin embargo, esta
confusin proviene de la fuente de que se sirve el sentenciador, que tampoco
es del todo clara, pero que tambin parece inclinarse por un criterio objetivo7.
As, aunque no es categrica, la postura del tribunal no carece de relevancia, si
se piensa que existen autores que abrazan el criterio subjetivo8.
4 En la audiencia prevista en el artculo 343 inciso final del Cdigo Procesal Penal se
plante la alegacin de una eximente incompleta fundada en el artculo 10 nmero 9 en
relacin con el artculo 11 nmero 1, y aunque sea de bastante inters no ser objeto de
anlisis.
5 Este delito requiere haber faltado a la verdad objetiva, esto es, entre lo que el declarante sabe y
lo que expresa en la causa y en lo subjetivo est constituida por el dolo, saber que est mintiendo
y querer hacerlo frente al tribunal (considerando dcimo).
6 Vid. RODRGUEZ COLLAO, Luis/ OSSANDN WIDOW, M Magdalena, Delitos
contra la funcin pblica, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, p. 251.
7 Se trata de GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, 4
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, p. 113, quien describe la conducta
de una manera igual de confusa que el tribunal: La accin prohibida consiste en decla-
rar en una causa judicial faltando a la verdad objetiva... debe existir discordancia entre
lo que el sujeto sabe y lo que expresa en la causa. Sin embargo, L MISMO, op. cit. p.
114, no parece dejar lugar a dudas en cuanto a su adscripcin a la tesis objetiva cuando
escribe que la fase objetiva se da nicamente si lo que expresa ante la autoridad no con-
cuerda con la realidad de la situacin (los destacados fueron agregados). Coincidentes,
RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 252, nota 45, consideran que Garrido adopta
un criterio objetivo.
8 Concretamente, LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, Tomo II, 7 edicin
(actualizada por Julio Zenteno Vargas), Editorial Jurdica de Chile, 2005, p. 63: La fal-
sedad... no radica en la contradiccin entre lo ocurrido y lo afirmado o negado por el

88
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

La opcin por el criterio objetivo no quiere decir que el delito se configure


por el solo hecho de faltar a la verdad objetiva, pues es necesario que se obre
con dolo, tal como se preocupa de relevar la sentencia cuando explicita que
este elemento subjetivo exige saber que se est mintiendo. As, slo satisfarn
las exigencias tpicas la falsedad en que se incurra cuando el sujeto sepa que
su declaracin difiere de la realidad y no cuando ello se deba a un simple error
del testigo, incluso si es fruto de su negligencia (dado que no se sanciona
hiptesis culposa)9. La sentencia, con todo, no toma postura explcita respecto
de la admisibilidad del dolo eventual, sin embargo, tampoco lo limita al dolo
directo, como lo hace en el caso del delito de presentacin de pruebas falsas.
En este tema, en todo caso, existen opiniones divergentes10.

3. Anlisis del delito de presentacin de medio de prueba falso en juicio


La faz objetiva del tipo es descrita en la sentencia como la accin de presentar
testigos o documentos falsos en un proceso civil o criminal. El aspecto subjetivo,
ahora bien, est constituido por el dolo directo, lo que se desprende de la expresin
empleada a sabiendas por lo que la comparecencia del testigo debe haber sido lle-
vada a cabo con pleno conocimiento del sujeto que lo presenta, por lo que debe conocer
que el testigo mentira en el tribunal en aspectos substanciales11.

testigo, sino en la discrepancia entre sus dichos y el conocimiento o el recuerdo que tiene
de los hechos sobre los cuales declara. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte
Especial, Tomo IV, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, p. 190, en
cambio, defiende el criterio objetivo.
9 Destacan la exigencia subjetiva, RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit. p. 251, al sealar
que el planteamiento del criterio objetivo es sin perjuicio de que la conciencia de que
se expresa algo falso resulte siempre exigible, como parte del dolo propio de este delito.
En idntico sentido, ETCHEBERRY, op. cit., t. IV, p. 190 y GARRIDO, op. cit., t. IV,
p. 113. En este entendido, el criterio objetivo exige que la declaracin, adems de falsa
subjetivamente (que se conozca que se falta a la verdad por exigencia del dolo tpico),
tambin lo sea de manera objetiva (por faltar la coincidencia con la realidad).
10 Admite dolo eventual, ETCHEBERRY, op. cit., t. IV, p. 190. Se contentan slo con dolo
directo, POLITOFF/MATUS/ RAMREZ, op. cit., PE, p. 539; GARRIDO, op. cit., t.
IV, p. 115. RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 254, al parecer sin tomar postura,
consignan que la doctrina [es] prcticamente unnime al entender punible slo el testi-
monio con dolo directo.
11 A su vez, el delito de presentacin de testigo falso o prueba falsa en juicio se encuentra tipificado
en el artculo 207 del Cdigo Penal, y el tipo objetivo se conforma por la accin de presentar
testigos o documentos falsos en un proceso civil o criminal. El tipo subjetivo est constituido
por el dolo directo, lo que se desprende de la expresin empleada a sabiendas por lo que la com-
parecencia del testigo debe haber sido llevada a cabo con pleno conocimiento del sujeto que lo
presenta, por lo que debe conocer que el testigo mentira en el tribunal en aspectos substanciales.
El delito se consuma por la sola presentacin del instrumento o del testigo, y como es un tipo de
mera actividad, no parecen concebibles los estados imperfectos (tentativa y frustracin) la Corte
Suprema as lo ha declarado. (Mario Garrido M., ob. cit.pg. 123 y 124.) Que en relacin a la
teora del caso de la defensa de Reinaldo Bertn, de que ignoraba lo que iba a declarar el testigo,
estos sentenciadores la rechazan y han llegado a la conviccin ms all de toda duda razonable
de conformidad a los medios de prueba ya referidos en el considerando anterior apreciados de

89
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

En cuanto a ste, baste con afirmar que la admisin exclusiva del dolo directo
y la exclusin del dolo eventual que realiza la sentencia parece acertada y
encuentra extendido apoyo12. Esta exigencia no fue obstculo para que el
tribunal en el caso concreto considerase acreditado el nivel necesario de
conocimiento.

Ahora, en relacin con la faz objetiva del tipo, el fallo destaca que la con-
ducta consiste slo en presentar las probanzas falsas13, sin que sean admisible
las formas imperfectas de ejecucin, interpretacin que cuenta con bases de
apoyo14, pero que podra ser objeto de revisin, creemos, en algunas hiptesis,
con todo, alambicadas15.

4. Bien jurdico y clasificacin del delito (falso testimonio)


Tuvo lugar entre una de las defensas y el Ministerio Pblico una discusin
acerca de la exigencia de relevancia de la declaracin del testigo en funcin
de la posibilidad de afectar o influir en la decisin judicial16. A este respecto,
el tribunal sostuvo que, si el delito es de accin que se configura por el solo
hecho de prestar declaracin falsa, ponindose con ello en peligro el bien jur-
dico de la recta administracin de justicia, no se requiere que haya tenido
xito. Habiendo concluido que el testigo no era uno de conducta y que, de
no haberse presentado prueba sobre prueba en el juicio, la teora del caso de
la defensa (que el imputado por delito de drogas ejerca una actividad lcita a

conformidad al artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, que ste saba lo que iba a declarar el
testigo Egaa, ya que haba participado en su preparacin al menos por va telefnica (sic)
(considerando dcimo).
12 Slo dolo directo sobre la base del elemento a sabiendas y su vinculacin con el medio
comisivo de falsedad, RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 264; POLITOFF/
MATUS/ RAMREZ, op. cit., PE, p. 545. Slo el primer argumento, BULLEMORE/
MACKINNON, op. cit., t. IV, p. 199; GARRIDO, op. cit., t. IV, pp. 127-128.
13 Siguiendo a GARRIDO, op. cit., t. IV, pp. 126-127, quien sostiene que este delito no
requiere para su consumacin la provocacin de un resultado especfico, aparte del hecho
mismo de la presentacin del testigo....
14 En este sentido, RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., pp. 264-265, y GARRIDO, op.
cit., t. IV, p. 128, quien cita una SCS del ao 1958.
15 Por ejemplo, si una parte ofrece en una audiencia preparatoria en los procedimientos
que la contemplan un medio probatorio con conocimiento de su falsedad para que sea
presentado en la audiencia de juicio, caso que reconocemos discutible, mas ameritara un
anlisis ms detenido, mxime si se ha sostenido que es autor quien suscribe el escrito
que presenta al testigo (GARRIDO, op. cit., t. IV, p. 128; ETCHEBERRY, op. cit., t. IV,
p. 197), cuestin que ocurrir, necesariamente, antes que el imputado declare.
16 Las alegaciones del Ministerio Pblico, en la rplica del seor fiscal (reproducidas en el
considerando cuarto) y en la clausura y rplica de la defensa (extractada en el conside-
rando sptimo).

90
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

la que se referira en las interceptaciones telefnicas acompaadas en juicio)


pudo haber tenido xito17.
En primer lugar, conviene destacar que el fallo recoge el consenso doctrinario
en cuanto a tener al recto funcionamiento de la administracin de justicia
como bien jurdico protegido18. Debe tenerse presente que la doctrina nacio-
nal entiende que el falso testimonio es un delito de peligro abstracto, conclu-
sin que impresiona como coherente con las reflexiones que realiza el tribunal
en cuanto al carcter de delito de mera actividad y a la irrelevancia del efecto
de la declaracin mendaz en el proceso19.
Ahora bien, aun entre quienes califican de esta manera al tipo penal del falso
testimonio, la sola declaracin mendaz no es suficiente, sino es necesario que
ella sea verosmil, descartndose, por ende, aquellas que no sean crebles por
no ser peligrosas para el bien jurdico20. De este modo, la literatura pareciera
hacer eco de los reparos a que estn sujetos los delitos de peligro abstracto21.

17 Que en relacin con la teora del caso de la defensa de Luis Egaa Cortz quien solicit la
absolucin de su defendido porque su declaracin no haba sido relevante en la causa rit 264-
2007, debe tenerse presente de acuerdo a la doctrina que es un delito de accin y que se configura
por el solo hecho de haber dado una declaracin falsa y con ello se ha puesto en peligro el bien
jurdico de la recta administracin de justicia, no se requiere que la teora del caso de la defensa
haya tenido xito, y en el caso sub-litis, si bien el abogado Bertin y su testigo Jaime Mardo-
nes sealan que eran testigos de conducta, ello queda desmentido por el hecho de que fueron
presentados durante el juicio y no en la audiencia del artculo 343 del Cdigo Procesal Penal,
adems en su teora del caso solicit la absolucin de su representado lo que se condice con lo que
declararon los testigos de que Ral Mardones se dedicaba a una actividad lcita relacionada
con motores, para hacer creer que las escuchas de la polica no se referan a droga y si no hubiera
sido por la prueba sobre prueba presentada por el fiscal Francisco Ganga, que dej en evidencia
la falsedad de la declaracin de Egaa, adems esa teora del caso pudo haber tenido xito, por
lo que el bien jurdico protegido fue puesto en riesgo. Mario Garrido Montt afirma que: La
declaracin mendaz prestada en causa criminal es castigada aunque no tenga consecuencias en
el proceso penal. En consecuencia, la declaracin mentirosa se reprime en general sin considerar
los efectos que su falsedad provoc en el proceso penal, la conducta se sanciona por el solo hecho de
presentarse, se trata de un delito de mera actividad (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, T.
IV parte especial pg. 114. Edit. Jurdico de Chile, ao 202) (considerando dcimo).
18 Afirman RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 237, que [a]unque nuestro Cdigo
Penal incluye esta figura entre los delitos contra la fe pblica, la doctrina se muestra
unnime al considerar que protegido es la Administracin de Justicia. As tambin,
POLITOFF L., Sergio MATUS A., Jean Pierre/ RAMREZ G., M Cecilia, Lecciones
de Derecho Penal Chileno Parte Especial, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2007, p. 525; ETCHEBERRY, op. cit., t. IV., p. 185; al parecer de lege ferenda, LABA-
TUT, op. cit., p. 62; y, no del todo categrico, GARRIDO, op. cit., t. IV, pp. 106-107.
19 Entienden que este es un delito de peligro abstracto, RODRGUEZ/ OSSANDN, op.
cit., p. 238; GARRIDO, op. cit., t. IV, p. 107.
20 Cf. RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 253.
21 POLITOFF L., Sergio/ MATUS A., Jean Pierre/ RAMREZ G., M Cecilia, Lecciones
de Derecho Penal Chileno Parte General, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2010, p. 213, entienden que si el peligro resultara excluid[o] de modo absoluto... podra
impugnarse consecuentemente la tipicidad del hecho o, siquiera, la culpabilidad de su
autor. Para otros, como CURY URZA, Enrique, Derecho Penal Parte General, 7 edi-

91
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Hasta donde entendemos, empero, no se sostiene que los delitos de peligro


abstracto deben ser interpretados como delitos de lesin, esto es, que exijan
un efectivo menoscabo del bien jurdico22. La sentencia, acompaada de la
dogmtica, niega que tal cosa sea exigida por este tipo penal, es decir, no
exige, en el caso concreto, la absolucin al acusado en cuyo favor se presentaba
la declaracin mendaz23. No es tampoco lo que parece haber pretendido la
defensa, quien limit su argumentacin a sostener que la declaracin mendaz
no haba sido peligrosa, pues no habra existido posibilidad de que los jueces
consideraran la declaracin. Y esto fue lo que, precisamente, el tribunal neg
al estimar que el bien jurdico estuvo en peligro porque la teora del caso de
la defensa bien pudo haber tenido xito si el fiscal adjunto no hubiese presen-
tado prueba sobre prueba24.
En efecto, es posible entender incardinado en la lgica y dinmica del pro-
ceso penal que si el testimonio falso contribuye a acreditar la teora del caso
de la parte que lo presenta, constituye una accin peligrosa para el bien jur-
dico. Ello fue lo que ocurri en el caso concreto, pues la declaracin del testigo
falso pretenda acreditar que ste y el acusado tenan vnculos por una acti-
vidad comercial lcita (reparacin de motores), de modo de probar, a su vez,
que el imputado era comerciante, con lo cual se buscaba justificar, por ltimo,

cin, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2005, p. 293, la cuestin no


radica en la prueba del peligro, sino en la de la peligrosidad intrnseca de la accin. Se ha
sostenido incluso que los delitos de peligro abstracto formales, en los que se contienen
conductas que no afectan a bien jurdico protegido alguno, que deben ser declarados
inconstitucionales mientras que los delitos de peligro abstracto materiales, en los
que la peligrosidad de la conducta justifica la intervencin penal, siempre que se ade-
cuen, por va interpretativa, a los principios de un estado de derecho, como los delitos
de... falso testimonio... (BULLEMORE G., Vivian R./ MACKINNON R., John R.,
Curso de Derecho Penal, Tomo II, 3 edicin, Legal Publishing, Santiago, 2010, p. 21,
parafraseando a TORIO LPEZ, A). Afirma la constitucionalidad de estos delitos,
sosteniendo que deben ser interpretados como delitos de peligro concreto, STC, Rol
739-07, 21/8/2007 (considerando dcimo octavo).
22 La solucin de la STC, Rol 739-07, 21/8/2007 exige considerar que es un elemento del
tipo su peligrosidad concreta y, por ende, dicha circunstancia debe ser acreditada (con-
siderando dcimo octavo). No lo hacen tampoco POLITOFF/ MATUS/ RAMREZ,
op. cit., PE, p. 538, quienes exigen la verosimilitud y la relevancia de la declaracin, slo
citando jurisprudencia en el sentido de exigir la influencia en el fallo de la declaracin
mendaz, mas no parecen hacer suyo este criterio jurisprudencial.
23 Niegan que la declaracin falsa debe tener efecto en la sentencia, ETCHEBERRY, op.
cit., t. IV, p. 191; citando un SCS de 1939; LABATUT, op. cit., p. 63; RODRGUEZ/
OSSANDN, op. cit., pp. 252-253 y p. 257; y, en relacin con el grado de afectacin del
bien jurdico, GARRIDO, op. cit., t. IV, pp. 106-107. En la misma lnea, declaran que
el delito se consuma con la declaracin, cumplidas que sean las solemnidades, POLI-
TOFF/ MATUS/ RAMREZ, op. cit., PE, p. 540.
24 POLITOFF/ MATUS/ RAMREZ, op. cit., PG, p. 210, sostienen que [s]on de peligro
concreto aquellos que requieren una efectiva sensibilizacin o conmocin del bien jur-
dico, que se juzga sobre la base de la experiencia comn y que permite concluir (ex post)
que existi un curso probable que conduca al resultado temido (el cual que impedido
por un factor con el que no era seguro contar) (las cursivas en el original).

92
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

la presencia del acusado en Iquique el da de los hechos, descartando que ella


estuviera motivada por el trfico de drogas que se le haba imputado.
De este modo, no es relevante que la teora del caso, a cuya justificacin con-
tribuye la declaracin mendaz, sea buena, en trminos de que haya tenido
altas probabilidades de xito, sino que basta que el testimonio contribuya a
acreditarla, obligando al tribunal a someterla a anlisis. Ello por cuanto la
cuestin no radica en la prueba del peligro, sino en la peligrosidad intrnseca
de la accin25.
Esta alegacin dice relacin directa con una supuesta ausencia de relevancia
del testimonio, la que los sentenciadores descartan, argumentando que el tes-
tigo no era de conducta, siendo su testimonio coherente con la teora del caso
de la parte que lo present, mxime si solicit la absolucin del defendido, en
la misma lnea de las consideraciones recin expuestas26.

5. Posibles concursos (presentacin de pruebas falsas)


Luego de describir los hechos que tuvo por acreditados, la sentencia les dis-
pensa la calificacin jurdica de delito de presentacin de testigo falso del
artculo 207 del Cdigo Penal, justificando esta apreciacin en que el testigo
fue presentado e instruido por el abogado... a sabiendas que era un testigo falso27.
La pregunta que podra plantearse que no fue formulada en el juicio es la
relacin entre la induccin al falso testimonio y el delito de presentacin de
testigo falso en juicio. Esto supone, primeramente, que el abogado, al haber
instruido al testigo, pudiera haber incurrido en actos constitutivos de instiga-
cin, prevista en el artculo 15, nmero 2, segunda parte, del Cdigo Penal,
cuestin que deliberadamente no ser abordada aqu, pues probablemente exi-
gira revisar cuestiones fcticas. Por el contrario, la atencin se centrar en las
relaciones concursales entre la presentacin de medios de prueba falsos en
juicio y la induccin al falso testimonio, supuesto que esta tenga lugar, desde
una perspectiva ms bien abstracta.

25 Como ha dicho en general respecto de los delitos de peligro abstracto, CURY, op. cit.,
p. 293. Exigir que la teora acreditada con probanzas espurias tena altas probabilidades
de ser acogida por el juzgador, equivale a exigir el peligro (concreto), desconociendo la
diferencia que el legislador ha introducido al configurar delitos de peligro concreto y
abstracto.
26 Por la relevancia, RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 253 y POLITOFF/
MATUS/ RAMREZ, op. cit., PE, p. 538.
27 El considerando dcimo, en su primer prrafo, seala textualmente: DCIMO: Que los
hechos establecidos en el considerando anterior configuran el delito de falso testimonio y pre-
sentacin de testigo falso, establecidos en el artculo 206 y 207 del Cdigo Penal, en grado de
consumado ya que el acusado Luis del Carmen Egaa Cortz dio una aclaracin falsa ante el
Tribunal de juicio oral en lo Penal de Arica, en la causa rol 264-2007, a favor del imputado
Ral ngel Mardones Alcayaga, y el testigo fue presentado e instruido por el abogado Reinaldo
Bertn Feli, a sabiendas que era un testigo falso.

93
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Evidente es la existencia de una relacin entre ambas figuras, mas no puede


decirse, como consecuencia de la configuracin que ellas presentan en nuestra
ley, que exista total coincidencia28. No slo difieren cuando el testigo falso
no ha sido forzado o inducido por la parte, sino que presta declaracin en
forma espontnea y voluntaria29, sino en varias otras hiptesis. En efecto,
habr casos en que slo exista induccin al falso testimonio (como cuando el
inductor no tiene incidencia alguna en la presentacin del testigo, sino que se
limita a formar en l la resolucin de faltar a la verdad objetiva en el juicio,
a la espera que sea presentado por la parte), pero los habr tambin otros en
que slo exista presentacin de testigos falsos en juicio (paradigmticamente
aquellos en que no ser punible la induccin por haberse dado principio de
ejecucin a la declaracin mendaz30). As, las figuras se comportan como dos
conjuntos que se intersectan, pero no en todos sus elementos, de modo que
ninguno es subconjunto del otro.
Ahora bien, lo anterior supone algunas cuestiones vinculadas con la autora
del falso testimonio. Al sujeto activo se le exige una cualidad especial (testigo),
por ende el delito ha sido calificado de especial31. Dudas pueden plantearse,
entonces, respecto, de la comunicabilidad de la calidad de testigo al que lo
presenta. Si entendemos que se trata de un delito especial propio (que no
tiene un correlato comn), la tendencia mayoritaria en doctrina se pronuncia-
ra por la comunicabilidad32 y lo mismo se concluira con arreglo al criterio de
la comunicabilidad estricta. Slo quienes permanezcan aferrados a la incomu-

28 En relacin a los testigos, se ha sostenido que las conductas aqu incriminadas seran de
todos modos sancionables segn las reglas generales... como participacin en un delito
de falso testimonio (RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 262), no obstante lo cual,
es correcto que no ha sido superflua la creacin de esta figura autnoma y separada, con
carcter ms amplio, pues a veces las reglas generales no seran suficientes para sancionar
todos los casos (ETCHEBERRY, op. cit., t. IV, p. 196).
29 ETCHEBERRY, op. cit., t. IV, p. 196.
30 CURY URZA, Enrique/ MATUS ACUA, Jean Pierre (colaborador), Ttulo III De
las Personas Responsables de los Delitos, Artculos 14 a 17, En: POLTIOFF LIFSCHITZ,
Sergio/ ORTIZ QUIROGA, Luis (directores), Texto y Comentario del Cdigo Penal
Chileno, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, p. 2003, p. 243 que el instigador o inductor
no es un autor en el sentido amplio de induccin, sino un partcipe en el delito de otro,
regido por tanto por los principios de convergencia, accesoriedad, exterioridad y comuni-
cabilidad, de modo que, con arreglo al tercero de los anteriores, la conducta de los
partcipes slo es punible si el autor ha dado principio de ejecucin al hecho tpico y
antijurdico en que se participa, esto es, si ha incurrido cuando menos en una tentativa
(ibid, p. 234).
31 Slo lo primero, GARRIDO, op. cit., t. IV, p. 109, declarando que es un delito de propia
mano; lo segundo tambin en RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 262.
32 A la conclusin parecen llegar RODRGUEZ/ OSSANDN, op. cit., p. 262, aceptando
la posibilidad de partcipes extranei, pero niegan, al parecer fundado en el carcter de
propia mano del delito y su calificacin como delito de infraccin de deber, que puedan
ser coautores.

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

nicabilidad extrema llegaran a la conclusin opuesta33. De modo que la cues-


tin de la posibilidad de inducir al falso testimonio debera ser ms o menos
pacfica, y de hecho se ha resuelto que se considera sujeto activo del delito en
cuestin, segn la calidad especial que exige el tipo penal... al que declara ante
el tribunal falsamente..., sin que ello signifique que si en el delito se verifica
la intervencin de otra u otras personas, sin reunir las calidades especiales que
exige el tipo penal y toma o toman parte en el hecho para producir la situacin
de falso testimonio compartiendo o colaborando con el sujeto calificado, es o
son responsables en el sentido que lo da el epgrafe del Ttulo II del Libro I
del Cdigo Penal, artculo 15, por cuanto se realiza una conducta accesoria,
sin ejecutar de manera directa la conducta punible34.
Aunque se trata de figuras de construccin y alcances diferentes, estimamos
que entre ellas se producir un concurso aparente de leyes penales, solucio-
nado en favor de la presentacin de testigos falsos, lo que no descarta que
pueda resurgir la ley desplazada (la induccin al falso testimonio) en ciertas
eventualidades35.
En este orden de ideas, entonces, es del todo plausible la ausencia de anlisis
sobre el punto en la sentencia por claras razones de economa procesal, lo
mismo que no se pretendiese probar acciones propias de induccin al falso
testimonio, ni discutir si ellas satisfacen los requisitos del tipo subordinado de
induccin, pues, aun si la respuesta a estas cuestiones hubiese sido afirmativa,
en el caso concreto habra correspondido sancionar nicamente por el artculo
207 del Cdigo Penal.

33 La incomunicabilidad extrema postulaba que nunca resultaba aplicable una figura espe-
cial a los partcipes extranei, ya fuera aqulla propia o impropia, frente al cual el criterio
de la comunicabilidad sostiene la postura diametralmente opuesta: es aplicable la figura
especial a los extraos, tanto en delitos especiales propios como impropios; distingue el
criterio de la incomunicabilidad limitada, haciendo aplicable a los terceros no calificados
la figura especial slo cuando no exista correlato comn (delito especial propio). Cf.
CURY, op. cit., p. 643 y ss., quien recientemente ha abandonado la incomunicabilidad
extrema, que todava defenda en CURY/ MATUS, op. cit., pp. 234-235.
34 SMF (Manuel Valderrama), Rol 17.495-2004, 4/5/2006 (considerando sptimo), en que
se condena como coautor porque indujo en forma directa las acciones que perpetr la
testigo (considerando dcimo tercero), citada en BULLEMORE/MACKINNON, op.
cit., t. IV, p. 213.
35 Podra sostenerse que el objeto de proteccin es el mismo y que el legislador ha asumido,
para el caso que se produzca, que quien presenta al testigo mendaz lo indujo previamente
a mentir, quedando desplazada por aplicacin del principio de absorcin. De otro lado,
tendra lugar el resurgimiento cuando la ley en principio preferente no se aplica, como
sucede significativamente en los casos de los delitos especiales impropios, donde se admite
sin problema castigado a los distintos partcipes por las distintas normas en juego, aun-
que la especial sea preferente, dicen POLITOFF/ MATUS/ RAMREZ, op. cit., PG,
p. 464 (las cursivas en el original), dando cuenta de la tesis de la incomunicabilidad
limitada.

95
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

6. Texto de la sentencia La defensa del acusado Bertn Feli


estuvo a cargo del mismo, en su cali-
Arica, a diecisis de noviembre de dad de abogado.
dos mil diez.
SEGUNDO: Que los hechos mate-
ria de la acusacin, segn se lee en el
VISTOS Y CONSIDERANDO: auto de apertura de juicio oral, son
los siguientes:
PRIMERO: Que, con fecha diez y
once de noviembre del ao en curso, Entre los das 5 y 7 de febrero de
ante este Tribunal de Juicio Oral en lo 2008 se llev a cabo ante el Tribunal
Penal de Arica, presidido por el juez Oral en lo Penal de Arica en causa
don Mauricio Javier Petit Moreno, e RUC N0710000903-4 RIT N264-
integrado por los jueces, don Carlos 2007, juicio oral por trfico de drogas
Gabriel Rojas Staub y Mauricio Vidal en contra de los acusados Jos Luis
Caro, se llev a efecto la audiencia Cejas Mardones, Fabin Cisternas
del juicio oral en la causa Rol nico Vega, Freddy Mardones Orrego,
Jessica Valenzuela Manzano y Ral
N0800139147-0, y Rol Interno del
ngel Mardones Alcayaga. Fue as
tribunal N160-2010, seguida por el
que el abogado patrocinante de este
delito de falso testimonio y presen-
ltimo, el acusado Reinaldo Bertn
tacin de testigo falso en juicio, en Feli, a sabiendas de la falsedad del
contra de Luis Del Carmen Egaa contenido de su declaracin, y con
Cortz, 56 aos, natural de Of. Sali- el fin de obtener la absolucin de
trera Victoria, casado, electromec- su representado, present al acusado
nico en minera, cdula de identidad Luis Egaa Cortez como testigo en
N6.624.973-5 domiciliado en calle el juicio; quien falt a la verdad en su
Hernn Fuenzalida N1070, Iquique, declaracin, sealando que no tena
representado por el defensor penal ninguna relacin de parentesco con
pblico Ricardo Sanzana Oteza, el acusado Mardones Alcayaga, que
domiciliado en calle Baquedano mantuvieron relaciones de trabajo y
785, Arica; y en contra de Reinaldo que no haban mantenido contacto
Romelio Bertn Feli, 42 aos, los das 13 y 18 de enero de 2008;
natural de Iquique, casado, cdula todo lo cual era falso, habiendo sido
instruido en forma previa para ello
de identidad N9.758.376-5, tcnico
por el acusado Bertn.
en mecnica y abogado, domiciliado
en Patricio Lynch N91, dpto. 901, Los hechos descritos precedente-
Edificio Ticnamar Iquique, los que mente a juicio de la fiscala consti-
se encuentran en libertad. tuyen respecto del acusado LUIS
EGAA CORTEZ, delito de falso
Sostuvo la acusacin el Ministerio testimonio, previsto y sancionado en
Pblico representado por el fiscal el artculo 206 del Cdigo Penal; y
adjunto don Carlos Eltit Ortega, con respecto del acusado REINALDO
domicilio en calle Manuel Rodrguez BERTN FELI, el delito de pre-
N363, de Arica. sentacin de testigo falso en juicio,

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

previsto y sancionado en el artculo cargos y oficios pblicos durante el


207 del Cdigo Penal. tiempo de la condena, y al pago de
las costas de la causa.
El delito fundante de esta acusacin
se encuentra en grado de desarrollo TERCERO: Que, en la audiencia
consumado. de preparacin del juicio oral, los
intervinientes no acordaron conven-
Se atribuye a los acusados, en los ciones probatorias:
hechos que se le imputan, participa-
cin en calidad de autores, toda vez CUARTO: Que en su alegato de
que ha tomado parte en la ejecucin apertura el Ministerio Pblico
del hecho de una manera inmediata expres, que es primera vez que se
y directa, de conformidad con lo trae a juicio la presentacin de prueba
dispuesto en el artculo 15 N1, del falsa y respecto de falso testimonio
Cdigo Penal. ya haban tenido otras, y que dice
relacin con un juicio oral el ao
A juicio del Ministerio Pblico no 2008 en la que el acusado Bertn
concurren las siguientes circunstan- Feli en relacin a la presentacin de
cias modificatorias de responsabili- prueba falsa en juicio y este tipo de
dad penal que analizar. conductas en este tribunal no han
Respecto del acusado REINALDO sido vistas, este caso como lo seala
BERTN FELI el Ministerio el auto de apertura dice relacin con
Pblico solicita la pena de tres aos un juicio oral realizado el 2008 donde
y un da de presidio menor en su el abogado Reinaldo Bertn Feli
grado mximo, y multa de 30 Uni- como acusado y abogado defensor de
dades Tributarias Mensuales, ms las s mismo, asume la representacin de
accesorias de inhabilitacin absoluta don Ral Mardones Alcayaga, ese
y perpetua para derechos polticos juicio de trfico de drogas era un jui-
y la de inhabilitacin absoluta para cio bastante complejo contra una
cargos y oficios pblicos durante el organizacin criminal donde se haba
tiempo de la condena; y a la accesoria acusado e incluso se haba solicitado
especial de suspensin de profesin una circunstancia agravante especial
titular de abogado mientras dure la y fue un juicio bastante extenso y con
condena, y al pago de las costas de muchas diligencias intrusivas, con
la causa. muchas escuchas telefnicas, y el
seor Ral Mardones Alcayaga era
Respecto del acusado LUIS sindicado como uno de los cabecillas
EGAA CORTEZ, el Ministerio y organizador de este trfico de dro-
Pblico solicita la pena de tres aos gas donde en un principio se le atri-
y un da de presidio menor en su bua funciones de coordinacin ya
grado mximo, y multa de 30 Uni- que no se le encontr con la droga en
dades Tributarias Mensuales, ms las su poder y se le atribuan otro tipo de
accesorias de inhabilitacin absoluta labores en el trfico, asociadas a la
y perpetua para derechos polticos organizacin, y direccin en ese tr-
y la de inhabilitacin absoluta para fico, para poder asumir y poder sos-

97
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

tener una teora del caso que en el a tener algunas dudas sobre el conte-
principio del juicio el Sr. Bertn nido de su declaracin y decide con-
seala que la fiscala no iba poder tactarse con Ral Mardones Alcayaga
conseguir el estndar de conviccin, que en esos momentos se encontraba
un poco para fortalecer la teora del en prisin preventiva y se consigue
caso que mantena la defensa del un telfono celular que usaba al inte-
acusado decide presentar un con- rior de la crcel y se comunica en dos
junto de testigos tanto de conducta oportunidades y se contacta va celu-
como de supuestas actividades lar los das 13 y 18 de enero de 2008
comerciales que ejecutaba el Sr. Ral y ah Ral Mardones le seala el
Mardones Alcayaga en la ciudad de contenido de su declaracin y clara-
Iquique, todo ello con miras a justifi- mente le da instrucciones y ms cla-
car con el fin de justificar la adquisi- ramente an le dice que todos esos
cin de un conjunto de vehculos detalles tiene que conversarlos con el
motorizados, tambin para justificar abogado, no dice el nombre del Sr.
en cierta medida los contactos que Bertn, pero se va a ver con el con-
tena con otros imputados con la idea texto de la prueba que fue el Sr. Ber-
de optar a la absolucin de su repre- tn quien orquest esto, que tena
sentado segn la teora del caso que conocimiento y que iba presentar un
el mismo seal y se presenta en la testigo que iba dar una declaracin
audiencia de preparacin del juicio falsa, y ocurri lo que es muy poco
oral como testigo a don Luis Egaa probable que vuelva a ocurrir en lo
Cortz, que result ser un to de Ral sucesivo y es que en otra investiga-
Mardones Alcayaga, ya que ste es cin por el delito de trfico ilcito de
sobrino de la seora de Egaa a estupefacientes respecto de la per-
quien le solicita el Sr. Bertn supues- sona que era duea de ese telfono
tamente, como se va a ver en este jui- celular en la crcel se hizo escuchas
cio intermediado por un egresado de de ese telfono que no era Mardones
derecho cuyo nombre va a salir en Alcayaga y ese telfono fue intercep-
este juicio en incontadas ocasiones tado por un funcionario de la Bri-
porque lo que se ha podido apreciar gada Antinarcticos don Edison
en la investigacin y en las audien- Araneda Fica, que va a declarar en
cias que se han sostenido en el tribu- este juicio, que justamente era testigo
nal de Garanta el Sr. Bertn va a en el juicio de Ral Mardones Alca-
tratar de transformar este juicio de yaga, y das antes de ese juicio
Reinaldo Bertn Feli al seor Gli- haciendo el trabajo de anlisis de las
ciano Amador Plaza, que es un pro- escuchas logran descifrar ello y se
curador de lo auxiliaba y que le dan cuenta que se haba preparado a
colaboraba precisamente en la ges- ese testigo para mentir, esa informa-
tin de este caso; sostiene estas con- cin se la lleva al fiscal Francisco
versaciones preliminarmente el Sr. Ganga, quien iba a tomar el juicio
Gliciano Plaza con el seor Egaa, y oral y le entrega un Pendrive y eso
el seor Egaa es citado a este juicio fue en enero del 2008 y fue una
contra Ral Mardones y cuando es prueba que no fue ofrecida en su
citado a ese juicio este seor comienza oportunidad y el da del juicio oral

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

segn lo que declara el fiscal Fran- que es pariente de Mardones, uno


cisco Ganga y la reproduccin de los puede no justificarlo pero puede
audios que fueron ofrecidos comienza entender que dentro de ciertos gra-
a declarar el Sr. Egaa quien declara dos de parentesco la persona intente
al tenor de las preguntas que le hace de una muy mala manera intentar
el Sr. Bertn, que curiosamente van a ayudar a un familiar, pero lo que no
coincidir con las instrucciones que le concebible es que un abogado con
dio el Sr. Mardones y que deban ser ejercicio de la profesin en esta ciu-
ratificadas por el abogado y hecho dad y con ejercicio de la profesin en
eso comienza el contra examen del innumerables juicios orales en Iqui-
fiscal Ganga y le consulta si ha tenido que se preste para realizar este tipo
algn contacto y especficamente le de maniobras, y as utilizar el sistema
dice las dos fechas y el imputado le en esta jurisdiccin que se rige por el
dice que no, se utiliza el mecanismo principio de la buena fe, la rectitud y
de la prueba sobre prueba para veri- el cuidado que hay que tener respecto
ficar la credibilidad del testigo, el tri- del ejercicio de esta profesin y el
bunal da lugar, se reproducen los respeto a la administracin de justi-
audios y evidentemente que el Sr. cia y a la fe pblica lo que como se
Egaa no pudo seguir declarando, en ver en este juicio fue absolutamente
aquella oportunidad el Juez Presi- infringido sin ninguna justificacin
dente le advierte de su derecho a con el nico afn de obtener una
guardar silencio respecto de hechos absolucin que a ningunas luces tena
que puedan auto incriminarlo y la forma de hacer. La prueba que pre-
declaracin se pone trmino en esa sentar en su concepto superar el
oportunidad; el Sr. Bertn sigui en estndar de la duda razonable, es una
ese juicio present a sus dems testi- prueba que los obligar a hacer un
gos expuso su alegato de clausura y ejercicio de contexto, a realizar un
en definitiva el Sr. Ral Mardones ejercicio, lo que signific cmo se
Alcayaga fue condenado a la pena de llevaron las cosas durante el juicio y
quince aos, luego de ello se hace la el ejercicio de la profesin en forma
investigacin a travs de un funcio- racional y razonable y cmo la lgica
nario de la Bridec de Iquique el Sr. debiera ser, se escuchar muchas
Esteban Gonzlez que va a declarar veces el nombre de don Gliciano
el da de hoy y le toma declaracin al Plaza, el Sr. Bertn intentar sin
Sr. Bertn, al Sr. Gliciano Plaza, al ninguna duda transformar este juicio
seor Egaa y las conclusiones que en contra del Sr. Plaza, intentar
saca respecto de esas declaraciones escamotear su responsabilidad
son bastante categricas y claras en diciendo que l presenta un testigo,
orden a entender que el Sr. Bertn dir que no tiene idea de lo que va a
tena claramente conocimiento de la declarar, un testigo que jams vio,
falsedad del testimonio y por otra que l jams convers, y que la pri-
parte el Sr. Egaa tena claridad de mera vez que lo vio fue cuando se
que lo que iba a declarar en esa opor- sienta en el estrado, con la prueba
tunidad no era acorde con la verdad. que rendir se ver que claramente
Entiende la situacin del Sr. Egaa, que ello no tiene ningn asidero y si

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Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

ese es el nivel de negligencia en el dice relacin con que la declaracin


ejercicio de una profesin ese nivel que emite el testigo es o no atingente
de negligencia no puede ser conside- para sustentar la teora del caso de
rado como un argumento lgico y la defensa, no dice relacin con que
plausible al efecto de no hacerse res- en definitiva logr acreditar la teo-
ponsable de lo que significa presen- ra del caso, no dice relacin con
tar un testigo que va a prestar una que en definitiva se absolvi o tuvo
declaracin falsa; la prueba que ren- una condena ms baja, el punto es si
dir llegar a ese estndar y mantiene esa declaracin mendaz en mayor o
su requerimiento de condena mani- menor medida sirvi para sustentar
festada en la acusacin. la teora del caso al interviniente que
lo presenta y en este caso sin duda
En su alegato de clausura el fiscal que lo era; por eso la fiscala repro-
ratific lo dicho en su alegato de dujo el alegato de apertura del Sr.
apertura, y no es concebible como los Bertn, qu es lo que quera acreditar
litigantes utilizan todos los medios el Sr. Bertn que en la poca de las
para obtener la absolucin de sus escuchas telefnicas su representado
representados; se han observado dos estuvo preso y segundo que l tena
situaciones, primero la de don Luis una actividad econmica para justifi-
Egaa quien ha dado muestras de car las escuchas, buena o mala teora
cmo puede llegar a ser convencido del caso, la carta Gant de toda nave-
y prestarse para dar una declaracin gacin de todo litigante es su alegato
totalmente falsa; falta a la verdad al de apertura, y en su alegato de aper-
menos en tres hechos sustanciales de tura dijo que iba a acreditar la acti-
cmo conoce a don Ral Mardones vidad econmica de su representado,
en su trabajo y que habla de una acti- y el testigo Egaa le iba a servir para
vidad econmica inexistente y lo que eso y adems iba a justificar la activi-
lo desenmascar fueron las escuchas dad econmica, las escuchas y los lla-
presentadas por el fiscal Ganga, y se mados que haban en su contra, aqu
ver si se comete el delito de falso no hay una defensa tan pasiva, l se
testimonio, l tena la calidad de tes- comprometi a probar con sus testi-
tigo, hubo un llamamiento judicial y gos y pide que declaren antes de la
el juramento o promesa y hubo fal- oportunidad que le corresponda y l
sedad que es una discordancia entre tena absoluta claridad de lo que iba
lo declarado y lo que es, hubo una a presentar, en consecuencia se dan
discordancia a la verdad ya que l los requisitos legales y en el fondo lo
s era familiar de Ral Mardones que significa el falso testimonio en
y l no realiz jams una actividad un juicio criminal, tampoco un punto
y el 13 y 18 de enero de 2008,s se no discutido el testigo est absoluta-
comunic y esa falsedad est acre- mente claro desde el punto subjetivo
ditada; y no cualquier falsedad va a de la falsedad de su testimonio, por
ser constitutiva de delito, debe tener lo que la participacin y el hecho en
una cierta relevancia, aqu se dijo que ese delito est acreditado; en cuanto
haba una teora del caso, y ah est a la presentacin de testigo falso en
asociada la relevancia, la relevancia juicio, estima que est acreditado

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

ms all de toda duda razonable, este saba lo que iba a declarar ya que o
delito lo comete quien presenta un se lo dijo el Sr. Plaza o se lo dijo el
testigo falso a juicio, segn Rodr- mismo abogado al testigo, y eso lo
guez Collao el que lo presente por dijo el Sr. Egaa, el Sr. Luis Egaa
escrito, en este caso a la audiencia es por qu estamos ac, cometi el
de preparacin de juicio oral es el delito y arrastra una mochila de cre-
Sr. Bertn, es un delito de accin, dibilidad y en esta clase de delitos
basta con que se presente un testigo nunca se van a cometer en forma
o prueba falsa; y el punto y centro abierta, nunca se va a tener a un abo-
neurlgico es si se present a sabien- gado que en medio de una plaza va
das, que es el requisito del artculo a preparar a un testigo frente a diez
207, estima que el Sr. Bertn saba personas que puedan declarar sobre
que era un testigo falso, por varios eso, si se va a preparar un testigo
aspectos que se vieron este juicio para que mienta se va a hacer de esta
bien lo dijo el Sr. Esteban Gonzlez, manera a travs de intermediarios,
quien escuch tres versiones, la del en forma indirecta para que eso no
Sr. Bertn que delega toda respon- se pueda probar, pero en este caso
sabilidad en Gliciano Plaza y ste es una oportunidad nica, se tienen
en Bertn, y el acusado Luis Egaa las escuchas telefnicas, a don Luis
quien seala que lo preparaba el Sr. Egaa que ha decidido decir la ver-
Gliciano Plaza y fue reafirmado por dad, la declaracin del fiscal Ganga
los testigos todo fue bajo el cono- y estn en condiciones de afirmar
cimiento y direccin del Sr. Bertn, categricamente que han superado
cuando habla con Ral Mardones el estndar de duda razonable y es el
le dice que hable con el abogado y momento de evitar que este tipo de
que ste le iba a dar los detalles, y prcticas ocurran o sigan ocurriendo
cuando hablaba con Gliciano Plaza en esta jurisdiccin. Replica del fis-
el Sr. Bertn le daba las instruccio- cal, respecto al alegato de clausura
nes de que tena que decir, el Sr. Luis del abogado Sanzana slo tiene un
Egaa saba que el Sr. Bertn era punto, ya que se ha tocado doctrina
abogado de su sobrino, y la versin slo dos puntos doctrinarios res-
del Sr. Bertn le parece inverosmil pecto de don Luis Rodrguez Collao,
en un litigante que lleva 60 juicios que sostiene una doctrina un tanto
orales que tenga un doble estndar distinta de la que ha citado el abo-
y que no tenga idea de lo que el gado Sanzana respecto al bien jur-
testigo va decir y adems que no es dico protegido de la administracin
cierto porque su propio testigo el Sr. de justicia y respecto a la visin del
Jaime Mardones afirma que las pre- abogado Sanzana en orden a decir
guntas que le hizo el Sr. Bertn eran que tendra que existir una afecta-
atingentes a las que le haba hecho cin relevante, que el testimonio del
el Sr. Gliciano Plaza, qu significa Sr. Egaa no habra afectado el bien
eso, que saba lo que iban a decir los jurdico de la administracin de jus-
testigos, es de toda lgica, no tiene ticia; Rodrguez Collao estima que
asidero pensar a estas alturas si le el delito de falso testimonio es un
hizo preguntas atingentes es porque delito de peligro abstracto en contra

101
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

de la administracin de justicia, en la participacin del acusado, el Minis-


prctica significa que en la configu- terio Pblico rindi las siguientes
racin del ilcito no se requiere que probanzas:
se compruebe una efectiva lesin o
puesta en peligro de la funcin juris-
I.- TESTIMONIAL:
diccional estima que es un delito de
peligro, y un segundo punto de la 1.- Prest declaracin don Fran-
relevancia respecto de la sustanciali- cisco Ganga Dinamarca, fiscal
dad o cuando una declaracin puede adjunto del Ministerio Pblico de
incidir para la comisin de este Arica, testigo comn de las partes
delito, y se refiere a que lo sustan- y expuso que sabe el motivo de su
cial de la falsedad se refiere, o radica citacin a este juicio, y los hechos
en que no sea una enorme alteracin dicen relacin con una situacin de
de la verdad y se configura slo por una audiencia en un juicio oral en el
recaer en extremos de la declaracin mes de febrero de 2008, en la causa
que constituyen esencialmente su RUC 0710000903-4, por trfico de
contenido, la alteracin de la verdad drogas y le correspondi representar
cuando recae sobre hechos o circuns- al Ministerio Pblico, y dentro de la
tancias en los que el testimonio sea prueba que present don Ral Mar-
medio idneo de prueba, es decir, dones Alcayaga que era uno de los
hechos o circunstancias que puedan causados se present al testigo don
alterar la comprensin en quien los Luis Egaa, y haba tomado cono-
estime con fines decisorios aunque se cimiento con una semana anterior a
trate de aspectos accidentales de los ese juicio oral, se recibi una infor-
mismos, o sea ratifica lo que seala- macin de don Edison Araneda
ban, que se plantee una informacin
Fica que deca relacin con uno de
al tribunal que sea falaz o mendaz, el
esos testigos, esa informacin estaba
tribunal decidi no tener en cuenta
vinculada con unas interceptaciones
esa prueba; pero puso en peligro el
telefnicas que eran de otra causa,
bien jurdico que es lo que seala
no con el juicio oral por unas con-
Rodrguez Collao; en cuanto a lo
versaciones captadas en otra causa
que dijo el Sr. Bertn en un delito de
y que podran corresponder a la voz
esta naturaleza es difcil que exista
de Ral Mardones Alcayaga y el to
una prueba directa, pero s se van a
Lucho y que el tenor de esas conver-
dar una serie de circunstancias que
saciones guardaban relacin con lo
indican que s el Sr. Bertn saba y
que se iba decir en el juicio oral, y en
recuerda visualizar todas las conduc-
esas conversaciones haba una cierta
tas posteriores, el recurso ante ante
preocupacin de esa persona que se
la Corte Suprema, le pidi dinero al
Sr Egaa, le pidi cambiar su decla- identificaba como to Lucho con lo
racin en una notara, lo que indica que podra pasar en ese juicio oral;
que el Sr. Bertn s saba. Edison Araneda tena las pistas de
audio en un pendrive y le pide que se
QUINTO: Que con el objeto de las entregue y las graba en un pen-
acreditar la existencia del delito y la drive y las escucha y esas conversa-

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

ciones eran del 13 y 18 de enero de la ltima vez que convers fue en


2008, entre el Rulo y el to Lucho, el enero de 2007, (este procedimiento
13 de enero el el to Lucho le pre- tiene relacin con hechos que ocu-
gunta qu tiene que declarar y el Rulo rrieron en enero de 2007 cuando
le dice que tiene que declarar que l fueron las detenciones) le pregunta
le compra motores y el to Lucho le si haba conversado los das 13 y 18
pregunta si no le va a pasar nada y l de enero de 2008 con Mardones y le
le dice que no le iba a pasar nada y dice que no, en ese momento estim
que su declaracin le va a servir para que el tribunal deba conocer esas
que salga en libertad; en la conver- pistas de audio para establecer la
sacin del 18 el to Lucho le reitera veracidad del testigo, y se present
su miedo de si poda pasar algo, y le una prueba sobre prueba la que se
dice Rulo que no le va a pasar nada acogi y se present esa prueba nueva
y que con esa declaracin poda que- que consisti en reproducir esas dos
dar libre, y t te puedes hacer pasar pistas, y vio incmodo al Sr. Egaa, y
por un tal Lucho porque hay una le pregunta si convers con Mardo-
conversacin con un tal Lucho que nes el 13 y 18 de enero de 2008 con
a l lo incrimina y como t te llamas Ral Mardones y all el Sr. Egaa se
igual te puedes hacer pasar como la reserva su derecho a guardar silen-
persona que aparece en ese audio cio y ah termin el interrogatorio,
como Lucho. Cuando analiza esas luego se sigue el juicio. Le manifest
escuchas de audio haban temas que esa situacin al fiscal jefe Manuel
le llamaban mucho la atencin, pri- Gonzlez Zapata y se decidi por el
mero en la carpeta de investigacin fiscal jefe abrir una carpeta de inves-
Ral Mardones Alcayaga se identifi- tigacin; entiende que durante el
caba como Rulo, revis el listado de perodo probatorio mientras estaba
personas que iban a declarar como ridiendo la prueba la fiscala se pidi
testigos de la defensa en el juicio que declarara (Egaa) un testigo de
oral por Ral Mardones ya pareca la defensa lo que se acept y entiende
una persona de nombre Luis, el que que fue una peticin expresa del S.
poda corresponder a Luis Egaa, y Bertn, no recuerda qu problemas
en el desarrollo del juicio oral que haba, y luego sigui la prueba de
se inici el 05 de febrero de 2008, la fiscala. Edison Araneda estaba
se presenta por la defensa de Ral citado como testigo y declar como
Mardones a Luis Egaa, l declara tal en el juicio oral. Entiende que
que conoca a Ral Mardones, con- respecto de Ral Mardones se estaba
testa algunas preguntas que le estaba pidiendo la absolucin y que l tena
haciendo la defensa, estaba el colega una actividad de compraventa de
Bertn que le haca las consultas y vehculos o de repuestos de vehcu-
cuando le toca al Ministerio Pblico los, se reproduce archivo N3, y se
hace las preguntas y le hace consultas reproduce desde el minuto 19:40:
de cunto costaban los motores y le (declaracin de don Luis Egaa, )
pregunta cundo fue la ltima fecha dice que no tiene ninguna relacin
que convers con Ral Mardones de parentesco con ninguno de los
Alcayaga y Luis Egaa contesta que acusados, que es electromecnico

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Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

en maquinaria pesada, electricidad y ventas de motores y en su decla-


automotriz en empresas mineras, racin se hizo mencin a ello y en
en alta y baja tensin, embobinado dos ocasiones se menciona la palabra
de motores elctricos, que conoca abogado y el abogado defensor era el
a don Ral Mardones Alcayaga y lo colega Bertn presente en esta sala y
conoce trabajando juntos, reparando no haba otro abogado, y no se hizo
motores, reacondicionando motores, cargo de esto el abogado Bertn en
se haca el embobinado de motores su alegato de clausura ya que toc
de combustin interna y eso lo haca otros puntos.
regularmente, Mardones peda ase-
sora tcnica en base a electricidad, Interrogado por el abogado Sanzana,
se la daba y trabajaban juntos, l le la prueba que tena el ministerio
peda asesora para armar alterna- pblico era contundente para conde-
dores y armar motores de arranque, nar a Mardones, pero este caso era
l le llevaba los vehculos, autos complejo para Mardones ya que no
camioneta o jeep, l consegua esos se le haba encontrado con droga y
vehculos en Zofri, o autos choca- la prueba era de escuchas y en esas
dos, en mal estado y reacondiciona- interceptaciones telefnicas estaban
dos. Contra interrogado por el fiscal los funcionarios que le daban con-
expuso que por embobinar un motor texto a las grabaciones; el tribunal no
de 12 kilowatts 380 volt 20 ampe- seala si la declaracin del Sr. Egaa
res cobraba $30.000.-, ms o menos; era relevante o irrelevante, s sobre la
fue a hacer tres o cuatro veces esas conviccin del tribunal respecto de
actividades ya que le llevaba a veces las actividades de Ral Mardones.
los alternadores y los embobinados Interrogado por el abogado Bertn,
los haca en su casa y cuando haba en la ltima conversacin el Rulo le
que intervenir un vehculo haba pregunta por el arraigo de Egaa,
que ir a un taller de Genaro Gallo; le pregunta por ese problema del
l los compraba para revender y los manejo y le dice que no hay inconve-
reacondicionaba; fue como en enero niente y reitera su temor de que con
de 2007 que se junt con l, y de ah su declaracin va a pasar algo y Ral
no lo vio ya que cay y ahora ve que Mardones le dice que su declaracin
se meti en problemas, que no se le va a servir para que salga libre o
ha comunicado por telfono y no lo una cosa as.
llam el 18 de enero ni el 13 de enero
de 2008. Efectivamente reconoce su 2.- Concurri el testigo don Edison
voz en la audiencia. Era prueba de Araneda Fica, testigo comn de las
la defensa de Ral Mardones y se partes y expuso que conoce el motivo
le hicieron preguntas por la defensa de su citacin a declarar en este juicio,
y luego el contra interrogatorio de en el ao 2008, en el mes de enero
la fiscala. Se ofrece prueba sobre estaba realizando una investigacin
prueba y se reproduce la escucha de en contra de unos narco traficantes
13 y 18 de enero de 2008. En el pri- que operaban esta ciudad y uno de
mer audio se refera a lo que tena ellos se encontraba recluido en la
que decir que era sobre compras crcel de Acha, y tenan intervenidos

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

varios telfonos, y con relacin a este 3.- Compareci el testigo Esteban


caso exista en dicho mdulo otro Gonzlez Fuentes, funcionario de
interno apodado Rulo, Ral Mardo- la Polica de Investigaciones, testigo
nes, que haba sido detenido el ao comn y expuso que lleva trece aos
anterior en Iquique, y en parte de de carrera policial y tiene el grado
la detencin de ese grupo particip de inspector y durante ocho aos se
l por lo que tena conocimiento desempea en la Brigada de delitos
de esa persona; en el mes de enero econmicos de Iquique, fue citado
grab unas conversaciones el 13 y a este juicio de acuerdo a una orden
18 y el Rulo que iba a ser enjuiciado de investigar que lleg a Iquique en
en el mes de febrero de 2008, man- marzo de 2009 por el delito de falso
tuvo unas conversaciones con el to testimonio, a raz de un falso testi-
lucho y el Rulo le dice que tiene que monio de un testigo en un juicio oral
declarar y hacer mencin sobre unos sobre trfico ilcito de estupefacien-
motores y que hable con su abogado tes y en la cual el fiscal Francisco
defensor quien le iba a dar mayores Ganga interpuso la denuncia y a l
instrucciones para beneficiarlo en el le correspondi una investigacin; la
juicio oral que se iba a efectuar en orden de investigar lleg en marzo
del ao pasado por falso testimo-
esta ciudad y esas conversaciones las
nio, hecho que no es habitual, por
grab en un pendrive o CD y el da
lo que empieza a asesorar por gente
de la preparacin del juicio se las
del rea penal de mayor grado y ade-
pas al fiscal ya que estaba llevando
ms conociendo como se hacen las
a cabo esa investigacin con l y para
investigaciones, se hace un marco
que supiera lo que estaba pasando;
para hacer una investigacin lo ms
esas interceptaciones estaban auto-
objetiva posible, los hechos inves-
rizadas por un juez de garanta, y tigados se basaron en el testimonio
en ese juicio prest declaracin y que present en su oportunidad el
recuerda haber declarado sobre ese Sr. Luis Egaa respecto a un juicio
hecho y sobre su participacin en la oral que se desarroll ac en Arica el
detencin de las personas; en parte ao 2008, de acuerdo al audio que le
de las conversaciones el Rulo le dice proporcion la fiscala declar sobre
al to Lucho que tiene que decir un tema de un parentesco y una rela-
algunas cosas y que se contacte con cin laboral con un imputado en esa
el abogado defensor quien le iba a causa por trfico de estupefacientes
dar mayor detalles sobre lo que tiene se entrevist al Sr. Egaa, se entre-
que decir el da del juicio, y en otras vist al abogado Reinaldo Bertn
conversaciones en la investigacin que present a declarar a ese testigo,
anterior, el Rulo haba utilizado la y a una tercera persona don Gliciano
palabra motores reemplazando la Plaza que trabaj paralelamente con
palabra droga y era necesario en este el abogado Bertn que actu en la
caso que el testigo justificara ese tr- preparacin de esos testigos en la
mino motor y en cierta forma para causa por trfico; el Sr. Egaa seal
que desvirtuara que ellos estaban que su declaracin no tuvo una ini-
hablando de droga en ese momento. ciativa de parte de l, l recibi ins-

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Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

trucciones de declarar de esa manera paralelamente con su ayudante Gli-


de acuerdo al audio que se facilito ciano Plaza; el Sr. Bertn dice que
por la fiscala, y de esa manera los no conoca al testigo hasta el da del
hechos que relat fueron hechos de juicio, lo que no resulta lgico que
acuerdo a un trabajo previo que rea- un abogado presente pruebas o tes-
liz con el abogado Bertn Feli y timonio en un tribunal sin conocer
con el Sr. Gliciano Plaza; el abogado la versin que va a entregar esta per-
Bertn dice que no conoci al testigo sona previamente, y al entrevistar a
slo lo que ocurri al da del juicio, y Bertn y Gliciano Plaza, manifesta-
que toda la responsabilidad recaa en ron desconocer lo que iba a declarar
su ayudante el Sr. Gliciano Plaza; a el testigo y el Sr. Bertn responsa-
su vez el Sr. Plaza dijo que ubicaba bilizaba al Sr. Plaza en preparar al
al testigo pero que l tampoco lo testigo y paralelamente el Sr. Plaza
haba preparado y que l cuando era responsabilizaba al abogado; no
contactado por el testigo o familiares resulta lgico que no supieran lo que
l les entregaba datos del estado de tena que declarar y de ello se deduce
la causa, pero que derivaba las per- que ellos le dieron instrucciones de
sonas al abogado Bertn que era el qu y cmo tena que declarar; y el
abogado defensor; el Sr. Egaa dijo Sr. Egaa el da del juicio dijo que
que la preparacin la haba tenido no estaba en condiciones anmicas
de parte del Sr. Bertn y Gliciano de declarar y se le dijo por el Sr.
Plaza y de acuerdo a las tres versio- Bertn que tena que declarar que
nes sealadas en el informe policial no tena ninguna relacin de paren-
resulta ms coherente la versin dada tesco con el acusado y que tenan
por don Luis Egaa, y las conclusio- una relacin laboral entre ambos.
nes sealadas en el informe policial Cuando toma contacto con el Sr.
ninguna de las personas se responsa- Egaa, le dio a conocer sus derechos
biliza de las preparaciones del testigo como imputado y l decidi declarar
y se concluye que el Sr. Egaa fue sin abogado, prest declaracin en
inducido a prestar esa declaracin en forma tranquila y en forma natural
el juicio que se desarroll en febrero sin haber interrupciones. Respecto
de 2008 y que los hechos estaban en a que el abogado Bertn conoca al
conocimiento de las personas que acusado, en el juicio del ao 2008
lo prepararon sin perjuicio de que se present por el abogado Ganga
no lo hayan manifestado o recono- unas llamadas telefnicas entre el Sr.
cido y la declaracin calumniosa Luis Egaa y su sobrino apodado
no naci del Sr. Egaa sino que fue El Rulo que ya estaba recluido y en
inducida. De acuerdo al audio el Sr. esa ocasin el Sr. Luis Egaa le da a
Egaa manifiesta no tener ninguna conocer que ya haba conversado con
relacin familiar con el imputado Sr. su abogado sin dar el nombre y que
Ral Mardones y que slo tena una ya saba lo que tena que declarar,
relacin laboral con el Sr. Mardones otro aspecto importante es que el Sr.
y cuando le pregunta si esa declara- Bertn antes del juicio viaj a Arica
cin era de l seala que tom con- en dos o tres oportunidades donde
tacto con el abogado Sr. Bertn y habl con el Sr. Ral Mardones y el

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

Sr. Egaa dijo que su intencin era recibi preparacin de ambas perso-
declarar por escrito y no verbal y que nas y Egaa fue inducido a decla-
no fue correcto el haber sido citado rar en el juicio oral y es importante
a declarar en el juicio el ao 2008, y y relevante la declaracin de Luis
segn lo que entiende el deponente Egaa.
es que quien presenta las pruebas en
un tribunal es el abogado defensor y Interrogado por Reinaldo Bertn,
no resulta lgico que no conociera expuso, que Egaa le dijo que en
al testigo, y que no saba su decla- el transcurso del 2007 comenz a
racin al momento del juicio oral y tomar contacto con el abogado Ber-
adems teniendo en cuenta que en la tn y Gliciano Plaza, a raz de unos
conversacin del Sr. Egaa con Mar- nmeros telefnicos que le entrega-
dones queda establecida la forma ron familiares de Ral Mardones,
cmo se deba trabajar y lo que tena para que se contactara y preguntara
que declarar al momento del juicio sobre la causa de su sobrino. El Sr.
oral y que la declaracin de Egaa Egaa no le manifest que tuvo con-
iba a servir para que el Sr. Mardones tacto telefnico personal en Enero de
pudiera salir en libertad. Este ao 2008 y manifest que tom contacto
en febrero hubo una nueva orden personal con el abogado Bertn y
de entrevistar a otras personas y Plaza durante el 2007 y el 2008 el
recuerda haber entrevistado a Jaime mismo da del juicio oral, y antes del
Mardones y citar a otras personas; juicio y se le instruy que no tena
el Sr. Jaime Mardones declar que parentesco y que no haba tenido
saba que su hermano trabajaba en contacto con el imputado los das 13
un taller de vehculos y que su con- y 18 de enero de 2008.- El Sr. Egaa
tacto era espordico y que declar le manifest que tuvo una reunin
sobre su conducta. antes de haber viajado al juicio, pero
no recuerda si manifest que estaba
Interrogado por el abogado Sanzana, o no el abogado Bertn y desde que
seala que Bertn y Plaza, ambos tom contacto con el Sr. Bertn se
se responsabilizan en la preparacin le dieron instrucciones por ste para
del testigo, que uno haca una cosa que declarara en el juicio, que se le
y otro haca otra cosa, y el abogado seal la forma en que deba decla-
Bertn seal que cuando trabajaba rar y el mismo da del juicio recibi
con egresados de derecho asuma la instrucciones del abogado Sr. Bertn
parte logstica, su rol era el de par- para que declarara como lo hizo el da
ticipar en las audiencias y Plaza en del juicio. El Sr. Plaza manifest que
ubicar a los testigos y peritos y prue- tomaba contactos con el Sr. Egaa o
bas documentales; seal el testigo familiares y a l le preguntaban sobre
Plaza que todo le corresponda a el estado de la causa y sobre otros
Bertn, porque no tena el carcter aspectos y los derivaba al Sr. Bertn;
de abogado, en ningn momento se manifest que se dirigi a la oficina
hicieron responsables en la prepa- del Sr. Plaza, no recuerda haberle
racin del testigo y Egaa dice que preguntado si haba ido a la oficina
ambos lo prepararon; y concluye que del Sr. Bertn. Hay un prrafo en sus

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Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

conclusiones en que se seala que el Egaa Cortz, prest declaracin


Sr. Plaza tiene participacin en una en la causa RIT: 264-2007, y en el
causa por estafa en un tribunal de la considerando vigsimo se estim
Primera Regin. irrelevante la prueba rendida por la
defensa de Ral Mardones Alcayaga,
Preguntado por un juez, expuso que
y con los certificados acompaados
el abogado Bertn en dos oportuni-
se acredita el vnculo de parentesco
dades viaj a hablar con el imputado
entre Luis Egaa y Ral Mardones
Ral Mardones, antes del juicio oral,
Alcayaga, ya que la cnyuge del acu-
no sabe la fecha ya que es una infor-
sado Egaa es ta del acusado Ral
macin que da el Sr.Bertn y que
Mardones Alcayaga.
fueron realizados antes del juicio. No
recuerda para qu trmites.
IV. EVIDENCIA MATERIAL Y OTROS
II.-Documentos: MEDIOS DE PRUEBA:
A los que se dio lectura resumida. 1.- Un disco compacto contenedor
del registro de audio del juicio oral,
1.- Copia autorizada de sen- RUC N0710000903-4 RIT N264-
tencia definitiva en causa RUC 2007, del Tribunal de Juicio Oral en
N0710000903-4 RIT N264-2007, lo Penal de Arica.
del Tribunal Oral en lo Penal de
Arica. 2.- Un disco compacto que regis-
tra conversaciones telefnica de
2.- Certificado de matrimonio del fechas 13, y 18 de enero de 2008,
acusado LUIS EGAA COR- entre el acusado LUIS EGAA
TES con ISABEL MARDONES CORTZ y RAL MARDONES
ORREGO. ALCAYAGA.
3.- Certificado de Nacimiento de SEXTO: DECLARACIN DE
ISABEL ANGELICA MAR- LOS ACUSADOS: Que el acusado
DONES ORREGO, hija de Jos Luis del Carmen Egaa Cortz,
Segundo Mardones y Pabla Orrego renunciando a su derecho a guardar
Angulo.
silencio y a modo de defensa prest
4.- Certificados de Nacimiento declaracin en la siguiente forma:
de RAL ANGEL MARDO-
Por intermedio de su sobrino que cae
NES ALCAYAGA, hijo de Ral
en un delito de trfico, l se da cuenta
Osvaldo Mardones Orrego y de
de ello por la prensa y al tiempo van
Luisa Carmen Alcayaga Miranda
los familiares de Ral Mardones, la
y de RAL OSVALDO MAR-
mam los hermanos y la pareja que
DONES ORREGO, hijo de Jos
estaba gordita como de seis meses, le
Segundo Mardones y de Pabla
Orrego Angulo. piden que fuera testigo de conducta
y les seala que ira como testigo de
Que en cuanto a estos documen- conducta solamente y luego le llega
tos acreditan que el acusado Luis una citacin del juzgado de que tena

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

que presentarse a un juicio oral como dijeron que no poda negarse porque
testigo y los nervios no lo dejan la pareja estaba gordita y la mam es
declarar ahora y el hecho de estar sordita entera y depende de l, y que
ac es muy complicado; todo eso no poda darle la espalda al sobrino;
le ha acarreado muchos problemas despus, antes de empezar el juicio
de ndole familiar en su trabajo de oral cuando estaba afuera y como es
alta tensin se electrocut dos veces; hipertenso esta situacin lo deja muy
cuando le llega la citacin supo que mal, y a Gliciano Plaza le dijo que
tena que declarar en un juicio oral en Investigaciones se haba equivo-
por lo que se fue donde los familia- cado y que en vez de Gliciano Plaza
res recriminndoles el hecho y que l coloca Reinaldo Bertn, y fue a Gli-
no deba ni quera estar y le dieron ciano Plaza que le dijo que no poda
los telfonos de don Reinaldo Ber- declarar porque es falso, y l le dijo
tn y Gliciano Plaza, a don Reinaldo que no fuera cobarde y que declarara,
Bertn lo llam en dos ocasiones y le y que con su declaracin su sobrino
dijo qu pasaba con l, qu por qu va a salir sino va a quedarse quince
lo haban metido en ese problema aos adentro, qu va a pasar con su
y el abogado le dijo que tena que mam, qu va a pasar con su seora
contactarse con Gliciano Plaza, en que tiene gordita, le insisti que lo
segunda instancia lo vuelve a llamar que iba a declarar era falso y l le
a l preguntndole por su situacin, dijo que la fiscala no tena cmo
intua que algo estaba mal y el Sr. saber porque la investigacin estaba
Bertn le contesta el telfono y se cerrada, y tuvo que declarar.
enoja y le corta el telfono, empieza
a contactarse con Gliciano Plaza y Interrogado por el fiscal, seala que
lo llama a l y le dice que lo atiende no recuerda mucho lo que declar en
un da en la tarde, va donde Gliciano el juicio, que su trabajo era reparar
Plaza y le dice por qu iba a un tri- motores elctricos, embobinarlos,
bunal y llama al abogado Bertn por es elctrico en maquinaria pesada,
telfono y le pregunta qu pasa con que repara camionetas, camiones y
Luis Egaa, cmo va, y ah le hace que Ral Mardones trabaj con l,
ver que Ral Mardones trabaj con eso era falso y se lo declar al fun-
l y le hace ver a Gliciano Plaza que cionario de Investigaciones, y neg
eso no era verdad, que Ral Mardo- que era familiar de Ral Mardones,
nes no ha trabajado conmigo y Gli- y el Sr. Gliciano Plaza en dos oca-
ciano Plaza le dice la investigacin siones le dijo que tena que negar
del juicio est cerrado y la fiscala no que era familiar de Ral Mardones,
tiene como saber qu va a decir y un y eso fue lo que ms lo motiv a no
da antes le iban a preparar para la declarar ya que es familiar de Ral
declaracin, a l le tienen que haber Mardones, su seora es ta de l, se
dicho que trabajaba en la reparacin llama Isabel Mardones Orrego. Se
de motores elctricos los sobrinos, le pregunta si haba tenido contacto
los hermanos de Ral Mardones o con Ral Mardones y contest que
ste y con la declaracin suya el Ral no, en una ocasin haba llamado a
sale libre, porque es lo que falta y le Ral Mardones, en el sentido de qu

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Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

iba a pasar, porque tena el temor Gliciano plaza y ste hablaba por
de en qu lo estaba por declarar, lo telfono y reciba todo lo que haba
que tena que declarar, se puso en que hacer. Lo llama Gliciano Plaza a
contacto como dos o tres veces con Ral Bertn y le pregunta cmo va y
Ral Mardones, y l le deca que iba le dice que va como conducta y Plaza
a declarar que trabajaba con l para le dice que va como conducta y tiene
que saliera porque el abogado le dijo que declarar que ha trabajado con
que con su declaracin l iba a salir, Ral Mardones y el abogado Ber-
le hace un alcance que tiene que por- tn saba lo que iba a declarar el da
tarse bien porque ya estaba bueno de del juicio piensa que s porque era el
que anduviera metido en leseras, y l abogado titular, eso se lo dijo Plaza
le dice que s que cuando salga se iba y l tena el juicio y el Sr. Gliciano
a portar bien, y en el juicio escuch Plaza era el ayudante. Decide ayudar
una grabacin en la que aparece su a Ral Mardones ya que la mam
voz; el fiscal solicita la reproduccin es sordita total y cuando pololeaba
del disco compacto respecto de las con su seora hace 38 aos la seora
conversaciones telefnicas del 13, 15 Luisa estaba recin casada y tenan al
y 18 de enero de 2008: Archivo Rulo Rulito y siempre haba cario hacia
to Lucho, 13.01.008, 19:27 horas: l y Gliciano Plaza le deca que la
que el abogado iba a conversar bien pareja estaba gordita de seis meses y
contigo que l le mandaba motores que si Ral quedaba preso quin iba
elctricos, no eso no que despus va a atender a la mam y como es sor-
a conversar personalmente, con l, dita le daba mucha pena, no as los
con su declaracin est ms o menos hermanos que lo metieron en eso y
bien y que cuenta con l, que no corre lo engaaron. Fue citado despus por
ningn riesgo, que el abogado con- la polica de Investigaciones y fue de
vers con l. El segundo audio: Rulo inmediato y en la fiscala accedi a
to Lucho.18.01 008 19.21 horas. que le hicieran la prueba de voz en
No me va a pasar nada a m?, que Investigaciones ya que estaba dis-
no se preocupe, que es un favor para puesto a colaborar. En su declaracin
l, y que tiene una orden de arraigo le explicaron de qu se trataba, falso
por manejo en estado de ebriedad testimonio en un juicio de Arica, lo
que arregl, que es un favor para que que no le dijeron que tena derecho
l de repente se vaya para la calle, y a un abogado, y habra pedido ayuda
que l lo va a sacar. Esto que se escu- al abogado involucrado o de un abo-
ch es verdad esto se reprodujo en el gado ya que estaba muy apremiado,
juicio y l se contact con l. Tena y no recuerda bien. Para efectos de
que contactarse con Gliciano Plaza refrescar memoria se le exhibe y el
y despus con Reinaldo Bertn, esos acusado da lectura a una parte de
nombres se lo dieron los sobrinos y su declaracin: en este acto se me
que estaban los dos a cargo del juicio da a conocer en forma detallada
de Ral Mardones. En las dos oca- de los hechos que se me imputan
siones que habl con el seor Bertn como tambin de los derechos que
en la segunda ocasin el Sr. Bertn le confiere la ley de acuerdo al art-
no lo atendi, se contactaba con culo 94 y 97 y 131 del Cdigo pro-

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

cesal Penal, en especial el derecho la culpa l, ir a firmar una declara-


a guardar silencio y ser asistido por cin jurada y que se echara toda la
abogado defensor, a lo cual renuncia culpa, que don Reinaldo Bertn se
en forma libre y voluntaria; recuerda iba a querellar por lo que le dijo que
ahora lo del abogado defensor. Fue no, porque estaba diciendo toda la
con la intencin de contar lo que verdad, que ya est bueno mentir;
verdaderamente ocurri, no recuerda l fue despus cuando se empeza-
la fecha de la declaracin, opta por ron las preparaciones del juicio. Le
decir la verdad y estaba un poco con- pidi dinero el Sr. Bertn para ir a
fuso por su sistema nervioso, estuvo la Corte Suprema y le dio $10.000.
toda la tarde en esa declaracin, fue Hay una parte que no corresponde
en la tarde y sali como a las siete, de la declaracin fue don Gliciano
fue una declaracin extensa y dijo Plaza quien sali y le dijo tiene que
lo mismo que hoy da ha contado. declarar s o s, que Rulo dependa de
Antes del juicio el da anterior los l, de su declaracin y que iba a salir
cit Gliciano Plaza en su oficina de de inmediato. De que don Reinaldo
Patricio Lynch y les explic con los es el abogado no va a cambiar para
testigos lo que tenan que declarar y nada, cree que estn los dos, piensa
le insisti que cmo poda negar que que los dos llevaban el juicio, saban
era familiar de Ral Mardones ya lo que tenan.
que eso era falso, y el volvi a insistir
que era porfiado que no entenda que Interrogado por el abogado Bertn,
la investigacin estaba cerrada; en el seal que los familiares del Ral
juicio oral siempre se mantuvo afuera Mardones le dan dos nmeros de
se paseaba por su sistema nervioso y celulares el de l y de Gliciano Plaza,
pone ah que sale el Sr. Bertn, pero que en dos oportunidades llama al
sali el Sr. Gliciano Plaza para afuera Sr. Bertn, en la primera le dice que
y le dice que no quera declarar y le tiene que declarar y le dice que no
vuelve a decir que tiene que declarar, va a declarar, en la segunda lo llama
que la investigacin estaba cerrada y Bertn, se enoja y le corta, en nin-
le vuelve a sacar que por la familia. guna de esas llamadas el Abogado
No ha sufrido amenazas y ha tenido Bertn le dice que no es pariente
contacto con el Sr. Bertn, l ha ido ni que no ha tenido contacto con
a su casa a hablar con l, que esta- Ral Mardones. No tiene contacto
ban pidiendo tres aos y un da, que personal y no conoce al abogado
iba a hacer una gestin para dejar Bertn, hasta el da del juicio, llega
nulo el juicio que iba a ir a la Corte un momento del juicio y sale el abo-
Suprema, porque haba una abogada gado Bertn y le dice a Gliciano
que no estaba certificada, l iba a su Plaza estn bien los testigos que van
casa, fue como tres veces y cuando es a declarar; estaba afuera el da del
citado a declarar a Investigaciones juicio, nunca haba tenido contacto
y los cita a ellos tambin el Sr. Gli- fsico con el imputado Reinaldo Ber-
ciano Plaza lo va a amedrentar, que tn. Para evidenciar contradicciones:
tena que cambiar su versin, que fue as que a partir del mes de enero
tena que ir a una notara a echarse de 2008 tom contacto permanente

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Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

personal y telefnico con el abogado Interrogado por Ricardo Sanzana,


Reinaldo Bertn y con su ayudante, el abogado de Ral Mardones era
con el Sr. Gliciano plaza hizo los Reinaldo Bertn, habla con Gliciano
contactos que se hacan por telfono, Plaza y recibe las instrucciones de
se equivoc en esa declaracin. Tuvo Reinaldo Bertn, y ah le comunican
reuniones con Gliciano Plaza y el da lo que tiene que declarar; el da del
antes no estuvo el abogado Bertn, juicio Reinaldo Bertn pregunt si
las reuniones las tuvo con el Sr. Plaza, estaban claros los testigos de lo que
lo relativo a que no era familiar y que tenan que declarar y Gliciano Plaza
trabajaba en motores elctricos con dijo que s, el da anterior estuvieron
el Sr. Mardones, todo eso fue con el reunidos, el responsable de la defensa
Sr. Plaza. No conoci la oficina del de su sobrino era Reinaldo Bertn
Sr. Bertn antes del juicio oral, no y Gliciano Plaza y supo que no era
haba ido nunca y tampoco lo cono- abogado despus del juicio. Qued
ca fsicamente, y se vinieron en un de acuerdo con el Sr. Bertn para ir
furgn y los trajo don Jaime Mardo- a la notara para cambiar la decla-
nes, y vinieron los testigos. Llegaron racin, despus del juicio de Ral
a Arica en la madrugada a las 06:30 Mardones, piensa que fue cuando los
cita Investigaciones a declarar; Gli-
o 07:00 y el juicio era a las 08:30
ciano Plaza le dijo que tena que ir
horas, en ese momento no se acerc
a la notara despus que declar en
el abogado Bertn a intimidarlo, y
Investigaciones, El Sr. Bertn fue a su
que si no declaraba lo iban a tomar
casa, la primera vez fue para decirle
preso por desacato. Despus del jui-
lo que estaba pidiendo la fiscala tres
cio, no recuerda si llam al abogado
aos y un da y despus a pedirle que
Bertn cuando estaba citado a decla-
la nica manera de salvarlo de esta
rar a Investigaciones; ya que en ese situacin era chuteando la pelota,
momento qued mal por el hecho de aplazando el juicio, pidiendo licen-
ir a Investigaciones despus va a su cias, necesito tiempo y se chute el
casa el abogado Bertn a hablar sobre juicio bastante como cuatro o cinco.
el juicio de falso testimonio, en lo que Esa citacin para juntarse en la nota-
estaban involucrados, no lo intimid. ra se la hizo don Reinaldo Bertn, y
El Sr. Gliciano Plaza lo fue a apre- fue a su casa para ir a la notara y ese
miar que cambiara la declaracin y cambio de versin no lo vio; pero su
que tenan que ir a la notara a cam- seora le aconsej que no fuera. Ral
biar la declaracin, concurre despus mardones es su primer sobrino y su
a la oficina del abogado BERTN, madre es sorda total la seora Luisa,
lo llama y ah concurre al departa- y la pareja de Ral estaba gordita,
mento. El da de su declaracin se va cuando decide declarar tuvo esos tres
del tribunal, se va a Iquique en bus y elementos; Rulo es Ral Mardo-
no tiene contacto con su grupo fami- nes, hijo de Luisa, es su sobrino y lo
liar. Don Reinaldo Bertn no le dio conoci desde que naci y a la madre
instruccin para declarar en juicio, la conoce desde que pololeaba con su
las conversaciones con su sobrino se Sra. unos 39 aos, no sabe si la pareja
refieren a Gliciano Plaza. tuvo el beb, ya que ella desapare-

112
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

ci, no la vieron nunca ms. Quera conducta, y no particip en ninguna


negarse a declarar por el temor a caer de las reuniones y no dio instruc-
en delito ya que sus padres le incul- ciones y el Sr. Egaa olvida algunas
caron buenos valores en la pampa, lo cosas, y declara el Sr. Egaa que no
pusieron en un colegio don Bosco, y es familiar, y su representado es con-
eso es muy traumtico para l y para denado; cuando terminan el juicio,
su padre ya que de hecho est muy estaban los familiares y les dice que la
enfermo con esta situacin, tena situacin estaba bastante complicada
opcin de negarse a prestar declara- ya que slo poda tratar de que se le
cin y le iban a dar quince aos de aplicara el mnimo de la pena, por las
presidio a Ral Mardones, y l era escuchas, y como tena antecedentes
quien mantena a su madre. anteriores la pena era alta, y era irri-
sorio que declararan tres familiares
Preguntado por un juez expuso que de que trabajaba, don Jaime Mardo-
Gliciano Plaza le dijo que si no decla- nes Alcayaga, la pareja y el Sr. Egaa,
raba le iban a dar quince aos a Ral pasan los meses, pasa ms del ao y
Mardones y problemas familiares. un da lo llama el Sr. Egaa y le dice
que est citado a declarar al otro da a
Prest declaracin el imputado Rei-
la Polica de Investigaciones y le dice
naldo Bertn Feli, quien renun-
que hable con Gliciano Plaza, pasan
ciando a su derecho a guardar silencio varios das y le llega la citacin de
y a modo de defensa manifest que: Investigaciones, no dio ninguna ins-
Este caso parte el ao 2007, tiene truccin ya que en la parte logstica
su departamento como oficina, ya estaba Gliciano Plaza y estima que
que queda a 40 metros del tribunal, en forma descarada mienta de nuevo
y un colega le presenta a don Gli- ya que no tuvo contactos con Gli-
ciano Plaza, que estaba en 4 ao ciano Plaza ni le dio instrucciones,
de derecho, l llevaba casos a varios despus fue a su casa el Sr. Egaa, y
abogados y a la vez en P. Lynch tena le explica la situacin, la acusacin;
oficina de corretaje de propiedades y despus va el Sr. Egaa a su casa y
le dijo que tena un amigo preso en estaba su seora y ah l le dice no
Arica, y le dice que no tena ningn s para qu lo met en esto, eso fue
problema en atenderlo, y quedaron cuando hablaron por telfono, fue
de acuerdo en participar 50% y 50%, a su casa como 35 minutos, y no lo
se sac la carpeta de investigacin y ha intimidado, ya que ni siquiera lo
la primera diligencia es una revisin conoce ni a ninguno de los testigos,
de la medida cautelar de prisin pre- y l reconoce que no tuvo contactos
ventiva que no prosper; l reuni las personales, no est seguro si lo llam
pruebas y documentos, llega a Arica en enero de que estaba como testigo,
a hacer la preparacin del juicio oral, y si no se equivoca le dijo que tena
llega la audiencia del juicio que se que declarar en el juicio oral. Al
hace el 5 al 7 de febrero de 2008, y es tiempo cort las relaciones con Gli-
la primera vez que conoce al testigo, ciano Plaza, ya que una seora le dijo
y que declaren sobre los que estimen que contrat al abogado Gliciano
conveniente y que eran testigos de Plaza y le estaba cobrando de ms.

113
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Interrogado por el fiscal expuso tigos, salvo en homicidios o lesiones


que es tcnico mecnico y abogado, cuando hay testigos presenciales; en
termin el liceo en el ao 1985 e este caso los testigos se iban a remitir
ingres a INACAP, antes de ser a la conducta; no recuerda cul fue
abogado ya que trabaj hasta el 2002 su teora del caso en ese juicio oral,
como tcnico mecnico; el 1992, se reproduce el CD relativo a la car-
conoce a unos bolivianos y se va a peta audio del juicio oral 264-2007,
Oruro, y ah le dan la oportunidad la carpeta se encuentra en el N1 de
de estudiar, aprueba el preuniversi- los audios, minuto 22: es de carga
tario y yacimientos petrolferos le da del Ministerio Pblico probar que su
una beca, y el 2003 empieza a ejercer representado tuvo alguna participa-
como abogado en Iquique, y su espe- cin, y pone de relevancia llamadas
cialidad es penal, derecho de familia telefnicas, que no ha tenido nin-
y civil, ha tenido varios juicios pena- guna participacin, su representado
les, hasta la fecha unos 60 juicios, y tiene un trfico hace muchos aos
nunca ha tenido problemas, es cui- atrs y desde hace cinco o seis aos
dadoso y estudia la teora del caso y no ha delinquido. Cuando se entre-
los medios de prueba que va a pre- vista con l, l le dice soy mecnico y
sentar, se ha dedicado a la actividad por eso se tendr que acreditar que l
pblica tambin como abogado de es mecnico, aunque sepa que es cul-
la Municipalidad de Iquique y otros pable l siempre va a tratar de que se
servicios pblicos, cuando tramita en le condene a la menor pena, y es muy
la calle, prestaba su firma para cau- raro que el acusado diga soy culpable
sas civiles, lo que ahora no hace, y en y condnenme. Era importante para
los juicios criminales se sienta en el la teora del caso que su representado
juicio en las audiencias, y cuando el no tena participacin, que no se iban
caso lo toma solo, si viene un estu- a acreditar las conversaciones y que l
diante o un egresado se comparte la tena una actividad econmica. Fue a
plata y se ponen de acuerdo sobre los la audiencia de preparacin de juicio
medios de prueba, en este caso la otra oral, los testigos que trajo este jui-
persona se en carg de los medios cio, eran para acreditar que l tena
probatorios y se saba que Ral Mar- una actividad econmica, que trabaja
dones vena complicado y le dijo que como mecnico. Recuerda que don
iba a tratar de rebajar la pena lo ms Luis Egaa se present, que traba-
posible; no eran testigos presenciales, jaba como mecnico en la parte elc-
eran testigos que haban trabajado o trica y que trabajaba con su sobrino
no; ese da se sienta en este juicio y le preguntan si es familiar y dice
sin saber quines eran los testigos y que no, y niega que hizo llamados a
qu iban a declarar; el caso era sper Ral Mardones, y le parece que no
complejo recuerda que haban un se hizo cargo de ello en el alegato
sinnmero de llamadas telefnicas, de clausura. Todos los otros testigos
como 36 y se hablaba de kilos, de declararon sobre hechos ciertos. Le
millones y le dijo que viera testigos al pareci grave lo que declar el Sr.
procurador, y su misin era rebajar la Egaa e increp al Sr. Gliciano Plaza,
pena; generalmente no presenta tes- y estima que ha estado tranquilo.

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

Present un recurso de nulidad por ya que en Iquique se presentan en la


Ral Mardones y otros dos acusados audiencia de preparacin los testigos
y un familiar se enter de que doa de conducta, y tenan que presentarse
Paula Orellana Vega no era abogado, para decir que era mecnico. Saba
y se fue de vacaciones y le dijo que que los testigos iban a declarar sobre
le trajera el recorte del diario, el que la actividad de mecnico. Luis Egaa
posteriormente se lo llev, se comu- aportaba a la conducta del acusado y
nic con el fiscal preguntndole si se era un testigo irrelevante ya que eran
poda beneficiar con esto e incluso familia los testigos, ellos no hablaron
le plante salidas alternativas, como nada de trfico de drogas.
llegar a un abreviado lo que no fue
posible; se contact en tres ocasiones SEPTIMO: El defensor Sanzana
con el Sr. Egaa, y l lo ha llamado seala en su alegato de apertura,
varias veces, se dilataron bastante las que como lo ha planteado el fiscal,
audiencias de preparacin del juicio efectivamente no podrn justificar la
oral, por presentacin de licencias actitud que se le atribuye a su repre-
mdicas tanto de l como del Sr. sentado y otras tantas que en este
Egaa. juicio van a verificarse, lo importante
es saber desde ya, al momento de
Interrogado por el abogado Sanzana, iniciarse este juicio que su represen-
expuso que G. Plaza se preocupaba tado tiene un grado de parentesco
de la parte logstica del juicio, esto con la persona respecto de quien fue
es, reunir los testigos, la documental, presentado en el juicio de quien se le
buscaba esos antecedentes l, y lo atribuye el falso testimonio, y desde
que ocurra en el juicio era de cargo ese contexto y de un contexto fami-
de l, quin decide como se lleva el liar anterior y que relatar su repre-
juicio, la teora del caso se convers sentado es que tratarn de explicar al
con l, que estaba muy complicado tribunal cuales fueron las motivacio-
Ral Mardones y que iba a ir a Arica nes, las condiciones, las presiones a
a conversar con l y vuelve y le dice que se vio expuesto su representado
que estaba muy complicado y ambos y lo que posteriormente ha signifi-
deciden lo que se iba a exponer en cado para l en su salud, en su tra-
juicio, pero los alegatos de apertura bajo y en su familia; nada bueno de
y testigos y clausura lo decide l; a so result y su representado explicar
su juicio la prueba que iba a presen- latamente esa situacin y estar en
tar era irrelevante y Gliciano Plaza condiciones de hacer su alegato de
le dice afuera que los testigos iban a clausura y sealar cul es su teora
declarar que el Rulo trabajaba como del caso finalmente.
mecnico, quien decide incorporar la
prueba al juicio es el deponente; los En su alegato de clausura el defen-
dichos de los testigos eran para acre- sor Ricardo Sanzana seal, por
ditar conducta, se refirieron a que qu hay que absolver a Luis Egaa
se haban enterado que estaba pro- Cortz, porque es un buen hombre,
cesado, si saba que los testigos eran buen vecino, buen ciudadano y es un
de conducta los present en el juicio buen esposo, es un hombre trabaja-

115
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

dor, pero eso no sirve para ello por- un testigo en ningn caso apuntan a
que la conducta que tuvo en un juicio desvirtuar su responsabilidad penal;
que se sigui en este tribunal no han el fiscal Francisco Ganga dijo que
sido trascendentes, su discrepancia tenan una prueba contundente y no
con el Ministerio Pblico, por muy van a traer a juicio un caso en que
buena o muy mala teora del caso que no tengan prueba suficiente para
presente un litigante lo cierto es que condenar, no haba ninguna posibi-
de la calificacin de buena o mala o lidad para absolver y no se atac en
del resultado que pueda obtener esa lo absoluto puntos que no estaban
teora del caso, y si esa informacin discutidos, cabe la absolucin, cita
que se aporta est atacando el bien jurisprudencia: Corte de Apelacio-
jurdico protegido, la recta adminis- nes de Rancagua, en el delito de falso
tracin de justicia, se van a asilar en testimonio en juicio como en falso
la sentencia en que en el conside- testimonio en negocios no conten-
rando vigsimo se dice que se va a ciosos es parte del tipo la exigencia
descartar toda la prueba del Sr. Mar- de que la falta a la verdad se refiera
dones, por ser intrascendente, prueba a hechos sustanciales, ello porque lo
que es irrelevante y que no lleva al accidental, todava ms lo ajeno a lo
convencimiento ni ataca el fondo de discutido en el juicio o a probar en
la acusacin presentada en contra de la gestin no forma parte del testi-
Ral Mardones, y la recta adminis- monio en cuanto a medio de prueba;
tracin de justicia nunca tuvo peligro una declaracin falsa en lo relativo
de ser menguada, nunca se vieron los a un punto ajeno a lo discutido no
jueces en la posibilidad de considerar pude afectar el bien jurdico prote-
esa declaracin, para tomar una deci- gido cual es la recta administracin
sin de absolucin, al efecto Politoff, de justicia, y en ese sentido faltara
Matus una declaracin que no tiene la antijuricidad material en la con-
la ms nfima posibilidad de afectar ducta; concordante con la doctrina y
la decisin judicial debiera consi- con el bien jurdico que se pretende
derarse como no peligrosa para el proteger, por esa va solicita la abso-
bien jurdico tutelado y por tanto no lucin de su representado.
comprendida en el tipo penal, pues
aqu no se protege la sacralidad del Rplica del abogado Sanzana,
juramento, ni el tiempo del juez, sino que pueden o no compartir la tesis
la recta administracin de justicia planteada por el autor citado por el
que no se ve potencialmente afectada colega fiscal, el Sr. Rodrguez Collao
por esa clase de manifestaciones lo ya ha presentado la doctrina y juris-
que hay que tener en considera- prudencia y no slo los acompaa la
cin si la declaracin de Egaa iba doctrina y jurisprudencia y los acom-
a tocar en lo ms mnimo el fondo paa el mismo fallo que sigue la lnea
de la acusacin, se estaba acusando a que ha plantado el fiscal, y basta con
un sujeto por trfico de drogas, que slo leer el considerando vigsimo
haya sido trabajador, que haya tenido en su primera parte que dice: En
una actividad, que haya sido el mejor relacin a toda la prueba presentada
padre y eso haya sido declarado por por la defensa dice relacin nica y

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

exclusivamente con acreditar que prueba tiene que ser viva para ver cul
el acusado Ral Mardones ejerca ha sido su participacin, y el fiscal
una actividad lcita, tal situacin no seala que Esteban Gonzlez seala
era un hecho discutido en la causa, que toma declaracin a tres personas
ningn testigo depuso algn hecho y que hay contradicciones y la decla-
que pusiera en duda que el acusado racin del Sr. Egaa es la que debe
no particip en el delito de trfico. ser considerada y se ha visto como a
Lo que dice el tribunal oral es que pedazo a pedazo se empieza a caer
ningn testigo depuso algn hecho lo que dice el Sr. Esteban Gonzlez,
que pusiera en duda que el acusado el 11 de marzo de 2009 se presenta
no particip, no se puso en peligro el el Sr. Egaa ante el funcionario y
bien jurdico protegido. No cualquier dice cosas irreales y que minti ante
cosa puede significar que el tribunal ese polica, primera mentira fue que
fue vulnerado en su raciocinio y se a contar del mes de enero de 2008
desecha toda la prueba de Ral Mar- comenc a tener un contacto perma-
dones este abogado ha desplegado nente en forma personal y telefnica
un sinnmero de prueba y ms all con el Abogado Reinaldo Bertn y
de que hay sido verdad o mentira lo su ayudante, repreguntado el Sr.
sealado por el Sr. Egaa no tiene Egaa dice que conoci al abogado
ninguna trascendencia. Bertn en la puerta de este tribunal
el da del juicio y anteriormente no
El abogado Reinaldo Bertn, en su lo haba visto; l dice que en el mes
alegato de apertura seal que es de enero tiene constantes llamadas
carga del Ministerio Pblico demos- telefnicas con el abogado Bertn y
trar que su representado ha incurrido preguntado dice que slo tuvo dos
en el delito que se le imputa por el llamadas una en que consulta por
Ministerio Pblico, pero los juicios qu estaba en la lista de testigos y le
consisten en prueba viva, el da de hoy dice que se contacte con el Sr. Gli-
se podr ver la prueba viva de cmo ciano Plaza porque l lo tiene incor-
sucedieron los hechos y en base a eso porado en la lista y en la segunda que
ver si el estndar de prueba corrobora lo llama al abogado y no lo recibi,
lo que dice el Ministerio Pblico o se enoja y le corta el telfono; el Sr.
el estndar es tan bajo que no corro- Egaa dice que en ningn momento
bora los hechos que ha afirmado con el abogado Reinaldo Bertn le dijo lo
lo cual la defensa va a guardar los que tena que declarar y lo que tena
antecedentes para el alegato de clau- que declarar se lo dijo el Sr. Plaza, y
sura cuando el tribunal haya podido la segunda pregunta que le hace si l
presenciar y los dos defensores y el haba recibido llamadas de que dijera
fiscal la prueba lata y completa y ah que no era familiar y que Mardones
har las alegaciones que correspon- trabaja con l en motores y dijo que
dan en base a la prueba viva que se nada de eso se lo dijo el Sr. Bertn. El
va a dar en este juicio. Sr. Egaa dice que se comunica dos
veces con su sobrino que estaba en la
En su Alegato de clausura el acu- crcel el 13 y 18 de enero de 2008, y
sado Bertn Feli, seal que la l le dice que ya haba hablado con

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Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

el abogado y en esas llamadas el Sr. Rplica del abogado Bertn, le


Egaa se refiere al Sr. Plaza porque llama la atencin lo que dice el fis-
fue el que me dio las instrucciones y cal de que ste abogado ha desple-
esas se las comuniqu a mi sobrino, y gado un sinnmero de actividades
Egaa dice que se refiere al Sr. Plaza, tendientes a buscar su impunidad, o
y que ninguna participacin tiene el inocencia tratando incluso de llevar
Sr. Bertn; por lo que se refiere al a una persona a la notara, lo vuelve
abogado como el Sr. Plaza. El poli- a repetir, en este juicio el Sr. Egaa
ca tambin lo dijo que particip el fue trascendental al decir primero el
Sr. Egaa, Jaime Mardones en una abogado Bertn fue a conversar con-
reunin en la Galera Lynch y en la migo y despus dijo no vino el Sr.
que no particip el Sr. Bertn; en su Plaza; el abogado Bertn seal que
declaracin aqu y dice que se haba furamos a la notara, no el Sr. Plaza,
equivocado y que lo haba atemo- y hay una pregunta del Sr. Fiscal si
rizado el Sr. Plaza, y lo dice Jaime saba lo que iba a declarar en nota-
Mardones y l dice una cosa en la ra, no, nunca lo supe, cae dentro de
polica y otra en el tribunal. El Sr. la situacin que eso no se ha acre-
Egaa dice que no conoce su oficina ditado en juicio, y el fiscal trata de
ni lo conoce personalmente, con el introducirlo de una u otra forma ya
testimonio de Egaa y Jaime Mar- que no han sido capaces de buscarle
dones queda claro que el Sr. Plaza una alternativa a la declaracin que
era el que hablaba con ellos. El Sr. prest el Sr. Egaa en la Polica de
Egaa no estaba claro quin era el Investigaciones y la que prest en
abogado, eso qued en el audio, y en este tribunal la que indujeron a un
las llamadas telefnicas en la segunda polica a declarar y que por su propio
de 18 de enero su sobrino ocupa esta peso se fue desmoronando. Al final
palabra, que declare que no tenga dice que en su calidad de imputado
problemas ya que su declaracin es declar la verdad que declar en la
capaz o tal vez para que le ayude y en Polica de Investigaciones de Iquique
ningn momento el Sr. Mardones le y en ninguna ocasin se le dijo que
dice que va a quedar en libertad. Con aclarara y siempre ha declarado lo
todo este tipo de contradicciones mismo, no ha tenido ninguna parti-
el Sr Plaza le dijo lo que tena que cipacin y esto le pas por confiado,
decir y l llamaba al Sr. Bertn lo que por estpido y por necio y esto le ha
tena que decir, por qu lo va llamar. servido por esta amarga experiencia
Estima que la prueba de la fiscala no ya que nunca indujo a decir lo que
cumple el estndar suficiente y slo tena que decir el testigo.
trajo la declaracin del polica que
dice que el abogado Bertn instruy OCTAVO: Que la defensa de Egaa
e indujo a declarar al testigo y como rindi prueba testimonial comn con
el abogado no tena el conocimiento el Ministerio Pblico, y que se con-
de lo que iba a declarar por lo que signa en el considerando quinto de
debe ser absuelto. esta sentencia.

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

PRUEBA DOCUMENTAL: y qu persona se haba contactado


Incorpora copia autorizada de la con l como abogado, y una persona
sentencia dictada en la causa Rit fue al taller donde trabajaba como
264-2007 de fecha 12 de febrero de en diciembre de 2007 y se identi-
2008, por el Tribunal de juicio Oral fic como abogado de su hermano
en lo Penal de Arica y se da lectura Gicliano Plaza y si le poda servir
resumida a la sentencia y del consi- como testigo, ya que tena algunas
derando vigsimo: Que en relacin personas como testigo y que necesi-
a toda la prueba presentada por la taba ms testigos, que le indicara otro
defensa que dice relacin con acre- testigo y le dijo que le poda indicar
ditar nica y exclusivamente que a su jefe ya que su hermano llevaba
Ral Mardones ejerca una activi- vehculos al taller, y llevaba vehculos
dad lcita, tal hecho no era un hecho para desarmarlos como tena cono-
discutido de la causa, ningn testigo cimientos de mecnica, para arreglar
depuso algn hecho que pusiera en o desabollar y l venda y compraba
duda que el acusado no particip en repuestos eso era espordico, su jefe
el delito de trfico y en otro orden le tena un espacio y cuando llevaba
de ideas no habindose acreditado vehculos le pagaba el momento que
por la fiscala que los autos incau- estaba trabajando, no saba si su her-
tados fueran adquiridos por dineros mano se dedicaba a otra actividad ya
provenientes de la venta de la droga que vivan separados desde que sali
tampoco han resultado relevantes en antes se dedic a vender vehculos y al
ese punto las declaraciones de stos, principio su hermano le pidi apoyo
por lo expuesto este tribunal le res- para comprar vehculos y adems
tar todo valor probatorio tanto a la declar en Investigaciones sobre el
testimonial como documental de la joven Plaza qu haba hecho l para
defensa. presentarse ante l y venir para ac,
le dijo que era abogado y se present
PRUEBA DE LA DEFENSA como abogado de su hermano; hubo
De Reinaldo Bertn Feli: Que, una reunin donde asisti don Luis y
aparte de los testigos comunes cuyos la nia que conviva con su hermano
relatos constan en el considerando Marjorie y los cit a una oficina que
quinto de esta sentencia, presenta a tena en la galera Lynch y le dijo
los siguientes testigos autnomos: qu poda decir sobre su hermano y
1.- Compareci Jaime Alberto le dijo que su hermano llevaba veh-
Mardones Alcayaga, quien expuso culos al taller y haca pegas, al taller
que el acusado Luis Egaa es su to de su jefe el Sr. Ral Escudero que
poltico ya que su ta es hermana de no pudo ir a la reunin ya que como
su pap, compareci en el juicio con- trabajan los dos en el taller o iba l o
tra su hermano Ral MARDONES iba el deponente y luego se fue y se
Alcayaga como testigo de conducta qued don Luis y la Srta. Marjorie;
y ahora hace poco le lleg una cita- en esa reunin no estuvo el abogado
cin de Investigaciones para verificar Bertn ya que nunca el Sr. Plaza
una declaracin suya y que declarara mencion a otro abogado, siempre
lo mismo que haba declarado ac se present l como abogado, a esas

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Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

alturas no conoca al abogado bertn que lo iba a meter preso y le pareca


ya que siempre se present como el creble esta amenaza y cree que tam-
abogado de su hermano; se vinieron bin al Sr. Egaa le pareci creble
a Arica el da antes, se consigui un la amenaza; en la reunin en Iqui-
furgn para venir a Arica al juicio que estaban los tres y al Sr. Plaza le
oral llegaron de amanecida, vino l, dijo que iba a decir lo que haca su
su mam, su to, y la seora de su to hermano en el taller como testigo de
y se present este caballero y a todos conducta; se reunieron todos l habl
les pidi el carn y entraron al tribu- primero y escucharon todos los tes-
nal y su to no quera declarar y el Sr. tigos e iban a hablar por la conducta
Plaza le hizo un comentario que si de su hermano y se fue, no sabe qu
no declaraba le iba a ir mal, y declar dijeron los otros; no sabe quien con-
don Luis y su jefe y se alarg el juicio tact a Luis Egaa, tiene que haber
y lo dejaron para el otro da y don sido Plaza, su hermano tena una
Luis cuando declar y su jefe se fue- pareja y por ah puede haber indi-
ron de inmediato; cuando se sienta a cado a Egaa y Plaza lleg al taller
declarar se da cuenta que la persona y todos los testigos venan a declarar
que se haba identificado como abo- por la conducta de su hermano y no
gado no era y apareci don Reinaldo sabe por qu se puso tan nervioso;
y crey que el que lo iba a defender la pareja que tena l no sabe si ni
era el Sr. Plaza, era la primera vez siquiera los vea, no sabe si su her-
que tena contacto y que vea al Sr. mano fue padre en esa fecha.
Bertn como tenan que quedarse el
sr. Plaza los reuni en un hotel a la Contra interrogado por el fiscal,
entrada de Arica y que declararan lo seal que fue a una reunin con el
mismo que haban conversado ya que Sr. Plaza y se retir; el da del juicio lo
a su to le haba ido mal con la decla- trajo la defensa de su hermano Ral
racin y en Iquique su to le dijo que Mardones, y haban ms testigos y
le haba ido mal y que lo haba pre- unos pasaron antes que l y cuando
sionado que lo iba a meter preso; su pas a declarar se encontr con el Sr.
to saba que el abogado era Gliciano Bertn, y le hizo algunas preguntas
Plaza y no le seal cmo conoci al parecidas a las que se haban hablado
abogado Bertn. con el Sr. Plaza; el Sr. Luis Egaa
es su to y no saba mayores detalles
Contra Interrogado por el abogado de su declaracin y l dijo que iba
Sanzana, expuso que el Sr. Plaza como testigo de conducta y no habl
cuando llegaron convers con don en detalle con l ni cuantas veces lo
Luis y a l le pidi el carn, ellos prepararon.
estaban a un lado conversando, y le
dijo que si no declaraba le iba a ir Preguntado por un Juez: Las pre-
mal, estaban conversando fuerte; el guntas que le hizo el Sr. Bertn eran
Sr. Egaa cree que no tena inten- relacionadas con lo que haca su her-
cin de declarar ya que estaba ner- mano, que dnde viva su hermano,
vioso y no sabe qu ms conversaron si viva cerca o si tenan harta rela-
y luego su to le dijo que Plaza le dijo cin con l.

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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

2) Declar Ana del Carmen Contra interrogada por el abogado


Carrasco Estica, esposa de Reinaldo Ricardo Sanzana expuso que es la
Bertn, vive en un departamento con cnyuge del Sr. Bertn, es duea de
el abogado Reinaldo Bertn, y ese casa y quien aporta al hogar es su
departamento se usa como vivienda esposo, y aporta a sus padres a su
y como oficina del abogado, y en la hermano que est en la universidad
primera quincena de mayo que don y quiere que no lo condenen.
Luis fue al departamento y ah se Contra interrogada por el fiscal
enter que iba a hablar con su esposo expuso que es una situacin muy
por una situacin y su esposo le compleja y de su marido dependen
haba comentado algo que se haba varias personas y est ac para que
suscitado un problema en un juicio se aclare y eso sucedi la primera
en Arica y que estaba involucrado quincena de febrero y l le dijo que
el Sr. Plaza ya que el da del juicio declarara la verdad, su marido en
supo que el abogado no era Gliciano febrero no la llev a la fiscala ni a
Plaza sino el abogado Reinaldo Ber- Investigaciones.
tn, se enter que Gliciano Plaza
Que, analizando y valorando la
haba presionado a don Luis y que
prueba rendida por la defensa del
no quera declarar ya que lo que se
abogado Bertn Feli, l tribunal llega
le haba dicho eran cosas falsas; don a la conclusin de que el testigo Jaime
Luis solamente se refiere a Gliciano Mardones, haba sido preparado para
Plaza y ac en el juicio se enter que declarar antes del juicio, lo que atri-
el abogado era Reinaldo Bertn, y buye al Sr. Gliciano Plaza, ayudante
que si no declaraba lo iban a meter del abogado Bertn y el da del juicio
preso por desacato y que lo iban a le hizo preguntas parecidas a las que
condenar a quince aos a su sobrino; se haban hablado con el Sr. Plaza
don Luis le pide disculpas a Reinaldo como qued establecido en el contra
y que no fue su intencin de meterlo interrogatorio del fiscal, por lo que
en esto, que se siente arrepentido que el abogado Bertn saba lo que iba a
es una persona muy cristiana y que lo declarar don Luis Egaa Cortz, no
ha afectado mucho en su salud y que teniendo la declaracin de este tes-
bajo presin lo hizo don Gliciano; a tigo mayor relevancia para acreditar
su esposo lo ha visto con problemas la teora del caso de la defensa.
fsicos de salud, est intranquilo en En cuanto a la declaracin de doa
la casa, el ao pasado se haban pen- Ana del Carmen Carrasco Estica,
sado radicarse en Quilpu, tambin estos sentenciadores estiman que por
han tenido problemas familiares, ser la cnyuge del acusado Bertn,
como que lo metieron en este saco y su declaracin es interesada, parcial y
no ha podido demostrar, lo ha visto por ende va a tratar de favorecer a su
desanimado, ha tenido problemas de cnyuge y se refiere a una situacin
salud, estomacales, al colon gastritis posterior en la que el acusado Egaa
y a la columna, lo ha visto deterio- le pide disculpas a su marido, pero esa
rado y ha bajado ms de diez kilos. situacin en nada altera la conviccin

121
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

de estos jueces en el sentido de que trfico ilcito de estupefacientes en


el abogado Bertn saba lo que iba la que se utiliz por parte de Ral
declarar ya que en este mismo juicio Mardones el telfono de un impu-
fue enftico en sealar el Sr. Egaa tado en otra investigacin; posterior-
que las instrucciones se las daba por mente el testigo Egaa se acogi a
telfono al Sr. Plaza para los efectos su derecho a guardar silencio para
de que prestara declaracin en el jui- no auto incriminarse; con la declara-
cio y en el juicio mismo el abogado cin del funcionario de la Polica de
le hizo preguntas similares a las que Investigaciones Edison Araneda Fica
se conversaron con el Sr. Plaza, por que grab las conversaciones capta-
lo anterior se resta valor probatorio a das el 13 y 18 de enero de 2008 en
la declaracin de la testigo. las que Ral Mardones le seala a su
to Lucho (el encausado Luis Egaa
NOVENO: Que con el mrito de Cortz) lo que tena que declarar a
la prueba rendida por el Ministerio su favor y que con ello podra que-
Pblico, no desvirtuada, especial- dar libre y que tena que contactarse
mente con los testimonios del fiscal con su abogado, proporcionando el
adjunto del Ministerio Pblico de pendrive con las escuchas al fiscal
Arica don Francisco Ganga Dina- francisco Ganga Dinamarca; con lo
marca quien afirm que en la causa declarado por el funcionario de la
rit 264 -2007, el abogado defensor Bridec de la Polica de Investigacio-
don Reinaldo Bertn Feli, present nes de Iquique don Esteban Gonz-
a declarar como testigo a don Luis lez Fuentes quien tom declaraciones
Egaa Cortz, quien en su decla- tanto al acusado Egaa Cortz quien
racin falt a la verdad puesto que seala que fue inducido a declarar
afirm no ser pariente de su defen- falsamente en el juicio seguido con-
dido Ral Mardones Alcayaga, y tra su sobrino Ral Mardones y que
adems que l haba trabajado con fue instruido por Reinaldo BER-
l en la reparacin de motores y que TN Y Gliciano Plaza, a Gliciano
tena una relacin de trabajo con PLAZA quien afirma que el testigo
ste, lo que result ser falso puesto fue preparado por el abogado Bertn,
que los das 13 y 18 de enero de y a Reinaldo Bertn que niega parti-
2008 se haba grabado una intercep- cipacin en la preparacin del testigo
tacin telefnica en la que el testigo y que slo lo conoci y supo lo que
haba conversado por telfono con el declar el da del juicio oral, con-
acusado Ral Mardones y en la que cluyendo que de acuerdo a la lgica
se le instrua que declarara como tes- que el testigo Egaa fue preparado
tigo y se pusiera en contacto con su tanto por el abogado Bertn Feli
abogado, lo que se prob mediante la como por Gliciano Plaza; y con la
tcnica de prueba contra prueba para prueba documental incorporada en
verificar la verosimilitud de la decla- la audiencia consistente en
racin del testigo, reproducindose
en la audiencia un pendrive con la a) Copia autorizada de senten-
grabacin de las escuchas telefnicas cia definitiva en causa RUC
obtenidas en otra investigacin por N0710000903-4 RIT N264-2007,

122
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

del Tribunal Oral en lo Penal de ltimo, el acusado Reinaldo Bertn


Arica. Feli, a sabiendas de la falsedad del
contenido de su declaracin, y con
b) Certificado de matrimonio del el fin de obtener la absolucin de
acusado LUIS EGAA COR- su representado, present al acusado
TES con ISABEL MARDONES Luis Egaa Cortez como testigo en
ORREGO el juicio; quien falt a la verdad en su
c) Certificado de Nacimiento de ISA- declaracin, sealando que no tena
BEL MARDONES ORREGO. ninguna relacin de parentesco con
el acusado Mardones Alcayaga, que
d) Certificados de Nacimiento de mantuvieron relaciones de trabajo y
RAL MARDONES ALCA- que no haban mantenido contacto
YAGA y de RAL OSVALDO los das 13 y 18 de enero de 2008;
MARDONES ORREGO; a lo que todo lo cual era falso, habiendo sido
se suma la evidencia material y otros instruido en forma previa para ello
medios de prueba consistentes en por el acusado Bertn.
un disco compacto contenedor del
registro de audio del juicio oral RUC e) De lo anterior se desprende que el
N0710000903-4, Rit: 264-2007 del acusado Luis Egaa, ha reconocido
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal tanto en la etapa de investigacin y
de Arica y un disco compacto que en este juicio oral que falt a la ver-
registra conversaciones telefnicas dad en su declaracin prestada en el
de fechas 13 y 18 de enero de 2008, juicio oral Rit 264-2007, consistente
entre el acusado Egaa Cortz y Ral en afirmar que no era pariente de
Mardones Alcayaga; antecedentes Ral Mardones, que trabajaba con
todos que, apreciados libremente, l en motores y que no haba tenido
de conformidad a lo dispuesto en contacto telefnico los das 13 y 18
el artculo 297 del Cdigo Procesal de enero de 2008, y que esta decla-
Penal, permiten a este tribunal tener racin fue inducida por el acusado
por acreditada, ms all de toda Bertn y su ayudante Gliciano Plaza,
duda razonable, la existencia de los declaracin a la que se le da pleno
hechos contenidos en la acusacin y valor probatorio, ya que fue impor-
la participacin culpable de los acu- tante para acreditar su participacin
sados en los mismos, esto es: Entre en el delito de falso testimonio y la
los das 5 y 7 de febrero de 2008 se del coacusado; que la declaracin del
llev a cabo ante el Tribunal Oral funcionario de la Polica de Investi-
en lo Penal de Arica en causa RUC gaciones Esteban Gonzlez Fuentes,
N0710000903-4 RIT N264-2007, quien realiz la investigacin tam-
juicio oral por trfico de drogas en bin tiene pleno valor probatorio
contra de los acusados Jos Luis para acreditar los hechos y la par-
Cejas Mardones, Fabin Cisternas ticipacin de los acusados, puesto
Vega, Freddy Mardones Orrego, que analizando las declaraciones de
Jessica Valenzuela Manzano y Ral Bertn, Plaza y Egaa llega a la con-
ngel Mardones Alcayaga. Fue as clusin lgica que el relato de Luis
que el abogado patrocinante de este Egaa Cortz es el ms fidedigno,

123
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

puesto que los otros se culpan mutua- habilitada para ejercer la profesin
mente de la preparacin del testigo y de abogado, y se trat de obtener una
no es concebible que un abogado con declaracin jurada ante notario con
60 juicios orales no sepa lo que van a el fin de cambiar la declaracin de
declarar sus testigos, si las preguntas Egaa Cortz, y con ello derribar la
que hizo en el juicio fueron similares accin penal del Ministerio Pblico,
a las que se hicieron en la prepara- lo que lgicamente no hara una per-
cin del mismo, lo que revela que sona que no ha tenido participacin
tena conocimiento de lo que iba a alguna en los hechos investigados.
declarar. Que los dems medios pro-
DECIMO: Que los hechos esta-
batorios tales como la declaracin del
blecidos en el considerando anterior
fiscal Francisco Ganga, del oficial de
configuran el delito de falso testimo-
la Polica de Investigaciones Edison
nio y presentacin de testigo falso,
Araneda Fica, los CD que contienen
establecidos en el artculo 206 y
los audios sirvieron para acreditar
207 del Cdigo Penal, en grado de
que el acusado falt a la verdad en su
consumado ya que el acusado Luis
declaracin en el juicio Rit 264-2007
del Carmen Egaa Cortz dio una
de este tribunal de Juicio Oral.
declaracin falsa ante el Tribunal de
Que en cuanto a la declaracin del juicio oral en lo Penal de Arica, en
abogado Reinaldo Bertn, ste niega la causa rol 264-2007, a favor del
toda participacin en la prepara- imputado Ral ngel Mardones
cin del testigo Egaa, y que slo Alcayaga, y el testigo fue presentado
lo conoci al llegar al tribunal el da e instruido por el abogado Reinaldo
del juicio, no sabiendo lo que iba a Bertn Feli, a sabiendas que era un
declarar, lo que desmiente el testigo testigo falso.
Egaa quien dice que a lo menos, por
Que el delito de falso testimonio se
telfono le dio las instrucciones por
encuentra tipificado en el artculo
intermedio del Sr. Gliciano Plaza, en
206 del Cdigo Penal en la siguiente
circunstancias que al oficial investi-
forma: El testigo, perito o inter-
gador le dijo que conoca personal-
prete que ante un tribunal faltare a
mente al abogado Bertn y que ste
la verdad en su declaracin, informe
se las haba dado, como consta de la
o traduccin, ser castigado con la
declaracin en este juicio del poli- pena de presidio menor en sus gra-
ca, y no resulta concebible que un dos mnimo a medio y multa de seis
abogado con experiencia no supiera a veinte unidades tributarias men-
lo que iba a declarar y por ende qu suales, si se tarare de proceso civil o
preguntas deba hacerle en la audien- por falta, y con presidio menor en su
cia de juicio oral. Que a mayor abun- grado medio a mximo y multa de
damiento el abogado Bertn ante su veinte a treinta unidades tributarias
formalizacin present un recurso mensuales, si se tratare de proceso
ante la Corte Suprema con el objeto penal por crimen o simple delito.
de invalidar el fallo al saber que la
abogada Paula Orellana no haba Este delito requiere haber faltado a la
acreditado o no estaba legalmente verdad objetiva, esto es, entre lo que

124
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

el declarante sabe y lo que expresa en Que en relacin a la teora del caso


la causa y en lo subjetivo est cons- de la defensa de Luis Egaa Cor-
tituida por el dolo, saber que est tz, quien solicit la absolucin de
mintiendo y querer hacerlo frente al su defendido porque su declaracin
tribunal. no haba sido relevante en la causa
rit 264-2007, debe tenerse presente
A su vez el delito de presentacin de de acuerdo a la doctrina que es un
testigo falso o prueba falsa en juicio delito de accin y se configura por
se encuentra tipificado en el artculo el solo hecho de haber dado una
207 del Cdigo Penal, y el tipo obje- declaracin falsa y con ello se ha
tivo se conforma por la accin de puesto en peligro el bien jurdico
presentar testigos o documentos fal- de la recta administracin de justi-
sos en un proceso civil o criminal. El cia, no se requiere que la teora del
tipo subjetivo est constituido por el caso de la defensa haya tenido xito,
dolo directo, lo que se deprende de la y en el caso sub-litis si bien el abo-
gado Bertn y su testigo Jaime Mar-
expresin empleada a sabiendas por
dones sealan que eran testigos de
lo que la comparecencia del testigo
conducta, ello queda desmentido por
debe haber sido llevada a cabo con
el hecho de que fueron presentados
pleno conocimiento del sujeto que durante el juicio y no en la audiencia
lo presenta, por lo que debe conocer del artculo 343 del Cdigo Procesal
que el testigo mentira en el tribunal Penal, adems en su teora del caso
en aspectos substanciales. El delito se solicit la absolucin de su repre-
consuma por la sola presentacin del sentado lo que se condice con lo que
instrumento o del testigo, y como es declararon los testigos de que Ral
un tipo de mera actividad, no pare- Mardones se dedicaba a una activi-
cen concebibles los estados imperfec- dad lcita relacionada con motores,
tos (tentativa y frustracin) la Corte para hacer creer que las escuchas de
Suprema as lo ha declarado. (Mario la polica no se referan a droga y si
Garrido M. ob. cit.pg 123 y 124. ) no hubiera sido por la prueba sobre
Que en relacin a la teora del caso prueba presentada por el fiscal Fran-
de la defensa de Reinaldo Bertn, de cisco Ganga, que dej en evidencia la
que ignoraba lo que iba a declarar el falsedad de la declaracin de Egaa,
adems esa teora del caso pudo
testigo, estos sentenciadores la recha-
haber tenido xito, por lo que el
zan y han llegado a la conviccin ms
bien jurdico protegido fue puesto en
all de toda duda razonable de con-
riesgo. Mario Garrido Montt afirma
formidad a los medios de prueba ya que: La declaracin mendaz pres-
referidos en el considerando anterior tada en causa criminal es castigada
y apreciados de conformidad al art- aunque no tenga consecuencias en
culo 297 del Cdigo Procesal Penal, el proceso penal. En consecuencia, la
que ste saba lo que iba a declarar el declaracin mentirosa se reprime en
testigo Egaa, ya que haba partici- general sin considerar los efectos que
pado en su preparacin al menos por su falsedad provoc en el proceso
va telefnica. penal, la conducta se sanciona por el

125
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

solo hecho de prestarse, se trata de ha quedado acreditada ms all de


un delito de mera actividad. (Mario toda duda razonable la participacin
Garrido Montt, Derecho Penal, T. en forma inmediata y directa en los
IV parte especial pg 114. Edit. Jur- hechos del acusado ya mencionado.
dica de Chile ao 2002).
DUODECIMO: Que la participa-
UNDECIMO: Que cuanto a la cin del acusado Reinaldo Romelio
participacin del acusado Luis del Bertn Feli en el delito de pre-
Carmen Egaa Cortz, ha resultado sentacin de testigo falso en juicio
establecida en este juicio mediante el ha quedado establecida ms all de
testimonio del funcionario de la Poli- toda duda razonable con la prueba
ca de Investigaciones don Esteban rendida por la fiscala consistente
Gonzlez, quien dio cuenta porme- en la declaracin del funcionario
norizada de las declaraciones presta- de la Polica de Investigaciones don
das en la investigacin y en las que se Esteban Gonzlez Fuentes quien de
atribuy por parte del acusado Egaa acuerdo a las declaraciones dadas por
y por Gliciano Plaza responsabilidad el acusado Egaa le atribuye cono-
a Reinaldo Bertn Feli en la pre- cerlo en forma personal y que fue
paracin y en lo que tena que decir quien lo prepar para declarar en el
el testigo a favor de Ral Mardones juicio Rit: 264-2007; con la declara-
Alcayaga, en la causa Rit 264 -2007, cin del acusado Egaa Cortz en
esto es, que no tenan parentesco, el juicio que seala que las instruc-
que trabajaban en motores y que no ciones se las dio el abogado Bertn
haban tenido contacto telefnico los en forma telefnica cuando se reuna
das 13 y 18 de enero de 2008, reco- con el Sr. Gliciano Plaza, y por
nociendo el imputado Egaa que ltimo el da del juicio el abogado
falt a la verdad en esa declaracin, y Bertn present al testigo a declarar
en el juicio seal que las instruccio- en el juicio oral ya mencionado, y le
nes se las dio Plaza mediante lo que hizo preguntas similares a las que
sealaba el Sr. Bertn en forma tele- se hicieron durante su preparacin,
fnica, que se corrobora lo anterior por lo que estos sentenciadores han
con la declaracin el fiscal Francisco llegado a la conviccin, ms all de
Ganga Dinamarca quien en el mes de toda duda razonable de que el abo-
enero de 2008 se enter de unas con- gado Bertn saba lo que iba decla-
versaciones telefnicas entre Egaa rar el testigo Egaa Cortz, de tal
Cortz y Ral Mardones, relativas a manera que se estima que ha tenido
lo que tena que declarar, por lo que participacin inmediata y directa en
se le entreg por el funcionario de los hechos de la acusacin, en los tr-
investigaciones Edison Araneda Fica minos establecidos en el artculo 15
un pendrive con el cual se realiz la Ndel Cdigo Penal, esto es, haber
diligencia de prueba contra prueba presentado a juicio un testigo falso a
en la que qued de manifiesto la fal- sabiendas.
sedad de la declaracin del imputado
Egaa, por lo que de conformidad DECIMO TERCERO: Que de
al artculo 15 N1 del cdigo Penal conformidad a lo dispuesto en el

126
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

artculo 343 del Cdigo Procesal El abogado Bertn, seala que debe
Penal, luego de pronunciada la sen- considerarse la atenuante del 11 N6
tencia de deliberacin, se llam a las el cual se acredita con su certifi-
partes a debatir sobre las circunstan- cado de antecedentes que no regis-
cias modificatorias de responsabilidad tra antecedentes, considera que en
penal ajenas al hecho punible y de mrito del informe presentencial en
factores relevantes para la determi- el que se ha visualizado el desarro-
nacin y cumplimiento de la pena. llo que ha tenido el condenado, y
egres de enseanza media, poste-
El defensor Sanzana propone se riormente aprueba curso en el rea
reconozca la circunstancia eximente mecnica en Inacap, el ao 1993 es
del artculo 10 N9, del Cdigo traslada a Oruro y desde el ao 94
Penal ya que su representado actu a marzo de 99 termina su carrera, se
impulsado por una fuerza o miedo titula de abogado, espera su revali-
insuperable, ya que se le amenaz dacin de abogado y desde el 23 de
por el Sr. Gliciano Plaza ya que si no abril de 2003 ejerce como tal, y ha
declaraba se le causaran una serie de participado activamente en varias
males primero a su sobrino al que actividades deportivas y sociales, ha
se le podra condenar a 15 aos y constituido una familia y tiene cua-
como l aprecia mucho a su sobrino tro hijos y se ha hecho cargo de su
y a su madre y en dependencias de yerna y nietos y adems ayuda a sus
este tribunal el Sr. Gliciano Plaza padres. Ha tenido una conducta en
le amenaz que si no declaraba iba el tiempo que con su propio esfuerzo
a quedar preso, es una exigencia que ha conseguido sus logros y considera
no se puede aplicar a una persona que ha sobresalido en su comunidad
que obra por mviles sentimentales y tanto en el folclor y en sus activida-
fue amenazado y en esas condiciones des deportivas y el presentencial debe
se puede configurar la eximente del ser considerado para que se califique
11 N9, en el caso de que no se acoja la atenuante del artculo 11 N6, de
la eximente se aplique la del artculo acuerdo al artculo 68 bis y en mrito
11 N1, del mismo cuerpo legal y su a ello que tiene dos atenuantes se le
representado de conformidad al art. rebaje la pena en un grado y se apli-
11 N9 colabor sustancialmente que la pena de presidio menor en su
al esclarecimiento de los hechos grado mnimo, incorpora el informe
y estima que debe reconocerse en presentencial N1354 de fecha 05 de
forma calificada y se rebaje la pena noviembre de 2010, y para ratificar
en un grado y estima que es posi- el informe presentencial incorpora
ble llegar a una condena de 61 das cdula nacional de identidad que
ya que su representado como tiene seala tcnico en mecnica, aparte
antecedentes por manejo en estado trajo el certificado de ttulo que en
de ebriedad, y que se pueda cumplir copia que incorpora, otorgado el
on reclusin nocturna. Se exima del 23 de abril de 2003 por la Corte
pago de las costas de la causa y de Suprema de Justicia. En mrito al
la multa. Su alegacin va ms por la informe presentencial y que ayuda
eximente incompleta. a su extenso grupo familiar que la

127
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

pena pecuniaria sea rebajada bajo que se dir y se le darn parcialida-


el mnimo legal, en relacin al pre- des para su pago. Que igual rebaja de
sentencial se aplique una medida la multa, ms all del mnimo legal
alternativa a la reclusin ya que el se extender al sentenciado Luis del
informe seala que se recomiendan Carmen Egaa Cortz, por cuanto
medidas alternativas a la reclusin. se estima que su actividad laboral no
le permite pagar una multa elevada.
El fiscal seala que respecto de
don Luis Egaa Cortz acompaa Que se acoge la atenuante del art-
extracto de filiacin y anteceden- culo 11 N6 del Cdigo Penal, invo-
tes que registra dos condenas por cada por el encausado Bertn Feli
manejo en estado de ebriedad; en como muy calificada, ya que ste ha
cuanto a la eximente incompleta en acreditado conforme al informe pre-
cuanto a entidad del temor lo deja a sentencial incorporado que ha tenido
criterio del tribunal, para estimar que una destacad participacin en la
hubo un temor que vici su volun- sociedad, ya que no slo logr obte-
tad para prestar declaracin en este ner un ttulo tcnico como es el de
tribunal. En cuanto a la colaboracin tcnico en mecnica, como consta de
sustancial estima que fue relevante lo su cdula de identidad incorporada,
declarado. En cuanto a Bertn Feli sino que ha obtenido el ttulo de
se opone a calificar la atenuante ya abogado como consta de su certifi-
que slo se ha invocado el informe cado de ttulo otorgado por la Secre-
presentencial y ha sido el desarrollo tara de la Excma. Corte Suprema,
de su vida que no difiere del comn y tambin entre otras actividades ha
de las personas y de acuerdo al hecho participado en actividades artsticas,
que ha denostado la profesin de deportivas, y ha ejercido diversos
abogado y que se mantenga la pena cargos pblicos.
de multa en su mximo dada la acti-
vidad de abogado del acusado. DECIMO QUINTO: Que, la
defensa de Luis Egaa Cortz ha
DECIMO CUARTO: Que en solicitado la eximente contemplada
relacin a la peticin de la defensa en el artculo 10 N9 del Cdigo
de Reinaldo Bertn Feli de reba- Penal, como lo fundament en
jar la multa ms all del mnimo la audiencia del artculo 343 del
legal, estos sentenciadores darn Cdigo Procesal Penal, la que no se
lugar a ello, porque se ha acreditado acoger puesto que el acusado tuvo
y acompaado antecedentes califi- la posibilidad de negarse a prestar
cados que fundamenten la solicitud declaracin, por lo que no concurre
de la defensa, ya que se ha podido el requisito de obrar violentado por
establecer a travs del informe pre- una fuerza irresistible o un miedo
sentencial que ste tiene una familia insuperable. Sin embargo, se acoger
con cuatro hijos, y adems que debe la eximente incompleta del artculo
ayudar a sus familiares directos como 11 N1 del Cdigo Penal, ya que ha
su hijo, nuera, nieto y padres, por lo faltado el requisito ya sealado, pero
que se fijar la multa en el quantum la presin moral a la que fue some-

128
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada Anticorrupcin

tido no le permitan asumir otra 1.- Que se condena a Luis del Car-
conducta, y finalmente se acoger men Egaa Cortz ya individuali-
atenuante de responsabilidad del zado a sufrir la pena de sesenta y un
artculo 11 N9 del Cdigo Penal, das de presidio menor en su grado
esto es, la colaboracin sustancial al mnimo, adems, se le condena a las
esclarecimiento de los hechos, por accesorias de suspensin de cargo u
cuanto el acusado prest declaracin oficio pblico durante el tiempo de
en el juicio oral y reconoci su parti- la condena, al pago de una multa de
cipacin en los hechos y esta decla- dos unidades tributarias mensuales
racin fue importante para establecer y al pago de las costas de la causa,
la responsabilidad del coimputado en su calidad de autor del delito de
Falso testimonio perpetrado en esta
como lo reconoce el fiscal.
ciudad entre los das 5 y 7 de febrero
DECIMO SEXTO: Que, la pena de 2008.
aplicable al delito de falso testimo-
2.- Que se condena Reinaldo
nio y de presentacin de testigo falso
Romelio Bertn Feli, ya indivi-
en causa criminal es la de presidio dualizado, a sufrir la pena de sesenta
menor en su grado medio a mximo, y un das de presidio menor en su
y multa de veinte a treinta unidades grado mnimo, adems, se le con-
tributarias mensuales, y los abogados dena a las accesorias de suspensin
que incurrieren en la conducta des- de cargo u oficio pblico durante el
crita en el art. 207, sufrirn, adems tiempo de la condena, al pago de una
la pena de suspensin de profesin multa de dos unidades tributarias
titular durante el tiempo de la con- mensuales, y al pago de las costas
dena, esto es, consta de dos grados de la causa, en su calidad de autor
de una divisible y concurriendo en del delito de presentacin de testigo
favor del acusado Egaa Cortz dos falso en juicio, perpetrado en esta
atenuantes y ninguna agravante se ciudad entre los das 5 y 7 de febrero
rebajar la pena en un grado fijn- de 2008.
dosela en el quantum que se dir en
3.- La multa anteriormente impuesta
la parte resolutiva; a su vez concu-
a los condenados, deber ingresarse
rriendo una atenuante muy calificada
en arcas fiscales dentro del trmino
respecto del encausado Bertn Feli de cinco das contados desde la fecha
se rebajar la pena en un grado y se en que quede ejecutoriada esta sen-
la fijar en el quantum que se dir en tencia; si no la pagaren, sufrirn por
la parte resolutiva. va de sustitucin, la pena de reclu-
Y visto, adems, lo dispuesto en los sin, regulndose sta en un da por
cada quinto de UTM, sin que ella
artculos 1, 11 N1, 11 N6, 11 N9,
pueda exceder de diez das.
14 N1, 15 N1, 24, 26,30, 50, 68
inciso 3, 68 bis. 70, 206 y 207 del Sin perjuicio de lo resuelto prece-
Cdigo Penal; y, 47, 295, 296, 297, dentemente, habida consideracin de
340, 341, 342, 344, 346, 348 y 468 del que el monto de la multa impuesta
Cdigo Procesal Penal; se declara: aparece alzado en relacin con los

129
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

recursos econmicos aparentes de que deber cumplir la pena privativa


los condenados, se les autoriza para de libertad de sesenta y un das de
pagarla en diez mensualidades, bajo presidio menor en su grado mnimo
apercibimiento de que la falta de bajo dicha modalidad, computndose
pago de una sola de dichas cuotas una noche por cada da de privacin
har exigible de inmediato el total o restriccin de libertad.
del saldo de la multa o su substi-
tucin de la manera indicada en el Devulvanse los dems documentos,
prrafo anterior. evidencia material y otros medios de
prueba acompaados por los intervi-
4.- Que, se suspende al condenado
nientes en el juicio.
Reinaldo Romelio Bertn Feli,
por el trmino de sesenta y un das En su oportunidad, cmplase por el
para el ejercicio de la profesin Juzgado de Garanta de esta ciudad
titular de abogado. con lo dispuesto en el artculo 468
5.- Atendida la extensin de la pena del Cdigo Procesal Penal en rela-
privativa de la libertad impuesta al cin con el artculo 113 del Cdigo
condenado Reinaldo Romelio BER- Orgnico de Tribunales.
TN Feli, y por reunir los requi-
Regstrese y notifquese.
sitos de la ley 18.216, se le concede
la medida alternativa de la remisin Redactada por el juez don Carlos
condicional de la pena, contenida en Rojas Staub.
la ley citada, quedando sujeto por el
trmino de un ao a la Seccin de RUC N0800139147-0.
Tratamiento en el Medio Libre de
RIT N160-2010.
Gendarmera de Chile del lugar de
su residencia. Para el caso de que el PRONUNCIADA POR LOS
beneficio le fuere revocado o dejado JUECES DEL TRIBUNAL DE
sin efecto, deber entrar a cumplir JUICIO ORAL EN LO PENAL
efectivamente la pena aplicada, no
DE ARICA DON MAURICIO
habiendo abonos que considerar.
JAVIER PETIT MORENO,
6.- Se concede al sentenciado Luis DON CARLOS GABRIEL
del Carmen Egaa Cortz, el bene- ROJAS STAUB Y DON MAURI-
ficio de la reclusin nocturna, por lo CIO VIDAL CAR

130
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

JUSTICIA TERAPUTICA Y TRIBUNALES DE TRATAMIENTO DE DROGAS

Ximena Marcazzolo Awad1

I. Descripcin
En este artculo revisaremos el concepto de Justicia Teraputica o Therapeutic
Jurisprudence, su evolucin y efectuaremos algunas referencias acerca de su
influencia en algunas instituciones nacionales.
La Justicia Teraputica no es una nueva rama del derecho o lo resultante de la
mezcla de lo jurdico con las reas de la salud, ms bien es una nueva forma
de enfrentar los conflictos de carcter jurdico y de asumir roles acorde a esta
nueva perspectiva.
Sus orgenes se encuentran en el sistema jurdico americano y se deben a la
bsqueda de soluciones a ciertos conflictos legales para los cuales el sistema
tradicional no resulta eficaz. No obstante ello, la justicia teraputica supera
la contingencia del caso y se erige como un modelo para concebir el sistema
normativo.
Esta nueva visin de la ley y de la resolucin de los conflictos ha traspasado
el sistema anglosajn expandindose a pases como el nuestro, los que no obs-
tante su raigambre europea continental han demostrado ser un espacio donde
estas nuevas tendencias paulatinamente han recibido acogida.
Quienes han construido y promovido los basamentos de esta doctrina, decla-
ran que sta no se circunscribe al rea criminal, sino que por el contrario es
plenamente predicable a todas las disciplinas o reas del derecho.
Al amparo de este estado de situacin hemos considerado oportuno destinar
unas breves lneas a esta temtica, reconociendo que nuestras expectativas se
circunscriben a un mero acercamiento con el tema.

II. Concepto
La justicia teraputica ha sido definida como el estudio del rol de la ley
como agente teraputico2, en el mismo sentido se enfatiza que sta se centra
en el impacto de la ley en el espectro emocional y en el bienestar sicolgico de las
personas3.

1 Abogada, Subdirectora de la Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estu-


pefacientes, Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2 Wexler (1999), p. 1.
3 Ob. cit., p. 1.

133
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Siguiendo a Wexler, lo que caracteriza a la justicia teraputica no es la ley en


s misma sino que el enfoque que se le da, es decir, las mismas leyes pueden
ser aplicadas de una manera teraputica o no dependiendo de la perspectiva
que se le otorgue. Por ello afirma que por lo tanto, la justicia teraputica es el
estudio de las consecuencias teraputicas y antiteraputicas de las ley4. A continua-
cin el autor aclara que por ley debe entenderse aquella que se aplica, no la
que se encuentra en el papel, haciendo presente que esta perspectiva permite
diferenciar los aspectos no queridos de las normas, los cuales pueden generar
efectos no teraputicos.
La justicia teraputica se erige como el fundamento o la base doctrinaria de
una nueva forma de resolver los conflictos judiciales5.
Winick y Wexler6 refieren haber observado durante las ltimas dcadas un
cambio en el rol de los tribunales de justicia, el cual se ha traducido en un
nuevo paradigma: desde un modelo de impartir justicia de carcter imparcial
y neutral a un sistema que repara en la problemtica social y sicolgica de los
individuos. Esta nueva perspectiva emana de la constatacin que adems de la
resolucin del conflicto que produce la intervencin de la judicatura, tambin
resulta necesario enfrentar la dificultad que subyace y que en definitiva es la
que origina el problema.
Lo expresado se traduce en la creacin de los juzgados de resolucin de proble-
mas, que en palabras de los autores en referencia: son juzgados especializados
para tratar problemas especficos que, a menudo implican a sujetos que necesitan ser-
vicios de tratamiento social, de salud mental o abusos de sustancias. Incluyendo casos
penales que implican a sujetos con problemas de drogas o alcoholismo, problemas de
salud mental o problemas de violencia familiar o conyugal7.
Estos juzgados de resolucin de conflictos sitan su mbito de competencia
en distintas reas del derecho, siendo lo que los caracteriza su identificacin
con un tema especfico como por ejemplo: tribunales de drogas, de violencia
domstica o familiar, de salud metal, entre otros. Desde la perspectiva org-
nica, algunas veces son tribunales especialmente creados con esas finalidades
o en otros casos funcionan bajo una lgica teraputica. Como veremos ms
adelante, este es el caso chileno.
La doctrina considera que el primer tribunal especializado en resolucin de
problemas fue el Juzgado de Menores, que comienza a funcionar en Chicago
en 1899 y como antecedente ms actual de esta tendencia se encuentra el
8
Juzgado de Tratamiento de Drogas de Miami de 1989 .

4 Ob. cit., p. 2.
5 Winick y Wexler (2003), p. 1.
6 Ob. cit., p. 1 y ss.
7 Ob. cit., p. 1.
8 Ob. cit., p. 1 y ss.

134
Artculos
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

Los tribunales de tratamiento de drogas son una especie de tribunal de reso-


lucin de conflictos bastante difundido en Estados Unidos y tambin en otros
pases, dentro de los cuales se encuentra el nuestro. Su origen se debe a la
constatacin que respecto de ciertos delitos de narcotrfico u otros ilcitos
menores, la aplicacin de una sancin penal no permite la rehabilitacin y/o
reinsercin social de quienes los cometen, lo cual se traduce en un reingreso
de estas personas al sistema penal una y otra vez9. De esta forma el tribunal de
tratamiento de drogas es una alternativa de solucin al problema mediante la
atencin del conflicto que subyace a la infraccin penal, junto con la tramita-
cin judicial del caso o infraccin.

Adems, de la consideracin sobre la problemtica que subyace al conflicto


jurdico, la cual puede ser de ndole sicolgico, social, econmico, etc., lo que
llama la atencin respecto del surgimiento de este tipo de tribunales, es el
carcter prctico que los caracteriza, es decir, la bsqueda de una solucin
eficaz al problema de la reincidencia, sin perjuicio del castigo por el hecho
cometido. En este sentido Winick ha sealado: ...la revolucin de los juzgados
de resolucin de problema ha sido ampliamente aterica. Creci a partir de plantea-
mientos experimentales usados en los juzgados de tratamiento de drogas para faci-
litar el proceso de tratamiento de abuso de drogas y, como consecuencia de su xito,
se transplant a otros mbitos judiciales. Parece que estos programas tienen xito
aunque la investigacin emprica sobre su eficacia se encuentra en sus prolegmenos
y est a menudo viciada metodolgicamente. Sin embargo, no se han examinado las
razones por las que estos programas parecen funcionar10.

Ahora bien, la justicia teraputica es ms amplia que los tribunales de resolu-


cin de conflictos o, expresado en otros trminos, es la base doctrinaria sobra
la que se instalan dichos tribunales. En este sentido Winick ha sealado lite-
ralmente: La JT comienza a finales de los aos 80 como un planteamiento intelec-
tual interdisciplinar en el rea de la ley de salud mental11.

De esta forma, el movimiento va identificando los efectos teraputicos y no


teraputicos de la ley, pero adems, se van definiendo roles que deben asumir
los actores que se enfrentan al sistema judicial y que van a dar la particular
impronta que predica este sistema.

Producto de esta nueva perspectiva que aporta la justicia teraputica, pasa a


ser mucho ms relevante el rol que asumen el juez, los fiscales, los defensores y
en general quienes se enfrentan al sistema judicial, los cuales tendern a lograr
un mayor bienestar sicolgico de quien se somete al sistema, es decir, no slo
es relevante solucionar el problema o conflicto jurdico, sino que adems el
satisfacer los objetivos teraputicos, los cuales pueden ser de distinta ndole.
9 El fenmeno se denomina puerta giratoria.
10 Winick, pp. 5 y 6.
11 Ob. cit., p. 6.

135
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Ahora bien, no obstante las caractersticas comunes y las relaciones que exis-
ten entre los juzgados de resolucin de problemas y la justicia teraputica, no
son lo mismo. En este sentido, el mismo autor ha sealado: ... as, se puede
pensar que los juzgados de resolucin de problemas estn relacionados con la JT, pero
conceptualmente no son idnticos. Los juzgados de resolucin de problemas utilizan
a menudo principios de la JT para mejorar su funcionamiento (...) Estos principios
incluyen la integracin de servicios de tratamiento con el proceso judicial de los
casos, intervencin judicial continua, control prximo y una respuesta inmediata a
la conducta, implicacin multidisciplinar y colaboracin con organizaciones guber-
namentales y con base comunitaria12.

Los miembros del equipo jurdico, juez, fiscales abogados, etc., que se desem-
pean en estos tribunales de resolucin de conflictos son formados en el rea
especfica del conflicto que ellos enfrentarn; problemas de adicciones, vio-
lencia, de salud mental, de menores, etc., pero adems tambin sobre el cmo
asumir un rol teraputico en el desempeo de una funcin que en su vertiente
tradicional no trae aparejado este tipo de rol. En este sentido, inclusive se
refiere que estos actores devienen en verdaderos agentes teraputicos13.

La justicia teraputica adems de buscar el mayor bienestar de la persona


sometida al sistema judicial mediante la resolucin del conflicto subyacente al
caso, persigue la reinsercin social y rehabilitacin del individuo, lo cual a la
postre es beneficioso para el sistema jurdico en su conjunto. Esta finalidad,
bastante pragmtica, resulta ser positiva y deseada para el Estado, la sociedad
y la familia porque va en la lnea de buscar la paz social.

Cmo opera la justicia teraputica?


Funciona en el marco de un tribunal de resolucin de conflictos especializado
creado especialmente al efecto o cuando un juez otorga una postura tera-
putica en su manera de impartir justicia o los intervinientes o partes en un
proceso penal adoptan esta perspectiva al momento de enfrentar el caso, etc.
Ahora bien, a nuestro juicio para que estemos en presencia de este mecanismo
es menester que concurran los siguientes factores:

1.- Debe existir un conflicto que subyazca al caso o la infraccin, el cual ade-
ms debe ser detectado a fin que ponga en movimiento el sistema.

2.-Debe existir voluntariedad: el individuo no slo debe estar de acuerdo con


someterse a un tratamiento y con sus trminos, sino que adems debe darse
cuenta que requiere someterse a l para solucionar el conflicto. A este respecto
se ha sealado: ... el juez del juzgado de resolucin de problemas no puede sim-
12 Ob. cit., p. 7.
13 Ob. cit., p. 7.

136
Artculos
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

plemente ordenar al sujeto que reconozca la existencia del problema y a seguir un


tratamiento. La gente debe llegar a darse cuenta de esto por s mismo14.
3.- Agentes teraputicos: la asuncin de un rol teraputico de parte del juez
es fundamental ya que justamente a travs de esta interaccin se produce
la delimitacin del conflicto real y por ende la finalidad de recuperacin y
rehabilitacin.
Para esto es fundamental la capacitacin o formacin del juez y tambin el
contar con apoyo especializado que le permita enfrentar de manera adecuada
el caso.
Adems, Winick15 agrega las siguientes prescripciones para los jueces:
Mejorar habilidades interpersonales.
Evitar el paternalismo y mejorar la autonoma.
Usar la persuasin y provocar motivacin.
Aumentar la conformidad.
4.- Tratamiento bajo supervisin judicial: debe existir un tratamiento o pro-
grama de trabajo con metas y etapas claras, las cuales deben ser cumplidas y
sujetas a seguimiento judicial.
5.- Finalidad teraputica, es decir, propender a la rehabilitacin y reinsercin
del individuo.

III. Justicia teraputica y sistema judicial nacional


Habiendo revisado el concepto de justicia teraputica, es el momento de ana-
lizar cmo esta corriente ha paulatinamente encontrado acogida en nuestro
sistema judicial, especficamente en el contexto del nuevo sistema procesal
penal.
Como es sabido, desde el ao 2000 en adelante, de manera gradual, nuestro
sistema judicial ha mutado desde uno de carcter inquisitivo a uno de corte
acusatorio. Este rgimen procedimental coloquialmente se denomina reforma
procesal penal. De acuerdo a este sistema, y particularmente a lo dispuesto
en el artculo 83 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el Ministerio
Pblico es titular de la accin penal pblica y le corresponde la investigacin
de los hechos que revistan caracteres de delitos, el ejercicio de la accin penal
y la proteccin de las vctimas y testigos. Adicionalmente, el ofendido por el
delito y las dems personas que determine la ley tambin podrn ejercer dicha
accin penal.
14 Ob. cit., p. 9.
15 Ob. cit., p. 8.

137
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

El ejercicio de la accin penal de parte del Ministerio Pblico est ligado al


principio de legalidad, que encuentra su sustento legal en el artculo 166 del
Cdigo Procesal Penal, que en su inciso segundo reza textualmente: cuando
el ministerio pblico tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere
caracteres de delito, con auxilio de la polica, promover la persecucin penal, sin que
pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la
ley. Por su parte el artculo 170 del mismo cuerpo normativo regula el prin-
cipio de oportunidad, que excepcionalmente y siempre que se cumplan con
los requisitos en l sealados, permite al rgano persecutor no iniciar o poner
trmino a la persecucin penal cuando se trate de delitos de bagatela.
Ahora bien, de lo expuesto queda en evidencia que en materia procesal penal
una vez que se toma conocimiento de un hecho que reviste caracteres de
delito, se inicia el procedimiento penal y esta secuencia de actos no puede, por
regla general, ser interrumpido ni cesar. No obstante lo expresado, el nuevo
sistema procesal contempla ciertas vlvulas de escape o trminos anticipados
o salidas alternativas.
En ese sentido el propio Mensaje16 del Cdigo Procesal Penal al respecto
seala ... Por otra parte, los avances de las disciplinas penales muestran cmo las
respuestas tradicionales del sistema, fundamentalmente las penas privativas de
libertad en el caso chileno, resultan socialmente inconvenientes para una multi-
plicidad de casos, sea porque los problemas asociados a ellas resultan mayores que
sus eventuales beneficios, o porque la rigidez en su aplicacin desplaza soluciones
alternativas socialmente ms productivas y ms satisfactorias para los directamente
involucrados en el caso, especialmente las vctimas o los civilmente afectados por el
delito.
De esta forma, el Cdigo Procesal Penal en el prrafo 6 del Ttulo I del Libro
II, artculos 237 al 246, contempla la suspensin condicional del procedi-
miento y los acuerdos reparatorios. La primera medida mencionada ha sido
la alternativa escogida de nuestro sistema procesal penal para el Programa de
Tribunales de Tratamiento del Drogas (en adelante TTD).
El motivo por el cual los TTD en Chile operan sobre la base de la suspensin
condicional del procedimiento, se debe a que justamente esta salida alterna-
tiva permite al mismo tiempo dar una solucin jurdica al caso y por otro,
dependiendo de las condiciones que se establezcan, tender a fines de rehabili-
tacin y/o reinsercin social, objetivo que como hemos sealado se persiguen
en materia de justicia teraputica.
En concreto, la modalidad de funcionamiento supone la existencia de imputa-
dos respecto de los cuales se pesquise la existencia de un consumo problemtico
de drogas, que cumplan con los requisitos legales de la suspensin condicional
16 Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que inicia un proyecto de ley que
establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, p. 17.

138
Artculos
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

del procedimiento17, que voluntariamente estn dispuestos a someterse a un


tratamiento de rehabilitacin de su adiccin a las drogas, que el juez acepte las
condiciones propuestas por el fiscal con el consentimiento del imputado, que
concurran a las audiencias de seguimiento judicial y paralelamente avancen
en el tratamiento acordado, todo lo cual podr conducir a un sobreseimiento
definitivo del caso, produciendo de este modo la finalidad teraputica de reha-
bilitacin y proveyendo una solucin procesal al caso.
Ahora bien, no es suficiente la utilizacin de la herramienta procesal para que
se conforme un TTD, sino que por el contrario, ha sido necesario adaptar el
modelo de este tipo de tribunales a las audiencias judiciales que por disposi-
cin legal tienen un carcter adversarial, capacitar a los intervinientes en su
rol teraputico, incorporar especialistas que puedan pesquisar y confirmar un
consumo problemtico de drogas, entre otras iniciativas. En el prximo cap-
tulo destinaremos unas lneas para referir la instalacin y evolucin de estos
tribunales en nuestro pas.
De lo reseado se constata que en el caso chileno los TTD operan sobre la
base de un sistema pre-sentencia, ya que justamente la suspensin condicional
del procedimiento es una salida alternativa al procedimiento ordinario, la cual
permite evitar la realizacin del juicio y por ende la dictacin de una sentencia
condenatoria o absolutoria. Ello no es bice para la eventual incorporacin de
otras herramientas para el funcionamiento de los TTD, como podra ser la
posibilidad de hacerlo post-sentencia en el marco de las medidas alternativas
a las penas privativas o restrictivas de libertad18.
De lo sealado en el captulo se constata que los postulados de la justicia
teraputica se han incorporado a nuestro sistema jurdico y que aquello se
ha ejecutado sin necesidad de acudir a reformas legales, por el contrario, la
modalidad ha sido utilizando instituciones que el sistema legal provee pero a
las cuales se les ha concedido esta impronta particular.

IV. Breve referencia a los Tribunales de Tratamiento de Drogas en Chile19


Los TTD en Chile parten con un programa piloto que se desarrolla en la ciu-
dad de Valparaso durante el ao 2004. Posteriormente, durante el ao 2005,
el programa se amplia a la zona sur de la regin metropolitana, para luego
extenderse a las dems zonas de dicha regin. Actualmente estos tribunales
17 De acuerdo al artculo 237 del Cdigo Procesal Penal, para la procedencia de la sus-
pensin condicional es necesario el cumplimiento de tres requisitos copulativos: a) que
la pena que pudiera imponer al imputado no exceda la de tres aos de privacin de
libertad; b) no haber sido condenado previamente por crmenes o simples delitos; c) no
tener vigente otra suspensin condicional al momento de acontecer los hechos objeto
del nuevo juicio.
18 Ley 18.216.
19 Droppelmann (2008).

139
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

funcionan en las regiones I, II, V, y Metropolitana. Adems, en la Fiscala


Regional Metropolitana Centro Norte funciona un TTD Adolescente.
Los TTD operan sobre la base un Protocolo de Colaboracin suscrito el 17
de diciembre de 2007, entre el Poder Judicial, Ministerio del Interior, Minis-
terio de Justicia, Ministerio Pblico, Defensora Penal Pblica, Fundacin Paz
Ciudadana y el CONACE. Adems, anualmente el Ministerio Pblico en
conjunto con el Ministerio del Interior celebran Convenios de colaboracin
financiera.
Los objetivos del programa son la rehabilitacin de los imputados y evitar la
reincidencia en la comisin de los delitos. Ambos objetivos estn unidos por-
que se entiende que quienes participan en este programa tienen un consumo
problemtico de drogas el cual facilita su contacto con el delito, por lo mismo,
el tratamiento no slo pretende solucionar su adiccin sino que tambin dete-
ner la comisin de nuevos ilcitos.
En el modelo chileno se opera con dos equipos:
Equipo jurdico: juez, fiscal y defensor.
Equipo sanitario: dupla psicosocial, mdico y centros de tratamiento.
Como se indic, el instrumento jurdico que se utiliza es la suspensin condi-
cional del procedimiento, gracias a la cual el imputado se compromete a seguir
un tratamiento para solucionar su problema de adiccin a las drogas, bajo
supervisin judicial. Por su parte, el procedimiento contempla cuatro fases20:
ingreso del caso al programa, la evaluacin de elegibilidad, audiencia en la
cual se decreta la suspensin condicional del procedimiento y las audiencias
de seguimiento.
Como se ha sealado, en Chile los TTD no son tribunales especiales, por el
contrario son los Tribunales de Garanta que dentro de su agenda destinan un
espacio para los casos de este programa. Lo que caracteriza estas audiencias
es que los participantes abandonan la litigacin adversarial dando lugar a una
dinmica teraputica donde el nfasis est puesto en la rehabilitacin y rein-
sercin de los imputados.
Actualmente se discute la institucionalizacin del programa con miras a
dotarlo de mayor estabilidad y facilitar su expansin al resto del pas.

V. Conclusiones
Como hemos podido revisar, la justicia teraputica supone una nueva forma
de enfrentarse a los conflictos jurdicos, persiguiendo los efectos teraputicos
de la ley y con miras al bienestar de los individuos. Tambin sealamos que
20 Ob. cit., p. 13.

140
Artculos
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

expresin de esta nueva tendencia se refleja en los TTD que funcionan en


nuestro pas desde el ao 2004.
Tambin relatamos que los TTD funcionan en Chile utilizando la herra-
mienta de la suspensin condicional del procedimiento. De este modo se opt
por un sistema de tratamiento previo al pronunciamiento de la sentencia. Lo
anterior, sin perjuicio que mencionamos que tambin nuestra legislacin a
travs de las medidas alternativas a las penas privativas de libertad entrega
opciones de tratamiento durante el cumplimiento de las condenas.
Asimismo, comentamos la existencia de un protocolo de colaboracin fir-
mado entre diversas autoridades con el objeto de poner en marcha este pro-
grama, agregamos que adems anualmente se suscriben convenios de carcter
financiero entre la Fiscala de Chile y el Ministerio del Interior, los cuales
han permitido el funcionamiento de estos tribunales en las regiones I, II, V y
Metropolitana.
El modelo es bastante reciente por lo que resulta complejo valorar sus resulta-
dos, pero el estado de situacin actual de los TTD en Chile ya permite desta-
car algunos aspectos sobre los que es necesario detenerse y reflexionar. Quiz
lo ms relevante dice relacin con determinar la necesidad de institucionalizar
o no el programa con miras a su expansin al resto de las regiones del pas.

Bibliografa citada
DROPPELMANN, Catalina (2008): Anlisis del proceso de implementa-
cin de los tribunales de tratamiento de drogas en Chile. Disponible en
< http://www.pazciudadana.cl/docs/pub_20090608091330.pdf > (fecha
de consulta 11 de julio de 2011).
WEXLER, David B. (1999): Justicia teraputica: una visin gene-
ral. Disponible en < http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/pdf/
TouroLawReview.pdf > (fecha de consulta: 5 de julio de 2011).
WINICK, Bruce J. y WEXLER David B. (2003): Introduccin al libro
Judging in a therapeutic key: therapeutics jurisprudence and the
courts. Disponible en http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/
IntroJudgingWinickWexler.PDF> (fecha de consulta 6 de julio de 2011).
WINICK, Bruce J.: Justicia teraputica y los juzgados de resolucin de
problemas. Disponible en < http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/
JTylosJRP-BruceWinick.PDF> (fecha de consulta 7 de julio de 2011).

Normas citadas
CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE CHILE, Lexis
Nexis, octava edicin, actualizada al 25 de enero de 2008.

141
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

LEY N19.696, Establece el Cdigo Procesal Penal, Publicado en el Diario


Oficial de 12 de octubre de 2000.
LEY N18.216, Establece medidas que indica como alternativas a las penas
privativas o restrictivas de libertad y deroga las disposiciones que seala,
publicada en el Diario Oficial de 14 de mayo de 1983.

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Artculos
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

COMENTARIO DEL FALLO DICTADO EN CONTRA DE LA AGRUPACIN


LOS GAETES Y SU ANLISIS PARA DETERMINAR LOS ELEMENTOS QUE
CONFIGURAN UNA ASOCIACIN ILCITA PARA EL NARCOTRFICO

Renzo Figueroa Aste1

Introduccin
El presente artculo tiene como objetivo analizar la sentencia dictada por el
Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, causa RUC N0700935945-6,
RIT N802-2010, de fecha 22 de mayo de 2011, en lo relativo especfica-
mente a los elementos tomados en consideracin para establecer la existencia
de una organizacin criminal y de esta forma ir asentando los criterios juris-
prudenciales relativos al delito de asociacin ilcita para el narcotrfico, figura
contemplada en el artculo 16 de la Ley N20.000, sobre trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas.

Se hace presente que adems del delito de asociacin ilcita para el narco-
trfico, el fallo tambin sanciona por los delitos de trfico ilcito de drogas,
lavado de dinero e infraccin a la Ley de Armas.

De igual modo se hace presente que a la fecha de esta publicacin, la sentencia


comentada an no se encuentra ejecutoriada, existiendo a su respecto recursos
pendientes.

Sentencia
En lo que dice relacin con el delito de trfico ilcito de drogas, los hechos
materia de dicha acusacin, se remontan al 16 de abril del ao 2008, fecha
en que los acusados M.L.G.B., A.M.G.M., J.A.C.F., W.R.P.G., R.A.C.M.
y A.E.O.G., viajaron a bordo de los vehculos Kia Gran Carnival y Nissan
Terrano, con destino a la Ciudad de Antofagasta, ciudad en la cual luego de
haber cargado y ocultado pasta base de cocana en el segundo de los vehculos,
volvieron con destino a Santiago.

Se hace presente que los acusados A.M.G.M. y W.R.P.G. viajaban a bordo


de la Camioneta marca Nissan Terrano, en tanto los acusados M.L.G.B.,
J.A.C.F., R.A.C.M. y A.E.O.G., lo hacan en la Kia Gran Carnival, cum-
pliendo funciones de seguridad en el traslado de la droga y de los controles
policiales que pudiesen existir en la ruta a fin de evitar ser detectados.
1 Abogado de la Unidad de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes, Fiscala Nacional,
Ministerio Pblico.

143
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Fue as que el da 21 de abril del ao 2008, en horas de la noche y durante el


traslado de Antofagasta a Santiago, los dos vehculos con sus ocupantes fueron
controlados en la ruta 5 Norte por personal de la Polica de Investigaciones
de Chile, cerca de la ciudad de Pichidangui, IV Regin, siendo sorprendidos
transportando en el vehculo Nissan Terrano la cantidad de 43 paquetes con-
tenedores de pasta base de cocana, con un peso bruto de 43.397,9 gramos
aproximadamente, con una pureza de entre 31% a 33%, segn los peritajes
realizados.
Posteriormente, el mismo da, y en cumplimiento de una orden judicial, per-
sonal policial ingres al domicilio de los acusados A.M.G.M. y C.A.M.G.,
ubicado en XXX, incautando un paquete que contena en su interior 237 gra-
mos netos de clorhidrato de cocana, con una pureza de 49%, ms tres paque-
tes conteniendo en total 34,60 gramos netos de cannabis sativa o marihuana.
Por su parte, la Fiscala seal que la acusada P.A.C.F., de manera habitual y
permanente se dedicaba a la venta de la droga que los acusados traan desde el
norte del parte, y que parte de la droga incautada a estos, iba a ser distribuida
por dicha acusada.
Respecto de la asociacin ilcita, los hechos materia de la acusacin se
remontan al ao 2006, ao en que, segn la Fiscala, a lo menos los acusados
M.L.G.B., A.M.G.M., J.A.C.F., A.E.O.G., W.R.P.G., S.I.C.F., J.A.R.I.,
J.A.P.S., C.A.G.C., C.A.M.G., P.A.C.F., J.E.G.M., R.A.G.R., J.S.M.C. y
A.G.L.G., conformaron una asociacin ilcita, con permanencia en el tiempo,
cumpliendo estos acusados distintas funciones o roles de acuerdo con su jerar-
qua, con existencia de un centro de poder del que emanaban las directrices,
con la finalidad de lucrarse con las actividades del trfico ilcito de drogas, la
que comercializaban en la zona sur de Santiago.
Se agrega que la organizacin utilizaba un inmueble, donde mantuvo un
laboratorio clandestino, aumentando la droga a fin de incrementar los ingre-
sos de la asociacin criminal, inmueble que fue arrendado por los acusados
A.M.G.M. y J.E.G.M..
En su alegato de apertura, la Fiscala seal que en los hechos exista una
estructura criminal con permanencia en el tiempo, con un centro de poder
y sujetos con diferentes roles en la actividad de trfico de la organizacin,
la que manejaba gran cantidad de dinero e inmuebles comprados a nombre
de terceros, ocultando el verdadero origen de estos dineros con la utilizacin
de testaferros y creacin de empresas de fachada, incurriendo en la figura de
lavado de activos.
Por su parte, en el alegato de clausura la Fiscala hizo hincapi en la exis-
tencia de un centro de poder que asignaba tareas, tomaba decisiones, mane-
jaba y centralizaba la informacin para el funcionamiento de la organizacin.
Tambin la existencia de un grupo de sujetos que cumpla funciones y tareas

144
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

asignadas por el centro de poder. Adems, exista una relativa estabilidad en


el tiempo y un fin claramente identificado, cual era el de ejecutar delitos de la
Ley de Drogas y por ende la obtencin de lucro a travs de aquellos.
El rgano persecutor radic el centro de poder en los acusados M.L.G.B.,
A.M.G.M. y J.A.C.F., asignndole al primero el rol de lder mximo dentro
de la estructura criminal, mientras que el segundo y tercer acusado eran sus
lugartenientes, pero no obstante lo anterior, la centralizacin de las decisiones
estaba en manos del los tres sujetos y a partir de ellos exista una serie de otros
integrantes que formaban parte de la estructura criminal.
Una de las razones por las que la Fiscala determina el grado de importancia
del centro de poder es, entre otras cosas, por la gran cantidad de dinero que
manejaba cada uno de ellos, siendo la de mayor importancia la de M.L.G.B.,
luego A.M.G.M. y finalmente la de J.A.C.F., evidenciado el nivel de influen-
cia en la estructura criminal.
Similar hecho ocurre al analizar los bienes inmuebles que se incautaron,
pudiendo constatar que quien tena la mayor cantidad era M.L.G.B., poste-
riormente A.M.G.M. y finalmente J.A.C.F.
Interesante resultaron durante el desarrollo del juicio oral, ciertos audios en
los que se pudo establecer la jerarqua dentro del centro de poder y en defi-
nitiva de la organizacin, como aquellos en que se escuchan las instrucciones
dadas por M.L.G.B., con expresiones tales como yo soy el dueo, yo soy el
que pago, aqu se hace lo ye yo digo y al que no le gusta se va y la denominacin
que le daba el resto de la organizacin como el jefe, el to, el viejo chico, el
inteligente, el cerebro, el hombre o como el mismo se hizo llamar el patrn,
denotando con esto su jerarqua en la estructura criminal como asimismo la
sujecin de sta a su lder mximo.
La Fiscala tambin fundament su acusacin en el video grabado el da en
que M.L.G.B., sale en libertad luego de pasar un largo perodo cumpliendo
condena, el que da cuenta que los otros partcipes lo van a buscar en un veh-
culo nuevo, para posteriormente realizar una celebracin en honor a dicha
libertad, lo cual va evidenciando obviamente en quien estaba radicado el cen-
tro de poder.
Respecto del resto de la evidencia incautada, como los cuadernos donde se
llevaba la contabilidad informal de la organizacin, se pudo apreciar que los
movimientos de dineros y compras de bienes se relacionaban directa o indi-
rectamente con M.L.G.B.
Los contactos con los proveedores se manifiestan de las conversaciones que rea-
liz A.M.G.M. con los sujetos extranjeros donde se determinan las cantidades
y fechas de las transacciones, siendo este sujeto el que da cuenta a M.L.G.B.,
de los egresos e ingresos de la estructura criminal, constatndose adems que

145
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

antes de cerrar un negocio siempre deba conversarlo con M.L.G.B., lo que


demuestra que estaba un poco ms abajo en la lnea de poder.

La Fiscala seal que A.M.G.M., adems, cumpla funciones de resguardo


de ciertos bienes de la estructura criminal para no perder la capacidad eco-
nmica en pos de la actividad de trfico. As, arrendaba bienes en el que se
encontraron instrumentos destinados al aumento de la droga, contactaba abo-
gados para los integrantes que fueran detenidos y con quienes coordinaba las
declaraciones de stos a fin de no involucrar al resto de la estructura criminal,
figuraba en el negocio automotriz, mantena las armas de fuego y estaba a
cargo de la seguridad de la estructura criminal.

En cuanto a J.A.C.F., la Fiscala seal que su funcin dentro de la esfera de


poder de la organizacin, era tener una cuadrilla destinada a la distribucin de
droga, recibir los dineros y posteriormente entregarlos a A.M.G.M., preocu-
pndose tambin de mantener los bienes de la organizacin criminal.

En cuanto a los otros requisitos de la asociacin ilcita, esto es, la existencia de


un grupo de personas que cumplen funciones y tareas asignadas por el centro de
poder, con distribucin de funciones y con cierta estabilidad o funcionamiento
en el tiempo, la Fiscala seal que de los antecedentes de la investigacin se
haba podido constatar que A.E.O.G, S.I.C.F, C.A.G.C, C.A.M.G., J.A.R.I,
J.A.P.S., W.R.P.G., P.A.C.F., J.E.G.M., J.S.M.C., R.A.G.R. y A.G.L.G, eran
las personas que estaban al servicio del centro de poder, cuya distribucin de
funciones emanaba de las rdenes e instrucciones de M.L.G.B..

As por ejemplo, se pudo determinar que A.E.O.G. era el hombre de con-


fianza de M.L.G.B. y estaba a cargo de la mantencin de las parcelas del sur
y del norte, adquira bienes para la estructura criminal, como los vehculos e
inmuebles utilizados en la actividad de trfico.

En cuanto a doa S.I.C.F, pareja de M.L.G.B., su funcin era bsicamente


de coordinacin con su marido que estaba en la crcel, disfrutando adems
de los resultados que iba produciendo la estructura criminal en relacin a los
bienes y dinero.

Respecto de C.A.G.C., su labor era principalmente la de recepcionar la droga


en su domicilio para aumentarla, como tambin comprar vehculos a su nom-
bre y administrar dineros recaudados producto del trfico de droga.

Por su parte, P.A.C.F., era la persona que estaba vinculada a la estructura


criminal, a travs bsicamente de J.A.C.F. pero que tambin dependa direc-
tamente de M.L.G.B..

En el caso de J.A.P.S., su funcin era ser testaferro, en orden a poner los bie-
nes de M.L.G.B. a nombre de l.

146
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

En cuanto a W.R.P.G., aparece vinculado a la estructura criminal en funcio-


nes principalmente que dicen relacin con la automotora, toda vez que exis-
tan vehculos registrados a nombre de l y cuyos documentos se encontraban
tambin a disposicin de la automotora.
En el caso de J.A.R.I., la fiscala seal que su funcin era trascendente, toda
vez que era quien contaba con informacin relevante para evitar la detencin
de los miembros de la organizacin, siendo el encargado de averiguar la exis-
tencia de investigaciones en contra de alguno de sus miembros o simplemente
para conseguir beneficios o provecho de funcionarios pblicos. Un ejemplo
de lo anterior es la vinculacin que tuvo con un teniente de Carabineros de
quien obtena informacin relevante, especficamente acceso al biomtrico, a
la foto de las personas, a los antecedentes penales, a los vehculos que puedan
tener y a las causas pendientes, siendo una informacin de gran valor para la
estructura criminal.
En cuanto a C.A.M.G., sta llevaba la contabilidad, se aprovechaba de los
rditos que iba dando el negocio, compraba inmuebles y pagaba arriendos
y era nexo para recibir informacin y trasmitirla a los niveles de poder de la
estructura.
Respecto de los cuatro detenidos en Antofagasta, ellos no slo cumplan la
funcin de trasladar las cargas de droga, sino que dependan de M.L.G.B.,
conocan del ocultamiento de la droga y dinero, tenan claro como operaba la
organizacin, a tal punto de tener un pacto de silencio a fin de no delatar al
resto de la estructura criminal. Se vinculaban con A.M.G.M. y con la estruc-
tura criminal poniendo sus nombres para efectos de adquirir bienes para la
organizacin.
La Fiscala seal que el requisito de la permanencia en el tiempo, entendida
como la ejecucin de actos en el pasado y proyeccin hacia el futuro, deba
ser analizada fundamentalmente con los indicios que la actividad iba dejando
en el tiempo y dimensionndola hacia el futuro. En dicho sentido, se deban
remontar los hechos al ao 2006, fecha en que comienzan a realizarse una
serie de actos que dan cuenta de una permanencia en el tiempo, como lo
fueron las compraventas de inmuebles, el arriendo de propiedades, la compra
y traspaso de automviles para y entre los integrantes de la organizacin, las
salidas y entradas al territorio nacional, principalmente a Bolivia, los giros de
dinero que realizan los acusados entre ellos, el envo de dinero y el oculta-
miento de droga.
Finalmente respecto del requisito que dice relacin con el objetivo de ejecutar
delitos de la Ley de Drogas, la Fiscala seal que haba quedado claramente
establecido por los medios de prueba, en especial por las conversaciones tele-
fnicas sostenidas en el tiempo que el fin de la organizacin era el realizar
delitos de narcotrfico, materializado en el trasporte, guarda y transaccin de

147
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

sustancias ilcitas, en virtud de lo cual se obtiene un lucro, que como ha dicho


la jurisprudencia, no necesariamente debe ser de orden econmico, sino que
puede tratarse tambin de un beneficio de distinta ndole al cual puedan acce-
der los miembros de la asociacin, como lo es un mayor estatus social, acceso
a mayor cantidad de bienes, celebraciones, etc.

En concreto, la fiscala estim que, con las pruebas rendidas en el juicio, se


haba acreditado la existencia de una estructura criminal, con un centro de
poder, con permanencia en el tiempo, cuya finalidad era realizar trficos ilci-
tos de droga a objeto de poder lucrarse.

De esta forma, presentada y ponderada la prueba, el Tribunal dio por acredi-


tado el delito de trfico ilcito de drogas, sealando que ...da 16 de Abril del
ao 2008, los acusados M.L.G.B., A.M.G.M., J.A.C.F., W.R.P.G., R.A.C.M. y
A.E.O.G., viajaron con destino a una parcela ubicada en el sector La Jabonera
Comuna de Canela, IV Regin. Desde este lugar, salieron el da 19 de abril del ao
2008, a bordo de los vehculos Marca Kia Gran Carnival, Placa Patente nica xxx
y Nissan Terrano Placa Patente nica xxx, con destino a la ciudad de Antofagasta,
lugar en el cual luego de haber cargado y ocultado droga en un lugar especialmente
acondicionado en el pick-up de la camioneta Nissan Terrano, volvieron con destino
a Santiago. Los acusados A.M.G.M. y W.R.P.G. viajaban a bordo de la Camioneta
marca Nissan Terrano, en tanto que M.L.G.B., J.A.C.F., R.A.C.M. y A.E.O.G.,
lo hacan en el vehculo marca Kia Gran Carnival, cumpliendo funciones de seguri-
dad en el traslado de la droga y de los controles policiales que pudiesen existir en la
ruta a fin de evitar ser detectados.

El da 21 de abril del ao 2008, en horas de la noche, en el traslado de Anto-


fagasta a Santiago, fueron controlados los dos vehculos con sus ocupantes por
personal de la Polica de Investigaciones de Chile, en la ruta 5 Norte, cerca
de la Ciudad de Pichidangui, IV Regin, y sorprendidos transportando en el
vehculo Nissan Terrano la cantidad de 43 paquetes contenedores de pasta
base de cocana, con un peso bruto de 43.397,9 gramos aproximadamente,
con purezas de entre 31% a 33%, segn los peritajes realizados.

Por su parte, en horas de la noche del da 21 de abril del ao 2008, en cumpli-


miento de una orden judicial, personal policial ingres al domicilio de los acusados
A.M.G.M. y C.A.M.G., ubicado en Avenida Tres Poniente N742, Comuna de
Maip, incautando un paquete que contena en su interior 237 gramos netos de
clorhidrato de cocana, con una pureza de 49%, y tres paquetes conteniendo en total
34,60 gramos netos de cannabis sativa, droga que stos guardaban en dicho inmue-
ble, sin contar con las competentes autorizaciones.

En tanto, la acusada P.A.C.F., se dedicaba a la comercializacin, distribucin y


venta de la droga que los acusados traan desde el norte del pas.2
2 Considerando trigsimo.

148
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

En cuanto a la acusacin por el delito de asociacin ilcita para el narcotrfico


del artculo 16 de la Ley N20.000, el Tribunal estableci que:
...Desde el ao 2006 a lo menos y hasta el da 21 de abril del ao 2008, para la
adquisicin, comercializacin, acopio, transporte y distribucin de droga, los acusa-
dos M.L.G.B., A.M.G.M., J.A.C.F., A.E.O.G., W.R.P.G., J.A.R.I., J.E.G.M.,
P.A.C.F. y J.S.M.C., conformaron una asociacin ilcita, con permanencia en el
tiempo, cumpliendo estos acusados distintas funciones o roles de acuerdo con su jerar-
qua, con existencia de un centro de poder del cual emanaban las directrices, con la
finalidad de lucrarse con las actividades del trfico ilcito de drogas.
Para cumplir esta finalidad, adems, esta estructura organizada, cometa diver-
sos ilcitos que eran funcionales a este objetivo como delitos relativos a la ley
de armas y otros.
Durante el ao 2007, los lderes de esta asociacin ilcita enviaron hasta la II
Regin a J.E.G.M. y J.S.M.C., quienes acompaados de R.A.G.R. y de A.G.L.G.,
a recepcionaron y trasladaron hasta la ciudad de Santiago la cantidad aproximada
de 188 kilos de cocana base. Para cumplir esta funcin, la organizacin les propor-
cion vehculos a fin de que pudieran trasladarse a buscar la droga, especficamente
los vehculos marca Ssangyong Placa Patente nica xxx, que mantenan inscrito
a nombre de J.A.P.S., realizndose en forma previa al viaje una transferencia a
nombre de P.A.N.R., pero quedando la utilizacin de este vehculo a merced de la
asociacin; vehculo marca Kia, modelo Sportage Placa Patente nica xxx; y veh-
culo marca Toyota Placa Patente nica xxx, transportndose la droga en dos de ellos
mientras el tercero cumpla funciones de proteccin o cobertura. En virtud de una
fiscalizacin realizada por Carabineros de Chile, en el control policial La Negra en
la II Regin, el da 02 de diciembre del ao 2007, los acusados fueron detenidos y
la droga incautada.
Con los ingresos econmicos obtenidos del trfico ilcito de drogas, los acusa-
dos, junto con la adquisicin de bienes muebles e inmuebles, realizaron accio-
nes comerciales destinadas a ocultar el origen ilcito de los mismos, utilizando
para ello a terceras personas y creando una empresa de fachada a travs de lo
cual buscaron justificar o dar apariencia de legalidad, intentando de esta forma
desvincularse de la actividad del narcotrfico. Es as como se logr incautar
ms de $260.000.000 en efectivo, gran cantidad de joyas, armas, vehculos y
bienes inmuebles.
Quienes ejercen la direccin y conforman el centro de poder de la organizacin son los
acusados M.L.G.B., A.M.G.M. y J.A.C.F.. stos, a su vez, se distribuyen la cs-
pide organizativa de la asociacin de acuerdo a la siguiente estructura jerrquica:
El acusado M.L.G.B., es quin distribuye las funciones de los dems miembros de la
organizacin, y da los lineamientos directivos de la misma, disponiendo las adqui-
siciones de bienes muebles e inmuebles, a nombre propio y de terceros, as como la
inversin en diversas actividades en beneficio de la organizacin como el funciona-

149
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

miento de la automotora xxx. Junto a los otros integrantes del centro de poder, toma
las decisiones en cuanto a las cantidades de drogas y los dineros que deben invertirse
en su adquisicin.
Adems, pone a disposicin de la asociacin bienes a objeto de cumplir sus objetivos.
Del mismo modo, oculta y dispone de los dineros generados de las actividades ilcitas
del trfico ilcito de drogas, habindosele incautado en el entretecho de su domicilio
ms de $213.000.000, en efectivo.
Con la finalidad de lograr ciertos beneficios para la asociacin ilcita que lidera,
junto a los otros integrantes se procura una red de colaboracin, para lo cual intenta
corromper a organismos pblicos, como el Poder Judicial, Gendarmera de Chile y
Carabineros de Chile. Por esta misma va, recurre a funcionarios pblicos para pro-
teger a la asociacin de bandas de narcotrfico rivales que operan en su entorno.
Finalmente tambin participa del viaje y traslado de la droga que culmina con su
detencin el da 21 de abril del ao 2008, cerca de la ciudad de Pichidangui, IV
Regin.
El acusado A.M.G.M., formando parte del centro de poder, es quien realiza los con-
tactos con los proveedores extranjeros de los cuales adquieren las sustancias que tra-
fican, adquiere vehculos para el desplazamiento de la droga, arrienda un inmueble
en la ciudad de Los Andes junto a su hermano J.E.G.M. y contrata asesora jurdica
para los imputados detenidos en Antofagasta.
En su domicilio oculta, junto a su pareja, dineros provenientes de las actividades de
trfico ilcito de drogas, incautndosele el da de su detencin, sobre $36.000.000,
en efectivo, suma que se mantena oculta en el entretecho de la propiedad. Respecto
a los dineros y bienes que pertenecen a la organizacin y que se generan a partir de
las actividades de narcotrfico, este acusado es quien lleva un control de los ingresos
y egresos.
Para la proteccin de la organizacin criminal A.M.G.M. adquiere armas de fuego
y municiones con el objeto de destinarlas, entre otras cosas, a evitar quitadas de
droga, atentados o sustraccin de bienes que posea la asociacin.
Para agilizar la libertad de M.L.G.B., este acusado participa en la realizacin de
trmites administrativos junto a J.A.C.F., J.A.R.I. y otros, intentando crear redes
de corrupcin en el poder judicial, en la polica y en Gendarmera de Chile.
Finalmente tambin participa del viaje y traslado de la droga que culmina con
su detencin el da 21 de Abril de 2008, cerca de la ciudad de Pichidangui, IV
Regin.
Por su parte, el acusado J.A.C.F., formando parte del centro de poder, efecta labo-
res operativas dentro de la organizacin, teniendo como funciones principales la de
adquirir bienes para M.L.G.B., distribuir la droga de la organizacin entre los dis-
tintos compradores, cobrar los pagos pendientes, e impartir instrucciones al resto de

150
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

los partcipes de menor jerarqua. Al igual que M.L.G.B. y A.M.G.M., mantiene


oculto en su domicilio grandes cantidades de dinero en efectivo, en concreto, man-
tiene oculto en el entretecho de su domicilio una suma superior a los $9.000.000,
dineros que provienen de las actividades de trafico de drogas, adquiriendo adems
bienes a nombre propio y de terceros.

Junto a los acusados A.M.G.M., J.A.R.I. y otros, participa en la realizacin de tr-


mites administrativos para agilizar la libertad de M.L.G.B., pretendiendo crear
redes de corrupcin en el poder judicial, en la polica y en Gendarmera de Chile.

Igualmente, para fines de proteccin de los integrantes e intereses de la asociacin


ilcita, mantiene en su domicilio municiones para armas de fuego, chalecos antibalas
y utensilios para el transporte de las armas.

Dentro de las funciones que tambin realiza, le correspondi indagar o recabar


informacin de delincuentes que atentan, amenazan o puedan atentar contra los
intereses de la asociacin criminal, recurriendo para ello a otros integrantes de la
organizacin y a terceros.

Finalmente tambin participa del viaje y traslado de la droga que culmina con
su detencin el da 21 de Abril de 2008, cerca de la ciudad de Pichidangui, IV
Regin.

Por su parte, el acusado A.E.O.G., es el encargado de la mantencin y reparacin de


bienes muebles e inmuebles de la asociacin ilcita; asimismo, es el encargado, junto
a J.A.R.I., de dar vida y administrar el negocio de fachada instalado por la aso-
ciacin ilcita, denominado automotora xxx, empresa donde adems ejerce labores
de vendedor de los automviles que en ella se ofrecen, as como tambin participa
adquiriendo vehculos que el actuar de la organizacin requiere.

Este acusado es quien aparece como representante de M.L.G.B, en algunas actua-


ciones, como las acciones que se intentaron emprender en contra de delincuentes
que ingresaron a la parcela ubicada en la localidad de La Jabonera, Comuna de
Canela, IV Regin.

Finalmente tambin participa del viaje y traslado de la droga que culmina con
su detencin el da 21 de Abril de 2008, cerca de la ciudad de Pichidangui, IV
Regin.

El acusado J.A.R.I., es un intermediario en la estructura de la organizacin ilcita,


participando y facilitando la solucin de distintos problemas que se presentan en
su funcionamiento. En este sentido, realiza distintos trmites para la asociacin,
como tareas administrativas para lograr la pronta libertad de M.L.G.B., arriendo
de un local comercial para celebrar la libertad de ste, pagado por la organizacin,
gestiona la entrega de vehculos para el funcionario de Gendarmera de Chile de
nombre J.C.S.S. por su colaboracin en la agilizacin de trmites administrativos
para lograr la pronta libertad de M.L.G.B., apoya logsticamente con el fin de ase-

151
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

gurar el xito de las actividades de la organizacin realizando reparaciones a los


automviles encargados del transporte de la droga, como asimismo proporcionando
tarjetas telefnicas para la concrecin de las comunicaciones de los integrantes de la
asociacin. Adems, busca obtener contactos que permitan procurar a los miembros
de la asociacin cierta impunidad, como la creacin de redes de contacto con miem-
bros de la polica a fin de obtener ciertos beneficios.
Junto a A.E.O.G., es el encargado de dar vida y administrar el negocio de fachada
instalado por la asociacin ilcita, denominado automotora xxx, empresa donde
adems ejerce labores de vendedor de los automviles que en ella se ofrecen, rin-
diendo cuenta de las actividades realizadas a M.L.G.B., quin adems le entrega
instrucciones para su funcionamiento.
Con la finalidad de evitar la incautacin de bienes de la organizacin criminal, a
propsito de la detencin en la Ciudad de Antofagasta durante el mes de diciembre
de 2007 de algunos de sus integrantes, este acusado inscribe a su nombre el veh-
culo marca Ssangyong Placa Patente nica xxx, el que se encontraba inscrito ante-
riormente a nombre del acusado J.E.G.M., inscripcin que se verifica estando este
ltimo acusado ya detenido, vehculo que en definitiva fue incautado en el domicilio
del acusado A.M.G.M. el da 21 de abril del ao 2008.
Para fines de proteccin de la organizacin criminal, R.I. mantiene en su domicilio
un arma de fuego.
Junto a A.E.O.G. participa en la contratacin de asesora jurdica para entablar
las acciones que se intentaron emprender en contra de sujetos que ingresaron a la
parcela ubicada en el sector de La Jabonera de la Comuna de Canela, IV Regin,
as como en la indagacin de antecedentes que pudieran llevar a determinar la indi-
vidualizacin de estos individuos.
Por su parte, el acusado W.R.P.G., cumple funciones logsticas en la organizacin,
ejerciendo, entre otras tareas, la de prestar cobertura y seguridad a la misma, as
como labores de chofer en los viajes que se realizaban a la zona norte del pas con la
finalidad de recepcionar y trasladar la droga hasta Santiago; se encarga de la repa-
racin de vehculos que utilizan para el transporte de la droga y de los integrantes
de la organizacin.
Tambin se traslada y participa del viaje y transporte de la droga que culmina con
su detencin el da 21 de Abril del ao 2008, cerca de la ciudad de Pichidangui IV
Regin, viajando este acusado a bordo de la camioneta marca Nissan Terrano en
que se transportaba junto a A.M.G.M., vehculo desde el cual se incauta, entre otras
cosas, droga, armas de fuego corta, municiones, miras lser y cargadores de fusil, los
que tienen como finalidad, brindar proteccin a la asociacin ilcita en su traslado.
Respecto a la acusada P.A.C.F., quien en conocimiento de las actividades de nar-
cotrfico que desarrolla esta organizacin criminal, recibe instrucciones de los jefes
de la asociacin ilcita con el fin de distribuir y vender la droga que trasladan hasta

152
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

Santiago, dando cuenta directa del resultado de este negocio ilcito y entregando los
dineros originados de las ventas a J.A.C.F. Del mismo modo es brazo operativo de
la organizacin realizando gestiones de administracin de bienes

Con la finalidad de mantener informados a los integrantes de la organizacin cri-


minal, sta acusada recopila informacin mediante parientes y terceras personas,
sobre la situacin procesal de terceros que realizan acciones en contra de la asocia-
cin, como asimismo facilita el contacto con terceros con quienes la organizacin
requiere mantener comunicacin. Apoya logsticamente con el fin de asegurar el xito
de las actividades de la organizacin proporcionando tarjetas telefnicas para la
concrecin de las comunicaciones de los integrantes de ella.

Los acusados J.E.G.M. y J.S.M.C., reciben rdenes de los lderes de la organiza-


cin criminal, con la finalidad de realizar el transporte de la droga de la asociacin
ilcita, utilizando para ello los vehculos con los que sta cuenta, los cuales son ocul-
tados bajo la apariencia de propiedades de terceras personas. As es como en el caso
de J.E.G.M., una vez que este es detenido en Antofagasta transportando droga,
transfiere a J.A.R.I., el vehculo marca Ssangyong Placa Patente nica xxx, con la
finalidad de evitar la incautacin de bienes de la asociacin, vehculo que es incau-
tado finalmente el da 21 de abril del ao 2008, en el domicilio de A.M.G.M..3

En relacin al delito de asociacin ilcita para el narcotrfico, el tribunal se


refiri a las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales4, sealando
que la legislacin nacional, al tipificar esta figura, no ha dado un concepto al
cual el juez pueda sujetar su decisin, razn por la cual, el contenido del con-
cepto de asociacin ilcita se ha ido configurando a travs de los aportes de
la doctrina y de la jurisprudencia, creando conceptos a partir de elementos
observables en la realidad de estas agrupaciones y que por lo tanto, le han
dado cierta dinmica o movilidad a esta figura.

En dicho sentido, los sentenciadores sealan que la figura base del delito de
asociacin ilcita es la establecida en el artculo 292 del Cdigo Penal ...cuya
historia fidedigna nos recuerda el deseo del legislador, manifestado en las actas de
la comisin redactora, sesin 157, en que se dej constancia que la mente de este
artculo es castigar a los cuerpos formados para propender a un fin ilcito, de modo
ms o menos estable, a diferencia de las conspiraciones para cometer uno o ms deli-
tos determinados que se castigan con las penas asignadas al delito en el grado que
determinan las reglas del Libro Primero.

Por su parte, el profesor Grisola los define como: un conjunto de personas que se
organizan en torno de un objetivo comn, que comprende la finalidad de cometer
delitos. El delito se consuma por el solo hecho de organizarse donde fluye que se trata
de un delito de mera actividad, de peligro abstracto, pluriofensivo y plurisubje-
3 Considerando trigsimo.
4 Considerando trigsimo quinto.

153
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

tivo. (El delito de asociacin ilcita. Revista chilena de derecho, vol. 31 N1, ao
2004).

Continan los sentenciadores sealando que el artculo 16 de la Ley 20.000


dispone que, ...los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno
de los delitos contemplados en esta ley sern sancionados, por este solo hecho, segn
las normas que siguen:

1.- Con presidio mayor en sus grados medio a mximo, al que financie de cualquier
forma, ejerza el mando o direccin, o planifique el o los delitos que se propongan.

2.- Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio, al que suministre veh-
culos, armas, municiones, instrumentos, alojamientos, escondite, lugar de reunin
o cualquiera otra forma de colaboracin para la consecucin de los fines de la
organizacin.

Si el autor, cmplice o encubridor del delito establecido en este artculo cometiere,


adems, alguno de los delitos contemplados en esta ley, se estar a lo dispuesto en el
artculo 74 del Cdigo Penal para los efectos de la aplicacin de la pena. Imponiendo
se esta manera sanciones dependiendo del grado de influencia que el sujeto activo
tenga en la organizacin.

El proyecto del Ejecutivo de la ley 20.000 contena una definicin de organizacin


delictual como: aquella sociedad criminal constituida por un grupo de dos o ms
personas, jerrquica y disciplinariamente constituido, unidas todas por el propsito
comn y de permanencia en el tiempo, de incurrir en una indeterminada cantidad
de delitos a fin de repartirse las utilidades o beneficios que de ellos provenga.

Por su parte, el Tribunal agrega que la jurisprudencia ha ido aportando diver-


sas definiciones de lo que debiera entenderse por asociacin ilcita sealando
como ejemplos los siguientes:

6 TOP de Santiago, causa Rit N19-2007 de fecha 3 de mayo de 2007:

Pluralidad de personas, dos o ms personas concertadas, un centro de poder, distin-


tos niveles jerrquicos, tareas o misiones compartimentadas, frrea disciplina entre
sus miembros, intercambio de sus miembros, aplicacin de tecnologa e implementa-
cin logstica, apariencia de legalidad en algunas actividades o realizacin de una
actividad derechamente clandestina, una o varias finalidades y relativa indepen-
dencia entre sus miembros, estableciendo en el referido fallo..., habra operado en
el sector sur de Santiago una organizacin en la que haba una jerarquizacin de
sus integrantes, con un centro de poder identificable, que cumplan diversas tareas
compartimentadas, que se regan por una disciplina con principios claros, profesio-
nalizada, conformada con el fin de dedicarse a actividades ilcitas y obtener de esta
manera lucro. Que dicha organizacin estaba destinada a la adquisicin, comer-
cializacin, acopio, transporte y distribucin de droga al interior de determinada
poblacin, y que con el dinero proveniente del trfico ilcito de drogas procedieron a

154
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

la adquisicin de numerosos bienes muebles e inmuebles, procurndose adems una


red de proteccin integral para la consecucin de los fines ilcitos propuestos.
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia dictada en causa
Rol Corte N3262-006, de fecha 24 de marzo del ao 2006:
Confabulacin o conjura encaminada a montar una actividad delictiva, por un
sistema de crimen organizado, lo que hace punible esta conducta slo por constituirse.
Aadiendo que sin embargo, para que realmente se configure el delito antes mencio-
nado es indispensable que sta est formada por dos o ms personas cuyas voluntades
converjan para formar un cuerpo organizado jerrquicamente, dirigido por uno o
ms jefes, con reglas y directivas que deben acatar y hacer cumplir disciplinaria-
mente (entre ellas el sigilo), con carcter ms o menos permanente en el tiempo y con
la finalidad de cometer uno o ms de los delitos que contempla la ley sobre drogas y
estupefacientes.
Excma. Corte Suprema en resolucin de 15 de marzo de 2010:
La jurisprudencia ha desarrollado los criterios o elementos necesarios para determi-
nar o llenar de contenido el tipo delictual, a saber: la existencia de estructuras jerar-
quizadas, de comunicacin y/o instrucciones, concertacin, distribucin de tareas y
una cierta estabilidad temporal (...).
Por otra parte, en el delito asociativo, ser necesario verificar, a travs de com-
portamientos ya exteriorizados, la seriedad de la puesta en peligro de la paz y el
orden pblico -norma principal- esto es, de la crisis de la confianza ciudadana en
la vigencia de ellos. En materia probatoria, la posesin de determinados objetos,
informacin, datos, planos, instrumentos, etc. puede resultar un indicador material
eficaz en la interpretacin del tipo. (El crimen organizado, del profesor Guillermo
Yacobucci, edit. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, pg. 89).
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, vigente en Chile desde el 16 de febrero del 2005, fecha en la
cual se public en el Diario Oficial el Decreto Supremo N342 del Minis-
terio de Relaciones Exteriores, del 20 de diciembre de 2004, promulgatorio
de la referida norma que indica en el artculo 2 que se concibe como:
Grupo delictivo organizado entendindose como un grupo estructurado de tres
o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acten concertadamente con
el propsito de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a
la presente Convencin con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
econmico u otro beneficio de orden material.
Por delito grave se entender la conducta que constituya un delito punible con una
privacin de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms grave.
Por grupo estructurado se entender un grupo no formado fortuitamente para la
comisin inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a

155
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condicin


de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por bienes se entender los activos de cualquier tipo, corporales o incorpo-


rales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o ins-
trumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos
activos; Por producto del delito se entender los bienes de cualquier ndole
derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisin de un delito.

Para el Tribunal, result de la esencia del tipo, enfrentarse a un nmero de


personas vinculadas entre s por un acuerdo de voluntades que tiene por objeto
la comisin de hechos ilcitos futuros con cierta permanencia, orientacin y
acuerdo material. Agrega que por su naturaleza, es un tipo penal abierto a la
valoracin por parte del intrprete a partir de la descripcin de sus compo-
nentes de hecho, es decir, se debe recurrir a la valoracin respecto del modo
de organizarse, instrumentos de los cuales se vale, tipos de conductas que se
realizan, objetivos que persiguen, continuidad en el tiempo, la seriedad de la
puesta en peligro de la paz y el orden pblico.

Estiman los sentenciadores que, siendo la posesin de determinados objetos,


instrumentos o armas, junto con el manejo de informacin, indicadores mate-
riales eficaces en la interpretacin del tipo, se puede sealar que a pesar del
carcter abstracto de la figura, sta debe tener una manifestacin concreta, a
travs de actos positivos, necesariamente orientada a la comisin de los delitos
relacionados a la Ley N20.000.

A partir de los antecedentes legales, jurisprudenciales y doctrinarios y, anali-


zando adems las caractersticas dentro de las cuales se desarrollan normal-
mente las actividades de estas agrupaciones, el Tribunal estim concurrentes
como criterios de base para establecer la existencia de la figura de asociacin
ilcita, los siguientes elementos:

1) Un centro de poder que asigna tareas, se reserva la toma de decisiones y


maneja y centraliza la informacin sensible para el funcionamiento de
la organizacin;

2) Un grupo de sujetos que cumple las funciones y tareas asignadas por el


ncleo decisor;

3) Una relativa estabilidad en el tiempo;

4) El fin de ejecutar delitos de la Ley de Drogas y obtencin de lucro.

Se hizo presente eso s, que elementos como, frrea disciplina, estructura


jerarquizada en trminos estrictos, compartimentacin de tareas o corrupcin
de funcionarios pblicos introducidos por la jurisprudencia y la doctrina, se
encuentran subsumidos dentro de los cuatro criterios bsicos antes mencio-

156
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

nados y que han sido tomados tambin por la jurisprudencia ms actualizada


respecto de este ilcito.
Fue as como, analizada la prueba ofrecida, el Tribunal estableci la existencia
de los elementos antes indicados del siguiente modo5:

1) Un centro de poder que asigna tareas, se reserva la toma de decisiones


y maneja y centraliza la informacin sensible para el funcionamiento
de la organizacin:
Se hizo presente que la Fiscala en su acusacin indic que quienes ejercan la
direccin y conformaban el centro de poder de la organizacin eran los acu-
sados M.L.G.B., A.M.G.M. y J.A.C.F., sealando cada una de sus funciones
que los hacan merecedores de tal acusacin, aadiendo que el primero era
quien distribua las funciones de los dems miembros de la organizacin y
daba los lineamientos directivos de la misma. El segundo era quien realizaba
los contactos con los proveedores extranjeros para adquirir las sustancias que
traficaban, adquira vehculos, arrendaba inmuebles y contrataba asesora jur-
dica, llevaba un control de los ingresos y egresos econmicos, adquira armas,
participando tambin en la creacin de redes de proteccin. Finalmente el
tercero, efectuaba labores operativas dentro de la organizacin, teniendo como
funciones principales la de adquirir bienes a nombre propio y de terceros o
derechamente para M.L.G.B., distribua la droga entre los distintos compra-
dores, cobraba los pagos pendientes e imparta instrucciones al resto de los
partcipes de menor jerarqua, participando tambin en la creacin de redes
de proteccin. Sumado a ello, los tres miembros de este centro de poder ocul-
taban el dinero producto de la actividad de trfico de drogas.
Para acreditar estos elementos fcticos y el requisito de la existencia de un
centro de poder que asignaba tareas en la organizacin, se cont con la decla-
racin de los funcionarios policiales y con interceptaciones telefnicas que
dieron cuenta que M.L.G.B. estaba por encima de los dems, cuyas acciones
eran propias de asignacin de funciones y capacidad de mando. A ello se
suman ciertos hechos y situaciones que reflejaron la jerarqua y ascendencia
que tena M.L.G.B. en la organizacin, como fue el dispositivo que se mont
el da que sali en libertad despus de haber cumplido una condena, a saber,
la organizacin del grupo para ir a buscarlo a la crcel, en un vehculo nuevo,
la comida en la que se gast una suma importante de dinero y la recepcin
posterior en el balneario de Cartagena.
Por su parte, las conversaciones telefnicas entre los integrantes de esta orga-
nizacin sirvieron para complementar los dichos de los testigos, de cuyos
contenidos el Tribunal destac como ejemplo el siguiente extracto de una
conversacin sostenida entre A.E.O.G. con un sujeto de nombre Alexis: la
5 Trigsimo sexto.

157
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

verdad de las cosas es que tuve que conversar con el jefe,... estuve conversando con
el jefe y por el momento necesita plata, efectivo urgente, urgente, porque est sper
mal, no s, yo cumplo ordenes no ms..., esas fueron las instrucciones que me die-
ron para darle. Aade el Tribunal que la relevancia de dicha conversacin
radic en que se dejaba claro que A.E.O.G estaba subordinado a otro sujeto a
quien llama jefe, el cual corresponda a M.L.G.B. quien era la persona que
tomaba la decisin final, en este caso, de asuntos relativos a la Automotora
xxx, llamando la atencin del Tribunal el hecho que de acuerdo a la prueba
documental O. apareca junto con J.A.R.I. en calidad de socios y fundadores
de la Sociedad Comercial Automotriz xxx Limitada, con nombre de fantasa
xxx Ltda., de lo que se desprende que quien tena injerencia en las decisiones
de importancia relacionadas con la sociedad, no era ninguno de los socios de
sta, sino que una tercera persona, la cual era precisamente M.L.G.B., lo cual
se ratificar en las escuchas telefnicas posteriores.
Cabe tener presente tambin que en las gestiones que se efectuaron por parte
de A.M.G.M., J.A.C.F. y J.A.R.I. para agilizar los trmites de obtencin de
libertad de M.L.G.B., ellas siempre estuvieron fuertemente controladas por el
propio M.L.G.B, quien daba rdenes directas respecto de la forma en la cual
se deba actuar, incluso el cmo se deba sobornar a funcionarios pblicos en
relacin a la obtencin de su libertad.
Ligado a lo anterior se suma la serie de celebraciones, eventos y actuacio-
nes que siguieron luego de la obtencin de su libertad, donde claramente el
homenajeado era precisamente M.L.G.B., quien era tratado como el Rey.
Tambin se determin la existencia de un manejo de informacin reser-
vada respecto de la cpula de la organizacin, cuyo ejemplo ms concreto
se materializ en las conversaciones entre M.L.G.B, y J.A.R.I. respecto de
cmo sacar de circulacin al Cara de Jarro, Alejandro Cavieres, porque era
la competencia.
De los antecedentes y anlisis de las escuchas, qued claro que M.L.G.B. era
quin siempre daba las instrucciones, sealando que lo dispuesto por l, deba
ser cumplido al pie de la letra, corrigiendo y disciplinando a las personas que
estaban sometidos a su control, a tal punto que l mismo sealaba y reiteraba
que el dueo era l, que l tena el dinero y el control de las decisiones, que l
pagaba por el trabajo, y que si alguien no cumpla sus rdenes simplemente
se iba, evidenciando que sobre l no haba otra persona a quien se tuviese
que rendir cuentas, siendo las anotaciones consignadas en los cuadernos de
contabilidad incautados, las que dieron cuenta de los pagos a los miembros
de la organizacin y de aquellos efectuados, por ejemplo, a otras personas y
funcionarios pblicos que colaboraban con la asociacin.
En cuanto a la ubicacin de A.M.G.M. dentro del centro de poder, ella fue
establecida en virtud de la gran cantidad de dinero, armas y joyas encontra-

158
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

dos en su casa, recordando que la suma de dinero incautada correspondi


a la segunda mayor cantidad despus de la encontrada en el inmueble de
M.L.G.B., lo que dio cuenta de la importancia que tena esta persona dentro
de la organizacin criminal, quien adems tena bajo su resguardo las armas
con las cuales se protegan. Se suma a lo anterior el tener a su disposicin
una gran cantidad de recursos que eran generados por la estructura siendo el
encargado de mandar o hacer los giros de dineros que se realizan a las cuatro
parejas o cnyuges de los cuatro acusados en Antofagasta, para la mantencin
de las familias mientras stos estn detenidos.
Esta idea de poder de decisin dentro de la estructura se pudo determinar en
virtud de las anotaciones hechas por l en los cuadernos de contabilidad, las
que fueron acreditadas mediante la prueba pericial que estableci que las gra-
fas estampadas en dicha evidencia, con algunas excepciones, correspondan a
A.M.G.M. En los mencionados cuadernos se consignaban los gastos vincula-
dos con la compra de bienes y dlares, gastos relacionados con la mantencin
de los inmuebles, las inversiones en la Automotora, el pago o entrega de dine-
ros al resto de los miembros como tambin a los efectuados al funcionario de
Gendarmera del Penal de Los Andes.
En relacin a la Automotora, se hace presente que A.M.G.M. no formaba
parte de la sociedad, pero no obstante ello, concurra constantemente a sus
oficinas ejerciendo una suerte de autoridad o supervigilancia en el negocio,
apareciendo incluso como vendedor y comprador de algunos vehculos sin ser
tampoco empleado de ella, manteniendo informantes que le alertaban de la
posible presencia policial en el lugar.
De las escuchas se pudo determinar que A.M.G.M. era quien se comuni-
caba con el proveedor de la droga y quien en definitiva estaba encargado de
la adquisicin de la misma desde el extranjero. Lo anterior se ratifica con la
documental que da cuenta que A.M.G.M. tena mltiples salidas al extran-
jero, en especial a Bolivia en el transcurso del ao 2006.
De las conversaciones entre A.M.G.M. y el proveedor de la droga, tambin
se pudo desprender el hecho que por sobre el primero haba otra persona
con autoridad, toda vez que cuando el proveedor le ofrece un nuevo negocio,
A.M.G.M. da a entender que requera de la autorizacin de otra persona.
En cuanto a J.A.C.F., su funcin dentro del centro de poder de la estructura
era la de mantener una cuadrilla de personas encargadas de la distribucin
de la droga que la organizacin adquira fuera del pas y efectuar los cobros y
retornos de dinero de la organizacin impartiendo instrucciones a los miem-
bros de menor jerarqua de la organizacin.
Para establecer su ubicacin dentro de la esfera de poder de la organizacin
se consider la gran cantidad de dinero encontrada en su casa, ms de nueve
millones de pesos en efectivo, guardado y ocultado de la misma forma a como

159
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

lo hacan los otros dos miembros de este centro de poder, es decir, en el entre-
techo de las casas. Lo anterior sumado a importantes cantidades de joyas,
armas y municiones, todo lo cual fue indicativo de una misma forma de operar
de la cpula de la organizacin, siendo la menor cantidad de dinero un indica-
tivo de que J.A.C.F. estaba jerrquicamente ms abajo en la lnea de mando, lo
que se pudo establecer de las escuchas telefnicas, toda vez que de las conver-
saciones se desprende que deba dar cuenta de ciertas situaciones a M.L.G.B.
y reciba rdenes de l para ejecutar actividades destinadas a la distribucin
de drogas y la recaudacin de los dineros generados en tal actividad, compro-
bndose tambin la existencia de personas que conforman una cuadrilla que
le ayudan en tal labor. Adems, se pudo establecer que tuvo una participacin
activa en las gestiones para lograr la libertad de M.L.G.B., dndole cuenta
peridicamente de las acciones que se estaban haciendo, de las personas que
estaban interviniendo y de los tiempos en los cuales se terminaran de ejecutar.
Incluso, de las escuchas se pudo tomar conocimiento de la existencia de un
funcionario de Carabineros de Chile quien era su contacto de tres estrellas
y a quien le consultaba qu acciones tomar y que le haba servido para sal-
tarse un control policial en los momentos que A.M.G.M. manejaba un veh-
culo acompaado de otras personas, a lo que M.L.G.B. indic que era bueno
tenerlo y que le llevara regalitos.

As, el Tribunal pudo establecer la existencia de un grupo de personas coordina-


das en su obrar a partir de las directrices e instrucciones dadas por un ncleo
de poder personalizado en los que los acusados M.L.G.B., A.M.G.M. y
J.A.C.F., eran quienes de manera permanente ejercieron las labores de vigi-
lancia y control respecto de quienes trabajan para ellos, personalmente o a
travs de una insistente comunicacin telefnica con sus subalternos, estable-
ciendo a su vez distintos grados de responsabilidad y de participacin dentro
de la estructura interna del grupo, observndose un importante control de
cumplimiento de las directrices impartidas, de sujecin a la autoridad del jefe
y de cierta distribucin de funciones, logrando con ello un mejor y ms efi-
ciente comercio de la droga.

2) Un grupo de sujetos que cumple las funciones y tareas asignadas por


el ncleo decisor:
En el caso, se pudo establecer que este grupo lo conformaban los siguientes
acusados:

A.E.O.G.; encargado de la mantencin y reparacin de bienes muebles, de dar


vida y administrar el negocio de fachada de la Automotora xxx, ejecutando las
labores que el centro de poder le ordenaba. Mantena las parcelas del lder de
la organizacin tal como se estableci en las distintas anotaciones registradas
en el cuaderno de contabilidad incautado en el lugar donde viva A.G.M..

160
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

J.A.R.I.; encargado junto con A.E.O.G. de la administracin de la empresa


de fachada xxx, tal como se acredit con la prueba documental rendida por
el Ministerio Pblico. J.A.R.I. era quien deba rendir cuentas a M.L.G.B. de
las acciones referidas a su integridad patrimonial. Adems era el encargado
de dar solucin a los distintos problemas que la organizacin tena en su fun-
cionamiento, ejecutando labores para lograr la pronta libertad del lder de la
agrupacin, establecer contactos con personal de Carabineros y de Gendar-
mera de Chile para facilitar la labor de la organizacin en especial aquellas
destinadas a sacar de la competencia a Alejandro Cavieres, lo que qued plas-
mado en las escuchas telefnicas donde se pudo determinar que tuvo partici-
pacin directa en los contactos efectuados con el funcionario de Carabineros,
destinado a ponerlo al servicio de la estructura y adems sacar del camino a
Alejandro Cavieres, para lo cual, tal como se desprendi de la prueba rendida,
se haba ideado un plan destinado a proceder a su detencin por parte de este
Carabinero y proceder a cargarlo con droga.

Se pudo establecer tambin que esta persona era el encargado de dar vida a la
sociedad xxx, se encargaba adems de la reparacin de automviles e inscrip-
cin de estos a su nombre. De las escuchas telefnicas se pudo establecer que
estaba al tanto de los fines ilcitos de la organizacin, en cuanto a la ejecucin
de delitos y del nimo de esta persona de pertenecer a la misma. R. fue el
encargado de efectuar la reserva del local El Novillero, en la recepcin hecha
a M.L.G.B. tras su libertad, entregando el abono respectivo y posteriormente
fue quien pag los gastos con dinero en efectivo, lo que fue ratificado por
el administrador del referido local. En este caso en particular y en concreto
respecto al sentido de pertenencia, ste est dado por la ejecucin de actos
de favorecimiento de la actividad, cada uno dentro de la esfera de sus com-
petencias, tendiendo a pasar inadvertidas por desarrollarse en el mbito de lo
legalmente aceptado, se lucra de los beneficios econmicos obtenidos por la
asociacin, existiendo un conocimiento de que con su obrar mantienen vigente
la actividad ilcita del conglomerado, que trae aparejada para ellos un lucro que
persiguen y buscan mantener, en otras palabras esta clase de partcipe advierte
la idoneidad de su aporte en la produccin del resultado delictivo.

Por su parte, el hecho que junto a O. dieran cuenta frecuentemente de la


marcha de la empresa a M.L.G.B. y A.M.G.M. y les solicitaran dineros para
reparaciones, sin que stos ltimos fueran los dueos, evidenci que la real pro-
piedad de la misma perteneca a la cpula de la organizacin, todo sumado a
las conversaciones telefnicas intervenidas, en las que se aprecia como J.A.R.I.
se jactaba de ser quien manejaba todas las empresas de M.L.G.B..

W.R.P.G.; fue uno de los detenidos en el peaje de Pichidangui transportando


la droga. Era empleado de la organizacin, encargado de darle seguridad a la
misma, chofer de los vehculos en los cuales se transportaba la droga y repa-
raba los vehculos de la organizacin.

161
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

De los registros existentes en los cuadernos de contabilidad incautados, se


pudo constatar una serie de pagos efectuados a W.R.P.G., alias el Gur o
Willi y con ello el vnculo con la automotora, teniendo una camioneta y abun-
dante documentacin a su nombre de compra y venta de vehculos. Para el
Tribunal, el acusado no slo particip de manera espordica en la ejecucin
de un delito de trfico de de drogas, sino que formaba parte de la organizacin
criminal, lo que se pudo desprender no slo de las circunstancias de su deten-
cin, sino que adems del tenor de conversaciones telefnicas, de la abundante
prueba documental acompaada, en la que se establece que esta persona fijaba
como domicilio el que corresponda a la empresa de fachada de nombre xxx,
sumado al hecho que reconoci en su propia declaracin que l tuvo partici-
pacin en otras actividades de la organizacin como el ocultamiento de armas,
por lo que para el Tribunal no cupo ms que concluir que esta persona tena
el conocimiento y la voluntad de ser un integrante de una asociacin ilcita, en
calidad de empleado de sta.
P.A.C.F.; estaba en conocimiento de las actividades de trfico ilcito de drogas
de la organizacin, reciba instrucciones de los jefes de la asociacin ilcita,
dependiendo de J.A.C.F., siendo su funcin la de distribuir y vender droga,
dando cuenta directa del resultado del negocio y entregando los dineros ori-
ginados de las ventas a J.A.C.F., adems recopilaba informacin en cuanto a
terceros, realizaba un apoyo logstico y haca labores intermediadoras, consi-
guiendo droga distinta a la que ingresaban al pas, sirviendo de nexo con otros
distribuidores de droga, facilitando de esa forma el fin de lucro perseguido por
la estructura.
De la prueba rendida, independiente de su participacin en el delito de trfico
de drogas, se desprende que la acusada tena un nimo de formar parte de una
estructura asociativa, encaminada al trfico de drogas, sujetndose a determi-
nadas instrucciones, existiendo una clara conciencia de estar contribuyendo al
xito de un cometido colectivo y estable en el tiempo.
Las pruebas dieron cuenta del conocimiento que tena P.A.C.F. de las acti-
vidades que estaba desarrollando la organizacin y la finalidad, entre otras,
de lograr la salida de M.L.G.B. desde la crcel, la gran cantidad de recursos
econmicos que se estaba invirtiendo en ello, con un pleno conocimiento de
las medidas de seguridad que se estaban adoptando, ayudando incluso en la
organizacin, lo que sumado a las escuchas, claramente pudo desprenderse
tambin su conocimiento de las actividades de narcotrfico que se estaban
ejecutando.
No obstante lo anterior, tambin se pudo establecer que efectivamente la
acusada, ejecut una serie de actos que implicaron un nexo entre la droga
trada por la organizacin desde el extranjero a los distribuidores de menores,
determinndose que efectu labores de cobranza, rindiendo cuentas respecto
de lo recaudado a uno de los integrantes de la cpula y dando cuenta de las

162
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

dificultades que tuvieron en la venta de droga, efectuando averiguaciones vin-


culadas a terceros que atentaban contra los intereses de la organizacin, todo
lo que claramente llev al Tribunal a estimar que ella efectivamente tena
un sentido de pertenencia a la agrupacin delictiva, obrando en el marco del
programa de la estructura jerrquicamente organizada, con reglas y cdigos
de comportamiento a los cuales ajustarse en pro de la concrecin del objetivo
de la organizacin.
J.E.G.M. y J.S.M.C.; reciban rdenes de los lderes de la organizacin cri-
minal, con la finalidad de realizar el transporte de la droga de la asociacin
ilcita, utilizando para ello los vehculos con los que sta contaba. De esta
forma, de la prueba rendida fueron apareciendo una serie de documentos que
dieron cuenta de su actuacin dentro de la organizacin desde a lo menos el
mes de febrero del ao 2007, haciendo reservas por la compra de vehculos
y luego comprndolos directamente, detectndose conversaciones telefnicas
en las que M.L.G.B. amenazaba e increpaba a J.E.G.M., lo que demostraba
que la actuacin de estos acusados no se limitaba slo a realizar traslados de
droga, sino que formaban parte de una estructura orgnica orientada a come-
ter delitos de trfico de drogas, desprendindose la calidad de subordinados
de la cpula de poder, de quienes tambin dependan econmicamente mani-
festando un nimo asociativo en el hecho de guardar silencio respecto de lo
que haba guardado en la parcela de la cuarta Regin, aadiendo J.S.M.C. que
haba un juramento de por medio y que la traicin del mismo significaba la
muerte.

3) Una relativa estabilidad en el tiempo:


Para el Tribunal, ste elemento implica que la estructura delictiva o el grupo
tenga o exhiba cierta permanencia o estabilidad temporal, para distinguirla
de la mera coparticipacin, es decir, deben existir antecedentes que vayan
dando cuenta de una forma de operar grupal y jerrquica con cierta divisin
de funciones.
Agrega que este elemento no dice relacin con la permanencia del integrante
mismo de la organizacin individualmente considerado, sino que cmo a par-
tir de su intervencin sta proyecta en el tiempo la actividad del cuerpo colec-
tivo. As, atendida la naturaleza de la agrupacin, hay que ir buscando en el
tiempo los vestigios o los indicios que va dejando mientras fue operando y
tambin dimensionndola hacia el futuro.
Destaca el Tribunal la prueba documental consistente en la escritura pblica
de contrato de compraventa, del ao 2006, suscrita por doa S.I.C.F., quien
adquiere el inmueble de calle xxx, por la suma de $18.000.000.-, ello en rela-
cin a las escuchas telefnicas en la que se desprende que ya desde el ao 2006
M.L.G.B., verdadero comprador del inmueble, manejaba una gran cantidad
de dinero en efectivo, incluso para pagar el valor de esa casa, en circunstancias

163
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

que se encontraba privado de libertad, sin posibilidad de generar recursos lci-


tos de esa magnitud.

En virtud de la prueba documental, se logr establecer la creacin de empre-


sas dos aos antes de producirse la detencin y la adquisicin de vehculos
que eran traspasados sucesivamente entre los mismos integrantes de la orga-
nizacin, familiares de M.L.G.B. y de los lderes de la estructura criminal,
mecanismo realizado desde el ao 2005, dando cuenta de una misma forma
de operar de esta organizacin, conducta que qued reflejada en la documen-
tacin incautada en la automotora xxx.

Tambin da cuenta de la estabilidad en el tiempo de la organizacin la prueba


documental que establece los registros de giros de dineros entre los miembros
de la asociacin desde el ao 2007, las facturas correspondiente a la automo-
tora XX e impresin y formulario de nota de venta de compra de vehculos a
nombre de integrantes de la organizacin.

Para el Tribunal, las pruebas aportadas demostraron que los sujetos mantu-
vieron un vnculo o unin con la asociacin criminal que se materializ en
diversos hechos o actividades por ellos desarrolladas, que le dieron vida en el
tiempo al ente ficto que tcitamente configuraron en conjunto, del cual ellos
sienten y saben que forman parte a travs de la figura central de M.L.G.B.,
secundados por A.M.G.M. y J.A.C.F. los que conformaban el centro de poder
de la organizacin.

4) El fin de ejecutar delitos de la Ley de Drogas y obtencin de lucro:


Para el tribunal fue evidente que el obrar de todos los acusados se orient
al cumplimiento de los fines de la organizacin, cual es la guarda, posesin,
transporte y transferencia de droga, manifestndose ms claramente en el caso
de A.M.G.M., W.R.P.G., J.A.C.F., J.E.G.M. y P.A.C.F., quienes mantenan
un contacto ms cercano con la droga dado el contexto en el que se realizaba
tal actividad, quedando claro adems la obtencin de un lucro a partir de ella,
considerando la gran cantidad de dinero en efectivo encontrado en los dife-
rentes inmueble allanados, siendo los lderes de la estructura quienes tenan
acceso a la mayor cantidad y obtenan los mayores provechos econmicos.

Por otro lado A.E.O.G. y J.A.R.I. de acuerdo a los cuadernos de contabilidad


informal reciban constantes ingresos por sus actividades en la automotora y
en la administracin de los bienes del lder de la organizacin, mientras que
J.S.M.C., al igual de J.E.G.M. reciban constante apoyo en asesoras jurdicas
como en dinero para sus familias.

De esta forma, analizados los elementos que configuran el delito de ASO-


CIACIN ILCITA PARA EL NARCOTRFICO el Tribunal seal que,
respecto a los acusados M.L.G.B., A.M.G.M. y J.A.C.F., los hechos con-

164
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

figuraron la figura del artculo 16 N1 de la Ley N20.000. Con respecto


a A.E.O.G., W.R.P.G., J.A.R.I., P.A.C.F., J.E.G.M. y J.S.M.C. los hechos
acreditados se encuadraron en el N2, de la mencionada norma legal6.

No obstante lo anterior, el Tribunal dict sentencia absolutoria en favor de


los acusados C.A.G.C., C.A.M.G., S.I.C.F., J.A.P.S., R.A.G.R. y A.G.L.G.,
estimando que los elementos de cargo no haban resultado suficientes para
establecer, ms all de toda duda razonable, su participacin en los hechos que
se tuvieron por acreditados7.

Respecto de los acusados R.A.G.R. y A.G.L.G. a quienes la Fiscala les imput


el hecho de recibir rdenes de los lderes de la organizacin con la finalidad
de efectuar el transporte de la droga, el Tribunal seal que dicha imputacin
slo se sostuvo en la ocurrencia de un solo evento acreditado, cual fue el delito
de trfico de drogas, sin que la prueba rendida comprobara la existencia de
algn otro elemento para estimar que eran parte de una estructura criminal.
En ese sentido, para los sentenciadores no existi en ellos el elemento subje-
tivo de sentido de pertenencia a la agrupacin delictiva.

Respecto de las acusadas S.I.C.F., C.A.G.C. y C.A.M.G., la fiscala les atri-


buy como conducta constitutiva de este delito el hecho de haber ocultado
bienes generados por la organizacin, el tener un control sobre los ingresos y
gastos y recibir instrucciones de los lderes de la organizacin para la compra
de bienes muebles e inmuebles y recopilar antecedentes de terceros. En dicho
sentido, el Tribunal seal que con la prueba rendida no se pudo establecer el
efectivo control de la contabilidad llevada en los cuadernos incautados, toda
vez que de acuerdo a los peritajes efectuados, en estos particip A.M.G.M.
y C.A.M.G., sin que se determinara la participacin de alguna otra persona.
Por su parte, el ocultamiento y la adquisicin de bienes es ms bien constitu-
tivo de otra figura y atendido el vnculo que las una a los lderes, las instruc-
ciones que reciban no necesariamente llevan a estimarlas como integrantes de
una organizacin con un nimo de formar parte de una estructura asociativa
encaminada al trfico de drogas.

En cuanto a J.A.P.S., la conducta atribuida por la Fiscala fue la de participar


de las reuniones de la organizacin, ejerciendo labores de testaferro, inscri-
biendo bienes a su nombre. Respecto de esta acusacin, el Tribunal seal
que la misma conducta fue descrita al atribuirle participacin en el delito
de lavado de dinero y que si bien el acusado estuvo en algunas reuniones
de la organizacin, no se le vio participando de ninguna actividad vinculada
directamente con el trfico de drogas, entendiendo que esta persona ms bien
cumpla labores bsicas, no teniendo un nimo asociativo, ni un fin de lucro,
ni reconociendo un centro de poder, ni cumpliendo tareas destinadas a facili-
6 Trigsimo sptimo.
7 Trigsimo noveno.

165
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

tarle a la organizacin el cumplimiento de sus fines, no teniendo por ende un


nimo asociativo.

Consideraciones finales
Como sabemos, la asociacin ilcita para el narcotrfico, tipificada en el art-
culo 16 de la Ley N20.000, alcanza en primer lugar a los partcipes que
hayan financiado de cualquier forma la organizacin, hayan ejercido el mando
o direccin en ella o hayan planificado el delito que se proponen cometer, y en
segundo lugar, sanciona a quienes suministren medios, bienes, instrumentos o
colaboren para la consecucin de sus fines.
No obstante lo sealado por el tipo penal, la discusin radica en qu es lo
que se entiende por asociacin ilcita para el narcotrfico, y en ese sentido,
tomando en consideracin lo sealado por el Tribunal en la sentencia en estu-
dio, el contenido de ese concepto debemos buscarlo en la doctrina y jurispru-
dencia, toda vez que son ellas las fuentes creadoras de su definicin a partir de
elementos observables y que caracterizan a estas agrupaciones.
Para la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organi-
zada Transnacional, un grupo delictivo organizado es entendido como aquel
grupo estructurado, de tres o ms personas, con existencia durante cierto
tiempo, con una actuacin concertada, con el propsito de cometer uno o ms
delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convencin, con miras a
obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de
orden material8.
En materia jurisprudencial, es dable destacar el fallo dictado por la Excelent-
sima Corte Suprema a propsito de la figura de asociacin ilcita sancionada
en su momento por el artculo 22 de la Ley 19.366, en el que ratifica lo
expuesto por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago y el Juzgado
del Crimen de la poca en el sentido que el delito de asociacin ilcita para el
trfico de drogas se configuraba con la existencia de una conjuncin de volun-
tades, que se organizaba en torno a un fin comn que era el de cometer delitos
sancionados en la Ley de Drogas, dotada de una estructura interna y de cierta
permanencia y estabilidad en el tiempo, cuyos integrantes cumplan funciones
distintas, precisas y determinadas, convergentes hacia dicho fin comn y com-
partido por todos sus miembros9.
Del estudio de la doctrina y principalmente de la jurisprudencia podemos
sealar que existen variados elementos que nos permiten establecer cuando
estamos en presencia de una asociacin ilcita para el narcotrfico, pero no
8 Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, Convencin de las Naciones Uni-
das Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Resolucin 55/25 de la Asamblea
General, de 15 de noviembre de 2000, artculo 2. Definiciones, letra a).
9 Excelentsima Corte Suprema, 20 de enero 2005, Rol Ingreso Corte N4512/200.

166
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

obstante ello, a nuestro juicio, dichos elementos pueden reducirse a slo algu-
nos, los que en definitiva nos permiten determinar un estndar mnimo para
su configuracin.
Por ello, resulta conveniente recordar algunas sentencias relevantes mencio-
nadas en ediciones anteriores de esta Revista Jurdica del Ministerio Pblico,
las cuales dicen relacin con la evolucin de la jurisprudencia en cuanto a los
elementos tomados en consideracin para la configuracin de este delito10.
As por ejemplo, en sentencia dictada en contra de la agrupacin conocida
como Los Cara de Pelota, el Tribunal seal que la Ley N20.000 no defi-
na lo que deba entenderse por asociacin ilcita, pero que de las disposicio-
nes legales, la doctrina y la jurisprudencia, se podan obtener los elementos
necesarios para su configuracin. Dicho esto, estableci como elementos de
la asociacin ilcita la pluralidad de personas, un centro de poder, distintos
niveles jerrquicos, diversidad de tareas entre sus miembros, sometimiento a
una frrea disciplina, intercambio de sus miembros, aplicacin de tecnologa
e implementacin logstica, apariencia de legalidad en algunas actividades o
simplemente la realizacin de una actividad francamente clandestina, una o
varias finalidades y la relativa independencia de los miembros11.
Por su parte, en sentencia dictada en relacin a la investigacin conocida
como Caso Ciulla, el Tribunal estim que en los hechos se haba tratado de
una organizacin, en la que haba un centro de poder, una jerarquizacin de
sus integrantes, los que cumplan diversas tareas compartimentadas, regidos
por una disciplina con principios claros, profesionalizada, conformada con el
fin de dedicarse a actividades ilcitas y obtener de esta manera un lucro, agre-
gando luego que la asociacin ilcita por naturaleza implicaba la realizacin de
una serie de conductas a lo largo del tiempo, las que se van ligando en miras a
un objetivo comn como era, en ese caso, la comercializacin de droga12.
Posteriormente el mismo Tribunal, en causa diferente, seal que los hechos
acreditados, encuadraban en el tipo penal de asociacin ilcita, toda vez que,
un grupo de personas, bajo la direccin de uno de ellos, organizadamente,
vendan clorhidrato de cocana, agregando que, adems de entenderse la aso-
ciacin ilcita en su sentido natural y obvio, deba reunir otros requisitos esta-
blecidos doctrinaria y jurisprudencialmente y que dichos requisitos consistan
principalmente en que la pluralidad de personas deban estar regidas por un
centro de poder, organizadas jerrquicamente, con distribucin de funcio-
10 Revista Jurdica del Ministerio Pblico N42, Marzo 2010, Criterios o elementos nece-
sarios para configurar el delito de asociacin ilcita para el trafico de drogas del artculo
16 de la Ley N20.000, Jorge Muoz Bravo.
11 Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 3 de mayo de 2007, causa RUC
N0500322293-6, considerando 15.
12 Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 20 de octubre de 2008, causa RUC
N0600765400-4, considerandos 8 y 9.

167
Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

nes, tender a un fin ilcito y con un carcter ms o menos permanente en el


tiempo13.
Siguiendo el mismo criterio, la sentencia dictada en el caso Carpatos seal
que para que realmente se configurara el delito de asociacin ilcita, era indis-
pensable la concurrencia de dos o ms personas cuyas voluntades convergieran
para formar un cuerpo organizado jerrquicamente, dirigido por uno o ms
jefes, con reglas y directivas que deban acatar y hacer cumplir disciplinaria-
mente, con carcter ms o menos permanente en el tiempo y con la finalidad de
cometer uno o ms de los delitos establecidos en la Ley de Drogas. El mismo
fallo agreg que de la prueba rendida, se pudo acreditar que desde el ao 2006
a octubre de 2007, se form una organizacin estructurada de manera jerr-
quica con una clara distincin entre funciones de orden, mando y direccin
y otra de carcter ejecutiva, conformando un conjunto asociado destinado a
la realizacin de trfico de drogas desde el interior del Centro Penitenciario
Colina Dos, hacia destinos que el mando oportunamente determin14.
Finalmente, la Excelentsima Corte Suprema, en sentencia de fecha 15 de
marzo de 2010, reconoce y establece ciertos criterios o elementos para la
configuracin del delito de asociacin ilcita para el narcotrfico, a saber, la
existencia de estructuras jerarquizadas, de comunicaciones y/o instrucciones,
concertacin, distribucin de tareas y una cierta estabilidad temporal15.
En definitiva, de las sentencias analizadas podemos concluir que el denomi-
nador comn de aquellos elementos que configuran el delito de asociacin
ilcita para el narcotrfico corresponden a:
1. Existencia de un centro de poder.
2. Distribucin de funciones.
3. Carcter ms o menos permanente, y
4. Fin de cometer delitos de la Ley de Drogas.

13 Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 17 de febrero de 2009, causa RUC


N0700616004-7, considerando 13.
14 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 30 de junio de 2009, causa RUC N0600578577-2,
considerando 11.
15 Excelentsima Corte Suprema, Rol N7712-08, 15 de marzo de 2010, considerando 3.

168
Sentencias Comentadas
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

EXCLUSIN DE PRUEBA. VALORACIN DE LA PRUEBA POR EL TRIBUNAL ORAL.


VALIDEZ DE INTERCEPTACIONES TELEFNICAS. TRASCENDENCIA DEL VICIO

Tribunal: Corte Suprema

Resumen:
Aunque los miembros del Tribunal Oral no pueden excluir prueba y estn obligados
a valorarla toda, pueden hacer una ponderacin negativa de aquella que consideren
haberse obtenido de manera ilegtima.
No tiene sentido que la defensa reproche la valoracin que el tribunal hace de una
prueba, si no formul reparo alguno sobre su pertinencia, veracidad, idoneidad o le-
gitimidad, pues el hecho que sea el Juez de Garanta el llamado a excluir las pruebas
ilcitas (entre otras), no exime al interviniente de su obligacin de protestar ante el
tribunal llamado a justipreciar dicha prueba cuando ha sido admitida.
Si bien la Polica conculc el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de la
convicta en lo relativo a ciertas y determinadas interceptaciones telefnicas y sera
posible aceptar que se desconoci con ello el debido proceso, esa anomala, no tiene el
mrito suficiente como para provocar la invalidacin del dictamen ni del juicio oral
que le sirvi de soporte, toda vez que esas llamadas telefnicas en particular, carecen
de toda trascendencia en el desenlace del litigio.

Texto completo: tributarias mensuales, sin costas, por


laudo de treinta de marzo de dos mil
Santiago, veintinueve de junio de dos once, escrito de fojas 22 a 26.
mil once.
La defensa de la enjuiciada dedujo
recurso de nulidad asilado slo en la
VISTOS:
letra a) del artculo 373 del Cdigo
El Sexto Tribunal Oral en lo Penal Procesal Penal, como se desprende
de Santiago castig a Marina Victo- de fojas 3 a 8 vuelta, el que se orden
ria Guerra Bravo, por su responsabi- conocer en audiencia fijada para el
lidad de autora del delito de trfico nueve de junio en curso, incorpo-
de sustancias estupefacientes, a pur- rndose en los autos el acta de su
gar cinco aos y un da de presidio realizacin.
mayor en su grado mnimo y acceso-
rias de inhabilitacin absoluta perpe- CONSIDERANDO:
tua para derechos polticos y cargos
u oficios pblicos e inhabilitacin PRIMERO: Que en el recurso
absoluta para profesiones titulares que interpuso la Defensora Penal
mientras dure la condena, adems de Pblica, en representacin de la
enterar una multa de diez unidades encartada, se esgrimi la causal del

169
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

artculo 373, letra a), del compendio sistemtica de tcnicas de investiga-


procedimental del ramo, delatando cin, que fue lo que llev al fiscal a
como garantas afectadas, el debido solicitar la interceptacin telefnica,
proceso reconocido en el artculo pero sin revelar que, en realidad, esas
19, N3, y la inviolabilidad de las supuestas tcnicas consistieron en
comunicaciones privadas, que se la previa interceptacin ilegal del
contempla en el N5 del mismo mismo telfono. As se enga al
precepto de la Constitucin Poltica Fiscal y al Juez de Garanta al entre-
de la Repblica. gar informacin espuria para obte-
ner una interceptacin telefnica, de
Aduce que entre el seis y el quince suerte que, por mediar fraude proce-
de julio de dos mil cinco, se inter- sal y engao, en un intento de validar
ceptaron las comunicaciones telef- un vicio ya cometido, la intercepta-
nicas de la inculpada verificadas en cin asentida result ser tan ilegal
su telfono celular, sin contar con como la realizada antes, sin anuen-
aquiescencia judicial para ello, en los cia alguna. Agrega que no procede
trminos del artculo 222 del estatuto sanear la omisin de formas procesa-
adjetivo de penas, lo que reclam en les cuya vulneracin constituye nuli-
la audiencia de preparacin de juicio dad absoluta.
oral cuando se pidi la exclusin de la
prueba de cargo, de acuerdo a lo pre- Resultan invlidos asimismo, los tes-
visto en esa disposicin y tambin en timonios de M.A., A. G. y M. S.,
los artculos 9 del cdigo del ramo y puesto que todos ellos han declarado
24 de la Ley N20.000. Hace notar acerca de lo que escucharon de las
la defensa que la autorizacin para interceptaciones ilegales.
la intervencin se obtuvo recin el Alega la preparacin del recurso, por-
quince de julio de ese ao, y se sigui que solicit la exclusin de la prueba
con ellas hasta agosto, pero que todo en la audiencia de preparacin del
lo obtenido antes por la polica no juicio oral, lo que fue desestimado
fue consentido. Igualmente se queja por el Juez de Garanta.
que se disfrazaron las interceptacio-
nes ilegales como diversas tcnicas Precisa que la inobservancia al debido
investigativas para conseguir la venia proceso se produce porque no se han
para la intervencin legtima. respetado los procedimientos fijados
por la ley. Copia el artculo 9 del
En el juicio oral se reprodujeron con- Cdigo Procesal Penal, sobre auto-
versaciones interceptadas del periodo rizacin judicial previa para cual-
no habilitado, correspondiente a los quier actuacin del procedimiento
das seis, siete y trece de julio de dos que restrinja o perturbe algn dere-
mil cinco, que daban cuenta del uso cho del imputado asegurado por la
de correos humanos para el traslado Constitucin. Tambin el artculo
de droga en el interior de calzado 222 de esa compilacin sobre inter-
con doble fondo. Pone de relieve que ceptaciones telefnicas; y el 24 de
los policas se limitan a testificar que la Ley N20.000, sobre retencin e
lograron informacin por aplicacin incautacin de correspondencia e

170
Fallos
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

interceptacin de comunicaciones SEGUNDO: Que la recurrente


telefnicas. Otro tanto hace con el ofreci prueba de audio y documental
precepto 225 de la recopilacin de la que le fue aceptada para ser rendida
materia, sobre prohibicin de utilizar en la audiencia de conocimiento del
los resultados de una interceptacin recurso, pero en el momento perti-
telefnica, como medio de prueba, nente, se desisti del audio ofrecido,
cuando ha tenido lugar fuera de los por estimar que era suficiente la ins-
supuestos descritos por la ley, sin trumental que produjo acto seguido;
cumplirse los requisitos previstos en y, renunci tambin a rendir el audio
el artculo 222. del juicio oral, porque consider que
sera suficiente con el alegato.
Por lo que toca a la inviolabilidad de
En lo que concierne a la prueba ins-
toda comunicacin privada, subraya
trumental present efectivamente
que la Constitucin ampara el res-
los documentos ofrecidos y que con-
peto y proteccin de la vida privada
sisten en: 1.- Acta de transcripcin
y la inviolabilidad mencionada, las
de la audiencia de preparacin de
que slo pueden ser interceptadas en juicio, de uno de febrero del ao en
los casos y en la forma determinada curso, realizada ante el juez Rodrigo
por la ley. Termina por sostener que, Cayo; 2.- Parte denuncia N812, de
si bien fue el juez de garanta quien doce de julio de dos mil cinco, de la
admiti la prueba ilcita, la recepcin Polica de Investigaciones; 3.- Tes-
de prueba ilcita por el tribunal de jui- timonio prestado por el subcomi-
cio oral es, indudablemente, una infrac- sario Mauricio Jorquera Ramrez el
cin sustancial de derechos o garantas doce de julio del mismo ao, ante
cometida durante la tramitacin del el Ministerio Pblico; 4.- copia de
juicio, as como la valoracin de prueba la solicitud de catorce de julio de
ilcita es una infraccin cometida en el ese ao, por la cual la fiscal Yasna
pronunciamiento de la sentencia. Pastn pide al tribunal la orden de
interceptacin; 5.- copia de la orden
En el petitorio del arbitrio impetra judicial del 11 Juzgado de Garanta
la nulidad de la decisin y del juicio de Santiago, de quince de julio de
oral y se determine el estado en que dos mil cinco, que aprueba el moni-
deber quedar, que no es otro que toreo de comunicaciones telefnicas
el de realizar la audiencia de pre- del celular que indica; y, 6.- copia de
paracin de juicio oral, donde pro- las transcripciones telefnicas de los
cede excluir los atestados de M.G., das seis, siete (dos veces) y trece de
M. S., A.G., M. A. y M. V., al igual julio de dos mil cinco.
que suprimirse el protocolo de an-
Las probanzas aportadas no fueron
lisis qumico, el acta de recepcin
objetadas por el representante del
reservado y el informe sobre tr-
Ministerio Pblico.
fico del ISP; las transcripciones de
las conversaciones telefnicas y un TERCERO: Que el origen de
casette con ellas; y, finalmente un set la transgresin a las garantas del
fotogrfico. debido proceso y de la inviolabili-

171
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

dad de las comunicaciones priva- racin de droga y fue detenida junto


das que denuncia la compareciente, a la procesada en estos antecedentes
se inserta, segn su discurso, en las y que segn refiri la abogada del
interceptaciones telefnicas ante- Ministerio Pblico fue reprimida
riores al quince de julio de dos mil por ese hecho, en fecha pasada.
cinco, que se hicieron sin contar con
el asentimiento que ordena el art- Luego de la prueba suministrada por
culo 222 del Cdigo Procesal, lo la defensa y que incumbe a algunas
que sirvi de doble fuente ilcita: por de las transcripciones telefnicas
un lado, fueron aparejadas en juicio y que seran las mismas produci-
para comprobar el hecho punible y la das en el juicio oral, se advierte que
participacin de la encausada, amn slo se adjuntan las signadas con los
que se encubrieron como aplicacin nmeros 1 a 4, atinentes a llamadas
sistemtica de tcnicas de inves- intervenidas los das seis, siete, siete
tigacin, que fue el rtulo en que y trece de julio de dos mil cinco, esto
se escud el funcionario policial es, aquellas con que se construye la
que hizo la denuncia al Ministerio impugnacin. Sin embargo, el hecho
Pblico y que luego se utiliz en el que se tuvo por establecido y por el
tribunal para pedir la interceptacin, que result sancionada la Guerra
expresin que nada dice en realidad. Bravo, no se refiere a la intervencin
del tal David en el suceso, sino que
CUARTO: Que sobre lo preliminar, a otro hecho, en que la mujer que
en el raciocinio sexto del veredicto transport la droga fue Mara Euge-
en revisin (pgina 5 de la resolu- nia, con la cual se detuvo a Marina
cin), como otros medios de prueba Guerra. Es as que las interceptacio-
se hace la sntesis de la transcripcin nes telefnicas de los das seis, siete
de las interceptaciones telefnicas, y trece de julio de dos mil cinco, no
que slo se enumeran desde la pri- tuvieron mrito alguno en la litis
mera hasta la decimocuarta, pero sin para condenar a la enjuiciada, como
distinguir la fecha de cada una, con tampoco para fijar el hecho que se
excepcin de la inicial que se dice tipific de trfico de sustancias estu-
corresponde al seis de julio de dos pefacientes, dado que la informacin
mil cinco, y donde se escucha la voz lograda de esas escuchas no tiene
de Marina Guerra y una tal Doris nada que ver con ese presupuesto
que se conciertan para un even- fctico, sino que con otro diverso
tual traspaso de droga en el norte que no se materializ, porque la
del pas. Hasta la conversacin que hechora y su proveedora Doris se
se sindica como cuarta, las mujeres desistieron de emplear a un sujeto de
se refieren a un tal David, que ser nombre David como correo humano,
quien intervenga en la entrega y que aparentemente porque supusieron
aqul habra sido detenido en Iqui- que haba sido descubierto como
que. Slo desde la quinta conversa- sospechoso.
cin comienzan a hablar de una tal
Mara Eugenia, persona que, en defi- En estas condiciones, no es efec-
nitiva, fue al norte y realiz la ope- tivo el reclamo inaugural de la opo-

172
Fallos
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

nente, desde que las escuchas ilcitas Entonces, cuando el funcionario


no fueron utilizadas para demostrar policial, subcomisario Mauricio Jor-
el hecho punible, como tampoco la quera Ramrez, comparece ante la
intervencin de la incriminada en fiscal Yasna Pasten, le expone tener
aqul, por cuanto se refieren a cir- conocimiento de la comisin de este
cunstancias diferentes de las que se delito y que Marina Guerra habra
dieron por probadas, lo que pone en viajado hasta Arica, a travs de la
evidencia que, de existir la ilegalidad, recopilacin de antecedentes obtenidos
ella ha carecido de toda trascenden- de informacin residual de otras inves-
cia en lo resuelto. tigaciones y de la aplicacin sistem-
tica de tcnicas de investigacin. No
QUINTO: Que similar contraven- queda tan claro a qu apunta con los
cin se replica por otro motivo, a ltimos vocablos, qu comprende la
saber, que la informacin conseguida aplicacin sistemtica de tcnicas
en la interceptacin ilegal, se encu- de investigacin, pero s la seccin
bri como aplicacin sistemtica primigenia, donde afirma disponer
de tcnicas de investigacin, que de informacin residual de otras
fue la denominacin relatada por el investigaciones. Esta ltima fraccin
funcionario policial que devel los fue avalada por los dichos del detec-
hechos al Ministerio Pblico y que tive A. S. G. V., quien depuso tal
con posterioridad se present ante el como se lee al empezar la pgina 4
tribunal para pedir la interceptacin. del veredicto que si bien el proce-
dimiento parti en base a la escucha
SEXTO: Que como se lee del parte telefnica, ...la investigacin comenz
denuncia N812, incorporado por la por una denuncia realizada en una
defensa y no objetado por la repre- causa aparte.
sentante del Ministerio Pblico, la
Polica de Investigaciones revel la De todo lo expresado se colige que,
posible comisin de una infraccin es cierto que la Polica de Investi-
a la ley N20.000, ...en virtud al gaciones realiz una interceptacin
anlisis sistemtico de informacin y telefnica al margen de la ley, violen-
perfiles utilizados en la comisin de il- tando de manera expresa el artculo
citos contemplados en la Ley N20.000, 222 del Cdigo Procesal Penal que
recopilados por medio de las continuas faculta dicha intervencin, slo con
investigaciones antinarcticos que ha beneplcito del juez, en los supuestos
que se verifiquen las coyunturas que
desarrollado esta Brigada Especiali-
esa misma norma seala. El resul-
zada, se desprende la presuncin en la
tado de esa ilegtima actuacin, no
comisin de un nuevo delito... que des-
poda ser presentado como medio
cribe, en torno a que Marina Guerra
de prueba en el procedimiento, tal
Bravo estara usando correos huma-
como lo prescribe el artculo 225 del
nos para traer droga en el cuerpo,
ordenamiento del ramo.
ropa o equipaje desde el norte en
buses interprovinciales o en lneas En esta forma, la Polica de Inves-
areas. tigaciones conculc el derecho a la

173
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

inviolabilidad de las comunicacio- comenz por una denuncia realizada


nes de la convicta y, en lo relativo a en una causa aparte.
las interceptaciones de los das seis,
siete y trece de julio de dos mil cinco, En este escenario, es dable la con-
fueron consignadas en el fallo, sera currencia de dos motivos inde-
posible aceptar que se desconoce pendientes para la apertura de
con ello el debido proceso, pero, esa la investigacin: uno legtimo, la
anomala, como ya se anot, no tiene denuncia originada en una causa
el mrito suficiente como para pro- diversa y otro ilegtimo, que pudo ser
vocar la invalidacin del dictamen la interceptacin no autorizada. O
ni del juicio oral que le sirvi de bien, recibida la denuncia de la causa
soporte, toda vez que esas llamadas aparte, los policas realizaron una
telefnicas en particular, carecen de intervencin telefnica no permitida
toda trascendencia en el desenlace y luego, advirtieron su yerro (estaban
del litigio. en los prolegmenos de la reforma)
y pidieron la licencia, lo que no
Algo distinto acontece con esas mis- modifica la ilegitimidad de su pri-
mas llamadas telefnicas, en cuanto mitivo actuar, pero tampoco deviene
pudieron ser empleadas para obtener en ilegtimas todas las actuaciones
el pase de interceptacin posterior, del procedimiento como pretende
que fue lo acaecido segn la defensa, la defensa, desde que s hubo un
que discurri que toda esa fraseolo- inicio genuino en el procedimiento
ga compleja de la polica acerca de policial, una denuncia realizada en
la aplicacin sistemtica de tcni- un procedimiento distinto y con su
cas de investigacin, no haba sido mrito, igual se habra recibido el
ms que la fabricacin de un ante- consentimiento para la intercepta-
cedente para ms tarde requerir la cin telefnica de las llamadas que s
interceptacin y legitimar su actuar. tenan valor para el establecimiento
De ser as, efectivamente se habra del hecho y de la participacin de la
incurrido en un fraude procesal al encartada y que son posteriores al
artculo 225 del Cdigo Procesal quince de julio de dos mil cinco, es
Penal. Empero no hay prueba sobre decir, despus de la fecha de su otor-
ese hecho, ms all de la dificultad gamiento por el Juez de Garanta.
de interpretar qu se ha querido sig-
nificar con la aplicacin sistemtica SPTIMO: Que es menester acla-
de tcnicas de investigacin o qu es rar que la defensa protest en su
lo que ellas comprenden. El asunto recurso porque la recepcin de prueba
lo zanja el funcionario Mauricio Jor- ilcita por el tribunal de juicio oral es,
quera Ramrez, en prueba aportada indudablemente, una infraccin sus-
por la misma defensa, cuando ase- tancial de derechos o garantas cometida
vera que tenan antecedentes resi- durante la tramitacin del juicio, as
duales de otras investigaciones, que como la valoracin de prueba ilcita es
es lo mismo que dijo el oficial Andy una infraccin cometida en el pronun-
Guevara Vergara (se lee de la senten- ciamiento de la sentencia, cuestin
cia) en el sentido que la investigacin que no puede pasar desapercibida

174
Fallos
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes

desde que esa parte no promovi en se esperaban, como una carta bajo
el juicio oral lo que ahora censura. la manga, una supuesta infraccin
En efecto, en el basamento cuarto que no fue planteada oportunamente
del pronunciamiento dice expresa- cuando se produce, cuando se acepta,
mente, a propsito del alegato de cuando se valora.
clausura de la defensa: Refiere que
la interceptacin telefnica no con- Se encuentra este tribunal ante un
proceso donde en la audiencia de
taba con autorizacin judicial, lo que
preparacin se aleg por una inter-
se discutir en otra sede.
ceptacin telefnica, pero donde en
No es pertinente la peticin de reci- el juicio oral, la defensa no dijo una
bir la prueba, porque el tribunal de sola palabra sobre esto, excluyndolo
juicio oral carece de facultades para de modo expreso de la discusin,
excluir prueba y est obligado a valo- sealando que lo dejara para una
rarla toda. Pero, no tiene sentido que etapa posterior como si los argu-
la defensa reproche la valoracin que mentos de discusin fueran disponi-
el tribunal hace de una prueba, si bles en cuanto al momento en que se
no formul reparo alguno sobre su hacen valer y donde la agente prefi-
pertinencia, veracidad, idoneidad o ri confesar y reconocer con lujo de
legitimidad, pues el hecho que sea el detalles todo su actuar, al punto que
Juez de Garanta el llamado a excluir la defensa solicit que se le conce-
las pruebas ilcitas (entre otras), no diera la minorante de la colaboracin
exime al interviniente de su obli- sustancial, no slo porque admiti su
gacin de protestar ante el tribunal delito, sino porque suministr datos,
llamado a justipreciar dicha prueba aport identidades y otros elementos
cuando ha sido admitida, pese a que la polica desconoca. El tribu-
todo, por el juez competente, dado nal acept esa circunstancia y por su
que si bien los miembros del Tribu- procedencia le aplic el mnimo de la
nal Oral no pueden excluir prueba y pena y le rebaj la multa; y slo ahora,
estn obligados a valorarla toda, pue- en el recurso de nulidad, se renueva
den hacer una ponderacin negativa la discusin sobre la interceptacin,
de aquella que consideren haberse de modo que cuando con anterio-
obtenido de manera ilegtima. ridad se ha dicho que la presunta
irregularidad careca de trascenden-
En el caso concreto, la defensa supri- cia, porque las escuchas telefnicas
mi totalmente al tribunal oral de de los das seis, siete y trece de julio
sus pretensiones, lo que no ha sido de dos mil cinco no fueron usadas
querido por el legislador, puesto que por los jueces en su apreciacin, por
naturalmente es al tribunal oral al haber establecido un hecho diferente,
que debe someterse la teora del caso era posible aadir an, que ninguna
de la defensa, con todas las circuns- de las interceptaciones, ilegtimas
tancias que ello conlleva, sin omitir y legtimas tena relevancia alguna
alegatos que se saquen a colacin ya que el suceso se prob por otros
slo despus del juicio oral, cuando datos y en lo que atae a la participa-
los resultados no son quizs, los que cin, la procesada opt por confesar

175
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

su delito y pedir el reconocimiento Devulvase la prueba rendida en esta


de su colaboracin. instancia.

OCTAVO: Que como se ha eviden- Regstrese y devulvase con su


ciado, no se verifican las deficiencias agregado.
que hacen procedente la invalidacin
Redaccin del Ministro Sr.
requerida por la defensa, lo que con- Rodrguez.
duce a desechar su pretensin.
Rol N3016-11
Y visto, adems, lo prevenido en los
artculos 373, 377 y 384 del Cdigo Pronunciado por la Segunda Sala de
Procesal Penal, SE RECHAZA el la Excma. Corte Suprema integrada
recurso de nulidad instaurado en lo por los Ministros Sres. Nibaldo
principal de fojas 3 a 8 vuelta, por la Segura P., Jaime Rodrguez E., Rubn
defensa de la imputada Marina Vic- Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y
toria Guerra Bravo, contra la senten- Carlos Knsemller L. No firma los
cia de treinta de marzo de dos mil Ministros Sres. Segura y Rodrguez,
once, cuya copia corre de fojas 22 no obstante haber estado en la vista
de la causa y acuerdo del fallo, por
a 26 de este legajo y contra el jui-
estar con licencia mdica y en comi-
cio oral que le sirvi de antecedente
sin de servicios, respectivamente.
en los autos Rit O-103-2011 y Ruc
0500287549-9, los que, por consi- Autorizada por la Ministro de Fe de
guiente, no son nulos. esta Corte Suprema.

176
Fallos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

APORTES CRIMINOLGICOS AL ESCLARECIMIENTO DE DELITOS COMETIDOS


POR DELINCUENTES SEXUALES EN SERIE

Karen Guzmn Valenzuela1

Introduccin
Los delitos sexuales en Chile representan aproximadamente un 1,4% del total
de denuncias que ingresan al sistema2. De dicho porcentaje, durante el ao
2010, un 37,4% correspondi a denuncias ingresadas con un imputado des-
conocido. Ahora bien, un 29,7% de los delitos denunciados cuyas causas se
terminaron fueron cometidos por imputados desconocidos, de ellos el 79,1%
se archivaron provisionalmente por no contar con mayores antecedentes para
seguir investigando.
En los delitos sexuales, las denuncias por el delito de violacin del Art. 361
N1 del C.P.3, corresponden a un 13,4% de los ingresos al sistema por delitos
sexuales. El porcentaje de imputados desconocidos en esta tipologa delictual
alcanza al 36,7 %.
Dentro de la delincuencia sexual, el fenmeno de la delincuencia sexual en
serie entendida como aqulla en la que un sujeto agrede sexualmente a tres o
ms vctimas en diversas pocas y lugares4 es marginal, aunque suele tratarse
de casos con mltiples vctimas, de gran connotacin social y con importantes
desafos investigativos para lograr identificar al hechor.
La comisin de estos delitos sexuales seriales suele generar denuncias que,
en muchas ocasiones, son archivadas por no existir un imputado conocido a
quien formular cargos hasta que, en algn momento, se observa por el inves-
tigador patrones comunes de lugar y poca en los que se cometen los delitos
y/o un similar modus operandi lo que permite conjugar las diferentes pistas y
dar con el autor.

1 Abogada de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, Fiscala Nacional,


Ministerio Pblico.
2 En Chile, de acuerdo con los Boletines Estadsticos del Ministerio Pblico, el nmero
de denuncias por delitos sexuales que ingres al sistema en el transcurso del ao 2010
fue de 17.766, lo que corresponde al 1,38% del total de delitos denunciados. Este por-
centaje se ha mantenido en el tiempo ya que en el ao 2007 fue de un 1,4%; en el ao
2008, de un 1,5% y, en el ao 2009, alcanz el 1,4%.
3 Es decir, el acceso carnal obtenido mediante fuerza o intimidacin.
4 Yet Another Mathematical Approach to Geographic Profiling (2010). Recuperado en
http://www.math.washington.edu/~morrow/mcm/7502.pdf el 23 de noviembre de 2010,
p. 5.

179
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

La Criminologa ha desarrollado algunas teoras que intentan describir y


explicar estos patrones comunes de tiempo y espacio en esta clase de delitos,
entregando, de este modo, herramientas que ayudan al esclarecimiento de los
mismos. En este artculo abordaremos dos de dichas teoras: la teora de las
actividades rutinarias y la teora del patrn delictivo y analizaremos si sus
postulados se cumplieron en dos casos de delincuencia sexual en serie reciente
en nuestro pas: el violador de Reaca (Via del Mar) y el violador de Villa
Alemana.

Teoras criminolgicas aplicadas al esclarecimiento de delitos en serie:


teora de las actividades rutinarias y teora del patrn delictivo
Si bien durante mucho tiempo la Criminologa se centr en el delincuente y
en sus motivaciones para delinquir, la Criminologa Ambiental o las llamadas
teoras de la oportunidad delictiva se han focalizado en el delito y especfica-
mente, en la oportunidad para cometerlo (Cullen y Agnew, 2011).
Aunque hay varios enfoques dentro de la Criminologa Ambiental, todos ellos
comparten dos aspectos fundamentales: la explicacin de los eventos delicti-
vos y la exploracin del rol de la oportunidad como causa del crimen (Cullen
y Agnew, 2011).
Para efectos de este artculo, desarrollaremos dos de los varios enfoques de
la oportunidad delictiva: la teora de las actividades rutinarias y la teora del
patrn delictivo.

La teora de las actividades rutinarias


Felson y Cohen (1979) plantean que la convergencia en el tiempo y en el
espacio de objetivos apropiados y la ausencia de un vigilante puede explicar el
incremento de las tasas de crimen, sin que exista un aumento o cambio en las
condiciones estructurales que motivan a los individuos a delinquir.
Estos autores afirman que desde los aos sesenta en Estados Unidos, se pro-
duce un importante cambio en las actividades rutinarias de las personas, con
la incorporacin de las mujeres al trabajo, el aumento de individuos que reco-
rren grandes distancias para trabajar, estudiar o vacacionar y, por otro lado, el
incremento de la produccin de bienes valiosos y fcilmente transportables
(Cohen y Felson, 1979; Felson y Clarke, 1998). La situacin antes descrita
tiene como consecuencia que los norteamericanos se encuentren menos en su
hogar y realicen ms actividades, lo que provoca que los individuos entren en
contacto diariamente con muchos lugares y personas desconocidas, aumen-
tando la probabilidad del delito y de victimizacin.
Felson y Cohen (1979) definen las actividades rutinarias como todas las acti-
vidades recurrentes que proveen de las necesidades bsicas a los individuos,

180
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

sean de origen biolgico o cultural e incluyen: el trabajo como una forma


de proveerse de comida, casa y de otras necesidades bsicas y, tambin las
actividades de ocio, estudio o cuidado de los hijos. Las actividades rutinarias
pueden ocurrir en el hogar, en el trabajo fuera del hogar y en otras actividades
fuera del hogar.

Estos autores (1979) sostienen que hay una estrecha relacin entre las activi-
dades rutinarias no delictivas y las actividades y rutinas propias de los delin-
cuentes, pues la estructura de las actividades rutinarias legales determina la
organizacin del delito en cada sociedad as como los lugares donde se pro-
duce con mayor frecuencia. De esta forma, los cambios en las actividades coti-
dianas de las personas, propios de la vida moderna, incrementan las tasas de
criminalidad al facilitar a los delincuentes medios ms efectivos para delinquir
y al generar nuevos objetivos y nuevas vctimas.

Para Felson y Cohen (1979), el aumento de la criminalidad se explica por-


que convergen en el espacio y en el tiempo tres elementos interdependientes:
delincuentes motivados, objetos o vctimas apropiados y ausencia de eficaces
protectores. La presencia de estos tres componentes genera la delincuencia.

En cuanto a la existencia de delincuentes motivados para el delito, stos deben


haber aprendido las habilidades para delinquir. La presencia de objetivos o
vctimas apropiados se refiere a aqullos con un alto valor econmico o simb-
lico, visibles, descuidados o descontrolados y, la ausencia de eficaces protectores
dice relacin con la falta de protectores como la polica pero, principalmente,
con cualquier ciudadano capaz de protegerse a s mismo, a otros o a las pro-
piedades (Cohen y Felson, 1979; Felson y Clarke, 1998).

En cuanto a los objetos apropiados, cuatro elementos influyen sobre el riesgo


de un ataque delictivo sobre ellos (Felson y Clarke, 1998; Cohen y Felson,
1979): valor, inercia, visibilidad y acceso. Se trata de cuatro aspectos que tiene
en cuenta el delincuente al momento de delinquir. Estos estn interesados en
objetos a los que les atribuyen valor. La inercia se refiere al peso del artculo.
La visibilidad dice relacin con la exposicin de los objetos o vctimas a los
delincuentes y, el acceso atae al diseo de las calles, a la ubicacin de los bie-
nes cerca de la puerta o a otros rasgos de la vida cotidiana que facilitan a los
delincuentes hacerse con los objetivos (Felson y Clarke, 1998, p. 198).

En consecuencia, basta con que uno de los elementos indicados est ausente
para prevenir la comisin de un delito o, por el contrario, la convergencia de
estos tres componentes aumenta las tasas de criminalidad. Por lo tanto, para
prevenir la delincuencia, Cohen y Felson sostienen que hay que trabajar en la
generacin de eficaces protectores, pues se trata del factor ms fcil de contro-
lar (Cohen y Felson, 1979; Felson y Clarke, 1998).

181
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Teora del patrn delictivo


En 1993, Brantingham y Brantingham plantearon que durante el curso de
las actividades rutinarias que desarrollan como cualquier persona, los delin-
cuentes viajan entre nodos como el hogar, la escuela, el trabajo, los centros
comerciales y los lugares de ocio y entretenimiento. Mientras realizan estos
viajes, ellos desarrollan un mapa cognitivo o imagen de su entorno y es este
mapa el que entrega a los delincuentes un conocimiento de su entorno y del
lugar en el que encuentran los potenciales objetivos de sus actos criminales
(Cullen y Agnew, 2011).
De este modo, en esta teora se desarrollan tres conceptos principales: nodos,
rutas y lmites (Felson y Clarke, 1998, p. 199 y p. 200). Los nodos se refieren a
desde dnde y hacia dnde se trasladan las personas. No slo se generan deli-
tos en estos lugares, sino tambin cerca de ellos (Cullen y Agnew, 2011). El
trmino nodo expresa un sentido de movimiento, aportando un significado
adicional sobre la oportunidad delictiva. Cada delincuente busca los objetivos
del delito alrededor de los nodos de actividad personal (tales como el hogar, la
escuela o las zonas de ocio) y las rutas entre ellos. Del mismo modo, las rutas
seguidas en sus actividades cotidianas por las personas estn estrechamente
relacionadas con los lugares donde son vctimas del delito.
Los lmites se refieren a los confines de las reas donde las personas habitan,
trabajan, compran o buscan entretenimiento. As, algunos delitos se produ-
cen ms comnmente en los lmites, pues all coinciden personas de distintos
barrios que no se conocen. La distincin entre propios y extraos subraya
la importancia de los lmites, dado que los propios normalmente cometen
delitos ms cerca de su vecindario, mientras que los extraos consideran ms
seguro delinquir en los lmites para luego retirarse a sus reas (Felson y Clarke,
1998).
As, las rutinas para cometer un crimen pueden darse de dos maneras: Pri-
mero, mientras los delincuentes viajan se presentan oportunidades para delin-
quir. Segundo, cuando buscan activamente un objetivo para cometer un delito,
intentan reducir el esfuerzo y el riesgo de detencin. Dentro de su mbito
conocido, no tienen que recorrer grandes distancias para saber dnde encon-
trar un objetivo. Ellos son capaces de saber dnde estn los controles policia-
les, las casas que no se encuentran vigiladas y cmo escapar de la escena del
crimen rpidamente y con pocos obstculos (Cullen y Agnew, 2011).
Brantingham y Brantingham agregan (1991): Los delincuentes, al igual que
los dems habitantes de la ciudad, estn familiarizados solamente con unas
cuantas zonas del espacio urbano. Conocen la zona cercana a su propia casa,
el camino hacia el colegio o el trabajo, y el camino hacia zonas de ocio y com-
pras, normalmente en el centro de la ciudad. En dichas zonas, recorridas con
frecuencia a pie, en moto, coche o transporte pblico, observan oportunidades

182
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

de cometer (delitos)... En este mbito conocido, tambin les son familiares las
rutas por donde escapar y esconderse despus de cometer el delito... En las
zonas con altos ndices de delitos,..., coinciden las oportunidades de delinquir
con el camino frecuentemente recorrido por delincuentes potenciales (Bran-
tingham y Brantingham, 1991, en Stangeland y Garrido, 2004, pp. 28 y 29).

Aplicacin de las teoras o enfoques criminolgicos descritos a la


identificacin de delincuentes sexuales en serie
Tal como se describe en el apartado anterior, todas las personas tendran un
mapa mental sobre la zona conocida de una regin o ciudad que les permitira
dirigir su forma de ir al trabajo, de compras, o para realizar actividades de ocio
y que incluira tambin aquellas zonas en las que se sienten seguros y, aqullas
en las que se sienten ms incmodos.

Dentro de este mapa mental, se encontrara el mbito de actividades que es el


rea en el que cada individuo se mueve diariamente entre el hogar, el trabajo y
la zona de ocio. En esta zona, suele encontrarse el punto de anclaje que para la
mayora de las personas es su vivienda, pero las actividades rutinarias tambin
pueden desarrollarse alrededor del lugar de trabajo, de la casa de un amigo, de
un bar o de otro punto fijo en su existencia.

En el caso de los delincuentes en serie, la primera actuacin del agresor suele


encontrarse dentro de su mbito de actividades5. La ubicacin de los sucesos y
la distancia entre ellos muestran su mbito de actividades y su mapa mental.

Muy cerca del punto de anclaje suele encontrarse una zona de seguridad o
zona neutra, donde no hay incidencias por ser un rea demasiado cercana a
la vivienda o al trabajo del agresor para que se atreva a actuar, por miedo a ser
descubierto o reconocido (Rossmo, 1995)6.

Rossmo (1995) postula el principio del decaimiento con la distancia que seala
que a medida que el delincuente aumenta la distancia de su lugar de residen-
cia para cometer los crmenes, la frecuencia de esos crmenes disminuye. Este
principio se relaciona con la preferencia del delincuente por cometer delitos
en la cercana de su domicilio y por la mayor probabilidad de escoger objetivos
que supongan una menor modificacin ambiental.

Algunos delincuentes son muy estables geogrficamente y actan siempre en


una misma zona y si siguen sin ser detenidos, aumentan su confianza y con el
5 El lugar donde agresor y vctima entran en contacto es el que ms se relaciona con el
domicilio del agresor, de acuerdo a lo sostenido por Canter y Godwin (2005).
6 Hay algunas disputas en relacin a si esta regin existe. Ver: B. Snook, D. Canter, and C.
Bennell. Predicting the home location of serial offenders: A Preliminary comparison of
the accuracy of human judges with a geographic profiling system. Behavioral Sciences
and the Law, 2002. En el mismo sentido, Godwin, 2006, pp. 74 y 75.

183
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

tiempo, amplan su zona de actuacin. En estos casos, las primeras actuaciones


son las que indican su base. Otros delincuentes muestran ms movimiento y
viajan de un lugar a otro (Rossmo, 1995).
El mapa mental depende del tipo de caza o ataque preferido por el autor.
Rossmo (citado por Stangeland y Garrido, 2004) seala cuatro tipos de estra-
tegias de delincuentes en serie, aunque es importante indicar que un criminal
puede empezar siendo de una categora y posteriormente pasar a otra:
- Cazador, que busca a su vctima en los alrededores de donde vive;
- Cazador furtivo, que acta en un rea especfica, diferente de donde vive;
- Pescador, que acta donde realiza otra actividad, laboral o de ocio, siempre
atento a las oportunidades que puedan surgir para delinquir, y
- Trampero, que crea una situacin para atraer a su vctima a la base de
operaciones.
David Canter tambin sostiene que los lugares del crimen estn relacionados
con el domicilio del criminal o con algn lugar importante para ste, que
puede ser considerado como su base de operaciones. Canter encontr que
entre el 50% y 75% de los violadores de su estudio vivan en un rea que poda
ser definida por un crculo cuyo dimetro una los dos lugares ms alejados
donde haba atacado, a lo que denomin la hiptesis del crculo (Canter, 2005,
citado por Jimnez, 2009).
En estos casos, el criminal parte desde su hogar, constituyendo este punto
el centro desde el que se desplaza de forma radial hasta los lugares donde
cometer sus crmenes y una vez cometidos, vuelve a la seguridad de su hogar.
A este tipo de agresores, Canter los denomin merodeadores. Al resto de
agresores que no viva dentro del crculo los denomin commuter o viajeros,
agresores que viajan desde su domicilio hasta un rea donde cometern sus
delitos (Canter, 2005, citado por Jimnez, 2009).
Para Godwin (2006, p. 31), la zona de prediccin habitual tiene forma de
cua, es decir, es similar a un trozo de tarta7. Este autor plantea que existe un
80% de probabilidades de que el criminal viva o trabaje dentro de la cua, y un
50% de probabilidades de que viva o trabaje en la zona estrecha de la cua.
Es importante considerar que en la aplicacin de estos principios la cifra
negra en los delitos en serie puede alterar la informacin con que se cuenta
para generar un perfil geogrfico que ayude a identificar al agresor; aspecto
que no es menor, puesto que en delitos sexuales se seala que es probable que
ms de la mitad de los hechos, especialmente las tentativas, no se denuncien.
7 Las zonas de prediccin a que se refieren los autores, ya sea en forma radial o en forma
de cua, son calculadas por programas computacionales a partir de los lugares en los que
se produce la violacin o, que se encuentra el cadver de una vctima.

184
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

Aplicacin de las teoras criminolgicas descritas a dos casos reales


En este apartado, se realizar una breve descripcin de dos casos de violadores
en serie que atacaron en las ciudades de Via del Mar y de Villa Alemana.
A continuacin y mediante el uso de los respectivos mapas, se observar si en
su actuar se cieron a alguno de los principios desarrollados en el apartado
anterior.

El violador de Reaca (Via del Mar)


Desde enero del 2004 a enero de 2005, en el sector alto de Via del Mar
se produjeron veintisis ataques sexuales a mujeres, en diferentes das de la
semana, generalmente en horas de la tarde y de la noche. Las edades de las
vctimas fluctuaban entre los 12 y los 34 aos.
El violador abordaba a las vctimas, les preguntaba algo o les peda un favor,
luego las amenazaba con un cuchillo, trasladndolas a lugares ms solitarios
donde proceda a realizarles tocaciones en su zona genital y, en varios casos, a
accederlas carnalmente. En algunas ocasiones tambin sustraa diversas espe-
cies a las afectadas.
El autor de los hechos era un individuo de 30 aos de edad (al momento de
ser juzgado por el Tribunal Oral de Via del Mar, esto es, en diciembre de
2005), cortador y vendedor de lea8, con domicilio en el sector de Miraflores
Alto de la ciudad de Via del Mar. Por su oficio, el imputado tena un nota-
ble conocimiento del sector donde perpetraba los ataques tales como accesos
desolados y quebradas a los que llevaba a las vctimas para consumar la viola-
cin. Al no tener un trabajo estable, cometa los delitos en diversos das de la
semana en diferentes horarios.
A travs de la pesquisa de los llamados realizados al celular que sustrajo a una
de las vctimas, se pudo lograr su identificacin y su domicilio y, finalmente, su
captura el 1 de febrero de 2005, luego que se diera a la fuga. Mientras estaba
recluido en el Centro Penitenciario de Valparaso, a la espera de su juicio oral,
se dio a la fuga, siendo recapturado 13 das despus. Fue condenado a una
pena de presidio perpetuo calificado.
A continuacin, se presenta un mapa con el perfil geogrfico construido a
partir de los casos por los cuales fue condenado el violador de Via del Mar.

8 Algunas vctimas mencionaron al declarar que el violador tena la tez morena ajeada
por el sol y que ola a pasto o madera.

185
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

El punto identificado con la letra A corresponde al domicilio del acusado.


Para efectos de elaborar este mapa, se consider como puntos a ubicar en el
respectivo mapa, el lugar donde se contact el acusado con cada vctima.
Los primeros ataques del violador de Via del Mar fueron en un sector muy
reducido, y muy cercanos entre s; de hecho, en varios casos las vctimas fueron
abordadas en el mismo lugar (frente a un Supermercado Lder del sector).
Estos primeros ataques se produjeron muy cerca del domicilio del acusado. En
consecuencia, se puede afirmar que el domicilio del acusado funcionaba como
su punto de anclaje y efectivamente sus primeras actuaciones se realizaron
cerca de su mbito de actividades cotidianas.
En cuanto a la presencia de una zona de seguridad o neutra en la que el agre-
sor no ataca dada la cercana con su domicilio, de acuerdo con la informacin
que se maneja respecto del acusado, es importante destacar que ste atac a
algunas vctimas que vivan muy cerca de su familia, sin que fuera reconocido,
de ah que podamos afirmar que, en principio, no hay una zona de seguridad
o neutra en este caso. De hecho, si se observa con detencin el mapa, hay
un gran nmero de ataques que se concentraron muy cerca de su domicilio
y otros ataques que se desarrollan en zonas ms alejadas de ste, pero que se
dan en forma ms distanciada unos de otros y con escasa concentracin de los
mismos.

186
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

El violador de Villa Alemana


Desde el mes de mayo del 2005 a enero del 2006, durante los fines de semana,
en horas de la madrugada o temprano en la maana, el imputado abordaba
a sus vctimas por detrs, generalmente en el centro de Villa Alemana, entre
los paraderos 5 y 12, intimidndolas con un cuchillo o con un elemento pun-
zante; luego, las trasladaba a lugares solitarios en los que generalmente les
realizaba tocaciones en su zona genital y, en varias ocasiones, las acceda car-
nalmente y les sustraa especies. Procuraba siempre cubrir muy bien su rostro
con pasamontaas o gorros para evitar ser identificado.
Las vctimas eran mujeres, en su mayora jvenes. Sus edades oscilaban entre
los 18 y 40 aos.
El violador tena 39 aos de edad al momento de realizarse el juicio oral en su
contra (enero de 2007) y viva en la Poblacin Gumercindo de Villa Alemana.
Era un delincuente habitual y tena antecedentes por robo con violacin. Fue
condenado a presidio perpetuo calificado.

El punto identificado con la letra A corresponde al domicilio formal del acu-


sado. Pero, en este caso, se agrega otro domicilio antiguo del acusado que se
identifica con la letra O, que operaba como su punto de anclaje. Para efectos
de elaborar este mapa, se consider como puntos a ubicar en el respectivo
mapa, el lugar donde se contact el acusado con cada vctima.
Tomando como referencia el punto signado con la letra O, varios de los ata-
ques del violador de Villa Alemana se produjeron muy cerca de dicho lugar.
Su primer ataque se produjo muy cerca de este domicilio antiguo del acusado.
En este caso, se puede afirmar que el acusado tena un punto de anclaje, que

187
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

era un antiguo domicilio que haba tenido en el sector, ya que los ataques se
produjeron ms bien lejos de su domicilio real.

En cuanto a la presencia de una zona de seguridad o neutra en la que el


agresor no ataca dada la cercana con su domicilio, efectivamente se observa
esta zona si se toma como referencia su domicilio real, ya que cerca de ste
no atacaba.

A modo de reflexin
La Criminologa ha realizado novedosos aportes y entregado interesantes
herramientas a los investigadores para ayudar a esclarecer un caso criminal.
En este contexto, la elaboracin de mapas o perfiles geogrficos se ha desa-
rrollado fuertemente en las ltimas dcadas, principalmente en los pases del
mundo anglosajn, como un importante instrumento para facilitar la solucin
de casos criminales en los que se han visto envuelto delincuentes seriales.

Estos perfiles o mapas geogrficos pueden ser muy tiles en las investigacio-
nes sin imputado conocido en las que hay varios ataques en cierta zona y con
ciertas caractersticas similares y en las que no hay pistas acerca de la iden-
tidad del autor, ya que permiten priorizar no slo los sectores de bsquedas
de sospechosos sino que la toma de declaracin y seguimiento de algunos de
ellos que habitan el sector indicado por el mapa como aquel en que probable-
mente tenga su residencia el violador. Todos estos elementos pueden ayudar a
una solucin ms rpida del caso y as evitar lamentar ms vctimas.

Tal como lo expresan algunos autores, la confeccin de un mapa o perfil geo-


grfico es dinmica, por lo que va sufriendo modificaciones a medida que se
va incorporando nueva informacin. Esta situacin genera que el perfil geo-
grfico vaya cambiando con el tiempo y a lo largo de la investigacin criminal.
Este es un aspecto importante a tener en cuenta cuando se utiliza un perfil
geogrfico, de ah que haya que considerarlo como una herramienta ms que
puede facilitar la resolucin de un caso y no, como el nico medio para iden-
tificar a un agresor.

Sin perjuicio del importante desarrollo que ha experimentado esta herra-


mienta, hay varios puntos que an se discuten por los autores acerca de los
perfiles geogrficos. Algunas de las discusiones que se mantienen son: la exis-
tencia de una zona neutra, los tipos de violadores segn el lugar donde ata-
can a las vctimas, la forma de determinar el rea en la que probablemente
reside el agresor, etc. Estas discusiones tienen implicancias prcticas, pues
pueden alejarnos o acercarnos a la identificacin del agresor, de ah que sea
indispensable tener claridad acerca de las limitaciones de estas herramientas
y, en consecuencia, hay que usarlas como un elemento ms para trabajar en la
investigacin criminal.

188
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

Lo anterior, se ve corroborado con los resultados obtenidos en los dos casos


analizados en este artculo. As, en el caso del violador de Via del Mar, el
domicilio de ste funcionaba como su punto de anclaje y sus primeras actua-
ciones se realizaron cerca de su mbito de actividades cotidianas. No obstante,
en este caso no se present una zona neutra o de seguridad, puesto que el
violador de Via del Mar atac a algunas vctimas que vivan muy cerca de su
familia, sin que fuera reconocido.

Por otro lado, en el caso del violador de Villa Alemana, si bien se puede afir-
mar que el acusado tena un punto de anclaje, ste no era su domicilio actual
sino que un antiguo domicilio que haba tenido en el sector en el que cometi
gran parte de sus ataques. Respecto de l, se presenta una zona de seguridad o
neutra en la que el agresor no ataca dada la cercana con su domicilio.

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190
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

APROXIMACIN FENOMENOLGICA DE LOS DELITOS SEXUALES EN CHILE.


LA REALIDAD NACIONAL

Francisco Maffioletti Celedn


Sofa Huerta Castro1

...parte de la comunidad internacional entenda que


en la afectacin de la infancia y la perversin de la niez por parte de adultos
no haba slo comprometido un inters o bien jurdico
que afectara nicamente al nio vulnerado,
sino que haba un inters o bien jurdico colectivo amagado,
que denomina moral sexual colectiva.

Quinto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago


Quince de marzo de dos mil once, RUC: 0900663872-1

La consideracin de los delitos sexuales como fenmeno criminal resulta


ampliamente superada por la ponderacin de las implicancias personales,
familiares y sociales que representan para los involucrados las conductas de
transgresin sexual, ms an cuando stas menoscaban gravemente el normal
desarrollo de los menores de edad. Sin embargo, es en el contexto judicial
en el cual la ciudadana deposita gran parte de sus expectativas en cuanto al
abordaje y resolucin de dichas situaciones.
Mediante el presente estudio se pretende aportar a una mejor comprensin
del fenmeno de los delitos sexuales, describiendo su incidencia2, prevalencia3,
y sus formas de manifestacin, considerndose que conociendo el fenmeno
de forma ms acabada es posible desarrollar una mejor poltica criminal en
torno a stos.
De acuerdo a los resultados de la Encuesta Nacional de Opinin Pblica
UDP 2010, la delincuencia es el principal problema del pas para la pobla-
cin. Esta misma encuesta el ao 2005 ubica a los delitos sexuales como uno
de los delitos considerados ms graves por la poblacin chilena, con un 29%
de las menciones, seguidos por los delitos de trfico de drogas (26%), violencia
intrafamiliar (19%), robo con violencia (15%), y finalmente robo a la propiedad
(12%), pudiendo sealarse que cuando estos delitos son conocidos se cargan

1 Subdirector y Psicloga de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos,


Fiscala Nacional, Ministerio Pblico. Con el apoyo de Mara Beln Fores Ruiz, tcnico
estadstico de la referida Unidad.
2 Incidencia: nmero de casos ocurridos. www.rae.es
3 Prevalencia: En epidemiologa, proporcin de personas que sufren una enfermedad con
respecto al total de la poblacin en estudio. www.rae.es

191
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

de un fuerte sentido de ofensa social y se constituye fcilmente en una noticia


que amplifica la reaccin de rechazo, generando una demanda por un castigo
rpido y ejemplar (Macchino, 2007).
Esta percepcin social es esperable y comprensible, en la medida que en los
delitos sexuales se conjugan elementos que exacerban la experiencia social
subjetiva de vulnerabilidad.
En primer lugar, dichas conductas tienen como vctimas principalmente a
nios, nias y adolescentes (un 70% de los casos)4, lo cual pone en entredicho
el deber de proteccin y cuidado del cual debieran ser sujetos por parte del
Estado y de las personas que estn a su cargo.
En segundo lugar, estos delitos son cometidos en la mayora de los casos por
los propios familiares o conocidos del afectado (entre un 70% a un 89% de los
casos)5, cuestin que atenta contra el sentido comn y contra la confianza que
la ciudadana deposita en quienes resultan ser los agresores.
Finalmente, es necesario considerar como otra variable relevante en este sen-
tido la magnitud del problema, en cuanto a su incidencia y prevalencia. Si
bien los estudios internacionales coinciden en las dificultades para estimar con
certeza la incidencia y prevalencia del abuso sexual infantil, Finkelhor (1994),
luego de revisar varias encuestas retrospectivas de prevalencia con adultos rea-
lizadas en Estados Unidos y Canad, concluye que al menos entre un 20% y
un 25% de las mujeres y entre un 5% y un 15% de los hombres refieren haber
experimentado contacto sexual abusivo a lo largo de sus vidas. Por otro lado la
Organizacin Mundial de la Salud (2002) realiza una estimacin similar, con-
signando que un 20% de las mujeres y entre un 5% a un 10% de los hombres
han sido abusados sexualmente en todo el mundo.
Pero esta no es slo la realidad de Chile, sino tambin la de la mayora de los
pases de la regin. Al respecto, Ernst (2007) manifiesta que el espacio de
mayor inseguridad para las vctimas es su propio hogar y su entorno social
inmediato, pues son los familiares los principales agresores. Esta afirmacin
se ve ratificada por la experiencia reportada por los centros especializados en
el tratamiento de vctimas de delitos sexuales y por los rganos gubernamen-
tales encargados de la investigacin y evaluacin pericial de dichos delitos.

La regulacin legal de los delitos sexuales en la realidad nacional


La legislacin chilena tipifica los delitos sexuales en el Ttulo VII del Libro II
del Cdigo Penal: crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la
moralidad pblica y contra la integridad sexual. Para comprender dicha tipi-
ficacin es necesario considerar que el tratamiento legal de los delitos sexuales
4 Dato extrado del Sistema de Apoyo a Fiscales (SAF), julio de 2011.
5 Ver: SERNAM (1992); CAVAS (2004); SML (2011).

192
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

se mantuvo sin variacin por un perodo de ms de 120 aos, desde la entrada


en vigencia del Cdigo Penal el ao 1874.
En el ao 1999 (Ley N19.617), y posteriormente en el ao 2004 (Ley
N19.927), se efectuaron importantes modificaciones que representaron
un significativo avance en el mbito penal y procesal penal a este respecto,
actualizndose la redaccin de algunos tipos penales e incorporndose figuras
penales no previstas en la realidad de los pasados decenios.
En la actualidad existe acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia en que el
principal bien jurdico protegido es la Libertad Sexual, es decir, el derecho
que cada persona tiene de elegir cmo, cundo, dnde y con quin tener rela-
ciones sexuales. Ahora bien, en nuestra legislacin este bien jurdico no es
reconocido a los menores de edad, puesto que stos an no presentan el nece-
sario desarrollo psicosexual para ejercer libremente su sexualidad y, por tanto,
no estn en condiciones de expresar su libre voluntad en ese sentido. Por lo
anterior, en estos casos, el bien jurdico protegido es la Indemnidad Sexual.

Perfil del agresor sexual


La mayora de las investigaciones sobre perfil de personalidad de agresores
sexuales son coincidentes en sealar que no existe un trastorno psicopatol-
gico grave o alteraciones del juicio de realidad que expliquen la comisin de
un delito de estas caractersticas por parte del sujeto, siendo considerados en
la legislacin chilena plenamente imputables. Al respecto Seghorn, Prentky
y Boucher (1987), sealan que un aspecto de la personalidad que podemos
descartar es la posibilidad de que los delincuentes sexuales se caractericen por
trastornos psiquitricos que les impidan controlar su comportamiento sexual.
En este sentido, sabemos que muy pocos cumplen los criterios diagnsticos de
algn trastorno psiquitrico (por ejemplo, la psicosis) que interfiera hasta tal
punto en su funcionamiento como para perder el control de s mismos.
Por otra parte, se ha tendido a pensar que todo sujeto que comete delitos
sexuales presenta un trastorno a nivel de la sexualidad del tipo parafilia, tal
como la pedofilia en el caso de las agresiones sexuales a menores de edad,
en la que el comportamiento sexual del individuo vinculado a la atraccin
por menores de edad constituye el patrn obligatorio, principal o preferido
del sujeto. Asimismo, se plantea que son sujetos que no logran controlar sus
impulsos, lo que determina su accionar ilcito. A este respecto cabe sealar
que, en general, los agresores sexuales no necesariamente se sienten atrados
con exclusividad, o de manera principal, por menores, sino que suelen apro-
vechar las ocasiones que se les presentan para dar curso a conductas sexuales
abusivas, si stas se dan o si no le resulta demasiado complicado procurrselas.
Urra (2003) plantea respecto de los agresores sexuales que no son enfermos
mentales, ni han tenido una infancia marcada por la violencia. Los agresores
sexuales de mujeres y nios, e incluso de algn varn, son individuos norma-

193
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

les, que tienen pareja, a veces hijos, y que estn convencidos de que su vctima
no sufre durante la agresin, e incluso creen que le gusta, por lo que no se
sienten culpables ni se muestran arrepentidos.

El hombre agresor sexual


En trminos generales, las cifras indican que el porcentaje de agresores de
sexo masculino bordea el 96% de los casos6, evidenciando en este punto una
clara incidencia de dicho gnero por sobre el femenino en la comisin de este
tipo de delitos.
En nuestro pas las investigaciones sobre las caractersticas psicolgicas de los
delincuentes sexuales masculinos se han enmarcado, en su gran mayora, en el
mbito de la psicologa penitenciaria y por ende, en el estudio de poblaciones
penales (Maffioletti y Rutte, 2008). Estos estudios tienen por objeto realizar
caracterizaciones de los perfiles psicolgicos de los internos y aportar a la
comprensin de este tipo particular de poblacin. Sin embargo, no se debe
dejar de considerar que en el contexto carcelario se presentan variables que
homogenizan la muestra de sujetos estudiados; por una parte la estratificacin
socioeconmica, que mayoritariamente corresponde a un nivel bajo y, por otro
lado, una variable que no puede ser ignorada dada la situacin especial de
reclusin, y que apunta precisamente a la influencia que esta condicin puede
ejercer en el psiquismo o conducta de los sujetos evaluados (fenmeno de la
prisionizacin).
La mayora de las investigaciones que se han abocado al estudio de estos
sujetos han concluido que no existe un perfil nico que permita definir dicha
poblacin de manera excluyente, diferencindola de otras vinculadas a la comi-
sin de otro tipo de delitos. Sin perjuicio de lo anterior, se han encontrado una
serie de caractersticas relativamente frecuentes que se pueden observar en la
configuracin de su personalidad. Al respecto, predominan las adjetivaciones
de los agresores como sujetos con baja capacidad emptica, dificultades en
el vnculo interpersonal y en el manejo de la agresin, con escasa tolerancia
a la frustracin, dificultades en la adecuada postergacin del impulso, en la
genuina resonancia afectiva (especialmente de los afectos depresivos o disfri-
cos), y en un largo etctera de calificativos ligados a problemas o conflictos en
el control de su conducta social, cuando no derechamente en la presencia de
trastornos narcisistas, psicopticos o antisociales.

La mujer agresora sexual


Las agresoras sexuales han sido menos estudiadas a nivel nacional e internacional,
reportndose cifras de incidencia entre el 1% y el 8% (Onetto y Araya, 2007).
6 Ver: Marshall, 2001, p. 6; Ministerio Pblico (2006) Perfil de Vctimas e Imputados,
2006, p. 10.

194
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

Llama poderosamente la atencin de la ciudadana cuando una mujer se ve invo-


lucrada de forma activa en este tipo de delitos, y ms an cuando stos incorporan
a vctimas menores de edad. Al respecto existe en nuestro pas un estudio llevado a
cabo por las doctoras Onetto y Araya (2007), psiquiatra y neurloga del Servicio
Mdico Legal, con una muestra total de 2821 casos, que sita la incidencia de la
agresin sexual por parte de mujeres en torno al 2% de los casos, realizando las refe-
ridas profesionales una descripcin de la muestra sealando que:

a. Tienden a agredir a nios/as con los que estn cercanamente relacionadas,


principalmente como profesora (o similar), empleada domstica, cuidadora
o duea de casa.

b. Tienden a agredir a vctimas de su mismo sexo (a diferencia de los agreso-


res de gnero masculino).

c. Tienden a agredir a nios/as de corta edad.

d. Si bien el rango de edad va desde los 19 a los 66 aos, entre los 25 y los 44
aos se concentra la mayor frecuencia de casos.

e. No presentan historia de agresin sexual (slo aproximadamente un 10%).

f. No presentan historia de agresin fsica (slo aproximadamente un 12%).

g. No presentan historia psiquitrica (slo aproximadamente un 21%).

h. En un 81% de los casos niegan el delito, lo admiten en un 12,1% (el resto


de los casos se consignan sin informacin).

Los posibles efectos de los delitos sexuales en las vctimas


Las consecuencias psicolgicas de las agresiones sexuales en la infancia han
sido extensamente descritas en la literatura especializada, resultando necesario
realizar una serie de aclaraciones al respecto.

En primer lugar, cabe sealar que no todas las vctimas que sufren de un
abuso sexual en su infancia quedan marcadas o traumatizadas (Vsquez,
2000). Al respecto los efectos daosos de la victimizacin sexual dependern
de variables como la rapidez y efectividad de la respuesta judicial y de las
medidas que de ella se derivan; la edad y personalidad de la vctima; el apoyo
que reciba de su familia o red social inmediata, sobre todo de la madre o
figura significativa; la actitud de stos frente a la develacin; la identidad del
agresor y el tipo de vnculo con l; el tipo de abuso, su frecuencia, intensidad
y caractersticas (uso de violencia, amenazas, etc.); el que reciba o no asisten-
cia psicolgica (an cuando sta no sea de tipo teraputica); la victimizacin
secundaria que se puede padecer durante el transcurso del proceso judicial;
entre otras (Maffioletti, 2006).

195
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Algunos estudios han concluido que entre un 30% y un 40% de nios/as


vctimas no presentaran sntomas como consecuencia de la victimizacin
(Mannarino y Cohen, 1986; Caffaro-Rouget, Lang y VanSanten, 1989), lo
que podra asociarse a que estas vctimas se han visto menos afectadas por la
experiencia, representan a aquellos con mejor ajuste psicolgico, social, fami-
liar y de sostn para sobrellevar el abuso o, en algn porcentaje de casos, pre-
sentarn sntomas asociados a la victimizacin en etapas posteriores de su
desarrollo (Sanz y Molina, 2004).
En segundo lugar, de acuerdo al resultado de mltiples estudios e investiga-
ciones, no existira lo que puede denominarse sntomas o indicadores patog-
nomnicos, propios y especficos, derivados de victimizacin sexual, dada la
complejidad de variables puestas en juego, la pluralidad contextual en que
ocurren estos delitos, y la versatilidad de la respuesta individual. Al respecto la
literatura cientfica es clara al sealar que la gran mayora de las alteraciones
observadas en relacin a victimizacin sexual son de naturaleza no espec-
fica, es decir pueden surgir como consecuencia de una multitud de sucesos
traumticos o estresantes como pueden ser la separacin de los padres, una
excesiva exigencia en la escuela, etc. (Khnken, 2006).
Por otra parte existen importantes dificultades para distinguir los efectos
producidos como consecuencia del abuso y cules seran el resultado de pro-
blemticas preexistentes. As, por ejemplo, la agresin sexual puede gatillar
aspectos patolgicos previos o generar desajustes en una personalidad que ya
era vulnerable o reforzar aspectos negativos del funcionamiento psicolgico
previo (CAVAS, 2004).
No obstante la dificultad descrita para establecer con precisin las consecuen-
cias asociadas a victimizacin sexual, dadas las distintas variables intervinien-
tes, no es posible cuestionar el hecho que, en la mayora de los casos, las
agresiones sexuales tienen una fuerza desestabilizadora en quienes las viven-
cian y, en muchas ocasiones, pueden causar profundos daos en el desarrollo
de las personas, cuyas consecuencias se evidencian a nivel fsico, cognitivo,
emocional y conductual, ya sea en el corto, mediano o largo plazo.
Al respecto Cantn y Corts (2000), plantean que los nios y adolescentes
vctimas de abusos sexuales tienen un mayor riesgo de desarrollar problemas
interpersonales y psicolgicos que otros iguales de su misma edad que no
han sufrido estos abusos, sealando que habra algunos efectos de la agre-
sin sexual que pueden darse en cualquier etapa del perodo infantil, mientras
otros son ms especficos de determinada etapa.
De acuerdo a esta descripcin, en el caso de los preescolares sera ms comn
la expresin de algn tipo de conducta sexual anormal, adems de la presen-
cia de ansiedad, pesadillas, desorden por estrs postraumtico y problemas
de conducta; en los nios en edad escolar (6 a 11 aos) seran ms habitua-

196
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

les problemas internos (especialmente depresin), y ms problemas externos


de conducta (especialmente agresin y desrdenes conductuales), tambin
conducta sexualizada, miedos, pesadillas, baja autoestima, hiperactividad,
efectos en el funcionamiento cognitivo y problemas escolares. En el caso de
los adolescentes seran ms frecuentes la depresin, retraimiento social, baja
autoestima, ideas y conductas suicidas o autolesivas, los trastornos somticos,
conductas antisociales (fuga del hogar, vagancia, consumo de alcohol y dro-
gas), posibilidad de sufrir nuevas agresiones sexuales, comportamiento sexual
precoz, embarazo y problemas de identidad sexual.
Junto a lo anterior numerosos estudios permiten realizar asociaciones entre
abusos sexuales en la infancia y problemas en la adultez. A este respecto
la depresin sera la patologa ms claramente relacionada a abusos sexua-
les, incluyendo ideas de suicidio, intentos de suicidio y suicidios llevados a
cabo; se agregan sentimientos de estigmatizacin, aislamiento, marginalidad,
autoestima disminuida, ansiedad y dificultades con los hbitos de comida. Las
vctimas de agresiones sexuales en la infancia estaran tambin ms predis-
puestas a sufrir abusos en la adultez, por parte de su pareja o de otros, eviden-
cindose, adems, que tienen ms dificultades sexuales y disfrutan menos con
la actividad sexual (Lpez, 1996).

Cifra Negra y Retractacin


Es preciso sealar que en muy escasas oportunidades las agresiones sexuales
dejan una huella fsica y, salvo contadas excepciones, no existen testigos que
puedan dar cuenta de la ocurrencia de los hechos. De esta manera la deteccin
y develacin de los delitos sexuales depende, en gran medida, de lo que las
vctimas son capaces y estn dispuestas a contar sobre sus experiencias.
Lo anterior, sumado a las condiciones fenomenolgicas de los delitos sexua-
les, permite suponer la existencia de una mayor cifra negra7 para estos delitos
que para delitos de otra naturaleza. Para lo anterior se confabulan una serie
de factores que se encuentran, en su mayora, vinculados entre s, e implican
una importante dificultad para determinar la incidencia real de este fenmeno
en la poblacin, dificultando la posibilidad de garantizar la seguridad de las
vctimas y protegerlas de nuevos abusos.
En primer lugar, un alto porcentaje de los delitos sexuales se dan en el espacio
vincular de los involucrados, correspondiendo los agresores a personas cercanas
a sus vctimas por vnculos relacionales, y muchas veces familiares. Lo anterior
contribuye a que, por la dinmica implicada, se imponga la ley del secreto y
el silencio. Al respecto, los estudios nacionales e internacionales coinciden en
sealar que aproximadamente en el 80% de los casos el agresor forma parte
del contexto relacional inmediato de la vctima o es parte de su familia (Vs-
7 Entendida como la proporcin de delitos que no son denunciados a la autoridad.

197
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

quez, 2003; CAVAS, 2004; Echebura y Guerricaechevarra, 2005; Barudy,


1998). En la mayora de estos casos las agresiones se producen de manera
repetida o crnica en el tiempo configurndose dinmicas relacionales en que
se manipula el vnculo de confianza, cercana y dependencia, impidindose de
esta manera la develacin y la denuncia.
En relacin a lo anterior, por la naturaleza de la dinmica abusiva y la progre-
sin y gradualidad en la arremetida, las agresiones sexuales muchas veces son
presentadas por el agresor en una lgica comunicacional que genera impor-
tante confusin en las vctimas, a travs de la incorporacin de los contactos
abusivos en labores de higiene y cuidado, de su presentacin en un contexto
ldico o a travs del uso de estrategias de seduccin. Lo anterior dificulta a las
vctimas la percepcin de la transgresin en sus lmites personales y la con-
ceptualizacin de los hechos como abusivos y, cuando ya estn en condiciones
de percibirlos como tales, se encuentran atrapados en la relacin abusiva. En
otros casos se utilizan por el agresor, como estrategias para la mantencin del
secreto, las amenazas, la manipulacin afectiva, la culpabilizacin y el chantaje,
estrategias que, por una parte, le permiten la concrecin de los abusos y, por
otra, la mantencin del secreto (Vsquez, 2003; CAVAS, 2004; Echebura y
Guerricaechevarra, 2005; Barudy, 1998; Perrone y Nannini, 1997).
Junto con las dificultades de la propia vctima para develar los hechos y favo-
recer con esto la denuncia, en aquellas ocasiones en que el hecho s ha sido
develado, ya sea a travs de una develacin accidental8 o premeditada9, en un
importante nmero de casos operan en el entorno familiar y social un con-
junto de comportamientos y discursos que tienden a neutralizar los efectos
de la divulgacin con el fin de mantener la homeostasis del sistema familiar
(Barudy, 1998, 2000).
Al respecto este autor seala que la develacin y divulgacin de la situacin
abusiva genera una desestabilizacin y crisis del sistema familiar y social que
le rodea con lo que se produce una reaccin adaptativa en la que se tiende
a descalificar el discurso de la vctima, culpabilizarla, negar o minimizar el
acto abusivo. Muchas veces estas presiones tienen como consecuencia que
las vctimas de agresiones sexuales se retracten posteriormente de los hechos
develados.
Dada la dinmica descrita, de acuerdo a la literatura y segn lo revelan los
estudios de victimizacin, la cifra negra en delitos sexuales alcanza una mag-
nitud diferencial de acuerdo al contexto en que ocurren los hechos, espec-
ficamente en cuanto a la naturaleza del vnculo existente entre la vctima y
el agresor, aumentando en aquellos casos en que existe vnculo por cercana
8 Un tercero sorprende al adulto abusando del nio/a, o se presenta una enfermedad de
transmisin sexual o embarazo de la vctima.
9 La vctima voluntariamente comunica su condicin rompiendo el secreto, impulsada por
solucionar una situacin que se le hace insoportable.

198
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

o consanguinidad. Lo anterior resulta especialmente relevante al considerar,


como ya fue sealado, que el 80% de las agresiones ocurren en el espacio
relacional inmediato de las vctimas, con lo que se puede afirmar que el sis-
tema penal judicial slo llega a conocer un porcentaje muy menor de la real
incidencia de casos.
En este punto es necesario hacer mencin especial a una categora de delitos
sexuales en los cuales se puede sealar tambin la existencia de un elevado
monto de cifra negra. Nos estamos refiriendo a los delitos que se producen
en el contexto de explotacin sexual comercial de nios, nias y adolescentes,
fenmeno sobre el cual actualmente existe una importante invisibilizacin,
llegando a ser denunciados e investigados un nmero muy menor de casos.
Para lo anterior entran en juego una serie de factores entre los que se cuentan
los prejuicios sociales que operan en detrimento de las vctimas, la falta de
informacin y sensibilizacin existente en la comunidad y en los operadores
del sistema en torno al tema, y el hecho de que las propias vctimas no se
identifiquen a s mismas como tales percibiendo su involucramiento en el fen-
meno como una forma de trabajo, negando la existencia de la explotacin y
no queriendo denunciar o protegiendo a sus explotadores.
Finalmente no es posible dejar de mencionar la existencia de un monto impor-
tante de victimizacin secundaria por parte del sistema, entendida sta como
el conjunto de costos personales y consecuencias que tiene para la vctima
su intervencin en el proceso penal en el cual se enjuicia el hecho delictivo
que ha sufrido, que muchas veces lleva a las vctimas a no querer denun-
ciar o a retractarse de sus dichos iniciales. Algunos ejemplos de victimizacin
secundaria los podemos observar en los efectos traumatizantes derivados de
los interrogatorios policiales o judiciales repetidos, la falta de delicadeza o
inadecuacin de las preguntas formuladas, la exploracin mdico-forense y/o
psicolgica reiterada, la lentitud y demora de los procesos incluido el juicio
oral tardo, la desinformacin, el contacto con el presunto ofensor en el jui-
cio oral u otras instancias previas, la declaracin en pblico, las estrategias de
neutralizacin de la responsabilizacin del infractor mediante atribucin de
responsabilidad a la vctima, la crtica directa o encubierta a su estilo de vida
o la puesta en tela de juicio de su testimonio y en un sentido ms extenso
los efectos del tratamiento informativo del suceso por parte de los medios de
comunicacin (Ministerio Pblico et al., 2011).
Todos estos elementos tienen un efecto disuasivo en las vctimas para la
denuncia del delito que, junto al temor a la venganza o amenazas posteriores
por parte del autor del delito, la vergenza asociada al estigma social que
implica la victimizacin por este tipo de delitos, la culpabilizacin y autores-
ponsabilizacin que se produce en muchas de las vctimas por lo ocurrido, y
el no ver en el sistema penal y judicial un referente vlido en la resolucin del
conflicto que les ha afectado, contribuyen a que se alcance a conocer slo una
fraccin de la real magnitud del fenmeno.

199
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Estadsticas nacionales en delitos sexuales


Desde el inicio de la Reforma Procesal Penal hasta fines del ao 2010, ingre-
saron al Ministerio Pblico un total de 7.643.006 denuncias, de las cuales
112.109 corresponden a ingresos por delitos sexuales, es decir un 1,4%. Del
total de delitos sexuales, el Ministerio Pblico ha terminado 100.302 causas,
lo que representa aproximadamente un 90% de las causas tramitadas.
Anualmente en nuestro pas se denuncian aproximadamente 1.300.000 deli-
tos, con cifras que se han mantenido relativamente estables los ltimos tres
aos. As, el ao 2008 ingresaron 1.256.548 causas, el ao 2009 ingresaron
1.318.020, y el ao 2010 se registr el ingreso de 1.283.083.
Denuncias totales ingresadas por ao al Ministerio Pblico

La nica excepcin a esta regularidad la constituyen las cifras correspondien-


tes al ao 2010, en que se produjo un leve descenso, explicable por la dismi-
nucin de denuncias en las regiones VI a IX, la cual podra atribuirse a los
efectos del terremoto y posterior tsunami, sin que se pueda especular si efec-
tivamente se cometieron menos delitos en dichas regiones, o bien las personas
los denunciaron menos10.
Especficamente en lo que se refiere a los delitos sexuales, si bien la tasa de
denuncias vena aumentando en forma gradual desde el ao 2005, en que
se finaliza el proceso de implementacin de la Reforma Procesal Penal a
nivel nacional, el ao 2010 se registr un descenso significativamente mayor
(-4,8%) al descenso producido en el ingreso de denuncias del total de los deli-
tos (-2,7%), en relacin al ao 2009.

10 El desarrollo de las posibles causas para esta disminucin en la tasa de denuncias queda
fuera de los objetivos del presente artculo.

200
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

Distribucin de denuncias por delitos sexuales ingresadas


por ao al Ministerio Pblico

Los delitos sexuales representan aproximadamente un 1,4% del total anual de


denuncias, correspondiendo a alrededor de 19.000 casos.
Porcentaje de casos de delitos sexuales
en relacin al total de denuncias por ao

Del total de denuncias, los tipos penales de abuso sexual y violacin completan
un 98% de las causas, correspondindole al abuso sexual el 66% de las denun-
cias anuales, y a la violacin el 32%. En estas cifras se han considerado como
delitos de abuso sexual los tipos penales contemplados en los artculos 365 bis,
366, 366 bis y 366 quater del Cdigo Penal. Asimismo, para los delitos de
violacin se han consignado los tipos penales contemplados en los artculos
361, 362, 363 y 365 del Cdigo Penal.

201
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Distribucin de los tipos de delitos sexuales ingresados por ao

Resulta interesante destacar que si bien durante los aos descritos ambos deli-
tos muestran variaciones en la cantidad de denuncias ingresadas, presentan
entre ellos una relacin que se mantiene estable en el tiempo durante estos
ltimos cuatro aos.

El 2% restante de denuncias anuales por delito sexual corresponde a los deli-


tos de pornografa infantil, explotacin sexual comercial de nios, nias y adoles-
centes11, y la trata de personas con fines de explotacin sexual12.

Distribucin de tipos penales por ao

El aumento observado en el grfico en el ingreso de denuncias por el delito


de pornografa infantil, si bien en trminos porcentuales no implica un gran
impacto a nivel global, reviste importancia porque se encuentra asociado,
principalmente, al crecimiento de las denuncias por produccin de material
pornogrfico infantil. Ello resulta significativo toda vez que dicho tipo penal
11 El Cdigo Penal tipifica en el art. N367 la promocin o facilitacin de la prostitucin
infantil y en el Art. 367 ter la obtencin de servicios sexuales de menores.
12 Este tipo penal fue modificado en el mes de abril de 2011 por la Ley N20.507, dero-
gando el artculo 367 bis del Cdigo Penal, e intercalando en el Ttulo VIII del Libro
II del mismo cuerpo legal, un prrafo relativo a los delitos de trfico ilcito de migrantes y
trata de personas, incorporando los artculos 411 bis a 411 octies.

202
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

(Art. 366 quinquies del Cdigo Penal), adems de contemplar una elevada
penalidad, supone la investigacin de las circunstancias en que se genera este
material, situacin en la que podra resultar ms directamente perseguible la
vulneracin de la integridad sexual del menor de edad, al posibilitarse un pos-
terior almacenamiento y distribucin.

Juicios orales por delitos sexuales


La tasa de judicializacin general de los delitos ingresados se concentra en
torno al 42,5% el ao 2010, siendo mayor este ndice en aquellos casos en que
se tiene conocimiento de la identidad del imputado (65,4%). En el caso de los
delitos sexuales, por las caractersticas fenomenolgicas anteriormente descri-
tas, la tasa de salidas judiciales representa un 30,37% de los casos ingresados
para el periodo 2010.

Distribucin por ao de los trminos aplicados en Delitos Sexuales

Respecto a la cantidad de juicios orales de la especialidad, se debe sealar


que aun cuando el ingreso de delitos sexuales slo representa anualmente un
1,4% del total de denuncias, al centrar el foco en la cantidad de juicios ora-
les que corresponden a causas por delitos sexuales esta proporcin aumenta
de forma significativa, llegando a representar un 11,40% del total de juicios
orales durante el ao 2010, slo siendo superado por los delitos de la Ley de
Drogas (16,84%) y delitos de robo (26,37%)13. Estas proporciones se mantie-
nen relativamente estables, casi sin variacin, desde el inicio de la Reforma
hasta fines del ao pasado14.
13 Ministerio Pblico de Chile, Boletn Estadstico Anual 2010, http://www.fiscaliadechile.cl/
Fiscalia/estadisticas/index.do
14 Ministerio Pblico de Chile, Boletn Estadstico Anual 2010, tabla N37, perodo
diciembre de 2000 a diciembre 2010.

203
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

En cuanto al tipo de trmino en juicios orales por el total de delitos, expresado


en sentencias condenatorias y sentencias absolutorias, entre los aos 2000 a
2010 las primeras representaron el 87,1% de las causas, mientras las segundas
correspondieron al 12,9%. El tipo de trmino para el total de delitos el ao
2010 correspondi a un 83,6% para las sentencias condenatorias y a un 16,4%
para las sentencias absolutorias.

Porcentaje de tipo de trmino en total de juicios orales por ao


Ao % Sentencias Condenatorias % Sentencias Absolutorias
2007 89,0 11,0
2008 88,7 11,3
2009 85,8 14,2
2010 83,6 16,4

En relacin especficamente a los juicios orales por delitos sexuales, estos tam-
bin han ido en aumento paulatino, realizndose 1258 juicios orales el ao
2010, lo cual represent un alza de un 24,6% en relacin al ao anterior. Asi-
mismo, es posible sealar que en los juicios orales por delitos sexuales se ha
presentado una leve y sostenida disminucin en la consecucin de sentencias
condenatorias (ver grfico). Las explicaciones para cada uno de estos fen-
menos pueden ser diversas, no siendo posible establecer una nica causa para
explicar estas variaciones.

Tipos de trmino en Delitos Sexuales (2007 - 2010)

Estadsticas nacionales respecto de delitos sexuales que afectan a


menores de edad
De acuerdo con las cifras correspondientes al primer semestre del ao 2011,
la mayora de las vctimas ingresadas al Ministerio Pblico, por todo tipo de

204
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

delitos, se concentraran en el tramo mayores de edad, representando un


91% de los ingresos15.
Sin embargo, del total de denuncias por delitos sexuales ingresadas anual-
mente, el promedio de los ltimos cuatro aos indica que un 70% de ellas
afectan a nios, nias o adolescentes, implicando el ao 2010 un total de
13.752 vctimas menores de 18 aos.
Si se considera la distribucin por edad de las vctimas, se puede observar que
entre los 7 y los 13 aos se produce la mayor cantidad de denuncias por delito
sexual, decayendo stas en forma progresiva a medida que aumenta la edad
de las vctimas.
Distribucin por edad de vctimas de delitos sexuales,
perodo 2007 - 2010

Respecto a este grupo etario resulta interesante consignar que, del total de
vctimas ingresadas por delitos sexuales entre los aos 2007 y 2010, un 16,7%
corresponde a nios hasta los seis aos inclusive, un 30,8% corresponde a
nios entre los siete y los trece aos, mientras en el grupo etario de entre
los catorce y diecisiete aos, inclusive, el porcentaje corresponde a un 22,9%.
Estas cifras resultan coincidentes con los estudios de prevalencia que ubican
una mayor tasa de abusos entre los 6 y los 12 aos (Echebura y Guerricae-
cheverra, 2005; CAVAS, 2004), y que dan cuenta de la vulnerabilidad espec-
fica de este grupo etario.
En el caso de los adultos, en causas por delitos sexuales, las cifras decaen de
manera significativa, lo cual puede ser atribuido, por una parte, a las din-
micas propias del fenmeno respecto a la condicin de vulnerabilidad de las
vctimas, especialmente en su contexto familiar y social inmediato, y, por otra,
al hecho de que la persecucin penal de estos delitos despus de los 18 aos
no corresponde a una accin penal pblica, de acuerdo a lo preceptuado en
15 Boletn Estadstico del Ministerio Pblico (julio 2011), I Semestre de 2011, enero
junio 2011. www.fiscaliadechile.cl

205
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

los artculos 53 y sgtes. Cdigo Procesal Penal, y 369 Cdigo Penal, en virtud
del cual no se puede proceder por causa de los delitos previstos en los art-
culos 361 a 366 quter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la
justicia, al Ministerio Pblico o a la polica por la persona ofendida o por su
representante legal. Por lo anterior es posible sealar que probablemente en
este tramo etario, al igual que en el caso de abusos contra menores, existe una
importante cifra negra sobretodo en aquellos casos en que estos delitos se dan
en el contexto de violencia intrafamiliar.

Otro aspecto relevante, que remite a la caracterizacin del fenmeno, lo cons-


tituye la distribucin por sexo de las vctimas de estos delitos, cuestin que
resulta de esencial conocimiento tanto para el desarrollo de planes preventivos
como para la definicin de intervenciones con dicha poblacin. Al respecto,
las cifras en la realidad nacional muestran que, del total de menores de edad
ingresados como vctimas por delitos sexuales al sistema, la distribucin por
sexo en los ltimos cuatro aos (2007 - 2010) indica una mayor proporcin
de vctimas mujeres (81%), representando stas, aproximadamente, cuatro de
cada cinco vctimas de delito sexual en contra de menor de edad. Estas cifras
se asemejan a las que reportan numerosos estudios sobre la mayor probabi-
lidad de sufrir abusos sexuales en las nias, de acuerdo a Lpez (1996) la
media est entre 2 3 nias por cada nio, de forma que se calcula que el 71%
de las vctimas son mujeres y el 29% hombres16.

Proporcin de gnero en vctimas de delitos sexuales menores de


edad en el perodo 2007 - 2010

Al agregar las vctimas adultas, y considerar el total de vctimas en causas por


delitos sexuales, la distribucin por sexo no vara significativamente, represen-
tando el masculino un 17% y el femenino un 83%.

Comentarios finales
Considerando que la temtica de los delitos sexuales es de suyo compleja, y
la persecucin penal de los mismos reviste mltiples retos investigativos, el
16 Lpez (1996), p. 21.

206
Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

presente artculo ha pretendido aportar una descripcin general del fenmeno


que facilite una mejor comprensin del mismo y un abordaje ms compren-
sivo de sus variadas manifestaciones.

Por ello, no se puede asumir una actitud pasiva frente a las dificultades que la
investigacin de este tipo de delitos presenta, y que lo hacen distinto del resto
de los delitos, a saber: las caractersticas de las vctimas, en su gran mayora
menores de edad; el contexto y dinmica en que el delito usualmente ocurre,
esto es, a travs del abuso de un rol de cuidado y proteccin de la vctima, el
uso de estrategias de manipulacin afectiva, seduccin y amedrentamiento o
coaccin; en la mayora de los casos la escasez o inexistencia de medios proba-
torios distintos a la declaracin de la vctima, tales como peritajes sexolgicos,
lesiones fsicas, ADN, embarazos, o enfermedades de transmisin sexual, que
incluso aun en los casos en que se presentan esta ltimas, no son prueba de la
existencia del doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo; la existencia de
los fenmenos de la victimizacin secundaria, la retractacin y una alta cifra
negra, que vienen a constituir componentes adicionales que agregan dificulta-
des a la labor probatoria.

Por ltimo, en atencin a la alta cifra de vctimas menores de edad que se


presentan particularmente en este tipo de delitos, resulta necesario que las
instituciones que estn abocadas a la persecucin, investigacin y evaluacin
cientfica de las mismas, cuenten con la cantidad de profesionales y tcnicos
necesarios para llevar a cabo su labor, procurando con ello entregar una aten-
cin de calidad, oportuna, que no incremente los tiempos de espera de evalua-
ciones, que disminuya los tiempos de tramitacin de las causas, que minimice
la victimizacin secundaria, que permita reducir las absoluciones como tipos
de trmino judicial, y que se oriente de forma eficaz y eficiente a brindar una
respuesta de calidad a todos los usuarios.

Por lo anteriormente sealado, resulta necesario realizar un abordaje investi-


gativo y judicial diferencial al resto de los delitos, que tome en consideracin
la especializacin en este tipo de delitos, permitiendo as una mejor toma de
decisiones en el mbito de la justicia, que beneficie al imputado, a la vctima,
a las familias afectadas, y en definitiva a todo el sistema.

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Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

RECURSO DE NULIDAD ACOGIDO. ABUSO SEXUAL Y PRODUCCIN DE


MATERIAL PORNOGRFICO INFANTIL. CONCURSO DE DELITOS. ILICITUD DE
LA PRUEBA. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Tribunal: Corte Suprema

Resumen:

Obtencin de prueba ilcita

La existencia de una prueba ilcita no significa directa e inmediatamente la nulidad


de una actuacin, sino que es preciso traspasar primero, el cedazo de la preparacin
y, luego, el de la trascendencia que el legislador nacional impuso en el artculo 373
letra a) del Cdigo Procesal Penal, sin descuidar tampoco el sistema de valoracin
probatorio y la disposicin constitucional del artculo 19 N26 que impone a todos los
ciudadanos la obligacin de tolerar ciertas restricciones en sus derechos, en tanto no
se vulnere el ncleo esencial del mismo.
En el derecho comparado se han ido aceptando diversas excepciones al principio de
exclusin de prueba ilcita, con diferentes fundamentos.
Para corregir posibles distorsiones que puede producir una postura demasiado rgida,
se ha desarrollado el principio de la proporcionalidad que ha sido aceptado en tribu-
nales alemanes, en casos excepcionales y muy graves, tratando de encontrar un punto
de equilibrio entre dos garantas constitucionales que resultan afectadas, lo que ha te-
nido su mxima aplicacin a favor del mismo acusado, cuando es aqul quien resulta
favorecido con el reconocimiento de una prueba ilcita. Pugna, entonces, la garanta
afectada al obtener la prueba de descargo con el derecho a defensa y es posible, en
ciertos casos, ceder a favor de esta ltima. Se fundamenta como la existencia de una
legtima defensa (al obtener ilcitamente la prueba) lo que excluye la antijuridicidad
de su conducta.
An en el caso de estimarse que la incorporacin del video hubiera sido ilcita, que
no es el caso segn se concluy, igual se tratara de prueba admisible en juicio, porque
el obrar de la nia se ajusta a un encuentro casual y a un proceder de buena fe, ya
que la menor, como se ha repetido incansablemente, no entr al domicilio del acusado
ni afect su intimidad buscando algo para perjudicarlo, sino que unos simples videos
familiares, de modo que actu siempre de buena fe, al punto que se llev las cintas
sin siquiera revisarlas y cuando tom conocimiento de su contenido, no fue capaz de
actuar frente al delito del que entonces supo haba sido vctima, porque se encon-
traba embarazada y no quiso hacer nada que pudiera afectar el normal desarrollo
de su criatura. No actu entonces movida por animosidad alguna contra al acusado
cuando entr en su dormitorio y abri su velador, se movi siempre de buena fe y ese
desempeo constituye una excepcin reconocida en el derecho comparado a la exclu-
sin de la prueba ilcita.

211
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Principio de congruencia

La defensa sostiene que el principio de congruencia impide agregar un hecho que est
fuera del alcance temporal por el que se fue acusado, pero en el caso concreto no se ha
agregado un hecho, a pesar de existir el yerro en el periodo de tiempo sealado en la
acusacin, o ms precisamente, a pesar de haberse sealado un lapso mayor al de la
acusacin en la sentencia y ello es as por cuanto los abusos sexuales que se atribuye-
ron a los acusados estaban grabados en una cinta de video a la cual tuvieron acceso
y saban con toda precisin el contexto fsico y, por ende, el lugar o casa habitacin
donde estaban cuando se cometieron y que apareca en el video la menor y su madre
y en uno de ellos la mano del acusado Araya quien, en todos los casos, grababa lo que
la mujer adulta haca sobre el cuerpo de la nia. No se incorpor un hecho nuevo,
lo que ocurri fue que producto de la investigacin, un perito logr hacer audible un
programa que se haba registrado de fondo, pero ello no altera el contexto general y
las circunstancias concretas de la acusacin.

Concurso aparente de leyes penales

Que en estos antecedentes se han tenido por demostrados dos ilcitos diferentes, por un
lado, el abuso sexual de que fue objeto la menor tanto por su madre (en tres ocasiones)
y del conviviente de aqulla (en una oportunidad) y que consistan en tocaciones en
su cuerpo, senos y genitales e incluso en introducir la acusada sus dedos en la vagina
o el ano de la nia y, por otra parte est la produccin de material pornogrfico que
consisti en la grabacin de estos mismos actos.
No se advierte entonces, que se trate de un solo hecho o una sola accin que pueda
recibir diferentes calificaciones. La mujer est haciendo dos cosas, acta un video y
abusa de su hija menor, estando de acuerdo con Araya para grabarlo, mientras este
ltimo desarrolla una sola accin, produce el material pornogrfico, con acuerdo de
la mujer.
No hay concurso aparente, porque hay dos acciones diferentes claramente delimita-
das, tanto en el proceder del hombre respecto de la mujer, como en el de sta, que est
quebrantando de una sola vez dos bienes jurdicos protegidos por el sistema legal
respecto de su hija: su indemnidad sexual y su integridad sexual y, la primera, con las
agravantes de hacerlo encontrndose la chica privada de sentido y encontrndose la
acusada a cargo de su cuidado.
Sin embargo, s existe entre ambas conductas una relacin de medio a fin, en el sen-
tido que de suprimirse una de las acciones, no podra cumplirse efectivamente la otra.
Suprimidos los abusos, no era posible proceder con la produccin del material porno-
grfico infantil, sino que slo habra existido la grabacin de una menor dormida
o inconsciente, lo que no aparece relevante para el derecho penal. En este sentido,
aparece efectiva la protesta de la defensa, verificndose en la especie la situacin del
artculo 75 del Cdigo Penal, que en su inciso final ordena sancionar slo el delito
ms grave.

212
Fallos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

Texto completo: En esa misma sentencia se con-


den tambin al acusado Sebastin
Santiago, once de mayo de dos mil Segundo Araya Soto, como autor
once. del delito de abuso sexual respecto
de la misma menor antes sealada
por sus iniciales, a la pena de tres
Vistos:
aos y un da de presidio menor en
El Quinto Tribunal Oral en lo Penal su grado mximo, ms las accesorias
de Santiago, por sentencia de 15 de de inhabilitacin absoluta perpetua
marzo de 2011, conden a S.M.Y.Y. para derechos polticos y para cargos
como autora de delito reiterado y oficios pblicos durante el tiempo
de abuso sexual a su hija C.D.P.Y., de la condena y a otra sancin de la
cometido en el transcurso del ao misma entidad (tres aos y un da)
por el delito de produccin de mate-
2007, a la pena nica de siete aos
rial pornogrfico infantil, respecto de
y ciento ochenta y tres das de pre-
la misma menor.
sidio mayor en su grado mnimo,
ms las accesorias de inhabilitacin La defensa de los acusados ha dedu-
absoluta perpetua para cargos y ofi- cido recurso de nulidad contra la
cios pblicos y derechos polticos. sentencia antes referida, el que se
Se la conden, adems, a sufrir la orden conocer por resolucin de fs.
pena de cuatro aos y un da de pre- 45, fijndose la audiencia del da 21
sidio menor en su grado mximo y de abril pasado para su vista e incor-
accesoria de inhabilitacin absoluta porndose a fs. 51 el acta que da
perpetua para derechos polticos y cuenta de haberse realizado aqulla.
de inhabilitacin absoluta para car-
gos y oficios pblicos durante el CONSIDERANDO:
tiempo de la condena, como autora
PRIMERO: Que la defensa ha
del delito consumado de produccin
invocado como causal principal en
de material pornogrfico infantil, el recurso de nulidad interpuesto, la
cometido en la persona de la misma del artculo 373 letra a) del Cdigo
vctima y durante el mismo periodo Procesal Penal, la que fundamenta
de tiempo. en el hecho que segn relata cons-
tara en el considerando quinto de
Se le priv tambin de la patria
la sentencia que la prueba obte-
potestad y dems derechos respecto
nida por el Ministerio Pblico, de
de la persona o bienes de la ofendida,
acuerdo a los dichos de la propia vc-
sus ascendientes o descendientes e tima, fue hallada por ella entre unas
interdiccin para ejercer la guarda y cosas en la pieza de la pareja de su
ser odo como pariente en los casos madre mientras buscaba un video
que la ley seala, adems de quedar de las vacaciones ocasin en que
sujeta a la vigilancia de la autoridad se encontr con uno donde apareca
por los 10 aos siguientes al cumpli- ella dormida, mientras su madre la
miento de la pena principal. desnudaba y le haca tocaciones en

213
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

sus pechos y zona genital. Le exhibi accidental o de buena fe, porque son
la cinta a su pololo, el que luego se precisamente esas circunstancias las
neg a devolvrsela. Despus de un que resultan accidentales.
ao y a consecuencia de disputas que
la nia tuvo con su madre, se fue a Agrega que no puede esgrimirse que
casa de su ta abuela de nombre C. a no hay infraccin a su intimidad
quien, adems de contarle lo ocurrido porque el video da cuenta de im-
en ese momento, le cont de aque- genes que afectan la intimidad de la
lla cinta, que su pololo fue a buscar misma menor, puesto que ste fue
y le exhibieron. Al da siguiente esa encontrado en el lugar que resulta
pariente fue a poner una denuncia a ser ms ntimo para un ser humano,
la Polica de Investigaciones y llev su propio dormitorio, de modo que
la cinta. el juez slo examin la intimidad
respecto de una parte, no de ambas.
Acusa infraccin al artculo 19 Nos. Deben aplicarse los artculos 9, 205,
4 y 5, sobre derecho a la propiedad e 206, 217 y 220 del Cdigo Procesal
inviolabilidad del hogar, respectiva- Penal. Quien se encuentra obligado a
mente, en relacin con el inciso 4 respetar la intimidad de una persona
del nmero 3 del artculo 19, sobre es el rgano persecutor y el tribunal,
debido proceso legal, todos de la que deben someter su actuar a lo
Constitucin Poltica, por no haberse prevenido en los artculos 6 y 7 de la
excluido del auto de apertura y luego Constitucin Poltica. Cita rol 1836-
valorado prueba que fue obtenida 2007 de esta Corte en el sentido que
con inobservancia de garantas cons- la prueba ilcita puede ser obtenida
titucionales, y que corresponde al por particulares y procede aplicarle
video VHS donde consta la graba- la teora de los frutos del rbol enve-
cin que sustenta la acusacin. El nenado en cuanto a la prueba deri-
Tribunal rechaz la peticin de la vada de la originalmente mal habida.
defensa porque fue la propia vctima De no haberse permitido la prueba
quien encontr la cinta y lo hizo en del video, no se habra obtenido
un lugar que era abierto para ella tampoco la dems y no existira, por
donde el mismo acusado le permita ende, condena.
entrar, donde se la cuidaba y alimen-
taba. Asimismo, el hallazgo fue acci- SEGUNDO: Que la parte recu-
dental y de buena fe. rrente ofreci prueba de audio para
demostrar la preparacin de la causal
Sin embargo, la defensa considera principal, cuyos fundamentos arriba
insostenible ese argumento, porque fueron descritos. Sin embargo, con
ira contra las mximas de expe- acuerdo del representante del Minis-
riencia, ya que no por ser pareja de terio Pblico que concurri a estra-
la madre y por ello, al ser la hija de dos, manifestaron estar de acuerdo
aqulla, tener libre acceso a su domi- en que dicha causal efectivamente
cilio, tendra tambin derecho a sacar haba sido preparada en los trminos
cosas sin su voluntad. No tiene valor, que exige el legislador, dando por
en su concepto, que el hallazgo fuera demostrado el presupuesto de hecho

214
Fallos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

de esa circunstancia, lo que ser esti- rendido prueba por la defensa en el


mado entonces, como una conven- sentido que se le prohibi acceder al
cin probatoria por este tribunal. dormitorio o sacar algo de ese lugar o
de cualquiera otro, en circunstancias
En virtud de dicho acuerdo, la que la autorizacin realizada o tcita
defensa se desisti de la prueba de no aparece contraria a las reglas de
audio que haba ofrecido por ser la experiencia, si se trata de videos
innecesaria. que incluan a la familia, donde la
TERCERO: Que antes de revisar menor aparecera junto a su madre
los fundamentos de la causal prin- y, aparentemente, junto a quien era
cipal, resulta necesario destacar que, pareja de esta ltima, lo que explica-
como la defensa reconoci en estra- ra el motivo por el cual era l quien
dos, la menor ofendida no vive bajo guardaba las cintas en cuestin. De
el mismo techo del condenado Araya otro modo no se explica por qu esta
Soto, quien an cuando es pareja de ltima circunstancia, si se trataba de
su madre, no mantendra conviven- videos familiares, sin que nadie haya
cia o cohabitacin o no la tenan, al alegado lo que es evidente y natural
menos, cuando se produjo el hecho en estas situaciones, que cualquier
que reclama la defensa y que consiste miembro de la familia puede ver y
en el hallazgo del video incriminato- disfrutar las fotografas o videos de
rio. Asimismo, la defensa acept que las vacaciones familiares.
la menor concurri al domicilio del
CUARTO: Que tampoco debe
referido Araya y entr en su dormito-
perderse de vista que la menor no
rio buscando un video de unas vaca-
examin la cinta con la evidencia
ciones y que se llev el que result
incriminadora en la misma casa del
ser, posteriormente, evidencia en el
acusado, sino que de manera inocente
juicio, sin revisarlo previamente, sino
la sac desde la esfera de resguardo
que lo habra visto en su casa. Tal
donde se encontraba creyendo que
aserto aparece descrito de la misma
contena archivos de la poca estival
manera en la sntesis que hace el tri-
y los examin recin en su propio
bunal de la declaracin de la menor
domicilio que fue el lugar donde se
ofendida en el razonamiento quinto
encontr con que no era lo que ella
de la sentencia impugnada, donde se
buscaba, sino que muy por el conta-
afirma que la nia ...encontr mien-
rio, tom conocimiento de que haba
tras buscaba unos videos de unas
sido abusada por su propia madre y
vacaciones familiares una cinta que
con la concurrencia de Araya. Se
se llev a su casa y al verla constat
esperaba entonces que fuera a devol-
que....
ver el video al lugar donde lo haba
Adems, fue descrito por ambas par- encontrado? La respuesta afirmativa
tes en la audiencia, que la menor no a esa interrogante resultara franca-
entr usando de fuerza u otro medio mente absurda. De modo que cuando
no idneo al domicilio del acusado los jueces del tribunal oral concluye-
Araya, sino que lo hizo autorizado ron que el hallazgo del video por la
por la madre de aqul, sin que se haya nia y el hecho que ella lo sacara del

215
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

domicilio del acusado no constituyen das con inobservancia de garantas


la violacin de garantas que se pre- fundamentales, sin embargo, de no
tende, sino que es efectivo que ella hacerlo, la defensa no tiene derecho
actu de buena fe. a impugnar por la va del recurso de
apelacin, por lo que debe aguar-
QUINTO: Que como ya se ha
dar al recurso de nulidad el que no
resuelto con anterioridad por este
prosperar si no ha manifestado sus
tribunal, ...el proceso penal debe
protestas oportunamente y en todas
ser un fiel reflejo de la vigencia del
las instancias, de lo que vale concluir
principio del Estado de Derecho y
en esta tarea, las prohibiciones de que la infraccin de una garanta
prueba, ligadas al reconocimiento y constitucional ha quedado supedi-
respeto de los derechos y garantas tada al cumplimiento de las exigen-
individuales, juegan un rol de gran cias procesales de preparacin.
importancia; ello no significa que En derecho comparado tambin se
deba llegarse al extremo de eliminar han ido aceptando diversas excep-
toda posibilidad de afectacin de los ciones al principio de exclusin
derechos de las personas, toda vez de prueba ilcita, con diferentes
que una adecuada administracin de
fundamentos.
justicia penal no es posible sin ciertas
facultades procesales de intervencin Para corregir posibles distorsio-
en los derechos de la persona del nes que puede producir una pos-
inculpado o de terceros; no se trata tura demasiado rgida, aunque se ha
de equiparar la juridicidad a una pro- reservado para casos graves, se ha
hibicin genrica y absoluta de este desarrollado el principio de la pro-
tipo de facultades, sino de establecer porcionalidad que ha sido aceptado
una regulacin que las limite a los en tribunales alemanes, en casos
casos y a la medida en que sean real- excepcionales y muy graves, tratando
mente indispensables. (La prueba de encontrar un punto de equilibrio
en el proceso penal, Jorge Bofill G., entre dos garantas constituciona-
Revista de Derecho y Jurisprudencia, les que resultan afectadas, lo que ha
T. XCI, Nro 1, Enero- Abril 1994, p. tenido su mxima aplicacin a favor
28). Rol N1741-10. del mismo acusado, cuando es aqul
En nuestro Cdigo Procesal Penal quien resulta favorecido con el reco-
no se establecen expresas normas nocimiento de una prueba ilcita.
sobre este tema, pero parece nece- Pugna, entonces, la garanta afectada
sario tener presente que el principio al obtener la prueba de descargo con
de la proscripcin de la prueba il- el derecho a defensa y es posible, en
cita reconoce limitaciones y para ello ciertos casos, ceder a favor de esta
valga tener en cuenta, como punto de ltima. Se fundamenta como la exis-
partida, que nuestro legislador seala tencia de una legtima defensa (al
en el artculo 276 del Cdigo Pro- obtener ilcitamente la prueba) lo
cesal Penal, que el juez excluir las que excluye la antijuridicidad de su
pruebas... que hubieren sido obteni- conducta.

216
Fallos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

Otras excepciones que han sido inciso 4 del nmero 3 del artculo
elaboradas y aplicadas tanto en los 19, sobre debido proceso legal, desde
EEUU como en Latinoamrica, que, como ya se dijo, la menor tena
corresponden a excepciones incluso franqueado el acceso al domicilio del
derivadas de la posibilidad de con- acusado y en aqul, a su dormito-
taminacin de la prueba inicial y que rio y, en particular resulta natural y
proceden no necesariamente a favor consistente con las reglas de la expe-
del acusado, sino que en su con- riencia, que pudiera buscar un video
tra, tales son, por ejemplo, los casos que aqul tena sobre vacaciones
denominados del descubrimiento familiares y que, como tales, han sido
inminente, la buena fe o la fuente aceptadas por la defensa y que eran
independiente.
guardadas por el acusado.
Lo que aparece claro es que la exis-
De otra parte, an en el caso de esti-
tencia de una prueba ilcita no sig-
marse que la incorporacin del video
nifica directa e inmediatamente
hubiera sido ilcito, que no es el caso
la nulidad de una actuacin, sino
que es preciso traspasar primero, el segn se concluy, igual se tratara
cedazo de la preparacin y, luego, el de prueba admisible en juicio, por-
de la trascendencia que el legislador que el obrar de la nia se ajusta a un
nacional impuso en el artculo 373 encuentro casual y a un proceder de
letra a) del Cdigo Procesal Penal, buena fe, ya que la menor, como se ha
sin descuidar tampoco el sistema de repetido incansablemente, no entr
valoracin probatorio y la disposi- al domicilio del acusado ni afect
cin constitucional del artculo 19 su intimidad buscando algo para
N26 que impone a todos los ciuda- perjudicarlo, sino que unos simples
danos la obligacin de tolerar cier- videos familiares, de modo que actu
tas restricciones en sus derechos, en siempre de buena fe, al punto que se
tanto no se vulnere el ncleo esencial llev las cintas sin siquiera revisarlas
del mismo. y cuando tom conocimiento de su
contenido, no fue capaz de actuar
SEXTO: Que en el caso concreto, la
frente al delito del que entonces
descripcin fctica que se ha hecho
supo haba sido vctima, porque se
sobre la forma en que procedi la
vctima de autos, tomando conoci- encontraba embarazada y no quiso
miento de su calidad de tal despus hacer nada que pudiera afectar el
incluso de haber sacado el controver- normal desarrollo de su criatura. No
tido video desde la casa del acusado actu entonces movida por animosi-
Araya, no corresponde desde nin- dad alguna contra al acusado cuando
gn punto de vista a una violacin entr en su dormitorio y abri su
a los Nos. 4 y 5 del artculo 19 de velador, se movi siempre de buena
la Constitucin Poltica, como aduce fe y ese desempeo constituye una
la defensa en relacin al derecho a la excepcin reconocida en el dere-
propiedad e inviolabilidad del hogar, cho comparado a la exclusin de la
respectivamente, en relacin con el prueba ilcita.

217
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

SPTIMO: Que en virtud de lo sorprendida en el juicio con hechos


razonado se rechazar la peticin de tambin distintos a los que fueron
invalidacin de la sentencia y el jui- objeto de incriminacin.
cio que se ha formulado a travs de
NOVENO: Que el artculo 341 del
la causal principal.
cdigo del ramo prescribe que La
OCTAVO: Que, en forma subsidia- sentencia condenatoria no podr
ria, la defensa invoc la causal de la exceder el contenido de la acusacin.
letra f ) del artculo 374 del Cdigo En consecuencia, no se podr con-
Procesal Penal, asilada en el hecho denar por hechos o circunstancias no
que de acuerdo a la acusacin, los contenidos en ella.
delitos se producen entre los meses
En el caso concreto, se expres en la
de abril y julio de 2007. Sin embargo,
acusacin que los hechos de abuso
el perito Sr. Jean Paul Ducret del
sexual y de produccin de mate-
Laboratorio de Criminalstica de
rial pornogrfico infantil, se haban
la Polica de Investigaciones, seal
producido entre los meses de abril y
que en una de las ltimas escenas julio de 2007; en tanto que el hecho
del video, claramente se escucha un que el tribunal tuvo por demostrado
programa de televisin en el que se se verific en el ao 2007.
expres la fecha: 8 de noviembre de
2007. Sin embargo, esa imprecisin La defensa sostiene que el principio
fue descartada en la sentencia porque de congruencia impide agregar un
se estim que el principio de con- hecho que est fuera del alcance tem-
gruencia no tiene por objeto precisar poral por el que se fue acusado, pero
los detalles de un suceder causal con en el caso concreto no se ha agregado
precisin histrica y total exactitud, un hecho, a pesar de existir el yerro
sino que erigirse en una funcin cau- en el periodo de tiempo sealado en
telar para garantizar el correcto ejer- la acusacin, o ms precisamente, a
cicio del derecho a defensa, sin que pesar de haberse sealado un lapso
sta pueda verse sorprendida impre- mayor al de la acusacin en la senten-
vistamente en el juicio por hechos cia y ello es as por cuanto los abusos
distintos a los que fueron objeto sexuales que se atribuyeron a los acu-
de incriminacin.... Sin embargo, sados estaban grabados en una cinta
aduce el recurrente, la funcin cau- de video a la cual tuvieron acceso y
telar del principio de congruencia saban con toda precisin el contexto
impide agregar un hecho que est fsico y, por ende, el lugar o casa
fuera del alcance temporal por el que habitacin donde estaban cuando
se fue acusado, sobre todo conside- se cometieron y que apareca en el
rando que la prueba estaba en poder video la menor y su madre y en uno
del Ministerio Pblico antes de for- de ellos la mano del acusado Araya
mular la acusacin. quien, en todos los casos, grababa
lo que la mujer adulta haca sobre el
La tesis del tribunal conduce a la cuerpo de la nia. No se incorpor
inseguridad e incerteza jurdica por- un hecho nuevo, lo que ocurri fue
que implica que la defensa podra ser que producto de la investigacin, un

218
Fallos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

perito logr hacer audible un pro- Ser concurso aparente si el desva-


grama que se haba registrado de lor de injusto del abuso se encuentra
fondo, pero ello no altera el contexto comprendido en el del injusto de la
general y las circunstancias concretas produccin de material pornogr-
de la acusacin. fico. Para ello sera preciso aceptar
que el bien jurdico protegido en
No habra ocurrido lo mismo si no
ambos casos es el mismo: la libertad
existiera el video. Probablemente el
o indemnidad sexual de la vctima.
contexto temporal habra resultado
Cita a Cox Leixerand, Molina Can-
ser mucho ms relevante para efec-
tillana y Bascun Rodrguez con
tos de determinar la defensa, como
una visin moralizante del bien jur-
por ejemplo si el acusado pudiera
dico y aplica la teora de la absorcin,
probar que estaba fuera del pas en
donde el desvalor del abuso quedara
el periodo que se le imputa la comi-
comprendido en el de la produccin
sin de un delito determinado. En
de material pornogrfico. Por otra
tal caso el espacio de tiempo en que
parte, cita a Politoff, Matus y Ram-
se dice haberse cometido el hecho
resulta fundamental para la defensa. rez y dice que para ellos, quien pro-
Pero no es ese el caso en esta situa- duce el material pornogrfico slo
cin concreta, por el simple hecho de agota el delito previo de abuso, slo
existir un video que reproduce nte- representa una intensificacin del
gra una situacin determinada de la hecho punible ya consumado, razn
cual salvo denunciar falsificacin o por la cual este segundo acto no
manipulacin no es posible extraer sera punible independientemente
a quien en l aparece efectivamente. y quedara consumido por el hecho
precedente.
Por las razones sealadas, se recha-
zar tambin esta primera causal Ser, en cambio, concurso ideal, si se
subsidiaria. pretende que ambos injustos protegen
bienes jurdicos diferentes y, enton-
DCIMO: Que en subsidio de las ces, la solucin la da el legislador en
dos causales ya analizadas, la defensa el artculo 75 del Cdigo Penal. En
de ambos condenados esgrimi la estricto rigor, se trata de un concurso
contenida en la letra b) del artculo real. Un solo hecho constituye dos
373 del Cdigo Procesal Penal, por- o ms delitos. En el caso concreto:
que en el motivo 6 de la sentencia grabar con una filmadora las accio-
impugnada se ha hecho una errnea nes de abuso, si bien son separables
interpretacin del derecho en lo que en dos acciones, ambas constituyen
se refiere a la pluralidad o concurso un solo hecho.
de delitos, porque el abuso sexual es
un delito necesario para la configu- En la sentencia se aduce que no se
racin de la produccin de material infringe el principio del non bis in
pornogrfico infantil del artculo 366 idem porque se trata de dos accio-
quinquies del Cdigo Penal. Existe nes que afectan dos bienes jurdi-
un concurso aparente, o bien, un cos diversos: la libertad sexual, en
concurso ideal. el delito de abuso; y, la integridad

219
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

sexual, en el delito de produccin de terior, pero en general mientras la


material pornogrfico. Pero al expre- madre actuaba para la filmacin y
sar esto, los jueces no han conside- abusaba de su hija, Araya filmaba.
rado las distinciones antes vertidas
No se advierte entonces, que se trate
por el recurrente.
de un solo hecho o una sola accin
Agrega en esta parte, que la acusada que pueda recibir diferentes califica-
Y. fue condenada como autora de ciones. La mujer est haciendo dos
delito reiterado, en circunstancias cosas, acta un video y abusa de su
que se trata de un delito continuado. hija menor, estando de acuerdo con
Cita a los profesores Cury y Rodr- Araya para grabarlo, mientras este
guez Collao. ltimo desarrolla una sola accin,
produce el material pornogrfico,
Pide que para el caso de aceptarse con acuerdo de la mujer.
esta ltima causal subsidiaria y de
conformidad a lo dispuesto en el No hay concurso aparente, porque
artculo 385 del Cdigo Procesal hay dos acciones diferentes clara-
Penal, se invalide slo la sentencia y mente delimitadas, tanto en el pro-
se dicte una de reemplazo que califi- ceder del hombre respecto de la
que el hecho como delito continuado mujer, como en el de sta, que est
de abuso sexual y se condene a Y. a quebrantando de una sola vez dos
4 aos y a Araya a 3 aos y un da, bienes jurdicos protegidos por el
otorgndoseles el beneficio de liber- sistema legal respecto de su hija: su
tad vigilada. indemnidad sexual y su integridad
sexual y, la primera, con las agravan-
UNDCIMO: Que en estos ante- tes de hacerlo encontrndose la chica
cedentes se han tenido por demos- privada de sentido y encontrndose
trados dos ilcitos diferentes, por la acusada a cargo de su cuidado.
un lado, el abuso sexual de que fue
Sin embargo, s existe entre ambas
objeto la menor tanto por su madre
conductas una relacin de medio a fin,
(en tres ocasiones) y del conviviente
en el sentido que de suprimirse una
de aqulla (en una oportunidad) y
de las acciones, no podra cumplirse
que consistan en tocaciones en su
efectivamente la otra. Suprimidos los
cuerpo, senos y genitales e incluso en
abusos, no era posible proceder con
introducir la acusada sus dedos en la
la produccin del material porno-
vagina o el ano de la nia.
grfico infantil, sino que slo habra
Y, por otra parte est la produccin existido la grabacin de una menor
de material pornogrfico que consis- dormida o inconsciente, lo que no
ti en la grabacin de estos mismos aparece relevante para el derecho
actos. penal. En este sentido, aparece efec-
tiva la protesta de la defensa, verifi-
Slo en uno de los casos concurri a cndose en la especie la situacin del
los abusos el filmador, que era Araya, artculo 75 del Cdigo Penal, que en
ayudando a desnudar a la vctima su inciso final ordena sancionar slo
para proceder con su actividad pos- el delito ms grave.

220
Fallos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

DUODCIMO: Que por haberse Se previene que el abogado inte-


cometido, en consecuencia, una grante Sr. Pozo concurre a la decisin
infraccin de derecho con influencia de acoger el recurso de la defensa por
sustancial en la decisin, desde que la causal e infraccin de derecho del
ha significado la imposicin de una artculo 373 letra b) del Cdigo Pro-
pena mayor a la que corresponda en cesal Penal, pero por motivos diver-
el caso concreto, situacin de aque- sos a los expresados en el fallo, lo que
llas descritas en el artculo 385 del se explica en su prevencin de la sen-
Cdigo Procesal Penal, se invalidar tencia de reemplazo.
solamente la sentencia pronunciada
Regstrese.
en estos antecedentes y se dictar
sentencia de reemplazo. Redact el Ministro Sr. Dolmestch.
Y, visto, adems, lo dispuesto en los Rol N2576-11.
artculos 383 y 384 del Cdigo Pro-
cesal Penal, se acoge el recurso de Pronunciado por la Segunda Sala
nulidad deducido en lo principal de integrada por los Ministros Sres.
fs. 27 de este legajo por la defensa Jaime Rodrguez E., Rubn Balles-
de Sebastin Segundo Araya Soto y teros C., Hugo Dolmestch U. y los
S.M.Y.Y., slo respecto de la segunda abogados integrantes Sres. Nelson
causal deducida en forma subsidiara, Pozo S. y Domingo Hernndez E.
rechazndose las dems y, en conse- Autorizada por la Ministro de Fe de
cuencia, se invalida solo la sentencia esta Corte Suprema.
de quince de marzo de dos mil once,
escrita en copia a fs. 1 y siguientes de En Santiago, a once de mayo de dos
este expediente y que corresponde a mil once, notifiqu en Secretara
los autos RUC 0900663872-1 y RIT por el Estado Diario la resolucin
140-2010 del Quinto Tribunal Oral precedente.
de Santiago, la que se reemplaza por
la que se dicta a continuacin, pero SENTENCIA DE REEMPLAZO
en forma separada y sin nueva vista.
De conformidad a lo ordenado en
Se previene que el Ministro seor sentencia que antecede y a lo dis-
Rodrguez no acepta la referencia puesto en el artculo 385 del Cdigo
que en el acpite penltimo del fun- Procesal Penal, se pronuncia la
damento undcimo se hace a la agra- siguiente sentencia de reemplazo.
vante del abuso sexual de hacerlo
encontrndose la chica privada de Santiago, once de mayo de dos mil
sentido porque esta circunstancia es once.
elemento del delito, de conformidad
con lo prevenido en los artculos 366, Vistos:
inciso primero, en concordancia con
el artculo 361, N2, por lo que rige a Se reproducen los motivos primero a
su respecto el artculo 63, inciso pri- dcimo de la sentencia anulada con
mero, todos del Cdigo Penal. esta misma fecha y que es de quince

221
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

de marzo de dos mil once, cuya copia perjuicio de su hija, de modo que
se incorpor a fs. 1 y siguientes de se trata de un delito reiterado y le
este legajo. afecta la disposicin del artculo 368
del Cdigo Penal, beneficindola por
Y se tiene, adems, presente: otra parte, la atenuante de su irrepro-
1 Que sin perjuicio de lo que se chable conducta anterior.
razon en el fallo que se ha repro- El artculo 368 mencionado ordena
ducido en el sentido que los delitos que se imponga la pena con exclusin
de abuso sexual y de produccin de de su mitad inferior y, favorecindole
material pornogrfico infantil cons- una atenuante, ser precisamente el
tituyen dos ilcitos diferentes y que mnimo de ese tramo la pena que se
amparan dos bienes jurdicos tam- le aplicar. Por ltimo, por tratarse
bin distintos, a la hora de aplicar la de delito reiterado y resultndole
sancin a los acusados se hace preciso ms favorable la disposicin del art-
reconocer que existe entre los abusos culo 351 del Cdigo Procesal Penal,
y la grabacin una relacin de medio se aumentar la pena en un grado
a fin, en trminos tales que de no por la reiteracin, quedando en defi-
haberse cometido el delito de abuso, nitiva en presidio mayor en su grado
no habra prosperado el segundo mnimo.
ilcito, puesto que la sola grabacin
de una menor de edad dormida o Por su parte, al acusado Araya Soto ha
inconsciente no constitua el injusto resultado responsable de un delito de
por el que se formul la acusacin. abuso sexual y del delito consumado
Esa hiptesis est reglamentada de material pornogrfico infantil. Por
en el artculo 75 del Cdigo Penal aplicacin de la disposicin del art-
y ordena imponer la pena mayor culo 75 inciso final del Cdigo Penal,
asignada al delito ms grave. segn lo antes razonado, corresponde
aplicarle una pena de presidio menor
2 Que el inciso primero del artculo en su grado mximo y favorecindole
366 del Cdigo Penal establece para la atenuante de su irreprochable con-
el delito de abuso sexual verificado ducta anterior, corresponde aplicarla
en la especie, la pena de presidio en su mnimun.
menor en su grado mximo, en tanto
que el artculo 366 quinquies de ese Y visto, adems, lo dispuesto en los
cdigo seala la misma sancin para artculos 21, 28, 29, 31, 50, 67,75,
quien interviene en la produccin de 366, 366 quinquies, 368, 370 bis, 372,
material pornogrfico infantil. 374 bis del Cdigo Penal; artculos
295, 297, 314, 325, 340, 342, 344,
En el caso concreto, se aplicar la 346, 348 y 351 del Cdigo Procesal
pena correspondiente al ilcito de Penal; 600 del Cdigo Orgnico de
abuso sexual que es el medio para la Tribunales y artculo 15 y 17 de la
comisin del segundo ilcito. ley 18.216, se declara que:
La acusada Y. ha resultado ser autora Se condena a S.M.Y.Y., ya indi-
de tres delitos de abuso sexual en vidualizada, a sufrir la pena nica

222
Fallos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

de cinco aos y un da de presidio sexual en grado de consumado y de


mayor en su grado mnimo, ms las produccin de material pornogrfico
accesorias de inhabilitacin absoluta infantil, cometidos en el curso del ao
perpetua para cargos y oficios pbli- 2007, en la persona y en perjuicio de
cos y derechos polticos y la de inha- la menor de iniciales C.D.P.Y..
bilitacin absoluta para profesiones
titulares mientras dure la condena, Por concurrir respecto de este ltimo,
en su calidad de autora del delito rei- los requisitos del artculo 15 de la ley
terado de abuso sexual en grado de 18.216, se le concede el beneficio de
consumado y el delito de produccin la libertad vigilada, quedando some-
de material pornogrfico infantil, tido a la fiscalizacin de la autoridad
cometidos en el curso del ao 2007, administrativa por el lapso de cinco
en perjuicio de su hija menor de ini- aos, debiendo dar cumplimiento a
ciales C.D.P.Y.. las dems exigencias que le impone
el artculo 17 de esa misma ley y su
Por la extensin de la pena impuesta, reglamento.
no se le otorga ninguno de los bene-
ficios que contempla la ley 18.216. Se absuelve a S.M.Y.Y. y a Sebastin
Segundo Araya Soto de la acusacin
Se priva a la acusada Y. de la patria que se les formul como autores del
potestad respecto de la vctima, si la delito de almacenamiento de mate-
tuviere, o se la inhabilita para obte- rial pornogrfico infantil, sin con-
nerla si careciera de ella y, adems, dena en costas al Ministerio Pblico,
se le priva de todos los derechos por considerar que ha obrado con
que por el ministerio de la ley se le motivo plausible.
confirieren respecto de la persona o
bienes de la ofendida, de sus ascen- Que, en lo formal, se reproduce y
dientes y descendientes. Tambin, mantiene la decisin del tribunal oral
se le condena a la pena de interdic- de declarar exento de legitimacin
cin de ejercer la guarda y ser oda activa al querellante representado
como pariente en los casos que la ley por el abogado Sr. Rodrigo Cuevas
designa y a la pena de sujecin a la Jara, lo que condujo a prescindir de
vigilancia de la autoridad durante los su actividad probatoria.
diez aos siguientes al cumplimiento Se decreta el comiso de la evidencia
de la pena principal. material incorporada al juicio, espe-
Se condena, asimismo, a Sebastin cialmente de los NUES 645406 y
Segundo Araya Soto, ya individua- 645394.
lizado, a la pena nica de tres aos y Ejecutoriada la sentencia, incorp-
un da de presidio menor en su grado rese la huella gentica de ambos acu-
mximo, ms la accesoria de inhabi- sados al registro de condenados, de
litacin absoluta perpetua para dere- acuerdo a lo dispuesto en el artculo
chos polticos y la de inhabilitacin 17 de la ley 19.970.
absoluta para cargos y oficios pbli-
cos durante el tiempo de la condena, Se mantiene la orden dada por el
como autor de los delitos de abuso Tribunal a su Unidad de Causas en

223
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

relacin al estricto cumplimiento de realizare acciones de significacin


lo dispuesto en el artculo 10 de la ley sexual.... Este mismo argumento
20.285 y Acta 72-2009 de esta Corte resulta perfectamente aplicable al
Suprema, en relacin a la publicidad delito de abuso sexual propio.
de la sentencia e identificacin de la
vctima con reserva de identidad. 2.- Que en consecuencia en el caso
tpico de los abusos sexuales, la plu-
Devulvase la prueba incorporada ralidad de conductas sobre un mismo
por las partes y, en su oportunidad, sujeto pasivo, sin solucin de con-
dese cumplimiento al artculo 113 tinuidad entre las conductas, man-
inciso segundo del Cdigo Org- tiene la unidad del hecho delictivo,
nico de Tribunales y 468 del Cdigo tal como sucede, por ejemplo con los
Procesal Penal. Remtanse los ante- delitos de estupro y violacin.
cedentes necesarios al Juzgado de
Garanta competente para el cum- 3.- Que la figura del delito conti-
plimiento y ejecucin. nuado, si bien no est consagrada
en el derecho positivo chileno, es
Se previene que el Abogado Inte- acogida tanto por la doctrina y la
grante don Nelson Pozo Silva, fue jurisprudencia (La Corte Suprema
de parecer que en el caso de autos la acepta por primera vez en el ao
nos encontramos en presencia de 1966, segn seala Alfredo Echeve-
una pluralidad de conductas en dis- rry: Derecho Penal en la Jurispru-
tintos contextos temporales, adems dencia, Tomo II, pgs. 78, 80-82, 84
en concurrencia de delitos sexuales, y 85.).
razn por la cual corresponde en la
especie tener en consideracin los Nacida histricamente a partir de los
siguientes fundamentos: delitos contra los valores patrimonia-
les, ve ampliada su esfera de aplica-
1.- Que en primer trmino, la plura- cin la nocin de delito continuado,
lidad de conductas en delitos sexua- cuando tal como afirma Arroyos De
les en distintos contextos temporales, Las Heras, la tendencia actual es la
esto es la denominada reiteracin, de dotar al delito continuado de un
debe analizarse al tenor de la actual mbito cada vez mayor, as en los
redaccin de la figura delictiva de delitos contra el honor, estupro, abuso
abuso sexual, donde la pluralidad de deshonesto (hoy abusos sexuales),
conductas, sin ser necesaria es natu- robo con fuerza en las cosas, falseda-
ral al abuso sexual, tal como al igual des, etc., citado por Alfonso Arro-
una lesin puede inferirse a travs de yos De Las Heras en Manual de
un solo golpe, como tambin a travs Derecho Penal. El Delito, Tomo II,
de una secuencia de ellos. Es as que Pamplona, Aranzadi, 1985, pg.798.
el propio texto legal reconoce en el
delito de abusos sexuales impropios, 4.- Que la figura del delito con-
que castiga a quin sin realizar una tinuado slo puede aplicarse en
accin sexual en los trminos ante- cuanto beneficie al delincuente tal
riores, para procurar su excitacin como acontece en la especie, debido
sexual o la excitacin sexual de otro, a la carencia de normas jurdicas que

224
Fallos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

la consagre, fundado en la unidad acciones es reflejo de una voluntad


jurdica del hecho delictivo fruto de dbil, la cual sucumbe ante anlo-
una creacin del derecho consue- gas circunstancias motivadoras, ello
tudinario (Maurach (1962), p. 429; fundamenta el tratamiento benvolo
Mezger (1985), p. 339; Cury (1998), del delito continuado y coincide con
II, p. 266, citado por Marco Anto- la interpretacin de ste a la luz del
nio Mercado Gmez, Problemas principio de legalidad.
Concursales y Delito Continuado en
los Delitos que Protegen la Libertad 8.- Que en el mismo sentido razona
Sexual, Edit. Lexis Nexis, 2003, pg. Cury cuando seala que la liber-
35). tad sexual es bien jurdico eminen-
temente personal, por lo tanto, es
5.- Que siendo los elementos del necesario fundar, adems, el delito
delito continuado la pluralidad de continuado en un menor desvalor
acciones, la unidad de la norma del resultado delictivo, esto es, que la
jurdica violada, el transcurso de un lesin del bien jurdico no requiera
cierto lapso de tiempo entre la ejecu- ms que una valoracin unitaria. La
cin de cada accin, sumado al ele- clave, entonces, est en la valoracin
mento subjetivo, la unidad de dolo del injusto tpico (Enrique Cury:
o designio criminal, lo que algunos
Derecho Penal. Parte General, Tomo
denominan dolo conjunto, o conti-
II, Editorial Jurdica de Chile, 1998,
nuidad entre las diversas resolucio-
pg. 269.).
nes, estos coinciden plenamente con
las conductas desplegadas por la acu- 9.- Que por su parte Mario Garrido
sada S.M.Y.Y. en relacin al delito Montt precisa que Se acepta, sin
de abuso sexual indagado en autos. embargo, que puede existir conti-
nuidad en atentados en contra de
6.- Que en este mismo sentido el
fundamento de la actuacin bajo el bienes personales cuando su titular
denominado dolo global, es enten- es igual sujeto pasivo, lo que podr
dido por Mir Puig como aqul donde tener particular importancia en deli-
la repeticin o progresin aumenta tos de ndole sexual contar igual
slo cuantitativamente la grave- victima (Mario Garrido Montt,
dad objetiva del hecho y no vara Derecho Penal. Parte General. Tomo
la situacin motivacional del autor II, Editorial Jurdica de Chile, 1997,
(Santiago Mir Puig, Derecho Penal, p. 341).
Parte General, Barcelona, Editorial
10.- Que en relacin con el delito
PPU, 1990, p.724).
de abuso sexual, cabe sealar que las
7.- Que, adems, el sujeto activo formas abusivas de la accin sexual
requiere un trato ms benvolo, ya estn construidas sobre las circuns-
que su actuacin denota una menor tancias del delito de violacin o estu-
reprochabilidad: el desvalor de accin pro, por lo dicho, es que la posibilidad
justifica la valoracin unitaria de de dar cabida al delito continuado en
las conductas delictivas ejecutadas, estos ataques resulta perfectamente
considerando que la diversidad de pertinente en ese injusto.

225
Fallos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

11.- Que en relacin a la concurren- 13.- Que los abusos sexuales impro-
cia de diversos delitos sexuales tales pios incluyen, como ya dijimos, una
como el delito de abuso sexual y el hiptesis del todo novedosa dentro
de produccin de material pornogr- del ordenamiento jurdico, cual es la
fico realizada en el marco situacional utilizacin de un menor de edad en la
de un delito sexual, cabe sealar que produccin de material pornogrfico
dicha produccin de material porno- bajo la concurrencia de las circuns-
grfico aprovechando la perpetracin tancias del delito de violacin propia
de un delito de abuso sexual, en el o estupro, o en cualquier hiptesis si
presupuesto de la existencia de un la vctima es menor de doce aos de
concurso de delitos, tales atentados edad. Dicha preceptiva castiga la uti-
forman parte de un mismo hecho lizacin del menor de edad, es decir,
delictivo, ya que se desarrolla en la produccin del material pornogr-
un mismo contexto situacional, as fico en s no es el presupuesto de apli-
lo denota la realizacin fctica de cacin del artculo 366 quater. Por lo
las conductas, como as tambin la anterior, en este evento las hiptesis
voluntad final del autor nica en el de abusos sexuales impropios tie-
atentado, luego, corresponde cali- nen aplicacin preferente sobre las
ficarlo como un caso de concurso normas del artculo 374, es decir,
ideal de delitos. A modo de ejemplo esta ltima preceptiva slo entrar a
el fotgrafo o camargrafo, quien regir en defecto de los abusos sexua-
invita a una mujer a participar en la les impropios, toda vez que hay una
produccin de material pornogrfico relacin de subsidiariedad entre los
o la engaa respecto del contenido delitos, la cual viene a solucionar el
de ste, y durante la sesin de foto- concurso aparente manifiesto en esa
grafas, deja la cmara en automtico relacin.
para captar el momento en que pro-
cede a violarla; el tutor de un menor La conclusin precedente es impor-
que aprovecha la posicin de supe- tante, por cuanto dijimos con ante-
rioridad que ostenta, logra la aquies- lacin que tanto la violacin como
cencia de la vctima para el acceso el estupro absorben el injusto de
carnal y al mismo tiempo graba la los abusos sexuales, sean propios o
comisin del ilcito; o incluso el caso impropios; luego, las hiptesis en
de la filmacin por encargo de un que concurre alguno de los primeros
video, en que se requiere contenga la ilcitos con la presente figura impro-
comisin de violaciones u otras con- pia, eliminan la posible aplicacin
ductas torpes. de estos ltimos, situacin relevante
en relacin con el delito de produc-
12.- Que en tal lnea argumental, cin de pornografa, porque como ya
la existencia de un concurso ideal sealamos, en este supuesto cobra
de delitos a la hora de determinar la aplicacin el artculo 374 en virtud de
pena aplicable debe recurrir al caso la subsidiariedad que lo une con los
de concurso medial, en los trminos abusos impropios. Para este ltimo
del artculo 75 del Cdigo Penal. evento la concurrencia es ideal, en la

226
Fallos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos

misma forma expresada al inicio de accesorias, como autora a S.M.Y.Y.


esta disidencia. de un delito de abuso sexual en
carcter de consumado en concurso
14.- Que de esta forma estamos en
presencia de un delito continuado de ideal con el ilcito de produccin de
abuso sexual en concurso ideal con material pornogrfico infantil.
un delito de produccin de material
Regstrese y devulvase.
pornogrfico, razn por la cual le es
aplicable lo dispuesto en el artculo 75 Redact el Ministro Sr. Dolmestch.
del Cdigo Penal, y le corresponde en
relacin al quantum de la pena, apli- Rol N2576-11.
crsele la pena de presidio menor en
Pronunciado por la Segunda Sala
su grado mximo y favorecindole la
atenuante de irreprochable conducta integrada por los Ministros Sres.
anterior, corresponde aplicarla en su Jaime Rodrguez E., Rubn Balles-
mnimo, siendo al efecto atribuible teros C., Hugo Dolmestch U. y los
la sancin de cuatro aos de presi- abogados integrantes Sres. Nelson
dio menor en su grado mximo ms Pozo S. y Domingo Hernndez E.

227
Fallos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

LOS TIPOS PENALES DE TRFICO DE MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS EN


LA LEY 20.507

Tania Gajardo Orellana


Anglica Torres Figueroa 1

I. Prembulo
Con fecha 15 de noviembre del ao 2000 Chile adopt la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, tambin
llamada Convencin de Palermo, y sus protocolos contra el Trfico Ilcito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire y para Prevenir, Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios.
El 4 de diciembre de 2003 dicha Convencin y sus Protocolos fueron aproba-
dos por el Congreso Nacional, segn consta en los oficios Ns. 4.686, de 4 de
diciembre de 2003; 5.116 y 5.117 de 19 de agosto de 2004, respectivamente,
de la Honorable Cmara de Diputados.
Los Instrumentos de Ratificacin fueron depositados ante el Secretario Gene-
ral de la Organizacin de las Naciones Unidas con fecha 29 de noviembre de
2004.
2
El Decreto 342 del ao 2004 vino a dar vida jurdica en nuestro ordena-
miento interno a la Convencin y sus Protocolos, cerrando con esto la tra-
mitacin necesaria para que estas normas sean parte integrante del sistema
jurdico nacional.
Con su adopcin y con la promulgacin de estos instrumentos quedaba an
pendiente para nuestro pas el cumplimiento de las obligaciones con ellos
contradas. Esto era realizar los esfuerzos para la real prevencin y sancin del
trfico de migrantes, tipo penal inexistente en esa poca en nuestro Cdigo
1 Abogadas de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Cri-
men Organizado, Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2 Decreto:
Artculo nico: Promulgase la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuen-
cia Organizada Transnacional, adoptada el 15 de noviembre de 2000, con la Notificacin
y Designacin de Autoridades Centrales, y sus Protocolos contra el Trfico Ilcito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire y para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Per-
sonas, especialmente Mujeres y Nios, que complementan dicha Convencin, adoptados
en igual fecha; cmplanse y llvense a efecto como ley y publquese copia autorizada de
sus textos en el Diario Oficial.
Antese, tmese razn, regstrese y publquese.- RICARDO LAGOS ESCOBAR, Pre-
sidente de la Repblica.-Ignacio Walker Prieto, Ministro de Relaciones Exteriores.
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=235583&idVersion=2005-02-16, ltima
fecha de consulta 14 de julio de 2011.

231
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Penal, y la modificacin de la antigua trata slo para fines de prostitucin, en


una trata de personas, que involucra tantos fines sexuales como de explotacin
laboral.

En este contexto, como forma de dar cumplimiento a las obligaciones inter-


nacionales contradas, y en especial, a las surgidas en virtud de la ratificacin
por Chile de los Protocolos de Palermo, el 8 de abril de 2011 fue publicada la
Ley 20.507, que describe y sanciona los delitos de trata de personas y trfico
ilcito de migrantes.

Esta nueva ley realiz modificaciones a nuestro viejo Cdigo Penal, incorpo-
rando a sus filas el nuevo delito de trfico ilcito de migrantes, transformando
la trata de blancas en trata de personas, y haciendo especial nfasis en las
organizaciones dedicadas a estos, sancionando especialmente las asociacio-
nes ilcitas cuyo fin sea la comisin de alguno de los delitos mencionados.

A pocos meses de la entrada en vigor de la Ley 20.507, es necesario realizar


una aproximacin a los elementos de los tipos penales mencionados, como
tambin dar una mirada a su armonizacin con el sistema penal en su parte
general, todo con el objeto de hacer frente a este fenmeno social, que hoy ha
tomado el rostro de jurdico.

Pretendemos en este artculo hacer un anlisis de los elementos objetivos y


subjetivos de los tipos penales de esta ley, reparando en aquellos conceptos
normativos del tipo necesarios de ubicar en nuestro ordenamiento jurdico, y
entregando las clasificaciones ms relevantes para la aplicacin prctica de los
mismos.

Para lograr el objetivo planteado hacemos el anlisis separando los acpites


entre los delitos de trfico ilcito de migrantes y trata de personas, incorpo-
rando doctrina nacional y comparada.

II. Tipos penales de trfico de migrantes, trata de personas y asociacin


ilcita3

1. El delito de trfico de migrantes

1.1. Artculo 411 bis del Cdigo Penal


El que con nimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al pas de una per-
sona que no sea nacional o residente, ser castigado con reclusin menor en su grado
medio a mximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
3 Se hace presente que slo se analizar la trata de personas para fines distintos a la explo-
tacin sexual, toda vez que el anlisis de dicho tipo penal es de competencia de la Unidad
de Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscala Nacional, Ministerio Pblico. Sobre la

232
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

La pena sealada en el inciso anterior se aplicar en su grado mximo si se pusiere


en peligro la integridad fsica o salud del afectado.
Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si ste fuere menor de edad, la pena
sealada en el inciso anterior se aumentar en un grado.
Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitacin absoluta
temporal para cargos u oficios pblicos en su grado mximo, se impondr si el hecho
fuere ejecutado, aun sin nimo de lucro, por un funcionario pblico en el desempeo
de su cargo o abusando de l. Para estos efectos se estar a lo dispuesto en el artculo
260.
Siguiendo el Protocolo relativo al Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra,
Mar y Aire, nuestro tipo penal de trfico de migrantes define la actividad
delictual segn indica el artculo 3 del instrumento internacional citado, esto
es: Por trfico ilcito de migrantes se entender, la facilitacin de la entrada ilegal
de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente
permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero
u otro beneficio de orden material, definindose a continuacin en el artculo
3 b) la entrada ilegal como el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos
necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor, incluyendo el cruce de
fronteras en los que se evitan los controles de la autoridad competente y tam-
bin los cruces que, en apariencia son legales, pero que en realidad comportan
la utilizacin de documentacin falsa, robada o adulterada.
El trfico ilcito de migrantes es una infraccin a la legislacin migratoria de
un pas, una forma de facilitacin de la migracin irregular, asistida por terce-
ras personas. En principio el traficante o smuggler4 se limita a la introduccin
clandestina del migrante en otro Estado con el simple cruce de la frontera
internacional o, segn la distancia entre los pases de origen y de destino,
puede ofrecer tambin el alojamiento antes o despus del cruce o el ulterior
transporte a una ciudad determinada5.
Adems de las actividades descritas por nuestro tipo penal, similares a las
indicadas por el Protocolo, nuestra ley tambin sigue a la norma internacional
en cuanto a la agravacin del tipo penal en los casos en que se vulnere la inte-
gridad fsica, psquica, salud o la vida del migrante. Esto debido a la frecuencia
con la que los derechos humanos de los migrantes son violados, as como a los
graves riesgos a los que se enfrentan debido a su situacin de vulnerabilidad.
materia, consultar Revista Jurdica del Ministerio Pblico N36 de octubre de 2008 y
N39 de junio de 2009.
4 Segn su denominacin en ingls.
5 La trata de personas y el trfico ilcito de migrantes en el marco de los derechos huma-
nos, Gabriela Rodrguez Pizarro, Jefe de Misin OIM Chile, Ponencia en Mesa de
Trabajo Migracin, derechos humanos y ciudadana, Conferencia Regional Sobre
Migracin, http://www.crmsv.org/documentos/SEGIB/7%20terceraParte.pdf, fecha de
consulta 13 de julio de 2011.

233
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Para la prevencin de estas situaciones que ponen en un riesgo mayor a los


migrantes, el Protocolo tipifica el delito de trfico ilcito de migrantes agra-
vado, figura que nuestra legislacin sigue. En palabras de Gabriela Rodrguez
Pizarro, en su ponencia sobre Trfico y Trata: Bajo estas circunstancias agra-
vantes, los migrantes quedan en situacin de alto riesgo a ser vctimas del delito de
trata de personas. El Protocolo prev adems del trfico ilcito de migrantes, otros
delitos conexos con el mismo que se relacionan con la documentacin falsa y la resi-
dencia ilegal6.

Lo que se busca es minimizar los riesgos de que los migrantes corran an ms


peligros, como tambin evitar que los mismos en la situacin de la vulnerabi-
lidad en la que se encuentran al momento de cruzar la frontera, sean adems
objeto del delito de trata de personas.

1.2. Anlisis del tipo penal

1.2.1 Elementos objetivos del tipo penal


i.- Sujeto activo: Cualquier persona. Se trata de un delito comn.

Es importante destacar que si bien se trata de un delito comn, se establece un


tratamiento especial tratndose de funcionarios pblicos. En los casos en que
el delito sea cometido por un funcionario pblico, la ley indica que se aplicar
la misma pena ms la inhabilitacin absoluta temporal para cargos u oficios
pblicos en su grado mximo. Adems, especialmente para estas personas se
suprime el elemento subjetivo del nimo de lucro.

Para estos efectos se entender por funcionario pblico al que cumpla con los
requisitos del artculo 260 del Cdigo Penal7.

ii.- Sujeto pasivo: Se exige la calidad especial de no ser nacional o residente


en Chile.

Al ser requisitos de carcter negativo, lo que debiera probarse en un proceso


penal, en concreto por parte de la defensa, es el positivo contrario, esto es, que
los migrantes son nacionales o residentes en Chile.
6 La trata de personas y el trfico ilcito de migrantes en el marco de los derechos huma-
nos, Gabriela Rodrguez Pizarro, Jefe de Misin OIM Chile, Ponencia en Mesa de
Trabajo Migracin, derechos humanos y ciudadana, Conferencia Regional Sobre
Migracin, http://www.crmsv.org/documentos/SEGIB/7%20terceraParte.pdf, fecha de
consulta 13 de julio de 2011.
7 Art. 260 del Cdigo Penal: Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo
III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la
Administracin Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, aut-
nomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del
nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldos del Estado. No obstar a esta
calificacin el que el cargo sea de eleccin popular.

234
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

La calificacin de nacional obedece al cumplimiento del artculo 10 de la


Constitucin Poltica de la Repblica8, la de residente se encuentra entre los
artculos 19 al 33 bis de la Ley de Extranjera.

iii.- Verbos rectores: Facilitar o promover.

Segn la Real Academia de la Lengua Espaola facilitar se refriere a hacer


fcil o posible la ejecucin de algo o la consecucin de un fin, por su parte
promover es iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su
logro.

En este contexto, quienes hacen posible, inician o impulsan un proceso pro-


curando su logro, cuyo fin sea la entrada ilegal al pas de no nacionales o resi-
dentes, cumple con los verbos rectores de este tipo penal.

1.2.2 Elementos subjetivos


i.- Elemento subjetivo del tipo penal

El tipo penal de trfico de migrantes, fuera de ser un delito doloso exige,


ms all de los criterios de culpabilidad de todo delito, que se acte con una
intencin por sobre el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo penal. Se
trata de la exigencia de nimo de lucro. ste se enmarca dentro de lo que la
doctrina llama elementos subjetivos del tipo penal, los que hacen referencia a
especiales motivaciones o finalidades del autor que deben comprobarse antes
de afirmar la tipicidad del hecho9.

El nimo de lucro se describe como la tendencia subjetiva del autor dirigida


a la obtencin de una ventaja patrimonial...10, pudiendo tambin definirse
en sentido amplio como propsito de enriquecimiento, ganancia econmica,
provecho o ventaja.
8 Artculo 10.
Son chilenos:
1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que
se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros tran-
sentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena;
2.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se
requerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 3 4;
3.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley,
4.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de otor-
gamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin de un
registro de todos estos actos.
9 Politoff, Matus y Ramrez. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General. Segunda
edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 191.
10 Bajo Fernndez, Miguel. Compendio de Derecho Penal (Parte Especial). Volumen II.
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., Espaa, 1998, p. 356.

235
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

1.2.3 Elemento normativo del tipo penal: la entrada ilegal


Para resolver a qu se refiere el legislador con entrada ilegal debemos en pri-
mer lugar recurrir a la fuente inspiradora de esta ley, el Protocolo de Palermo
contra el Trfico de Personas, el que indica que por entrada ilegal se enten-
der el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para
entrar legalmente en el Estado receptor, y en su artculo 6 prev que los
Estados Parte adopten las medidas legislativas pertinentes para tipificar como
delito la creacin, la facilitacin, suministro o posesin de un documento de viaje
o de identidad falso cuando se cometan con el fin de posibilitar el trfico ilcito de
migrantes, entendindose por documento de viaje o de identidad falso: cualquier
documento de viaje o de identidad elaborado o expedido e forma espuria o alterado
materialmente por cualquiera que no sea la persona o entidad legalmente autori-
zada para producir o expedir el documento de viaje o de identidad en nombre de un
Estado; expedido u obtenido indebidamente mediante declaracin falsa, corrupcin
o coaccin o de cualquier otra forma ilegal; o utilizado por una persona que no sea
su titular legtimo y la habilitacin de una persona que no sea nacional o resi-
dente permanente para permanecer en el Estado interesado sin haber cumplido los
requisitos para permanecer en este Estado, recurriendo a documentos de viaje o de
identidad falsos o a cualquier otro medio ilegal.
Como se puede apreciar, la norma de carcter internacional vigente en nues-
tro pas desde la promulgacin del Decreto 342 del ao 2004, indica que la
entrada ilegal es aquella que se produce sin haber cumplido con los requisitos
necesarios para entrar legalmente al Estado receptor, en este orden de ideas
todo aquello contrario a los requisitos exigidos por nuestro pas para la entrada
de extranjeros de forma legal, constituye una entrada de carcter ilegal.
Adems, el instrumento internacional obliga a los Estados parte a adoptar
medidas para evitar que mediante documentacin falsa se promueva la entrada
ilegal a los pases, para ello describe diversas situaciones que comprenden para
el Protocolo la falsedad del documento de viaje o de identificacin. Todos los
ejemplos mencionados en el Protocolo convergen finalmente en que se altere
de cualquier forma la legalidad exigida por el sistema migratorio del pas al
cual se ingresa, no siendo necesario que esa ilegalidad sea a la vez constitutiva
de otro delito diferente al de trfico ilcito de migrantes.
En este sentido es tambin fundamental orientarnos al bien jurdico prote-
gido con el delito de trfico de migrantes, este es el sistema migratorio de
un Estado, por lo que cualquier accin por parte de los traficantes que altere
ese sistema, podra constituir una entrada ilegal que afecta o pone en peligro
justamente el bien jurdico protegido. As, se ha sealado que: El trfico ilcito
de migrantes es un delito contra la soberana del Estado y por consiguiente el sujeto
pasivo es el Estado, y no el migrante, por cuanto el bien jurdico protegido es la sobe-
rana del Estado de que se trate. Sin embargo, cuando concurran las circunstancias
agravantes del artculo 6 del Protocolo, el migrante ser tambin sujeto pasivo de

236
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

los delitos que se cometan contra su persona. El migrante en todo caso es el objeto
material del delito. El hecho de que el migrante objeto de trfico haya prestado su
consentimiento es jurdicamente irrelevante, conforme al Protocolo y no lo convierte
en copartcipe11.

En segundo lugar, especficamente en la legislacin nacional, debemos obser-


var los requisitos de ingreso al pas contenidos en la Ley y Reglamento de
Extranjera, los que nos otorgan una pauta acerca de las entradas legales al
pas, requisitos que al no cumplirse dan paso a la configuracin de una entrada
ilegal.

En este sentido el artculo 4 de la Ley de Extranjera12 dispone: Los extran-


jeros podrn ingresar a Chile en calidad de turistas, residentes, residentes ofi-
ciales e inmigrantes, de acuerdo con las normas que se indican en los prrafos
respectivos de este decreto ley. De acuerdo a ello los residentes pueden serlo
por obtener visas de trabajo, de estudio o temporarias, los residentes oficiales
por tener visas de carcter oficial y los inmigrantes tendrn la calidad de tales
segn lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley nmero 69 del ao 1953.
Pues bien, nuestro tipo penal analizado exige que el sujeto pasivo sea un no
nacional o residente. A los nacionales se les exige documento de identidad
chileno, el que actualmente cumple con altos estndares de seguridad, a los
residentes se les exige ingresar al pas con una visa o documento oficial que
respalde su situacin, en este sentido las situaciones ms vulnerables, debido
a la falta de documentacin oficial, seran la de aquellos inmigrantes que lo
hacen en calidad de turistas.

Asimismo el artculo 45 de la Ley de Extranjera indica que para ingresar en


calidad de turista, debern estar premunidos de un pasaporte u otro docu-
mento anlogo, otorgado por el pas del cual sea nacional y quedarn exentos
de la obligacin de obtener visacin consular.

El artculo 46 agrega que se le har entrega al no nacional o residente de una


tarjeta de turismo. Para ello los sujetos deben declarar los fines para los cua-
les ingresan al pas, los que son consignados en sus tarjetas de migracin.

Con esto, tenemos en consecuencia dos situaciones que deben presentarse


copulativamente, segn exige nuestra legislacin, para que la entrada a nues-
tro pas de no nacionales o residentes, que ingresan en calidad de turistas sea
legal.
11 La trata de personas y el trfico ilcito de migrantes en el marco de los derechos huma-
nos, Gabriela Rodrguez Pizarro, Jefe de Misin OIM Chile, Ponencia en Mesa de
Trabajo Migracin, derechos humanos y ciudadana, Conferencia Regional Sobre
Migracin, http://www.crmsv.org/documentos/SEGIB/7%20terceraParte.pdf, fecha de
consulta 13 de julio de 2011.
12 Decreto Ley N1094 de 1975.

237
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Es importante destacar que, tal como indica el Protocolo de Palermo aludido,


las declaraciones falsas juegan un rol fundamental en la normativa de extran-
jera en nuestro pas, es as como en los artculos 64 nmero 2 de la Ley de
Extranjera y 138 nmero 3 del Reglamento de Extranjera, se indica que
podrn rechazarse las ampliaciones y prrrogas de turismo, visaciones, cam-
bio y prrrogas de visaciones, permanencia definitiva y dems autorizacio-
nes que se contemplan en el presente Reglamento a los que hayan realizado
declaraciones falsas para obtener entre otros instrumentos la tarjeta de turismo,
cerrando esta norma una clusula que deja abierta la posibilidad de rechazar
cualquier solicitud de quien haya declarado falsamente ante cualquier trmite
realizado ante autoridad chilena. Esto porque la informacin que se consigna
ante la autoridad es procesada y analizada con posterioridad, y los resultados
de dichos anlisis influyen, lgicamente, en las decisiones de poltica migrato-
ria que toma el pas, lesionando o poniendo en peligro sus polticas al realizar
este tipo de acciones, por lo tanto violando el bien jurdico protegido.

1.3. Caractersticas del tipo


Las caractersticas del delito que se desarrollan a continuacin son las que
pudieran tener alguna aplicacin prctica de importancia, de acuerdo a ciertas
clasificaciones tradicionales efectuadas por la doctrina.

- Delito instantneo
Se trata de un delito instantneo, ya que el trfico de migrantes a diferencia
del de trata de personas, se realiza con la sola facilitacin o promocin de la
entrada ilegal al pas de no residentes ni ciudadanos. Aunque es discutible si
el efecto de mantenerse como ilegal dentro del pas, podra transformarlo en
un delito instantneo de efectos permanentes, lo cierto es que por sus verbos
rectores slo puede consumarse al momento en que se promueve o facilita la
entrada ilegal al pas.

- Delito de emprendimiento
La definicin de delitos de emprendimiento, nos lleva a aquellas situaciones
en las que se realiza en mltiples ocasiones una misma conducta, no configu-
rndose con ello varios ilcitos, sino slo uno de ellos. Al decir de Politoff, el
delito de emprendimiento est conformado por una actividad que se realiza
una y otra vez y en la cual toma parte el autor, habindola o no iniciado l
mismo13.

13 Politoff, Matus y Ramrez. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Segunda
edicin. Editorial Jurdica de Chile. 2004, p. 215.

238
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

- Delito de mera actividad


La conducta tpica se realiza con la promocin o facilitacin de la entrada
ilegal al pas, sin que el tipo penal exija un resultado para que el tipo penal se
entienda consumado. Entendiendo que los delitos de mera actividad o for-
males son aquellos en los que no se exige la modificacin del mundo exte-
rior como consecuencia del movimiento corporal en que consisti la accin u
omisin14.

1.4 Bien jurdico protegido


Como se indic anteriormente, y se desprende del Protocolo de Palermo base
de nuestra Ley 20.507, el bien jurdico protegido es el Estado, en cuanto su
sistema migratorio, el que ciertamente se afecta o pone en peligro con la pro-
mocin o facilitacin de la entrada ilegal de migrantes.

2. El delito de trata de personas

2.1 Artculo 411 quter del Cdigo Penal


El que mediante violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder, aprove-
chamiento de una situacin de vulnerabilidad o dependencia de la vctima, o la con-
cesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para
que sean objeto de alguna forma de explotacin sexual, incluyendo la pornografa,
trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prcticas anlogas a sta,
o extraccin de rganos, ser castigado con la pena de reclusin mayor en sus grados
mnimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
Si la vctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimida-
cin, coaccin, engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vul-
nerabilidad o de dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u
otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre otra, se impondrn las penas de reclusin mayor en su grado medio y multa de
cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecucin de las conductas descritas en este
artculo ser sancionado como autor del delito.
En primer lugar, es necesario tener en cuenta que, tal como se mencion, la
creacin de la Ley 20.507 obedece al imperativo de dar cumplimiento al dere-
cho internacional, principalmente a la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y su Protocolo para Pre-
venir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y
14 Politoff, Matus y Ramrez. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General. Segunda
edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 174.

239
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Nios, adems de otros Tratados Internacionales aprobados por Chile y que


se encuentran vigentes, como la Convencin Internacional de los Derechos
del Nio, el Protocolo Facultativo relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin
Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa y el Convenio 182 Sobre
las Peores Formas de Trabajo Infantil de la Organizacin Internacional del
Trabajo.
En segundo lugar, resulta interesante el enfoque que la Convencin y el Pro-
tocolo referidos adoptan frente a la problemtica de la Trata de Personas, pre-
ocupndose no slo de sancionar a los autores del delito, sino que, por sobre
todo, de promover la proteccin de las vctimas de este delito, velando por la
existencia de instancias de informacin, repatriacin, asistencia judicial y cui-
dado de ellas, particularmente cuando se trate de nios15. Lo anterior reviste
importancia a la hora de interpretar las normas en cuestin.

15 El Artculo 6 del Protocolo de Palermo establece al respecto:


Asistencia y proteccin a las vctimas de la trata de personas
1. Cuando proceda y en la medida que lo permita su derecho interno, cada Estado Parte
proteger la privacidad y la identidad de las vctimas de la trata de personas, en particu-
lar, entre otras cosas, previendo la confidencialidad de las actuaciones judiciales relativas
a dicha trata.
2. Cada Estado Parte velar por que su ordenamiento jurdico o administrativo interno
prevea medidas con miras a proporcionar a las vctimas de la trata de personas, cuando
proceda:
a) Informacin sobre procedimientos judiciales y administrativos pertinentes;
b) Asistencia encaminada a permitir que sus opiniones y preocupaciones se presenten y
examinen en las etapas apropiadas de las actuaciones penales contra los delincuentes sin
que ello menoscabe los derechos de la defensa.
3. Cada Estado Parte considerar la posibilidad de aplicar medidas destinadas a prever
la recuperacin fsica, sicolgica y social de las vctimas de la trata de personas, incluso,
cuando proceda, en cooperacin con organizaciones no gubernamentales, otras organi-
zaciones pertinentes y dems sectores de la sociedad civil, y en particular mediante el
suministro de:
a) Alojamiento adecuado;
b) Asesoramiento e informacin, en particular con respecto a sus derechos jurdicos, en
un idioma que las vctimas de la trata de personas puedan comprender;
c) Asistencia mdica, sicolgica y material; y
d) Oportunidades de empleo, educacin y capacitacin.
4. Cada Estado Parte tendr en cuenta, al aplicar las disposiciones del presente artculo,
la edad, el sexo y las necesidades especiales de las vctimas de la trata de personas, en
particular las necesidades especiales de los nios, incluidos el alojamiento, la educacin y
el cuidado adecuados.
5. Cada Estado Parte se esforzar por prever la seguridad fsica de las vctimas de la trata
de personas mientras se encuentren en su territorio.
6. Cada Estado Parte velar por que su ordenamiento jurdico interno prevea medidas
que brinden a las vctimas de la trata de personas la posibilidad de obtener indemniza-
cin por los daos sufridos.

240
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

2.2 Anlisis del tipo penal

2.2.1 Elementos objetivos del tipo penal


i.- Sujeto activo: Cualquier persona. Se trata de un delito comn.
Alcance del inciso final del artculo 411 quter
El que promueva, facilite o financie la ejecucin de las conductas descritas en
este artculo ser sancionado como autor del delito.
El legislador tuvo la precaucin de sancionar expresamente como autores a
quienes promuevan, faciliten o financien la ejecucin de las conductas, para as
evitar su impunidad o que su sancin sea como cmplices o autores inductores
del artculo 15 N2 del Cdigo Penal16.
ii.- Sujeto pasivo: Cualquier persona. El tipo penal no exige ser extranjero ni
ninguna otra calidad.
Situacin especial de la vctima menor de edad
Si bien es cierto la trata de menores de edad (menores de 18 aos, de acuerdo
con el Protocolo de Palermo) no es considerada un tipo penal diferente de la
Trata de Personas, es relevante tener en consideracin que el legislador fue
menos exigente a la hora de configurar el tipo penal respecto de los menores
de edad, disminuyendo el estndar de prueba, y facilitando con ello la sancin
a los autores de este ilcito, toda vez que cuando la vctima es un menor de
edad no se exige que concurra violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso
de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia
de la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra. Por otra parte,
la pena establecida en abstracto para estos casos es mayor que la establecida

16 Francisco Donoso Soto, en su artculo Aspectos dogmticos del delito de trata de per-
sonas del artculo 3 del Protocolo de Palermo, Revista Jurdica del Ministerio Pblico
N39, ya manifestaba esta preocupacin, sealando Desde la perspectiva de nuestras
normas sobre autora y participacin (artculos 15 y siguientes del Cdigo Penal), la
estructura de los verbos rectores del artculo 3 del Protocolo definen la autora directa
de quienes realizan labores ejecutivas en la organizacin (captar a las vctimas, trasla-
darlas de un lugar a otro, recibirlas en un lugar determinado). Sin embargo, quienes
tienen labores de direccin o de financiamiento slo podran ser castigados bajo la figura
de la autora por induccin (artculo 15 N2 del Cdigo Penal), la que no supone una
autora propiamente tal sino que una forma de participacin criminal que el legislador
castiga con las penas de la autora. Esta situacin aparece como muy cuestionable desde
la perspectiva de los principios de lesividad y de culpabilidad, pues si bien el nivel de
reproche podra ser el mismo, o incluso diferenciarse a nivel de determinacin concreta
de la pena, el mensaje que entrega la norma es que quienes son el sustento y motor de
esta actividad criminal slo realizaran acciones accesorias a las ejecutadas por los man-
dos medios e inferiores de la organizacin, que en el precepto aparecen descritas como
acciones principales.

241
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

para la trata de personas mayores de edad. As, la Trata de Personas de vcti-


mas mayores de edad se sanciona con reclusin mayor en su grado mnimo
a medio, mientras que si la vctima es menor de edad, la pena es de reclusin
mayor en su grado medio.

Lo anterior es plenamente concordante con la Historia de la Ley 20.50717, en


que queda plasmada la preocupacin por la situacin de los nios en Latino-
amrica, su situacin de pobreza y desproteccin y con diversos instrumentos
internacionales como la Convencin Internacional de los Derechos del Nio18,
el Protocolo Facultativo relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil
y la Utilizacin de Nios en la Pornografa, la Convencin Interamericana
sobre Trfico Internacional de Menores y el Convenio 182 Sobre las Peores
Formas de Trabajo Infantil de la Organizacin Internacional del Trabajo19.

iii.- Verbos rectores: Captar, trasladar, acoger o recibir.

De acuerdo con la Real Academia Espaola, captar significa atraer a alguien,


ganar la voluntad o el afecto de alguien; trasladar es llevar a alguien o algo
de un lugar a otro; acoger es admitir en su casa o compaa a alguien. Servir
de refugio o albergue a alguien, en tanto recibir significa admitir a otra en su
compaa o comunidad.

En el contexto de la trata de personas, se entiende por captar realizar cual-


quier accin que suponga atraer la presencia de la vctima y reclutarla (ej.:
publicar avisos, entrevistar a la vctima, convencerla, etc.). Por otro lado, tras-
ladar implica facilitar y lograr, a travs de cualquier medio, que la vctima
17 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Historia de la ley 20.507. [En lnea: http://
www.bcn.cl/histley/periodos?p=2011]
18 Convencin suscrita y ratificada por Chile en el ao 1990, y que establece numerosas
obligaciones para el Estado de Chile en esta materia, como por ejemplo adoptar medi-
das para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la retencin ilcita
de nios en el extranjero. Adems establece el derecho del nio a estar protegido con-
tra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser
peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo
fsico, mental, espiritual, moral o social, debiendo adoptar las medidas legislativas, admi-
nistrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicacin de este derecho.
19 El referido Convenio impone la obligacin a todos los miembros de adoptar medidas
inmediatas y eficaces para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las peores formas
de trabajo infantil con carcter de urgencia, definiendo estas perores formas de trabajo
infantil como: a) todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud,
como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y
el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios
para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de
nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas;
c) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades
ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como se definen en
los tratados internacionales pertinentes, y d) el trabajo que, por su naturaleza o por las
condiciones en que se lleve a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la mora-
lidad de los nios.

242
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

abandone el lugar en que se encontraba y se desplace hacia otro. Por su parte,


acoger y recibir son acciones que se realizan en el lugar de arribo de la
vctima, las que pueden consistir en brindar o facilitar el hospedaje u otras
acciones anlogas20.

Trata interna

Como ya se seal, el artculo 367 bis del Cdigo Penal, slo sancionaba a
quienes promovieren o facilitaren la entrada o salida del pas de personas para
que ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, dejando
fuera del alcance de la norma a quienes ejercieran acciones similares al interior
del territorio del pas. Lo anterior fue tratado en la discusin parlamenta-
ria, sealando expresamente que una de las ventajas del artculo 411 quter
era la posibilidad de sancionar la Trata Interna, evitando con ello lagunas de
punibilidad.

Con ello, la legislacin chilena hace suyo lo dispuesto en el protocolo de


Palermo, el que seala que la Trata de Personas se configura si concurre 1)
movilizacin dentro o fuera de su propio pas, siendo el elemento determinante
la existencia de una situacin de desarraigo de la vctima con respecto a su
comunidad de origen; 2) limitacin o privacin de libertad, y 3) explotacin.

iv.- Medios comisivos: Violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de


poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o dependencia de
la vctima, pagos u otros beneficios.

Se hace presente que la mayora de estos medios comisivos se encontraban


establecidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.507 en el artculo
367 bis, como circunstancias que al concurrir configuraban lo que la doctrina
denominaba trata calificada. Actualmente estos medios no son considerados
calificantes, sino parte integrante del tipo.

Los medios que tal vez sean ms frecuentes en este tipo de casos, son el apro-
vechamiento de una situacin de vulnerabilidad o dependencia de la vctima
y el engao.

En relacin con estos ltimos, una forma de dependencia puede ser de ndole
econmica; la vulnerabilidad tambin puede desencadenarse por el mismo
factor, y generar una situacin de desamparo de una vctima al encontrarse en
un pas desconocido, muchas veces sin conocer el idioma, y sin poder subsistir
por sus propios medios21.
20 Donoso Soto, Francisco. Aspectos dogmticos del delito de trata de personas del artculo
3 del Protocolo de Palermo. Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N39, Santiago de
Chile, 2009, p. 177.
21 As por ejemplo, el 7 Juzgado de Garanta de Santiago, en audiencia de control de
detencin y formalizacin de la investigacin de fecha 26 de mayo de 2011 en causa
RUC 10001114184-1, se refiri al caso de una vctima de trata de personas para fines

243
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

En cuanto al engao, la Real Academia Espaola lo define como falta de


verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre. Engaar, por su parte,
es Dar a la mentira apariencia de verdad. Inducir a alguien a tener por cierto
lo que no lo es, valindose de palabras o de obras aparentes y fingidas. En
casos como estos suele engaarse a las vctimas prometindoles remuneracio-
nes muy superiores a las que realmente llegarn a percibir, o condiciones de
estada o laborales absolutamente diferentes a las reales22.

Como se seal previamente, si la vctima es menor de edad, no es necesa-


rio que concurra ninguno de los medios comisivos mencionados para que la
conducta sea tpica, bastando la existencia de alguno de los verbos rectores,
adems del elemento subjetivo del tipo.

2.2.2 Elementos subjetivos del tipo penal


- Finalidades de explotacin sexual, trabajos o servicios forzados, servidumbre
o esclavitud o prcticas anlogas a esta, o extraccin de rganos.

En este sentido Matus y Ramrez23 afirman que el delito de trata de blancas,


previsto en el derogado artculo 367 bis del Cdigo Penal, antecesor del art-
culo 411 quter en comento, de estructura casi idntica a este ltimo, es un
delito imperfecto en dos actos, ya que el sujeto tiene una mira por alcanzar,
que debiera tener lugar con una propia accin suya, despus de la realizacin
de lo objetivamente exigido en la descripcin del hecho, pero que el sujeto no
necesita realizar para que el delito est consumado. Continan sealando que
en dicho delito el elemento subjetivo consiste en que la entrada y salida de
personas del pas se realice con el objetivo que stas ejerzan la prostitucin en
de prostitucin, que tras darse cuenta de la real ocupacin que le esperaba en Chile
(como prostituta) decide trabajar como asesora del hogar. La Defensa argument que, si
la vctima haba renunciado a su trabajo como asesora del hogar perfectamente podra
haber buscado otro trabajo mejor remunerado y con mejores condiciones. El Tribunal
estim que una vctima de trata de personas para fines de prostitucin, estando en Chile,
sin conocer el pas ni sus costumbres, sin poseer formacin acadmica para optar a un
trabajo bien remunerado y sin posibilidad de regresar a su pas por no contar con los
medios econmicos para ello, ya que se haba endeudado en su pas de origen para viajar
a Chile con la expectativa de tener mejores oportunidades, no pudiendo reunir dinero
suficiente con el trabajo desarrollado, evidentemente se encuentra en una situacin de
vulnerabilidad.
22 El 7 Juzgado de Garanta de Santiago, en la misma audiencia referida afirm que cons-
titua engao el sealar a una de las vctimas procedente de Repblica Dominicana,
que trabajando como chofer en Chile podra ganar cerca de US $3.000. El Magistrado
expresa que ese es el sueldo que gana un mdico recin egresado en nuestro pas.
Tambin constituira engao sealar a esa vctima que podra trabajar como chofer,
en circunstancias que termin trabajando como recolector de frutas en campos de la
VI regin. O sealar a otra vctima que trabajara como mesera o en una empresa de
turismo, en circunstancias que termin ejerciendo la prostitucin.
23 Ibdem.

244
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

el territorio nacional o en el extranjero, aunque no es necesario que la lleguen


a ejercer efectivamente para su punibilidad.
De lo dicho anteriormente, no cabe sino concluir que el delito de trata de
personas slo puede ser cometido con dolo directo.
Trabajos o servicios forzados
En primer lugar, cabe hacer presente que el proyecto de ley se refera a explo-
tacin laboral, optando luego el legislador por modificar tales expresiones
por trabajos o servicios forzadazos, en el entendido que estas ltimas resul-
tan mucho ms claras y no dan lugar a problemas interpretativos como la
primera.
Por trabajo forzado se entiende el trabajo o servicio obtenido mediante la
fuerza o la amenaza de fuerza, o el uso de la coaccin, o mediante cualquier
plan o artificio para engaar, incluido aqul en que el estado o la condicin se
derive de una deuda o contrato realizado por ese individuo y el valor del tra-
bajo o los servicios razonablemente calculado no se destine a liquidar la deuda
o a cumplir el contrato (por ejemplo, servidumbre por deudas), o por cualquier
medio o plan o modalidad, inclusive por medios fraudulentos y engaosos y
tergiversaciones dolosas, de forma que la persona crea razonablemente que no
tiene otra alternativa que realizar el servicio24.

24 En el artculo 2 del Convenio sobre el trabajo forzoso, de 1930, se definen los trabajos
forzados como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una
pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente. No com-
prendiendo como trabajo forzado:
a) cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio militar obli-
gatorio y que tenga un carcter puramente militar;
b) cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales de los
ciudadanos de un pas que se gobierne plenamente por s mismo;
c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronun-
ciada por sentencia judicial, a condicin de que este trabajo o servicio se realice bajo la
vigilancia y control de las autoridades pblicas y que dicho individuo no sea cedido o
puesto a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado;
d) cualquier trabajo o servicio que se exija en casos de fuerza mayor, es decir, guerra, sinies-
tros o amenaza de siniestros, tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de
tierra, epidemias y epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de parsitos
vegetales dainos, y en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o ame-
nacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte
de la poblacin;
e) los pequeos trabajos comunales, es decir, los trabajos realizados por los miembros de
una comunidad en beneficio directo de la misma, trabajos que, por consiguiente, pueden
considerarse como obligaciones cvicas normales que incumben a los miembros de la
comunidad, a condicin de que la misma poblacin o sus representantes directos tengan
derecho a pronunciarse sobre la necesidad de esos trabajos.

245
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Por su parte, la Gua sobre la Legislacin y su Aplicacin para la Trata de


Seres Humanos y Trabajo Forzoso como Forma de Explotacin25, de la OIT,
define seis elementos que apuntan a la existencia de trabajos forzosos: uso de
violencia fsica o sexual; restriccin de movimientos del trabajador; servidum-
bre por deudas o trabajo servil; retencin de los salarios o negativa tajante a
pagar al trabajador; amenaza de denuncia a las autoridades.
Servidumbre, esclavitud o prcticas anlogas a sta
Por servidumbre, se entiende el estado o condicin de dependencia de una
persona a la que otra persona obliga sin justificacin a prestar cualquier servi-
cio y que crea razonablemente que no tiene otra alternativa que la de prestar
el servicio.
La esclavitud se define como el estado o condicin de una persona sobre la
cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos.
Extraccin de rganos
En la discusin parlamentaria, plasmada en la historia de la ley, se deja en claro
la preocupacin existente por la extraccin de rganos vinculada al comercio
o trfico de los mismos, y el lucro derivado de ello, haciendo presente que se
trata de una actividad emergente dentro de la criminalidad organizada26.

2.3 Caractersticas del tipo


A continuacin se desarrollarn algunas caractersticas del delito de trata de
personas, teniendo en consideracin algunas clasificaciones tradicionales efec-
tuadas por la doctrina. Se hace presente, de todas maneras, que se ha tenido
como base en lo que resulta pertinente la opinin de la doctrina en relacin
con el delito de trata de blancas, previsto en el derogado artculo 367 bis del
Cdigo Penal, antecesor de la trata de personas y muy similar en su estructura

25 Organizacin Internacional del Trabajo. Trata de seres humanos y trabajo forzoso


como forma de explotacin, Gua sobre la legislacin y su aplicacin. [En lnea: http://
www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@declaration/documents/publication/
wcms_082008.pdf Fecha de consulta: 12 de julio de 2011].
26 Se produce a este respecto la siguiente discusin, de la que da cuenta la Historia de la
Ley: En lo relativo a la extraccin de rganos a que alude la indicacin, el Honorable
Senador seor Chadwick indic que ella se encuentra sancionada en otros cuerpos lega-
les y que es objeto de atencin legislativa en otro proyecto de ley, relativo a la donacin
de rganos, por lo que podran presentarse problemas de colisin de cuerpos legales
distintos que regulan la misma materia de incluirse tal referencia en este proyecto. El
profesor seor Juan Domingo Acosta explic que los verbos rectores del tipo propuesto
en ambas proposiciones sancionan al que mediante violencia, intimidacin, coaccin
u otras modalidades similares, capte, traslade, acoja o reciba a personas para que sean
objeto de extraccin de rganos. El traslado y recepcin de sujetos es la actividad princi-
pal penada, y cosa distinta es la extraccin de rganos en s, que implica, necesariamente,
lesionar o matar a la vctima, que son hechos ilcitos que configuran delitos indepen-
dientes de la trata de personas.

246
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

a este ltimo. Por tratarse de un delito recientemente tipificado en nuestra


legislacin, ni la doctrina ni la jurisprudencia se han referido a estos aspectos
en detalle.

- Delito permanente
Este delito es clasificable como delito permanente, toda vez que su consuma-
cin se prolonga en el tiempo, por la creacin de un estado delictivo27.

En palabras de Mario Garrido Montt28, es permanente un delito cuya accin


puede consumarse en cualquier momento, pero que por voluntad del autor es
posible mantener su ejecucin en el tiempo, de modo que el delito contine
en constante estado de consumacin. Tal ocurre en el secuestro y, en gene-
ral, con las privaciones ilegtimas de libertad, donde el hecho se perfecciona
cuando la persona es privada de libertad arbitrariamente, pero mientras conti-
na ese estado, el delito se sigue consumando instante a instante y de manera
permanente. Queda sujeto a la voluntad del autor poner trmino al estado de
consumacin.

En relacin con este tema, no slo es relevante la calidad de delito perma-


nente de la trata de personas, sino tambin la posibilidad de calificarlo como
un delito de emprendimiento, en la medida que cada conducta o verbo rector
no es analizado por separado, sino en el marco de una serie de actos que per-
siguen un mismo objetivo.

Politoff, Matus y Ramrez, refirindose a la trata de blancas, sealan que por


la especial naturaleza de este delito, que no slo se trata de un delito perma-
nente, sino que adems est conformado por una actividad que se realiza una
y otra vez y en la cual toma parte el autor, habindola o no iniciado l mismo,
se califica de delito de emprendimiento...la reiteracin de los actos que cons-
tituyen el delito no importan la comisin de uno nuevo...29.

Calificar este delito como un delito permanente es sumamente relevante, toda


vez que ello permitir determinar la aplicacin de la ley en el tiempo, ya que
si el delito se ha seguido consumando tras la fecha de promulgacin (como
lo exige el artculo 18 del Cdigo Penal) de la Ley 20.507, no existe incon-
veniente en aplicarla, a pesar que la conducta inicial se haya cometido antes
de dicha fecha30. En ese orden de ideas, ser irrelevante que la Ley 20.507 no
27 Politoff, Matus y Ramrez. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General. Segunda
edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 188.
28 Garrido Montt, Mario. Derecho Penal Parte General Tomo II. Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2005, p. 338.
29 Politoff, Matus y Ramrez. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Segunda
edicin. Editorial Jurdica de Chile. 2004, p. 215.
30 En este sentido, ser relevante no confundir el delito permanente con el delito de estado,
ya que en este ltimo el momento en que se consuma el delito es uno solo, y sus efectos

247
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

haya sido promulgada al ejecutar las conductas iniciales, porque de todas for-
mas la ley habr sido promulgada con anterioridad a la perpetracin del delito,
como lo exige el artculo 18 del Cdigo Penal.
En este sentido, ms claro resulta el planteamiento de Roxin, quien, refirin-
dose a la retroactividad de la ley penal, seala que la ley que est vigente en
el momento del hecho ha de haber entrado en vigor ya en ese momento (...)
En el caso de los delitos permanentes puede ocurrir que se modifique la ley
durante el tiempo de su comisin, por ej. que se agrave la pena para deter-
minadas formas de detencin ilegal durante el transcurso de una detencin
prolongada; en tal caso se aplicar la ley que est vigente en el momento de
terminacin del hecho31.
Clarificador resulta el examen de los verbos rectores recibir y acoger, estos dan
ciertamente la posibilidad de que el estado delictual se mantenga en el tiempo,
mientras el sujeto activo siga acogiendo o manteniendo a la vctima dentro de
su esfera de control, al igual que en el delito de secuestro o de detencin ilegal.
Para los dems verbos rectores, valga la apreciacin efectuada en relacin con
el carcter de delito de emprendimiento.

- Delito de emprendimiento
Si bien es cierto, no toda la doctrina nacional est de acuerdo con la nomen-
clatura utilizada, no est dems tener en cuenta el alcance de esta clasificacin
respecto al tipo penal en estudio. Como se seal, el tipo sera de emprendi-
miento en la medida que est conformado por una actividad que se realiza
una y otra vez, y en la que el autor toma parte habindola iniciado o no l
mismo.

- Delito imperfecto en dos actos


De acuerdo a lo sealado previamente, en opinin de Matus y Ramrez se
tratara de un delito imperfecto en dos actos. Puede ser discutible que se trate
de un delito imperfecto en dos actos o un delito de resultado cortado. Mario
Garrido Montt, por su parte, opta por referirse a la trata de blancas como una
figura de tendencia trascendente, sin hacer ninguna distincin posterior32.

- Delito de mera actividad


En este sentido, Garrido Montt refiere que el hecho en el delito de trata de
blancas se consuma con la simple realizacin de la actividad prohibida, no se
perduran en el tiempo. En el delito permanente, en cambio, existe consumacin a cada
instante.
31 Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Editorial Civitas, Espaa, 2003, p.
162.
32 Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, Chile, 1998, p. 426.

248
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

exige que las vctimas realmente salgan o entren al pas para que el tipo se d,
porque es un delito de mera actividad, como tal no requiere resultado33.

2.4. Bien jurdico protegido


Sin duda este deber ser el aspecto que ms dudas genera en relacin con el
tipo penal en estudio. Ni doctrina ni jurisprudencia han zanjado el asunto en
relacin con la trata de blancas, con lo que, ahora la situacin se vislumbra
mucho ms compleja, a travs de la incorporacin de fines distintos de la
explotacin sexual en la trata de personas.
Slo a modo de ejemplo para comprobar lo anterior, baste sealar que parte
de la doctrina nacional estudiaba el delito de trata de blancas junto a los
denominados delitos sexuales (violacin, abusos sexuales), en tanto que otro
sector lo trataba junto a los delitos contra la libertad (secuestro, detenciones
ilegales).
Antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.507, el artculo 367 bis del
Cdigo Penal que sancionaba la trata de blancas, se encontraba incorporado
en el Ttulo VII del Libro II, denominado Crmenes y delitos contra el orden
de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual.
Posteriormente, tras la publicacin de la referida ley, la trata de personas es
incorporada mediante el artculo 411 quter del Cdigo Penal, dentro del
Ttulo VIII del Libro II, denominado Crmenes y simples delitos contra las
personas.
Matus y Ramrez, refirindose a la trata de blancas, sealan que es un delito
pluriofensivo, ya que en l se tutela tanto la libertad ambulatoria y la seguri-
dad personal como la libertad sexual34.
Por su parte, en la Conferencia Regional Sobre Migracin, realizada el ao
2008, Gabriel Rodrguez Pizarro afirmaba que la trata de personas es siempre
un delito grave que se encuentra en la esfera de los derechos humanos porque
incluye elementos de coaccin, violencia fsica o psquica, abuso y explotacin
laboral o sexual. Es un delito contra las personas. El bien jurdico protegido
vara segn los casos, pero puede ser: la vida (art. 6 Pacto Internacional Dere-
chos Civiles y Polticos; art. 4 Convencin Americana Derechos Humanos;
art. 2 Convenio Europeo de Derechos Humanos); la libertad, implcita en la
prohibicin de esclavitud y servidumbre, comprendida la libertad sexual (art.
8 Pacto Internacional Derechos Civiles y Polticos; art. 6 Convencin Ameri-
cana Derechos Humanos; art. 4 Convenio Europeo de Derechos Humanos) y
la dignidad y la integridad fsica, inherentes del derecho a no sufrir torturas ni
tratamientos inhumanos o degradantes (art. 7 Pacto Internacional Derechos
Civiles y Polticos; art. 5 Convencin Americana Derechos Humanos; art. 3

33 Ibdem.
34 Matus Acua, Jean Pierre; Ramrez Guzmn Mara Cecilia. Op. cit., p. 52.

249
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Convenio Europeo de Derechos Humanos). Por definicin las vctimas de


esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso son privadas del derecho a la liber-
tad de circulacin y a escoger libremente su residencia (art. 12 Pacto Interna-
cional Derechos Civiles y Polticos), o en los casos ms graves, existe privacin
de identidad, obligacin a hablar en otro idioma, cambiar de religin, impe-
dimento de contraer matrimonio o de fundar una familia, o interdiccin de
poseer o heredad propiedades35.

3. La asociacin ilcita de la Ley 20.507


Artculo 411 quinquies del Cdigo Penal
Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos de
este prrafo sern sancionados, por este solo hecho, conforme a lo dispuesto en los
artculos 292 y siguientes de este Cdigo.
La Ley 20.507 incorpora al Cdigo Penal el artculo 411 quinquies, el que
tipifica la asociacin ilcita para cometer los delitos de la misma ley, esto es el
trfico de migrantes y la trata de personas.
Nuevamente aqu se aprecia la influencia de diversos instrumentos internacio-
nales, pero especialmente de los Protocolos relativos al Combate al Trfico de
Migrantes por Va Terrestre, Martima y Area y la Prevencin, Represin y
Sancin a la Trata de Personas, en Especial Mujeres y Nios, del ao 2000.
En la Convencin de Palermo se define como organizacin criminal al grupo
delictivo organizado, y por la cual se entiende un grupo estructurado de tres
o ms personas que existe durante cierto tiempo y que acta concertadamente
con el propsito de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con
arreglo a la Convencin con miras a obtener, directa o indirectamente, un
beneficio econmico u otro beneficio de orden material.
Las organizaciones criminales cuyo fin sea el trfico de migrantes o la trata de
personas se describen y sancionan en nuestra ley de acuerdo a lo estableado en
el artculo 411 quinquies, es decir, la Ley 20.507 al incorporar las asociaciones
ilcitas para el trfico o la trata, se remite al artculo 292 del Cdigo Penal, sin
aadir elementos adicionales, por lo que al perseguirlo se deben considerar los
elementos del tipo penal del artculo 292.
Articulo 292 del Cdigo Penal:

35 La trata de personas y el trfico ilcito de migrantes en el marco de los derechos huma-


nos, Gabriela Rodrguez Pizarro, Jefe de Misin OIM Chile, Ponencia en Mesa de
Trabajo Migracin, derechos humanos y ciudadana, Conferencia Regional Sobre
Migracin, http://www.crmsv.org/documentos/SEGIB/7%20terceraParte.pdf, fecha de
consulta 13 de julio de 2011.

250
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

Toda asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las
buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que
existe por el solo hecho de organizarse.
Si bien es cierto, el artculo 292 no enumera de forma expresa los requisitos
necesarios para estar en presencia de una asociacin ilcita, doctrina y juris-
prudencia nacional reciente permiten concluir que los elementos necesarios
son los siguientes36:
- Pluralidad de sujetos.
- Permanencia en el tiempo.
- Organizacin.
- Objetivo comn.
En relacin al objetivo comn, ste debe ser la comisin de delitos, en este
caso concreto, la comisin del delito de trata de personas o de trfico de
migrantes.
Siguen siendo aplicables a la asociacin ilcita para trata o trfico, por tanto,
las reglas establecidas en los artculos 292 y siguientes del Cdigo Penal, en
relacin con las penas aplicables a los jefes de la asociacin y a los dems
integrantes de la misma.
Igualmente aplicable es el artculo 294 bis, que establece que las penas apli-
cables por el delito de asociacin ilcita son independientes de aquellas que
deban imponerse por los delitos cometidos, en este caso, trata de personas y
trfico de migrantes, por lo que habr de producirse un concurso real entre
ambos tipos penales.

36 Gajardo Orellana, Tania. Elementos del tipo penal de asociacin ilcita del artculo 292
del Cdigo Penal. Propuesta, anlisis doctrinal y jurisprudencial. Revista Jurdica del
Ministerio Pblico, N45, Santiago de Chile, 2010, pp. 229-243.

251
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

ENTIDADES DE GESTIN INMOBILIARIA SOCIAL Y DEFRAUDACIONES EN LA


POSTULACIN Y OBTENCIN DE SUBSIDIOS HABITACIONALES

Alejandro Litman Silberman1

1. Introduccin
El tener un lugar propio para vivir, aquello que suele identificarse como el
sueo de la casa propia, constituye sin lugar a dudas una de las mximas aspi-
raciones de las familias chilenas, particularmente, para aquellas familias que
pertenecen a los sectores ms desposedos y desprotegidos de nuestra socie-
dad. En efecto, ms all del hecho de que la obtencin de una vivienda pro-
pia implique la satisfaccin de una necesidad concreta, representa adems el
primer paso en el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, ya que
al ir usualmente asociada la satisfaccin de dicha necesidad al acceso seguro a
servicios bsicos como agua potable y electricidad, condiciones que en pleno
siglo XXI siguen siendo un lujo para gran parte de la poblacin, la casa pro-
pia simboliza en definitiva, una vida ms digna y tranquila.
En este contexto, resulta innegable la relevancia y connotacin social que
adquieren los ilcitos vinculados a la adquisicin de viviendas, particularmente
cuando suelen resultar afectados un nmero significativo de personas.
Tales factores, unidos al incremento que han experimentado durante el ltimo
tiempo la apertura de investigaciones penales a causa de la presentacin de
denuncias referidas tanto a la asignacin irregular de subsidios habitacionales
como a su otorgamiento fraudulento a travs de las denominadas Entida-
des de Gestin Inmobiliaria Social (en adelante, EGIS), justifican a nuestro
entender, la realizacin de un anlisis acerca de los distintos tipos penales y
particularmente los fraudes, que pueden cometerse en el marco de los proce-
sos de postulacin y obtencin de subsidios habitacionales.

2. El sistema de postulacin a subsidios habitacionales


Se define el Subsidio Habitacional o Subsidio como la ayuda estatal directa,
que se otorga por una sola vez al beneficiario, sin cargo de restitucin, y que consti-
tuye un complemento del ahorro que necesariamente deber tener el beneficiario y, si
lo necesitare, del crdito que obtenga para financiar la adquisicin o construccin en
sitio propio, de una vivienda econmica2.
1 Abogado de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Cri-
men Organizado, Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2 Decreto Supremo N1, MINVU, que aprueba Reglamento del Sistema Integrado de
Subsidio Habitacional y deroga el D.S. N40, de 2004, y el Captulo Segundo del D.S.

252
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

Genricamente hablando, los subsidios habitacionales se otorgan para finan-


ciar la adquisicin de una vivienda, nueva o usada, urbana o rural, o la cons-
truccin de ella en sitio propio, o en densificacin predial, para destinarla al
uso habitacional del beneficiario y su ncleo familiar, para mejorar y ampliar
la vivienda, y tambin para el mejoramiento de obras viales, espacios pblicos
y reas comunitarias de barrios y ciudades.

Los montos de los subsidios varan segn la modalidad del subsidio al que se
postule y el puntaje en la Ficha de Proteccin Social, instrumento de estrati-
ficacin social cuya funcin primordial es seleccionar con mayor pertinencia
y precisin a los potenciales beneficiarios de Programas Sociales y beneficios
del Estado, no slo en virtud de su condicin socioeconmica en general, sino
tambin en funcin de necesidades diferenciadas y de situaciones especfi-
cas, como discapacidad, vejez, desempleo, bajos ingresos, enfermedades, entre
otras vulnerabilidades.

Existen distintos programas habitacionales, entre los cuales se cuentan los


siguientes:

Subsidio Habitacional del Programa Fondo Solidario de Vivienda, esta-


blecido en el Decreto Supremo N174, MINVU, que reglamenta Programa
Fondo Solidario de Vivienda, promulgado el 30/09/2005 y publicado en
el Diario Oficial con fecha 09/02/20063, el que a su vez contempla los
siguientes programas:

- Fondo Solidario de Vivienda I (Captulo I del D.S. N174), que entrega


subsidios para construir o comprar una vivienda nueva o usada, sin
necesidad de un crdito hipotecario;

- Fondo Solidario de Vivienda III o Programa Habitacional para Familias


de Zonas Rurales (Captulo III D.S. N174), que entrega subsidios para
construir una vivienda en zonas rurales, en el terreno del postulante y
con crdito complementario opcional.

Subsidio Habitacional del Programa de Proteccin del Patrimo-


nio Familiar, establecido en el Decreto Supremo N255, MINVU, que
aprueba Reglamento del Programa de Proteccin del Patrimonio Fami-
liar, promulgado el 13/10/2006 y publicado en el Diario Oficial con fecha
25/01/20074, que est destinado a contribuir al financiamiento de las obras
de Equipamiento Comunitario y/o Mejoramiento del Entorno (Ttulo I),
N174, de 2005. Promulgado el 20 enero 2011 y publicado en el Diario Oficial con fecha
06 junio 2011.
3 Modificado por el Decreto Supremo N3, MINVU, promulgado el 11/01/2010 y publi-
cado en el Diario Oficial con fecha 01/04/2010.
4 Modificado por el Decreto Supremo N3, MINVU, promulgado el 11/01/2010 y publi-
cado en el Diario Oficial con fecha 01/04/2010.

253
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

Mejoramiento de la Vivienda (Ttulo II) y Ampliacin de la Vivienda


(Ttulo III).

Subsidio Habitacional para Grupos Emergentes y Clase Media, esta-


blecido en el Decreto Supremo N1, MINVU, que aprueba Reglamento
del Sistema Integrado de Subsidio Habitacional y deroga el D.S. N40,
de 2004, y el Captulo Segundo del D.S. N174, de 2005, promulgado el
20/01/2011 y publicado en el Diario Oficial con fecha 06/06/2011, que
est destinado a apoyar la construccin o compra de una vivienda econ-
mica, nueva o usada, en sectores urbanos o rurales, para uso habitacional
del beneficiario y su familia. Dirigidos a personas con capacidad de ahorro
y posibilidad de complementar el valor de la vivienda con un crdito hipo-
tecario o recursos propios.

En trminos generales, para postular a los subsidios habitacionales es necesa-


rio ser mayor de 18 aos, cumplir con el ahorro mnimo exigido para postular
al subsidio que corresponda, lo que deber acreditarse mediante una cuenta de
ahorro a plazo para la vivienda en bancos o instituciones financieras, cuenta
de ahorro con fines habitacionales mantenida en algn servicio de bienestar
social, cuenta de aporte de capital y de depsitos de ahorro para la vivienda,
etc., presentar declaracin jurada de postulacin, entre otros5.

En cuanto a los impedimentos para postular, no pueden hacerlo aquellas per-


sonas (su cnyuge o conviviente, u otro miembro del ncleo familiar iden-
tificado en la Ficha CAS) que se encuentren postulando al mismo u otro
programa habitacional, aquellos que presenten las caractersticas de familia
unipersonal (excepto personas con discapacidad, adultos mayores de 60 aos
de edad, personas que tengan la calidad de indgenas, etc.), aquellas personas
(o su cnyuge) que fuesen propietarios o asignatarios de una vivienda o de
una infraestructura sanitaria, personas que hubiesen obtenido del SERVIU, o
de sus antecesores legales, o de las Municipalidades, o del Ministerio de Bie-
nes Nacionales, o a travs de los mecanismos del Impuesto Habitacional, una
vivienda, o una infraestructura sanitaria, o un sitio, entre otras6.

Asimismo, no podrn postular las personas (su cnyuge, o conviviente, o


alguno de los otros miembros de su ncleo familiar declarado) que a la fecha
de postular sean propietarias o asignatarias de una vivienda o de una infra-
estructura sanitaria, los que tengan algn certificado de subsidio habitacional
vigente a la fecha de la postulacin (o lo tenga su cnyuge, o conviviente, o
los miembros del ncleo familiar declarado), los que estuvieren postulando a
5 Artculo 16 del D.S. N1, MINVU, que aprueba Reglamento del Sistema Integrado de
Subsidio Habitacional.
6 Artculo 6 del D.S. N174, MINVU, que reglamenta Programa Fondo Solidario de
Vivienda.

254
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

cualquier otro programa habitacional de las Instituciones del Sector Vivienda,


etc.7.
Sobre la forma en que debe efectuarse la postulacin a los distintos tipos de
subsidios habitacionales, es importante tener presente que en cualquiera de los
programas existentes es posible hacerlo individualmente (el interesado realiza
todos los trmites por su propia cuenta y en forma directa), o bien en forma
colectiva, lo que supone la existencia de un grupo de postulantes organizados
en comits de vivienda o de allegados, cooperativas o cualquier otro tipo de
agrupacin cuyo propsito sea postular de manera conjunta a subsidios.
Ahora bien, en cuanto a las vas a travs de las cuales dicha postulacin debe
hacerse, es decir, a la aparente exigencia de que las postulaciones deban rea-
lizarse a travs de aquellas entidades encargadas de prestar asesoras espe-
cializadas a las familias, las denominadas EGIS y PSAT8, resulta necesario
distinguir de acuerdo al programa habitacional y tipo de subsidio de que se
trata:
- Respecto del Programa Fondo Solidario de Vivienda I9, tratndose de la
adquisicin de viviendas (postulaciones que suelen ser individuales) es
posible postular en forma directa, sin la intermediacin de una EGIS /
PSAT. En el caso de la construccin de viviendas (que suelen ser grupales),
deben realizarse a travs de una EGIS / PSAT.
- Respecto del Programa Fondo Solidario de Vivienda III o Programa Habita-
cional para Familias de Zonas Rurales10, la postulacin debe realizarse nece-
sariamente a travs de una EGIS.
- Respecto del Programa de Proteccin del Patrimonio Familiar11, cualquiera
sean las obras a realizar, es necesario postular a travs de una PSAT.
- Respecto del Subsidio Habitacional para Grupos Emergentes y Clase Media12,
en el caso de postular en forma individual es posible hacerlo directamente,
mientras que en caso de postulacin colectiva, hay que distinguir entre
7 Prrafo 5 del D.S. N1, MINVU, que aprueba Reglamento del Sistema Integrado de
Subsidio Habitacional.
8 A las EGIS nos referiremos en detalle en la seccin prxima. Las PSAT o Prestadores
de Servicios de Asistencia Tcnica cumplen funciones similares a las EGIS respecto del
Programa de Proteccin del Patrimonio Familiar.
9 Captulo I del D.S. N174/2005; entrega subsidios para construir o comprar una vivienda
nueva o usada, sin necesidad de un crdito hipotecario.
10 Captulo III D.S. N174/2005; entrega subsidios para construir una vivienda en zonas
rurales, en el terreno del postulante y con crdito complementario opcional.
11 D.S. N255/2006; destinado a contribuir al financiamiento de las obras de Equipamiento
Comunitario y/o Mejoramiento del Entorno (Ttulo I), Mejoramiento de la Vivienda
(Ttulo II) y Ampliacin de la Vivienda (Ttulo III).
12 D.S. N1/2011; destinado a apoyar la construccin o compra de una vivienda econmica,
nueva o usada, en sectores urbanos o rurales, para uso habitacional del beneficiario y su

255
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

postulacin grupal con proyecto habitacional, en que se debe hacer a tra-


vs de una entidad patrocinante EGIS / PSAT, y postulacin grupal sin
proyecto, que no exige tal patrocinio (aunque si que el grupo organizado
cuente con personalidad jurdica constituida exclusivamente para desarro-
llar un proyecto habitacional).

3. Las Entidades de Gestin Inmobiliaria Social (EGIS)


Las EGIS son personas naturales o jurdicas, con o sin fines de lucro, que han
sido autorizadas por la SEREMI respectiva para asesorar a las familias en
todos los aspectos necesarios, tcnicos y sociales, que les permitan acceder y
aplicar un subsidio habitacional.
Dentro del sistema de postulacin a subsidios habitacionales, las EGIS son
entidades que apoyan a las familias durante todo el proceso de postulacin
a las distintas modalidades del Fondo Solidario de Vivienda y del Subsidio
Habitacional Rural, lo cual comprende desde la organizacin de los postu-
lantes y la preparacin de los proyectos, hasta la entrega de las viviendas a los
beneficiarios del subsidio.
El artculo 2 del Decreto Supremo N174 del Ministerio de Vivienda y Urba-
nismo define las EGIS como personas jurdicas, de derecho pblico o privado,
con o sin fines de lucro, que prestan los servicios de asistencia tcnica requeridos para
el buen desarrollo de los proyectos del Fondo Solidario de Vivienda, a que se refiere
la Resolucin N533, (V. y U.), de 199713 14.
Complementando dicha definicin cabe sealar que pueden ser EGIS, entre
otras personas jurdicas, los municipios, fundaciones, corporaciones, coopera-
tivas, consultoras y constructoras, siempre que previamente firmen un conve-
nio (marco) con la SEREMI de Vivienda en la regin en que operen. Incluso
el SERVIU podr actuar como EGIS, aunque ello slo podr ocurrir, por
ejemplo, si luego de ingresado un proyecto al Banco15, la EGIS patrocinante
del proyecto est impedida o se desiste de continuar con su desarrollo.
Adems de suscribir el Convenio Marco con el MINVU, en que se establecen
las acciones, condiciones, compromisos y obligaciones que asumirn para la
familia. Dirigido a personas con capacidad de ahorro y posibilidad de complementar el
valor de la vivienda con un crdito hipotecario o recursos propios.
13 D.S. N174, MINVU, que reglamenta Programa Fondo Solidario de Vivienda.
14 Resolucin N533, MINVU, que fija procedimiento para prestacin de servicios de
asistencia tcnica a programas de vivienda que indica, y deroga Resolucin N241, de
1996. Promulgado con fecha 13/10/1997 y publicado en el Diario Oficial con fecha
05/11/1997. ltima modificacin el 29/12/2009 (Res. N390).
15 Banco de Proyectos es el sistema de informacin para preparar y recibir los proyectos a
que se refiere el Reglamento del Programa Fondo Solidario de Vivienda. Conformado
por una base datos administrada por el MINVU y por un archivo fsico administrado
por cada SERVIU.

256
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

preparacin, desarrollo y ejecucin de los proyectos, y cualquier otra estipula-


cin que se estime conveniente a los intereses de las partes, las personas jurdi-
cas interesadas en desarrollar labores de EGIS debern acreditar que cuentan
con oficinas adecuadas para la atencin personalizada de pblico en cada una
de las regiones en que operarn.
El marco normativo que rige la actividad de las EGIS se encuentra confor-
mado por diversos cuerpos legales, algunos de los cuales ya fueron sealados a
propsito de los distintos programas habitacionales existentes16.
En la etapa de postulacin al subsidio habitacional, la principal labor de las
EGIS es prestar asesora gratuita a las familias a las cuales le proporcionan
Asistencia Tcnica y realizar las acciones necesarias para que stas logren
acceder y aplicar a un subsidio habitacional17.
En trminos ms especficos, son labores de las EGIS18:
i) Organizar la demanda habitacional, a los interesados en postular a un sub-
sidio, y representarlos ante el SERVIU, lo cual comprende informarlos y ase-
sorarlos respecto de la eleccin de una solucin habitacional, velar porque
cumplan con los requisitos reglamentarios para acceder al subsidio habitacio-
nal y con el plan de ahorro individual.
ii) Asesorar en la adquisicin de un inmueble destinado a la construccin
de las viviendas, prestando apoyo en la bsqueda, identificacin, seleccin y
adquisicin del inmueble, lo que comprende la calificacin del terreno a travs
de la evaluacin de su factibilidad legal, tcnica y econmica para la ejecucin
del proyecto habitacional, calificacin tcnica y tasacin de la vivienda segn
la reglamentacin vigente, estudio de ttulos del inmueble, preparar y/o revisar
el contrato de compraventa, etc.
Del mismo modo, en el caso de proyectos de construccin las EGIS tam-
bin deben disear el proyecto de construccin en conjunto con las fami-
lias postulantes, contratar a la empresa constructora, obtener los permisos de
construccin, guiar la ejecucin del proyecto velando por su calidad, visar la
contratacin de las obras y gestionar la recepcin definitiva de las obras.

16 D.S. N174/2005, Res. N533/2005, D.S. N255/2006, D.S. N51/2008, D.S. N3/2010
y D.S. N1/2011, entre otros.
17 Cabe sealar que mientras las EGIS asesoran a los interesados en postular a los Subsidios
de los Captulos I y II del Fondo Solidario de Vivienda y a quienes quieran construir en
forma colectiva viviendas con los subsidios para sectores medios del Decreto Supremo
N40, los Prestadores de Servicios de Asistencia Tcnica (PSAT) cumplen dicho rol res-
pecto de quienes optan por postular a un subsidio para la construccin individual en
zonas rurales (Captulo III del Fondo Solidario de Vivienda) y al Programa de Protec-
cin del Patrimonio Familiar (PPPF).
18 Artculo 59, D.S. N174, MINVU, que reglamenta Programa Fondo Solidario de
Vivienda.

257
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

iii) Disear y desarrollar un Plan de Habilitacin Social, a partir del diagns-


tico individual y colectivo realizado por la EGIS en conjunto con las familias
postulantes, para la elaboracin del proyecto de mejoramiento o ampliacin
de sus viviendas.

A partir de la dictacin del Decreto Supremo N5119, que modific los D.S.
N174 (Reglamento del Programa Fondo Solidario de Vivienda), D.S. N255
(Reglamento del Programa de Proteccin del Patrimonio Familiar), D.S.
N145 (Reglamento del Sistema de Subsidio Habitacional Rural) y el D.S.
N40 (Nuevo Reglamento del Sistema de Subsidio Habitacional)20, se fija el
nuevo marco normativo de la actividad inmobiliaria social, establecindose
la firma de un Convenio Marco nico a nivel regional, entre las distintas
Secretaras Regionales Ministeriales y las personas naturales o jurdicas que,
cumpliendo los requisitos exigidos, asuman la calidad de EGIS en la Regin
correspondiente.

Entre otros aspectos, se establecen nuevas exigencias para que una EGIS
pueda acceder a la firma de un Convenio nico Regional, a saber:

- Que sus antecedentes legales sean aprobados por la Divisin Jurdica


del Programa EGIS del Departamento de Planes y Programas de la
SEREMI.

- Acreditar la existencia de oficinas para la atencin personalizada de pblico


en la respectiva regin.

- Contar con antecedentes penales, comerciales, tributarios, laborales y pre-


visionales intachables, tanto las EGIS como sus socios, representantes
legales, directores, administradores, gerentes, etc.

- Presentar nmina de profesionales, con expresa mencin de los programas


habitacionales en que se desempearn.

A travs de la firma del Convenio nico Regional, las EGIS quedan habili-
tadas para actuar en las postulaciones individuales o grupales destinadas a la
construccin y adquisicin de viviendas, mejoramiento del entorno, equipa-
miento comunitario, mejoramiento y ampliacin de la vivienda.

Por otra parte, y tal como se dijo, las EGIS no pueden realizar cobro alguno
a los postulantes y beneficiarios por las asesoras prestadas en la postulacin a
cualquier subsidio habitacional. Es directamente el SERVIU, tal como se esta-
19 D.S. N51, promulgado con fecha 1/2/2008 y publicado en el Diario Oficial con fecha
10/4/2008.
20 Este D.S. fue derogado por el D.S. N1 del MINVU, que aprueba el Reglamento del
Sistema Integrado de Subsidio Habitacional.

258
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

blece en los respectivos Convenios Marco, quien paga honorarios a las EGIS
por los servicios y asesoras que presta, segn se detallar a continuacin21.

Segn se establece en el artculo 2 de la Resolucin N533/1997, para determi-


nar los honorarios a pagar a las EGIS se debe distinguir entre las modalidades
de Asistencia Tcnica y Social a la Construccin de Viviendas (Modalidad
A) y de Asistencia Tcnica y Social a Proyectos de Adquisicin de Viviendas
Existentes (Modalidad B).

Respecto de la Modalidad A22, el SERVIU paga a las EGIS los honorarios


que correspondan de acuerdo a la cantidad de familias que integran el pro-
yecto, tramo de valores por familia, tamao del proyecto y monto del subsidio.
El pago se realiza contra la presentacin de los antecedentes que acrediten el
cumplimiento de las actividades descritas (nota al pie N17).

Respecto de la Modalidad B23, el SERVIU pagar a la EGIS por las labores


que debe realizar un honorario fijo de 15 UF por familia atendida, cuyo pago
se efectuar una vez obtenido el pago del respectivo subsidio habitacional
y previa comprobacin por el SERVIU del cumplimiento de las actividades
correspondientes al Plan de Habilitacin Social para esta tipologa de proyec-
tos, conforme al D.S. N174/2005.

De manera excepcionalsima, las EGIS pueden solicitar dineros a los pos-


tulantes y beneficiarios de un subsidio, pero slo para el pago de algunos
21 Artculo 43, inciso segundo, D.S. N174, MINVU.- El SERVIU pagar a la EGIS
los honorarios sealados en la Resolucin N533 (V. y U.), de 1997, por las actividades,
trmites y gestiones que le corresponde realizar en este Programa, estando prohibido a
la EGIS formular cobro alguno a los postulantes por dichas actividades, trmites y ges-
tiones. No obstante lo anterior, la EGIS podr solicitar a los postulantes provisiones de
fondos a rendir para financiar el pago de derechos y aranceles que no estn considerados
en el financiamiento del proyecto, debiendo rendir cuenta documentada a los postulan-
tes de la utilizacin de estos fondos y acompaar copia de esta rendicin, con constancia
de su aprobacin por los postulantes o por el o los representantes legales del Comit, en
su caso, al formular el cobro de sus honorarios al SERVIU.
22 La Modalidad A comprende los siguientes Servicios o reas de Asistencia Tcnica y
Social: Organizacin de la Demanda y Plan de Habilitacin Social Pre Seleccin del
Proyecto; Elaboracin de los proyectos tcnicos; Plan de Habilitacin Social Post Selec-
cin del Proyecto; Gestin Legal y Administrativa del Proyecto.
23 La Modalidad B incluye la ejecucin por parte de la EGIS de las actividades que a con-
tinuacin se sealan: Identificacin de la vivienda; Calificacin tcnica de la vivienda;
Tasacin de la vivienda; Estudio de ttulos de la propiedad; Anlisis de la factibilidad
econmica de la adquisicin; Realizacin de las gestiones necesarias para la tramita-
cin y otorgamiento del financiamiento complementario, si procediera; Redaccin de la
promesa de compraventa, si procede; Redaccin del contrato de compraventa; Trmites
notariales relativos al contrato de compraventa; Trmites para obtener las inscripciones
correspondientes en el Conservador de Bienes Races; Elaboracin y ejecucin del Plan
de Habilitacin Social.

259
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

derechos y aranceles (gastos operacionales)24, entre los que se encuentran los


siguientes:
- Certificados de copropiedad, recepcin municipal, inhabitabilidad, DFL 2,
instalacin de agua potable y alcantarillado, hipotecas, gravmenes, prohi-
biciones y embargos, dominio vigente, etc.
- Derechos de edificacin, subdivisin o fusin, recepcin de obras de urba-
nizacin y de obras de edificacin, etc.
- Escrituras y protocolizaciones de compraventas, cesiones de derechos, ser-
vidumbres, alzamiento de prohibiciones, etc.
- Inscripciones de plano loteo, prohibiciones de gravar y enajenar, compra-
ventas, cesiones de derechos, alzamiento de prohibiciones y servidumbres,
etc.
Respecto de estos dineros que las EGIS pueden excepcionalmente solicitar a
los postulantes y beneficiarios por concepto de gastos operacionales, se esta-
blecen una serie de exigencias a su respecto25, debiendo:
- Constar y estar claramente establecidos en el Convenio Marco o sus
anexos.
- Destinarse nica y exclusivamente al pago de gastos operacionales (dere-
chos y aranceles).
- Respaldarse documentalmente.
- Rendirse al postulante, quien podr aprobarlos o rechazarlos.
- Tambin rendirse, junto con la aprobacin del postulante, al formularse el
ltimo cobro de honorario al SERVIU.
Por ltimo, cabe sealar que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo mantiene
disponible el Listado Oficial de EGIS, tanto en sus dependencias como a tra-
vs de su sitio web26, por lo que slo aquellas entidades que figuran en dicho
listado pueden ser consideradas como tales.

4. Tipologas de hechos denunciados


Las investigaciones en las que se encuentran involucradas algunas EGIS
suelen llegar a conocimiento de las distintas fiscalas una vez que las poten-
ciales vctimas o bien los organismos sectoriales toman conocimiento de

24 Artculo 43, inciso segundo, D.S. N174, MINVU.


25 Artculo 43, inciso segundo, D.S. N174, MINVU.
26 Listado Oficial de EGIS y PSAT a la fecha en http://app.registrostecnicos.cl/listadoofi-
cialegisminvu.asp

260
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

alguna irregularidad en los procesos de postulacin y obtencin de subsidios


habitacionales.
En efecto, en algunas ocasiones los postulantes denuncian que no obstante
haber hecho entrega de dineros a la respectiva EGIS sta no realiz ninguna
gestin para la tramitacin del subsidio; que habindoseles solicitado dinero
por concepto de gastos operacionales, estos finalmente han sido destinados
a fines diversos, como por ejemplo a la subsistencia del negocio de la EGIS,
apropindoselos y sin ser rendidos; o bien, que simplemente les han solicitado
sumas de dinero a los postulantes o beneficiarios por concepto de las asesoras
prestadas o por supuestas comisiones, en circunstancias que todos esos cobros
se encuentran expresamente prohibidos.
En otros casos, las denuncias dan cuenta de la realizacin de una serie de
acciones tendientes a aparentar el funcionamiento de una EGIS, como el con-
tar con oficinas, existencia de captadores o personal de apoyo, realizar publi-
cidad, etc., todo lo cual persigue ocultar que la empresa no tiene carcter de
EGIS ni se encuentra acreditada ante el MINVU. En estas situaciones, ante
las consultas de los postulantes, se les suele demorar y pedir paciencia, sea-
lndoles que los trmites de postulacin al subsidio se estn realizando pero
que toman tiempo, cuando en realidad jams se realiz trmite de postulacin
alguno.
Existen tambin casos en que los beneficiados con subsidios se ven impedidos
de seguir pagando los dividendos de los inmuebles adquiridos producto de
un aumento en el monto de stos, tomando luego conocimiento que ello se
debi a que fueron falsificados sus antecedentes, inflndose sus ingresos o
cotizaciones previsionales, falsificaciones que se realizan con el objeto de que
aquellos cumplan los requisitos necesarios para postular, o bien, mejoren su
condicin para lograr acceder a un determinado subsidio, con el consiguiente
aumento de los honorarios a recibir por parte de la EGIS.
Finalmente, en otras ocasiones son los propios organismos sectoriales,
MINVU, SERVIU o SEREMI de Vivienda, quienes al tomar conocimiento,
por ejemplo, de la falsificacin de documentos o antecedentes presentados o
bien otra irregularidad, ponen tales hechos en conocimiento del Ministerio
Pblico.

5. Tipos penales aplicables


Atendidas las tipologas de hechos que suelen denunciarse en el contexto de
interaccin que se da entre los postulantes a los distintos tipos de subsidios
habitacionales y las entidades o supuestas entidades de gestin inmobiliaria
(EGIS) que deben prestar la asesora tcnica que les ha sido encomendada
por la ley, resulta interesante distinguir los distintos tipos de fraudes y otros
delitos que pueden estimarse configurados a partir de tales hechos:

261
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

5.1. Delito de estafa


En relacin con el engao cuya concurrencia es necesario acreditar para los
efectos de configurar cualquier tipo de estafa, en los casos enunciados, aqul
suele identificarse con conductas que tienen por objeto hacer creer a los pos-
tulantes que la empresa tiene el carcter de EGIS cuando en realidad no lo
tiene, o bien, en aparentar que se encuentran facultados para cobrar por sus
gestiones o que los gastos irrogados por la tramitacin del subsidio son con-
siderablemente mayores que los efectivamente se generan a partir de ciertos
derechos y documentos que en el proceso deben pagarse y obtenerse, conduc-
tas todas que revistiendo cierta entidad, debieran en general ser calificadas a
ttulo de la figura de estafa genrica contemplada en el artculo 468 del C.P.
Luego, a partir de este engao, las vctimas incurren en el error exigido por
el tipo al formarse una errnea representacin de la realidad, entregndoles
dinero en la creencia que la empresa tiene la calidad de EGIS cuando en rea-
lidad no la tiene, o en los casos en que efectivamente se trata de una EGIS,
en que se encuentran habilitadas para cobrar por su asesora o que los dineros
por concepto de gastos operacionales efectivamente corresponden en cuanto a
su monto y origen a los efectivamente irrogados por el proceso.
Por ltimo, es precisamente dicha entrega de dinero que las vctimas realizan,
la que constituye la disposicin patrimonial que integra el tipo penal, y que
a la postre resulta perjudicial para los postulantes, por no haber recibido en
definitiva ninguna contraprestacin por parte de la supuesta EGIS, esto es,
la tramitacin del subsidio esperado, o bien, en aquellos casos en que se les
solicitaron honorarios por las asesoras o mayores sumas por supuestos gastos
operacionales, por no haber recibido una contraprestacin equivalente.

5.2. Delito de apropiacin indebida


A partir de las solicitudes de dinero por concepto de gastos operacionales
que algunas EGIS efectan a los postulantes y que son destinados por estas
entidades a fines distintos o diversos, o bien, son derechamente bicicleteados
para los efectos de asegurar la subsistencia del negocio y captar una mayor
cantidad de clientes, se estima que resulta posible considerar configurado el
delito de apropiacin indebida del artculo 470 N1, en su modalidad de dis-
traccin, as como en aquellos casos en que los dineros recibidos por las EGIS
para tales gastos son excesivos, sin que a la postre se rindan ni restituya dicho
exceso a los postulantes, situaciones en que eventualmente puede configurase
el mismo delito bajo la modalidad de apropiacin.

262
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado

5.3 Delito de falsificacin y uso malicioso de instrumento privado


falsificado
Tal como se mencion anteriormente, en algunas ocasiones las irregularidades
en la obtencin de subsidios dicen relacin con su otorgamiento a personas
que no cumplan con los requisitos mnimos para postular a un determinado
subsidio, cosa que es posible, por cuanto con anterioridad a la realizacin de
la postulacin se ha procedido, generalmente a espaldas del postulante, a la
falsificacin de sus documentos o antecedentes, como liquidaciones de sueldo,
certificados de AFP, libretas de ahorro, etc., hacindolas aparecer con ingresos
superiores a los reales, o bien, figurando como trabajadores dependientes con
cotizaciones previsionales al da u otro tipo de antecedente que hubiese posi-
bilitado la asignacin improcedente de un subsidio determinado.
Dado que las EGIS reciben honorarios por cada subsidio que es otorgado y
tramitado (UF 15), existe all un incentivo perverso que conduce a que muchas
de estas entidades adopten como parte de sus procedimientos habituales el
falsificar los antecedentes de sus postulantes con el objeto de que aparente-
mente cumplan los requisitos legales y les sean otorgados los correspondientes
subsidios.

5.4. Delito de obtencin fraudulenta de subvenciones


En relacin con lo anterior, en aquellas situaciones en que se hayan falsificando
documentos u ocultado antecedentes (dolo) con el objeto de cumplir las exi-
gencias para postular y acceder a un subsidio habitacional, podra entenderse
adems configurado el denominado delito de fraude de subvenciones que se
contempla en el artculo 470 N8 del Cdigo Penal, caso en que las posibles
situaciones concursales que pudieran producirse con los delitos de falsificacin
paralelamente cometidos, debieran solucionarse en favor del referido fraude
especial, entendiendo que dichas falsificaciones no han sido sino el medio
engaosos empleado para la comisin de dicho delito.
Y ello, sin considerar adems la posibilidad de que en aquellas investigaciones
en que aparezcan involucrados funcionarios pblicos del MINVU, SERVIU,
SEREMI de Vivienda u otro organismo pblico, quines participen de dicha
defraudacin o bien consientan en que un tercero lo haga, podran adems
cometer un delito de fraude al Fisco, en el marco del proceso de postulacin u
obtencin de un subsidio habitacional.

263
Artculos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia Intrafamiliar

DELITO DE DESACATO ASOCIADO A CAUSAS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR


Y ERROR DE PROHIBICIN. PERSPECTIVA DE LOS TRIBUNALES CON
COMPETENCIA EN LO PENAL

Mara Cecilia Ramrez Guzmn1

De manera frecuente, en casos de desacato asociados a medidas cautelares2


o sanciones accesorias3, decretadas en causas sobre violencia intrafamiliar, la
defensa recurre a la tesis del error de prohibicin para fundamentar la abso-
lucin del acusado. Tambin lo suele hacer, ante el incumplimiento de una
condicin de una suspensin del procedimiento, cuando no prospera el argu-
mento de que el quebrantamiento de sta, slo puede dar lugar a la sancin
procesal establecida en el artculo 239 del CPP.
Son distintos los elementos que las defensas emplean para apoyar esta tesis,
desde alegar el desconocimiento de la existencia de la prohibicin, atribuir
a la inobservancia de la misma un efecto de menor entidad que el reproche
penal, pasando por imputar a la vctima el haber inducido al sujeto a ese error
o bien otorgarle, al incumplimiento de la medida, una intencin diversa a la
de desobedecer o quebrantar lo ordenado cumplir.
En el presente trabajo se analiza el tratamiento que han dado los Tribunales a
estas alegaciones, identificando desde el punto de vista sistemtico la manera
cmo se ha resuelto la discusin, los elementos tomados en consideracin para
fundar el error o su ausencia y las cuestiones probatorias vinculadas a ello.

1. Elemento de la culpabilidad. Aspectos cognitivos y subjetivos


asociados al error
La primera cuestin a sealar es que los tribunales, al momento de examinar el
error de prohibicin, generalmente, lo hacen en sede de culpabilidad del delito
como uno de los elementos necesarios para la configuracin de sta. Formu-
lado este examen en trminos negativos, se indica que la presencia de este
error excluye la culpabilidad, eximiendo totalmente de responsabilidad penal
en la medida que sea invencible4 o se atribuye el mismo efecto sin referencia

1 Directora de la Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia


Intrafamiliar, Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2 Causas RUC 08001192516-3, 0600900902-5, 0600205190-5, 0500597849-3,
0700843341-5, 0900459041-1.
3 Causas RUC 0800837047-9, 0600416528-2, 0600709882-9, 800952271-k.
4 6 TOP de Santiago, sentencia de 11 de mayo de 2009, RUC 800952271-k, RIT 129-
2009.

267
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

a su evitabilidad5. As, por ejemplo, la sentencia de la Corte de Apelaciones


de San Miguel de 22 de junio de 2007, Rol N770-2007-REF, considerando
sexto, a propsito del incumplimiento de sanciones accesorias. En este mismo
sentido, la sentencia del 7 Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de 7 de julio
de 20096, que tras definir el delito como accin u omisin, tpica antijurdica y
culpable, decide la mayora de sus miembros, absolver al acusado como autor
del delito de desacato, por cuanto, a juicio de stos, no se pudo establecer que
le haya cabido una participacin culpable. En efecto, de conformidad a lo
establecido en el considerado vigsimo cuarto de la sentencia citada, se estim
que por haber padecido el sujeto de un error de prohibicin faltaba la culpabi-
lidad del delito7. En este caso se discuti la inobservancia de una prohibicin
de acercamiento impuesta como condicin de una suspensin condicional del
procedimiento por el 14 Juzgado de Garanta de Santiago.
Por el contrario, se afirma la existencia de culpabilidad al descartarse el error
de prohibicin8.
Con todo, existen algunas sentencias que le atribuyen a este error la virtuali-
dad de afectar la antijuricidad de la conducta, como ocurre con la sentencia
de TOP de Rancagua de 13 de octubre 2008,9 por el quebrantamiento de
sanciones accesorias, en cuyo considerando cuarto se seala: En todo caso,
cabe sealar que el permiso o aceptacin de la vctima no transformar su
conducta en atpica, puesto que ella no excluy el conocimiento de la norma
por parte del autor, sino que slo fue capaz de generar falta de antijuricidad,
en razn de su carencia de conciencia o error con respecto al merecimiento de
un reproche penal.
En las sentencias analizadas no se encontr alguna que considerara ate-
nuada la culpabilidad, manifestndose en la extensin de la pena, frente a un
error evitable de prohibicin. De hecho, a ningn error acogido se le calific
de tal.
Si bien la tendencia general, como se sealara, es a tratar este error como ele-
mento de la culpabilidad, las diferencias se producen al momento de precisar
su contenido. Por una parte, se distinguen aquellos casos en que los sentencia-

5 6 TOP de Santiago, sentencia de 7 de mayo de 2007. RUC 0600709882-9, RIT


97-2007.
6 Causa RUC 0801192516-3, RIT 104-2009.
7 Tambin en 6 TOP de Santiago, sentencia de de 7 de mayo de 2007, RUC
0600709882-9, RIT 97-2007 y TOP de Punta Arenas, sentencia de de 16 de abril de
2009, RUC 0600900902-5, RIT 80-2008.
8 TOP de Linares, sentencia de 21 de noviembre de 2008, RUC 0700843341-5, RIT
62-2008; TOP de Via del Mar de 8 de agosto de 2006, RUC 0500597849-3, RIT
86-2006; 6 TOP de Santiago de 11 de mayo de 2009, RUC 8009523271-k, RIT 129-
2009.
9 En el mismo sentido, 7 TOP de Santiago, sentencia de 4 de febrero de 2011, RUC
1000405260-4, RIT295-2010, considerando noveno.

268
Artculos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia Intrafamiliar

dores identifican al error con la falta de conciencia de la ilicitud y los que, lo


relacionan con problemas de dolo u otros aspectos subjetivos.

1.1. Conciencia de la ilicitud


Ante el desconocimiento del carcter ilcito de la conducta los Tribunales afir-
man la existencia del error de prohibicin. As, si el sujeto obra asistido por
la creencia de que est actuando ajustado a derecho, esto es lcitamente, no se
le puede imputar responsabilidad penal, puesto que carece de la libertad para
autodeterminarse conforme a las exigencias de derecho, segn lo declarado por
sentencia de 6 TOP de Santiago de 7 de mayo de 2007, conociendo de un
delito de desacato por incumplimiento de sanciones accesorias, considerando
undcimo10. En trminos similares -a propsito de una medida cautelar- la
sentencia del TOP de Punta Arenas al precisar que si no se ha evidenciado
que el acusado hubiese tenido conciencia de la ilicitud de su proceder, se diluye
la existencia de una eventual culpabilidad11. Por el contario, cuando a juicio de
los tribunales queda demostrado que exista perfecto conocimiento, por parte
del hechor, de la prohibicin que infringi se descarta la tesis de que haya
padecido de un error12.

a) Conocimiento de la prohibicin
Algunos de los elementos tomados en consideracin para afirmar, tratndose
del delito de desacato, el conocimiento de esta prohibicin lo constituye el
hecho de que la resolucin haya sido notificada personalmente13, conoci-
miento que se entiende reforzado por los tribunales si sta se ha llevado a
cabo en presencia del abogado defensor14. As, tratndose de las sanciones
accesorias impuestas, en virtud de lo dispuesto en la Ley N20.066, la sen-
tencia del 6 TOP de Santiago de 11 de mayo de 2009 seala que el acusado
se encontraba presente en la audiencia en que se decretaron las sanciones
accesorias quebrantadas, lo que fue reconocido por el imputado, luego, en el
juicio por el delito de desacato. ste, al momento de declarar, seal que un
tribunal le impuso la prohibicin de acercarse a la vctima y al domicilio de

10 RUC 0600709882-9, RIT 97-2007. Sentencia declarada vlida por la ICA de San
Miguel de 22 de junio de 2007, Rol N770.2007; RIT 97-2007.
11 TOP de Punta Arenas de 16 de abril de 2009, cit., considerando sptimo, quebranta-
miento de medida cautelar de la presencia del acusado y de permanencia y acercamiento
al domicilio, decretada por el Tribunal de Familia.
12 4 TOP de Santiago, sentencia de de 22 de enero de 2010, RUC 0800837047-9, RIT
274-2009.
13 TOP Via del Mar, sentencia de 8 de agosto, cit., considerando undcimo; TOP de
Linares de 21 de noviembre, cit., considerando duodcimo, TOP Antofagasta de 10 de
agosto, cit., considerando noveno, TOP de Antofagasta, sentencia de 20 de marzo de
2010, RUC 0900459041-1, RIT 286-2009, considerando undcimo. TOP de Talagante,
sentencia de 22 de noviembre de 2009, RUC 0900589807-k, RIT 97-2009.
14 4 TOP de Santiago, sentencia de 22 de enero, cit., considerando dcimo segundo.

269
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

sta, pero no se ajust a dicha prohibicin, puesto que consider ms impor-


tante concurrir a ese domicilio, para ayudar a los hijos comunes a mejorar el
rendimiento escolar15. Esta justificacin de la conducta, dada por el acusado,
fue tenida como insuficiente por los sentenciadores para eximirlo de respon-
sabilidad penal, ya que a juicio del Tribunal para su afirmacin basta con que
el sujeto sepa que con su comportamiento est desobedeciendo los mandatos
del derecho16.
Por otra parte, se han ponderado las competencias especiales del acusado, refe-
ridas a su nivel de instruccin o formacin, para estimar que estaba presente
el conocimiento de la prohibicin como se resolvi en sentencia del 5 TOP
de Santiago de 8 de mayo de 200917, con ocasin del incumplimiento de san-
ciones accesorias. En efecto, en el considerando sptimo de esta sentencia, los
jueces destacaron la condicin de funcionario policial del sujeto para estimar
que la conciencia sobre la prohibicin persisti en el caso concreto, razonando
de la siguiente manera:
Que, si bien es cierto, en este caso pudo haber parecido discutible que se haya
configurado un error de prohibicin en el agente, dado ciertos indicios que se
evidenciaron de la prueba rendida en cuanto a algunas autorizaciones de la
vctima, expresas o tcitas para concurrir a su domicilio, no es menos cierto
an de estimarse concurrente una de estas autorizaciones para ir a retirar la
parrilla en la tarde del da de los hechos, ella no excedi la mera autoriza-
cin para retirar la parilla y habiendo existido una fuerte discusin cuando
de hecho se retir la referida parrilla esa tarde, no pudo existir autorizacin
alguna para permitirle al acusado ingresar a la casa la segunda vez en la misma
noche, sabiendo el acusado dada su vasta experiencia policial y su calidad de
sargento primero de carabineros que ninguna autorizacin parcial y espec-
fica de la vctima puede derogar una prohibicin judicial, permaneciendo sta
inclume cada vez que no hubiere una autorizacin expresa de ingreso a la
casa, prohibicin que entonces viola el acusado al aproximarse a sabiendas a
menos de 200 metros del domicilio de la vctima. El mismo acusado reafirma
lo que se viene sosteniendo en el momento en que reconoce que en ocasiones
se estacionaba a 150 metros de la casa de la afectada a escuchar msica con su
hijo, lo que saba estaba imposibilitado de realizar (subrayado nuestro).
La discusin sobre las competencias personales fue introducida por la defensa
en causa RUC 0900120539-8, especficamente tratndose de un extranjero,
ciudadano boliviano, por lo que -a juicio de sta- el conocimiento que tena
sobre la ley no es el mismo que el de un nacional. La sentencia recada en esta

15 6 TOP de Santiago sentencia de 11 de mayo, cit., considerando sptimo.


16 6 TOP de Santiago sentencia de 11 de mayo, cit., considerando octavo.
17 5 TOP de Santiago, sentencia de 8 de mayo de 2009, RUC 0800363239-4, RIT
40-2009, considerando sptimo. Tambin en 1 TOP de Santiago, sentencia de 14 de
julio de 2010, RUC 0900904978-6, RIT 60-2010, considerando dcimo sexto.

270
Artculos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia Intrafamiliar

causa descart este argumento, ya que al sujeto se le notific personalmente


la resolucin judicial que le prohiba acercarse a la vctima o a su domicilio18.
Cabe hacer presente, que en ese caso el acusado lesion a la vctima con oca-
sin del quebrantamiento y que los funcionarios policiales, que concurrieron al
domicilio de la afectada, encontraron en su interior al acusado y que, adems,
el incumplimiento recay en lo ordenado cumplir por sanciones accesorias.
Otro elemento tomado en cuenta por los sentenciadores para afirmar el cono-
cimiento de la prohibicin, y por lo tanto, la conciencia de la ilicitud, ha sido
el comportamiento del sujeto al momento de su detencin por haber incurrido
en quebrantamiento. Es as como en la sentencia de TOP de Antofagasta de
4 de septiembre de 200619, se seala: En el caso que nos convoca, no cabe
duda alguna que el acusado tena pleno conocimiento de la antijuricidad de su
actuar, tal es as, que cuando llegaron los carabineros al lugar y le manifestaron
que lo iban a detener por la orden que exista de no acercarse a la seora L., no
opuso resistencia alguna y se subi inmediatamente al carro policial.
Esta misma sentencia se hace cargo de analizar un aspecto bastante relevante
en materia de error de prohibicin, relativo a la clase de conocimiento exi-
gido para que se configure la conciencia de la ilicitud. En otras palabras, si
se requiere que el sujeto conozca que la conducta se encuentra penalmente
sancionada o basta que sepa que es contraria a derecho, independientemente
de qu rama del ordenamiento jurdico la sancione. En el caso, la defensa del
acusado fund el error de prohibicin en que ste pensaba que su conducta,
el incumplimiento de una medida cautelar decretada por el Juzgado de Fami-
lia, se encontraba sancionada con arresto, ignorando que cometa el delito de
desacato. El TOP desecha este planteamiento, puesto que a juicio de los sen-
tenciadores la base de dicho error, radica en la falta de conciencia por parte
del hechor, de la antijuricidad de su conducta, sea por desconocimiento de la
norma prohibitiva, sea porque piensa errneamente que existe una causa de
justificacin20. Sobre la clase de conocimiento que satisface la conciencia de
ilicitud, agrega el tribunal: Resultando irrelevante para el Derecho Penal, la
comprensin que ste tuviere sobre las consecuencias de su accin ilcita, es
decir la punibilidad de la misma, en otras palabras, es indiferente que tuviera
o no conciencia de la sancin que eventualmente pudiera aplicrsele21.
Otra manera de manifestarse este problema es a travs de la declaracin del
acusado, cuando ste argumenta desconocer que el incumplimiento fuera a
traer aparejada una consecuencia tan grave, refirindose a la pena. La senten-

18 TOP Antofagasta sentencia de 10 de agosto de 2009, cit., considerando tercero y und-


cimo, con ocasin del incumplimiento de sanciones accesorias.
19 RUC 0600205190-5, RIT 105-2006, considerando dcimo.
20 TOP Antofagasta, sentencia de 4 de septiembre, cit., considerando noveno.
21 Ibd.

271
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

cia del TOP de Linares, de 21 de noviembre de 200822, descarta este plantea-


miento, ya que a juicio del tribunal, la conducta no slo era tpica y antijurdica,
sino que tambin culpable, dado que el acusado se encontraba debidamente
notificado y en conocimiento del contenido de la resolucin judicial que vul-
ner. En el caso, una medida cautelar decretada por el Tribunal de Familia.
Por lo tanto, de acuerdo a lo resuelto por este Tribunal bastara conocer que la
conducta es ilcita, siendo irrelevante saber que era objeto de una conminacin
de carcter penal. En el mismo sentido, 6 TOP de Santiago en sentencia de
11 de mayo de 200923.
Por ltimo, otra lnea argumental presentada por la defensa del acusado con-
siste en que su representado ha actuado en la creencia que el consentimiento
de la vctima, en el acercamiento a ella o el ingreso al domicilio, era suficiente
para dispensarlo de la prohibicin decretada. Tesis que ha sido rechazada
por los tribunales, y por ende, han afirmado la conciencia de la ilicitud, si ha
habido constancia que el sujeto tena pleno conocimiento de que su compor-
tamiento estaba prohibido, cuestin que se ha acreditado con la notificacin
de la medida y la comprensin de la consecuencia de su incumplimiento. En
sentencia del TOP de Via del Mar de 8 de agosto de 2006, a esos elementos
-deducidos de la propia declaracin del encartado- se le agregaron las otras
declaraciones vertidas en el juicio, con las que el tribunal determin que no
hubo consentimiento de la cnyuge en ese ingreso, por muy razonables que
estimase los dichos del imputado: En esos trminos, resulta aceptable y cre-
ble lo que afirm el acusado, sin embargo de sus dichos se desprende que l
tena conocimiento de que no bastaba con contar con el consentimiento de la
madre de sus hijos para alzar la medida cautelar prohibitiva que le afectaba, de
modo que es posible afirmar que cuando entr a la casa de sus hijos y cnyuge
ese 20 de Noviembre l tena plena conciencia de que su comportamiento era
contrario al sistema vigente, mxime que, segn lo concluido en el presente
fallo, l no contaba con la voluntad de su cnyuge para ese ingreso24. Importa
destacar que en el considerando dcimo cuarto, esta sentencia, junto con
sealar que el tribunal no se form conviccin de que el acusado ingres al
domicilio con autorizacin de la cnyuge, agreg que an de existir tal auto-
rizacin, no habra sido suficiente para anular los efectos del incumplimiento
de dicha resolucin judicial, toda vez que tambin comprenda o protega la
personas de tres hijos....
Para los tribunales cobra gran relevancia, cada vez que se invoca la presencia
del consentimiento de la afectada como fundante del error de prohibicin,
determinar de qu manera se habra prestado dicho consentimiento, puesto

22 TOP de Linares, sentencia de 21 de noviembre, cit., considerando duodcimo, incum-


plimiento de medida cautelar decretada por Tribunal de Familia.
23 6 TOP de Santiago, sentencia de 11 de mayo, cit., considerando octavo.
24 TOP Via del Mar, sentencia de 8 de agosto, cit., considerando decimosexto., infraccin
de prohibicin de acercamiento a la vctima decretada por Tribunal de Familia.

272
Artculos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia Intrafamiliar

que no es infrecuente que de los relatos de los testigos, a pesar de esta alega-
cin, se forman conviccin en sentido contrario. Como ocurri con la senten-
cia citada. En efecto, en el caso se evidenci contradiccin entre la declaracin
de la ofendida, la de los funcionarios aprehensores y lo que ella misma ter-
mina reconociendo en la audiencia: Respecto del testimonio entregado por
la cnyuge del enjuiciado, D.Z.M., no result totalmente convincente, puesto
que hubo pasajes del mismo que no fueron coherentes con el resto de los ante-
cedentes. El Tribunal pudo observar, al igual que respecto del acusado, que la
deponente en el curso de su exposicin trat siempre de hacer responsable
a sus dos hijos mayores de la situacin vivida actualmente por E.C., es as
que habl que la presencia en su hogar de su marido ese da, y en ocasiones
anteriores, pese a la medida de no acercamiento que le afectaba, se origin en
los graves problemas conductuales de esos hijos, que la obligaban a requerir
la ayuda de aquel; dijo que fue su hijo A. quien sac para afuera de la casa al
pap, que fue ese hijo el que le dijo a Carabineros, y no ella, que exista una
orden del Tribunal de Familia25.
Este relato no impresion al TOP como verosmil, puesto que los funcionarios
aprehensores que intervinieron el da de los hechos depusieron sobre el estado
de afliccin de la cnyuge, habiendo sido ella la que pidi la salida del acusado
del hogar tambin fue la que llam a la unidad policial requiriendo presencia
de los funcionarios- y la que mostr la orden del Tribunal de Familia26.
De la misma manera, en la sentencia del 4 TOP de Santiago de 22 de
enero de 201027, conociendo de delito de desacato por infraccin de sanciones
accesorias, se concluye que la justificacin que ha planteado, respecto a que
acuda al domicilio de su conviviente porque ella lo llamaba o lo iba a buscar,
no solo no qued establecido en la causa, sino que, se prob por el contrario,
que las veces que ello pudo haber ocurrido, se debi a la bsqueda, por parte
de la mujer de un apoyo econmico para el sustento de sus hijos ya que el
trabajo que ella desarrollaba, tambin dependa de l y, por cuanto, an cuando
no deseara dejarlo entrar l pateaba la puerta e igual ingresaba, diciendo que
no le importaba que tuviera prohibido acercarse, porque igual no le pasaba
nada. Esta sentencia complementa el razonamiento, en el mismo conside-
rando, sealando que en el delito de desacato el bien jurdico protegido es
la recta administracin de justicia que, no siendo disponible para la vctima,
su supuesta autorizacin no justifica quebrantar lo ordenado cumplir por un
tribunal.
En el mismo sentido sobre el bien jurdico protegido y su indisponibilidad,
la sentencia del 6 TOP de Santiago de 11 de mayo de 200928, por incumpli-

25 TOP Via del Mar, sentencia de 8 de agosto, cit., considerando undcimo.


26 TOP Via del Mar, sentencia de 8 de agosto, cit., considerando undcimo.
27 4 TOP de Santiago, sentencia de 22 de enero, cit., considerando dcimo segundo.
28 6 TOP de Santiago, sentencia de 11 de mayo, cit., considerando octavo.

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Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

miento de sanciones accesorias, y sentencia del TOP de Antofagasta de 20 de


marzo de 2010, relativa al incumplimiento de medida cautelar decretada por
Tribunal de Garanta29. En esta ltima, se cuestion por la Fiscala la lgica
del relato del acusado quien justific su acercamiento a la vctima en llamadas
telefnicas de ella, invitndolo a conversar y presentarse en su casa a las tres
de la maana. El TOP tom en cuenta este hecho: el horario inusual de las
visitas, lo que le dio mayor consistencia a lo declarado por la vctima y un
testigo, en orden a la inexistencia de tales comunicaciones.
En la primera de las sentencias citadas, la del 6 TOP de Santiago, en cambio,
s se acredit que la vctima haba consentido en el ingreso al domicilio30.

b) ausencia de conocimiento
Para descartar el conocimiento de la ilicitud de la conducta los tribunales,
por lo general, examinan si el sujeto conoca el mandato jurdico general o si,
conocindolo, consideraba que en el caso concreto contaba con alguna auto-
rizacin para actuar.
El ltimo caso suele plantearse cuando la vctima, a cuyo favor se estableci
una prohibicin, permite que el sujeto ingrese al hogar o que se aproxime,
segn sea la naturaleza de la restriccin impuesta. El problema se plantea a
menudo, pero es importante destacar que no siempre se resuelve descartn-
dose la conciencia de la ilicitud, de lo que dan cuenta las sentencias reseadas
en el apartado anterior.
Se ha considerado esta situacin como elemento fundante de un error de
prohibicin, siguiendo la tesis del tribunal a quo, en sentencia de la Corte
de Apelaciones de San Miguel de 22 de junio de 200731. De esta manera
la Corte, en el caso tratndose de incumplimiento de sanciones accesorias
impuestas por Tribunal de Garanta, seala:
Que sin duda, en el caso que se analiza, estas sentenciadoras comparten la
teora de estar frente a una de las modalidades del error de prohibicin, situa-
cin que los jueces han razonado en forma suficiente en los motivos dcimo y
siguientes del fallo impugnado, error para el cual han utilizado los parmetros
dados por la doctrina y recogidos por la jurisprudencia y que en ste caso con-
creto, lo hacen consistir, en el permiso dado por la cnyuge para que ingresara
al domicilio en cada una de las cuatro oportunidades que se indican, as como
en las caractersticas personales del imputado, un hombre inculto, sin instruc-
cin, rstico y alcohlico.

29 TOP de Antofagasta, sentencia de 20 de marzo, cit., considerando undcimo.


30 6 TOP de Santiago, sentencia de 11 de mayo, loc. cit.
31 Rol N770-2007-REF, cit., considerandos sexto y sptimo.

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Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia Intrafamiliar

La Corte concluye que la sentencia recurrida aplic correctamente la teora


del error de prohibicin32. Se tratara de un error de prohibicin indirecto, en
palabras de la Corte, error en la inaplicabilidad de la norma, caso en el que
el autor conoce la existencia de la norma, no obstante lo cual supone que est
autorizado para actuar, sobre la base de un determinado permiso, llamado
error concreto o indirecto, es un error acerca de la existencia y alcance de una
causal de justificacin33.
El 7 TOP de Santiago en sentencia de 7 de julio de 2007, conociendo del
incumplimiento de una prohibicin de acercarse a la vctima, impuesta con
ocasin de una suspensin condicional del procedimiento, razona en sen-
tido similar, apreciando un error de prohibicin: En el caso sub lite, Nelson
Hctor Medina Contardo no tuvo la posibilidad de conocer el injusto de
su actuar, porque es evidente y de toda lgica que entendi que con dicha
autorizacin, dada por la misma persona en cuyo beneficio un Tribunal de la
Repblica le haba decretado una medida de resguardo hacia su persona, lo
que estaba ocurriendo, era que se estaba dejando sin efecto tal resolucin que
penda en su contra34.
Cabe hacer presente que en ambas sentencias citadas, se tomaron en conside-
racin las condiciones personales de los acusados, su bajo nivel de instruccin
e ingesta de alcohol como elementos adicionales para estimar que el error era
invencible35.
Tambin como error de prohibicin indirecto e invencible fue considerado
el quebrantamiento de la sancin accesoria consistente en la prohibicin de
acercarse al hogar de sus padres, por la sentencia de TOP de Rancagua de

32 Rol N770-2007-REF, cit., considerando octavo.


33 Rol N770-2007-REF, cit., considerando quinto. En la sentencia impugnada por este
recurso, del 6 TOP de Santiago de 7 de mayo de 2007, se consider existir error de pro-
hibicin en el quebrantamiento de sancin accesoria, en atencin a que el sujeto crey
que no cometa ilcito alguno, cada vez que ingresaba a la casa donde siempre vivi con
su cnyuge y su grupo familiar, ms an cuando era autorizado por ellos. De la misma
manera, la sentencia tom en cuenta el bajsimo nivel de instruccin del imputado, de
capacitacin laboral, problemas de alcoholismo. Concluye el tribunal: En el caso con-
creto, entonces, no tuvo la ms mnima posibilidad de comprender la antijuricidad de
su accionar y por ende, no puede hacrsele responsable del delito y menos reprocharlo
penalmente.
En cuanto a los hechos mismos de la causa, el tribunal observa que el imputado concurra
habitualmente a la casa con permiso de su cnyuge, la que slo reclam su presencia en
cuatro ocasiones, en las que el acusado se present all en estado de ebriedad. Agrega la
sentencia, que de acuerdo a la declaracin de la duea de casa, se pidi la presencia de
carabineros como una forma de proteger al propio imputado, puesto que estando ebrio l
la trataba mal de palabra siendo la cnyuge y sus hijos quienes lo agredan.
34 7 TOP de Santiago, sentencia de 7 de julio, cit., considerando vigsimo cuarto.
35 Ibd. Tambin 1 TOP de Santiago, sentencia de 14 de julio de 2010, RUC 0900904978-6,
incumplimiento de medidas cautelares decretadas por Tribunal de Garanta, conside-
rando dcimo sexto.

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Revista Jurdica del Ministerio Pblico N47

13 de octubre de 200836, en atencin a que no se cuestion la existencia de


la prohibicin, pero el sujeto crey estar autorizado a regresar al hogar sobre
al base del permiso otorgado por sus progenitores. A este error, se le atribuy
el carcter de invencible, atendido a que el justiciable no poda adoptar otra
conducta que el beneplcito de sus progenitores, para que residiera con ellos, y
si ms encima, se demostr que no era un sujeto autovalente, adicto al alcohol,
carente de residencia propia y de un trabajo estable, era lgico que insistiera
en ingresar al domicilio de R.F., ya que con ello aseguraba su subsistencia y
cobijo, pese a su conocimiento de que contrariaba la norma37.
Sin embargo, en esta sentencia se desliza un matiz en la fundamentacin de
la inevitabilidad del error, con relacin a los casos citados precedentemente,
puesto que los elementos considerados no se vinculan directamente a la con-
ciencia de la ilicitud, a un problema de conocimiento, sino que a una situacin
de inexigibilidad de otra conducta: no poda obrar de otra manera para asegu-
rar su subsistencia y cobijo.
En la lnea de apreciar inexigibilidad de otra conducta, se absolvi por el delito
de desacato imputado por el incumplimiento de una condicin impuesta en
el contexto de una suspensin condicional del procedimiento, en la sentencia
del 5 TOP de Santiago de 13 de febrero de 200938. El tribunal consider que
el acusado haba actuado, de acuerdo a lo previsto en el Art. 10 N9 relativo al
miedo insuperable, frente al riesgo que advirti en sus hijos, de tal manera que
se vio compelido a aproximarse al domicilio cuyo acceso tena prohibido. En
efecto, el tribunal sobre el particular seala: El miedo, representado como el
temor de un peligro ajeno, en este caso de los hijos del imputado, se va gene-
rando a partir del momento en que al pasar por el domicilio de su cnyuge
y donde estaban sus hijos, aproximadamente a las 1:50 de la madrugada, se
percata de una luz encendida en el segundo piso, por lo que decide detenerse,
tocar la bocina para saber como estaban, instante en que se apaga tal luz. Ello
le genera preocupacin, pues como relat el acusado, normalmente slo tocaba
la bocina y los nios salan, por lo que bajo del auto y llam a viva voz a su
seora y a sus hijos, sin que nadie lo atendiera, instante que adems siente llo-
rar a su hija ms pequea, situacin que se torn preocupante y desesperante
segn su propio relato- dado la hora, que nadie contestaba y que se trata de
tres menores de edad, la mayor trece aos, por lo que frente a ese contexto y
no teniendo otra alternativa, salta la reja del antejardn e ingresa al patio del
domicilio, donde logra consolar a su hija menor que se encontraba en el pri-
mer piso, instante que llega Carabineros y que, como estos sealan, en la casa
slo estaban las tres menores de edad, a cargo de la mayor de trece aos.
36 RUC 0800389956-0, RIT 212-2998, considerando cuarto, relativa a incumplimiento de
sanciones accesorias.
37 Ibd.
38 5 TOP de Santiago, sentencia de 13 de febrero de 2009, RUC 0800064314-k, RIT
148-2008.

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El tribunal consider que el miedo tena un carcter de insuperable. En la


evaluacin de ste seala que: se desprende de los mismos antecedentes que
generan la situacin anmica, pues estando frente al domicilio donde pernoc-
taban sus hijas, no teniendo respuesta de nadie hacia al interior, slo tena la
posibilidad de verificar en forma personal que estaba ocurriendo39.
En otras ocasiones, los tribunales se enfrentan a problemas que afectan la
imputabilidad del sujeto como alcoholismo crnico, dao cerebral orgnico,
enfermedad mental, situaciones que ante la falta de acreditacin suficiente,
los sentenciadores ponderan como elemento fundantes de la configuracin de
error invencible de prohibicin como ocurre en la sentencia del 1 TOP de
Santiago de 14 de julio de 201040.

1.2. Problemas sobre la conformacin del dolo y otros elementos subjetivos


especiales
De las sentencias examinadas, varias de ellas se remiten exclusivamente a ana-
lizar la existencia de la conciencia de la ilicitud para afirmar la presencia de
un error de prohibicin sin referencia alguna al dolo del sujeto o sus nimos
o tendencias. Ejemplo de lo anterior, lo constituye la sentencia de la Corte de
Apelaciones de San Miguel de 22 de junio de 2007, considerandos quinto a
sptimo.
Sin embargo, en algunas resoluciones, los tribunales vinculan la problemtica
del error de prohibicin al dolo del sujeto. Tal es el caso de la sentencia del
TOP de Punta Arenas de 16 de abril del 2009, que acoge la tesis de la defensa
relativa a que su representado obr con error de prohibicin excluyente del dolo
y, por lo tanto, segn los dichos del Tribunal, la exigibilidad de culpabilidad41.
En esta causa, la defensa sostuvo que si el acusado fue sorprendido incum-
pliendo la orden del Tribunal de Familia, a saber prohibicin -como medida
cautelar- de permanecer y acercarse al domicilio de su madre y en un radio de
200 metros, fue porque sta lo invit a ingresar al inmueble, no habiendo de
su parte intencin de obrar contra derecho. Por lo tanto, a juicio de la defensa,
estara en un caso de error de prohibicin.
El tribunal, en el caso, dio por acreditada la existencia de un hecho tpico y
antijurdico, toda vez que existi la orden de prohibicin emanada del Tribu-
nal de Familia, la que fue notificada personalmente al acusado y a que ste,
en una ronda peridica de la polica, fue encontrado en el interior del domi-
cilio quebrantando dicha prohibicin. El TOP razona que: Sin perjuicio de
39 Por otra parte, se vuelve a apreciar miedo insuperable, pero por la lnea de reforzar an
ms la absolucin por ausencia de conocimiento en TOP de San Bernardo, sentencia de
23 de noviembre de 2010, RUC 1000345522-5, RIT 133-2010.
40 1 TOP de Santiago, sentencia de 14 de julio, cit., considerandos decimosexto y
siguiente.
41 TOP de Punta Arenas, sentencia de 16 de abril, cit., considerando sptimo.

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ello, a priori se podra sealar que el actuar de Alegra Romero, adems ha


c