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La primera es que se trata de una introduccin a la Parte General de la manera
que sea ms accesible a los alumnos de derecho. Son ellos, el pblico
preferente de este manual, toda vez que se haba constatado que, por ms
elementales que los profesores de Derecho Penal considerasen los conceptos,
los alumnos seguan considerando la Parte General como un sector de notoria
dificultad y de aprendizaje dudoso. Como consideramos que la llamada Parte
General resulta insustituible para la profundizacin y anlisis de los tipos
especficos, nos decidimos a confeccionar este Manual con un lenguaje
acorde a este auditorio preferente.
En tercer lugar, las referencias que se hace a los principales autores se halla
vinculado a las obras generales de estos. Nos imaginamos el presente como un
libro de estudio, empleado por ese auditorio preferente al que hemos hecho
alusin.
Por otra parte, si el lector advierte en esta recopilacin y ordenacin algn tema
familiar, nos asilamos en el proverbio si copias a uno, eso es plagio; si lo haces
a muchos, es investigacin.
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Todo lo dicho anteriormente no excluye, por cierto, que los alumnos o lectores
que no lo sean no encuentren referencias filosficas, econmicas o sociolgicas,
pero estas, junto con tratarse en el mismo formato que la materia general (a
diferencia de los manuales o tratados de Cury, Jescheck, Cousio, Mir u otros),
nos ha parecido el mnimo indispensable para ubicar correctamente al Derecho
Penal en el mundo del saber.
AGRADECIMIENTOS
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Debo agradecer a mis padres, don Juan Medina y doa Mara Anglica Jara, por
quienes soy lo que soy.
A mis amigos y colegas, Lexy Orozco Salas, Rubn Burgos Acua, Hctor
Massardo Castillo, Francisco Cruz, Patricio Zapata, Carlos Dorn, Nadia Tobar,
Alex Carocca y tantos a quienes he conocido y de quienes he aprendido el arte
de vivir y ejercer la profesin.
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UNIDAD I: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
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convivencia en sociedad.
Los valores sociales de hoy protegidos, no lo son en todas las sociedades
ni lo han sido, en la misma sociedad, en todo tiempo. Los valores van cambiando
a medida que evolucionan las sociedades.
Tambin hoy da existe un consenso en que el ordenamiento jurdico
representa y contiene los valores importantes para una determinada sociedad.
Teniendo en cuenta esto podemos decir que para cumplir esta funcin el
derecho penal tiene 2 instrumentos:
La pena.
La medida de seguridad y correccin.
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mismo siglo, el sistema hace crisis.
La privacin de libertad como pena se impone a fines del s. XVII y
principios del s. XVIII, siendo los individuos importantes y no los grupos, tribus o
los grupos sociales. Al mismo tiempo, van desapareciendo los tormentos,
castigos fsicos, etc.
Hoy en da, aun cuando criticadas, tenemos vigentes las penas privativas
de libertad y penas pecuniarias.
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Lo que determina el delito es su tipicidad (conducta antijurdica y culpable
que ha sido tipificada o descrita en la ley), y no el hecho de que a esa conducta
se le sancione.
La pena debe guardar relacin con el delito que se ha cometido; la sancin
debe ir en directa relacin con el injusto que se ha cometido.
Clasificacin:
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Tipos:
Ejemplos:
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titulares.
* Juan Bustos: "Aquella parte del ordenamiento jurdico que determina las
caractersticas del hecho delictivo e individualiza al sujeto que lo realiza, al que
se le impone por ese hecho una pena o una medida de seguridad".
* Diego Manuel Luzn Pea: "La rama o parcela o sector del derecho o
del ordenamiento jurdico en general, que contiene aquel conjunto de normas
que prevn el delito, el
delincuente y le asignan a ste una determinada consecuencia".
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2.2. ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL.
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se juzgan desviados, y no a las conductas.
As, el derecho penal es: "Aquel conjunto de normas que vincula un hecho
o un delito con una consecuencia jurdica".
Hay quienes sealan que el Derecho Penal no debera llamarse as. sta
denominacin se populariza con la dictacin del Cdigo Penal francs de 1810.
En otros pases tiene denominaciones distintas como "derecho criminal".
Derecho Penal, como nomenclatura, es un concepto relativamente nuevo.
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conducta, denominada delito, una consecuencia jurdica, que denominamos,
en su mayora pena.
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pena.
Sergio Politoff critica esta definicin de Cury, porque dice que ella est
destinada a asegurar el respeto de los ciudadanos por un cmulo de valores que
el Estado impone en un determinado momento. Entonces, es ms bien una
definicin interesada y poco objetiva. l dice que el derecho penal no es eso y
prefiere una definicin neutra. En las definiciones neutras del derecho penal hay
un elemento comn: la potestad punitiva del Estado.
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3. CONTEXTUALIZACIN DEL IUS PUNIENDI.
Resulta indispensable, ya que hemos sealado que el ius puniendi nace junto
con la legitimacin del Estado moderno, que entreguemos una
contextualizacin de esta herramienta estatal.
a. ESTADO ABSOLUTO.
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y la industria. Se ha producido el nacimiento de nuevas tcnicas de produccin y
una necesaria expansin de los mercados.
En tercer lugar, existen cambios del orden social y filosfico, dado por la
revitalizacin de las ciudades y el consiguiente nacimiento de una nueva clase
social dominante: la burguesa. Filosficamente, las nuevas Universidades la
visin del mundo, esencialmente religiosa y afincada en la vida monstica se
traslada a las ciudades, producindose el cambio de una postura religiosa a una
ms secular. El hito ms importante en la evolucin de este aspecto es la
Reforma, que produce el cambio de una visin por otra ms mundana y humana.
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a responder a este tipo de estructura socio-poltica que lo sustenta. La facultad
del ius puniendi est ntimamente vinculada a liberar las ataduras econmicas, a
disponer, principalmente, de la fuerza de trabajo y a asegurar la conservacin del
Estado aun feble. De ah que el control social del ius puniendi sanciona
fuertemente a individuos que no representan una fuerza de trabajo activa
(minusvlidos, ancianos, etc.).
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con el ejercicio del ius puniendi? En este contexto, se asocia el ius puniendi, en
primer trmino, con la necesidad de sancionar e incriminar los atentados en
contra de la seguridad del Estado. Se sanciona la disidencia poltica y religiosa
contra el Estado, ya no absoluto o contractual; la persecucin de toda distorsin
en contra de este tipo de Estado. En este sentido debe recordarse que las
asociaciones, gremios, coaliciones y corporaciones fueron severamente
reprimidas en Europa desde finales del s. XVIII. As, en 17999, se dicta en
Inglaterra una ley destinada a perseguir a las asociaciones gremiales, la que
sancionaba con pena de muerte a quien destruyera las mquinas de las fbricas.
En Francia, por su parte, se dicta el 4 de julio de 1793 la Ley Chapellier que
prohiba las asociaciones y agremiaciones. Durante el s. XIXI tales muestras de
sanciones prosiguieron en la Cdigo Penal francs, de 1810, en el Cdigo Penal
portugus de 1852 y el espaol de 1848 y luego en el de 1870, todas las cuales
se extendieron a Iberoamrica (Ley argentina de 1910 sancionando las huelgas,
Ley similar del Per, de 1913 y sanciones a las huelgas, introducidas en el
Cdigo Penal mexicano, en 1929). A la vez, como una forma de preservar el
Estado contractual se dictan sanciones ejemplarizadoras de los atentados contra
los monarcas (v.gr. vase lo sealado por Michel Foucault en Vigilar y castigar).
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e industria.
ii. En este contexto, la rama del Derecho que se desarrollar con mayor
profundidad y dinamismo ser el Derecho Civil y especficamente, el Derecho
contractual. Tanto es as, que las relaciones jurdicas ms fundamentales
comenzarn a ser visualizadas como relaciones contractuales (v.gr. como las
relaciones entre empleadores y trabajadores).
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absolutamente contradictoria con las declaraciones de liberta e igualdad
emanadas de las constituciones que abogaban por la igualdad poltica. Este es
un perodo de esplendor de la burguesa.
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de la ciencia social al estilo positivista es la sociologa y el nfasis de la teora
positivista o intervencionista se da en la preservacin del orden social que es el
orden oficial: quin quebrante el orden social debe ser erradicado o castigado de
algn modo y se trata de la misma manera en que es tratado alguien que
propaga una enfermedad. Las personas van a ser divididas por un supuesto
ideolgico en personas peligrosas y no peligrosas.
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influida por la sociologa que puede explicar mejor el delito como fenmeno
cientfico. Esta ciencia es la criminologa que nace unida y vinculada al
positivismo y a la defensa social.
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generacin o econmico-sociales. Comienza con la dictacin de la Constitucin
de Weimar, de 1919 y en Latinoamrica con la dictacin de la Constitucin
mexicana de 1917. Se crea una profusa legislacin subsecuente al respecto.
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valores compartidos, los que forman parte de un cdigo moral. Tal cdigo moral
permite superar las tensiones que existen entre dos legtimas formas de actuar
que son la legtima necesidad de autonoma funcional que tienen los individuos o
el legtimo derecho del Estado de mantener un grado mnimo de cohesin social
o de orden social de perpetuarse.
A finales del siglo XX, el Estado de Bienestar entra en crisis. Esta crisis es
provocada por dos factores:
i. Podramos decir que una primera forma de crisis est dada por la
desnaturalizacin del control. Esta materia pede apreciarse palpablemente de la
lectura del filsofo francs Gilles Deleuze. El Estado del SIX es definido por
Deleuze como un estado disciplinario. Los estados del s. XX son estados de
control. Ambos rdenes son radicalmente diferentes: La disciplina se ve, se
siente y se advierte, el control no se ve ni se advierte, pero se siente y se sufre.
En las sociedades de disciplina el paradigma est dado por la fabrica o la crcel,
mientras que en las sociedades de control el paradigma es la empresa. El
control se ha extendido y rigidizado mucho ms que la disciplina del s XIX, ya
que ha entrado en espacios en que antes la disciplina no entraba. Hoy en da
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hay eficaces mecanismos de control como los medios de comunicacin de
masas que hacen perder la intimidad del trabajador. Adems, la tensin del
SXIX entre lo formal y lo material sigue intacta ya que no disminuyen las
desigualdades y los Derechos de tercera generacin no son atribuibles
tcticamente a todos. El control es solapado y encubierto, aun en las
manifestaciones ms crueles y duras de reaccin como en la aplicacin de la
pena penal.
ii. El segundo factor de crisis est dado por la crisis del Estado
prestacional: el Estado de bienestar ya no posee recursos para cumplir con su
labor benefactora; por otro lado el aumento del gasto social y el crecimiento del
sector estatal provocan nuevas crisis. Se plantea una solucin que es volver al
primitivo estado liberal que es lo que denominamos Estado Neoliberal.
e. ESTADO POSTMODERNO
Tal como afirma Lyotard, en estas sociedades la idea del Estado detentador
del saber y su papel en la difusin de conocimientos se pondr en entredicho. Su
papel en las regulaciones sobre el mercado del saber ciertamente ser menor y
tambin lo ser su influencia en las decisiones sobre su transmisin y consumo.
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Sern las grandes empresas multinacionales las que, finalmente, escaparn a
las decisiones de los Estados Naciones.
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i. Norma: Es la definicin de la conducta desviada, es un presupuesto
bsico del control social.
i. El primer conjunto de criticas tienen que ver con la amplitud del concepto.
El concepto es confuso porque supone una multiplicidad de formas de reaccin.
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iii. El tercer conjunto de crticas tiene que ver con un fenmeno
necesario tratndose de conductas desviadas y este fenmeno es
la revisin de conceptos, ya que la conducta desviada es variable y
no puede ser apreciada en abstracto.
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socializacin no se produce espontneamente, por lo que se requiere un
reforzamiento de la identificacin con el grupo. El proceso de internalizacin
influye en la mente del individuo y as ste hace justo lo que se espera de l.
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ESQUEMA: a Mayor internalizacin del cdigo social Mayor
socializacin
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Debemos sealar, antes de todo, que la formalizacin est presente en
todos los tipos de control social de reaccinin, incluso los llamados informales.
La formalizacin es una conjunto de dos elementos:
i. Institucionalizacin
ii. Permanencia
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etc. Estas instituciones representan sistemas normativos informales,
sancionatorios, primitivos y extrajurdicos. Su aspecto distintivo es que
la finalidad principal no es el ejercicio del control social.
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4. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL.
4.1. LA CRIMINOLOGA.
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actuacin adecuada desde un punto de vista terico, sicolgico y de economa
procesal con el fin de descubrir, aclarar las acciones punibles y de investigar la
persona del autor (laboratorios de criminalstica ).
Vale decir, son las herramientas con que cuenta el Estado para atacar el
delito, crear normas, elaborar estrategias en orden a prevenir y sancionarlos
delitos.
Un medio del que se sirve la poltica criminal del Estado para dirigir el
poder punitivo es la dogmtica jurdico-penal.
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4.3.DOGMTICA JURIDICO-PENAL.
Se origina en el siglo XIX por los aportes efectuados por v. Savigny y v. Ihering.
Una definicin de ella podra ser la siguiente: "Es la ciencia que mediante un
trabajo conceptual elabora, unifica y articula las normas del ordenamiento
jurdico penal".
CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
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1. Defina Derecho Penal
2. Seale los elementos que componen el Derecho Penal
3. Defina derecho penal subjetivo y objetivo
4. Defina control social.
5. Seale las respuestas que puede tener el derecho penal para los hechos
delictivos.
6. Caractersticas del Estado absoluto.
7. Seale respecto de quienes va dirigido el ius puniendi en el Estado en el
Estado absoluto.
8. Defina Estado guardin.
9. Seale la funcin del Estado en el Estado guardin
10. Seale hacia quienes va dirigido el ius puniendi en el Estado
guardin.
11.Defina el Estado intervensionista o de defensa social.
12. Seale las caractersticas de la defensa social.
13. Seale hacia quin se dirige el ius puniendi en este Estado.
14. Seale los tipos de control social que conoce.
15. defina control social de accin
16. Defina control social de respuesta o reaccin
17. Defina control social formal
18. Defina control social informal.
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MBITO DE PROTECCIN DEL DERECHO PENAL
Los hay que tienen una referencia especficamente individual, como la vida,
la integridad fsica o la libertad, pero v.gr. en los delitos econmicos, polticos o
los relativos a la salud pblica, los bienes jurdicos no son representativos de
intereses personales concretos. En ello radica la dificultad para circunscribir al
bien jurdico.
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2. LAS FUNCIONES DEL BIEN JURDICO
El bien jurdico, dicho de otro modo, aquello que es protegido por el Derecho
Penal, ha sido entendido de manera diversas por las diversas corrientes
filosfico-polticas a partir del s. XIX. Resulta ilustrativo apreciar cmo tales
visiones han influido en la determinacin de aquello a lo que debe dedicarse
prioritariamente el Derecho Penal. En este sentido, nos guiaremos por el anlisis
efectuado por el profesor Hernn Hormazbal Malare.
En primer lugar, conviene recordar ciertos rasgos esenciales del Derecho Penal
iluminista:
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- Objetividad en sancionar lo que fuese perjudicial para el orden
social.
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Asimismo, se origina la idea de que el delito debe refereirse a los atentados
referidos a Derechos Subjetivos. Con Paul Anselm v. Feuerbach opera una
nueva restriccin a lo punible reduciendo la potestad penal y la potestad policial
del estado. Este autor incorpora el concepto de lesin, aludiendo a aquello que
lesiona efectivamente un Derecho subjetivo atenta contra el fin del estado y debe
ser calificado como delito. Cuando nos encontremos frente a accin que no
lesionan efectivamente un Derecho subjetivo (v.gr. slo lo pone en peligro) no se
estar atentando inmediatamente contra la finalidad del Estado y, por lo tanto,
estas acciones deben ser consideradas slo infracciniones contra las
facultades de polica del Estado. Por ende, la puesta en peligro de Derechos
subjetivos es slo una infraccin administrativa. Al Derecho administrativo le
corresponde la tutela de la puesta en peligro de los Derechos subjetivos.
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i. En lo poltico, se produce el dominio pleno de la burguesa, pero no
en su carcter revolucionario, de 1789, sino el imperio de una
burguesa conservadora que necesita como apoyo el retorno de los
monarcas, lo que trae como consecuencia que no sea el mismo tipo
de monarqua que la absoluta.
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Aquellas es ms poltica y, al amparo del nuevo rgimen monrquico, pretende
que es vuelva a incriminar las conductas contrarias a la moral y a la religin. Le
interesa solucionar un problema prctico y se aproxima al bien jurdico.
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iii. A travs de esta teora Birnbaum consigue incorporar como delito los
atentados de la moral o religin que retornan a ser bienes apetecidos.
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ii. El Positivismo naturalista de Franz v. Liszt.
En ambos se analizara:
El concepto de normas o de orden jurdico que mantienen.
El concepto de Derecho Penal.
Como entienden el delito.
Como entiende el bien jurdico.
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Binding seala, con un rigor lgico implacable, que el delincuente no
contraviene la Ley Penal sino que la cumple, porque v.gr. en el delito de hurto, la
nica forma de realizar el presupuesto de la norma es que alguien efecte la
conducta all contemplada es decir, el hurto se cumple hurtando
El delito, por tanto, llega a ser una infraccin al deber de obediencia de los
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ciudadanos frente al poder de imperio del Estado materializado en la suma razn
de la ley penal.
Cuando define bien jurdico expresa que ste es todo lo que en s mismo
no es un Derecho, pero que a los ojos del legislador es de valor como condicin
de la vida. No debe olvidarse que la vida sana de la comunidad jurdica tiene
un enorme valor y en su mantenimiento inclume y libre de perturbaciones
tienen inters el legislador.
Para Binding, los derechos no son los objetos de proteccin sino que
aquellos objetos del ilcito, de la ofensa.
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c.2)FRANZ V. LISZT.
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Las normas y el ordenamiento jurdico, deben ser interpretados a partir de
los fines o intereses que se quiera realizar, por ende, el ordenamiento jurdico
tiene una funcin dependiente de estos intereses.
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y el objeto de la accin es el muerto.
Qu es el bien jurdico?
1) Est ms all del Derecho, ya que est ubicado en el punto de unin del
Derecho Penal con las otras ciencias auxiliares y en este eslabn esta auxiliado
por al poltica criminal.
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manera habr delitos
a) Contra el individuo,
b) Contra el Estado y,
Durante el siglo XX las visiones positivistas del bien jurdico van a ser
objeto de reacciones y crticas.
Estas reacciones son distintas, aunque exhiben pero con raz comn y es
la desconfianza que el siglo XX gener el Estado y su capacidad de generar
normas y bienes jurdicos justificantes del ius puniendi. El positivismo termina
uniendo todas sus variantes o sea, V. Liszt y Binding terminan unidos porque
encomiendan al Estado la funcin de determinar los bienes jurdicos protegibles
por el Derecho, lo que se realiza a travs de la norma.
La Ciencia Penal tiene por objeto proteger aquellos valores que mejor
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permitan alcanzar los fines que se anteponen a una sociedad y es por ello que
define el bien jurdico en funcin de esos valores.
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Cmo se realiza la seleccin y jerarquizacin de los bienes jurdicos?
Sin perjuicio de las diferencias evidentes dadas por el trasfondo, existe una
relacin entre la exposicin de V. Liszt y la postura de Wolf. La relacin entre V.
Liszt y Wolf es que el bien jurdico no es jurdico-normativo, pero a diferencia de
V. Liszt, para Wolf, los bienes jurdicos es una unin de la realidad y de la tica,
realidad y cultura.
a. La explicacin de MAYER:
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Qu sucede con posterioridad a la segunda guerra mundial?
Lo lgico era que despus de esta conflagracin se produjera una vuelta a los
valores del ius naturalismo como fundamento del Derecho Penal, vale decir, se
produjese, como se produjo, el resurgimiento de la tica y de la moral, y de lo
que es ms importante, una revalorizacin de los Derechos fundamentales y de
la dignidad humana.
Este tipo de Estado constituye una negacin o una oposicin al pleno Estado
Formal del Derecho, precisamente porque el Estado Formal de Derecho haba
dado origen al rgimen nazi y, por ello, tiene por objeto construir un Estado
Material de Derecho o sea, un Estado donde se requiere realmente la solucin a
las desigualdades sociales y econmicas del Estado liberal.
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a) Un querer subjetivo: la accin.
a) En primer lugar, el artculo 432 del Cdigo Penal chileno define el delito de
hurto y entre otros elementos constitutivos menciona a necesidad de que se
presente en su ejecucin un nimo de lucro.
b) En segundo lugar, se dice que los delitos sexuales requieren de una nimo
especial que permite diferente la conducta del abusador o delincuente sexual
con quien tiene la misma conducta objetiva, pero que no podra ser calificada de
delictiva, como es la conducta de un mdico.
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movimiento corporal sino que haba algo ms.
b.1.Teora de la Accin.
1. En la filosofa aristotlica.
2) En la filosofa estoica.
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Scott y Guillermo de Occam
Como toda filosofa materialista, La esencia de las cosas est determinada por el
fin para el cual estn previstas.
Todas las cosas pueden ser definidas por su finalidad. Las cosas no son
definidas del objeto sino de la finalidad para la cual se haya predispuesta. Por
ejemplo: las llaves sirven para abrir la puerta, el ojo sirve para ver.
El estoicismo, que puede ser ubicado desde el helenismo griego hasta la poca
romana, apuntaba a la individualidad, al contrario de la filosofa griega de ese
momento que tenda ala universalidad, a la unin, a la conformidad del individuo
y el cosmos, y en menor escala el individuo y la polis.
Sneca, a este respecto, deca que no slo era homicida quien tenia las manos
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manchadas de sangre sino que tambin lo era quien tena al intencin de matar.
a. Duns Scott.
Para Santo Toms, la voluntad tiende al fin porque la razn ilumina ese bien
como querible. La razn prima sobre la voluntad.
Hasta ese momento, el hombre haba sido definido de acuerdo a lo que tiene en
comn con el resto de os hombres y cono esta se privilegia lo general y no lo
individual.
2) Guillermo de Occam.
Todo lo que existe y en la forma que existe, est determinado por la voluntad de
Dios y el sentido de las cosas es que Dios las ha querido de una determinada
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manera, o sea, las cosas no tienen una esencia, son porque Dios las quiso as.
Todo esto produce que no haya cosas buenas y cosas malas en s. Todo esta
determinado por el sujeto que otorga obligatoriedad a una o prohibicin a otra.
No son relaciones valorativas.
Occam dice que lo bueno y lo malo no son relaciones valorativas materiales sino
que denotan simplemente que el hecho est obligado a tales acciones por la
voluntad divina, o sea, si Dios hubiese querido no prohibir el adulterio sino que lo
hubiera aceptado como bueno, as habra que haberlo reconocido.
Este es el voluntarismo: Si Dios quiere las cosas, son buenos. Para Santo
Toms, Dios las quiere porque tienen naturaleza intrnseca de buenas.
4) Protentastismo luterano.
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Para Puffendorf, la accin humana no es cualquier movimiento proveniente de
un hombre, sino que slo aquel que est dirigido por las capacidades humanas
especificas es decir, voluntad e intelecto. Slo de esta manera tal accin poda
serle imputable.
Este concepto de accin, esto es, accin dirigida por la voluntad, al contrario de
lo que podramos haber credo, constituy el fundamento de la dogmtica penal
hasta fines del siglo XIX. En este momento, V. Liszt, V. Beling y Gustav
Radbruch elaboraron otro concepto causal de accin, un concepto causal de la
accin que distingua un proceso causal externo de un proceso volitivo interno,
o sea, el movimiento externo estaba separado del proceso volitivo interno.
La accin era para este proceso causal, el mero proceso causal externo sin
tomar en consideracin si el sujeto lo ha querido o no o si ha podido prever o no.
Esquema N 2
Adentro Afuera
Culpabilidad Antijuridicidad
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b.2. Accin en la Escuela Final. El pensamiento de Welzel
El acontecer causal, por el contrario, no est dirigido desde el fin, sino que
es el resultado causal de los componentes causales existentes en cada caso.
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fin o de la causalidad de la causa-efecto.
- La 1 etapa:
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desde el fin y se escoge los factores causales requeridos como medios de
accin.
- Los factores causales (medios) siempre van unidos con otros efectos,
llamados concomitantes, que deben ser concebidos adems del fin
porque el fin es slo en un sector de los efectos de los factores puesta
en movimiento v.gr. cuando deseo matar a alguien, debo advertir los
efectos concomitantes, como el repudio social o el hecho de que pueda
matar a alguien distinto producto de mi impericia.
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1. Es posible que el autor incluya la produccin de esos efectos
concomitantes en su clculo y puede que el autor quiera que se
produzcan esos efectos concomitantes. Por ejemplo, en un ejemplo que
recordaremos ms adelante, si quiero matar a alguien que va en un avin,
puedo contar, como efecto concomitante, con la muerte del resto de los
pasajeros, adems de la vctima elegida.
2. Tambin puede ser que el autor confe en que dichos efectos no se
producirn.
3. Tratndose de estos efectos concomitantes el autor puede encontrar en
varias posiciones:
Siguiendo el ejemplo, cuando cuento con los efectos y los acepto, existe lo
que conoceremos como dolo eventual, pero, cuando confo en que los efectos
no se van a producir, estamos en presencia de una culpa consciente.
- La segunda etapa:
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Esquema Resumen de la accin en Welzel.
1. Anticipacin fin.
2. Seleccin medios movimientos hacia atrs.
3. Efectos concomitantes en que se aceptan o no movimiento hacia
adelante.
4. Puesta en movimiento del plan = resultado fin positivo efectos
concomitantes.
Welzel define la misin del Derecho Penal como la de proteger los valores
elementales de la vida en comunidad.
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Para graficar esta distincin, Welzel pone el ejemplo del trabajo, ya que el
trabajo humano puede ser valorado de acuerdo al resultado o bien de
acuerdo al acto, con lo cual adquiere valor por el producto material o tiene
valor considerado independientemente de este producto, porque el trabajo es
una parte significativa de la existencia humana.
Dice Welzel que al Derecho Penal le interesa proteger, antes que nada,
determinados bienes que son vitales para una comunidad, como v.gr. integridad
estatal, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. estas son los llamados
bienes jurdicos y el Derecho Penal se encarga de imponer determinadas
consecuencias a la lesin de esos bienes jurdicos.
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afirma que el Derecho Penal siempre llega tarde a la proteccin de los
bienes jurdicos. Por ello, y siempre reconociendo la importancia del
disvalor de resultado, le interesa el disvalor del acto.
3. Entonces, se impide el disvalor del resultado en mejor medida cuando nos
anticipamos a su ocurrencia mediante la sancin del disvalor del acto o
sea por que Para qu esperar que se produzca el resultado?
Lo que le interesa son los valores del acto, reguardar los valores del acto a
travs de la sancin de disvalor del acto y los valores al acto se encuentran
arraigadas en la conciencia jurdica permanente y constituyen el trasfondo tico-
social positivo de las normas jurdicas Penales.
En otro momento, Welzel dir que detrs de las prohibiciones o mandatos del
Derecho Penal se hallan estos valores de acto, a los cuales tambin denomina
deberes tico-sociales y que, de igual manera que en Binding, puede
sintetizarse en sentencias de tipo prohibitivo como, v.gr. no robar, no matar.
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la real vigencia u observancia de los valores del acto de la conciencia jurdica,
ya que ellos constituyen el fundamento ms slido que sustenta al Estado y la
sociedad.
Porque prefiere otorgar una funcin tico-social al Derecho Penal para tratar de
huir de las tendencias que ha su juicio sobredimensionan el resultado y el dan un
carcter utilitario al Derecho Penal. Piensan que tales posturas slo hacen
hincapi en el grado de provecho o dao social que produce una accin y no en
el injusto contenido en ella.
Welzel no elimina, en verdad, los bienes jurdicos. Lo que seala es que dichos
bienes jurdicos pueden ser protegidos de manera ms duradera y eficaz
asegurando los valores elementales de acto. Por ello afirma, v.gr. que detrs de
la prohibicin de matar de la norma penal, se encuentra primariamente la idea de
asegurar el responsabilidad por la vida de los dems. Este ltimo, siguiendo el
ejemplo, es un valor del acto y los valores del acto (fidelidad, responsabilidad
por la persona) son de ms largo aliento, de una visin ms amplia que la mera
proteccin de bienes. Por esto, tambin asesino quien atenta contra una vida
humana sin valor.
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Welzel no renuncia a tratar los bienes jurdicos. Es ms, los define. Para l, bien
jurdico es un bien vital de la comunidad o del individuo que por su significacin
social es protegido jurdicamente y que puede aparecer de las ms diferentes
formas:
1. Puede ser un objeto fsico o psquico o espiritual. Por ejemplo: la vida o el
honor.
2. Puede ser un Estado real. Por ejemplo: la tranquilidad del hogar.
3. Puede ser una relacin vital. Por ejemplo: matrimonio o parentesco.
4. Puede ser una relacin jurdica. Por ejemplo: la propiedad.
5. Puede ser la conducta esperada de un tercero. Por ejemplo: el deber de
fidelidad de un empleado pblico.
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Todas las sociedades tienen cdigos morales, el consenso los lleva a ese
cdigo, a cumplir con ese sistema. Hay mecanismos de control para que estas
actividades no sean disfuncionales: para el funcionalismo el derecho penal es
instrumental, pues es una forma de control y es, adems, ideolgico porque
representa una buena, sistemtica forma de trasmitir y preservar una forma de
comportamiento, un buen conjunto de ideas que superan los conflictos y alivian
las tensiones.
Cul es el objetivo ltimo que postula esta teora como misin del
Derecho Penal?
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personas que interactan conforme a determinadas pautas, estas pautas marcan
un rol a las personas, un papel que jugar y este rol asegura que su actuar es
predecible, y esto a su vez contribuye a la cohesin de la sociedad que puede
satisfacer necesidades. Cmo traducimos el funcionalismo en el bien jurdico?
A travs de tres autores fundamentales: Knut Amelung, Gnther Jakobs y
Winfried Hassemer.
a. KNUT AMELUNG .
70
en la Constitucin.
b. GNTHER JAKOBS.
71
contactos sociales solo pueden orientarse en la medida en que pueden
encontrar regularidades esto es, comportamiento o sucesos regulares. Es decir,
slo resulta posible la orientacin cuando se esperan comportamientos de este
tipo, mientras que la orientacin es imposible, cuando hay que contar a cada
momento con cualquier comportamiento imprevisible de las otras personas.
72
es calcular mejor a futuro. Pero el Derecho no tiene una participacin ni positiva
ni negativa respecto de estas expectativas; es decir, no puede prohibir una ley
natural.
73
Qu significado tiene la pena en este esquema de decepciones de
normativa y conflictos de carcter pblico?
74
la pena como una reaccin para superar a ese conflicto, y no slo un
acontecimiento externo.. Por lo tanto, el significado del delito es que va a
controvertir la norma y, a su vez, la pena tambin es un acontecimiento externo
que constituye prdida de un Derecho. As, la pena enva un mensaje: el
comportamiento infractor no es determinante, porque siempre lo determinante
sigue siendo la pena.
La pena tiene un contenido: Ser una rplica que tiene lugar a costa del
infractor frente al cuestionamiento de la norma.
75
configuracin. El Derecho Penal contribuye a mantener la configuracin social y
estatal a travs de garantizar y mantener la norma. Esta garanta consiste en
que no resulten decepcionadas aquellas expectativas imprescindibles para el
funcionamiento de la vida social en el caso que existan decepciones. Esto lleva a
que Jakobs defina de modo diverso el bien jurdico penal. As, este es la firmeza,
seguridad de las expectativas normativas esenciales frente a las decepciones o
frustraciones y, esta firmeza, ocupa el mismo mbito que la vigencia de la norma
puesta en prctica.
76
pone acento no en lo que las cosas son, sino que en el significado de las cosas,
de la norma y de la accin punitiva.
Los bienes jurdicos son la vigencia de las normas que protegen la vida, la
propiedad, la honra, etc.
El aporte de Jakobs respecto del bien jurdico es que concibe a ste como
el acto de valoracin y con esto, pone el acento no en las cosas son sino en su
valoracin; no hace hincapi en las entidades sino en la significacin de ellas.
c. WINFRIED HASSEMER
Seala que los bienes jurdicos han sido explicados por teoras de dos
tipos:
c.1. Teoras trascendentes, que son aquellas que explican el bien jurdico
acudiendo a presupuestos que estn fuera del Derecho Penal (Welzel, Amelung,
V. Liszt, Wolf y Birnbaum pertenecen a esta corriente).
c.2. Teoras inmanentes. Son aquellas que buscan explicacin del bien
jurdico en el Derecho Penal mismo (Jakobs, Binding y Feuerbach, pueden ser
incorporados en este punto.
c.2.. Las teoras trascendentes del bien jurdico han terminado siendo una
77
mera formalizacin, porque se han debido decantar todas en categoras jurdicas
normativas, es decir, por ms trascendentes que sean las teoras siempre es
necesario que haya un sujeto valorante del bien jurdico, y esto lo hace el estado
en las normas penales.
No es posible proteger a los sistemas, sin proteger a los individuos, porque los
bienes jurdicos son intereses humanos, no nicamente intereses sociales.
78
qu normas van a existir y tienen importancia. En suma, lo que Hassemer
pretende es que el bien jurdico aparte sea un elemento significativo para una
poltica criminal efectiva. El bien jurdico es una realidad social histrica, cultural
e instrumental.
Elementos:
79
CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
80
UNIDAD III. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL.
El Derecho penal es pblico, porque forma parte del derecho pblico que
se refiere a los actos externos del hombre (ius publicum). La dicotoma entre
Derecho pblico y privado se produce en el iluminismo cuando se separa la
moral (mbito interno) de la parte externa; por ejemplo, organizacin poltica de
la sociedad (Derecho pblico).
Mir seala que el Derecho Penal es pblico, ya que el nico titular del poder
punitivo, en una sociedad moderna y democrtica, es el Estado.
No obsta el hecho que a cierto delito, que slo se puede perseguir por un
requerimiento o denuncia por particulares (delitos de accin Penal privada y
tambin se puede incluir a los delitos de accin penal pblica previa instancia
particular), porque es el mismo derecho que les otorga la posibilidad de contar
con esta herramienta de persecucin.
81
- Un Derecho Penal material.
Ahora bien, existen ramas accesorias que regulan otra parte de lo pblico
como el derecho procesal penal, que constituye aquel compendio de todos
aquellos preceptos que regulan el esclarecimiento de los hechos punibles y
procedimientos para obtener las consecuencias jurdicas derivadas del derecho
penal material.
82
vinculacin natural y obvia se da con el Derecho Penal material o sustantivo.
1.- Formal: El derecho penal debe dar seguridad jurdica, porque representa la
ms grave intromisin que un Estado puede hacer en los derechos de las
personas. Dicha seguridad la otorga el Derecho Penal cumpliendo principios
tales como, v.gr., el principio de reserva legal (se reserva una norma legal la
determinacin de lo punible); principio de la prohibicin de la analoga en materia
penal ( esto es, si no est descrito el delito en la ley no puedo aplicar una ley que
analgicamente pueda llenar el vaco); principio de mandatos de terminacin
(limitacin de los marcos punitivos o extensin que tiene una determinada pena).
83
En segundo lugar, en un Estado democrtico de derecho el Derecho Penal
interviene en aquellos asuntos imprescindibles, por eso, el Derecho Penal
es subsidiario. Este aspecto elimina todo atisbo de derecho penal
simblico, y, por lo tanto, slo debe ser el Estado el que lo ocupa para lo
estrictamente necesario.
84
2) EL DERECHO PENAL ES SUBSIDIARIO. FRAGMENTARIO
ACCESORIO.
Reinhart Maurach dice que el Derecho Penal slo hace su aparicin para
hacerse cargo de la proteccin de bienes jurdicos especialmente importantes o
relevantes para la convivencia social. El Derecho Penal slo sanciona los
atentados a los bienes jurdicos que son especialmente relevantes y no
cualquiera ni ante cualquier ataque.
85
A su vez, El Derecho Penal es fragmentario porque no puede sancionarlo
todo. De la infinidad de atentados, el derecho penal selecciona fragmentos de
ilicitud, en expresiones de Beling, trozos de antijuridicidad y los recorta y
coloca en un catlogo (al que ya hemos denominado derecho penal objetivo) de
tipos delictivos (que es, finalmente, el Cdigo Penal). Cury desprende este
carcter del Estado democrtico de Derecho.
86
Esta es una cuestin en extremo relevante: Cunto Derecho Penal es
necesario? Esta es la interrogante que los juristas y los ciudadanos deben
hacerse en el seno de toda sociedad democrtica. La respuesta ms acertada
es que las dimensiones y profundidad de la respuesta penal son variables, ya
que el fenmeno de lo punible en un Estado Democrtico de Derecho se da as,
con variabilidad y en permanente cambio. Existen reas, por cierto y sern las
ms, de donde el Derecho Penal debiese retirarse, como v.gr. los delitos contra
la propiedad y los delitos funcionarios.
Por otro lado, existen otras reas donde el Derecho Penal debiese
aparecer, al comprobarse la la inefectividad de los mecanismos civiles o
administrativos, como en el rea ambiental y tecnolgica (delitos informticos y
delitos biotecnolgicos).
Roxin nos seala, a propsito del principio de la accesoriedad, cmo el
derecho penal se ha ido centrando y retirando de algunos mbitos. Este autor
alemn expresa que el Derecho penal debe desaparecer en reas donde, v.gr.
se establecen de sanciones arbitrarias que eran inadmisibles. Asimismo,
expresa debe tenderse a la desaparicin de las sanciones que protegen
finalidades puramente ideolgicas (v.gr. las normas que sancionaban a los
judos para el mantenimiento de la raza pura alemana).
87
- Cuantitativamente, se produce una reduccin del nmero de tipos penales
limitando la tendencia del legislador a recurrir a la sancin penal como una
herramienta de solucin de conflictos. Esto es lo que, al decir de Rocn,
significa huir al derecho penal.
88
esto es, que se despenalicen ciertas reas, v.gr los delitos de bagatela (vagancia
y mendicidad; delitos de poca monta que no afectan profundamente a un bien
jurdico; el adulterio; hurtos en supermercados,; injurias leves; etc.).
89
3.- Deberan suprimirse aquellos casos en que la eficacia y relevancia de la pena
son dudosas (v.gr. el delito de terrorismo).
90
en la medida que un hecho suyo sea reprochable, bajo el principio de que " no
hay pena sin culpabilidad".
91
Se debe o no sancionar a las personas jurdicas?
92
finalidades preventivas se dirigen a lograr ciertos efectos psicolgicos a travs
de la intimidacin, por una parte (hablamos de la prevencin general) y, por otra,
a la resocializacin (prevencin especial)
93
fsicas, autores o cmplices de los mismos hechos. Otros casos similares son
los de Dinamarca, Holanda, Irlanda y el Reino Unido.
iii. En tercer lugar, siempre que se produce una infraccin penal en la que
interviene una persona jurdica se debe a que no ha habido medidas idneas de
vigilancia y direccin para evitar la infraccin.
94
producindose grados de acercamiento entre ambos rdenes.
95
separada y parcial a diversos individuos y, muy generalmente, tales pedazos de
conducta carecen de relevancia porque no tienen la visin global y final del
hecho delictivo, es decir, carecen del dolo conjunto que caracteriza el hecho
empresarial.
96
aquellos delitos denominados especiales (la responsabilidad penal en la
actuacin a nombre de otro depende de la existencia de estos llamados delitos
especiales) que son aquellos en que las calidades especiales que se requieren
de los sujetos activos no concurren en las personas fsicas, sino que concurren
en la propia persona jurdica. Por ejemplo, en el delito de quiebra culpable o
fraudulenta, el fallido es la persona jurdica, la empresa, la sociedad. Otro
ejemplo, son los delitos comprendidos en la Ley de Mercado de Valores: cuando
se sanciona a los emisores de valores, la calidad de emisor o intermediario de
valores concurre en la persona jurdica. Tambin ocurre esto en los delitos a la
Ley General de Bancos.
97
personas fsicas a las personas jurdicas atribuyendo a quien manda o toma
decisiones, la responsabilidad. El gerente y el director, por citar ejemplos, se
encuentran en una posicin de garante sobre el curso causal delictivo, es decir,
al directivo de la empresa le corresponde vigilar los cursos causales de la
misma.
Todo esto significa que hay rganos internos de estas sociedades con
fines de lucro que se encargan de la toma de decisiones, estos son rganos
colectivos y se llaman directorios, que administran la sociedad y pueden
encargar a funcionarios que hagan de mandatarios, apoderados, gestores, etc.
esto significa que:
98
El problema central del derecho penal es la libertad.
99
CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
100
UNIDAD IV. FUNCIN DEL DERECHO PENAL. LAS TEORIAS SOBRE LA
FUNDAMENTACIN, LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES DE LA PENA
101
La retribucin tiene como nico fundamento la culpabilidad, entendida esta
de la manera en que la acabamos de tratar. El nico lmite de la retribucin (o
bien los costos retributivos, como los llama Bottke) es la culpabilidad.
- Cristiano-Medieval.
- Racionalista
102
Todas las categoras de Derecho son creaciones dogmticas o
intelectuales, o sea, no existen pero se imponen como supuestos sin necesidad
de una demostracin.
A juicio de Kant, la pena no debe utilizarse como fin para conseguir otro fin,
ya que constituira una ofensa a la dignidad de la persona ya que jams una
persona puede usarse como medio para conseguir un fin: el hombre es un fin y
representa a la humanidad completa en si mismo. Si un hombre no recibe el
castigo que debiera por el delito es la humanidad completa la que sufre y es la
humanidad completa la que hace el papel de cmplice de ese culpable si no lo
castiga.
103
El fundamento de estas teoras se encuentra en la consideracin del
Estado como guardin de la justicia terrena y en la capacidad del mismo para
limitar las libertades individuales en aras de la proteccin de los valores o ideas
morales en que se sustenta una determinada colectividad.
104
- Siguiendo a Stratenwerth, el presupuesto en el que se basan las
teoras absolutas, que es la relacin pena-compensacin, no se adecua a la
realidad. Las relaciones delictivas no son causa-efecto, y ello se demuestra
fcilmente, en los casos, como v.gr. en los que hay un hecho ilcito en que no
hay pena, por ej. un Nino de 4 aos mata a su mam con un revolver. En esta
posicin tambin encontramos a Roxin.
105
concreta: La disuasin de obrar antijurdicamente a los potenciales o eventuales
autores de hechos ilcitos. Esto para que el resto aprecie cules sern las
consecuencias de actuar antijurdicamente.
106
3.- Como vimos, para Kant estas teoras tienen la tara filosfica de ocupar a un
sujeto que cometi un delito como medio para producir otro fin.
La pena tiene como finalidad prevenir la ocurrencia futura del delito, pero
no actuando contra la comunidad toda, como en la prevencin general, sino
actuando respecto del autor del delito, sea impidiendo que el autor cometa
nuevos delitos o bien, mediante nuevos procesos de socializacin
incorporndolo en los patrones sociales. Es decir, la pena tiene un fin de
resocializacin del delincuente, y as conseguir que se adapte a las exigencias
de una convivencia organizada. De esta forma, la pena es concebida como un
tratamiento o reeducacin del autor con miras a su reinsercin social. Respecto
de la resocializacin los principales instrumentos internacionales posteriores a la
Segunda Guerra Mundial la acogen como finalidad propia de las penas privativas
de libertad. Ellos son el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos de 1969, las que, como se expresa, se
107
manifiestan por la resocializacin como finalidad de las penas privativas de
libertad. Por esta razn, podemos afirmar que, de conformidad al artculo 5
inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica Chile, se ha incorporado, por
lo menos formalmente, el fin resocializador de las penas en nuestro
ordenamiento jurdico.
108
por delincuentes de previsin (prognosis) de no reincidencia, estos delitos
deberan ser dejados impunes. Otro caso se da con los delincuentes crnicos, en
que estas teoras producen que las penas aplicables carecen de lmites (cunta
pena le aplico para resocializarlo).
109
correctas.
No, porque las teoras absolutas otorgan una respuesta de carcter lgico
a la existencia de la pena (no legitimadora o moral). Es decir, cuando se castiga
a alguien es porque l cometi un hecho ofensivo o atentatorio de manera
culpable, o sea, el castigo es una necesidad que proviene lgicamente de haber
hecho esa ofensa. No podra existir lgicamente el castigo sin la ofensa
cometida culpablemente (la pena tiene un sentido lgico de causa-efecto).
110
Su objetivo es mediar entre las teoras absolutas y relativas.
Uno de sus sostenedores es Roxin, quien dice que ellas buscan una
relacin equilibrada, dialctica (en las que hay oposicin, pero no hay que
inclinarse verdaderamente por una determinada posicin) entre estas teoras
(absolutas y relativas).
111
Plantea buscar una relacin equilibrada y dialctica entre ambas teoras, es
decir, armonizarlas y, si existe oposicin, optar por una de ellas. Se basa en
seis premisas:
3.- La pena puede quedar por debajo del marco o del umbral de la culpabilidad
en la medida en que las necesidades de prevencin especial lo hagan necesario
y siempre que no se opongan necesidades de prevencin general (si necesito
rehabilitar a una persona y la pena por el injusto que se comete es alta, no
puedo olvidar la prevencin general, sobre todo la prevencin general positiva).
6.- Nunca puede darse una pena preventivo especial que carezca de toda
finalidad preventivo general
112
norma porque la norma jurdica es un modelo de orientacin social cuya vigencia
otorga estabilidad social, fidelidad al derecho y paz.
Una crtica que surge es la misma que exhibe Kant, esto es, el de ocupar a
un individuo como medio para fines dudosos (como la validez normativa) que
pueden esconder riesgos y el ms importante es el de imponer por esta va
consensualmente determinados valores.
En ese contexto, las penas responden a las decisiones valorativas del contrato
social.
113
De aqu se sigue que la teora de la pena ms idnea es la teora de la
prevencin general positiva adecuada a una sociedad libre y democrtica
preocupada por un disfrute de amplias e iguales libertades.
114
CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
115
UNIDAD V. LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS
RAMAS DEL DERECHO
1. EXPLICACIN GENERAL
116
Dnde se encuentra el Derecho Penal con el Derecho Administrativo, y
ms concretamente con esta potestad sancionadora ?
Esto lleva a que el ilcito penal debe contar con ciertos caracteres que lo
distinguiran del ilcito administrativo.
117
magnitud o gravedad de las penas.
118
(derecho penal) o delitos llamados metapositivos (que van ms all de la ley
donde se advierte la influencia de Binding). Los delitos administrativos son
delitos artificiales, creados por la voluntad del Estado.
119
presentes los intereses de la administracin prioritariamente, como son los
delitos cometidos por funcionarios pblicos, mientras que hay infracciones
administrativas que responden a bienes jurdicos, como las que pueda cometer
un banco respecto de la Ley General de Bancos, contraviniendo el orden pblico
econmico. Asimismo, el delito de manejo en estado de ebriedad es un delito
que tiene un carcter infraccional, porque contraviene la normativa del trnsito y
es un delito penal porque pone en peligro la seguridad de las personas.
2.- Se constata que es imposible establecer una diferencia natural entre ilcito
120
penal e ilcito administrativo.
a.- Una distincin cuantitativa (los delitos deben estar sancionados con penas
ms graves que los delitos administrativos).
c.- Se da lo que se llama "teora del supraconcepto". El ilcito es uno slo, hay un
supraconcepto de ilcito cuyas manifestaciones seran el ilcito penal y el ilcito
administrativo (En este sentido, se asimila al ius puniendi que tiene 2 brazos, el
penal y el administrativo).
d.- Que los principios orientadores y limitantes del ius puniendi se apliquen no
slo al Derecho Penal, sino tambin al Derecho Administrativo. Se intenta que
alguien por un mismo hecho no sea sancionado 2 veces, como ocurre hoy en da
(non bis in dem) en el mbito de la responsabilidad administrativa del Estatuto
Administrativo (Ley N 18.834).
121
Finalmente, hoy en da son teoras cuantitativas, normativas y
supraconceptuales, adems, garantistas las que debieran imperar.
CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
61. Seale las fases por las que ha pasado las relaciones entre Derecho
Penal y Derecho Administrativo.
122
UNIDAD VI. TEORA DE LA LEY.
La ley es la principal y nica fuente del Derecho Penal moderno, vale decir,
slo a travs de la ley se pueden establecer conductas punibles y, es por esto
que resulta importante analizar el significado del principio de legalidad.
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
123
el poder legislativo la principal fuente de Derecho. La ley era la que mejor
reflejaba el imperio de la razn y se le pueden atribuir las siguientes revelaciones
materiales o de contenido:
124
pares o por la ley del pas". La Carta Leonesa (1180) tambin sealaba algo
similar. En materia penal, el principio de legalidad aparece en el ao 1532, con la
Constitucin Carolina de Carlos V de Alemania.
A los que podramos agregar: Nullum crimen sine lege" (ste es agregado por
el profesor).
Roxin indica que el principio Nullum crimen sine legitimae permite que
nadie puede escapar impune a la red que teje la ley Penal. Por eso, V. Liszt
deca que el principio de legalidad constituye la carta magna del delincuente,
vale decir, el Cdigo Penal debe asegurar a los ciudadanos y delincuentes que
no van a ser castigados por su comportamiento si ste no ha sido declarado
125
inequvocamente como punible por una ley Penal antes de haberse producido.
Durante nuestro siglo XX, tuvimos algunos atentados graves respecto del
principio de legalidad, como son el Cdigo Sovitico y la Ley Alemana Nazi.
a. La reserva de ley.
126
legislacin Penal distintas a la ley, por tanto quedan excluidas como fuentes
productoras de tipos: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios
generales de Derecho.
Ergo, slo las normas que tienen rango de ley pueden establecer delitos y
penas. Esto se debe porque se ha querido reservar en el poder legislativo, que
es representante de la voluntad popular, la potestad para definir delitos y penas.
127
separadamente:
i. Decretos Leyes:
Son normas dictadas por gobiernos de facto o de hecho y que son a priori
ilegtimas o invlidas. En nuestro Derecho, nuestra jurisprudencia se ha
terminado por aceptar la existencia de Decretos Leyes que establecen delitos y
penas correlativos, fundamentalmente por razones prcticas de diversa ndole.
Se ha afirmado, en primer lugar, que los Decretos Leyes han sido reconocidos
con fuerza obligatoria por todos aquellos pases en que han imperado gobiernos
de facto y tanto es as que el propio poder legislativo de esos pases y, en
concreto, Chile ha dictado leyes derogatorias de Decretos Leyes, otorgndoles
implcitamente validez como norma jurdica. Tambin se ha sealado que la
derogacin de estos Decretos Leyes permite evitar el caos jurdico que se
producira con su desaparicin. Esa es la tesis mayoritaria de la doctrina chilena.
Existe otra posicin minoritaria, en la cual incluiremos al profesor Jean Pierre
Matus, que afirma que los Decretos Leyes deben ser considerados
inconstitucionales porque constituyen el ejercicio de un poder usurpado a sus
legtimos detentadores (el pueblo) y, por ende, se han violado con ello garantas
constitucionales. Se dice por esta tesis minoritaria que una cosa es atribuir a los
Decretos Leyes rango de ley para evitar un caos jurdico y otra es que sean
leyes en el sentido genuino del trmino. Para esta tesis minoritaria, la
subsistencia de los Decretos Leyes constituye el triunfo de los hechos o de las
medidas de presin por sobre el Derecho.
128
ii. Decretos con Fuerza de Ley
129
pueden establecer- penas precisas.
Chile cuenta con una norma de la que se deduce la posibilidad de que los
tratados contemplen delitos. Este es el artculo. 6 N 8 del Cdigo Orgnico de
Tribunales que seala que quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los
crmenes y simples delitos perpetrados dentro del territorio de la Repblica y que
se hallen comprendidos en tratados celebrados con otras potencias.
130
absoluta entre el hecho y lo descrito por el tipo.
Son aquellas definiciones legales que contienen elementos que deben ser
definidos por el juez de acuerdo a su discrecin y sobre los cuales no existe
claridad absoluta.
131
Aunque ciertamente los trataremos ms adelante, conviene ilustrar al lector
sobre estos elementos normativos del tipo. Lo usual es que los tipos penales
(las descripciones que hace el legislador) contemplen una serie de conceptos
generales que el juez debe interpretar y que provienen, ya sea de otro sector del
ordenamiento jurdico o bien de la cultura en general. Estos conceptos generales
son los elementos normativos del tipo. Por ejemplo, el artculo 432 del Cdigo
Penal chileno sanciona el delito de hurto definindolo como una apropiacin de
una cosa mueble ajena. Pues bien, la expresin cosa mueble es un elemento
normativo jurdico cuyo significado debe buscarlo el juez en el Derecho privado
donde se encuentra esta definicin. Cuando el juez interpreta el hurto debe
saber si se encuentra frente a una cosa mueble o no y por ello debe acudir al
Derecho privado. Ahora bien, tampoco esto significa que el intrprete se
encuentra irreductiblemente ligado a lo que, en este caso, el Derecho Privado le
transmita. Los significados del ordenamiento jurdico no son determinantes para
el Derecho Penal. Por ejemplo, existen inmuebles como v.gr. los inmuebles por
adherencia que para el Derecho Penal son cosas muebles.
Lo mismo ocurre con el artculo 480 del Cdigo, donde se define el delito
132
de estragos ocupando la expresin daos inmensos.
133
tericamente correcta no es natural o racionalmente posible.
- Crear un Tipo Penal abierto. V.gr., que se sancione con la pena de 5 aos
y un da todo tipo de trfico de estupefacientes y psicotrpicos. Esta solucin
tampoco es viable, porque, como se ha dicho, el precepto penal debe informar
adecuadamente a quienes puedan incurrir en las conductas de que ellas se
encuentran sometidas a sancin y una norma como esa no cumple tal cometido.
134
que la ley complementada. V.gr. el artculo 446 del Cdigo Penal seala cmo se
pena el hurto pero la descripcin de lo que se debe entender por tal delito est
en el artculo 432. En este caso la norma complementaria ( el artculo 432) es de
la misma jerarqua que el artculo 446, porque ambos componen el mismo
cuerpo legal.
Segunda clasificacin.
135
Coinciden, pues, con nuestra definicin matriz de Ley Penal en blanco. Las leyes
Penales en blanco al revs, establecen la conducta pero confan a otra norma
la determinacin de la sancin.
136
mayor necesidad de que exista una adaptacin de la legislacin a los complejos
cambios de la vida moderna. Sin embargo, la rigidez de la modificacin legal
hace que en mbitos como las relaciones econmicas, la salud, las
comunicaciones, etc. se haga imposible describir de forma dinmica en la ley
todas las conductas prohibidas o mandatos. Es mejor confiar esta delimitacin a
la potestad normativa de la administracin, que es ms gil y coyuntural. De otra
manera, la ley Penal se rigidiza y deja de servir a los fines de la convivencia
pacfica que debe satisfacer.
137
De acuerdo al 19 N 3 inciso 8 de la Constitucin, ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
descrita en ella.
Sin embargo, sobre la base de esta misma norma algunos autores han
sealado que todas las leyes Penales en blanco seran inconstitucionales.
La tesis de Cury seala que las Leyes Penales en blanco pueden ser
perfectamente constitucionales, aunque, para ello, deben cumplir con ciertos
requisitos:
138
reenviar a la norma complementaria.
Por ende, los Elementos subjetivos del tipo no pueden ser reenviados
a normas complementarias.
139
2. Excusas legales absolutorias
3. Obstculos procesales
4. Circunstancias
Por ejemplo, la cnyuge que sustrae del bolsillo de su marido dinero que le
perteneca a ste, tcnicamente constituye un hurto, pero por razones de poltica
criminal tales acciones no se persiguen. As lo expresa el artculo 489 del Cdigo
Penal. Tales excusas legales absolutorias, pues, pueden reenviarse.
3. Obstculos procesales.
4. Circunstancias.
140
Ahora bien Qu requisitos de la norma complementaria deben cumplirse
para evitar la inconstitucionalidad?
Son dos:
141
iii. Analoga
c. Principio de irretroactividad.
142
Cdigo Penal se establece que una circunstancia agravante de responsabilidad
no puede mantener su efecto agravatorio si ya se encuentra descrito en el tipo.
Esto es, no puede considerarse tal circunstancia de dos formas diferentes, en
perjuicio del imputado. Por dar un ejemplo, ejecutar un delito de con alevosa es
ejecutarlo con una agravante (artculo 12 del Cdigo Penal). Es decir, a quien
acte con alevosa, se le aumenta la pena. Pero si la alevosa se encuentra
descrita con un delito distinto o es parte del delito (inherente a l) no va a
constituir agravante.
143
administrativa produciendo v.gr. que un funcionario pblico pueda recibir por el
mismo hecho sancin administrativa y tambin sancin penal.
CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
144
UNIDAD VI. EFECTOS DE LA LEY PENAL.
145
igualmente vlidos, el de Territorialidad y el de Extraterritorialidad de la le ley
penal; sien el principio de territorialidad la regla general, y el segundo slo se
comporta en calidad de excepcin.
a. El principio de territorialidad
Tenemos entonces que la ley penal es obligatoria para todos los habitantes
de la Repblica, ya que en Chile no existen clases privilegiadas que deban o
puedan ser regidas por leyes especiales, debido a las caractersticas de nuestro
pas que se sostiene en base de un gobierno unitario y republicano, como lo
consagra en artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Por otro lado, respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley
nacional desde el momento que se encuentren en el territorio de Chile.
Asimismo, este principio consagrado en el artculo anteriormente citado, significa
que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en nuestro
territorio, sin que sea obstculo para ello la nacionalidad del hechor, de la vctima
o de los bienes o derechos afectados por el delito, an en casos que el inters
nacional pueda parecer enteramente ausente.
146
ligadas con arreglo al derecho internacional. Respecto de esto y a pesar de su
calidad de habitantes de la Repblica, conforme dispone el artculo 1 del Cdigo
de Procedimiento Penal quedan excluidos de la jurisdiccin de los tribunales
chilenos los casos exceptuados por...tratados o convenciones internacionales
de acuerdo a lo establecido en los artculos 297 y 298 del Cdigo de
Bustamante, el que consagra que son inmunes los Jefes de Estado extranjeros
que se encuentran de visita en el territorio nacional, aunque no se trate de una
visita oficial y los agente diplomticos de los Estados extranjeros, sus familiares
que vivan en su compaa y sus empleados extranjeros. Igualmente se asimilan
a agentes diplomticos los funcionarios de las organizaciones internacionales
reconocidos por medio de tratados, tales como los representantes de los
miembros de las Naciones Unidas, de sus funcionarios y de sus peritos;
representantes y miembros de organismos especializados de Naciones Unidas
como la FAO, OIT, UNESCO, FMI, CEPAL, etc., as como la OEA. Finalmente,
los agentes consulares slo gozan de esta inmunidad por los actos ejecutados
en el ejercicio de sus funciones.
c. El principio de Extraterritorialidad
147
En general, son tres los postulados o principios que determinan la
aplicacin extraterritorial de la Ley Penal. Tenemos as:
Este principio sostiene que, para determinados efectos, la ley debe seguir a los
nacionales que se hallen en el extranjero, es decir la ley de un estado sigue a
sus nacionales en donde quiera que estos se encuentren, prescindiendo del
lugar en que se ha ejecutado el hecho.
Este principio nace con el propsito de defender los intereses de los nacionales
en contra de posibles arbitrariedades de las autoridades extranjeras, as como
en el deseo de mantener las vinculaciones jurdicas entre el Estado y aquellas
personas pertenecientes a l que abandonen el territorio.
148
delinqui . En este ltimo caso, que Etcheberry trata como manifestacin del
principio real o redefensa, aunque el delito ha de ser contra particulares, el
ataque no se refiere exclusivamente a bienes de carcter personal (vida,
integridad fsica, honor, etc.), puesto que la ley no establece limitacin al
respecto.
Tenemos entonces que la ley chilena se aplica para proteger los intereses
que el estado considera de primordial importancia, a hechos ocurridos en el
extranjero.
Algunas normas que se pueden citar que la Ley chilena aplica para
149
proteger los intereses que el Estado considera de primordial importancia, a
hechos ocurridos en el extranjero.
As, por lo general este principio se considera aplicable cuando los bienes
jurdicos afectados pertenecen adems al propio Estado y tienen un carcter
social. En cambio, si son particulares se entiende que el principio al que se
acude es el de nacionalidad o personalidad pasivo. La diferencia entre ambos es
150
bastante significativa, porque en el primer caso a la Ley nacional se atribuye
una vigencia prevalente, a causa de la importancia del inters atacado, cuya
infraccin compromete la integridad del Estado en cuestin, en el segundo, por
la inversa, slo trata de otorgar al nacional una proteccin subsidiaria, si la ley
extranjera no se la ha proporcionado.
Este principio proclama la necesidad de que cada Estado juzgue y castigue a los
delincuentes que se han hecho reos de delitos que hieren bienes jurdicos
comunes a todos los pases. Estos hechos delictivos por su gruesa moralidad,
vulneran los derechos de todos las personas y contradicen las ideas jurdicas
aceptadas por todas las naciones. Por ello, todo Estado que tenga en su poder
al delincuente tiene el derecho y la obligacin de conocer del delito y de juzgara
a aqul, cualquiera sea su nacionalidad o el lugar que delinqui, para evitar en el
inters de toda la humanidad que quede impune.
151
aun si se trata de un delito que no tiene equivalente preciso en la legislacin
nacional, como el genocidio, no podra excusarse el Juez de incriminar por falta
de lex certa, ya que el homicidio calificado, la aplicacin de tormentos, las
lesiones corporales, el secuestro y dems delitos comunes, comprendidos en la
definicin de genocidio, si estn previstos por la legislacin nacional, as como
las reglas aplicables para el concurso de delitos. Lo decisivo es que el tratado
internacional obligue al Estado a la persecucin del hecho, aunque cometido
fuera de sus fronteras y no solamente tipificado en la legislacin interna. Es por
lo mismo que queda excluido de este principio el trfico de estupefacientes.
152
pues su fundamento jurdico preciso reside en la prohibicin de someter
nuevamente a acusacin a quin ya fue objeto de procesamiento.
Por otra parte, existe una controversia respecto de como deben ser
nombradas estas instituciones. Hay autores, que siguiendo a Bentham,
denominan a este conjunto de normas que regulan la aplicacin de la ley penal
en el espacio como Derecho Penal Internacional. Sin embargo, este nombre no
es apropiado e induce a confusiones. No es apropiado, porque ese conjunto de
normas es derecho interno del pas, sea que se le considere una parte del
Derecho Penal, sea que se le considere como lo propone Mezger, un Derecho
para la aplicacin del Derecho Penal. Induce a confusiones, porque el nombre
de Derecho Penal Internacional es utilizado por algunos para designar el
conjunto de normas que trata los delitos que hieren los derechos o intereses de
la humanidad toda (delitos del derecho de gentes), como la piratera, en el trfico
de esclavos, trfico de estupefacientes, etc. (V. Liszt) y por otros para
denominar una nueva rama jurdica que tendra por objeto la represin de los
delitos que puedan cometer los Estados en sus relaciones recprocas y tambin
la responsabilidad internacional del individuo (Pella), como las guerras de
agresin, infracciones de las leyes de la guerra, etc.
153
La obligatoriedad declarada para todos los habitantes de la Repblica si
bien, en apariencia, est referida a personas, abarca a todo el que se encuentra
dentro de ella, con lo que seala implcitamente el territorio nacional como
mbito espacial propio de la ley penal chilena; la idea queda todava ms clara
en su sentido espacial- con la ltima frase del mencionado artculo, que somete
al Cdigo los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente. Por lo
dems el artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal, aunque dirigido a
establecer la jurisdiccin de los tribunales criminales, expresamente la extiende
a todos los delitos que se cometan en el territorio, con lo que destaca
indirectamente el vigor territorial de la ley penal chilena.
Tenemos as, que el territorio natural est integrado, en primer lugar, por el
casco terrestre continental e insular sobre el cual Chile ejerce soberana, la
determinacin de cuyos lmites pertenece al derecho constitucional. Este
comprende tanto el suelo como el subsuelo, as como tambin los ros, lagos y
mares interiores que se encuentren dentro de las fronteras del pas.
154
Tambin forman parte del territorio natural el mar territorial o adyacente,
con arreglo a lo dispuesto expresamente por el artculo 5 del Cdigo Penal.
Ahora bien, para la determinacin de este ltimo concepto, respecto del cual no
existe hasta ahora norma constitucional, es preciso remitirse al artculo 593 del
Cdigo Civil, el cual determina cul es la mar territorial cuando expresa: El mar
adyacente, hasta la distancia de una legua marina, medido desde la lnea de la
ms baja marea, es mar territorial y de dominio nacional: pero el derecho de
polica para objetos concernientes a la seguridad del pas y la observancia de las
leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas, medidas
de la misma manera.
Respecto del espacio areo, que tambin integra el territorio natural, rige
en Chile el artculo 1 del Cdigo Aeronutico (Ley N 18.916), de conformidad
con el cual el Estado de Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo
sobre su territorio. Con ello se ha superado la defectuosa disposicin del
Decreto con Fuerza de Ley N 221 (actualmente derogado), que limitaba el
espacio atmosfrico, as como las diferencias de apreciacin que generaba.
155
en l:
El territorio ficto, por su parte, est compuesto por algunos lugares que,
en rigor, pueden no encontrarse dentro de los lmites geogrfico nacionales, no
obstante lo cual la ley penal chilena reclama vigencia para conocer de los
hechos delictuosos ocurridos en ellos. En la mayor parte de los casos, esta
extensin obedece al propsito de condecir la proteccin de nuestro
ordenamiento jurdico a sitos que, de otra forma, estaran despojados de
proteccin. Sin embargo, en algunos casos, esto obedece a una autentica
decisin de extraterritorialidad determinada por la naturaleza de las funciones
que cumple le objeto, las cuales lo vinculan de manera particularmente estrecha
al destino del Estado chileno.
156
doctrina territorio del pas al que perteneces (Chile, en este caso) y quedan
sujetas a sus leyes penales respecto de los delitos que en ellos se cometan. Las
naves privadas, son consideradas territorio nacional del pas a que pertenecen
solamente cuando se hallan en alta mar, porque cuando estn en aguas
jurisdiccionales de un estado extranjero quedan sometidas a su legislacin
penal.
Por otra parte, tenemos que el territorio extranjero bajo ocupacin militar
es considerado como territorio nacional ficto por la doctrina. El artculo 3 N 1
del Cdigo de Justicia Militar reconoce los Tribunales Militares de la Repblica
jurisdiccin para conocer de los asuntos y delitos perpetrados fuera del territorio
nacional, cuando acontecen dentro de un territorio ocupado militarmente por las
157
armas chilenas. As, los Tribunales Militares chilenos tienen jurisdiccin criminal
plena para conocer de los delitos cometidos en el territorio extranjero ocupado
militarmente por Chile y que, por consiguiente, rige en ese territorio la ley penal
chilena.
158
una persona que dispara con un fusil a travs de la frontera y lesiona o da
muerte a otra que se encuentra en el pas limtrofe, hasta la del sujeto que
coloca una bomba de tiempo en un avin que inicia su vuelo en un Estado y esta
explota sobre el espacio areo de otro distinto.
159
precisamente all donde tiene lugar el resultado delictivo y en que slo con
la consumacin se perfecciona por completo la conducta punible
160
defectuoso, disponiendo el fraccionamiento del delito y su punibilidad
por partes, cosa que puede conducir a resultados por completo
indeseables, ya que la valoracin normativa del conjunto del hecho
puede ser enteramente distinta de la simple suma de las acciones
aisladas que lo componen.
161
permitiendo su enjuiciamiento conjunto por una de las leyes
comprometidas.
-Teora de la Intencin:
Segn la teora de la intencin, hay que estar al propsito del autor del delito
para determinar el lugar de su comisin. V. gr. si un sujeto administra veneno
a su vctima para que muera en Uruguay, pas al cual se dirige en avin, debe
entenderse que ste es el lugar donde se ha realizado el crimen, an en el
supuesto que la muerte sobrevenga en Argentina. Esta no es una teora que
tenga mucha aceptacin, pues deja, en definitiva, entregada a la voluntad del
hechor la eleccin de la ley que deba juzgarlo. Adems no resuelve los casos
en que no haya habido una intencin determinada.
162
que ella se encuentre fraccionada en distintos momentos. V. gr. en un
envenenamiento por varias dosis sucesivas de arsnico. Adems, atenta con
el principio de unidad delictual.
163
g. Aplicacin de la Ley Penal Extranjera.
Sin embargo, esto no significa que en Chile se ignore por completo el valor
de la ley penal extranjera, pues, aunque jams se la aplique, hay distintos casos
en los que es necesario reconocer su existencia y eficacia. O sea, esto no
significa el desconocimiento de la ley penal extranjera, ni su posible
consideracin en casos especficos, sino, nicamente su falta de ejecutoriedad
164
para fines condenatorios.
Por ejemplo, para decidir sobre extradicin activa o pasiva y en virtud del
principio de doble incriminacin se debe considerar si el hecho se halla asimismo
sancionado penalmente por la legislacin extranjera. El artculo 6 del Cdigo
Orgnico de Tribunales impone igualmente considerar, en su N 6, si el hecho es
tambin delictivo en el pas extranjero en que se perpetr. Del mismo modo, los
artculos 312 y 313 del Cdigo de Bustamante ordenan respectivamente que la
prescripcin del delito se subordina a la ley del Estado a que corresponda su
conocimiento y que la prescripcin de la pena se rige por le ley del Estado que
la ha impuesto, lo que obligar a un tribunal chileno que deba resolver sobre
una extradicin pasiva a informarse de la ley extranjera en estos aspectos y a
considerar sus disposiciones.
165
Con relacin al valor de cosa juzgada de la sentencia penal condenatoria
o absolutoria pronunciada por un tribunal extranjero, la doctrina seala algunos
casos en que le reconoce validez. Ellos son:
Las tesis anteriores, de alguna manera, han sido recogidas por el artculo 13
del Cdigo Procesal Penal que seala que las sentencias penales
extranjeras tienen valor en Chile y, en consecuencia, nadie podr ser juzgado
ni sancionado por un delito por el cual hubiese sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas
extranjero.
166
i. La extradicin
167
puesto que las normas citadas estn destinadas y consignan reglas casi
exclusivamente formales. No contamos con un texto legal que se ocupe de
todos los aspectos sustantivos de la institucin. Por esta razn, la legislacin
chilena se construye e inspira, a menudo, en los principios generalmente
reconocidos por el Derecho Internacional.
168
La jurisprudencia ha establecido que, si existe desacuerdo entre precepto
del Cdigo de Bustamante. y la Convencin de Montevideo, prevalecen los
preceptos del Cdigo de Bustamante, ya que este no abrog ni modifico los
tratados bilaterales y colectivos vigentes, siendo la Convencin de Montevideo,
complementaria al Cdigo de Bustamante.
169
a) Doble incriminacin: Vale decir, que el hecho sea
constitutivo de delito en estado requirente como en el requerido. Ello porque no
podra el estado requerido entregar a un sujeto para que sea castigado por una
conducta que en su pas es lcita.
Por lo tanto, se encuentran excluidas las faltas, debe existir tanto en pas
requirente como requerido (artculo 354 del Cdigo de Bustamante y 1 de la
Convencin de Montevideo).
170
lo general en la prctica, resulta difcil la distincin entre Delito Poltico y Comn,
aunque puede intentarse una diferenciacin de acuerdo a los siguientes criterios:
171
d) Calidad del Delincuente : No se hace distincin entre
chilenos y extranjeros, considerndose sujeto pasivo de la extradicin, cualquier
persona que cometa el delito.
172
incriminacin, ya que est obligado a la extradicin el pas requerido
independiente de si la conducta en ese pas es licita o no. En la prctica, los
pases niegan la extradicin cuando la responsabilidad penal se encuentra
extinguida.
c) No se concede extradicin del delincuente que ya ha cumplido una condena
en Estado requerido por el delito que motiva la solicitud artculo 358 del
Cdigo de Bustamante)
d) No se concede extradicin si en pas requerido se dict sentencia absolutoria,
siempre referente al mismo delito.
e) No se concede cuando el sujeto esta sometido a juicio pendiente en Estado
requerido por el delito que fue requerido. Pero se distingue si el delito se
perpetro despus de la solicitud de extradicin no ha de ser motivo para
negar la entrega
f) Concedida la extradicin, la entrega se condiciona, a la imposibilidad de
aplicar la pena de muerte.
k. Efectos de la extradicin
i. Especialidad.
ii. Cosa Juzgada.
i. Especialidad:
173
juzga por delitos cometidos anteriormente o hacerle cumplir condenas diferentes
a la que se invoc (artculo 377 del Cdigo de Bustamante), salvo que se solicite
nueva extradicin en razn de esos delitos o de la sentencia. En forma
excepcional, puede procederse libremente contra el sujeto cuando absuelto en
el Estado reclamante por el delito que motivo extradicin o cumplida la pena que
se impuso en juicio respectivo, permanece voluntariamente en territorio del
Estado requirente, renunciando de forma tcita a proteccin otorgado por el
requerido (por tres meses, a lo menos).
El juez de la causa eleva los autos a la Corte Suprema a fin de que declare
si procede la extradicin al pas requerido. El procurador de turno notificar el
auto de procesamiento. Recibido por la Corte Suprema, la entregar a la vista al
Fiscal. Durante la tramitacin, la Corte Suprema pide al Ministerio de Relaciones
Exteriores que se comunique con el gobierno requerido entregndole copias
autorizadas de los autos. Cumplido ello, se devuelve al tribunal de origen, sea
que se conceda o se niegue. En caso de estar ausentes los procesados, se
proceder de acuerdo a normas de los ausentes.
174
ii. De la Extradicin Pasiva:
175
dicho cdigo y procede aplicar con preferencia el Cdigo de Procedimiento
Penal.
iii. Un tercer supuesto surge cuando una ley nueva modifica de algn modo
la descripcin de un comportamiento tpico (o penalmente considerable). V. gr. El
delito de hurto es definido como apropiacin de cosa mueble ajena y una nueva
ley pasa a decir que se efecta respecto de muebles e inmuebles.
iv. Finalmente, estn los casos en que una ley nueva vara la punibilidad de
todas o algunas conductas tpicas. V.gr. la Ley N 19.450 produjo este efecto, y
desde ese momento, el hurto se sanciona desde que se sustraen especies de un
valor superior a 1 U.T.M. y no desde un sueldo vital.
176
Este principio est consagrado en el artculo 19 N 3 inciso 7 de la
Constitucin, que dispone que ningn delito se castigar con otra pena que la
que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que
una nueva ley favorezca al reo.
177
a. El Principio de justicia: Es una exigencia de la justicia no continuar
aplicando una pena reconocida como severa, desproporcionada o injusta.
b. El Principio de la Necesidad de la Pena: La pena solo es legitima cuando
es necesaria. Llegamos a la conclusin de que el cambio de una ley penal
por otra que es ms benigna, indica que la pena que estaba establecida
ya no era necesaria y por ende, la sentencia debe adecuarse a los
criterios vigentes.
178
b. Regulacin de los efectos de la Ley en e tiempo y la favorabilidad
en el Cdigo Penal chileno (artculo 18).
El artculo 18 del Cdigo Penal consta de tres incisos, los dos primeros
vienen del texto original, mientras que el ltimo fue introducido por la Ley N
17.727, de 1972 que, como veremos, extrapola los efectos normalmente
reconocidos del principio de la ley ms favorable.
i. inciso 1:
"Ningn delito se castigara con otra pena que la que le seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin".
179
declare el Tribunal Constitucional en virtud de la facultad que otorga el n 5 del
artculo 82.
ii. inciso 2
180
prescripcin; cuando se multiplican en general los presupuestos de punibilidad.
Los casos problemticos estn dados por el cambio de pena por otra de
distinta naturaleza. Politoff, en este caso, indica que la opinin del condenado
puede servir de referencia al proceso.
iii. inciso 3
"Si la ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa
se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido
o no la condena impuesta, el tribunal de primera instancia, juez del crimen, o
tribunal oral en lo penal que hubiere pronunciado dicha sentencia deber
modificarla, de oficio o a peticin de parte y con consulta a la Corte de
Apelaciones respectiva".
181
- La contraexcepcin se refiere a las indemnizaciones pagadas o
cumplidas, pero no se refiere a las indemnizaciones que no se han pagado y
respecto de ellas sigue el principio general de favorabilidad;
i. Leyes intermedias
182
promulgada con anterioridad al hecho cometido y no que mantenga su vigencia
al momento de la sentencia.
Son aquellas cuyo plazo de vigencia viene sealado en la misma ley o que,
por haber sido promulgadas para hacer frente a circunstancias excepcionales
como guerras, epidemias, graves alteraciones del orden pblico, dejan de estar
en vigor cuando estas circunstancias desaparecen.
- Sin embargo, hay razones para estimar que la ley temporal tiene efectos
que se denomina "ultractivos", al igual que la ley intermedia, significa que el
juicio se va a tramitar conforme a la ley temporal. Los argumentos los entrega el
profesor Bascun sealando que no tendra ningn sentido la legislacin
intermedia si se supiera que, pasada su vigencia, va a ser aplicable con efecto
retroactivo la ley general que era ms favorable. El trmino de vigencia de una
ley temporal obedece a la desaparicin del motivo de su establecimiento, pero
no al cambio en la concepcin de la legislacin en relacin con la significacin
antijurdica de las acciones u omisiones reguladas por la ley. Adems, como se
afirma, la legislacin general no puede ser aplicada retroactivamente porque no
se le aplica el artculo 18, ya que tal precepto se refiere a las leyes
183
promulgadas y la ley general no vuelve a promulgarse. El requisito es que se
promulgue una ley nueva.
184
CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
185
UNIDAD VII. TEORA DEL DELITO
1. Definicin de delito
i. La accin.
ii. La tipicidad.
iii. La antijuridicidad.
iv. La culpabilidad
186
que los delitos atendida su gravedad se dividen en crmenes, simples delitos y
faltas y se clasifican como tales segn la pena que les est asignada en la
escala general del artculo 21
187
adecuacin del Derecho Penal chileno a modo de establecer simplemente
delitos y faltas.
- Reclusin perpetua
2. Penas privativas de libertad mayores, que son las que oscilan entre los
5 aos y un da y los 20 aos
188
5. Inhabilidad absoluta y perpetua para el ejercicio de Derechos polticos
iii. Faltas.
Existen, por otra parte, penas comunes para crmenes, simples delitos y faltas:
1. Multa
189
Cul es la diferencia real entre crmenes, simples delitos y faltas?
190
puede hablarse de crimen culposo, cuasi simple delito y cuasi delito de falta.
Soler dice al respecto que modernamente se destaca como dominante en
la doctrina el punto de vista segn el cual entre delito y contravencin no existe
una diferencia cualitativa sino que cuantitativa.
191
i. Delitos de accin, de omisin y de comisin por omisin.
ii. Delitos simples, habituales y continuados.
192
producindole la muerte. En la comisin por omisin la palabra omisin cobra
importancia, porque es la que genera el resultado prohibido. La regla general
contenida en el Cdigo Penal es que los delitos de accin tambin se puedan
realizar por omisin.
Los de comisin por omisin son aquellos en que el objeto viene dado por
el resultado, es decir, como si se hubiere dado la accin, pero esta viene dada
por la omisin. Por ejemplo, si por la omisin se produjo la muerte.
- Delitos Simples: que son aquellos que se satisfacen con la sola ejecucin
del hecho descrito en el tipo y forman la casi totalidad de los delitos contenidos
en el Cdigo.
193
A la vez, el nico caso donde hay jurisprudencia sobre esta cualidad es en el
antiguo delito de corrupcin de menores, donde la Corte Suprema ha entendido
que "habitual" debe entenderse respecto del sujeto activo del delito (el que
corrompiere a menores) sin referirse a la cantidad de menores corrompidos ni a
las personas que requieren los servicios de los menores.
194
Etcheberry) no sera un caso, toda vez que no concurriran los dos elementos
subjetivo y objetivo antes mencionados. El requisito subjetivo dice relacin con la
unidad del dolo y el requisito objetivo con la unidad de la lesin del bien jurdico.
Entonces a juicio de Etcheberry, la hiptesis del artculo 451 sera ms bien una
de aquellas que denominamos "concurso material o real".
Por ejemplo, el delito de homicidio que exige que exista una persona muerta
que antes no se encontraba en el espacio fsico.
Von Hippel critica esta clasificacin afirmando que en cada infraccin a la ley
hay una infraccin material, ya que necesariamente hay un resultado y, a la
inversa, en cada resultado hay una infraccin material.
195
diciendo que existen delitos formales cuando la accin que los constituye
sirve por s sola para violar la ley.
196
efecte este abandono sin esperar resultado ulterior.
Hay autores, como Novoa, que sealan que dentro de los delitos de peligro
habra que hacer una subdistincin entre:
197
la consumacin, mientras que otros como v.gr. Antolisei, sealan como
relevante la no persistencia de una situacin daosa o peligrosa o en la
perduracin de la conducta del agente
Otra diferencia entre ambos tipos de delitos es que en los delitos instantneos
la voluntad del agente es irrelevante para cesar los efectos del delito, en
cambio, en los delitos permanentes es justamente la voluntad del agente, del
sujeto activo, la que puede poner trmino al estado delictual.
No debemos olvidar que algunos piensan que hay delitos permanentes y hay
otros que son instantneos, pero de efectos permanentes. Por ejemplo, el
delito de bigamia porque se consuma cuando se contrae un nuevo
matrimonio, pero los efectos continan mientras permanece el matrimonio.
198
- Por otro lado, en los delitos permanentes, la prescripcin se suspende
desde el estado delictual y comienza desde que cesa el estado delictual.
Dice relacin con el tipo de detencin aplicables a unos u otros: los delitos
flagrantes son aquellos en que los culpables pueden ser detenidos por cualquier
persona y deben serlo por los agentes de polica, ya que se trata de situaciones
en que el culpable est actualmente cometiendo el delito o bien acaba de
cometerlo. Estas situaciones estn contempladas en el artculo 130 del Cdigo
Procesal Penal. En cambio, los delitos no flagrantes son el resto y slo permiten
detencin emanada de orden judicial debidamente intimada.
Existen delitos que por su relevancia o inters pblico pueden ser motivo
de una persecucin penal, sea por denuncia, por querella de particular, o bien de
oficio por el Ministerio Pblico, esos son los denominados:
199
vctima frente al delito. El Cdigo Procesal Penal seala que los delitos
cometidos contra menores siempre sern de accin pblica.
200
consiste en la adecuacin de un hecho determinado con la descripcin que de
ese hecho se hace en una norma legal. Tal descripcin se denomina tipo" y es
la norma a la que el hecho se adecua, la descripcin abstracta de un hecho. La
tipicidad es la adecuacin. Cuando un hecho logra adecuarse a la descripcin o
tipo se dice que se subsume en l.
Puede ser que una conducta sea tpica, pero no sea antijurdica y este es
el caso en que operan causales de justificacin como v.gr. en el caso de que se
mate a alguien por legtima defensa.
Podemos tener una conducta tpica, antijurdica pero que no sea delito,
porque no hay causal que la legitime, v.gr. en el caso de un loco o demente que
es inimputable.
Finalmente, una conducta puede ser tpica, antijurdica y culpable, pero no ser
punible porque el Estado decide no sancionar; es decir, hay una excusa legal
para no hacerlo.
201
Ahora bien, al genuino y actual concepto de delito se arriba luego de una
evolucin histrica dogmtica que dice relacin con dos escuelas muy
importantes:
202
vis fsica o fuerza fsica excluye la accin y, en segundo lugar, la vis moralis
excluye la culpabilidad. La vis moralis es lo que conocemos hoy como causales
de exclusin de la culpabilidad. Las causales de justificacin que excluyen la
antijuridicidad son, por ejemplo, la legtima defensa y ejemplo de exclusin de
culpabilidad es la fuerza moral irresistible.
i. Causales de justificacin
V. Lizst concibe la accin como un mero proceso causal externo que consta
de:
i. Manifestacin de voluntad
ii. Resultado
203
La antijuridicidad incorporada por V. Lizst es una mera oposicin al
ordenamiento jurdico; es una mera constatacin. En ella todava no hay ningn
juicio de valor; no se preguntan por qu el ordenamiento recoge una norma y no
otra.
En su concepto, no basta con que una accin sea antijurdica, sino que,
adems, debe ser penalmente antijurdica, porque el delito es un antijurdico
penal y eso solo se logra cuando el legislador tipifica, o sea, cuando recoge ese
ilcito y lo transforma en un ilcito penal y eso se produce con el tipo.
ii. Dos formas que revisten los procesos psquicos: dolo y culpa.
204
hecho de la naturaleza, como movimiento corporal con factores exteriores,
simplemente objetivos, donde, en principio, la voluntad humana no tiene un
papel relevante.
Para que haya accin basta con cualquier cambio en el mundo exterior.
- No es posible distinguir respecto a este concepto los que son meros hechos de
la naturaleza de lo que es una accin delictiva. Cury se pregunta qu diferencia
puede haber entre una muerte por homicidio o una por la cada de un rbol.
- Cury nos habla de la incapacidad que tiene el concepto natural de accin pura
del sujeto de entender los actos preparatorios punibles. Mientras el delito no se
consuma existen actos punibles que tambin son sancionados, aunque no todos.
205
1) Hay quienes postulan que antijuridicidad y
culpabilidad son lo mismo.
Esta teora afirma que en cuanto sepamos que un hecho delictivo puede
ser referido a la voluntad de un hombre, inmediatamente podemos saber la
culpabilidad (culpabilidad es afirmacin de individualidad). Una voluntad de un
hombre tendiente a realizar un delito es reflejo inmediato de culpabilidad. Esta
teora une antijuridicidad con culpabilidad.
Aqu tenemos dos teoras, que sealan que el tipo ( es decir, la descripcin
a la que el hecho tiene que adecuarse o subsumirse), no slo tiene elementos
positivos, sino que adems tiene elementos negativos, estos ltimos no se ven
y son el que no se haya actuado dentro de una causal de justificacin, v.gr.
legtima defensa. Todos los tipos tienen estos elementos negativos, es un
elemento de la naturaleza.
- Teora de Mezger-Sauer:
De acuerdo a ella, el delito "es una accin tpicamente antijurdica y culpable ".
Quien acta tpicamente, acta antijurdicamente, en cuanto no existe una causal
de excusin del injusto. El tipo penal legal es el fundamento real y de validez de
la antijuridicidad; es lo que denominamos "ratio essendi" de la antijuridicidad, es
decir, constatada la tipicidad, inmediatamente me doy cuenta que el hecho es
antijurdico.
206
Lo negativo de esta teora es que nos produce una mezcla entre dos
elementos del delito llegando a confusin.
,
- Teora de los elementos negativos del tipo:
Esta teora tambin tiene la misma virtud de lo que dice Merkel (teora de
207
los elementos negativos y Mezger-Sauer). Esto quiere decir que estas teoras
dejan de ser meramente objetivas, o sea, tendencia a superar una visin
naturalista u objetiva de la accin.
El profesor espaol Jos Manuel Gmez Benitez afirma que estas teoras
desvirtan la principal motivacin de una norma prohibitiva en derecho penal.
Recordemos que sta tiene como finalidad indicarle a los ciudadanos que esa
conducta atenta contra un bien jurdico. Estas teoras distorsionan el mensaje
motivante porque, v.gr. en el caso de matar a alguien el mensaje no sera que
matar est prohibido, sino que se puede matar, pero hay que hacerlo en legtima
defensa Por ende, el mensaje motivador del derecho penal se destruye.
Bustos dice que los tipos penales, como expresin de la ultima ratio del
derecho penal, tienen como funcin recoger los valores en su carcter absoluto
dentro de una determinada sociedad. En cambio, la antijuridicidad ya no expresa
los valores absolutos, sino que una relatividad valrica, ya que plantean la
antijuridicidad como relativa al mbito del derecho de donde nos encontremos.
Mezclar el tipo (absoluto) y la antijuridicidad (relativo) no es del todo correcto,
debido a que el tipo representa al derecho penal, slo forma parte de l, en
cambio la antijuridicidad pertenece a todo el ordenamiento jurdico. Es un error
mezclar dos tipos de defensa. La antijuridicidad es comn a todo el derecho, un
hecho es jurdico o antijurdico para todo el derecho. En cambio, solo es tpico
para el derecho penal; por eso, desde un punto de vista de poltica criminal, la
regla especfica es la norma prohibitiva, y agregarle esto a otro es distorsionarlo
208
Es decir, la posibilidad de atribuir un hecho tpico y antijurdico a un sujeto
conforme a sus capacidades (imputabilidad).
La doctrina dice, sin embargo, que es necesario que un delito debe ser
sancionado con una pena, pero eso no quiere decir que todos los delitos van a
ser inexorablemente penados. La punibilidad no es, por ende, un elemento del
delito sino que una nota conceptual; de los elementos del delito se desprende la
necesidad de la pena, pero no es una necesidad imperiosa en aquellos casos en
que no vaya a ser aplicada efectivamente.
b. Tendencia Neoclsica.
209
i. Se hace necesario revisar el concepto de accin de la escuela causal ( es
decir, la frmula V. Lizst- Beling) y ello porque este concepto de accin, como se
advirti en las crticas anteriores, slo sirve para los delitos de resultado, pero no
puede acoger bien los delitos de mera actividad.
Trataremos de analizar este punto. El tipo, que para los clsicos era una
definicin objetiva, con la aparicin de los elementos normativos exige un juicio
de valor y con ello debemos decir subjetividad, dada por el intrprete. Por
ejemplo, el juez decide y valora lo que se entiende por buenas costumbres en
el delito de ultraje a las buenas costumbres.
iii. La antijuridicidad deja de ser una mera oposicin entre hecho y Derecho
para dar paso a un mbito de valoracin simbolizada por la pregunta Por qu el
Estado prohbe ciertas conductas y deja actuar sin tipificar? La respuesta es que
dichas conductas son dainas para la sociedad, con lo cual el estado se
transforma en decidor de lo que es daino y lo que no lo es, o sea, ya no es una
oposicin formal; el esquema subjetivo adentro y objetivo afuera se desmorona
210
que se puede dirigir al autor del delito que se comport de manera distinta a la
ley. De manera tal que se ha eliminado todo vestigio de vnculo psicolgico.
2. Escuela Final.
a. Imputabilidad.
b. Conciencia de la antijuridicidad.
211
Esta motivacin para los finalistas es lo que se conoce como "dolo", ste
ya no es una nueva relacin sicolgica como para los causalistas, por lo tanto,
ste es estudiado en el tipo y no en la culpabilidad. Luego de los aos setenta
esta teora ha sido discutida.
a. Crticas al finalismo
3. Otras teoras.
212
Roxin critica estas posiciones sealando que hay ciertos actuares que no
son socialmente relevantes, pero s son delictivos como los actos preparatorios.
213
214
LA ACCIN
1. Concepto de accin
i. La actividad.
Esto que quiere decir que una persona puede conseguir su fin tanto
activamente como pasivamente y, es mas, muchas veces esta actuacin
depender de las circunstancias en que se encuentren los elementos del mundo
215
exterior en los que el sujeto quiere influir. Por ejemplo, si una madre quiere
matar a su hijo, puede hacerlo asfixindolo con una almohada (actividad), como
no dndole de comer (pasividad). Esta actividad u omisin puede ser, a la vez,
con o sin resultado.
a. Funcin de clasificacin
Esta funcin exige que el concepto de accin contenga las cuatro clases de
conductas humanas que pueden darse y son relevantes para el Derecho Penal y
son:
b. Funcin de lmite
216
c. Funcin de base
d. Funcin de enlace
a. Escuela causal
Hay ciertas acciones que no pueden ser comprendidas por este concepto
de accin, como las de mera actividad, porque este concepto consiste en
una modificacin del mundo exterior y en estos delitos no hay tal
modificacin.
217
V. Lizst trata genuinamente de hacerse cargo de esta crtica, aunque no lo
hace de manera satisfactoria. Contesta a ella que, incluso en los delitos de
mera actividad, consideraba que haba una modificacin del mundo
exterior. Por ejemplo, en la injuria, se produce la modificacin del mundo
exterior, porque se mueven las cuerdas vocales.
b. Escuela neoclsica
c. Escuela finalista
218
Crticas del concepto final de accin
219
i. Actos preparatorios:
i. La fuerza irresistible:
220
es una ausencia de culpabilidad.
Esta fuerza fsica debe ser irresistible, aunque no tenemos norma legal que
la acoja positivamente: Nuestra interrogante es Cmo sancionamos
legislativamente la fuerza?
Por mucho tiempo se crey que el artculo 10 N 9 del Cdigo Penal, que
analizaremos ms in extenso cuando tratemos la culpabilidad, que
establece que estn exentos de responsabilidad penal aquellos que obren
impulsados por una fuerza irresistible o violentados por un miedo
insuperable.
Son los actos que tienen lugar sin la participacin de la voluntad. En ellos,
la innervacin muscular se efecta con la transmisin que se realiza a
travs de los nervios sensores por va subcortical, porque no est
comprometido el cerebro. Por tanto, se efectan sin compromiso de
conciencia y probablemente sin posibilidad de inhibicin. En estos
supuestos de movimientos reflejos no hay accin, por lo tanto, no hay
conducta humana, no existe conciencia ni voluntariedad.
221
atenuado. Mir define estos movimientos primitivos como aquellas en las
que el estmulo externo no recorre totalmente la interpolacin de una
personalidad desarrollada.
- el sueo y el sonambulismo:
Mir Puig define las "actio libera in causa" como aquellos casos en que
existe la culpa anterior o el dolo anterior a las situaciones de falta de
accin, es decir, el sujeto pudo o debi haber anticipado la ejecucin o la
realizacin de esa fuerza irresistible
- El sonambulismo:
222
A juicio de los autores, en el sonambulismo no existe falta de accin, sino
lo que faltara es culpabilidad, porque el sujeto realiza una accin aunque
no libremente
- La hipnosis:
- La Escuela de Nancy:
- La Escuela de Pars:
223
EL TIPO PENAL
224
b. La segunda manifiesta que el sujeto se ha puesto contra la ley, vale
decir que dicha conducta le es reprochable. Esto es, que l es culpable
de ello.
a. Tipicidad y
b. Antijuridicidad
a. Funcin de garanta:
Cuando los tipos cumplen esta funcin de garanta se les denomina tipos
garanta o tambin llamados principio de materializacin del Derecho
225
Penal
b. Funcin dogmtica:
Esto quiere decir que tiene por objeto establecer los elementos cuyo
desconocimiento acarrea la exclusin del dolo.
c. Funcin sistemtica:
226
funcin sistemtica tambin se denomina por la doctrina como funcin
indiciaria, debido a que el tipo nos proporciona un indicio de
antijuridicidad.
i. En primer trmino, admite los elementos subjetivos del injusto y, con ello,
deja el tipo de ser puramente descriptivo. Para el profesor Mayer, la
tipicidad es la ratio cognocendi de la antijuridicidad, vale decir, es un signo
de antijuridicidad. Para graficarlo, emple la analoga del humo y del
fuego: as como el humo es indicio de la existencia del fuego, el tipo es
indicio de la existencia de la antijuridicidad. O sea, la regla general es que
toda conducta tpica es antijurdica pero hay excepcin cuando existe
causales de justificacin.
227
la voluntad de su dueo, la expresin sin la voluntad de su dueo es una
expresin negativa, a diferencia de las anteriores v.gr. apropiarse, que
son positivas.
Para algunos autores que adhieren a la expresin negativa, todos los tipos
penales exhiben elementos negativos, o sea, la ausencia de elementos de
justificacin, elementos negativos que no estn descrito en el tipo, sino que
estn implcitos.
d. Funcin de instruccin
Este autor elabor su teora por primera vez en 1906, cuando afirma que el
tipo penal es una descripcin exterior de los elementos del delito y sus
caractersticas son:
228
i. Un tipo objetivo: Contiene nicamente elementos para cuya
comprobacin no se requiere la consideracin de los aspectos
anmicos del autor ( es un concepto casal de tipo).
- Incumplir un contrato.
Por otro lado, Roxin entrega interesantes razones para no confundir el tipo
y la antijuridicidad:
229
i. Los tipos son aquellas descripciones que renen todas las circunstancias
que fundamentan el contenido de merecimiento de pena de la
correspondiente clase de delito. La antijuridicidad (como veremos, la
ausencia de causales de justificacin) se diferencia del tipo en que est
ms all de la descripcin tpica, ya que las causales de justificacin se
refieren a todos los tipos.
ii. Mientras el tipo es una descripcin abstracta, el juicio del injusto contiene
siempre una validacin negativa de la conducta del autor en el caso
individual y no se refiere a la clase de delito, sino a la daosidad social del
suceso nico. La antijuridicidad se refiere a la antijuridicidad de los tipos.
V.gr. Los homicidios no son antijurdicos sino que el homicidio que cometi
Pedro respecto de Pablo es antijurdico).
Cousio nos dice que lo que tiene que hacer un intrprete cuando se
encuentra con un hecho que reviste los caracteres de delito, es analizar si
ese hecho contempla todos los elementos de la descripcin tpica
abstracta.
Esta etapa est marcada por el descubrimiento de que hay tipos que
necesitan elementos subjetivos, valoraciones y cada vez ms se dio cuenta
la doctrina que casi todos los tipos requieren algn tipo de valoracin. Esto
fue descubierto por Mezger, pero por sobre todo, fue desarrollado por
230
Mayer.
Los tipos penales estn redactados por palabras o frases del lenguaje que
son los que se denominan elementos del tipo. Se puede dividir en:
231
Por ejemplo, el antiguo verbo yacer que se empleaba en ciertos delitos
sexuales obviamente tena un significado jurdico porque en su sentido
natural y obvio no poda indicar ninguna conducta tpica.
Los Elementos Objetivos del tipo son los externos al sujeto, los que son
diversos de sus intenciones:
i. La accin tpica:
Esta accin, esta representada en cada uno de los tipos por el "verbo rector",
que ocupa el ncleo de la conducta. Es el verbo que emplea el tipo para
describir una conducta, v.gr. matar, proferir, defraudar, falsificar.
Los verbos rectores permiten que se realice la accin por todos los medios
posibles o solo por los medios materiales. Por ejemplo, matar es un verbo que
se puede realizar de mltiples maneras como golpeando, omitiendo, etc., sean
medios materiales o inmateriales. Hay otros verbos que slo pueden ser
realizados por medios materiales, v. gr. el herir, golpear o maltratar de la
lesin, el contrahacer firma, esto es, alterar la firma de un documento.
Sin embargo, la descripcin del tipo no se agota en el verbo rector, ya que las
conductas necesitan que se realicen bajo ciertas modalidades o en ciertas
circunstancias, v.gr. no se sanciona la sustraccin en s, sino la sustraccin de
una determinada cosa, bajo ciertos requisitos o modalidades o circunstancias,
etc.
232
Distinguimos:
Esto se altera cuando uno u otro son provocados o estimulados por individuos
de la especie humana.
En primer lugar, debemos aclara que el sujeto activo no es lo mismo que autor
del delito. Esta ltima categora supera numricamente a la primera, de tal
manera que existen ms autores que sujetos activos, v.gr. aquel que sujeta a
una mujer para que otro la viole, es autor, pero no sujeto activo.
233
siguiente manera:
- Delitos comunes: Son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier
individuo o que aparecen denominados o representados en los tipos
penales bajo la frmula el que mate, el que viole... u otro parecido.
- Delitos especiales: Son aquellos que slo pueden ser ejecutados por
ciertos sujetos activos, es decir, tienen como sujeto activo a un grupo
concreto, que se encuentra en condiciones de efectuar la accin tpica.
Estos Delitos tambin se llaman Delitos de sujeto activo calificado. V.gr.,
Delitos que cometen los funcionarios pblicos.
234
-Delitos especiales impropios o en sentido amplio: Los que pueden ser
cometidos por cualquier persona pero si lo son por alguna clase especial
de sujetos activos calificados son sancionados ms rigurosamente, por
Ejemplo, los llamados delitos impropios de los funcionarios como el delito
de violacin de morada que lo puede realizar toda persona, pero si lo hace
un funcionario pblico tiene una doble sancin.
- Delitos de propia mano: son aquellos que slo pueden ser cometidos
personalmente por el sujeto, no pueden ser cometidos a travs de una
autoridad mediata solo admiten una ejecucin inmediata por el sujeto, por
Ejemplo, el Delito de falso testimonio.
Son los titulares del bien jurdico y, por ello, destinatarios de su proteccin.
235
existen delitos que los involucran, como v.gr. la inhumacin ilegitima o
exhumacin ilegitima.
236
Tampoco se debe confundir el sujeto pasivo con perjudicado con el
delito.
Por ejemplo, en el delito de infanticidio del artculo 394 del Cdigo Penal, las
circunstancias de tiempo son relevantes, ya que el delito consiste en dar muerte
al nacido dentro de las 48 horas siguientes al parto.
237
otro lado, el delito de de robo con fuerza en las cosas (artculos 440 y siguientes
del Cdigo Penal), se distingue entre lugares habitados, sitios no destinados a la
habitacin, lugares no habitados, etc. Lo mismo ocurre en el delito de incendio
(artculos 474 y siguientes del Cdigo)
Segn Cury, estas estn designadas de modo subjetivo, pero forman parte
del tipo objetivo. Por ejemplo hay tipos que contienen las formas adverbiales
como legtimamente o arbitrariamente y ellos forman parte de las formas de
comisin del delito.
Tienen que ver con las intenciones del sujeto. Esta es la denominada faz
subjetiva del tipo.
i. Concepto de Dolo:
238
voluntaria".
239
- Para otros habra tambin un dolo malo que sera el dolo penalmente
valorado, es decir, el dolo que pertenece al tipo sumado a la conciencia de
la antijuridicidad.
Por ejemplo, cuando uno est preparando el arma con la que va a matar,
est en la fase tentativa de un tipo de homicidio; y no en una fase tentativa
de nada.
240
- Elemento intelectual.
Para que exista dolo el sujeto activo debe saber o conocer los hechos que
realiza, o sea, debe conocer los elementos objetivos del tipo, aunque no es
necesario que el sujeto activo conozca el significado jurdico de su
conducta, el sujeto activo debe conocer la accin, la conducta.
Para algunos basta con un "simple pensar en ello ". Esto es una forma
vlida de conocer los elementos objetivos del tipo, aunque no es un
conocimiento acabado, sino una conciencia primaria de lo que se est
haciendo. Se habla de una vivencia de sentimientos, una conciencia en el
lmite. Esta clase de conocer es lo que relata Bertrand Russell en sus
Lmites del empirismo: Es el conocimiento de lo que est pero que no
hemos interiorizado completamente.
241
percibido y quien percibe.
242
Elemento volitivo
v. Clases de dolo
- Dolo directo.
- Dolo eventual.
243
No es lo mismo que la finalidad ltima perseguida por un sujeto.
Generalmente se exige que los delitos se realicen con dolo directo y, por ello,
algunos creen ver en ciertas palabras como maliciosamente" o "a sabiendas",
que slo se puede realizar con dolo directo.
El dolo de las consecuencias necesarias es, por tanto, una extensin del
dolo directo, porque se entiende que quiero realizar esa consecuencias o efectos
concomitantes que van necesariamente unidos a ese dolo.
Esquema inicial
244
consideracin escasa, una falta de respeto por los bienes jurdicos, tendremos
que ubicar entonces una categora intermedia, denominada dolo eventual en la
mitad del camino entre dolo y culpa, y si ste est ms all o ms ac,
depender del grado en que el sujeto quiera realizar el tipo.
Para ella, existe dolo eventual cuando el sujeto activo se representa como
muy probable la realizacin del tipo. En otros trminos, si el grado de
probabilidad de que se produzca el resultado estaremos frente al dolo eventual,
mientras si el grado de probabilidad es muy pequeo estaremos en presencia de
culpa con previsin.
245
probable, sino que lejana, nos acercamos a la culpa.
Esta teora hace hincapi en elemento volitivo y, por ende, habr dolo
eventual cuando el sujeto acepte el resultado para el caso que se produzca,
mientras que si el sujeto espera que el resultado no se produzca, o sea, no lo
acepte habr culpa con previsin.
246
es indiferente, habr dolo eventual. Por ejemplo, pongo una bomba en un avin
con la intencin de evitar que un determinado objeto llegue a destino, me
represento la posibilidad de que uno o ms pasajeros mueran y me da lo mismo.
- Teora eclctica:
247
depende o no del sujeto, o bien si este propsito se realiza por s
mismo.
Debemos reconocer, en este punto, que es muy difcil saber cuando estos
elementos son de antijuridicidad o del tipo.
248
Debemos entregar alguna noticia sobre el llamado nexo causal, vale
decir, el vnculo que existe en los delitos de resultado entre la accin y el
resultado.
De acuerdo a Welzel, hay que aplicar esta teora a ambos cursos causales.
249
conforme a la experiencia, es adecuada para producir un resultado tpico
(Maurach).
a) Al saber nomolgico.
b) Al saber ontolgico.
250
6. Teora del error de tipo
El error de tipo debe ser distinguido de otro error que se denomina error
de
prohibicin.
251
derecho. Por ejemplo, el error que recae sobre la existencia de una
agresin ilegtima, presupuesto de a legtima defensa, es un error de hecho
y no de derecho.
Por ello, y con afn de distinguir ambas clases de error, Mezger dir que
para encontrarse en error de tipo, basta con conocer el significado social
del suceso, no el significado jurdico.
252
i. Error sobre los elementos esenciales del tipo
Los elementos esenciales son aquellos que forman parte del ncleo de la
conducta). Se subdivide, a su vez. en error vencible o invencible.
-Es invencible cuando no puede ser evitado, esto es, no se habra logrado evitar
ni aun aplicando la debida diligencia, es decir, es un error no imprudente.
El error vencible excluye el dolo, pero no la culpa. Ej. Un cazador que no mir
bien y, en lugar de matar un animal y creyndolo as, mat a una persona.
El error sobre los elementos accidentales es un error que recae sobre las
circunstancias modificatorias, que son las causas que elevan o disminuyen la
pena.
Este error es aquel que tiene lugar sobre las caractersticas del tipo y, en
especial, del objeto de la accin.
253
En todos estos casos de error subsiste el dolo, pero se ve alterada la
penalidad.
- Cuando el error es irrelevante, quiere decir que recae sobre un sujeto que
se encuentra protegido de la misma forma que aquel que se crea atacar. Por
ejemplo, cuando quiero matar a mi padre que est acostado en la cama y en
realidad ah se encuentra mi abuelo.
254
produce efectos.
255
frente a un presupuesto de error de los reseados anteriormente, ya que el
sujeto activo conoce y quiere la accin y sern otras circunstancias ajenas a su
voluntad y entendimiento las le impiden alcanzar ese resultado querido.
256
LA ANTIJURIDICIDAD.
1. Generalidades
2. Concepto de la Antijuridicidad
3. Evolucin de la Antijuridicidad
257
Para la doctrina clsica ( por ejemplo, Carrara), este no es un elemento del
delito, sino que es la esencia mismo de l, ya que representa lo propio de la
infraccin punible, vale decir, la contradiccin entre la ley y el hecho). Aqu
tambin encontramos a los positivistas.
Aparece como elemento del delito con Beling, para quien delito es "toda accin
tpica, culpable, contraria al derecho, y sancionada con pena".
Se la puede criticar diciendo que puede haber conductas antijurdicas y que, sin
embargo, no constituyan delitos.
258
i. Concepto de causales de justificacin
259
En virtud de este principio una conducta no es contraria al derecho cuando
se lesiona un bien jurdico cuyo titular no tiene inters en que este bien jurdico
sea protegido. Por ejemplo, entro en una casa y me llevo un jarrn porque me
agrada, pero soy sorprendido por el dueo quien me insta a llevarme el jarrn
que haba sido el regalo de una persona detestada por l.
Este acto contrario al derecho, que en el caso del ejemplo es un hurto, deja
de serlo porque el dueo lo
consiente, existe una ausencia de inters.
- En segundo lugar, que ese inters o bien jurdico sea de aquellos que se
denominan disponibles.
Esta claro que hay ciertos bienes que parecen no ser disponibles y, por
tanto, el comportamiento del ofendido no excluye la antijuridicidad de la
conducta. Estamos pensando en, v.gr., bienes jurdicos como la vida o la
integridad fsica.
260
La determinacin de los llamados bienes jurdicos disponibles es un
problema importante, porque no debe creerse que su disponibilidad debe
generar desproteccin. Tambin la sociedad debe proteger estos bienes
jurdicos, por lo tanto, en general no son disponibles.
Por ello es que, existir una gama importante de delitos en los que el
consentimiento del ofendido tiene eficacia, fundamentalmente, los delitos contra
propiedad, mientras que respecto de otros delitos el consentimiento no tiene
ninguna eficacia, como v.gr. el delito de violacin de un sujeto pasivo menor de
12 aos, donde no cabe presuncin de consentimiento alguno.
261
- Requisitos del consentimiento para que sea eficaz
262
Sin embargo, esto tiene algunos problemas en los casos de
consentimientos que son prestados por otros, llamados consentimientos
mediatos, como. v.gr. los que prestan los padres o guardadores de menores,
tratndose de intervenciones quirrgicas en que hay efectos irreversibles, como
la esterilizacin de personas con sndrome de Dawn, los transplantes de
rganos, o las meatotomas a temprana edad (cambio de sexo masculino a
femenino).
- EL INTERS PREPONDERANTE:
LA LEGTIMA DEFENSA
263
El profesor Mir dice que armonizando los dos principios mencionados la
legtima defensa encuentra su razn de ser.
1. Agresin ilegtima:
264
El diccionario de la Real Academia Espaola contiene dos acepciones del
trmino:
Caracteres de la agresin
Por otra parte, debe aclararse que la conducta humana no consiste slo en
una accin, sino que tambin puede ser una omisin. V.gr. un perro me est
atacando, su dueo est ah y no hace nada para detenerlo, dice que le caigo
mal y el animal me muerde.
265
producir la legtima defensa es slo la dolosa.
Vale decir, no es requisito sine qua non que se haya desencadenado una
lesin efectiva a un bien jurdico, sino que basta con que existan indicios
suficientes de la proximidad de la agresin y que una mayor espera implique
perjudicar considerablemente las posibilidades de defensa de quien se
defiende.
a) El uso de venganza
266
actuando cuando ya se ha consumado.
Son todos aquellos medios mecnicos o pasivos de defensa, v.gr. como cuando
electrifico las rejas de mi casa.
Son aquellos casos en que la agresin se espera que ocurra una agresin, pero
el retardo en a actuacin perjudicara una defensa posterior. Aqu no est segura
la agresin. V.gr. Se sabe que se rene una banda y que planean una agresin.
267
el agredido.
No basta con que la agresin sea hecha sin derecho, debe haber un deber
de no llevar a cabo esa agresin.
268
Tal como afirma, la la legtima defensa es un mecanismo anlogo al de la
pena, y por lo tanto debe estar sometida a las mismas reglas.
Nino, en tanto, dice que los bienes jurdicos son individuales y que existen
los bienes jurdicos colectivos, pero que para que ellos puedan defenderse
legtimamente deben ser inherentes a la personalidad moral de los
individuos que tienen acceso a ellos, ya que si los son, son instrumentales
para gozar bienes jurdicos individuales. Por ello, arriba a la conclusin de
que se pueden defender los sentimientos morales, mientras que ello no
sera posible tratndose de los sentimientos religiosos, apartndose en
este punto de Soler.
269
Sin perjuicio de lo afirmado, conviene sealar a qu tipo de bienes jurdicos
nos estamos refiriendo cuando hablamos de bienes jurdicos colectivos.
- La soberana.
- La seguridad pblica.
- El Medio ambiente.
- La Salud pblica.
a.a. Que una reaccin defensiva no sera necesaria cuando puede ser
impedida o repelida por un medio diferente de la reaccin defensiva empleada.
270
Nino afirma que la necesidad de la reaccin debe ser gradual, vale decir,
existiendo otras alternativas ms eficientes respecto de los daos que se pueden
ocasionar al agresor o al tercero, hay que preferirlas pero no hasta el punto de
impedir todas las acciones defensivas.
2) Posibilidad de huida.
271
especializados, deja de ser necesaria la defensa, realiza una accin defensiva
innecesaria, por ende, ser antijurdica.
Nino afirma al respecto que la fuga puede implicar un dao para el sujeto
que se fuga, como v.gr. afectar su honra. Es decir, fugarse puede ocasionarle un
dao a un bien jurdico, pero este bien jurdico no es primario, o sea, se puede
subsistir con el dao de haber huido de la agresin. En este caso, debe
sopesarse el dao proveniente del mal que se cause, con la accin de defensa,
y el mal o dao que se puede ocasionar no repeliendo el ataque.
Vale decir, siguiendo el planteamiento de Nino, son tres las variables que
deben tomarse en cuenta al analizar la posibilidad de fuga.
Siempre hay un margen para afectar los bienes del agresor en una medida
mayor que el dao que se evita.
Este margen mayor o menor estar dado por el beneficio social acarreado
permitiendo defenderse en vez de huir.
272
Cuando aludimos a la necesidad defensiva en concreto, aludimos a que el
medio que se emplea en la defensa debe ser, en primer lugar, racional y, en
segundo lugar, proporcional.
Esto significa que el bien jurdico que se lesiona sea de un valor menor al
bien jurdico que se pretende salvar.
Entre ellos se encuentra Luzn Pea, para quien la ecuacin entre bienes
no se puede hacer entre el bien agredido y el bien salvable, porque cuando
existe una agresin, los bienes jurdicos del agresor pierden valor y, adems, los
bienes salvables no son bienes individuales, sino de todo el ordenamiento
jurdico.
Por ende, al repeler una accin ilegtima no slo se acta a nombre propio
sino de todo el orden jurdico.
273
2) Para otros s existe la necesidad de proporcin del medio
En la doctrina latinoamericana, por ejemplo, se reconoce la necesidad del
medio proporcional. A esta visin se asilan autores como Jimnez de Asa,
Cury o el propio Nino.
274
Quien comete una agresin ilcita, se pone fuera del derecho y por ende,
disminuye el valor de sus bienes respecto del derecho.
1) Un Criterio objetivo: Que es el que exhibe el juez para apreciar los hechos y
todo lo que sucedi en
stos.
275
Puede suceder que exista una creencia, conciencia o actitud errnea de
quien se defiende, o bien una actitud de venganza, y an as sostenerse que
existe legtima defensa:
En esta posicin estn los que sealan que no basta con los requisitos
objetivos, se basan en la preposicin en perteneciente al comienzo del
N 4 del artculo 10 ("el que obr en defensa de su persona o derechos"),
o sea, implica una intencin de defensa en su obrar.
276
Antes de formular un concepto de provocacin, debemos sealar que este
concepto no tiene una definicin unvoca.
Lmites de la provocacin:
Concepto de provocacin:
277
persona razonable que permita presumir normalmente el peligro de
desencadenar una agresin del provocado".
1)Provocacin suficiente.
278
Podemos reducir la provocacin al siguiente Esquema:
A B =1
Provoca
Agresin ilegtima =2
Defensa =3
Tipos de provocacin:
Requisitos;
279
1) Provocacin dolosa.
2. Provocacin imprudente.
280
intencionalmente.
3. Otras provocaciones:
281
- Entro en un establecimiento pblico sin intencin sabiendo que me
persiguen enemigos.
282
requiere que se obre en defensa de la persona y derechos.
283
delitos:
- Violacin.
- Homicidio calificado.
284
EL ESTADO DE NECESIDAD
3. La definicin exige que los bienes en juego (el que se intenta salvar y el
que se lesiona) sean de distinto valor, aunque ello no es completamente cierto
para todos los estados de necesidad, tal como se mencionar ms adelante.
- La Situacin de necesidad.
285
La necesidad es un impulso irresistible que hace que los hechos o causas
obren infaliblemente en un sentido. Se puede decir tambin que necesidad es un
peligro o
riesgo que se padece y que necesita un pronto auxilio.
- El conflicto de intereses
286
colisionan.
287
Se dividen en:
c. Teora positivista:
b. Doctrinas objetivas:
a. El argumento de Fichte:
288
Para l, el estado de necesidad no est dentro del derecho penal, ya que
cuando se llega a estas situaciones extremas en que se viola un derecho
fundamental estamos ante "el imperio de la fuerza fsica o la violencia" y ste no
es abordable por el derecho y tampoco por el derecho penal.
c) Doctrinas mixtas:
Puffendorf, filsofo alemn del siglo XVII, estima que los seres humanos
son criaturas que estn en una situacin de debilidad o de precariedad, la que
denomina imbecilitas.
c. Teora de la diferenciacin:
289
"Estado de necesidad justificante ".
290
Es una situacin en que un sujeto determinado ejecuta una accin tpica
atacando a un bien jurdico que pertenece a un tercero para salvaguardar otro
bien jurdico perteneciente a s mismo o a un tercero de mayor valor, porque no
existe otro medio que proteja ese bien jurdico.
Este mal se entiende desde un punto de vista fctico como toda situacin
que materialmente produce dao".
291
pero tomando los conocimientos del hombre medio.
- Para otros esa situacin de necesidad puede tener cualquier origen, penal o
no. Puede tratarse de hechos que revistan la calidad delictiva o no.
En suma, debe constituir algo no querido por el derecho, debe ser una
conducta disvaliosa.
El Cdigo Penal nada dice, mientras que el Cdigo Penal Alemn seala una
determinacin no taxativa de los bienes que se protegen del mal: "vida, cuerpo,
honor, libertad, u otro bien jurdico".
292
salvar:
En este mbito advertimos otra diferencia con la legtima defensa, ya que los
hechos de la naturaleza no pueden ser agresiones ilegtimas, pero s son
situaciones de necesidad, pero no agresiones ilegtimas.
En otras legislaciones este hecho originante del mal debe ser extrao,
independiente al que sufre la situacin, v.gr. en el Cdigo Penal Argentino, el
hecho debe ser extrao, o sea el mal debe serle extrao a quien le ocurre o
sufre. En estas legislaciones no se justifica la accin tpica si el sujeto que realiza
la accin tpica tiene alguna implicancia en ese mal que le aflige.
293
De conformidad al artculo 10 N7, opera el Estado de necesidad
justificante cuando existe una realidad o peligro inminente del mal que se trata
de evitar.
- El mal debe ser real, esto es, tiene que ser objetivamente cierto, y ello
tiene que ver con su existencia fctica independientemente de los sentidos.
Debe aclararse, primeramente, que actual y real no necesariamente
definen lo mismo.
Adems, el mal debe ser inminente, esto es, pronto a suceder, lo cercano,
o en un tiempo prximo en que no se puede recurrir a otros medios.
El dao causado con el estado de necesidad debe ser menor al mal que se
procura evitar.
294
una ponderacin de intereses, porque resultar ms justificada una conducta
cuando se intent en un inters que resulta ser ms importante que otro.
Segn Bald Lavilla, podemos acudir a dos criterios para resolver esta
cuestin:
Aqu el problema entre un bien u otro se resuelve a favor de aquel bien que sea
ms til para el sistema social en conjunto o ms global, sin atender a los
aspectos individuales de quien fue atacado y tampoco a sus percepciones.
b. Un criterio individualista:
Bald se inclina por el criterio utilitarista social, pero siempre que se trate
de bienes jurdicos supraindividuales, mientras cuando se trata de bienes
jurdicos individuales se
requiere tomar en cuenta:
- Factores sociales: Esto es, la intensidad del peligro que afecta al bien.
295
- Factores individuales: Es decir, la especial vinculacin que las personas
tienen con un bien jurdico determinado. Por ejemplo, no es comparable ingresar
a un predio cuyo titular va una vez al ao, que ingresar a la casa habitacin de
ese mismo titular
Por otro lado, Eugenio Ral Zaffaroni seala que hay diversos criterios para
analizar el problema de la comparacin de bienes involucrados en el conflicto:
296
1. Conflicto entre bienes patrimoniales.
- Inviolabilidad de domicilio.
En otras palabras, no existe otro bien inferior en nuestro derecho que sea
objeto del sacrificio justificante del estado de necesidad que no sea la propiedad
297
ajena y, si acudimos al artculo 145 del Cdigo Penal, la inviolabilidad de
morada.
- Para una segunda postura, debe otorgarse una extensin ms amplia que la
anterior, ms vinculada a la definicin civil de propiedad.
298
propiedad del cargo, a la propiedad sobre el derecho a seguir estudiando y
otras manifestaciones igualmente extensivas del concepto de propiedad.
Los bienes que se pueden atacar son aquellos que se presentan como
nica salvacin disponible, de lo que se deduce que el mal menor que se causa
299
para evitar el mal mayor debe ser necesario y que existen momentos en que el
mal se puede tornar innecesario. Por ejemplo, si hay que llevar un enfermo al
hospital y hay dos automviles, se debe escoger el ms prximo, ya que si no se
escoge aquel que era la ltima alternativa, se produce mal innecesario. Por otro
lado, si estoy muriendo de fro y, en vez de escoger una manta, escojo un abrigo
lujoso de una vitrina, tambin ejecuto un mal innecesario.
Slo seala que para evitar el mal mayor, debe lesionarse la propiedad
de otro.
Aquel estado en que quien realiza el sacrificio para superar el mal mayor
es a la vez titular del bien amenazado, esto es, coincide quien ejecuta la
accin de sacrificio con quien es amenazado. Ej. yo, que soy el titular de mi
derecho de integridad fsica, tambin soy el que produce el sacrificio.
300
ajena.
301
EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO O CARGO O EL
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
1. Caractersticas
- Este carcter jurdico del deber lo pueden exhibir los deberes y derechos
de todo el ordenamiento jurdico, ya que estos derechos y deberes emanan
de cualquier tipo de precepto legal, incluso de convenios o tratados
internacionales que se encuentran incorporados en nuestro derecho interno.
302
defensa o el estado de necesidad, se encuentra en el "principio del inters
preponderante", lo que implica la existencia de una colisin de deberes.
Por ello es que esta causal de justificacin revela un conflicto entre dos
tipos de deber: Unos de accin, para proteger la vigencia del orden jurdico y
otros de omisin, encaminados a no atentar contra los derechos de los
particulares.
303
posicin de pariente en el caso del padre, prefirindolo al extrao. Y a favor
del paciente, en el caso del mdico, prefirindolo a quien no tiene esta
calidad.
304
- Salvar la vida.
a. Responsabilidad mdica.
b. Lesiones deportivas.
305
penal:
306
Esta causal de justificacin necesita ser:
8. Casos interesantes
307
artculo 235 del Cdigo Civil, que permita corregir y castigar
moderadamente a los hijos.
b. La Responsabilidad mdica:
- Si no hay dolo se puede dar una conducta antijurdica, pero existe el caso
de operaciones muy arriesgadas y con escasas posibilidades de xito, pero el
mdico cuenta con la posibilidad de evitar el resultado lesivo. En este caso, el
mdico cuenta con que la accin no es antijurdica porque no tiene el resultado o
la posibilidad del dolo eventual.
308
- En los casos de intervenciones quirrgicas en que el mdico descuida
objetos o sus propias capacidades, sus diagnsticos y ha sido negligente, se
necesita que esta lesin sea producida por la falta de observancia a las reglas y
procedimientos que la prctica mdica aconseja, que se denominan "Lex artis",
esto es, el conjunto de reglas y procedimientos que se aconsejan para curar.
En este caso, para Cerezo Mir, la accin del mdico cumple el tipo de las
lesiones y, por ende, la accin mdica no est justificada.
309
los cuidados debidos y con consentimiento del paciente o tutor del paciente.
310
LA CULPABILIDAD
1. Concepto y generalidades
Por ende, podemos definir la culpabilidad como el juicio de valor por el que
se hace responsable a un sujeto de un hecho antijurdico".
311
2. Cundo se acta culpablemente?
3. Requisitos de la culpabilidad.
- La capacidad de autocontrol.
312
que hacen pero no pueden hacer otras cosa.
Carrara y los clsicos alemanes sostenan que todo lo externo (lo objetivo)
deba denominrsele accin, mientras que la culpabilidad era todo lo interno, lo
ms subjetivo.
313
que es un delito y por ello tener perfectamente lo que es dolo.
314
congruencia. Sin embargo, hay casos y sujetos donde no se puede pedir esta
congruencia y ese sera por ejemplo el caso del demente.
a. La imputabilidad.
315
produce porque un sujeto no se comport de acuerdo a Derecho y esta
concepcin se radica en que el ser humano esta revestido de autodeterminacin
libre y responsable.
Los partidarios de esta tesis, para solventar este problema, sealan que no hay
que fijarse en la posibilidad que tenia el individuo concreto en la situacin
especifica, sino en la posibilidad que tendra un hombre medio conforme a su
experiencia, o sea, un sujeto puede actuar de otro modo cuando conforme a la
experiencia otro en su lugar hubiera podido hacerlo, vale decir, sera difcil que
se puede reprochar a una persona sobre la base de lo que no tiene y lo que
tienen otros. Esta es la posicin crtica exhibida de Roxin.
316
suponen una postura interna, ms all de ejecutar un hecho o no y, por lo tanto,
esta teora transita desde la peligrosidad del hecho hacia la peligrosidad del
autor.
Parte de la base de que todo sujeto sabe que es posible siempre ejecutar
una accin distinta de la que se ejecut, con tal de que el hubiera sido otro, o
sea, al sujeto no le era posible otra accin porque l era este y no otro y tienen
un carcter de una manera determinada, el es as.
317
presupuesto para la aplicacin de la pena, que a su vez tiene por objeto devolver
a la norma de carcter de gua de orientacin.
7. Elementos de la culpabilidad.
318
a. Inimputabilidad
Vale la pena, por la novedad que plantea, que, conjuntamente con entregar
un concepto ms o menos asentado de imputabilidad, entreguemos el que
seala Juan Bustos para quien el juicio de imputabilidad implica un
reconocimiento de la existencia de varias racionalidades, en las que existe, para
un hecho injusto particular una incompatibilidad entre la racionalidad expresada
en un acto preciso del individuo con la del orden hegemnico.
319
hecho, por razn de un transtorno mental, de una consciencia alterada o por
razn de deficiencia mental o de otras anomalas mentales graves, est
incapacitado para apreciar la injusticia del hecho o para actuar con esta
intencin y que el N 1 del artculo 20 del Cdigo Penal espaol de 1995 declara
la exencin de responsabilidad criminal para el que a tiempo de cometer la
infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.
1. Orgenes
320
En la Sesin 5 de tal Comisin y luego de la intervencin del seor
Altamirano, quien abogaba por una mayor latitud a la prescripcin,
comprendiendo todos los casos en que podra existir una privacin de la razn
se opt por la frmula que perdura hasta hoy da.
321
La Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno, como puede apreciarse,
se inspir en los postulados de la Escuela Clsica del Derecho Penal que a la
fecha se encontraban en boga y segn la cual, la responsabilidad criminal se
fundamenta en una responsabilidad moral, basada en la concepcin del hombre
libre e inteligente, y en consecuencia, es plenamente responsable quien
teniendo un normal desarrollo acta con libertad.
322
de voluntad. Se trata de una ausencia de aptitudes psquicas indispensables
para hallarse en posibilidad de conocer el deber jurdico y de ajustar a l su
comportamiento.
Cury seala, de la misma manera que los anteriores que las expresiones
locura y demencia carecen de un contenido preciso y, por lo mismo, en principio
parecen inaprovechables. Por ello, prefiere obviar una definicin y limitarse a
sealar que las anomalas mentales constituyen alteraciones cuantitativas de
los componentes de la personalidad, donde tendencias o rasgos de esta ltima
apareceran a veces hipertrofiadas o disminuidas por razones de distinta ndole,
provocando alteraciones ms o menos acentuadas del conjunto.
323
Si seguimos a Jaime Nquira, y de acuerdo a la jurisprudencia que cita, es
posible establecer algunas caractersticas fundamentales de esta causal de
inimputabilidad:
324
Adems, no basta con diagnosticar si una persona padece tal o cual tipo de
enfermedad o transtorno mental. Se hace preciso, adems, que la gravedad del
compromiso psquico sea de tal naturaleza que la persona haya perdido su
imputabilidad (lo que denomina el efecto psicolgico-jurdico), es decir, la
capacidad intelectual y/o volitiva que involucra la capacidad jurdico penal.
325
20.1. del Cdigo Penal espaol de 1995 (equivalente a nuestro 10 N 1)
estructura la inimputabilidad sobre dos pilares: a) Una anomala o alteracin
psquica (presupuestos bio-psiquitrico) y b) la imposibilidad, a consecuencias
de las mismas, de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensin.
326
i. La perturbacin psquica morbosa, esto es, las llamadas psicosis,
donde existe una imposibilidad de comprender la reaccin psquica del
imputado y, por otro lado, la existencia de una base patolgica
corporal.
iv. Otras anomalas psquicas graves, que suele designar las fronteras de
la imputabilidad con la inimputabilidad y que van desde las psicopatas
hasta las neurosis, pasando por supuestos de perturbaciones sexuales.
327
las oligofrenias, las neurosis, las psicopatas, etc.
A juicio de E.A. Doll, deben reunirse seis criterios para definir la deficiencia
mental:
328
- Incompetencia social, es decir, incapacidad funcional para manejar los
asuntos propios con la prudencia necesaria y cumplir con las
responsabilidades ordinarias.
- Retardo del desarrollo, o sea, detencin del desarrollo mental con el fin de
discriminar entre la incompetencia por deficiencia mental o del deterioro
mental por insana o epilepsia.
Vale decir, se trata de aquella deficiencia en las habilidades que son esenciales
para vivir en nuestro medio cultural.
329
mentales que va desde el retraso mental mnimo (C.I.71-85), hasta el retraso
mental profundo o idiocia (que cuenta con un C.I. menor a 20).
330
Segn Zaldba Modet, la palabra psicopata encierra una paradoja, ya que
filolgicamente significa enfermedad psquica y psicopatolgicamente se refiere
a una anormalidad del carcter (personalidad anormal) que no configura una
verdadera enfermedad mental. Schneider seal en su momento: Son aquellas
personalidades que sufren por su anormalidad o hacen sufrir bajo ella a la
sociedad.
Las denominaciones que se han dado a esta patologa varan desde la mana
sin delirio (Pinel), inferioridad psicoptica (Koch) o personalidad psicoptica
(Kraepelin y Schneider).
331
Las caractersticas ms relevantes de una personalidad psicoptica son las que
siguen:
332
v. Es dominado por deseos primarios incontrolados, vehemente y de
pronta satisfaccin. Gran parte de la asocialidad del psicpata
puede detectarse en esta lucha por el placer inmediato.
333
encadenamiento entre todas ellas, y por tanto con suficiente discernimiento para
apreciar la responsabilidad de los actos que ejecutan y del comportamiento que
se observa en la vida diaria.
La ley declara irresponsable a los locos o dementes a no ser que hayan obrado
en un intervalo lcido.
A este respecto, Fuensalida expresaba que los enfermos de esta clase tienen
334
intervalos lcidos en que obran como si estuvieran en sano juicio; i aunque
nuestro Cdigo, conforme a la lejislacin romana, los castiga sin atenuacin
siquiera, la conciencia que no podr persuadirse de una suspensin completa de
una demencia inmediata a la consumacin de un delito, penar con mas lenidad
los actos que se cometan en dichos intervalos lcidos.
335
En la doctrina comparada se afirma que en mltiples enfermedades se plantean
la idea de intervalos lcidos, en los que el enfermo alcanza una relativa
normalidad, aunque dependiente de psicofrmacos. Por lo general, estos
estados de normalidad aparente se sitan sobre un fondo de anormalidad que
relativiza la primera.
i. La vigencia del principio del artculo 8 del Cdigo Civil y los casos
limtrofes.
Mezger seala que respecto del error del tipo hay un defecto en la
consideracin del tipo, de un elemento particular. En el error de prohibicin hay
un defecto en la valoracin del acto.
336
difcil saber si los errores son del tipo o de prohibicin. V. gr. el error sobre el
elemento "conforme a derecho", si el error que est escrito en el tipo es un error
de tipo o un error que recae en la ilicitud.
337
est permitido sino prohibido.
No existe para nada error de tipo. Siguiendo con el ejemplo, el sujeto sabe
perfectamente que est matando, slo cree que este matar est amparado por el
ordenamiento.
a. Postura de Binding:
b. Postura de Beling:
338
Basta para que haya conciencia de la ilcitud, que se lesione cualquier norma
del ordenamiento jurdico.
c. Postura de V. Lizst:
2) Teoras materiales:
a. Ernst Sauer:
b. Guillermo Falla:
339
c. Von Hippel:
d. Arthur Kauffmann:
e. Ernst Mayer:
Deca que para que exista culpabilidad deber existir una conciencia entre
lo mandado jurdicamente (la norma jurdica) y lo mandado habitualmente; y se
exige el conocimiento de la norma de cultura, que no son normas de
determinacin, ya que, en cambio las normas de cultura eran normas de
valoracin.
Kauffmann dice que la concepcin moral que tenga una persona carece de
importancia para estos efectos porque la persona sabe que el orden jurdico
sanciona esa conducta, ahora, que tal sujeto se ampare en otra norma cultural
es otro problema, pero la persona tiene conciencia de que el ordenamiento
jurdico la prohbe.
340
El problema puede tener implicancias absolutamente relevantes, como v.gr.
el caso de los Juicios de Nremberg, posteriores a la Segunda Guerra Mundial,
en que todos los procesados crean o decan que el Fhrer era el supremo
legislador y que hicieron bien si nos ajustamos a las normas del Reich. La
versin de los tribunales es diversa. Los tribunales dijeron que a pesar de que
los sujetos crean que se ajustaban a la legalidad haba de todas maneras una
infraccin al derecho natural.
Estas teoras materiales nos llevan tambin a algo injusto como conocer la
daosidad, y eso tambin es algo ambiguo. Se puede llegar a la presuncin de
que la ley es conocida por todos.
341
derecho, valoracin del hombre medio de que una conducta es antijurdica.
Este es el caso de quien cree que acta conforme al derecho, como v.gr. El
jefe de familia de una localidad rural que cree que no est prohibido tener
relaciones sexuales con su hija.
Este es el caso del sujeto cree que est amparado por una causal de
justificacin, y no concurren los requisitos, como v.gr. no hay legtima defensa
porque no hay agresin ilegtima.
3) Error de subsuncin.
342
4) Error de validez.
El sujeto sabe que existe una norma prohibitiva, pero la considera nula o
no aplicable, o sea, en este caso l estima que un delito ha sido derogado o que
a l no se le aplica.
i. Concepto
343
responsabilidad criminal: El que obra violentado por una fuerza irresistible o
impulsado por un miedo insuperable):
- El miedo insuperable.
- La fuerza irresistible.
- El miedo:
De esta forma, Slo iba a ser eficaz el miedo cuando causaba dao.
344
prudente, y dejarle sin arbitrio para obrar.
Ahora bien, la condicin para que ese eximente produzca efecto, es que
debe ser insuperable y que esta insuperabilidad depender de la gravedad que
tenga el miedo.
345
inexigibilidad de otra conducta. Tal autor divide el ciclo emocional en varias
partes diciendo que en las fases de este ciclo se encontraba la inexigibilidad de
otra conducta. En la parte temprana de este ciclo no encontramos con la
prudencia o cautela, y esto no es eximente de otra conducta. A medida que se
avanza en este ciclo, nos encontramos con miedo, angustia, temor, y es aqu
donde encontramos la eximente. En esta fase es donde puede desaparecer la
conciencia y puede, incluso, llegar a un miedo patolgico o psicolgico, y slo en
este caso se puede hablar de inimputabilidad.
Hemos excluido la fuerza fsica como causal de culpabilidad por que aqu
no hay voluntad, por lo tanto, quien acta impulsado por una fuerza fsica no
acta.
346
-Violencia moral o coaccin psquica:
- Elementos de la coaccin:
347
-Elementos objetivos: Relacionados con la razonable inminencia del mal y
la energa puesta por quien violenta.
348
Cdigo Penal francs de 1992, en el artculo 122-2 se califica a la fuerza para
provocar la eximente, que esta debe ser irresistible. Es decir, cuando es
imposible rechazar un peligro inminente, entonces se habla de fuerza
irresistible. Adems de lo anterior, se supone que debe ser un hecho exterior.
349
excluya la culpabilidad; la que excluye la culpabilidad es la coaccin psicolgica
y no habr pena por que fuimos movidos por una fuerza extraa.
- Regulacin chilena
Tambin dijo que era: Una sensacin penosa que aflige interiormente a los
seres animados por efecto del natural instinto de conservacin al verse
amenazados por un mal real o aparente que no quieren y que no tienen
seguridad de poder evitar o vencer
350
-Requisitos para que proceda la eximente de miedo insuperable:
Etcheberry opina que para el legislador son indiferente los motivos del
miedo.
En su concepto:
1)El miedo debe tener el carcter de insuperable, esto es, que para
vencerlo el sujeto debe desplegar una fortaleza heroica superior a la que se le
debe pedir a un hombre normal. Por lo tanto, el delito que ejecuta no le es
atribuible.
351
riesgos.V.gr., Bomberos.
La regla general es que la doctrina mas antigua lo tiende a ver como una
causal de exclusin de culpabilidad por inimputabilidad (Labatut y Raimundo del
Ro).
CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
352
90. Seale la evolucin de causalismo a finalismo en la accin.
98. Seale los principios de los que derivan las causales de justificacin.
353
354