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  • Aspectos Teórico-Jurídicos y Teórico-Sociales de La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Puntos de Partida para Una Sistematización - Mussing PDF

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    Aspectos teórico-jurídicos y teórico-sociales de la imputación objetiva en Derecho penal. Puntos de partida para una sistematización- Mussing.pdf

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    Aspectos teérico-juridicos y tedrico-sociales de la imputaci6n objetiva en Derecho penal. Puntos de partida para una sistematizacion (*) Privatdozent Dr. BERND MUSSIG Universidad de Bonn Hans-Joachim Rudolphi ha contribuido de modo decisivo a que la teoria de la imputaci6n objetiva pudiera ocupar un lugar destacado en la dogmitica juridico-penal. A pesar de su plausibilidad -transmitida también, precisamente, por el destinatario de nuestro homenaje en el aula-, los fundamentos y la sistematica de los criterios de imputacién estan sometidos a discusién, y, con ello, también el alcance teérico de la doctrina. La presente contribucién se ocupa de estas cuestiones. I. CONSIDERACIONES PREVIAS El Derecho penal se refiere al acontecer social, y ello, de doble forma. Por un lado, en sf mismo constituye un suceso social, y por otro, se refiere al acontecer social, su objeto es la accién social. Por ello, no puede sorprender que las cuestiones jurfdico-penales de cardcter basico se remitan con regularidad a cuestiones de teorfa social: la praxis juridico-penal es praxis social, y la ilustracin acerca del Derecho penal es una comprobacién (tedrica) acerca de () Titulo alemén: «Rechts- und gesellschaftstheoretische Aspekte der objekt ven Zurechnung im Strafrecht -Zu Ansitzen einer Systematisierung-», publicado e1 Rogall/Puppe/Stein/Wolter (ed.), Festschrift fiir Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag, 2004, pp. 165 ss. Traduccién de Manuel Cancio Melid, Universidad ‘Auténoma de Madrid. ADPCP, VOL. LIX, 2006 84 Bernd Milssig la imbricacién social del Derecho penal; ello, a su vez, en cuanto praxis social. En este contexto de la praxis juridico-penal y social se hallan —como se intentaré mostrar en lo que sigue- también los fundamen- tos de la imputacién objetiva en Derecho penal. En este sentido, aqui los criterios de la imputacién objetiva se entenderén —de momento, en un sentido provisional— como estructuras normativas de una inter- pretacién juridico-penal del acontecer social; dicho con mayor preci- sin: designan esferas de responsabilidad para la configuracin del mundo social, y con ello, también caracterizan a la atribucién juri- dico-penal de vulneraciones del ordenamiento juridico. Para la teoria del Derecho penal, la conexién entre praxis juri- dico-penal y social se reconoce al menos en la medida en que las ver- siones teéricas modernas suelen ser formuladas en un contexto de ciencias sociales (1). Sin embargo, también son conocidos los déficits que se generan cuando este contexto se limita exclusivamente a inter- pretaciones de orientacién empfricas 0 cientifico-socialmente positi- vistas del Derecho penal: se corre peligro de socavar las bases nor- mativas del sistema del Derecho penal (2). Las intenciones de una Tlustracién racional en el Derecho penal y sobre el Derecho penal se reducen a la mitad cuando la visién (tedrica del Derecho penal) de la sociedad se limita a una perspectiva socio-tecnolégica, es decir, cuando se equipara racionalidad a efectividad instrumental (3), dejando asf fuera de foco los puntos de partida normativos de una ilustracién (juridico-penal). ()_ Cfr, SK/StGB-Ruvotrut, 778" ed., 37" entrega, oct. 2002, n.m. 1 ss. pre- vios al § 1; NK-HASsEMER, 13* entr., marzo 2003, n.m. 100 ss., 243 ss., 291 ss. pre- vios al § 1; Jakons, AT, 2" ed., n.m. 1/4 ss. (2) Sobre esto NAUCKE, «Die Sozialphilosophie des sozialwissenschaftlich orientierten Strafrechts», en: HasseMER/LUDERSSEN/NAUCKE, Fortschritte im Stra- ‘frecht durch die Sozialwissenschafien?, 1983, pp. 3, 26 ss. (3) Respecto de la validacién empfrica de los puntos de partida socio-psicol6- gicos, con cardcter general, KatseR, Kriminologie, 3" ed., 1996, § 31/34 y s.; EISEN- BERG, Kriminologie, 4" ed., 1995, § 15/7 ss., 41/1 ss.; eft. la sinopsis de ios estudios empiricos en SCHUMANN, «Emprirische Beweisbarkeit», en Schiinemann/Von Hirsch/Jareborg (ed.), Positive Generalprivention, 1998, pp. 17 ss.; sobre las eleva- das exigencias y los limites de las aproximaciones empiricas HassEMER, «Genera privention und Strafzumessung», en id /LUDERSSEN/NAUCKE, Hauptprobleme der Generalpravention, 1979, p. 29 (52); fd., « Variationen der positiven Generalpriven- tion», en SCHUNEMANN/VON HIRSCH/JAREBORG (ed.), Positive Generalpriivention, pp. 29, 39 ss.; MOLLER-TUCKFELD, Integrationspravention, 1998, pp. 115 8s., 124 85., 127 ss. DPCP, VOL. LIX, 2006 Aspectos tebrico-juri sy tedrico-sociales de la imputacién objetiva... 85 La consecuencia que de ello se deriva para una teorfa critica del Derecho penal es que debe buscar sus fundamentos en una teoria social compleja (4); y ello no como estrategia de inmunizacién frente ala falsaci6n empitica, sino abandonando puntos de partida recortados por su orientacién empirista (en particular, de psicologia social) (5). Mas alla de esto, una teorfa social idénea debe ofrecer espacio para la formulacién de las bases normativas del Derecho penal. Brevemente: en sus fundamentos teérico-sociales, una teoria del Derecho penal debe estar en condiciones de transmitir la relacién entre Derecho penal y configuracién de la sociedad; esto, por un lado, en cuanto perspectiva de una visin interna en el sistema juridico (penal), y, por otro lado, en cuanto perspectiva de una observacién externa cien- tifico-social del Derecho penal en la sociedad. Las estructuras de la imputacién objetiva pueden ubicarse en el punto de corte exacto de ambas perspectivas, y la tesis a formular es que con esta ubicacién, queda también legitimada la destacada fun- cin de la imputaci6n objetiva para la determinacién del injusto juri- dico-penal, y que con ella también cabe mostrar criterios para una sistematizacién. Sin embargo, con cardcter previo es necesario exponer los puntos de partida tedrico-penales y sociales desde los que aqui se argumenta. Se trata del esbozo de una teorfa institucional del Derecho penal que se apoya principalmente en reflexiones de teoria de los sistemas o de la teoria de la comunicacion. I. TEORIA INSTITUCIONAL DEL DERECHO PENAL, EI punto de partida de una teoria institucional del Derecho penal (6) es la cuestion del sentido social de la normatividad, para asegurar por (4) Respecto del contexto de transmisi6n de conocimientos empfricos y teot del conocimiento social ya ADORNO, «Einleitungy, en Der Positivismusstreit in der deutschen Soziologie, 8° ed., 1980, pp. 7, 42 ss., 69 ss.; fd., «Soziologie und empiri che Forschung», loc. cit., pp. 81, 99 ss.; también LUHMANN, Wissenschaft der Gese- Mschaft, 1992, pp. 122 ss., 167. (5) Cir. HapeRMas, «Gegen einen positivistisch halbierten Rationalismus», en Positivismusstreit, pp. 235, 239. En este contexto, Miiller-Tuckfeld alude al caricter relativo de una critica (exclusivamente) empitica, Integrationspravention (nota 3), pp. 1295, (6) En el plano abstracto, el acceso institucional a una teorfa del Derecho (penal) puede caracterizarse en el sentido de que el Derecho se concibe como estruc- tura de la sociedad, es decir, que se desarrolla una teorfa estructural del Derecho en ADPCP, VOL. LIX, 2006 86 Bernd Miissig esta via un anclaje en la realidad de la sociedad. Ello tiene como pre- supuesto un concepto de sociedad conforme al cual puede aprehen- derse la configuracién del Derecho como proceso social global, es decir, conforme al cual pueda demostrarse la existencia de un plano constitutivamente comtin de Derecho y sociedad. 1, El Derecho como estructura de la sociedad Conforme a una teoria institucional del Derecho penal, éste es el plano comunicacional de la praxis social. Con ello, se presupone un concepto de la sociedad como un complejo sistema de comunicacién; la comunicacién, en cuanto praxis social (autorreferencial) de la dife- renciacién y transmisién de sentido (7), es el proceso social funda- mental, la base de interaccién social y atribucién de acciones. Ante este trasfondo, las normas en su forma lingiifstica (de texto) son simbolos de estructuras sociales complejas: representan estructu- ras reflexivas de expectativas para la configuracién garantizada de contactos sociales. Dependiendo del punto de vista, ello tiene signifi- cados diversos. Desde la perspectiva individual, desde el punto de vista del sujeto agente, la normatividad representa seguridad de orientaci6n en cuanto presupuesto del comportamiento social. Si las normas se observan en su funcién para la sociedad, es decir, si se cuanto teorfa estructural de la sociedad. Para una sinopsis de la historia del desarrollo conceptual cfr. DuBitL, Historisches Worterbuch der Philosophie, tomo 4, 1976, pp. 418 ss.; respecto del concepto tedrico-juridico de institucién HorMANN, Staats- lexikon, tomo 3, 7° ed., 1995, pp. 102 ss.; respecto de la teoria sociolégica, ROHL, Rechissoziologie, 1987, § 43, pp. 365 ss.; SCHULEIN, Theorie der Institutionen, 1987, pp. 305s. 143 ss., 150s., 159 ss., 169 ss.;(d., «Struktur des Rechts», en WEINBERGER/ MacCorMick, Grundlagen des institutionalistischen Rechtspositivismus, 1985, pp. 30 ss; MAcCorMick, «Recht als institutionelle Tatsache», en: WEINBERGER/ MacCorMick, op. cit., pp. 76 ss. Sobre los fundamentos y las estructuras de una teo- ria institucional del Derecho penal Mossic, Schutz abstrakter Rechtsgiiter und abs- trakter Rechisgiiterschutz, 1994, pp. 85 ss., 140 ss., 156 ss. [cfi. la sintesis de contenidos de esta monografia en lengua espaiiola: Missi, Desmaterializacién del bien juridico y de la politica criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoria del bien juridico critica hacia el sistema, Bogoté, 2001; = en: CD/P (Bue- nos Aires) 11 (2001), pp. 211 ss.; RPDJP (Lima) 2 (2001), pp. 317 ss.; RDPCr (Madrid) 9 (2002), pp. 169 ss. (n. del t.)} (7) Sobre este concepto de comunicacién -sintesis de diferenciaciones: infor- macién, transmisién de mensaje y comprensién-, delimitandolo de modelos «de transmisién> y «de consenso» LUHMANN, Soziale Systeme, 1987, pp. 191, 193 ss. f Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997, pp. 78, 81 ss.; cft. como protagonista histé- rico de este punto de partida W. y. HuMBotpt, Verschiedenheit des menschlichen ‘Sprachbaues, Akademie-Ausgabe VI, pp. 13, 56 ys. DPCP, VOL. LIX, 2006 Aspectos tebrico-jurtdicos y tedrico-sociales de la imputacién objetiva,.. 87 cambia de la perspectiva individual a la social, ya no ocupa el primer plano la coordinacién de acciones individual en cada caso, sino la comunicacién en cuanto praxis social omnicomprensiva. Desde esta perspectiva, las normas son -en cuanto parte de un orden simbé- lico- las estructuras fundamentales de autodescripcién y organiza- cidn de los sistemas sociales respectivos. Las normas determinan las estructuras presentes en el proceso de comunicacién, formando as{ -hablando con una imagen- 1a configuracién de los sistemas de comunicacién respectivos; representan una determinada constituci6n de los sistemas sociales (8). Con el concepto de Derecho se designa a aquellas estructuras de expectativas que se han institucionalizado (en procedimientos forma- lizados) con vigencia para el conjunto de la sociedad, Mediante la generalizacién simbélica en el plano global de la sociedad —por ejem- plo, en forma de proposiciones programiticas abstractas-, el Derecho se caracteriza como estructura de la sociedad. Dicho en una nueva expresign, el Derecho define la configuracién de la sociedad (9). 2. La creacién de estructuras como proceso «autorreferencial> En este contexto, el fundamento y la necesidad de la creacién de estructuras en las sociedades los transmite la tesis de la «autorrefe- rencialidad» del proceso de comunicacién: la constitucién de siste- mas sociales se halla vinculada a una diferenciacién, implicita en la comunicacién, entre hetero y autorreferencias, es decir, la comuni- caci6n, en su cardcter de proceso, se halla vinculada a una forma. Ello tiene como presupuesto una autocaracterizacién orientada con base en estructuras, una (auto)concepcién que puede adquirir en sis- temas sociales complejos la configuracién de modelos de autode: cripcién diferenciados, sobre la base de teorias —autorreferenciales— de reflexién. (8) _LUHMANN, Soziale Systeme (nota 7), pp. 382 88., 387 58., 392 58., 470 s8., 472; id., Das Recht der Gesellschaft, 1993, pp. 46 ss., 49 y s., 125.88. (9) LuBMANN, Rechtssoziologie, 3" ed., 1987, pp. 94 ss., 99 ss.; fd., Recht der Gesellschaft (nota 8), pp. 131 ss., 156 ss., 161 ss.; es comparable el punto de partida de HaBermas, Zur Rekonstruktion des Historischen Materialismus, 1976, pp. 9, 35, 37 (el Derecho como marcapasos de la evolucién social y encarnacién institu- cional de estructuras de racionalidad); id., Theorie des kommunikativen Hande- Ins, tomo Il, 1988, pp. 257 ss., 261 ss., 536 (el Derecho como medio o institucién en el punto de corte entre sistema y mundo vital); /d., Faktizirat und Geltung, 1992, pp. 58 s., 106 ss. ADPCP, VOL. LIX, 2006 88 Bernd Massig Puesto que el argumento de la autorreflexién es relevante tam- bién para las estructuras de la imputacién objetiva, aqui se explicard la realidad que con ello se designa a modo de ejemplo para el sis- tema juridico: el caracter autorreferencial de las comunicaciones en el sistema juridico puede percibirse ya en interacciones cotidianas, como, por ejemplo, en la orientacién con base en situaciones nor- mativas, aunque s6lo sea en forma de una referencia vaga o en su rechazo (10). En estas referencias traslucen las exigencias a la posi- bilidad de fundamentar un comportamiento juridicamente relevante (en ultima instancia, y si es necesario, ante los tribunales (11), que con ello, precisamente, caracterizan estas interacciones como perte- necientes al sistema juridico. Mas all de este plano de las interac- ciones cotidianas, la autorreferencialidad se evidencia en la necesi- dad de motivacién, establecida normativamente, de las decisiones en Derecho (12) es necesario que la decisién tomada sea suscepti- ble de ser representada como «juridicamente debida», es decir, como imbricada en el contexto del «Derecho vigente». En estos planos de la praxis juridica, idealidad y realidad del Derecho, posi- tividad y normatividad se hallan necesariamente vinculados; lo uno remite reciprocamente a lo otro (13) la praxis (juridica) de comuni- caci6n se halla bajo un horizonte de ordenacién simbélica que a su vez se crea en el proceso de referencias simbélicas ~y a la inversa—; el Derecho facticamente se genera en cuanto orden normativo en las invocaciones de los intervinientes, cuyo significado especifico, a su vez, constituye. Finalmente, en el plano de la teoria del Derecho, de la autodescripcién compleja del sistema juridico (14), se diferen- cian ambos aspectos -positividad y normatividad- en cuanto pers: pectivas del concepto de Derecho y en cuanto estrategias de legit maci6n diversas (15)- y con ello también se describe el Derecho como contingente. (10) Ejemplo: uno se queja de la cerveza sélo «medio lena» en el bar. (11) Sobre esta perspectiva ALExy, Begriff und Geltung des Rechts, 1992, pp. 47 y s.; LUHMANN, Recht der Gesellschaft (nota 8), pp. 320 ss.; HABERMAS, Faktizitat und Geltung (nota 9), pp. 240 s. (12) LUHMANN, Recht der Gesellschaft (nota 8), pp. 306 ss., 338 ss., 366 s8., 393 s3.; HABERMAS, Faktizitit und Geltung (nota 9), pp. 287 ss. (13) WeinBeRGeR, «Norm als Gedanke und Realitiit», en: fd./MACCORMICK, Grundlagen (nota 6), pp. 60 ss.; en sentido similar también HABERMAS, Faktizitdt und Geltung (nota 9), pp. 47 ss., 242 ss. (14) LUHMANN, Recht der Gesellschaft (nota 8), pp. 14 ss., 496 ss., 504 s HaBermas, Faktizivait und Geltung (nota 9), pp. 240 s. (15) A modo de ejemplo ALexy, Begriff und Geltung des Rechts (nota 11), pp. 46 s., 142s., 201 ss. ADPCP, VOL. LIX, 2006 Aspectos tedrico-juridicos y te6rico-sociales de la imputacién objetiva... 89 De este modo, los conceptos bisicos del sistema juridico se muestran como (re)construcciones: son conceptos originarios del Derecho, estructuras referidas a la funcién, es decir, estructuras des- criptivas orientadas con base en la concepcién de la autodescripcién ~y, en esa medida, construcciones-, pero simulténeamente también heterodescripciones de una praxis social, y, en esa medida, re-cons- trucciones (16). 3. Funcién social del Derecho penal EI significado social del Derecho penal parte de la funcién del Derecho como estructura —necesaria, aunque abstracta- de la socie- dad (17): mediante la pena, en cuanto reaccién formalizada al com- portamiento desviado, se demuestra que se sigue manteniendo la norma como expresién de la concreta configuracién de la sociedad, més exactamente: la pena descalifica la conducta como esquema de interpretaci6n relevante de la praxis social. El significado normativo del comportamiento se marginaliza individualizdndolo, atribuyéndolo a la responsabilidad individual en cuanto vulneraci6n del Derecho. Brevemente: la reaccién juridico-penal es una autodescripcién y un autoaseguramiento de la configuracién social en cuanto realidad de la sociedad -desde la perspectiva y con los medios del Derecho-. Con estos gruesos trazos queda caracterizada la teoria de la pre- venci6n general positiva como parte integrante de una teoria institu- cional del Derecho penal. Ahora bien: no es decisivo el «ataque» externo, perceptible a los sentidos, a un objeto (de bien juridico), sino el significado comunicativo de 1a comportamiento, su expresin de sentido imputada: la vulneracién del Derecho — en cuanto cuestio- namiento de una autodescripcién de la sociedad juridicamente posit vada, cuya aceptacién sin reaccién alguna convertiria en contradic- toria a esa misma autodescripcién; 1a responsabilidad juridico-penal, la imputacién en sentido amplio, es expresién de la garantfa de la vigencia del Derecho (18). (16) Cit. al respecto LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft (nota 7), p. 976: «

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