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TTULO II

DEL ESTADO Y LA NACION


CAPTULO I
DEL ESTADO, LA NACIN Y EL TERRITORIO
El Estado peruano como Estado social y democrtico de Derecho
Artculo 43
La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representa, vo y descentralizado, y se organiza segn
el principio de la separacin de poderes.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 90, 110, 138, 188, 189
Vctor Garca Toma
1. Introduccin
. El Estado peruano, de conformidad con lo establecido
de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones polticas,
fundamenten el sistema jurdico del Estado y sustenten sus funciones.
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos
fundamentales, su reconocimiento es una condicin para el ejercicio de la
libertad, entendida como aquella condicin humana segn la cual ninguna
persona se halla sujeta a coaccin derivada de la voluntad arbitraria de los
dems (HAYEK EA., p. 26).
La seguridad jurdica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones
necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrtico de Derecho,
y se configuran en un marco de condiciones vitales mnimas y de una posicin
estadual vigilante a travs de rganos autnomos y transparentes que
promuevan el desarrollo del pas, en un marco de libre competencia e,
igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.
3. Aspectos teleolgico s del Estado social y democrtico de Derecho
El Estado social y democrtico de Derecho, como alternativa poltica frente al
Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero adems le imprime
funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan y
justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama
condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la
propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en
armona con el bien comn, y dentro de los lmites de la ley.
La seguridad e igualdad jurdicas requieren de una estructura econmica
adecuada que haga posible estos principios.
La configuracin del Estado social y democrtico de Derecho requiere de dos
aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y
objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el
quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en
obstculo para el desarrollo social.
La exgesis del rgimen econmico constitucional, a la luz del principio del
Estado social y democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), que
encuentra en el bien comn (que es idntico al inters de la sociedad) su ratio
fundamental, bien puede ser traducida en la expresin contenida en la
Encclica Maler el magistra, segn la cual: "En materia econmica es
indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como
leyes supremas del orden social. (u.). (Es necesario establecer) un orden
jurdico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la
justicia social y por medio de un cuadro de instituciones pblicas o privadas,
permita a los hombres dedicados a las tareas econmicas armonizar
adecuadamente su propio inters particular con el bien comn" (Iters. Ns. 3940). 4. Supuestos
fundamentales de nuestro Estado social y democrtico de
Derecho
Garca Pelayo asevera que esta modalidad estadual, histricamente, es el
intento de adaptacin del Estado tradicional o Estado Liberal Mnimo a las
condiciones sociales de la civilizacin industrial y posindustrial, con sus nuevos
y complejos problemas, pero tambin con sus grandes posibilidades tcnicas,
econmicas y organizativas, en un contexto de respeto a los derechos
fundamentales (GARCA PELA YO, p.18).
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
econmicos, sociales, polticos y jurdicos. .
4.1. Supuestos econmicos
La economa social de mercado es una condicin importante del Estado social
y democrtico de Derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad
social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la
justicia. A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres
elementos siguientes:
1. Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo
digno y reparto justo del ingreso.
Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la
iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la
demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales
directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la productividad
individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social.
4.2. Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integracin social, dado que se busca conciliar los
intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema
industrial. Al respecto, Garca Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado
social y la comunidad nacional hace posible otra caracterstica de dicho tipo de
Estado, a saber, su capacidad para producir la integracin de la sociedad
nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversin de una
pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminacin de
las partes (GARCA PELA YO, p. 45).
4.3. Supuestos polticos
El Estado social y democrtico de Derecho posibilita la integracin y

democratizacin del Estado, as como la unificacin de la sociedad. La

democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.

Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una funcin dual: mtodo de

organizacin poltica del Estado, es decir, mtodo de eleccin y nombramiento

de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el

mbito social. As, el principio democrtico no solo garantiza una serie de

libertades polticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurdicopoltico,

desde el ejercicio de las libertades polticas, pasando por la libertad de eleccin propia del libre desarrollo de la
personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del ncleo duro de todos y cada uno de los derechos

fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitucin no lo establezca expresamente, el hecho de
que exista una remisin al Estado democrtico de Derecho como una fuente de interpretacin y tambin de

Esta se encuentra consagrada en el artculo 1 d J Texto Constitucional, cuyo


tenor es que la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del
ordenamiento y, como tal, presupuesto ontolgico de todos los derechos
fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido econmico. De
este modo, no sern constitucionalmente adecuadas la explicacin y solucin
de la problemtica econmica desde una perspectiva alejada de la dignidad
humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economa
estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecucin de un fin
superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidacin de la dignidad
del hombre.
6. Igualdad
El orden constitucional econmico debe ser interpretado tambin a la luz del
principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artculo 2 de la
Constitucin.
Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N
00012003-AI/TC y N 0003-2002-AI/TC), el Tribunal Constitucional precis que:
"() el principio de igualdad en el Estado Constitucional, exige del legislador
una vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o interventora ()"
'''() La vinculacin negativa podr elucidarse desde la ya consolidada
jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresin es 'tratar igual a los
que son iguales' y 'distinto a los que son distintos', de forma tal que la ley, como
regla general, tenga una vocacin necesaria por la generalidad y la
abstracci6n, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a travs del
legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier
ndole. Empero, emprender la interpretacin del derecho a la igualdad desde un
criterio decimonnico, supondra reducir la proteccin constitucional del
principio de igualdad a un contenido meramente formal, razn por la cual es
deber de este Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la
Constitucin".
Debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador con los
derechos fundamentales, de forma tal que los poderes pblicos sean capaces
de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las
condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad
social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio,
desde luego, es aplicable tambin al mbito econmico, en el que, por mandato
expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligacin de adoptar las
medidas orientadas a brindar oportunidades de superacin a los sectores que
sufren cualquier desigualdad (artculo 59).
DOCTRINA
GARCA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo.
Editorial Alianza, Madrid, 1980; HA YEK, F.A. Los fundamentos de la libertad.
Ed. Unin, Madrid, 1991.

Deberes fundamentales del Estado


Artculo 44
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional;
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin
de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. '.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y
promover la integracin, particularmente latinoamericana, as como el
desarrollo y la cohesin de las zonas fronterizas, en concordancia con la
poltica exterior.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 54, 118 inc. 4), 165
Jorge Luis Len Vsquez
1. Antecedentes
Una disposicin constitucional expresa acerca de los deberes fundamentales
del Estado no estuvo presente en nuestro ordenamiento constitucional, sino
hasta la Constitucin de 1920, cuyo artculo 4 estableci que "el Estado tiene
por fin mantener la independencia e integridad de la Nacin; garantizar la
libertad y los derechos de los habitantes; conservar el orden pblico y atender
el progreso moral e intelectual, material y econmico del pas". Ello se explica
por cuanto esta Constitucin -que no fue conservadora ni liberal- introdujo, bajo
la influencia de una tendencia socializadora, determinados deberes expresos
que el Estado deba tutelar
894
. Un precepto constitucional similar estuvo
ausente en la Constitucin de 1933.
Por su parte, la Constitucin de 1979 (artculo 80) asumi que "son deberes
primordiales del Estado defender la soberana nacional, garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, y eliminar toda forma
de explotacin del hombre y el del hombre por el Estado". En esa medida, se
estableci -a diferencia de la Constitucin de 1920- un conjunto de deberes
fundamentales del Estado propios, ya, de un modelo de Estado social y
democrtico de Derecho; de ah, por ejemplo, el deber del Estado de buscar la
consecucin del bienestar general
895
.
Sobre esta base, el artculo 44 de la Constitucin de 1993 sistematiz y ampli
los deberes primordiales del Estado. En efecto, sin dejar de reconocer la
defensa de la soberana nacional, el respeto de los derechos' fundamentales y
el bienestar general, consagr tambin la proteccin y seguridad de la
poblacin, el diseo y ejecucin de una poltica de fronteras, as como la
894
PAREJA PAZ-SOLDN, Jos. Derecho Constitucionalpemano. 2a edicin Librera Studium,
Lima, 1951, p. 10
895
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad
poltica. 2a edicin, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, p. 233

integracin de la Nacin
896
. Precisamente, en atencin a que nuestra Carta
Magna vigente ha previsto determinados deberes fundamentales del Estado, es
que a continuacin se realiza un estudio de cada uno de ellos.
2. Los deberes fundamentales del Estado
Nuestra Constitucin de 1993 (artculo 43), siguiendo el modelo establecido por
la Constitucin de 1979, se ha decantado por un modelo de Estado que no es
sino el de un Estado social y democrtico de Derecho. Las implicancia s de la
adopcin de un tipo de Estado, como el adoptado, no se quedan estticas en el
plano terico, sino que comportan, en el plano real, una serie de exigencias
que han de ser cumplidas por parte del Estado en funcin de los valores
superiores, los principios constitucionales y todo el plexo de derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce.
En efecto, frente al colapso del individualismo, neutralidad, abstencionismo
-laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-mme- y apoliticismo del
Estado liberal decimonnico, el Estado social surge para transformarse en un
tipo de Estado en el que este y la sociedad ya no aparecen separados, sino
fuertemente vinculados; y, en esa medida, el Estado social y democrtico de
Derecho asume la realizacin de determinados fines polticos, sociales,
econmicos y culturales
897
.
No obstante, debe quedar claro que los deberes primordiales que la
Constitucin prev en su artculo 44 no son, en modo alguno, un numerus
clausus. Pinsese, a modo de ejemplo, en el artculo 1 referido a la persona
humana y su dignidad, en el artculo 58 referido a la economa social de
mercado o en el artculo 188 relacionado con la descentralizacin. Es evidente
que todos ellos son tambin deberes primordiales del Estado, por lo que si bien
no estn comprendidos dentro de los deberes, que son ahora materia de
anlisis y comentario, no quiere decir que carezcan de la misma importancia.
Por ello, dichos deberes solo deben ser considerados como un referente o un
punto de partida, toda vez que las disposiciones constitucionales se entienden
e interpretan a partir de concebir a la Constitucin como una unidad.
2.1. Defensa de la soberana nacional
La correcta comprensin de este deber primordial que la Constitucin impone
al Estado pasa por determinar, previamente, qu se entiende por soberana en
el actual Estado social y democrtico de Derecho. Sera una ingenuidad
sostener que las implicancias jurdicas y polticas de la soberana nacional en el
Estado social y democrtico de Derecho actual son las mismas a que dieron
lugar en el momento en que Bodin y Hobbes elaboraron sus bases tericas.
896
No obstante, debemos dar cuenta que la Constitucin de 1979, en lo que se refiere a la
integracin, ya la haba previsto, no dentro de los deberes primordiales de! Estado, sino en e!
Captulo IV, "De la Integracin", En efecto, en su artculo 100 estableci que: "El Per
promueve la integracin econmica, poltica, social y cultural de los pueblos de Amrica Latina,
con miras a la formacin de una comunidad latinoamericana de naciones".
897
LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho ConstitucionaL Volumen 1, 4a edicin,
Tecnos, Madrid, 2003, pp. 110 Y ss

Sin embargo, ello no nos puede llevar a desconocer la relevancia jurdica de la


soberana; pues "quien abandona, a la soberana, desconoce no slo la
realidad social, sino tambin el contenido jurdico del concepto, as como la
simple necesidad que tienen las comunidades polticas de contar con una
capacidad, competencialmente garantizada, de actuacin y configuracin"
.
En tal sentido, se puede sealar que un Estado es soberano porque es un
poder nico dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en
relacin con los dems Estados
899
.
Por ello, se suele afirmar que la soberana posee una doble dimensin dentro
de su unidad: externa e interna. En su dimensin externa, la soberana se
manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados, e implica para el
Estado soberano la exclusin de toda subordinacin, de toda dependencia
respecto de otros. En su manifestacin interna, la soberana significa que el
Estado posee una autoridad suprema en relacin con sus miembros o con los
que se hallan en su territorio
900
.
No obstante, ello no quiere decir la defensa de la soberana sea una defensa
totalmente cerrada y absoluta, sino relativa, lo cual se ve reflejada en la
necesidad de la creacin y consolidacin de estructuras e instituciones
supranacionales de ndole jurdica, poltica, econmica o cultural. Existe, pues,
un reclimensionamiento de la soberana en lo que se refiere a las relaciones
internacionales
901
.
Pero es en referencia a la proteccin de los derechos fundamentales en el
plano internacional donde se puede apreciar palmariamente esta relativizacin
de la soberana del Estado. De ah que un Estado no puede escudarse en su
soberana cuando se trate de la proteccin de dichos derechos; solamente una
concepcin instrumental de la soberana al servicio del ser humano puede
justificar cualquier forma de ejercicio del poder. Soberana no quiere decir, hoy,
poder absoluto del Estado, sino que se funda ms bien en la autodeterminacin
de la persona humana como elemento central de su dignidad y de su papel
activo como ciudadano en el Estado social y democrtico de Derecho y en la
comunidad poltica en el que acta
902
2.2. Vigencia de los derechos fundamentales
.
Otro deber primordial que la Constitucin consagra es el de garantizar la plena
vigencia de los derechos fundamentales. En realidad, este deber primordial del

Estado social halla su sustento, por un lado, en el hecho de que nuestra


Constitucin (artculo 1) consagra que la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el [Fin supremo de la sociedad y del Estado; y, por
otro lado, en el doble carcter de los derechos fundamentales, como a
continuacin se da cuenta.
La previsin de este deber se justifica en la medida de que entre los derechos
fundamentales y el Estado social y democrtico de Derecho se da un estrecho
nexo de interdependencia: el Estado social, para ser considerado como tal,
tiene que respetar y garantizar los derechos fundamentales; y, a la inversa, los
derechos fundamentales, para su realizacin, precisan de la existencia del
Estado social y democrtico de Derecho

.
Las exigencias de esta recproca implicancia entre ellos se reflejan en el hecho
de que los derechos fundamentales no son solo derechos negativos o de
defensa de las personas frente al Estado y ante los cuales el Estado debe
abstenerse de realizar actos que puedan vulnerarlos; sino que tambin
suponen exigencias concretas o positivas a ser materializadas por parte del
Estado; esto es, el Estado asume la obligacin de promover el respeto y la
vigencia de los derechos fundamentales a travs de la provisin de las
condiciones ms adecuadas para su plena realizacin.
Pero tambin, la justificacin de este deber primordial se halla en la concepcin
del doble contenido jurdico-constitucional o doble carcter de los derechos
fundamentales, segn la cual dichos derechos poseen una dimensin subjetiva,
pero tambin una dimensin objetiva. En su dimensin subjetiva, los derechos
fundamentales constituyen derechos subjetivos de las personas; en su
dimensin objetiva, son instituciones objetivas que comportan determinados
valores superiores que informan todo el ordenamiento jurdico
904
.
En atencin a este doble carcter de los derechos fundamentales, la obligacin
del Estado de velar por la vigencia y respeto de los derechos fundamentales no
obedece tan solo a su dimensin subjetiva, sino tambin a su dimensin
institucional u objetiva. De ah que cuando se produce la vulneracin de un
derecho fundamental, ello no solo supone la afectacin del titular de ese
derecho, sino que tambin se pone en cuestin el propio ordenamiento
constitucional.
Por ello, al prever la Constitucin este deber primordial del Estado ha tenido en
cuenta que "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema
de valores concreto, de un sistema cultural que asume el sentido de la vida
estatal contenido en la Constitucin. Desde el punto de vista poltico, esto
significa una voluntad de integracin material, desde el punto jurdico, la
legitimacin del orden estatal y jurdico"
2.3. Proteccin de la poblacin frente a las amenazas contra su seguridad
Sera un error pensar que este deber del Estado se circunscribe nicamente, y
como tradicionalmente se ha entendido, a la proteccin de la poblacin frente a
las amenazas y conflictos externos. Por el contrario, el despertar con fuerza de
amenazas "no tradicionales" para la seguridad como la extrema pobreza, el
terrorismo, el trfico de armas, el narcotrfico, el crimen organizado, la
delincuencia urbana, la inestabilidad poltica y el deterioro medio ambiental y
los desastres naturales
906
, obliga a los actuales Estados democrticos a
elaborar, desarrollar y ejecutar polticas pblicas, a fin de brindar a la poblacin
las condiciones necesarias para garantizar su seguridad
907
.
La importancia de que el Estado garantice a la poblacin su seguridad radica
en el hecho mismo que sin ella, aquel no podra acometer la realizacin de
otros valores superiores tales como el orden pblico y la paz social. Pero,
adems, porque la realizacin de principios constitucionales como el principio
de autoridad y la vigencia y respeto de los derechos fundamentales no puede
ser conseguida si es

De ah que podamos afirmar que el Estado social y democrtico de Derecho


tambin se caracteriza porque es un tipo de Estado que est -o debe estar-
continuamente preocupado por el bienestar de sus ciudadanos
; ello como
consecuencia de que la persona humana y su dignidad constituyen la premisa
esencial sobre la cual se fundamenta toda la actuacin del Estado.
Precisamente, en la medida de que la Constitucin tambin reconoce los
derechos sociales y econmicos (artculos 4 y siguientes), el Estado est
llamado a garantizar a los ciudadanos el acceso a las prestaciones de salud,
seguridad social, educacin y trabajo. Esto es lo que lo diferencia del Estado
autoritario o del Estado liberal de Derecho, en la medida de que est obligado a
garantizar el bienestar a travs de las prestaciones sociales y la redistribucin
de la riqueza
912
.
Ahora bien, ese bienestar general descansa en nuestra Constitucin, por un
lado, en la justicia y, de otro lado, en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nacin.
En efecto, la justicia social sobre la que se apoya el bienestar general no puede
ser otro que la justicia distributiva, en la medida de que depende positivamente
de dos cosas: de la igualdad de la distribucin (entendida como igualdad en los
niveles de bienestar) y del bienestar total (entendida como la suma de las
utilidades de los individuos)
913
.
Por otro lado, la Constitucin considera tambin, como punto de apoyo para el
bienestar general, el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. De hecho,
aqu la descentralizacin juega un rol importante para lograr el bienestar
general, en la medida de que constituye una de las formas que permite el
desarrollo integral del pas a travs de la asignacin de competencias y la
transferencia de recursos hacia los gobiernos regionales y los gobiernos
locales (artculo 188 de la Constitucin).
En ese sentido, se puede decir que el Estado social "no solamente encierra
exigencias concretas del particular frente al poder pblico, sino que tiene
sentido pleno cuando pone de manifiesto que una democracia solo puede
funcionar si esta se extiende a la sociedad y ofrece a todas las clases sociales
las mismas oportunidades en el proceso econmico"
914
. De ah que se pueda
afirmar la posibilidad y la exigencia que el Estado asuma la responsabilidad de
la tras formacin del orden econmico -social en el sentido de la realizacin
material de la idea de igualdad

2.5. Establecimiento y ejecucin de la poltica de fronteras


El diseo y ejecucin de la poltica de fronteras es otro de los deberes
primordiales del Estado previsto en la Constitucin. Ello obedece a la
importancia y necesidad, que tiene hoy en da, el establecimiento de planes
estratgicos en el mbito poltico, econmico, comercial, entre otros, a partir de
las relaciones internacionales con otros Estados.
Sin embargo, si bien esta poltica de fronteras se plantea, bsicamente, en
relacin con otros Estados, es necesario tambin que dicha poltica debe estar
referida al mbito interno. Esto quiere decir que, hacia el exterior, el Estado
debe realizar un adecuado establecimiento de las relaciones con otros Estados,
sobre las bases del principio de solidaridad, del principio de reciprocidad y del
mutuo respeto y seguridad; as como de la defensa del inters nacional, la
soberana, la integridad territorial y el respeto del principio de libre
determinacin de los pueblos.
Pero el deber primordial de promover la poltica de fronteras no se limita slo a
ellos. Tambin exige que, frente a la dbil estructura urbana en las zonas de
frontera, las dificultades para su articulacin territorial, el deficiente apoyo por
parte del Estado a las actividades econmicas y productivas en las zonas de
frontera, el Estado debe intervenir a fin de superar estos factores que limitan
las posibilidades de desarrollo de los pueblos fronterizos
916
.
Por ello, el Estado tiene el deber de promover el desarrollo sostenible de los
pueblos de frontera, fomentar la ocupacin racional del territorio en dichas
zonas y garantizar la presencia efectiva del Estado, contribuyendo, de esta
forma, a la afirmacin de la identidad nacional
917
2.6. Promocin de la integracin nacional y latinoamericana
.
Finalmente, la Constitucin reconoce como deber primordial que el Estado
promueva la integracin nacional, as como la integracin de Amrica Latina.
Lograr la integracin -social, econmica, cultural y poltica- de los Estados que
se reconocen como multiculturales y politnicos -como es el caso del Estado
peruano (artculos 2-19, 88, 89)- es uno de los retos ms importantes que
actualmente se plantea al Derecho Constitucional contemporneo.
Mientras que los Estados liberales, en efecto, presuponen una sociedad
integrada, en abstracto, por personas iguales, el Estado social y democrtico
de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la
persona humana. En ese sentido, el Estado peruano asume la obligacin de
promover la integracin de una sociedad que es heterognea tanto en sus
costumbres como en sus manifestaciones culturales; pero tambin plural en
cuanto a etnias; de ah que se debe reconocer la existencia de pueblos
originarios y ancestrales, pero tambin de poblaciones afroperuanas y de otras
tradicionalmente arraigadas en el Per.
Es del caso precisar, sin embargo, que la integracin nacional no significa que
se tienda a un monoculturalismo, menos an a la extincin de la diversidad de
las manifestaciones culturales y del pluralismo tnico. Por ello, se ha sealado
que unidad cultural "jams ha de ser fruto de un monoculturalismo. Unidad
cultural ha de ser una cultura de composicin pluralista, o sea una cultura
formada por varias, cuantas tengan presencia y existencia en la sociedad
polticamente unificada"
918
.
De ah que el Estado tenga el deber de contener el deterioro del tejido social;
por el contrario, debe elaborar y ejecutar polticas multiculturalistas que tengan
por finalidad el logro de la justicia social en contextos de pluralismo tnico y
cultural
919
.
Pero tambin es un deber de todos los ciudadanos, en la medida que "una
sociedad basada en la diversidad profunda es improbable que se mantenga
unida a menos que los ciudadanos la valoren por s misma, y quieran vivir en
un pas con diversas formas de pertenencia cultural"
920
.
Por otro lado, el Estado tiene tambin la obligacin de promover la integracin
latinoamericana; deber que incide no slo en mbito poltico, sino tambin en el
mbito econmico, social y cultural. De esta forma se tiende a la concretizacin
de una aspiracin planteada por Bolvar en los inicios de la Repblica; base
sobre la cual, ahora, se pretende conseguir la unidad de los pases de Amrica
Latina.
Sin embargo, dicha integracin no slo depende de la voluntad de los Estados,
sino tambin de la existencia de un espacio pblico latinoamericano. Tal
espacio, en la actualidad no existe, "pero sin lugar a dudas estn dadas las
condiciones para que exista"
921
. Lo cual no obsta, sin embargo, para que se
impulse ese viejo anhelo con miras a la formacin de una comunidad
latinoamericana de naciones.
3. Conclusin
La Constitucin de 1993 impone al Estado determinados deberes primordiales,
en la medida que el Estado social y democrtico de Derecho es un tipo de
Estado que asume activamente la realizacin -como ya sealamos- de
determinados fines polticos, sociales, econmicos y culturales. As, no slo se
abstiene, frente a las personas, de realizar actos que signifiquen una
vulneracin de los derechos fundamentales, sino que tambin promueve
918

activamente y provee las condiciones necesarias para la plena realizacin de la


dignidad humana, los valores superiores, los principios constitucionales y los
derechos fundamentales. Esto es, precisamente, lo que caracteriza a este tipo
de Estado: la asuncin y cumplimiento de determinadas "tareas primarias.
Sin embargo -como hemos tenido ocasin de anotar-, no son los nicos
deberes que merecen una atencin preferente por parte del Estado, por lo que
el
Artculo 45
Origen y ejercicio del poder estatal
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la
poblacin puede arrogar se el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye
rebelin o sedicin.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 169;
C.P.: arts. 346, 347;
C.J.M.: arts. 101 y ss.;
D.D.D.H.: art. 21.3
Ray Meloni Garca
La primera parte de este artculo ratifica la doctrina poltica y la forma de
gobierno adoptada por el Estado peruano, consagrada adems expresamente
en el propio Prembulo y en el artculo 43 de nuestra Constitucin.
Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del pueblo -su
detentador originario- y que quienes lo ejercen estn sometidos a los lmites y
responsabilidades que establece el ordenamiento jurdico. Es decir, el artculo
45 corrobora que el Estado peruano es una Repblica democrtica.
Como bien afirma Marcial Rubio
923
, el Per ser una repblica porque tiene
organizacin basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin
privilegio alguno de carcter monrquico, guiado por los principios antedichos;
y ser democrtico porque la manera de asignar el poder es la de decisin del
pueblo a travs de elecciones peridicas y con posibilidad de participacin
mediante procedimientos de democracia directa.
Nuestra Constitucin reconoce expresamente, a travs de distintos artculos, la
obediencia al mandato del pueblo ya sus representantes. De la lectura de los
principios filosficos que inspiran nuestra Constitucin, se advierte que nos
encontramos dentro de un marco normativo constitucional que consagra una
democracia representativa, a travs de la cual el pueblo elige y los gobernantes
elegidos ejercen el poder en representacin del pueblo. En resumen, los
representantes no son los titulares del poder y lo ejercen exclusivamente en
representacin del pueblo que los elige.
En palabras de Vctor Garca Toma
924
,
convierte al Gobierno en el responsable de las decisiones que adopte en
nombre de la ciudadana. En puridad, es un mecanismo de presencia
ciudadana indirecta en los asuntos concernientes a la estructuracin y direccin
del sistema poltico, en virtud del cual una persona o grupo de personas se
encuentran facultadas de asumir la conduccin del Estado por encargo de la
comunidad poltica a la que pertenecen.
En el hecho de que el poder radique en el pueblo est la esencia de la
legitimidad republicana, como en la legitimidad monrquica la esencia est en
que el poder radica en una familia dinstica. En la monarqua hay que cuidar
que el heredero sea, indubitablemente, hijo del rey. En la legitimidad
republicana, hay que cuidar que la voluntad del pueblo sea expresada
fielmente. Por eso, las elecciones tienen que ser libres y limpias. Las
elecciones fraudulentas -como la confusin de sangres en la monarqua-
producen hijos adulterino s cuyo ttulo se impugna
925
.
Ahora, si bien el poder deriva o proviene del pueblo, dicho poder no es ejercido
cotidianamente de manera directa por todos los ciudadanos
926
sino de manera
indirecta o por delegacin a travs de sus representantes.
En pocas pasadas tambin existieron instituciones de democracia directa en
la realidad peruana. As, conforme nos ilustra Francisco Mir Quesada
, el
camachico era un sistema de asamblea popular, en donde las mujeres y los
hombres del ayllu se reunan para debatir pblicamente sus problemas
polticos, econmicos y sociales, para elegir al curaca, y para ser consultados.
El camachico era la nica institucin, junto con la asamblea germana, en donde
las mujeres participaban en una eleccin o en una consulta en iguales
condiciones que los hombres.
En la actualidad, est convencionalmente aceptado y adems reconocido por
nuestra Constitucin que los representantes del Estado elegidos por el pueblo
no tienen prerrogativas absolutas, ni pueden ejercer sus facultades en forma
desmedida.
Antes bien, las ejercen con el margen razonable de autonoma para cumplir a
cabalidad su funcin, pero dentro de las propias limitaciones que establece el
sistema jurdico, y obviamente, asumiendo la responsabilidad -previamente
tipificada en la Constitucin y las leyes- por los actos indebidos que estos
cometan.
De otro lado, la segunda parte del artculo 45 de nuestra Constitucin condena
las acciones desplegadas por terceros que atenten o pretenden apropiarse
925

ilegtimamente del poder, el cual solo corresponde al pueblo a travs de los


representantes que este libremente elige.
Es importante mencionar que todos los ciudadanos en circunstancias de
normalidad y equilibrio poltico, social y econmico, debemos obediencia al
gobierno ya sus autoridades elegidas en forma democrtica. El Presidente de
la Repblica y las autoridades elegidas en cumplimiento de los procedimientos
establecidos en la Constitucin y las leyes son los nicos legitimados para
ejercer la representacin del Estado, y ningn civil o militar puede atentar
contra el ejercicio
legtimo de ese poder o modificar el rgimen constitucional.
El pueblo no gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades
creadas por la Constitucin.
Ahora bien, cuando alguien se levanta en armas y vulnera el principio bsico de
representatividad del gobierno -enunciado en la primera parte del artculo 45-
comete el delito poltico de sedicin o rebelin, segn corresponda.
Ordinariamente, la Constitucin no contiene definiciones sobre los delitos
polticos que condena, sino que nos remite en forma obligatoria a normas de
inferior jerarqua a efectos encontrar su verdadero alcance.
De conformidad con lo sealado por Luis A. Bramont Arias
928
, la nocin de
delito poltico ha sido establecida de conformidad con los criterios que han
servido para distinguidos del delito comn: objetivo, subjetivo y mixto. Para el
criterio objetivo, el delito poltico se determina atendiendo al derecho que
lesiona, al bien o inters jurdico lesionado o puesto en peligro. El criterio
subjetivo se basa en el fin que el agente persigue, en su personalidad y en los
motivos de su conducta. El sistema mixto se basa en el bien o inters atacado
y en el mvil del autor o fin que se persigue.
Al respecto, el Cdigo Penal en su Ttulo XVI, denominado Delitos contra los
Poderes del Estado y el Orden Constitucional, Captulo 1 (Rebelin, sedicin y
motn), tipifica y reprocha los delitos polticos de rebelin y sedicin.
El delito de rebelin se encuentra tipificado en el artculo 346 del Cdigo Penal:
"El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente constituido o suprimir o modificar el rgimen constitucional, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
aos y expatriacin".
Como se advierte de la simple lectura del artculo antes citado, la rebelin es
un delito doloso que exige el levantamiento en armas para cambiar el rgimen
constitucional establecido. Este tipo penal describe tres conductas, el que se
alza en armas para: (i) variar la forma de gobierno; (ii) deponer al gobierno
legalmente constituido;
Y, (iii) suprimir o modificar el rgimen constitucional.
En el Per es difcil de olvidar el nombre de Ollanta Humala. Dicho personaje
en octubre del 2000, cuando an posea el grado de teniente coronel del
Ejrcito Peruano, acompaado de un grupo de reservistas, se levant en armas
contra el entonces presidente Alberto Fujimori exigiendo su inmediata renuncia.
En aquellos momentos se escucharon crticas y apologas apasionadas a la
conducta desarrollada por Ollanta Humala y los reservistas que lo apoyaron. Se
escucharon voces que consideraban que Ol1anta haba hecho ejercicio
legtimo de su derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.
Otros, por el contrario, repudiaron la conducta de Ollanta y calificaron su
conducta como una rebelin o sedicin. Lo cierto es que durante el gobierno de
transicin del presidente Valentn Paniagua, Ollanta y su hermano Antauro
depusieron sus armas y se entregaron, luego de lo cual fueron finalmente
amnistiados.
El delito de sedicin est tipificado en el artculo 347 del Cdigo Penal:
"El que, sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en armas
para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el
cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales,
parlamentarias, regionales o locales, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos".
En este caso, tal como seala Marcial Rubio
929
, el agravio no est dirigido
directamente contra los poderes del Estado o contra la Constitucin sino contra
el ejercicio de la autoridad. Es una desobediencia activa. Tambin ocurre
cuando se pretende sabotear las elecciones que, en realidad, no son sino el
procedimiento democrtico para determinar quin ejercer el poder
legtimamente.
Finalmente, es menester recordar, que tanto en los casos de sedicin como de
rebelin, el tipo penal exige que el levantamiento del sujeto activo se produzca
con armas.

Artculo 46
Usurpacin del gobierno y derecho de insurgencia
Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen
funciones pblicas en violaci6n de la Constituci6n y de las leyes.
La poblaci6n civil tiene el derecho
de insurgencia en defensa del orden
constitucional. .
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 38,45;
C.P.: arts. 361 y ss.;
C.J.M.: art. 193;
D.U.D.H.: art. 30;
C.A.D.H.: art. 29 inc. a)
Fernando Velezmoro Pinto
1. Introduccin
La existencia de este tipo de clusulas tienen por finalidad evitar los golpes de
Estado, o tcnicamente hablando, rupturas del orden constitucional. Sin
embargo, y tal como opina Bernales, pese a su inveterada presencia en
nuestros Textos Constitucionales, no han podido impedir el uso desnudo de la
fuerza para derrocar gobernantes, usurpar funciones o modificar fcticamente
la distribucin del poder de los rganos del Estado, tal como ocurri el 5 de
abril de 1992
930
, por citar el ejemplo ms reciente.
Si lo que se pretende es que no existan golpes de Estado lo menos adecuado
parece ser proscribirlas a travs de amenazas como las del presente artculo
(sancionando con nulidad sus actos y legitimando la insurgencia) o como las
mencionadas en el artculo 307 de la Constitucin de 1979, que en su
oportunidad no impidieron el autogolpe de Fujimori
931
, o las que se encuentran
presente en los proyectos de reforma constitucional preparados por el
Congreso de la Repblica
932
en el ao 2002.
Y es que la solucin para esta clase de rupturas institucionales es la toma de
medidas en los planos econmicos y sociales que solucionen los reales
930
931
Constitucin de 1979: "Artculo 307.- Esta Constitucin no pierde vigencia ni deja de
observarse por acto de fuerza o cuando fuera derogada por cualquier otro medio distinto del
que ella misma dispone. En estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autoridad
tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia
932
Son juzgados, segn esta misma Constitucin, y las leyes expedidas en conformidad con
ella, los que aparecen responsables de los hechos sealados en la primera parte de! prrafo
anterior. Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos que se organicen
subsecuentemente si no han contribuido a restablecer e! imperio de esta Constitucin.
El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoria absoluta de sus
miembros, la incautacin de todo o de parte de los bienes de esas mismas personas y de
quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para resarcir a la Repblica de los
perjuicios que se le hayan causado".

problemas del pas, tan antiguas como la repblica, y que impidan la


f1lantrpica pretensin de ciertas personas (civiles o militares) para intentar
solucionados fuera de los cauces democrticos preestablecidos.
Esta norma hace referencia a los momentos de ruptura constitucional, es decir,
estamos ante una norma jurdica que pretende incidir sobre los momentos en
los que la Constitucin, y a travs de ella todo el ordenamiento, est en
suspenso. Al margen de la viabilidad de esta opcin y de sus reales efectos
normativos, de la que ms adelante nos ocuparemos, estamos pues ante un
tema con ribetes eminentemente polticos. La Constitucin, como sabemos, a
diferencia del resto de normas jurdicas, comparte su naturaleza jurdica con la
poltica. Esta es una caracterstica intrnseca al concepto de Constitucin, y la
convierten por ello en una norma sui gneris. Si bien la evolucin del
constitucionalismo ha favorecido la juridificacin del concepto de Constitucin,
en buena medida gracias a la creacin de la jurisdiccin constitucional
, dicho
proceso no ha significado el desconocimiento de su naturaleza poltica, puesto
que, como bien seala Prez Roy
934
), el Derecho Constitucional arranca de la
poltica y acaba en la poltica.
La desobediencia, la resistencia y la insurgencia, importan en buena cuenta
una respuesta poltica, en tanto que no se articulan mediante mecanismos
jurdicos, a otro fenmeno poltico: el quebrantamiento del orden jurdico para la
detentacin del poder del Estado. Y es que si la soberana del Estado importa
siempre una relacin entre gobernantes y gobernados de manera vertical
caracterizada por la obediencia de estos ltimos, cmo se comprende
entonces que una norma jurdica propugne la ruptura de dicha relacin?
La respuesta a esta pregunta solo se comprende si se tiene en cuenta los
presupuestos de la obediencia y el poder del Estado, en una palabra, en la
legitimidad de dicho poder. Tal concepto solamente puede ser entendido desde
una perspectiva histrica ubicada en los albores del constitucionalismo.
2. La legitimidad constitucional
Si bien las relaciones de poder (mando-obediencia) han existido desde la
antigedad, las bases que sustentan el poder del actual Estado constitucional
solo se entienden desde las formulaciones doctrinarias de la edad moderna as
como de los acontecimientos histricos de la baja edad media inglesa y de la
poca prerrevolucionaria francesa
935
. En efecto, solamente desde las
construcciones tericas del pactum suijetionisse entiende que el ejercicio del
poder del monarca y la obligacin de obedece de no es algo que pertenezcan
al derecho divino sino que se sustentan en un hipottico pacto entre este y el
pueblo, pacto por el cual las personas entregan el poder al rey y se
comprometen a obedecerle.
Dicho pacto se poda entender de dos maneras: o tal entrega implicaba la
renuncia incondicionada, irrevocable y definitiva de todos sus derechos
(traslatio), o importaba que el pueblo reservaba el derecho a revocar el pacto
cuando el monarca no cumpliera con sus obligaciones (concessio). Se
encuentra aqu el germen del derecho de resistencia, en la medida que se
entiende que, como correlato del pacto, si una de las partes incumple la otra
parte tiene expedito el derecho para incumplir tambin la suya, que en otros
trminos significa la desobediencia al monarca cuando este no cumple sus
obligaciones por la cuales se le concedi el poder.
Sin embargo la gran limitacin de la doctrina del pactum suijetionis estriba en
que no cuestiona el origen del poder. Discuten s la actuacin del monarca y la
posibilidad de su permanencia, pero siguen concibiendo la raz teolgica del
poder: esto es que el origen del mismo es divino.
Es recin con la doctrina del pacto social en la que se concibe al ser humano
como capaz, a travs de un consenso generalizado, de firmar un contrato para
fundar la comunidad poltica, esto es, pasar del estado de naturaleza en que el
individuo es titular absoluto de sus derechos, a una sociedad poltica en la que
el poder est en manos de una autoridad a cuyos mandatos se comprometen a
obedecer. As, a travs de la doctrina del pactum suijetionis y el contrato social,
el poder se fundamenta en un acto racional y su ejercicio tambin.
3. Pacto social y Constitucin
El contractualismo supuso la asuncin de un nuevo orden legal a travs de su
consagracin en el proceso independentista de las colonias inglesas en
Norteamrica y la revolucin francesa
936
, especialmente en lo atinente a la
legitimidad del Estado organizado a travs de instrumentos jurdicos. En ambos
pases se hace patente la idea de organizar el poder a travs de una

Constitucin; sin embargo, no debe perderse de vista que mientras en las trece
colonias el pacto social para la creacin de la sociedad poltica coincide con la
declaracin de independencia y la fundacin de nuevos Estados, Francia ya
exista como Estado antes del primer grito de revolucin, aun cuando dicho
acto supuso la ruptura con el Anden Rgimen.
Cierto es que en Norteamrica el pacto social coincide con su primera
organizacin como Estado y con la dacin de su Constitucin. Lo contrario
ocurre en Francia, donde el proceso revolucionario conlleva la ruptura del
antiguo orden como consecuencia del quebrantamiento d parte del monarca
del pacto social ya celebrado, hipotticamente hablando, siglos atrs. Importa,
pues, para Francia una nueva forma de organizacin poltica, ms no la
primera. Es ms el propio hecho de la revolucin francesa supone ya el
ejercicio del derecho de resistencia formulado por la doctrina del pactum
suijetionis.
Al igual que en las trece colonias, las incipientes repblicas latinoamericanas
nacieron por contrato social. Claro est que no estamos hablando de acto
concreto como s ocurri en Norteamrica, sino de la constatacin histrica de
un consenso en la instauracin de una repblica independiente de la metrpoli
espaola, es decir, de la instauracin de una nueva sociedad poltica distinta y
autnoma a cualquier otra existente. Tal pacto social se encuentra pues en la
independencia y su forma de organizacin poltica en nuestras primeras
Constituciones. De all que casi todos nuestras Constituciones histricas
recojan una clusula similar al actual artculo 45: "El poder del Estado emana
del pueblo"
937
.
Tal distincin nos permite separar los conceptos de pacto social y acto
constitucional. Mientras que el pacto social supone la fundacin de una
sociedad poltica, el acto constitucional supone simplemente el establecimiento
de una forma de organizacin del poder. Tales formas pueden variar muchas
veces en el tiempo sin importar por ello la modificacin del pacto social. Por
eso, los cambios constitucionales, sea de la forma que sean, no suponen un
quebrantamiento del pacto social para la inmediata celebracin de otro, puesto
que no se pone en duda la existencia del Estado, sino la de su organizacin
formal.
Cabe ahora preguntarse si la asuncin de gobiernos de facto suponen o no el
quebrantamiento de la Constitucin o del propio pacto social. La respuesta
parece ser afirmativa, sobre todo si se tiene en cuenta que existen clusulas
constitucionales que establecen que la soberana o el poder del Estado residen
en el pueblo. Un gobierno de facto por definicin no asume funciones ni se
convierte en autoridad por obra del pueblo
937
938
. Por ello, el establecimiento de un

gobierno de facto lleva implcita la negacin del pacto social, por cuanto
instaura una comunidad poltica (aun cuando respete varias normas del orden
quebrantado) no basada en la voluntad popular.
Ahora bien, que un gobierno de facto atente contra el pacto social no significa
que el pacto quede roto definitivamente, y ello por dos razones. Primero, o
porque en base al derecho de resistencia aqu estipulado el gobierno de facto
es derrocado, con lo cual el poder regresa al pueblo y el pacto social puesto en
peligro es reafirmado o, segundo, porque el gobernante de facto adquiere
legitimidad al ejercer el poder de acuerdo a la opinin popular, con lo que el
pueblo se considera en realidad el titular de la soberana, con lo cual el pacto
social se recupera, demostrando con ello que el instrumento formal de
organizacin del poder estatal era obsoleto. De all la histrica tendencia del
Per de instaurar nuevos Textos Constitucionales con ocasin del trmino de
los gobiernos de facto.
Por eso, tal como adelantamos en las primeras lneas de este comentario, la
eficacia de las normas como las del artculo 46 es relativa. En la medida de que
el golpe de Estado sea popular, es decir, recoja el sentir de la poblacin, ella no
considerar roto el pacto social y ver con buenos ojos la ruptura
constitucional. De all, que el texto de nuestro artculo 46 no exprese que es un
deber resistir e insurgir contra el gobierno de facto, tal como lo ha sealado
Bernales, sino como una posibilidad de actuar ante dicha circunstancia
Sin embargo, lo que s es una constante en la tradicin constitucional peruana
es el retorno a esquemas constitucionales de organizacin del poder, en buena
medida no solo propiciados por la presin popular, que no obstante la opinin
inicial favorable al golpe, se inclina por las autoridades con legitimidad de
origen, sino por la conviccin de la temporalidad del ejercicio fctico del poder
de parte de los propios golpistas. La real eficacia de esta norma ser evaluada
en el momento del retorno de la institucionalizacin democrtica, cuando se
pone en entredicho las acciones del gobierno de facto.
4. El ejercicio del derecho de resistencia segn la Constitucin
La resistencia comprende una variedad de conductas, cuyo momento comn
es la de aplicar un enfrentamiento con el poder, no solo de manera fctica sino
tambin jurdica, como desconocimiento o negacin de la pretensin de
legitimidad al poder o de la justicia de su actuacin
940
.
939
.
En teora, el derecho de resistencia se ha erigido como una opcin frente al
tirano o usurpador del poder. La consideracin del gobernante como "tirano" se
refiere a la legitimidad del poder del cual es titular. As: "El que ha entrado en
dirigen a determinar las responsabilidades de quienes cometieron los golpes de
Estado, a eximir de responsabilidad a quienes ejercieron resistencia al poder
de facto por cuanto actuaron bajo amparo jurdico o a determinar la validez de
sus actos, una vez que el orden constitucional sea repuesto.
Rubio Llorente ha clasificado en tres las formas en que la resistencia es
ejercida: pasiva, activa o agresiva. Si bien esta clasificacin pareciera apuntar
la intensidad en que la resistencia es ejercida, se nota claramente tras ella que
los elementos principales consisten en el objetivo que persiguen, tanto respecto
al ejercicio del poder como de las normas como mecanismos por las cuales
este se expresa.
As, la resistencia pasiva o desobediencia civil es la forma ms elemental de
enfrentarse al poder e implica desconocer los efectos vinculantes de los
mandatos del gobernante. Aun cuando directamente no implique una actitud
frontal dirigida a derrocar al poder de turno, un des acatamiento generalizado
de sus mandatos "pueda arrastrar la cada del poder por razones de eficacia o
la caducidad de la norma cuya validez no ira acompaada de vigencia". Esta
clase de resistencia es la autorizada por el primer prrafo del artculo 46 al
establecer que "nadie debe obediencia a un gobierno usurpador".
La resistencia activa o defensiva implica un uso de la fuerza para resistir la que
el gobernante de facto emplea para hacer valer su autoridad o el acatamiento
de una norma por l impuesta.
Por su parte, la resistencia agresiva o insurgencia, es la accin dirigida
especficamente al derrocamiento del gobernante de facto. Supone un choque
frontal de fuerzas por el poder: de un lado, importa para el gobernante de facto
la consolidacin de su autoridad como tal, y para los insurgentes, la
recuperacin del cauce institucional resquebrajado. Esta clase de resistencia
est prevista en el segundo prrafo del artculo 46 al establecer que: "La
poblacin tiene el derecho a la insurgencia en defensa del orden
constitucional".
Finalmente, expresa el mismo artculo que "son nulos los actos de quienes
usurpan funciones pblicas"; sin embargo, la eficacia que esta norma tendra
es ms que cuestionable no solo porque comparte el carcter relativo que
normas de este tipo han demostrado tener, sino que como opcin misma no
merece ser acatada. Ello en razn de que la dinmica del Estado es continua,
aun dentro de los perodos de facto.
Una serie de actos legislativos y ejecutivos han producido diversas
consecuencias para el momento en que se retorna a la institucionalidad.
Pretender la nulidad, en trminos absolutos, de todos los actos de esas clases
de autoridades atentara contra la seguridad jurdica sobre las cuales se han
contrado obligaciones y asumido derechos. La opcin ms aconsejable parece
ser optar por la revisin
944
de los actos a fin de convalidarlos, pero aun esta
opcin es poco probable de ser realizada si se tiene en cuenta, sobre todo, la
ingente cantidad de normas que un gobierno de facto ha producido.
La existencia de gobiernos de facto, en cualquiera de sus modalidades, supone
varias consideraciones. Entre ellas tenemos el reconocimiento, nacional e
internacional del gobierno de facto, la sujecin total o parcial al orden
preestablecido no obstante haber roto inicialmente con l y la validez de sus
actos una vez que ha dejado el poder. Algunas de estas situaciones, como
hemos visto, han sido contemplado por nuestro artculo 46 y otras no,
cabindole a la doctrina resolver tales cuestiones
Defensa de los intereses del Estado

Artculo 47
La defensa de los intereses del Estado est a cargo de los procuradores
pblicos conforme a ley. El Estado est exonerado del pago de gastos
judiciales.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 7, 56;
C.P.C.: arts. 59, 69;
D.L. 17537
Fernando Vidal Ramrez
La norma tiene su antecedente prximo en la Constitucin Poltica de 1979,
que en su artculo 147 estableca: "La defensa de los intereses del Estado est
a cargo de los procuradores pblicos permanentes o eventuales que dependen
del Poder Ejecutivo. Son libremente nombrados y removidos por este". Segn
Marcial Rubio
946
su antecedente ms remoto se encuentra en la Constitucin
de 1867, cuyo artculo 97 prevea un Fiscal General Administrativo como
consultor del Gobierno y defensor de los intereses fiscales.
Pero la institucin de la Procuradura Pblica no se origin en la Constitucin
de 1979, pues ha existido desde antiguo, ya que la defensa del Estado se
encargaba a abogados que la asuman como funcin pblica, como
procuradores pblicos, y tambin a abogados que eran llamados para casos
especiales y que la desempeaban desde sus bufetes, como procuradores ad
hoc.
La institucin de la Procuradura Pblica estuvo normada por disposiciones
legales dispersas hasta la promulgacin del Decreto Ley N 17537, publicada el
18 de marzo de 1969 por el Gobierno del general Velasco Alvarado, que vino a
normar la representacin y defensa del Estado y dio creacin al Consejo de
Defensa Judicial del Estado.
El Decreto Ley N 17537 no es, obviamente, una ley de desarrollo
constitucional. Pero al no ser derogado al iniciarse la vigencia de la
Constitucin de 1979 y ponerse en vigor la Ley N 23230, promulgada el 15 de
diciembre de 1980, que otorg al Poder Ejecutivo la facultad de derogar o
modificar la legislacin expedida a partir del 3 de octubre de 1968; el Decreto
Ley N 17537 ha pasado por el tamiz de la constitucionalidad aunque, desde
entonces a la actualidad, se le han introducido diversas modificaciones y ha
sido objeto de reglamentaciones, lo que nos permite considerar que las
Procuradurias Pblicas tienen un rgimen legal. Dentro de este rgimen
quedan comprendidos los procuradores pblicos ad hoc nombrados para casos
especiales.
Con arreglo a su rgimen legal, la representacin y defensa del Estado la
ejercen los procuradores pblicos a cargo de cada Ministerio y de las entidades
pblicas a las que les corresponda, quienes pueden intervenir en todas las
instancias y jurisdicciones, sean la ordinaria, la militar o la constitucional,
pudiendo ejercer la defensa como demandantes o como demandados, como
denunciantes o como parte civil, debiendo actuar con independencia de criterio.
Pueden prestar declaracin de parte y, por su propia iniciativa, solicitar medidas
cautelares y emplazamientos para anticipar la prueba.
Pueden interponer, en general, todos los recursos que franquean las leyes,
pero, para allanarse a una demanda, desistirse o transigir requieren de la
autorizacin de la autoridad administrativa que les otorg el nombramiento.
El Consejo de Defensa Judicial del Estado, del que dependen funcionalmente
los procuradores, lo preside el Ministro de Justicia o el funcionario que l
designe.
Tiene como atribuciones, entre otras, la de emitir pronunciamientos por escrito
sobre las cuestiones legales que interesen a la defensa judicial del Estado; la
de servir de rgano de centralizacin estadstica, asesoramiento y coordinacin
tcnica, as como de interpretacin administrativa de los principios legales que
interesen a la defensa judicial del Estado; la de formular los proyectos de ley
que considere necesarios para la mejor defensa del Estado; la de absolver las
consultas que le formulen los procuradores pblicos; la de recibir anualmente
los informes de los procuradores pblicos sobre los procesos en los que
intervienen y ordenar su publicacin en la Memoria Anual de la Defensa del
Estado.
El rgimen legal que venimos exponiendo establece que el Estado solo puede
ser demandado en la capital de la Repblica, sin que se admita excepcin
alguna, lo que debe entenderse, consideramos, nicamente al Gobierno
Central y no a los Gobiernos Regionales y Locales. En caso de demandas
fuera de la capital de la Repblica, adems del equipo auxiliar de abogados
adscrito a cada Procuradura, puede nombrarse tambin procuradores ad hoc
que se hagan cargo de la defensa.
Por ltimo, la norma bajo comentario exonera al Estado del pago de los gastos
judiciales, elevando a la categora de precepto constitucional la exoneracin. La
norma es polmica, no tiene antecedente en la Constitucin de 1979 pero
recepta las exoneraciones que establece lo que hemos venido considerando
como el rgimen legal de las Procuraduras Pblicas.

Idiomas oficiales
Artculo 48
Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, tambin
lo son el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes, segn la ley.
CONCORDANCIAS:
C: art. 2 inc. 19);
C.P.C.: art. 130 inc. 7);
L.O.P.J.: art. 15;
P.I.D.C.P.: art. 27
Domingo Garca Belaunde
El tema de los idiomas de un pas, no es en rigor un tema constitucional. De
hecho, las Constituciones de fines del siglo XVIII y las del XIX, lo ignoran
totalmente. Y si hacen referencia a ello, lo es de manera tangencial, tal como
se aprecia en la Constitucin federal suiza de 1878. Y esto por la sencilla razn
de que el uso de la lengua es un problema sociolgico e histrico, antes que
jurdico. Cuando la lengua alcanza un nivel constitucional, es porque ha surgido
algn problema o se busca resolverlo o existe una identidad en maduracin, o
simplemente se quiere dejar constancia de alguna realidad socio-histrica, que
se quiere reivindicar.
Las Constituciones peruanas no trataron, pues, este dato. Es cierto que hubo,
por parte del oficialismo, gestos favorables a las lenguas vernculas, en
especial del quechua, y as consta en las proclamas de los primeros congresos
constituyentes.
Ya avanzada la Repblica, se acept, sobre todo en el mundo del proceso
judicial, que las partes pudieran expresarse en su propio idioma, y aun ms,
que se les proporcionase un intrprete, si era necesario.
Y algunas medidas ms se hicieron en los aos siguientes, sobre todo a nivel
educativo. Pero lo que sin lugar a dudas motiv la incorporacin de las lenguas
indgenas a nivel constitucional fue la oficializacin del quechua en el ao 1975,
mediante Decreto Ley N 21156, promovido por el general Velasco Alvarado,
quien declar al quechua idioma oficial de la Repblica. Cabe sealar, que a
ese momento, no exista una normativa en el mismo sentido con respecto al
castellano. Pero en ese momento; los medios oficiales, tanto escritos como
radiales y televisivos, empezaron a propalar versiones bilinges de las noticias
oficiales, as como de las principales normas. Y esto dur algunos meses.
Todo lo anterior trajo una intensa polmica que dur algunos meses sobre el
alcance de la lengua quechua (y en menor medida del aimara), y sobre todo,
de su utilidad y de los medios geogrficos en donde debera utilizarse y
promocionarse. Hubo aceptacin general en lo relativo al mbito judicial, que
se practicaba desde antes, y por cierto en el mbito educativo, sobre todo en la
instruccin primaria y secundaria. No as en el resto de las actividades
pblicas.
Sin embargo, segn datos que tienen cierta relevancia, el quechuahablante, si
bien es una importante mayora en el Per (se calcula entre 4 y 6 millones las
personas que lo hablan), lo cierto es que el castellano avanza cada da ms, y
todo quechuhablante, es cada vez ms un bilinge con respecto al castellano.
Esto es una realidad viva, culturalmente importante, que no puede ser dejada
Ley N 28106 apunta precisamente al reconocimiento y proteccin de las
lenguas aborgenes).
El Per, en cierto sentido es parecido a Mxico, que dicho sea de paso, no
habla de lengua oficial en su Constitucin. Y totalmente diferente a Paraguay,
que es oficialmente bilinge: castellano y guarani.

Capital del Per.


Smbolos de la Patria
Artculo 49
La capital de la Repblica del Per es la ciudad de Lima. Su capital histrica es
la ciudad del Cusco.
Son smbolos de la Patria la Bandera de tres franjas verticales con los colores
rojo, blanco y rojo, y el Escudo y el Himno Nacional establecidos por ley.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 196;
C.P.: art. 344,345;
C.J.M.: art. 98;
Ley 27972: art. 151
Jos Barba Caballero
1. Lima, capital de la Repblica y Cusco, capital histrica
El artculo bajo comentario tiene dos partes. La primera dedicada a las
capitales del Per, y el segundo referido a los smbolos patrios.
La designacin de una ciudad como capital de un pas tiene una justificacin
principalmente histrica y no necesariamente constitucional. En nuestro caso,
recin desde la Constitucin de 1979 se seala expresamente una realidad
incontrovertible: que Lima es la capital de la Repblica del Per. Ante la
evidencia histrica, ninguno de los sectores ideolgicos o doctrinarios de
entonces se opusieron al mencionado dispositivo, antes bien, saludaron la
innovacin
947
.
El asunto, hoy pacfico, fue problemtico en su momento. As, se le acusaba de
artificialidad y de favorecer unos pocos intereses concentrados en Lima,
argumentos en verdad atendibles. Por otra parte, algunos defensores de la
"capitalidad de Lima" alegaban que "Lima es hoy por su tradicin, por su
distincin, por su prosapia, por su poblacin actual (...), por su cultura, por su
desarrollo urbano, por su ambiente cosmopolita, la primera ciudad del Per, su
capital indiscutible, la crifra y sntesis de nuestra Repblica"
948
. Tales criterios
no hacan sino confundir el reconocimiento histrico de una capital de
repblica, con los males del centralismo y el desarrollo desigual de las distintas
ciudades de nuestro pas.
As, cuando la Constitucin seala que la capital del Per es la ciudad de Lima,
no lo hace con afn centralista. La Constitucin, incluyendo la reforma sobre el
Captulo XIV "De la descentralizacin", proyecta una clara voluntad de
desconcentrar y distribuir el poder y la administracin del Estado. Es ms, el
estatuto especial que se le atribuye a Lima en el artculo 198 de la Constitucin
no se explica como un privilegio; al contrario, se trata de una previsin
necesaria debido a que Lima, a diferencia del resto de ciudades del pas, no
integra una regin. Objetivamente, nuestra Constitucin consagra un tipo de
Estado unitario descentralizado; en tal sentido, existe cierta centralizacin de
las decisiones que corresponde a la nocin de Estado unitario, pero que tiende
a la inocuidad gracias a la descentralizacin, la desconcentracin y la
delegacin funcional
949
.
La "capitalidad" y el centralismo son fenmenos distintos, pero sin duda tienen
puntos de encuentro. Lima no es atractiva al inmigrante por ser la capital, lo es
por concentrar el aparato estatal y gran parte de la riqueza nacional. Empero,
como corolario de dicha atraccin, hoy Lima es la ciudad ms representativa
del Per, pues cobija en sus calles a la mayor cantidad de habitantes,
provenientes de distintas partes del pas. El fenmeno de la inmigracin y el
mestizaje cultural, sealado a inicios de la dcada de 1980
950
, consolida a Lima
como capital de la Repblica.
Seal Arambur Menchaca: "Ya Lima (...) no puede ser considerada como
anttesis de una capital de provincia. Lima es el gran crisol del mestizaje
cultural y tnico que es el factor principal de la integracin nacional. Por algo
viene siendo capital del Per desde hace cuatro siglos y medio"
. A la
pregunta es hoy Lima de los limeos?, ya en los 80 se poda responder:
"Evidentemente no. Lima es y siempre fue de todos. Social y topogrficamente,
tiene hoy la forma de un atoln. La rodea un cinturn ajeno a ella. Pero ese
cinturn no es de corales, sino de grupos humanos, forasteros y hermanos, que
han conquistado las inhspitas laderas de los cerros limeos sin quitarle nada a
nadie. A lo ms algo a la propia Lima. Algo de su personalidad tradicional. En
cambio han adquirido mucho. Lo que han venido a buscar. Lo que la televisin
invita a ver, tener y gozar. Lo inalcanzable en el terruo abandonado, bello y
oloroso pero limitado, que se recuerda con nostalgia con la msica lugarea,
generalmente serrana, que se escucha en los mercados y complejos del
llamado 'comercio informal', ambulante e independiente". En efecto, hoy Lima
es ms de los peruanos que de los limeos.
Cuzco, ciudad imperial, es la capital histrica del Per. Si bien muchas
ciudades de nuestro pas tienen una gran importancia histrica, debemos
recordar que Cuzco fue el centro del imperio americano de mayor extensin, y
que an conserva gran parte de la infraestructura tanto incaica como colonial.
Cuzco es con justa razn patrimonio histrico y cultural de la humanidad;
constituye, adems, el principal atractivo turstico de nuestro pas. Atribuirle a
nivel constitucional la condicin de capital histrica es un reconocimiento no
solo a su riqueza arquitectnica y cultural, sino tambin una reivindicacin con
nuestra propia historia.
A diferencia de la capital de la Repblica, la capital histrica no influye sobre la
forma de Estado; sin embargo, ambas capitales comparten una investidura
conferida por el constituyente debido a sus peculiaridades sociales, culturales e
histricas.
2. Los smbolos de la patria
Son representaciones, alegoras sobre la patria. Pero, qu se entiende por
patria? La nocin de patria es bastante compleja por inasible; podramos decir
que es la identidad en un territorio comn y el orgullo nacional forjados con el
sacrificio de nuestros compatriotas a lo largo de la historia.
Como se aprecia, la patria tiene una connotacin casi combativa; vinculada a la
lucha por los intereses nacionales, la territorialidad, la soberana. Contiene una
fortsima carga emotiva y manifiesta indeterminacin, por ello se hace difcil
comprender qu entendemos por sus smbolos.
En el caso peruano, la nocin de patria no puede separarse de la nocin de
Estado. La patria a la que la Constitucin se refiere equivale al territorio del
Estado peruano, acentuado en su contenido pico. Por tanto, los smbolos
patrios pareceran ser "representaciones del Estado", o "de la heroicidad de los
forjadores y defensores del territorio nacional".
Rudolf Smend, autor de la Teora de la integracin, explicaba la funcin de
estos smbolos. Les atribua una eficacia integradora, es decir, que permiten la
actualizacin del espritu colectivo que forma el Estado
952
. Se trata de una
integracin de tipo material, a la cual pertenecen aquellos fenmenos que
significan participacin de los individuos en un contenido de valores estatales o
encarnados por el Estado
953
. Smend considera que la intensidad y extensin de
estos fenmenos "impide muchas veces al individuo que forma parte del
Estado tener una visin completa de su eficacia integradora y su racionalidad le
resulta a menudo tan extraa, que lo siente como algo ajeno, algo en lo que no
participa vitalmente", y por tanto para "participar vitalmente en ella, para que
acte integradoramente, hace falta, por as decir, que quede concentrada en un
momento concreto, que sea representada por este. Ello se produce de modo
institucional por medio de la representacin de los valores histricos que tienen
vigencia actual en los smbolos polticos tales como las banderas, los escudos,
los jefes de Estado (en especial, los Monarcas) las ceremonias polticas y las
fiestas nacionales"
954
Los smbolos patrios, en el sentido expuesto, permitiran renovar nuestros
vnculos espirituales con el Estado, ya que representa al propio proceso de
integracin. Nosotros somos de otra opinin. Sin descartar que en la realidad
existan fenmenos que integren a los individuos con la colectividad
,
consideramos que los smbolos de la patria tienen la finalidad de proyectar
contenidos de identidad en la poblacin. La Constitucin no tiene por finalidad
mediatizar al ser humano para integrado con el Estado; por el contrario, el fin
de este y la sociedad es la persona humana y el respeto de su dignidad.
No puede negarse la carga valorativa y vinculante de la Constitucin, y ese es
el sentido que merece la constitucionalizacin de los smbolos patrios. Visto
as, los smbolos haran de "seas de identidad"
956
: hacia el exterior permitiendo
la identificacin del Estado y, dentro, coadyuvando a la identificacin de la
comunidad (que no es lo mismo que integrarse con el Estado) y admitiendo la
apertura hacia nuevos contenidos y valores compartidos. Con acierto Peter
Hiibede apunta que las banderas, los himnos y los escudos no "simbolizan" al
Estado, sino que apuntan a las dimensiones culturales de la comunidad poltica
y deben ser entendidos como elementos sustantivos del espacio pblico
Dicho esto, parecen irrazonables las medidas represivas ante "delitos contra
los smbolos y valores de la patria" previstos en los artculos 344 y 345 del
Cdigo Penal.
Los smbolos patrios, reiteramos, no pueden interpretarse como que
"encarnan" al Estado, ni colocarse por sobre la dignidad de las personas. Al
contrario, los derechos fundamentales tienen una eficacia superior, desde la
cual debe interpretarse las "seas de identidad" del Estado.
Los mencionados delitos colisionan con diversos derechos fundamentales
como las libertades de expresin, opinin, conciencia; en tal sentido, quemar
una bandera debe ser entendida como una expresin simblica
protegida
constitucionalmente, al igual que el uso de estos smbolos en vestimentas,
iconografas comerciales, pintas, obras de arte, etc.
Iglesia Catlica
Artculo 50
Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la
Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y
moral del Per, y le presta su colaboracin.
El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin
con ellas.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 inc. 3);
D.D.D.H.: art. 18;
P.I.D.C.P.: art. 18;
C.A.D.H.: art. 12
Edgar Carpio Marcos Juan Manuel Sosa Sacio
1. Aproximacin al Texto Constitucional. El Estado aconfesional
Como estn presentadas, dos parecen ser las finalidades de este artculo. En
primer lugar, se tratara de hacer un reconocimiento a la Iglesia Catlica al
mximo nivel y de vincular al Estado a proporcionarle ayuda.
Solo despus se deja ver una segunda finalidad, que explicita un deber estatal
que se desprende de la libertad de creencia y religin: el respeto de las
diversas confesiones, inclusive las diferentes a la religin Catlica, con las
cuales se prev nicamente posibles formas de colaboracin.
Este artculo es una copia casi literal del numeral 86 de la Constitucin de
1979, al que se ha agregado la palabra "respeto" en relacin con las
confesiones no catlicas
959
. Vale la pena recordar que todas las Constituciones
peruanas del siglo XIX e inicios del XX establecieron la profesin exclusiva de
la religin Catlica, apostlica y romana, a la cual se le brindaba proteccin
estatal
960
. Recin la Constitucin de 1933, que tambin protega de manera
especial a la religin Catlica, contempl expresamente la libertad de practicar
cultos diversos
959
961
; y solo desde la Constitucin de 1979 se separa el Estado y
la Iglesia Catlica en un "rgimen de independencia y autonoma". Dicho esto,la redaccin del
artculo 50 de la Constitucin vigente aparece como un rezagode la antigua confusin del poder
poltico con el religioso, a propsito delsupuesto origen divino de los gobernantes y del propio
poder social adquiridopor la Iglesia Catlica
962
.
A nuestro criterio, debera consagrarse expresamente la laicidad del Estado y,en consecuencia,
reconocer solo de manera accesoria los aportes de la IglesiaCatlica. Es decir, la importancia de
este artculo debe residir en precisar laaconfesionalidad del Estado y no en resaltar los
mritos de una religindeterminada, aunque sea la que se profesa mayoritariamente
963
. En todo caso,la Constitucin vigente no considera a ninguna religin como la oficial
yreconoce las libertades de creencia y religin. Por tanto, el Estado debe iguarespeto y
colaboracin a las diferentes confesiones, como corresponde en unarepblica secular.
2. Religin, constitucionalismo y Constitucin
Sera mezquino negar la importancia del cristianismo y de la Iglesia Catlicapara el
constitucionalismo contemporneo. As, se sabe que el pensamientocristiano ha influenciado
decisivamente en la construccin de la actualconcepcin de los derechos humanos a travs
de la nocin de igual dignidadhumana, basada en la creacin divina del hombre a imagen y
semejanza deYahv, Dios cristiano, del cual todos sin distincin seramos hijos
. Adems, laIglesia Catlica tambin ha tenido importante participacin con los postuladosdel
cristianismo social sealados en diversas encclicas, que han servido a laconsolidacin del
carcter social del Estado Constitucional modelo
964
965
.
Sin embargo, tales aportes no parecen ser los valorados por el constituyente,
sino nicamente los que pertenecen a la construccin histrica del Estado
peruano
966
. Podra cuestionarse que el reconocimiento hecho a favor de la
Iglesia Catlica merma la condicin secular del Estado. Por nuestra parte
consideramos que no, pues dicho 'reconocimiento debe leerse desde un
enfoque culturalista, como explicamos luego.
El artculo 50 reconoce elementos y valores del catolicismo, sin hacer de esta
una religin oficial. Reiteramos: la aparente preponderancia de una religin es
solo un rescoldo formal de nuestro constitucionalismo histrico; la
interpretacin real del contenido de este dispositivo a la luz del principio de
unidad de la Constitucin muestra al Estado peruano como un Estado laico
.
El enfoque culturalista nos permite entender la presencia de una clusula
constitucional dedicada a la religin desde nuestras peculiaridades culturales
-sin duda la Iglesia Catlica ocupa un lugar relevante en la vida nacional
, as
mismo se recogen para nuestra constitucin cultural elementos que la informan
y dan contenido desde postulados catlicos y de religiones diversas
Tambin desde este enfoque debe observarse la invocacin que se hace en el
prembulo constitucional a "Dios Todopoderoso". Sobre estas clusulas que
hacen referencia a Dios (Goftesklausen) Peter Hiiberle afirma que se tratan, al
igual que los dispositivos sobre los cultos e iglesias, de expresiones del
"derecho constitucional de la religin".
El derecho constitucional de la religin implicara, a decir del profesor alemn,
"una imagen de ser humano que concibe a este -y al pueblo- tanto en lo
histrico como en la actualidad, como insertado en contextos de
responsabilidad ms altos:
Estado y derecho son confirmados como ordenamiento s limitados, fundados
en la tica, lo que de por s resulta caracterstico en el Estado constitucional.
966

As visto, existe una conexin interna entre las clusulas de responsabilidad


con referencias a Dios (o a la creacin) y la dignidad humana, pero tambin
con el principio constitucional de la tolerancia"
970
. Como se ve, esta
interpretacin no desdice la neutralidad del Estado en materia religiosa. "Con
ello no se revierte la evolucin histrica hacia el Estado constitucional
secularizado, ya que el derecho constitucional no obliga a nadie al "culto
religioso" a travs de estos textos. Sin embargo se toma culturalmente en serio
al ser humano como homo religiosus, llegando hasta la garanta de
comportarse de manera indiferente o contraria a la religin".
3. La libertad religiosa en el Estado constitucional
La laicidad del Estado no significa que este se mantenga completamente al
margen de los cultos. Si bien la libertad de religin, como libertad que es,
demanda que el Estado no interfiera en la autonoma de los individuos para
creer o no en divinidades y para practicar las reverencias y cultos acordes con
sus credos, no es menos cierto que adems de estas abstenciones el ejercicio
de las confesiones requiere acciones afirmativas estatales, tales como el deber
estatal de proteccin de los derechos fundamentales frente a agresiones de
terceros particulares, as tambin el deber de optimizacin de los derechos
como corolario del carcter objetivo o de principio que detentan. Estas acciones
positivas del Estado son especialmente importantes para el ejercicio colectivo
de las libertades religiosas a travs de los actos de culto.
No es momento de analizar en detalle el contenido de la libertad religiosa, pues
ello corresponde a otro artculo constitucional. En todo caso, sin entrar a
discutir las similitudes y diferencias planteadas por algunos autores entre la
libertad de conciencia, la libertad ideolgica y la libertad religiosa
, cabe
anotar que la singularidad de la libertad de religin se encuentra en el credo y
los actos de culto, es decir a la pertenencia, no pertenencia o libertad de
cambiar de religin
970
972
. As, las libertades de conciencia y de ideas tienen una

naturaleza en primer orden individual e interna, mas la libertad religiosa, por su


parte, cuenta tambin con un relevante componente colectivo y conlleva a la
prctica pblica del culto.
En tal sentido, en un Estado aconfesional el derecho a la libertad religiosa ha
de comprender tambin la colaboracin igual del Estado y la no discriminacin
en el trato con las diversas confesiones. Esto implica que el Estado peruano
puede acordar formas de cooperacin con distintas religiones, que sin duda
sern ms complejas y relevantes en la medida que se traten de confesiones
con mayor cantidad de creyentes, pero ello no obsta que: (a) en la medida de lo
posible se otorguen las mismas ayudas a las dems religiones, (b) que con la
colaboracin estatal no se atente contra las creencias de otras personas o a
quienes no tienen creencias religiosas
973
, y (c) que los beneficios concedidos
no se refieran a actividades meramente oficiales o sin relevancia religiosa.
Ello empero, no queda claro en el Per. Desde cuestiones formales como el
cuadro de precedencia para los actos que conciernen a la ceremonial del
Estado (es decir, el orden en que son mencionadas las autoridades en las
ceremonias oficiales del Estado) pasando por asuntos ms sustantivos como el
dictado del curso de religin en las escuelas pblicas, hasta temas urgentes en
el caso de la adopcin de una poltica nacional de control de embarazos y
enfermedades de transmisin sexual, se evidencia algn tipo de intervencin
directa o indirecta de la Iglesia Catlica.
El propio Tribunal Constitucional, en el caso ''Taj Mahal Discoteque y otra" (STC
Exp. N 3283-2003-AA, antes citada) parece privilegiar las convicciones
catlicas frente a lo que alegaron los demandantes, esto es, que la prohibicin
de venta de licor dispuesta por la Municipalidad Provincial de Huancayo
durante la duracin de la Semana Santa atentaba contra sus derechos
fundamentales de libertad de conciencia y religin -en la medida que se
pretenda "anteponer los dogmas y costumbres de la Iglesia Catlica sobre
todas las personas, creyentes, o no"- as como contra las libertades de trabajo
y empres
Si bien el Tribunal alude al orden pblico para justificar la limitacin de los
derechos mediante la ordenanza municipal (aunque con una motivacin poco
convincente y sin realizar los necesarios exmenes de razonabilidad y
proporcionalidad), tambin se refiere al inters pblico "emanado del
sentimiento y conviccin ciudadana", el mismo que coincide con los preceptos
de la Iglesia Catlica (cuya presencia en la vida nacional es bien reconocida en
la sentencia) acerca de las llamadas fiestas de guardar.
Con esto, se hace necesaria una revisin de los alcances de la libertad
religiosa y la aconfesionalidad del Estado, a la luz de las prerrogativas dadas a
la religin e Iglesia Catlica para confrontarlos con los perjuicios mediatos,
inmediatos, leves o insoportables para quienes profesan otras confesiones, e
incluso para quienes no profesan ninguna.

Artculo 51
Jerarqua y publicidad de las normas
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 109, 138;
C.C.: arts. I, III;
C.P.: arts. 6, 7, 8
Domingo Garca Belaunde
El artculo materia del presente comentario tiene, en realidad, dos partes. La
primera est referida a lo que genricamente puede ser calificado como
jerarqua normativa. La segunda, con la publicidad de las normas. Del por qu
dos temas distintos han sido incorporados en un solo artculo, sin hacer
siquiera un punto aparte entre ambas ideas, es algo propio del atropellamiento
y falta de tcnica con que se procedi durante el ao 1993, cuando funcion el
pomposamente denominado "Congreso Constituyente Democrtico".
La primera parte, como ya lo indiqu, est vinculada con la jerarqua normativa.
Es, si se quiere, algo que va de suyo con la doctrina constitucional, y que en
rigor, no necesitaba ser explicitada.
Sin embargo, este principio, que nace propiamente con el constitucionalismo
moderno a fines del siglo XVIII, viene a decir que dentro del ordenamiento no
todos sus componentes son iguales, sino que estn dispuestos en un orden de
menor a mayor, coronados, como se sabe, por la Constitucin, como la mxima
norma del ordenamiento jurdico.
Todo esto que era implcito y sabido fue divulgado por Kelsen a la altura de los
aos 1920, sobre la base del concepto de "pirmide jurdica", que tom de su
discpulo Adolf Merkl, y que tanta fortuna ha tenido en la literatura
especializada. Hoy por hoy el concepto de la pirmide no deja de ser til, si
bien se emplea con matices y actualizaciones, vista la realidad de los
ordenamiento s federales, comunitarios e internacionales, que cada da
avanzan ms y tienden a ser expansivos.
Ninguna Constitucin anterior la haba considerado, con la salvedad de la de
1979, que s lo estableci en su artculo 236. Anteriormente, el artculo 8 del
Decreto Ley N 14605, Orgnica del Poder Judicial, lo haba expresado de la
misma manera (1963) y antes que esta, apareci por vez primera en el artculo
vigsimo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936, hoy
reemplazado por el de 1984 que, como es obvio, no toca el tema.
Se seala por algunos, y lo hizo Villarn en su momento, que el artculo 10 de
la Constitucin de 1856, tiene un pronunciamiento parecido, al decretar la
nulidad de los actos contrarios a la Constitucin. Pero el objetivo no fue el
mismo, y adems, como se sabe, desapareci al poco tiempo. Fue, si se
quiere, el enunciado de un principio general, que careci de toda eficacia y que
adems no fue desarrollado procesalmente en su momento.
Por tanto, este principio, pacfico en la doctrina, tiene ese significado, que lo
nico que hace es afirmar la supremaca de la dogmtica constitucional.
La manera de hacerla efectiva jurdicamente es otro problema, no de ndole
sustantiva, como lo es este artculo, sino ms bien instrumental, o mejor an
procesal, que recogidas por vez primera en la Constitucin de 1979, se
mantienen en la vigente, y que es comentada en el apartado correspondiente
de esta obra.
***
La segunda parte del artculo bajo comentario, y que merecera un tratamiento
independiente, es el relativo a la publicidad, como algo esencial para la
vigencia de toda norma. Y por publicidad se entiende que algo sea pblico, es
decir, de conocimiento general y que est al alcance de todos. Y esto es algo
muy antiguo, y propio de lo que se conoce como el iter en la formacin de la
ley: iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y publicacin. Ya a mediados
del siglo XIX, deca Toribio Pacheco que era una injusticia pedir a alguien que
acatase o cumpliese una ley desconocida y no publicada. Por tanto, se trata de
un principio generalmente aceptado por la doctrina.
Sin embargo, en las ltimas dcadas, por diversos motivos que sera largo
enumerar aqu, se ha abierto una excepcin a la publicidad de las normas, que
tiene diversas maneras de calificarse y adems, que obedecen a diferentes
circunstancias, algunas de ellas muy atendibles.
Y sin que la terminologa sea exacta, bien podra hablarse de leyes reservadas
y de leyes secretas. Las primeras seran aquellas que se sabe donde estn, y
que estn al alcance de determinados funcionarios y lejos, por cierto, de la
publicidad que tienen las dems normas. Por el contrario, una norma secreta
sera aquella que nadie conoce o que solo conoce el que la emiti o su ms
cercano colaborador.
Y sobre esta base podramos hacer dos distingas: las normas reservadas
pueden tener cierta explicacin, pero no las secretas. Y esto ha originado un
largo debate, sobre todo despus de los largos aos de fujimorismo, el que
actu precisamente, al amparo de leyes reservadas algunas, y otras secretas,
que generalmente escondan malos manejos o corrupcin.
Sin embargo, hay que hacer una precisin: publicidad de las normas no solo es
publicarlas en el Diario Oficial, o en el diario encargado de los avisos judiciales
(en provincias) o en la internet. Tambin hay publicidad cuando la norma es
notificada, bajo cargo, a las personas interesadas. Esto se ve sobre todo en las
normas de menor jerarqua, en donde se puede resolver un problema tributario,
aduanero, societario o de cualquier otro rubro, pero que alcanza a pocas
personas. Y si esas pocas personas son notificadas de la norma, entiendo que
esto es suficiente. Publicidad no significa que la informacin vaya a una masa
indeterminada de ciudadanos, sino a aquellos a los cuales va a servir o que se
van a ver afectados por ella. Lo cual es muy distinto a una norma tributaria, que
debe ser difundida por todos los medios, aun ms si es de largo alcance.
Ahora bien, este tema de la publicidad se ha discutido mucho, y el enunciado
constitucional es claro, pero tambin genrico. Pienso que esto no es
incompatible que en va de excepcin se den ciertas normas con carcter de
reservadas, que pueden estar al alcance de determinadas entidades o
comisiones parlamentarias, de manera tal que pese a ello, se trate de actos
transparentes. Y por cierto, las materias objeto de este tratamiento deben ser
puntuales y en materias especialsimas, como es el caso de defensa. Y
siempre puestas en conocimiento del Congreso.
En consecuencia, salvando estas situaciones de excepcin, debe mantenerse
el principio de publicidad, en especial de las que tienen forma y carcter de ley,
pues en el caso de normas inferiores pueden darse otras situaciones.
Concordante con este criterio, un autor insospechable como Germn J. Bidart
Campos ha sealado lo siguiente: "Aunque con carcter excepcional, a veces
nuestro Derecho constitucional material ha conocido las leyes llamadas
secretas". Y agrega luego: "Como principio, la ley secreta no se compadece
con el sistema republicano, por lo que solo resulta admisible en situaciones
muy excepcionales de estados reales de necesidad o secretos de Estado, y
cuando adems su aplicacin se reserva a la mera esfera interna del poder, sin
alcanzar su dispositivo a los particulares"
974
.
De lo expuesto anteriormente, se desprende que en el Per ha existido una
larga tradicin de normas legales (en especial leyes y equivalentes, como se
aprecia, por ejemplo, en el Decreto Supremo N 001-68/JC de 9 de febrero de
1968, que lo permite para los casos de defensa), con el carcter secreto o
reservado, que han coexistido sin problema alguno con la legislacin publicada
y con el carcter de excepcional.
Finalmente, pues est vinculado con ella, quiero hacer una breve referencia al
internet y sus pginas web, que con mayor frecuencia utiliza el Gobierno
Central y dems rganos del Estado para dar publicidad a sus actos.
Es evidente que la internet ha creado todo un mundo de facilidades, pero hay
que tener en cuenta que todo lo de la web es pasajero, y muchas veces,
aleatorio. As, por ejemplo, la utilidad de una pgina web depende de quien la
arme, y sobre todo, de quien la mantiene. Sabemos perfectamente que
grandes espacios cibernuticos han desaparecido, porque el que contrat el
espacio no renov el contrato o simplemente no pag la cuota anual. Y esto
sucede con frecuencia. Por ello, con estos riesgos tan propios de nuestros
974
pases, es siempre preferible que un respaldo en papel sirva de referencia al
mundo virtual.

Derecho a la nacionalidad
Artculo 52
Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la Repblica.
Tambin lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos
en el registro correspondiente durante su misma de edad.
Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin o
por opcin, siempre que tengan residencia en el Per.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 21), 53;
D.D.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20;
Claudia Del Pozo Goicochea
Como ya hemos revisado, el artculo 2 numeral 21 de nuestra Constitucin
regula en abstracto el derecho de toda persona a su propia nacionalidad, la
prohibicin de despojo de la misma, y como consecuencia del derecho a la
nacionalidad, el derecho de obtener y renovar su pasaporte.
Ahora, el artculo bajo comentario precisa quines son los individuos que
pueden ser considerados como nacionales peruanos. El artculo 52 hace una
distincin entre los peruanos por nacimiento y los peruanos por naturalizacin u
opcin, la misma que no implica desigualdad entre los derechos de los
individuos, salvo en ciertos casos, como veremos ms adelante.
En cuanto a los denominados peruanos por nacimiento, nuestra Constitucin
reconoce como nacionales tanto a los nacidos en el territorio nacional (ius
solis), con independencia de la nacionalidad de los padres, como a los nacidos
de padre o madre peruanos (ius sanguinis), siempre y cuando estos se
encuentren inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad.
La disposicin constitucional referida a los peruanos de nacimiento es
desarrollada por lo contenido en el artculo 2 de la Ley de Nacionalidad, Ley N
26574, el mismo que seala:
"Artculo 2.- Son peruanos por nacimiento:
1. Las personas nacidas en el territorio de la Repblica.
2. Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el territorio de
la Repblica, hijos de padres desconocidos.
3. Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre
peruanos de nacimiento, que sean inscritos durante su minora de edad en el
respectivo Registro del Estado Civil, Seccin Nacimientos, de la Oficina
Consular del Per.
El derecho otorgado en el numeral 3 es reconocido solo a los descendientes
hasta la tercera generacin".
Por su parte, el inciso 2 del artculo 2 precisa que los menores en estado de
abandono que residen en el territorio peruano y tienen padres desconocidos,
ostentan la nacionalidad peruana. Esta disposicin es concordante con el
artculo 7 de la Convencin de Derechos del Nio
975
, aprobada por el Per el3
de agosto de 1990, mediante Resolucin Legislativa N 25278.
De igual modo, se precisa que las personas nacidas en territorio extranjero,
hijos de padre o madre peruanos deben ser inscritos en el Registro de Estado
Civil, seccin nacimientos de la Oficina Consular del Per, a efectos de
ostentar la nacionalidad peruana. Los requisitos de inscripcin y el
procedimiento se encuentran regulados en los artculos 5, 6 Y 7 del
Reglamento de la Ley de Nacionalidad, aprobado por Decreto Supremo N
004-97-IN.
La ms importante precisin de la norma es que este derecho se encuentra
reconocido nicamente a los descendientes de peruanos hasta la tercera
generacin.
Ello es as, en la medida que lo que se busca es proteger y reconocer los
vnculos culturales de la persona con el Estado, la que podra desaparecer
luego de pasadas tres generaciones sin vnculo con el Per.
De otro lado, el Texto Constitucional tambin prev que se adquiere la
nacionalidad por naturalizacin o por opcin. Estas modalidades de adquisicin
de la nacionalidad se encuentran tambin reguladas por la Ley de Nacionalidad
y su Reglamento, de conformidad con lo dispuesto en el primer prrafo del
artculo 53 de la Constitucin.
Por un lado, la naturalizacin constituye una gracia del Estado a quien se le
solicita la nacionalidad. Por ello, el Estado se encuentra facultado a establecer
los requisitos legales que estime pertinentes a fin de concederla o denegada.
Sobre los requisitos legales, el artculo 3 de la Ley de Nacionalidad establece
que pueden ser peruanos por opcin las personas extranjeras que expresen su
voluntad de ser peruanos y que cumplan con: a) residir legalmente en el
territorio de la Repblica, por lo menos dos aos consecutivos; b) ejercer
regularmente profesin, arte, oficio o actividad empresarial; y c) carecer de
antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia moral.
Cabe sealar que el artculo 8 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad
establece dos requisitos adicionales para la naturalizacin: i) ser mayor de 18
975

aos y gozar de plena capacidad civil; y ii) demostrar solvencia econmica que
le permita vivir independientemente, sin afectar el orden pblico.
Asimismo, pueden ser peruanos por naturalizacin las personas extranjeras
residentes en el territorio de la Repblica a las que, por servicios distinguidos a
la Nacin peruana, a propuesta del Poder Ejecutivo, el Congreso de la
Repblica les confiera ese honor mediante resolucin legislativa.
El procedimiento de adquisicin de la nacionalidad peruana por naturalizacin
se encuentra regulado en el artculo 10 del Reglamento de la Ley de
Nacionalidad.
Por otro lado, la opcin implica la existencia de un derecho que tienen ciertas
personas vinculadas al Per
976
, que luego del cumplimiento de los requisitos
legales, pueden optar por la nacionalidad peruana. Los documentos requeridos
y el procedimiento para la adquisicin de la nacionalidad peruana por opcin se
encuentran regulados en los artculos 17 al 22 del Reglamento de la Ley de
Nacionalidad.
Cabe sealar que tanto el artculo 4 inciso 2 de la Ley de Nacionalidad, como
los artculos 16 y 23 del Reglamento de la citada ley sealan que en el caso de
adquisicin de la nacionalidad peruana por opcin como consecuencia del
matrimonio con un nacional peruano, la nacionalidad peruana otorgada se
mantiene en caso de divorcio o de fallecimiento del cnyuge peruano. La razn
de ello es que, dado que la nacionalidad constituye un derecho fundamental de
cada persona, este derecho se mantiene una vez otorgado, con prescindencia
de la causa que origin el otorgamiento de la nacionalidad.
Finalmente, en lo relativo al ejercicio de derechos, no existe diferencia alguna
entre los peruanos de nacimiento y los peruanos por naturalizacin u opcin.
Por ello, el artculo 5 de la Ley de Nacionalidad seala expresamente que: ''La
naturalizacin u opcin confieren los derechos e imponen las obligaciones
inherentes a la nacionalidad por nacimiento con las limitaciones que y reservas
que establecen la Constitucin y las leyes". Las limitaciones a las que hace
referencia la ley se encuentran vinculadas, principalmente, al ejercicio de
ciertos cargos pblicos, en los que el vnculo de nacionalidad peruana
976

originaria se considera indispensable. Tal y como sealamos en el comentario


relativo al artculo 2 numeral 21 de la Constitucin, los cargos que contienen
una reserva constitucional expresa para ser ejercidos por peruanos de
nacimiento son: el de Presidente y Vicepresidente de la Repblica, el cargo de
congresista, el de ministro de Estado, el de magistrado de la Corte Suprema, el
de magistrado del Consejo Nacional de la Magistratura y el de Fiscal Supremo.
.
Adquisicin y prdida de la nacionalidad

Artculo 53
La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad.
La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante
autoridad peruana.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 21), 52;
Ley 26574;
D.D.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20
Claudia Del Pozo Goicochea
El primer prrafo de este artculo constitucional en realidad se remite a las
formas de adquisicin de la nacionalidad que se sealan en el artculo 52 de la
Constitucin. Las mismas que, como ya hemos visto, se encuentran
desarrolladas tanto en la Ley de Nacionalidad
977
como en su Reglamento
.
Por ello, no nos referimos a ellas, por haber sido materia de comentario del
artculo anterior.
Ahora bien, el primer prrafo del artculo 53 hace alusin a la recuperacin de
la nacionalidad, lo que supone que existe la posibilidad de prdida de la misma.
Por razones metodolgicas, haremos primero la revisin de la prdida de la
nacionalidad, para luego hacer una breve revisin de las formas de
recuperacin de la misma.
Como seala expresamente el artculo 2 numeral 21 de la Constitucin, nadie
puede ser privado de su nacionalidad, en tanto que la nacionalidad constituye
un derecho fundamental de la persona. Complementando la disposicin
constitucional, el segundo prrafo del artculo 53 de la Carta Magna especifica
que la nacionalidad peruana no se pierde, salvo en un caso: la renuncia
expresa ante la autoridad competente.
Las disposiciones legales vigentes sobre la materia son coincidentes con las
disposiciones constitucionales sobre esta materia. As, el artculo 7 de la Ley de
Nacionalidad seala que "la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por
renuncia expresa ante la autoridad competente".
Cabe sealar que esta situacin no siempre ha sido as, pues hasta el ao
2001, el Reglamento de la Ley de Nacionalidad prevea la posibilidad de
despojo de la nacionalidad peruana por causales administrativas.
Evidentemente, estas disposiciones legales -que pasaremos a resear- eran
incompatibles con lo contenido en el artculo 53 de la Constitucin, y por tanto
vulneraban el derecho a la nacionalidad protegido en el Texto Constitucional.
.

Retomando el tema de la prdida de la nacionalidad, el Reglamento de la Ley


de Nacionalidad contemplaba en su derogado artculo 27 que la nacionalidad
peruana adquirida de conformidad a lo sealado en el propio reglamento se
perda por renuncia expresa ante la Direccin General de Migraciones y/o las
Oficinas Consulares del Per en el extranjero y por incurrir en las causales a
que se refera el artculo 12 (tambin hoy derogado) del citado dispositivo legal.
Asimismo, el artculo 13 del reglamento (dem) prevea que la cancelacin de la
naturalizacin poda ser tramitada de oficio o a peticin de parte por la
Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del Ministerio del Interior.
Ahora bien, las causales que prevea el artculo 12 del Reglamento de la Ley
de Nacionalidad eran las siguientes:
''Artculo 12.- La Naturalizacin ser cancelada por las causales siguientes:
a) Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional.
b) Por delitos contra la Seguridad Pblica, en la modalidad de trfico ilcito de
drogas.
c) Por delitos de terrorismo y traicin a la Patria, previstos en los Decretos Ley
Ns. 25475,25659 Y sus modificatorias.
d) Por cometer actos que pudieran afectar la Seguridad Nacional y el inters
del Estado, previo informe de los organismos competentes.
e) Por haber obtenido indebidamente la Naturalizacin transgrediendo normas
establecidas como requisitos para concederla.
f) Por afectar las relaciones internacionales del Per con otros Estados u
Organismos Internacionales.
h) Por razones que afecten el inters pblico y el inters nacional".
Como ya hemos sealado, estas disposiciones eran incompatibles con la
proteccin constitucional del derecho a la nacionalidad, reguladas en el artculo
2 numeral 21 y el artculo 53 de la Constitucin, motivo por el cual estos
artculos fueron dejados sin efecto por el numeral 2 de la Ley N 27532,
publicada el 17 de octubre de 2001.
Aun ms, estas disposiciones tambin eran incompatibles con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos
979
y el artculo 20 de la Convencin
Americana de los Derechos Humanos
980
, los mismos que protegen el derecho a
la nacionalidad del individuo frente a privaciones arbitrarias por parte de los
Estados. Sobre el particular, cabe resaltar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la sentencia del 6 de febrero de 2001 recada sobre el
caso Ivcher Brostein, ha sealado que la proteccin contra el despojo arbitrario
de la nacionalidad es igualmente aplicable a los que han adquirido la
nacionalidad por naturalizacin, opcin o cualquier otro medio contemplado en
el ordenamiento nacional
981
.
Queda claro entonces que la nica forma en que un nacional peruano deja de
ostentar su nacionalidad es por acto voluntario de renuncia. Pero el acto de
renuncia tambin debe encontrarse revestido de la formalidad de presentarse
ante la autoridad competente para ser jurdicamente vinculante.
No obstante que se prev que los peruanos tanto por nacimiento como por
opcin o naturalizacin pueden renunciar expresamente a la nacionalidad
peruana, la legislacin tambin ha tratado el tema de la recuperacin de la
nacionalidad, desarrollando lo contenido en el artculo 53 de la Constitucin.
En este caso, constituye un derecho del individuo el recuperar su nacionalidad
de origen. Cierto es que para lograr la recuperacin de su nacionalidad
peruana, el individuo debe cumplir con los requisitos y el procedimiento
establecidos legalmente. Pero, en modo alguno, el Estado podra negarse a la
recuperacin de la nacionalidad peruana de un ex nacional que cumpla con los
requisitos legales.
De ese modo, el artculo 8 de la Ley de Nacionalidad, Ley N 26574, seala
que:
''Artculo 8.- Los peruanos por nacimiento que han renunciado expresamente a
la nacionalidad peruana tienen el derecho de recuperarla, si cumplen con los
siguientes requisitos:
1. Establecer su domicilio en el territorio de la Repblica, por lo menos un ao
ininterrumpido.
2. Declarar expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad peruana.
3. Ejercer regularmente profesin, arte, oficio o actividad empresarial; o
acreditar la prxima realizacin de estas actividades.
4. Tener buena conducta y solvencia moral.
La autoridad competente evala, a solicitud expresa del interesado, el
cumplimiento de los requisitos sealados en los numerales 1 y 3, a fin de
facilitar el ejercicio de este derecho".
El procedimiento y los requisitos solicitados para el trmite de recuperacin de
la nacionalidad se encuentran regulados en los artculos 29 y 30 del
Reglamento de la Ley de Nacionalidad.
Cabe sealar que las disposiciones legales relativas a la recuperacin de la
nacionalidad peruana son nicamente aplicables a los peruanos por
nacimiento. En el caso de los peruanos por naturalizacin u opcin, que luego

de adquirida la nacionalidad peruana renuncian a ella, deberan empezar un


nuevo trmite de naturalizacin u opcin, segn sea el caso.
Finalmente, la ley prev la posibilidad que un nacional peruano ostente una
doble nacionalidad. Ello, en la medida que la nacionalidad peruana solo se
pierde con la renuncia expresa de la nacionalidad peruana ante la autoridad
competente.
Para esos casos, las personas que ostentan una doble nacionalidad, ejercen
los derechos y obligaciones del pas en el que se encuentra domiciliados, de
conformidad con lo establecido en el artculo 10 de la Ley de Nacionalidad y el
artculo 32 de su Reglamento.
No obstante, el artculo 33 de la Ley de Nacionalidad y el artculo 11 de su
Reglamento han previsto que la doble nacionalidad no confiere a los
extranjeros que se naturalicen -y a los que opten por la nacionalidad peruana,
aunque la norma no lo ha previsto-, los derechos que son privativos a los
peruanos de nacimiento
982
.
Asimismo, las normas legales ya citadas sealan que los peruanos por
nacimiento que gozan de una doble nacionalidad, no pierden en modo algunos
los derechos privativos que les concede la Constitucin. Con lo cual, como ya
vimos en el comentario al artculo 2 numeral 21 de la Constitucin, es
constitucionalmente legtimo que una persona con doble nacionalidad pueda
ocupar cargos pblicos.

Artculo 54
El territorio nacional
El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el
subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre.
El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as
como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas
medidas desde las lneas de base que establece la ley.
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio
de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los
tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su
territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin
perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la
ley y con los tratados ratificados por el Estado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 44, 56 inc. 2)
Vctorhugo Montoya Chvez
1. Introduccin
Cuando pas el ser humano de homo vagus a homo manens, se percat que
requera de un asiento terrestre para mantenerse y conservarse. Este espacio,
con el paso del tiempo, se ha llegado a convertir en la conditio sine qua non
para la formacin del Estado
983
. En su configuracin actual, son tres los
factores que han posibilitado definir la naturaleza del territorio nacional y su
delirnitacin
984
, razn que impulsa al intrprete constitucional a concretar qu
elementos lo componen (acpite 3), no sin dejar de observar cmo se ejerce su
soberana y jurisdiccin (acpite 2) y la forma en que esta se salvaguarda
(acpite 4).
2. La trascendencia del territorio en el Estado
El Estado, en tanto sujeto y soporte de la convivencia social, aparece como
personificacin jurdica de la nacin, de aquel grupo de seres humanos con una
ascendencia superior a las voluntades individuales. La autoridad con la que el
Estado interviene y con la que se desenvuelve requiere ser independiente de
cualquier influjo superior o concurrente en cuanto a las relaciones que regula.
Este poder es el que se conoce como soberana, concepto proveniente del latn
superanitas-ms exactamente del francs souverainet- que implica un poder
de mando para definir y reconducir la voluntad de la nacin. Para Kelsen, la
soberana asoma como la capacidad de existencia de un orden supremo que
cuenta con un carcter bsico de autodeterminacin y cuya vigencia no es
983

derivable de ninguna otra fuerza. Como consecuencia lgica de lo expresado,


al territorio nacional se le debe reconocer como el substratum material, espacio
o rea fsica en la que el Estado despliega su hegemona, y la base sobre la
cual se asienta una nacin. En l, un pueblo se desarrolla y logra su
identificacin. Sin territorio no hay Estado; lo requiere para poder ejercer su
soberana
985
.
La nocin de soberana se encuentra en correlacin con la propuesta de
Jellinek respecto a la jurisdiccin territorial, tanto as que, en nuestra
Constitucin, cuando se desarrollan los temas de mar y aire se proclaman
conjuntamente. La jurisdictione va ligada normalmente al imperium (facultad de
mandar y de usar de la coaccin y coercin) y se presenta cuando la solucin
de los conflictos requiere de la intervencin del poder pblico y demanda la
aplicacin de las disposiciones normativas a casos concretos. Hoy en da, no
es exacto sealar que el Estado se impone plenamente sobre todo el territorio,
y puede disponer de l con libertad. El Estado no ejercer soberana en todo el
territorio, pero s ostentar su jurisdiccin sobre su completa extensin.
Respecto a la soberana, los dos mbitos que incluye estn fundamentados
exclusivamente en el territorio. Internamente, el Estado tiene la facultad de
ordenar y regir a todos los que residan en l, y se requiere de una "ordenacin"
del territorio, tema que ser profundizado a continuacin. Externamente,
representa la nacin y la personifica en sus relaciones con los otros Estados,
siendo necesaria realizar la "demarcacin" del territorio, cuestin a la cual
regresar ms adelante.
La correspondencia territorio-soberania interna se define como el proceder en
que la autonoma positiva del Estado es ejercida. El ser humano ha distribuido
su territorio desde el mismo momento en que ha tenido capacidad mnima de
intervencin organizada en su entorno inmediato; esta accin goza de un fuerte
componente de contenido econmico, al exhibirse este como el motor y
condicionante de sus actividades. La ordenacin est referida a dirigir y
establecer un orden de prioridades en el uso del territorio correspondiente a un
pas para obtener un fin deseado, concepto traducido en el mbito legal como
el proceso tcnico-geogrfico mediante el cual se efecta la organizacin a
partir de la definicin y delimitacin de las circunscripciones polticoadministrativas
en
el mbito
nacional
986
.
Tericamente, el cometido distributivo, basado en una visin geopoltica, debe
presentarse por encima de las conveniencias ms o menos legtimas de los
particulares, por lo que necesariamente debe corresponder a una funcin
estatal, derivada del orden pblico
985
987
. En el caso nacional, tras una intervencin

gubernamental
988
, la demarcacin nacional debe ser realizada por el
Congreso
989
. El territorio se convierte, por tanto, en una zona de integracin
nacional a travs de diversas causas o circunstancias que actan sobre las
comunidades humanas en l asentadas. Con relacin a la funcionalidad del
territorio y sobre la base que nos proporciona, algunos cometidos estatales
pueden ser ejercidos, a la vez que ciertas prohibiciones suelen ser impuestas.
Polticamente, dentro del territorio debe plasmarse el gobierno del pases
;
econmicamente, desde l se utilizarn de manera adecuada los recursos
naturales
991
; y, jurdicamente, en l los derechosfundamentales deben ser
ejercidos
992
.
3. Configuracin del territorio nacional
Con 1 285216 km2, el Per es el tercer pas de mayor extensin en Amrica
del Sur, y entre los treinta ms amplios del planeta. Posee adems doscientas
millas marinas y derechos territoriales sobre una superficie de sesenta millones
de hectreas en la Antrtida. En toda su amplitud, nuestro pas posee cuatro
elementos caractersticos que merecen tratamiento particular
993
: el suelo, el
dominio martimo, el subsuelo y el espacio areo. Los dos primeros aparecen
de un corte horizontal del territorio; los otros dos, de uno vertical.
Comenzar con el estudio del elemento caracterstico y esencial del territorio.
Configurado ahora como el "estatuto jurdico de la propiedad del suelo", en
tanto su dimensin es inmanente e irreductible, abarca la superficie de la
corteza terrestre, con los accidentes geomorfolgicos en ella contenidos. Su
distribucin se sustenta en criterios geogrficos, polticos o administrativos:
condicionadas por la Cordillera de los Andes, la Costa, la Sierra y la Selva

aparecen como las tpicas regiones naturales del Per; como parte de la
organizacin poltica, bajo un criterio de uniformidad subyace la extensin
circunscrita de los gobiernos regionales y municipales en conjuncin con el
nacional
995
; administrativamente hablando
996
, el Per de hoy cuenta con 24
departamentos y una provincia constitucional
997
, 194 provincias, 1 828 distritos
y 69 951 centros poblados.
De otro lado, una situacin sui gneris del suelo se encuentra en los territorios
antrtico s, respecto de los cuales, ya desde hace varios aos, se ha venido
declarando que el Estado, al encontrarse vinculado por costas que se
proyectan hacia ella, as como por factores ecolgicos y antecedentes
histricos, debe propiciar su conservacin y la construccin de una zona
armnica dedicada a la investigacin cientfica
998
.
Para concretar tal fin, el Per tuvo que suscribir el Tratado de la Antrtida
, el
cual reconoce la utilizacin pacfica de tales territorios, y posibilita que en la
actualidad se ejecute la Poltica Nacional en la Antrtida con el propsito de
fortalecer nuestra presencia activa y permanente en ella
1000
.
El tema ms peliagudo con relacin al territorio est referido al dominio
martimo uninacional. El "Mar de Grau"
1001
demanda la preservacin
, aparte
de lo que el propio mar circunscribe -como pueden las reas insulares
, del
espacio areo, lecho y sub suelo. A partir del ao 1947, y con el fin de proteger,
conservar y reglamentar el uso de sus recursos naturales existentes, el Per se
995

constituy en uno de los pases pioneros en la denominada "tesis de las 200millas"


1004
, a travs de la cual se ha declarado la vigilancia y resguardo de unmar contiguo a sus lneas de
base por dicha distancia. Para la mejor defensade sus intereses, frente a la tendencia universal de
establecer un mar territorialde hasta doce millas
1005
, conjuntamente con Chile, Colombia y Ecuador,constituimos la Comisin Permanente del
Pacfico Sur - CPPS, para que esteorganismo regional martimo refleje una alianza y opcin
estratgica, poltica yoperativa de la Cuenca del Pacfico
1006
. Pese a la posicin oficial, el condominiomartimo multinacional llamado "zona econmicamente
exclusiva" previsto enla Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
, no debetomarse como incongruente con la postulacin constitucional mostrada, al noafectarse
ningn inters de Defensa Nacional, pues la proteccin de losrecursos naturales y
jurisdiccin se mantendrn inclumes. En tal sentido, sedebe considerar que el Estado ti
1007

humanidad)
1010
, al estar su cobertura restringida a la zona de caractersticas
atmosfricas
1011
. Cubre el suelo y el mar adyacente, siendo su proteccin
completa y exclusiva
1012
. El desarrollo del espectro areo del pas se ha
centralizado tanto en la posibilidad de trnsito en su esfera
1013
-entendido como
derecho al paso inocente y pacfico
1014
-, como en la conservacin de la
integridad territorial.
4. Integridad territorial
En la teora constitucional y desde un mbito subjetivo, el Estado puede ser
observado como un ente con una identidad similar a la de persona. Aparte de
su contenido fsico, el cual se condice directamente con el territorio, el Estado
posee una caracterstica moral propia, reconocindosele diversas unidades de
mismidad
1015
. Y bien se permite su desarrollo y promocin (ejercicio positivo),
tambin es lgico reconocer que su intangibilidad es componente caracterstico
de su realidad (ejercicio negativo). Solo se estar ejerciendo la soberana y
jurisdiccin sobre el territorio terrestre, martimo, subterrneo y areo si este se
exhibe como inalienable e inviolable. El Per es independiente y autnomo
,
libre de cualquier tipo de autoridad extraa a su potestas. Como condicin de la
estabilidad de los pases, todos los factores alcanzados por el poder estatal
deben ser amparados, al convertirse en trascendentes para fines de sanidad,
recursos, defensa, y fomento de intereses culturales y materiales.
Esta gestin estatal solo ser posible con el reconocimiento de la inviolabilidad
e inalienabilidad del territorio. Por ms que a partir de una visin no literal, y
consistente constitucionalmente, el primero subsuma con facilidad al segundo,
ambos trminos han debido ser diferenciados. Que sea inalienable significa
que no es propiedad de Estado forneo alguno ni que es imposible su
enajenacin, segn un principio de no- injerencia ni intervencin
1010

. Que sea

inviolable significa que no puede ser materia de amenaza externa, e involucra


todo tipo de control de las fuerzas de otros pases por parte del nuestro, con
una consecuente bsqueda de paz
1018
.
Por evitar problemas limtrofes, el estatus de las fronteras deben ser
concretadas, por lo que frente a tal situacin, la accin estatal debe ser
bidireccional:
Protegindolas
1019
y promocionndolas
1020
. Retomando lo que se entiende por
soberana externa -revisar, supra-, es decir, respecto a la demarcacin del
territorio, se puede afirmar que es necesario definir con claridad cules son los
lmites que tiene el Per con relacin al resto de pases de la regin,
convirtindose el territorio, segn Hauriou, en el lmite geopoltico de la
autoridad del propio Estado. La demarcacin requiere de tratados con los
respectivos pases aprobados a travs de un procedimiento especial
. Por
eso, contamos con acuerdos internacionales
1022
con los pases de Bolivia
, de
Brasil
1018
1024
, de Chile
1025
, de Colombia
1026
y de Ecuador
1021
1023
Por tanto, como fundamento material indispensable del Estado, la indivisibilidad
del territorio se erige como su distintiva forma de custodia y deferencia, al
sealarse que cualquier tipo de segmentacin o afectacin a su superficie
menoscabara la esencia y personalidad misma del Estado. La soberana
territorial transita como un anticuerpo protector frente a agresiones exgenas, y
se exterioriza como un mecanismo potencial para defenderse de estratagemas
y sorpresas, entindase como vlido broqucl en el que se refugian los pases
para reclamar el reconocimiento de su autonoma o aminorar su dependencia
econmica, cultural, tecnolgica y poltica. En la prctica, ningn pas puede
dejar de demandar firmemente el respeto a su soberana cuando ve afectados
sus intereses, proscribindose todo pacto que se oponga a su integridad
.
Sin embargo, parece contradictorio es que de un lado an confluyan intereses
nacionalistas y fragmentadores en los pases, y de otro, cada vez se empuje
con mayor fuerza la globalizacin y la unificacin territorial.
Pero por ms slida que aparezca la salvaguardia del territorio, esta posee
lmites constitucionales. En primer lugar, se podr permitir que las tropas
extranjeras ingresen siempre que cuenten con autorizacin previa
, que las
oficinas diplomticas establecidas en otro pas merezcan reconocimiento sobre
la base del Derecho Internacional
1030
y que los Estados adquieran terrenos en
uno ajeno
1031
. En segundo lugar, la soberana y la jurisdiccin, relacionndolas
con el dominio martimo y el espacio areo, deben ser ejercidas sin afectar las
libertades de comunicacin internacional. No hay que olvidar que al haberse
vuelto las relaciones internacionales instantneas y mundiales (la economa
mundial opera de manera simultnea en todos los continentes) no pueden ser
obstruidas las comunicaciones y las redes u ondas transmitidas a travs de
antenas, satlites o nuevas tecnologas que facilitan el funcionamiento de los
medios de comunicacin, sobre todo, televisin, telefona celular e internet