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El control constitucional
Colombia from the 1991
en Colombia a partir de la
Constitution on
Constitucin de 1991
Fecha de Recepcin: Octubre 16 de 2007
RESUMEN ABSTRACT
El escrito permite apreciar las teoras que se ventilan This paper provides an appreciation of the existing theories
sobre el tema desde la Teora Constitucional General about this topic, from the perspective of the General
y de manera especfica apreciar las teoras que el Constitutional Theory; and it is particularly concerned
Constituyente colombiano ha acogido en el cuerpo with the theories that the Colombian constituent has
normativo nacional. established in the National Normative Body. It has also
been included comments about the concepts expressed by
Se aprecian conceptos resumidos de actores en some constituents of the National Assembly, as well as by
la Asamblea Nacional Constituyente o de autores acknowledged authors, in order to draw conclusions about
connotados y reconocidos con sencillos Comentarios this study.
agregados y la posicin del autor, para cerrar con
unas conclusiones sobre la investigacin.
Key words
Action, exception,
unattainability,
hypertrophic, diffuse,
concentrated, complex,
integral, constitutionality.
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La supremaca material: Hace referencia a su Burdeau, afirma que la forma debe prevalecer. Es
contenido. La fuerza que se atribuye a las nor- decir que si una regla, por ms ajena a la organizacin
mas constitucionales emana: a) Del imperio poltica de un Estado que sea, ha sido elaborada segn
del constituyente primario, b) De que la norma la forma constitucional, tendr valor constitucional,
constitucional crea las competencias y como tal con todas las consecuencias que se derivan de ello7.
los gobernantes se supeditan a ellas; si un acto Significa que tiene mayor rango que la ley ordinaria.
violatorio de una norma legal se considera sin
valor jurdico, con mayor razn lo ser si viola un En Colombia la supremaca de la Constitucin se
precepto constitucional. define en el artculo 5 de la ley 57 de 1887, que
establece al efecto: cuando haya incompatibilidad
La supremaca formal: Hace referencia a las forma- entre una disposicin constitucional y una legal, se
lidades o procedimientos. Se fundamenta en preferir aquella; De otra parte; el artculo 4 de la
que sus normas han sido consagradas mediante Constitucin Poltica dice: La Constitucin es norma
procedimientos especiales, diferentes a los de de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
las leyes ordinarias otro tanto sucede con los Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn
procedimientos de los actos reformatorios de la las disposiciones constitucionales.Se establece as la
constitucin. preeminencia de la Constitucin en caso de existir
incompatibilidad entre esta y una ley.
En Colombia prima la supremaca material o de
contenidos, sobre la adjetividad o procedimientos en
los eventos de juzgamiento constitucional. 6 EISMEIN, citado por CONSTAIN., Op.cit.,p 254.
7 BOURDEAU,G. Op. Cit., p 77
5 CAMPOS, Bidart. op.cit ,p77
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Ahora lo que se trata es de evitar que las normas legales 4.4.2. Control por un rgano jurisdiccional
incompatibles permanezcan en el cuerpo jurdico
estatal para lo cual se establecen procedimientos Este sistema tuvo origen en Inglaterra, cuando Lord
para que esto no ocurra y se encarga esta funcin a Edward Coke, hizo la distincin entre el Common
uno o ms rganos del Estado. Law- o- derecho comn fundamental y la Statutory
Law- o derecho legal ordinario-. En albores de la
4.4 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD monarqua limitada, segn el cual los jueces dejaban
DE LAS LEYES de aplicar normas contrarias a la Constitucin8.
Estados Unidos, tomando de aquella fuente consagr
Aplicando el principio de que la ley ordinaria debe ser en la Constitucin de Filadelfia de 1787, dos
conforme a la norma constitucional, las constituciones principios fundamentales:
sealan procedimientos para que esto ocurra as.
Unas incluyen en su contenido estos procedimientos El poder judicial se extender a todos los casos, en
y otras no. derecho y equidad, que surjan bajo esta Constitucin
(Art. III, secc.)2) y esta Constitucin ser suprema
Este control de constitucionalidad de las leyes, ley del pas y los jueces de cada Estado estarn
es eminentemente poltico, si est a cargo de un obligados a obedecerla (Artculo VI, seccin 2).
rgano de naturaleza poltica, o, es de naturaleza
jurdica si est a cargo de un rgano de naturaleza El primer principio es conocido como Judicial Review.
jurisdiccional. Este sistema atribuye a los jueces el control de
constitucionalidad de las leyes, en el campo privado
Algunos piensan que establecer un rgano superior y pblico mediante los procedimientos jurdicos
capaz de dejar sin fuerza la voluntad del legislador ordinarios.
plasmada en la ley es contradecir la condicin del
parlamento de rgano soberano del Estado. Burdeau, seala:
Otros rebaten la postura aduciendo que el Parlamento Uno lo quiera o no, el derecho reconocido al Juez
solo acta soberanamente cuando lo hace conforme de controlar la actividad del legislador cualquiera
a la Constitucin y no en contra de ella; y el cuerpo sea la moderacin que en ella emplee har de l
que ejerce el control no procede en virtud de un una autoridad poltica. Sin embargo, nada es mas
poder propio sino por mandato de la Constitucin. grave en el Estado que la existencia de autoridades
oficiosas9.
En la discusin de qu rgano debe ejercer este
control, si un rgano jurisdiccional o un rgano, Seala as cmo la orbita judicial se sobrepone al
surgen dos tipos de control de constitucionalidad de legislador, pero descansa el nimo al dar a entender
las leyes, que se enuncian a continuacin: que es un deber constituido.
4.4.1 El Control por un rgano poltico Se critica tambin al sistema por cuanto no es lo
mismo juzgar y obligar a un particular que al Estado
Para algunos se considera conveniente y lgico; para y en ciertos casos es el Estado quien debe ostentar la
otros, este tipo de rganos es ms susceptible a las competencia de juzgamiento y no otro rgano.
presiones de tipo poltico, provengan de donde
vinieren, y as mismo ms susceptible a los halagos Tambin se ha considerado la necesidad de mantener
y ofrecimientos de un gobierno autoritario, por lo alejados a los jueces de los asuntos polticos y no
tanto, no est garantizado el cumplimiento cabal de comprometerlos en estos menesteres, ms cuando
tan importante misin. su preparacin y experiencia no es garanta de
idoneidad en esta materia. Entre quienes as piensan
Sin embargo muchos pases, sobre todo en Europa, esta Biscaretti Di Ruffia10.
lo han acogido. A partir del modelo Francs, Blgica,
Dinamarca, Finlandia, Holanda, Suecia, Suiza,
incluyendo otros pases de vocacin socialista como
la URSS, lo adoptaron otorgando al soviet supremo 8 GAONA CRUZ, M. Estudios Constitucionales., Santiago
de Chile Universidad de Talca, Ao 4 N 2, ISSN 0718-0195 2006.
el cumplimiento de la Constitucin. 9 BOURDEAU, G. Op.cit.,p 97.
10 BISCARETTI di RUFFIA, Op.cit.p.362.
Se considera que el hecho de encontrase en El fin de la excepcionalidad no es declarar la
contraposicin o controversia, una ley y la inconstitucionalidad de la ley, o anularla, como en el
Constitucin hace razonable que se encargue de este caso anterior, sino buscar su inaplicacin en el caso
control al aparato jurisdiccional. procesado y respecto a la parte que incoa la accin.
El control jurisdiccional se efecta por dos vas: Se presentan otras diferencias con la accin de
inconstitucionalidad: el sistema de accin puede
El control por va de accin, o accin de ejercitarlo cualquier ciudadano en ejercicio de
inconstitucionalidad. sus derechos polticos y el fallo surte efectos erga-
omnes, es decir generales; la excepcin solo puede
El control por va de excepcin, o excepcin de interponerla la persona interesada dentro del proceso,
inconstitucionalidad. y surte efectos solo respecto de ella, es decir: inter
partes (efectos individuales). A diferencia de la accin,
a. El control por va de accin: la excepcin no requiere de tribunal especial sino que
Consiste en instaurar un proceso contra la ley ante puede ser conocida por tribunales ordinarios.
un tribunal determinado, al cual se la pide examinar
la validez constitucional de la norma o en caso Hasta aqu se ha tratado el tema en su aspecto
contrario declarar la inconstitucionalidad de la ley, general. Ahora corresponde revisar someramente la
con lo cual quedar anulada y se considerar como si forma en que se acogen los postulados universales en
nunca hubiese existido11. la constitucionalidad colombiana.
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c. Decretos con fuerza de ley, dictados por el gobierno, Control previo de proyectos de ley objetados por el
en uso de facultades extraordinarias conferidas por presidente.
el Congreso con fundamento en el artculo 150, Control previo de proyectos de ley estatutaria.
numeral 10 de la Constitucin. Control previo de tratados y de sus leyes
aprobatorias.
d. Decretos con fuerza de ley, expedidos por el ejecutivo
con base en el artculo 341 de la Constitucin, o decretos a. Control previo de proyectos de ley objetados por el
planes. presidente: Se presenta cuando el presidente objeta
un proyecto de ley por inconstitucionalidad. Si el
4.5.1.2 La accin pblica de nulidad tiene dos Congreso luego de surtido el segundo debate, insiste,
modalidades el proyecto pasar a la Corte para que decida sobre su
constitucionalidad, dentro de los seis das siguientes.
a. La accin de nulidad por inconstitucionalidad,
la cual procede contra decretos del gobierno que Si la Corte decide que el proyecto es exequible, el
se dicten en cumplimiento de funcin distinta a la presidente debe sancionarlo. Si la Corte decide que
administrativa, es de conocimiento de la sala plena es inexequible se archivar. Si la Corte lo encuentra
del Consejo de Estado, y puede ser promovida por parcialmente inexequible, ser devuelto a la cmara
cualquier ciudadano Ley 446 de 1998 o artculo 97 de origen para que una vez odo el ministro del ramo,
del Cdigo Contencioso Administrativo. De acuerdo se subsanen y atiendan las disposiciones de la Corte
con el artculo 237 de la Carta Poltica, compete al respecto. Una vez armonizado el proyecto con el
al Consejo de Estado Conocer de las acciones de pronunciamiento de la Corte se remitir a sta para
nulidad por inconstitucionalidad de los decretos su pronunciamiento definitivo.
dictados por el gobierno nacional, cuya competencia
no corresponda a la Corte Constitucional. El control de constitucionalidad previo, ejercido
por la Corte, por objecin de proyectos de ley no
b. La accin pblica de nulidad, (tradicional) es integral, pues ella se circunscribe a los puntos
consagrada en el artculo 84 del Cdigo Contencioso objetados por el ejecutivo, por lo cual la ley podr
Administrativo, que puede ser promovida por cualquier demandarse por puntos diferentes a los objetados
persona, procede contra actos administrativos y es por el presidente; pero si fue objetado la totalidad
de conocimiento del Consejo de Estado si el acto del proyecto, el control de la Corte ser integral, y la
es del orden nacional, y si es del orden territorial ley no podr ser objeto de demanda por accin de
corresponde a los Tribunales Administrativos. su constitucionalidad, salvo que se produzca un vicio
en la sancin presidencial o en la promulgacin de
la ley. Tiene fundamento en los artculos 166, 167 y
241 8 de la Carta Poltica.
b. Control previo de proyectos de ley estatutaria: Tiene y su fundamento constitucional se encuentra en el
fundamento en el artculo 241 8 y en el artculo artculo 241-7, de la Carta poltica.
153, reglamentado por los artculos 39 y siguientes
del Decreto 2067 de 1991. Estos decretos deben enviarse a la Corte Constitucional
al da siguiente a su expedicin, para su control
El presidente del Congreso tiene la obligacin de de constitucional, si no fuesen enviados la Corte
enviar copia autntica del proyecto de ley estatutaria aprehender oficiosamente su conocimiento.
al da siguiente en que se cumpla el segundo debate
aprobatorio. Si no lo hiciere, el presidente de la 4.5.2.2 Control por va de excepcin
Corte solicitar la copia autntica a la Cmara donde
se hubiere surtido el segundo debate. Si la Corte lo De conformidad con el artculo 4 de la Carta
encuentra conforme a la Constitucin lo remite al Poltica, en todo caso de incompatibilidad entre la
Presidente para su sancin. Si lo encuentra la Corte Constitucin y la Ley u otra norma jurdica, debern
total o parcialmente inexequible lo devolver a la aplicarse las normas constitucionales.
Cmara de origen acompaado del fallo proferido.
La Cmara, una vez odo el ministro del ramo, En este precepto se consagra el control constitucional
armonizar el proyecto con el dictamen de la Corte por va de excepcin. Mediante tal, en un proceso
y lo devolver de nuevo a la Corte Constitucional dado, el juez se abstendr de aplicar determinada
para el fallo respectivo. norma contraria a la constitucin a favor de la parte
procesal que la invoque, en el momento de proferir
Este tipo de control se caracteriza por ser automtico, su fallo.
previo, integral, definitivo y participativo.
A diferencia del Control por va de accin, solo
c. Control previo de tratados y de sus leyes faculta a los funcionarios para no aplicar la ley que
aprobatorias: Tiene su sustento en el artculo 241-10 se considera contraria a la Constitucin en el caso
de la Carta Poltica. El gobierno debe enviar el concreto objeto de decisin, sus efectos no son erga
tratado y su respectiva ley aprobatoria a la Corte omnes, sino inter.-partes, y la ley no desaparece del
dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley ordenamiento jurdico, sino que subsiste al fallo.
para que se pronuncie sobre su constitucionalidad.
Si esta corporacin los encuentra constitucionales el Se puede observar que en materia de mecanismos de
gobierno podr surtir el canje de notas, si la Corte control constitucional que el sistema constitucional
los declara no constitucionales, no podr ratificarse colombiano acoge en lo fundamental los sistemas
el tratado. universales ya esbozados.
Este control excluye cualquier otro tipo de control 4.6 POSICIONES DE LOS ACTORES
sobre tratados ya perfeccionados. Se caracteriza por
ser un control previo, automtico e integral. Se hace referencia a los miembros de la Asamblea
Nacional Constituyente como agentes primarios en la
Sobre estos controles que no necesitan interposicin constitucionalizacin del Estado a partir de 1991.
de acciones podemos agregar:
Recogiendo unas posiciones a favor y otras en contra
Aunque la Corte Constitucional ha calificado como del sistema de control adoptado en Colombia a partir
automtico el control de proyectos de ley estatutaria de la constitucin del 91, en el seno de la Asamblea
y de tratados y sus leyes aprobatorias, la doctrina, en Nacional Constituyente, se dieron posiciones
su mayora, emplea esta denominacin para designar diferentes y en ocasiones opuestas. De una parte,
los decretos legislativos, es decir los que dicte el encontramos a la Corte Suprema de Justicia y el
Presidente de la Repblica con base en los artculos, Consejo del Estado a quienes llamaremos la primera
212 C.P.declaracin de guerra exterior; 213 C.P. opcin; y de otra quienes sostenan la tesis del
declaracin de Estado de conmocin interior y 215 gobierno, liderados por la Cmara de Representantes
C.P. declaracin del Estado de emergencia econmica, y los constituyentes, Maria Teresa Garcs y Juan
social y ecolgica. Estos son los Estados de Excepcin Gmez Martnez a quienes denominaremos la
segunda opcin.
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En sntesis, la primera opcin sostena que se deba medidas para proteger la autonoma e imparcialidad
establecer un control absolutamente concentrado en de los magistrados, tales como el sealamiento de un
un rgano, de modo que todos los actos legislativos o periodo fijo para el desempeo de sus funciones y
administrativos, fuesen controlados por dicho rgano, un rgimen estricto de inhabilidades, incluyendo la
y la segunda opcin afirmaba que deba mantenerse prohibicin de la reeleccin.
un control bicfalo, tal como vena sucediendo en los
ltimos cuarenta aos en el pas. Por ltimo, fue objeto de estudio la determinacin
de los actos sobre los cuales deba surtirse el control
En la primera corriente de distinguan dos matices: de constitucionalidad, de los cuales dimos cuenta al
quienes proponan un rgano nico, en este caso tratar los mecanismos de control.
deba ser la Corte Suprema de Justicia quienes
buscaban la creacin de un rgano especializado en Comentario
la disciplina del Control Constitucional a la manera La posicin conservadora de la Corte Suprema
de las Cortes Constitucionales. de Justicia, pretenda mantener el statu quo y el
monopolio en el manejo de la poltica constitucional
La crtica del momento atribua a la Corte Suprema del Estado, lo que no se consideraba conveniente ni
de Justicia mantener congelado el desarrollo de la adecuado al momento histrico que clamaba por
poltica nacional, por haber derribado las pretendidas reformas y modificaciones de fondo en el mbito de
reformas del 68 y del 79, justificado en el celo al rigor la democracia y en el modo de asumir las funciones
jurdico, y de distanciarse de la urgencia de actualizar del Estado. Fue afortunada la nacin en asumir
la normatividad y adecuarla a las necesidades del reformas que el gobierno impuls y otras que de la
momento histrico. entraa de la Asamblea Nacional surgieron.
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Hace participes del control constitucional a las tres El nuestro, es un Estado que se funda en un
ramas del poder pblico. deficiente sentido de nacionalidad19, la mixtura de
nuestras razas, nuestra manida pretensin de poner
Combina los sistemas de control por va de accin y la ley a nuestro servicio, han llevado a establecer
por va de excepcin. abundantes procedimientos y modalidades de
justicia constitucional. De esta manera hemos hecho
Se complementa con un control previo sobre los significativos aportes al derecho comparado y tambin
proyectos de ley mediante objeciones presidenciales hemos tomado modalidades para entremezclarlas
y la intervencin de la corte. unas con las otras y crear un sistema de control
integral y complejo.
Distribuye el control constitucional ante la Corte
Constitucional. Encontramos, entre los estudiosos del derecho
comparado, quienes encasillan nuestro sistema de
La jurisdiccin contencioso administrativa, aten- Control Constitucional, como una subespecie por
diendo a la naturaleza del acto acusado17. degeneracin de los sistemas austriaco y/o americano.
En ello, alguna responsabilidad nos cabe si no lo
Comentario hemos reivindicado o no lo reivindicamos ahora.
El doctor Schica plantea las notas caractersticas del
sistema de control constitucional en Colombia. Compartimos la postura de quienes afirman que
nuestro sistema de control Constitucional conjuga
Podemos agregar que mediante el mecanismo de la elementos del sistema austriaco y del americano, sin
accin de tutela, todos los jueces de la Repblica, que hayan servido de molde.
pueden actuar como jueces de constitucionalidad,
cuando de garantizar el efectivo cumplimiento de los Es vano el esfuerzo de quienes buscan el origen
derechos y libertades se trata, ante actos u omisiones de la accin constitucional en el sistema austriaco,
de las autoridades o de los particulares18. concentrado, ms an, cuando en 1910, ao en que
se opt en Colombia la accin de inconstitucionalidad
4.9. POSTURA DEL AUTOR no haba tomado forma la idea en Austria.
Del rastreo hecho sobre las fuentes de informacin y Nos apartamos del sector de la doctrina que los
de las posiciones conceptuales de los autores citados, califica como hipertrficamente difuso y anrquico,
podemos inferir que han sido vanos y estriles los queriendo sealar, tal vez, que el sistema colombiano
estudios por va doctrinal para averiguar la tipologa de control adolece de un crecimiento exagerado o
del sistema de control constitucional existentes hasta que adolezca de anomalas en su conformacin,
el 91, a fin de ofrecer mayor claridad, en especial a cuestin que para no redundar remitimos a lo dicho
los estudiantes de pregrado en derecho, es necesario en la exposicin y en los Comentarios de las distintas
dilucidar las causas de la dificultad para abordar con posiciones anotadas20.
criterios homogneos el tema, de modo que permita
una mejor comprensin de la tipologa del sistema Nos unimos al pensamiento de otro sector de
creado por la Asamblea Nacional Constituyente que la doctrina que sobre el control constitucional
origin la carta de 1991. colombiano sostiene ser un sistema complejo
integral y ptimo, aunque no perfecto, que es
Para abordar el tema, debemos apartarnos de las correspondiente a la realidad nacional.
posturas rgidas, dogmticas y tradicionalistas, que
nos ensea el derecho constitucional comparado.
El nuestro es un Estado sui generis, tanto por la 19 SCHICA. Luis Carlos. Esquema para una teora
forma como se gest, como por las caractersticas Constituyente. Bogot D.C. Temis.
20 RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Tres ideas
sociolgicas de su elemento humano y ello incide en la constitucionales. Bogot: Universidad Externado de Colombia,
conformacin y funcionamiento de sus instituciones. 1998.p 92 y 95.
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