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Captulo

VICIOS DE
LA VOLUNTAD
VICIOS DE LA VOLUNTAD 397

150 . PREMISA

Como lo hemos dejado esta blecido al estudiar la ma'nifestacin


de voluntad (Supra No. 34 ). la voluntad del agente constituye la
esencia misma del acto ,iurdico, pues la falta de e lla hace gue el
acto no ll egue a ser tal ; cu e la voluntad sola no es suficiente. pues su
manifestacin necesita gue entre ambas exista una imprescindible
correlacin, toda vez cue la manifestacin debe responder a la
verdadera y real intencin del sujeto y gue , entre lo c.ue ste de-
clara y lo gue guiere. exista tambin una necesaria e imprescindible
corre laci n. Sin embargo , co mo tambin lo hem o s dejado sealado
(Supra No. 36 ), se presentan casos en Llue la voluntad puede faltar,
ya sea por ausencia del discernimiento, de la intencin o de la li-
bertad. Adems. la voluntad manifestada debe respond e r a una
detem1ipacin seria , destinada a crear un resultado jurdico.

L<l voluntad generadora del acto jurdico, Lu e es la voluntad


jurd ica cue define Aguiar(1 ) - Lue Abelenda prefiere denominarla
jurgena (2 )- com o b voluntad sana y manifestada gue genera , modi -
fica , tra nsforma y extingue derechos , debe ser el resu'ltado de la
conjugacin de los elementos internos - discernimiento, intencim
y lib ertad - y de los elementos ext ernos - m anifestaci n en cual -
c.uiera de sus modos - gue la conforman. Cuando esta conjuncin
de elementos se rompe por la presencia de factores perturbad o res.
surge una voluntad viciada porLue no existe ya la necesaria corre-
laci n entre lo que quiere el sujeto y su voluntad exter iorizada .
Se tienen, as. los llamados vicios de la voluntad.

(1) Hech os y Actos Jurdicos . l. La Voluntad Jurdica, pg. 46.


(2) Derecho Civ il. Parte Genera l. T . 2, pg. 264 .
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Segn St o lfi (3 ), para ser v;lido y producir por tanto sus efec-
tos el negocio jurdico debe co nstar no s lo de un a voluntad y
de una ma nifes taci n. sino, ade m ;s, de una voluntad libre m e nte
emitid <L Por co nsigu ie nte , si s u proc eso de formacin fue per tur -
bado por algu na causa cue induj o a la parte a expresar una vo lun-
tad diversa de la cue ha ba m an ifestado, es dudoso si el ;teto ha de
considerarse v lid o o no. Declararlo n ulo por la discordancia entre
la volunwd y su manifestacin podd cui z; satisfacer las exigencias
de la lgica. pero en b pr;ctic;t tiene el inconveniente de afectar
con much ;t frecuencia a la seguridad de las relaciones jurdicas
co n grave da!'io para los in teres;tdos : - para el declarante cue su-
frid sin duda la in eficac ia de un negocio cue es tara presto a man-
tener vlido, por ej e mpl o, para no restituir la cosa recibida: - para
el destinatario l]Ue se vera ex pu es t o a soportar e l efecto de una
causa de invalidez imprevista y a m e nud o imprev isibl e.

Pero no s lo los ll a mados vicios de la vo luntad ;tfectan al


acto jurdico. Por ello . para precisar su co ncepto, es conveniente
hacer referencia a otros vic ios cue tambin afectan el acto j urdi co.
en su v;tl id ez y eficacia , wles como los denominados vic ios de for m a
que provienen de la inobservancia de las formalidades exigidas
por la ley respecto de c iertos actos jurdicos. Estos. junto co n ot ros
vic ios s ustancia les o el e fondo , co m o la ausencia de manifestaci n
de voluntad. la falta de capac idad del sujeto, la imposibilidad del
o bj eto o b ilicitud de b finalid:td de l acto. co nsti t u ye n ca usales
de nulidad del acto jurdico ( lnfra No. 202 ).

La fac ultad cu e t iene n la s personas, y qu e el Derecho O bj etivo


les reco noce, para regubr sus relaciones jurdicas mediante las man i-
festacio nes de vo luntad ge neradoras de actos ju rdicos, hace nece-
sa ri o qu e la le)' las pr oteja co ntra us propios e rrores . del dolo de
cui e nes cele bran co n e ll os e l acto. o de la intimidaci n o violencia
de cue puedan ser vcti mas . Por este motivo, la codificacin civil
no s lo rccuierc cue todo acto jurdico sea ce le brado voluntaria -
m e te . por sujetos capaces. sin o cue ta mbi n exige ljlle lo haga n

(3) Teo~a del N egoci o Jurdico, pg. 169.


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con conocimiento y libertad, a falta de lo cual el :1c to existe, pero


tueda viciado de nulidad. Como set'ialan Ospina y Ospina (4 ) , para
la existencia de un acto jurdico es necesaria la manifestacin de
la voluntad, pero, adem;s, es indispensable para la validez del mismo
acto L]Ue dicha volunt:1d sea sana, es decir . que no adolezca de
ciertos vicios, cuya presencia destruye la liberwd y la conciencia
l]Ue la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder
suficiente para crear , regular , modificar o extinguir relaciones jur -
dicas.
Le n Bara nclia r;n(S ) seliala Lue la declaracin :1por t:1da por
el agente debe, en principio, responder a un verdadero consenti-
miento sano y L]Ue por eso, la le y defiende esta. vinculac in , exi-
giendo t]Ue el consentimiento no est viciado: es decir, que no
haya inconsecuencia entre lo declarado y lo cuerido, organizando
determinados remedios en caso que tal coyuntura se presente. De
;1h la figura llamada vicios del consentimiento. agregando que
no basta , pues , tue se aporte un consentimiento serio por el agente,
sino Lue es menester. adem;s, Lue aLul no ofrezca determinados
defectos que LJUitar<lll a la declaracin su pl e no valimento . No
basta cualtui era voluntad como causa eficiente del negoc io jur-
dico, sino una voluntad que coincida con la causa final, con el
propsito tenido , siempre tue el mismo se ofrezca dentro de cier-
tas caracterizaciones tuc.: mere zcan el amparo legal. Concluye 11Ues-
tro eminente tratadista en tlue por las razones expuestas, los cdigos
han discip li nado la figura ele los vicios d e la voluntad. e n lo cuales
se acusa una d iscrepancia ms o menos fundamenta l entre lo de-
clarado y lo cucrido y 'lue esa discrepancia se d e be a un vicio de
1 ~ voluntad o (lo tue es sinnimo ) del consentimiento (6 ).
J o rge Eugenio Casta t1 ed;l(7 ) co nsidera qu e en el estudio de
los vicios de la voluntad debe precisarse que se trata en realidad
ele vicios tue afectan a la decbracin de vo luntad y no al cansen-

(4) Teora General de los Actos o N,egocios Jurdicos, pg. 185.


(5) Comentar ios al Cdi go Civi l Peruano. T. 1, pg. 95.
(6) lbidem, pg. 96.
(7) Los Vicios de la Voluntad, pg . 3.
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timicnto, portue ste slo existe y se le necesita dentro de los


contratos . pero no en los dem;s negocios jurdicos. como son. verbi-
~racia. las dechracion es un ih teralcs tue c m a na n de la promesa ele
recompensa .

Y no le falta razn <l Clstaiiccla . Como <!puntan Arauz C1stcx


y Llambas (8 ). tradicionalmente los vicios de h voluntad h an sido
co nsider;1dos como propios de lus co ntratos <l cuyo respecto se
haba formado la sistcm;ltizacin de los vic ios del co nse ntimi ento,
pues para formar el contrato se reLucra del conse ntimi ento de
las partes. es decir. del sentimiento co m n (de cum-sentirc ), gue
lleva a una de las partes a adherir al sentimiento de la otra. El con-
senti mien to se en tend a L]Ue L]LH:daba roto cua nd o h voluntad
de a lguno de los cont ratantes se haba formado median te error .
dolo ~ violencia.

El C(l(\ i ~o del 36. tue introdujo h noc1on del acto jurdico y


su sistem;Itizaci n - pues el Cdi~o de 1852 no la tuvo - v;1ri la
clc no mina ci{lll de "vi cios del consentimiento" d el C{)di~o L]lle abro-
~c\ por la de " vicios de h vol unt ad". consti tu yndoh en el epgrafe
del Ttulo 11 de L1 SeccitHl correspo nd iente a los actos jurdicos .
Sin embargo. la distincin conceptua l no b hizo el Codificador.
pues Ohec hea en la Exposicin de Mot ivos del Cdi~o del 36 (9 )
usa la expresi(lll "conse n ti mien to ' ' al exp li car la reform;1 de enton-
ces. v. en e l mismo articulado se hace referenci;1 tambin al " con-
setin;ientn". Ello nos ll eva a inferir tue la acepci(Hl en t ue se usa
el vocablo es la de declaracin de \'o luntad .

Los vicios de los tu e nos vamos a ocupar so1 los cu e afectan


la volumad interna. la L]liC luego de decbrada lJUl' cb afectad;! por
los mismos vicios. El Cdigo clcl 1984. al igu<d tuc el de 1936. consi-
dera como tales el error. el dolo . la violencia y la inrimidacin.
t;des el error. el dolo. b viole ncia ,. b inrimidacit'Hl .

18) Derecho Civil. Parte Gen eral. T. 11 . pg. 294 .


(9) Pg. 4 v sgts.
VICIOS DE LA VOLUNTAD 401

151. DELIMITACION CONCEPTUAL

El error es una divergenc ia inc o nciente que se da e ntre la


voluntad inter na o re; I del sujeto y los efec t os que busca con su
manifestacin . Co nsist e , fundamenta 1m en te, como sea la de Co -
sso( l ), en un a represe nta ci n su bj etiva con traria a la verdadera
rea li dad o bje tiva. y cuando esa fal sa representacin ha te nido tal
imp o tancia e n la g nes is del negocio qu e haya sid o capaz de deter-
min ;Jr la voluntad , constituye un vic io de la misma . Aguiar (2 ), si -
guiend o a Gi o rgi lo defi ne co m o una disc o nfo rmidad e ntre las
ideas d e nu es tra ment e y el o rd e n de la s cosas. Pa ra los Ma zea ud
(3 ). com e ter un error es te ner una o pini n co ntrari ;J a la rea li dad.
Seg n Le n Bara ndiarn (4 ) es una disconformidad e ntre e l o bjeto
in te ncio nal de b a pre ciaci(1 n y s t;J mi sm ;1. o sea el o bjeto ment;d .
Cast;llieda ( S) afirm a l]U e es la sustitucin de la id ea verd;1de ra por
una ide;1 falsa sobre la perso na o la cosa (o bjet o ): se trat a d e una
represeJlt;Jci n l]Ue no es ve rdadera.

El error co m o vici o de la voluntad es t;, pu es, referido a b


funcin co noscitiva d e l sujeto y; que se trata d e ausencia de cono-
ci mi en to o d e co noc im iento eq uivocado . Po r eso. au ncu e la au-
se nci ;J d e co nocimi e nto es ignorancia y el conoc imi e nt o ecuivoca do
es error, la ignorancia se Cl]Uipara a l error , j urdi camente apreciada.
Como sostienen Ospina y Osp in a(6 ) . el error provien e d e la ign o -

( 1) Institucio nes de Derecho Civ il . 1, pg. 157


(2) Hechos y Ac tos Jurdicos. l. La Voluntad Ju rdica, pg. 137
(3) Lecciones de Derecho Ci vil. Parte Segu nda. V ol . 1o . pg . 184
(4) Comentarios al Cdigo Civil Peruano. T . 1, pg . 96
(5) Lo s V icios de la V ol un tad, pg. 22
(6) T eora General de lo s Actos o Negocios Ju r dicos, pg. 187 .
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rancia: el concepto falso encuentra su origen en el desconocimiento


de la realidad. De ah que uno y otra deban Luedar sometidos a
idntico rgimen jurdico, siendo sta la solucin trad icion;t l. Si
bien la ignorancia era empleada preferentemente por los juriscon-
sultos romanos para calificar el vicio cue consista en el descono-
ciimiento o en el falso concepto de la realidad. y adem;s
era empleada preferentemente en los textos roman os (''Oc juris
et facti ign o rantia ' ' ), el Derecho Moderno slo ha modificado la
nomenclatura referente a este vicio, dando preferencia al vocablo
error, por lo Lue ambas locuciones - ignorancia y error- tienen
el mismo significado y estn comprendidas en el mismo concep-
to jurdico.

La doctrina es unamme en la equiparac10n de la ignorancia


con el error y en considerarlos como fenmenos conosc1t1vos Lue
resultan de una falsa o inexacta representacin de la realidad. As ,
segn Stolfi (7 ). el error consiste en la falsa representaci (Jil de la
realidad: determinada por la ign o rancia, es decir, por no haber
tenido la parte conocimiento de tudas las circunstancias Lue influ-
yen en el acto concertado , o por la eLuivocacin , es decir, por
no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstan-
cias. Para Messineu(8) , el error tambin consiste en una fals; re-
present;ci6n y, por consiguiente, en un falso conocimiento de
la realidad: est; equiparada al mismo la ignorancia, es decir, la
falta de cualquier nocin sobre un determinado hecho . Pero el
error opera como motivo (y por eso se puede llamar error-motivo
o error-vicio ): y contribuye a determinar la vo luntad, o es mvil
exclusivo de la determinacin de esa voluntad, <-uitando al sujeto
la cl a rividencia en elLuerer.
Ahora bien, nosotros hemos iniciado la delimitacin concep-
tual del error estableciendo como premisa L]Ue se trata de una diver-
gencia inconciente entre la voluntad interna o real y la voluntad de-

(7) Teora del Negocio Jurdico, pg . 171


(8) Manual de Derecho Civil y Comercial, T. 11, pg . 434
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clarada . Y ya ha quedado precisado que el error es ause ncia de


co nocimiento . y tambin conocimiento equ ivocado. Es conve-
niente precisar, adem<s , que el error como vicio slo afecta a la
voluntad y no a su manifestacin . El error - como explica Messi-
neo (9 ), haciendo referencia al error-motivo o error-vicio - inter-
viene como agente o coeficie nt e de la determinacin de la vo)untad :
es motivo de la voluntad.

Covicllo(1 O) enfa tiza la necesidad de distinguir el error que


recae sobre la expresin de la voluntad d el que recae sobre el con-
te nid o de la misma, pu es el primero origin a el desacuerdo entre
voluntad y declaraci n y, el segundo, lo prod uce entre voluntad
efectiva gue se ha manifesta d o exa ctamente y aq uell a voluntad
que se habr a tenido , de no h ~1ber ex istido el error. El error en
la declaracin , segn el autor italian o, puede consistir en un a sim-
ple distraccin , lapsus linguae o lapsus calami (en vez de decir o es-
cribir vender, digo o escribo arrend ar); o bien por erro r o repro-
duccin infiel de la decl aracin por parte de quien d eba po nerl a
por esc rito o transmitirla (dict o vender y mi secretaria escribe o
transmite arrend ar ) o bien la entrega a persona distinta del des-
tinatario, aunque del mismo nom bre y a pellido; o bien se usan
palabras a las que se les atribuy'e un significado distinto al verda-
dero . El error en el co n te nido de la voluntad, segn Coviello , es
cuando se dice lo gue se quiere, pero con fundament o en la igno-
rancia o el fa ls o conocimiento de la re alidad de las cosas, esto es ,
con fundamento en el error (por ejempl o : se cree que la perso na
a la que se hace una don aci n es la que re aliz una determinada
pr oeza, cuando no es as)( 11 ).

Espin (12 ) escribe cue el conocimiento ec1uivocado o total


desconocimiento de una cosa influye sobre la voluntad del sujeto
gue sufre la eguivocacin, d etermi n; ndola en un sentido distinto

(9) lbidem
(10) Doctri na General del Derecho Civi l, pg . 422
(11) lbidem , pg.4 23
(12) Derecho Civi l Espa ol , Vol. 10, Parte General, pgs . 512 y 513
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al Lu e se hubiera dirigid o s in ese fals o co n oc imi e n to y qu e ha y


por tanto. d o s voluntades distintas : una. la real. LJUe se ha formado
por efec t o del erro r y LJUe ha s id o m a nife sta da: otr;t. LJlle n o ha
llegado a formarse, pe ro tue re pr cse ma la vc rd;tdera voluntad del
agente. ya tue s in el error se hubiera formado d e ese m o d o.

As , pue s, el d esac u e rd o in co nciente entre Lt vo lun ta d int e rn a


y la declarada. d e be ce ntrars e . para constituir e l error. en s(> lo la
voluntad int e rna u real. Po r eso es mu y ;tce rtad o Coviello (1 3 ) cuan-
do ex pli ca tuc pu e d e la voluntad hab er t e nid o un a exacta tn a ni -
festac i n, y sin embargo, n o haberse d eter minad o de m odo recto
y n or mal. En ge n era l. - co ntina - b ley no tiene en cuenta e l
proceso in ter n o tue pre cede a b forrnaci(m del acto vo litiv o . ni. por
lo mi sm o, Lts represe ntac io nes d e l e n te ndimiento tu e han deter-
min a do a la voluntad a hacer la deliberaci(m. esto es los m ot ivos:
pero cua nd o stos so n de t al na tura leza Lu e per t urb a n el recto fu n -
c io n;tm ie n to de 1 tu e re r , se t o man e n co nsidera ci> n , co m o vici os de
la vo luntad. o sea co m o hec h os LJUe n o la exc lu ye n . pero LJUe la
han h ec ho determinarse cua nd o sin atu ll os o n o se h ;t bra d erer-
min;td o . o se h;tbra d e terminad o de ot r.> mod o. El error tue vici a
la volum ad . es atul Lue versa pu es. n o sobre la m an ife stac i(lll de
la voluntad , s in o sobre s u contenido. Consiste e n un fa lso juicio
tue se forma de una cosa o d e un he c h o . ba sa do en Lt ignor;tncia
o inc o mplet o co n oci mien to de la realidad d e la cosa o d el h ec h o .
o del principio de derecho Lue se presupone (14 ).

Ha bra LJLI C agregar tuc par;t Lue se constituy;t el error es im-


prescindible s u es po tlt a neid ;td . Co m o se iiala Pui g Pciia (15 ). la d oc-
trina d e l erro r se cunstruve en los Cdi~os lat inos e n base a la es-
po ntanei cbd. Si el error 'es es p o nt ; ne u: t e ndrem os el error str icti
se nsu. En ca mbi o, si el error es provocado por tna tuin ;tci o n es de
la o tra parte se cntr;t en los dominios del d o lo ( lnfra No. 164 '

(13) Doc tri n a General del De recho Civil, pg. 427


(1"4) lbidem, pg . 428
(15) T ra tado d e De recho Civil Espaol. T . l. Vol . 11 . pg. 485
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Resumiendo los aspectos analizados - que no son los nicos,


como veremos ms adelante - el error como vicio de la voluntad,
lJUCda sustentado en los siguie nte s caracte res : a ) Se trata de una
divergencia inconciente entre la voluntad real y la declaracin: b ) La
divergencia es resultado de una ausencia de conocimiento o de un
conocimiento equivocado en la formacin de la voluntad interna
del declarante: e) El declarante incurre en error espontneamente.

152. CLASES DE ERROR

El error que hemos delimitado conceptua lm ente puede ser


de hec ho o de derecho. segn tue la ausencia de co noc imiento
o el conocim iento elu ivocado est referido a una situacin de
hec ho o a una norma jurfdica. criterio que viene desde el Derecho
Romano. Ospina y Ospina (16 ) ilustran el criterio de distincin
con el ejemplo cLsico tom ;ldo de Paulo: si una persona celebra
contrato con un menor de edad , creyendo tue negocia con un
may or de edad, comete un error de hecho: pero si dicha persona, (
a sabiendas de que est; negociando con un menor de edad. supone
tuc puede pretermitir las formalidades lega les protectoras de los in-
capaces, incurre en un error de derecho.

153 . EL ERROR DE DERECHO

El error iuris tu e. como hemos visto, consiste en la ignorancia


o conocimiento equivocado de un a norma de derecho. puede consis-
tir tambin en la etuvoca interpretac in o inexacta aplicacin de
la mis1na y en la ignorancia de un derecho subjetivo, cuando sta re-
cae sobre un elemento de derecho, segn la nocin que deja esbozada
Coviellu( l7 ). Segn Messineo (l8 ). del error de derecho debe di-
ferenciarse el error sobre las consecuencias jurdicas del negocio

(16) Teora Genera l de los Actos o Negocios Jurdicos . pg . 187


( 17) D octrima Gen eral del Derecho Civil , pg. 430
( 18) Manual de De recho Civ il y Comerci al . T . 11, pg . 43.7
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que afecta, de ordinario , a las consecuencias accesorias del nego -


cio tu e nacen de po r s de la ley (denominados efectos legales ):
respecto de ell as , es indiferente <.u e el sujeto las haya co nt empl ado
y querido , o haya hecho referencia a ellas, pues las mismas se pro-
ducen igualmente, porque nacen de normas dispositivas y quedan
excludas solamente por expresa declaracin de volun tad contra-
ria . Por tanto, este error no es relevante, porque se trata de ma-
teria gobernada por la ley y no por el poder del declaran te.

Stolfi(19 ) advierte tu e no siempre es f.cil saber en concreto


si el error en que se incurre es de hech o o de derecho. Considera
tu e el error es de derecho, cuando consiste en ignorar la existen -
cia de una nor ma jurdica , que regula la relacin jurdica e incide
en ella directamente, o el contenido de una norma de la tue se
conoce su existencia o el significado de una norma de la cual , en
cambio, se conoce su existencia y su co nten id o: en tales ClS os
el error recae sobre el Derec ho Objetivo. Las dudas surgen en la
hiptesis en que el error recaiga , en cambio, sobre el derecho sub-
jetivo: es decir, cuando haya equivocacin al aplicar al caso con-
creto una norma de la que se conocen su existencia, su contenido
y su significado. Si el agente incurri en err or por haber analizado
errneamente la sit uacin de hecho a que se apli ca la norma, el
error es de hecho : en cambio, si no pudo concretar a tu e hecho
se refera la norma a la que no o bstante conoce en abstracto, el
error ser< de derec ho, ya que tgnora el derecho que en efecto ha
de apli ca rse en la prctica.

El error de derecho, como lo hemos ya sealado, fue conceb ido


en el D erecho R omano, aun<.ue los tratadistas no se ponen de acu er-
do sobre su eficacia . As, Puig Pea(20 ) considera tue la legislacin
roma na le neg toda eficacia a base de la m<xima nema potest igno-
rarem legem. Sin em bargo, Agui ar(2l) . es d e la idea de que en el

(19) Teori'adel NegocioJuri'dico,pg . 176


(20) T ratado de De recho Civ il Espad . T. 1, Vol. 11 , pg . 488
(21) Hechos y Actos Jurdicos. l. La Voluntad Ju r i'dica, pg . 146
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Derecho Romano era siempre inexcusable el error de derecho y que


pese al adagio Error iuris nocet se pueden extraer de los textos
romanos principios generales tales como: "La ignorancia del dere-
cho no aprovecha a los que quieren adquirir, pero no perjudica a
los cue reclaman lo suyo" o " El error de derecho no perjudica a
nadie en el riesgo de perder su propia cosa' .

El Cdigo Napolen no hace mencin expresa al error de


derech o. Su Art. 1] 09 hace referencia al error como uno de los
vicios del consentimiento, sin hacer distingo entre error de hecho
o error de derech o . Ello ha permitido, segn indican los Mazeaud
(22 ), que la jurisprudencia admita que el error de derecho, como
el error de hecho, puede constituir un vicio del consentimiento.

El Cdigo Al emn tampoco hace referencia expresa al error


de derecho. Len Barandiadn (23 ) al ocuparse del tema, cita a
Warneyer, para l]Uien el error consistente en el desconocimiento
o falsa aplicacin del Derecho Objetivo, es indiferente.

Con estos antecedentes, nos ocuparemos del Cdigo del 36.


Al respecto, Len Barandiadn ( 24) es de opinin que el artic ul ado
comprendido bajo el Ttulo relativo a los vicios de la voluntad,
slo se refera al error de hecho. La Exposicin de Motivos de
Olaec hea no se pronunci sobre el particular. Sin embargo, de
la ponencia del propio Olaechea , citada po r Guzm < n Ferrer (2 5),
se deduce que la omisin se justific en la consideracin de que el
error de derecho no invalidaba el hecho obrado, por cuanto la
ley deba suponerse conocida por todos desde que fue promulgada.
Se plante, as, es nuestro Derec ho , una confusin entre el error
de derecho -ent endido como ignorancia de la ley - y la inexcusa-
bilidad del cumplimiento de la ley , que, en nuestra opinin, es
cuestin totalmente distinta.

(22) Lecciones de Derecho Civil . Parte Segunda . Vol. 1, pg. 198.


(23) Comentarios al Cdigo Civil Peruano. T . 1, pg . 99
(24) lbidem
(25) Cdigo Civil . T. 11 , pg. 1188
408 FERNANDO VIDAL RAMJREZ

El error iuris no tiene nada t1u e ver co n la obligatoriedad del


cumplimiento de la ley, pues como acota Albaladejo (26 ) una cosa
es que la ignorancia o err nea no ticia de la ley no excuse de cum-
.Piirla, y otra que por ignorarla o interpretarla errneamente se emita
una declaracin (c1ue el sujet o era duct'io de emitir o no ) t1ue , ha-
biendo conocido o interpretado bien at1uclla, no se hubiese emitido .

No obstante , el propio Olaechea (27 ) aclara t1ue si la estabilidad


del orden jurdico , como base necesaria de la vida comn, puede
justificar el principio de que promulgada la ley se supone conocida
por todos y en consecuencia es inexcusable el error de derecho.
cuando se trata de leyes cuyo fundament o reside en la necesidad
pero si se trata de leyes que no miran a l inters comn , puede invo-
case contra la va lid ez de las relaciones de derech o viciadas por
un consentimiento anormal. Con el sustento , pues. de lo expuest o
por Olaechea , el Cdigo del 36 recogi el error de derecho para
situaciones concretas, como es el caso de la repeticin del pago pre -
vista en el Art . 1280 (x ).

La doctrina de nuestros das plantea tlue el error de derecho


es irrelevante frente a l sometimiento de la norma y 4ue, en c;1mbio,
frente a la eficacia del negocio jurdico es posible invocarlo. Al
respecto escribe de Cosso (28 ) que lo que ocurre es Llue en deter-
minados casos el car;cter imperativo de la ley y la trascendencia
de los intereses por ella tutelados , determina Llue a pesar de la exis-
tencia del indudable vicio de la voluntad, Llue psicolgicamente
social , no se justifica igualmente llue cuando slo se trata de le yes
Llue garantizan la efectividad de los derechos pri_vados: en consecuen -
cia, el error de derecho no podr; ser invocado efica z mente como cau-
sal de nulidad, resp(f:to de las leyes LJUe interesan a l orden pblico:

(26) De recho Civil . l. Vol . 20. pg. 215


(27) Citado por Guzmn Ferrer,pgs . 1188y 1189.
(x) "El que por error de hecho o de derecho entreg ase a otro alguna cosa o cantid ad en
pago, puede repetirla del que la recibi ".
(28) Inst ituciones de D erecho Civil . l. pg. 159
VICIOS OE LA VOLUNTAD 409

la disminuye o anula, el negocio se mantiene por exige nci a del or-


den pblico a mparad o por la norma , actuando la vo luntad como
mera condicin en el supu es to de hecho. y no como creadora de
reglas jurdicas. Si, por ejemplo, se ignora tue los contratos de arren-
damiento urbano son prorrogables por la sola voluntad del arre nda-
tario y se o torga el arre nda miento en esa creencia , no podni impug-
nars e e l contrato, aungue el arre ndad o r demuestre que de haber
sa bid o ta l consecue ncia nunca hubiera otorgado el arrendamiento .
por la se ncill a razn d e cue , en tal caso, es preferible tue se frustre
la voluntad privada antes que la ley. que ampara un inters superior.

El nu evo Cdigo hace referencia expresa al error de derecho


en el inc. 3 del Art . 202, considedndolo error ese ncia l. Len Baran-
diar;n (29) se1'iala que con esta norma se hace predomi na r el cri-
terio en cuanto a la prdida de validez de la vieja m;\xima error juris
nocet y destaca que el Cdigo no habla ya de ignorancia de la ley,
la cual no es excusable . Ma nu el de la Pu ente y Susana Zus man( 30 )
lo consideran como un logro d octrinari o.

La norma del Cdigo se inspira en el in c. 4 ) del Art. 1429 del


C digo Italiano. sobre la cual Stolfi(31 ) anota llue la consignacin
del error de derecho no es para que guien lo alegu e pretenda sus-
traerse a la o bservancia de la ley que obliga indistintam ente a todos,
sin o en cua nto pueda haber viciado su consentimiento , cuya ma -
nifestacin dependa excl usi va mente de l, d e termin; ndolo en di -
versa manera tue si no se hubi ese ignorado o aplicado errneamente
una nor ma vigente: el aforismo ' erro r iuris excusant ' significa
cuc el interesado se apoya en su estado subjetivo para va lerse de
un remedio tu c le ofrece el legislad o r en protecci n de la lib ertad
de su co ns entimiento y no para burlar la nor ma (3 2) .

(29) Curso del Acto Ju rdico , pg . 174.


(30) Proyectos y Anteproyectos de la Reform a del Cdigo Civil . T . 11. pg . 1OO .
(31) Teor a del Negocio Jurdico, pg . 175
(32) lbedem, pg . 176
410 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

154. EL ERROR DE HECHO

El error facti que, como hemos visto~consiste en la ausencia


de conocimiento o en el conocimiento equ ivocado, se deslinda del
error de derecho pues, a diferencia de ste, puede recaer en todo
lo que no sea una norma jurdica. La comprensin de su concepto
viene a ser, por ell o, sumamente lata. Como anota Aguiar(33) en
todas las legislaciones, desde la romana hasta la de nuestros dias,
se le ha admitido como una causa de inimputabilidad de los actos
cuando su autor procedi diligentemente a realizarlos .

Plantear el estudio del error de hecho -q ue la moderna doc-


trina y la plasmacin legislativa del error de derecho, hacen de
ambos ya un slo concepto integrado- supone considerarlo como
un vicio al gue se le reconoce efectividad para afectar el acto ju-
rdico en su validez y en los casos en que la codificacin lo co nsidera
como error esencial, esto es, cuando el sujeto de no haber incurrido
e1i l, no habra manifestado su voluntad para la celebracin del
acto respectivo. Como anotan Os pina y Ospina(34 ), no todo erro r
que cometan los agentes repercute sobre la eficacia de los actos
jurdicos, sino solamente aquel que ; real y presuntamente, llegue
a convertirse en el mvil determinante de la voluntad, o sea, e n la
causa de la manifestacin de dicha voluntad.

Sig~ifica , entonces, con la advertencia en cuanto a que el


error de hecho integra ya un solo, concepto con el error de derecho,
que su estudio supone la clasificacin del error en esencial, si afecta
la validez del acto jurdic o y puede producir su a.n ulaci n, y; en
indi ferente, si no afecta la validez del act'o y por ello, no puede pro~
ducir su anulacin . Dejamos de lado, pues, toda otra clasificacin que
no siga la distincin entre error esencial o sustancial y error indiferen-

(33) Hechos y Actos Jurd icos . l . La Voluntad Jurdica , pg . 159.


(34) Teora General de los Actos o Negocios Jurdicos, pg . 190
VICIOS DE LA VOLUNTAD 411

te o accidental que por lo dem s, fue la adoptada por el Cdigo del


36 y seguida por el nuevo Cdigo.

155. EL ERROR ESENCIAL

El error esencial lo es por contraposicin al indiferente. Segn


Albal adejo (35 ) se entiende e n el sentido de ser de tal ndole que
sin hab erlo padecido no se hu bies e emitido la declaracin; ha de
haber sido determinante de ella o ha de haber constituido la causa
principal de la misma. La necesidad de que sea esencial se desprende
del propio papel que est ll amada a desempear la impugnacin
de la declaracin por error: papel que consiste en invalidarla, pero
solamente si no se hubiese emitido sin el error.

El Cdigo del 36 se ocup del error esencial en los Arts. 1079 ,


C]Ue seal sus efectos: 1080, que se refiri al error en la na turaleza
del acto , al error en el objeto principal de la declaracin y al error
en las cualidades esenciales del objeto; 1081, que se refiri al error
en la persona; y, 1084, gue se refiri al error en el motivo. Le n
Barandiarn(36 ) seala gue con la ado pcin del "error sustancial",
el Cdigo del 36 se a fili a la codificacin moderna gue supera
los criterios tradicionales de cl asificacin del error.

El tratamiento gue del error ese ncial hace el Cdigo guc ha


derogado al del 36 ser desarrollado a continuacin. Debemos
advertir gue lo inspira , fundamentalmente, el Cdigo Italiano.

155.1 Error in substantia

El primer error esencial que contempla el Cdigo es el


denominado error in substantia. Lo hace en el inc. 1) del Art. 202,

(35) Derecho Civil . l. Vo l. 20, pg . 213


(36) Comentarios al Cdigo Civil Peruano. T . 1, pg. 102 .
412 FERNANDO V/DAL RAMIREZ

segn el cual " El error es esencial: l. Cuando recae sobre la propia


esencia o un a cualidad del objeto del acto L]U e, de acuerdo con la
apreciacin general o e n relacin a las c ircunstancias. d e be cons id e-
rarse d eterm inante de la voluntad ' '. Le n Barandiarn(37). ha cien do
la comparacin con el Art. 10 80 del Cdigo del 36, considera cue
este ltimo peca de elptico al referirse al error in substantia con
la expresin ' cual idades esenciales", reconocindole acierto a la
norma del nuevo Cdigo. En efecto, - escribe - cabe distinguir en
lo L]Ue ataiie al error esencial. el tue recaiga en la esencia misma
del o bjet o o en una cualidad esencial. El primero incide en la na -
turaleza misma de composici n entitativa del objeto, como si se
compra un objeto de cobre crey ndose cue es de o ro. El segundo
a fecta solamente a una cualidad como atributo o peculiaridad de
importancia en la cosa , per o cue no recae en la naturaleza de sta,
como si se compra un penco e n lugar de un caballo de raza. Destaca ,
por ltimo , Len Barandiar;n, la novedad de la norma del C digo
al caracterizar la cualidad como esencial, cuando dice que ello
ocu rre de acuerdo con la apreciacin general o en relacin a las
circunstancias. A esta virtud - conc lu ye - se recurre a un criterio
de apreciaci (m objet iva: el " modo de ver general de las gentes
y no a un criter io subjeti vo, como la mera intenci n tue tuvo e l
agente.

Como lo destaca el propio Len Barandi ;lr; n e n sus


Comentarios al Cdigo del 36 (38 ), la determinacin del error in
su bstantia ha preocupado h o ndamente a los civi li stas . Segn Ospi-
na y Ospina (39 ), los jurisconsultos romanos , adem; del error in
ipso c01pore rei, solamente reconocieron eficacia a otra especie
del error sobre el objeto : el error in substantia, es decir, el error sobre
la sustancia del objeto, L]Ue tena lugar cuando una persona compraba
un a mesa enchapada de pl ata, creyendo que toda ella era de plata
maciza; este error in substantia constitua un vicio de la voluntad tue

-
(37) Curso del Acto Juri'dico, pg . 173.
(38) Pg. 105.
(39) Teora General d e los Actos o Negocios Jur(dicos, pg . 194
VICIOS DE LA VOLUNTAD 413

daba lugar a la anulacin del acto respectivo. Segn estos tratadistas


colombianos la nocin romana del er ror in substantia no solamente
era objetiva . sino que t;unbin era netamente materialista. por cuan-
to la sustancia del o bjet o se identificaba con su composicin ma-
terial.

El C digo Francs rec ogi la noc1on del error in subs-


tantia en su Art. 111 O. de acuerdo con el cual "el error no es una
causa de nulidad de la convenci n sino cuando recae sobre la sus-
tancia misma de la cosa tue es objeto de ella" . Segn anota Josse-
rand (40 ) , esta noc i n suscit polmicas e n la actualidad ya extin-
guidas por obra de la jurisprudenci;1 y de los m o dernos tratadistas
franceses. Segn los Mazeaud(41 ). al reproducir la expresi n latina
error in substantia los redactores de l Code parecieron haberse su-
m;ld o al criterio objetivo material del derecho romano . De este
mod o como recuerda J ossera nd ( 4 2 ). la funcin del error, como
vic io del consentimiento, era muy reducida: se limitaba a inadver-
tencias tpicas y groseras como aq uellas de comprar candelabros
de cobre plateado creyndose que se ;1dquira candelabros de plata:
en cambio . el error que se refiere al o rigen de la cosa. a su antigue-
d;ld, ;1 su mrit o artstico . no sera d e ninguna consideracin; el
co mprad or de un lien zo tue supona adquirir un Corot, que era
puesto e n posesi n de una mala copia: el afici o nado tu e pensaba
haber adquirid o una c moda Luis XV autnt ica y que reci ba un
mueble de fabricacin reciente, no tendra razn para quejarse,
pues el error en Lue haba incurrido no interesaba a la sustancia
misma de la cosa, al sustantivo que sirve para designarla: les ha
sido entregado determinado li e nz o o determin;1da cmoda, su e rror
no es especfico, no recae sobre la es pec ie misma a cue pertenece
el o bje to . La solucin la dieron , pues, la jurisprud e ncia y la doc-
trina, cu c consideraron L]Ue deba entenderse como sustancia de
la cosa sus cualidades sustanciales, es decir, acucllas de sus cuali-

(40) De rec ho Civi l . T. 11 , Vol . 10, pg . 52


(41) Lecciones de Derecho Civil. Pa rte Segunda . Vol . 1, pg. 188
(42) Derecho Civil . T . 11. Vol . 10, pg . 52
4 14 F ERNA NDO VID A L RAMIR EZ

dades que han sido determinantes , propulsoras , de la voluntad de


las partes(4 3 ). Los Mazeaud (44 ) agregan que los tribunales abando-
na ron la teora objetiva para acercarse a la teora subjetiva y que
el calificativo de "sustancial ", que se ha conservado por deferenci<1
al Art. 1110 del Code Civil , significa hoy esencial.

El Cdigo Alemn de 1900 contempl el error 1n subs-


tantia, en su Art. 119, ap. 2: "como error sobre el contenido de
la decl arac in vale tambin el error sobre aquellas cualidades de
la persona o cosa que en el trfico se consideran esenciales''. Enne-
cerus(45) lo explica planteando una dualidad entre el error en
el motivo (subjetivo ) y error en la declaracin (objetivo ). En mu -
chos casos - escribe- el error sobre la cualidad de una cosa de-
be ser considerado como error en la declaracin, sobre todo cuan-
do el comprador yerra sobre la cualidad que l desea que tenga
la cosa. En cambio - contina - no hay error en la declaracin
cuando el comprador declara: "co mpro como siendo de oro este
anillo que tengo delante'', pero el a nillo no es autnti co. En este
caso coinciden la voluntad y la declaraci n, es decir, el sentido
querido y el sentido imputable de la declaraci n. El comprador
no yerra sobre el contenido de su declaracin, sino sobre la coin-
cidencia entre lo declarado y la realidad. Pero como sea que la
declaracin del comprador se dirige a un anillo de un a cualidad
determinada , o sea, a uno de oro, no existe erro r en el mo tivo, ni
tampoco un error en la declaracin, sino un error en la cualidad
esencial. .Este error en el Art. 119, a p. 2 es Cluiparado . con una
formulacin poco acertada, al error en la declaraci n , y autor iza a
impugnar .

Con estos, y desde luego otros antecedentes, se gest


el Art . 1080 del Cdigo del 36, que, como ya se ha advertido, se
refiri al error in substantia en relacin a las "c ualidades esenc iales "

(43 ) lb idem, pg . 53
(44) Lecciones de D erecho Civil. Parte Segunda . Vol . 1, pg. 190
(45) T ratado de Derecho Civil. T. 1, Parte General 11. Vol . 2o., pg. 345.
VICIOS OE LA VOLUNTAD 415

del objeto . En su comentario, Len Barandiadn( 46) precisando


la actitud de la tesis objetiva y de la subjetiva, seala gue dentro
de la una y la otra, el error se estima, en cuanto a su existencia
misma, como hec ho subjetivo, desde que respecta a hecho de la
voluntad del sujeto (el declarante) de modo gt.e slo ste puede
establecer, de acuerdo con su crit~rio propio, cundo cay en error.
La discrepancia de las dos tesis comienza al apreciarse cuando tal
error adL]Uiere relevancia para el derecho . Para la teora subjetiva
basta Llue la parte considere como esencial una cualidad negociando
en virtud de esta consideracin. Para la objetiva, tal consideracin
carece de todo valor, siendo lo L]Ue precisa, gue la cualidad falsa-
mente atribuda desplace la cosa de la especie a gue realmente per-
tenece, a otra, o resu lte - de acuerdo con las frmulas de los cdi-
gos modernos-, en el c;:aso concreto, que tal cualidad es esencial
a la cosa " segn el modo de ver general " . El Cdigo del 36 -con-
tina Len Barandiar<n( 4 7)-, no se pronuncia por ninguno de los
dos criterios: el subjetivo o el objetivo. Esta actitud evasiva -senten-
cia - acaso es disculpable, considerando la indecisin gue reina sobre
la cuestin, sealando gue el Cdigo del 36 deja la cuestin del
error in substantia sin solucin adecu ada.
Nosotros creemos gue la frmula adoptada por el C-
digo actual comstituye ya una solucin a la cuestin, desde el mo-
mento que no deja librada la anulacin del acto a slo el error
esencial sino que requiere, adems de la conocibilidad prescrita
por el Art . 201. Conjuga, de este modo, la tesis subjetiva, con los
riesgos gue para la seguridad jurdica implica, con una frmula
C.]Ue no est imbuda de un puro objetivismo y gue supera la vague-
dad de expresiones tales com o 'el modo ~e ver general" y . otras,
con el requisito de la conocibilidad.

155 .2 Error in personam

El segundo error esencial gue contempla el Cdigo es

(46) Comentar ios al Cdigo Civil Pe ruano. T . 1, pg . 106


(47) lbidem , pg . 107
416 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

el denominado error in personam. Lo hace en el inc. 2) del Art.


20 2, segn el cual "El error es esencia 1: 2) Cuando recae sobre las
cualidades personales de la otra parte. siempre tjUe aclullas hay<~n
sido determinantes de la voluntad". Len Barandiar;n(48 ), haciendo
comparacin con el Art. 1081 del Ci'ldigo del 36, considera lJUe la
frmula utilizada por el nuevo Cdigo es preferible. pues el Art.
1081 hablaba del error "'lue se refiera a b persona", lu LJUe podra
permitir que se comprenda no slo un error en la cualidad de
un<\ persona. sino a su misma identidad. y no se ve razn para ljUe
entonces no se tenga en cuenta el error vicio (49 ).

El Art. 1081 del Cdigo del 36 estaba referido e:-;clusi-


vamente al error en la persona, como error esencial, en los trminos
siguientes: " Se considera igualmente error sustancial, al 'lue se re-
fiere a la persona , cuando la consideracin a ella hubiese sido el
motivo principal del acto' ' . Olaechea(SO ) dej e:-;puesto. susten-
tando la norma, 'lue el error concerniente a la persona vicia el con-
sentimiento si la consideraci n a ella fue el motivo propulsor y es
ineficaz cuando no fue el impulso directivo de la vluntad . La do-
nacin .sirve de ejemplo en el primer caso, y la compra-venta segul-
da del precio , en el segundo (51 ).

De la motivacin de Olaechea se deduce lJUe en la mente


del codificador del 36 estuvo la iden de distinguir los efectos del
error in persona m segn la gratuidad u onerosidad de los actos y.
adems, como lo seiiala Len Barandiar<n(S:Z ) que la sancin del
Art. 1081 se apoya en la circunstancia de LJUe el acto se cdebre
intuito personae. Y adem;s , p<lrece ser lJUe el error puede estar
referido tanto a la identidad de la persona o a alguna de sus cuali-
dades ese ncia les. Por ello , es conveniente precisar la figura del e rror

(48) Curso del Acto Jurdico, pg. 173


(49) lbidem. pg . 174
(50) Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civ il, pg. 4 .
(51) lbidem, pg . 5
(52) Comentarios al Cdigo Civil Pe ruano. T. 1, pg . 110
VICIOS DE LA VOLUNTAD 417

in personam para poder establecer el sentido y alcance de la fr-


mula adoptada por el nuevo Cdigo.

Segn Os pina y Os pina( 53) , los jurisconsultos romanos


consideraron que el error in persona m constitua siempre una cau-
sal de ineficacia de los actos jurdicos. En el Derecho Moderno
dicho error solamente constituye vicio de la voluntad cuando la
identidad de las personas o algunas de sus cualidades ha sido el
mvil principal de uno de los agentes, es decir, que la influencia
del error en la persona sobre la validez de los actos jurdicos depen-
de de la investigacin concreta que se verifique en cada caso par-
ticular para establecer si la consideracin de dicha persona cons-
tituye o no mvil determinante de uno de los interesados al prestar
su voluntad.

Los Mazeaud(54), en relacin al Art. 1110 del Code


Civil, que en su prrafo 2o . recoge el error en la person a, como que
"no es causa de nulidad cuando no recae ms que sobre la persona
con la cual se tiene la intencin de contratar, a menos que la con-
sideracin a esta persona sea la causa principal de la convenein' ',
explican que sus redactores no admitieron este error ms que cuando
el contrato se haba concluido intuito personae. Para estos autores
franceses, todo contrato a ttulo gratuito se concluye intuito perso-
nae. Pero advierten que no por eso hay que concluir, a contrario ,
que lo de intuito personae resulta siempre indiferente en los con-
tratos a ttulo oneroso. En el mismo sentido se pronuncia Jossc-
rand(SS). As, pues, para el sistema francs el error in personam
supone un acto celebrado intuito personae, sea gratuito u oneroso,
evidencindose un a marcada afiliacin a la tesis subjetiva.

(53) Teora General de los Actos o Negocios Jurdicos. pg . 200


(54) Lecciones de Derecho Civil . Parte Segunda . Vol. 1, pg. 194
(55) Derecho Civil. T. 11, Vol. 10, pgs. 57 y sgtes.
418 FERNANDO V/DAL RAMIREZ

El Cdigo Alemn legisla sobre el error in personam,


conj untamente con el error in substan cia, en su Art . 119, a p. 2.
Como ya lo hemos destacado , extrayendo la opinin de Ennece-
rus. lo aprecia con criterio objetivo y se remite nicamente a las
cualidades esenciales, entendiendo por tales tanto las de cadcter
corporal como espiritual, como a sus condicionl!s jurdicas o de
hecho, por e~emplo, la solvencia( 56).

Con estos antecedentes, y tambin otros, se gest el Art.


1081 del Cdigo del 36 y, con relacin a l, Len Barandiarn(57)
seala que en el error en la persona es constatable la misma actitud
de criterio, ora subjetiva, ora objetiva, que respecto al error in subs-
tancia . El error en la persona es tambin en cuanto a su existencia
misma, hecho subj etivo: pero en lo que concierne a cuando l sea
legalmente atendib le, la misma disputa entre los dos criterios re-
nace. Termina indicando que el Cdigo del 36 pareca afiliarse al
criterio subjetivo, al referirse meramente a que " la consideracin
a ella (a la persona) hubiese sido el motivo principal del acto" .

La frm ula adoptada por c1 nuevo Cdigo refiere el


error in personam a slo las cualidades esenc iales de la persona y
precisa que es la contraparte del acto . El error se centra, as, en
las cualidades y no en la identidad de la persona . Dentro del crite-
rio adoptado, se conjuga la tesis subj etiva co n el recuisito de la
conoscibilidad que, como ya hemos se alado, supera la vaguedad
resultante de una apreciacin que no sea concreta.

155.3 Error iuris

Es el tercer error ese ncial que contempla el Cdigo y


a l se refiere el in c. 3 ) del Art. 202: " El error es esencia 1: 3 ) Cuan-
do, tra t ndose de un error de derech o, haya sido la nica raz n
determinante del acto" .

(56) Tratado de Derecho Civil . T . l. Pa rte General 11. Vol . 20 , pg . 348


(57) Comentarios al Cdigo Civil Peruano . T . 1, pg . 112 .
VICIOS D E LA VOLUNTAD 4 19

Del error iuris nos hemos ya ocupad o (Supra No . 153) .

1 55.4 Error en la cantidad

Otro error esencial que contempla el C digo es el error


in quantitati, error en la cantidad, el que lo considera como tal si
ha sido determinante de la voluntad, pues lo legisla conjuntamente
con el error de clculo gue siempre es un error no-esencial pues
slo da lugar a la correspondiente rectificacin. El Art. 204, inspi-
rado en el Art . 1430 del Cdigo Italiano, lo presenta en los siguientes
trminos: "El error de clculo no da lugar a la anulacin del acto,
sino solamente a rectificacin, salvo que, consistiendo en un error
sobre la cantidad haya sido determinante de la voluntad" .

El Cdigo del 36 ignor el error en la cantidad y slo se


refiri al error de clculo, que el Art. 1083 llam error de cuenta .
Olaechea se refiri a ste como "el simple error de cuenta"(58) y
Len Barandiarn(59), en sus comentarios, no hace referencia al
error in guantitati, pese a gue menciona el Art. 1430 del Cdigo
de Italia. Castaeda(60) s lo menciona estudiando el error al gue
se refera el Art. 1083, advirtiendo que si bien el error de cuenta
no es causal de anulabilidad, ello, no obstante, existe en esta insti-
tucin algo ms profundo, gue es suscepti_ble de darse en cualq uier
contrato, aleatorio o conmutativo, gue en la doctrina extranj era
se distingue del error de cuenta y se le conoce como error de can-
tidad.

La doctrina de la actualidad reconoce la relevancia del


error in guantitati. Espin(61), clasificando las varias especies de
error se refiere a l en relaci t~ con las cosas q ue se numeran, pesan o
miden, aunque algunos como Puig Pea( 62), en relac in con el Cd i-

(58) Expsoicin de Motivos del Lib ro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil, pg. 5
(59) Comentarios al Cdigo Civil Peruano . T . 1, pg . 116
(60) Los V icios de la Voluntad, pg. 64
(61) Derecho Civil Espai'lol. Vol. 1, pg. 513
(62) Trat ado de Derecho Civil Espai'lo . T . 1. Vol. 11, pg . 488.
420 FERNANDO VIDAL RAMJREZ

go Espaol, lo consideran, como el error de cuenta, un error no-esen-


cial. Albaladejo(63), distinguiendo las diversas clases de error, seala
que tambin puede el error ser in quantitati, es decir, versar sobre
la cantidad, bien sea en cuanto a las dimensiones de la cosa, o en
cuanto al nmero de unidades que encierra, o en cuanto a la cifra por
la que se adquiere.

Precisar el error en la cantidad requiere vincularlo ne-


cesariamente con el error de cuenta o de clculo, porque parece
ser una especie de ste . Messineo(64) dice que es esencial el error
sobre la cantidad cuando haya determinado la voluntad del sujeto
(que su fri el error), a menos que se trate de error de clculo, el
cual se hace irrelevante , puesto que poco im.porta la cantidad decla-
rada desde el momento en que, mediante la rectificacin, se estable-
ce la cantidad exacta, efectivamente querida por el declarante. El
error en la cantidad, en cambio, tiene una importancia muy distin -
ta de la del error de clculo, cuando determina la voluntad del
sujeto. Sin embargo, Messineo, para los efectos de la ratio legis
del Art. 204 -que se inspira en el Art. 1430 del Cdigo Italiano-, no
ofrece un concepto claro del error in.quantitati. Por eso, acudimos a
la siguiente explicacin de Stolfi(65): en la compra de diez acciones
de una sociedad por 100 liras cada un a, si el comprador se declara
deudor de 800 liras, es obvio que basta rectificar la suma para com-
prender que la deuda es de 1,000 liras: la accin de nulidad no es ad-
misible porque la equivocacin no ha influido sobre la naturaleza del
negocio ni en el precio , sino slo sobre la operacin aritmtica ne-
cesaria para determinarlo exactamente. Ms difcil es el caso cuan-
do las acciones se compran "al precio de Bolsa" y que por un error

(63) Derecho Civ il. T . 1, Vol . 20 , pg . 218


(64) Manual de Derecho Civil y Comercial. T . 11, pg . 435
(65) Teora del Acto Jurdico , pg. 180.
VICIOS DE LA VOLUNTAD 421

de imprenta el precio se seala en 100 cuando en realidad es de


1 50. A este respecto han de distinguirse dos hiptesis posibles. Si la
parte quiere adquirir pura y simplemente las acciones y el precio .de
la Bolsa se indica como sinnimo de precio corriente en el da de
la contratacin, basta comprobar el error de importe para que el
comprador debe reembolsar la diferencia. Pero si la parte haba de-
clarado querer invertir 10,000 liras para tener segn el precio de la
cotizacin, las 100 acciones necesarias para adquirir la mayora de
las acciones, con ella expresa que la compra no le interesa , sino en
cuanto con ella obtenga un determinado resultado de notoria impor-
tancia, ya que el mismo le permitira imponer su voluntad en la
junta: por consiguiente , si de la rectificacin del clculo resulta que
no obtiene la mayora tal como lo haba previsto , aunque el listn
hubiese sido publicado sin errores, podr ejercitar la accin de nu-
lidad del negocio por error, error de clculo, pero determinan te del
consentimiento.

El error in quantitati debe entenderse, pues, como un


error en el motivo, y no referirlo a cosas mensurables, ya que siem-
pre una operacin aritmtica podr establecer la exactitud de la
medida, el pesaje o la cuenta. Como error en el motivo lo reconoce
el propio Messineo (66 ) y del ejemplo tomado de Stolfi si bien
tampoco se presenta con un a connotacin precisa se acen ta an
ms su carcter de error en el motivo. N os otros hubiramos prefe-
rido dejar el error de cuenta o de clculo siempre como un error
no-esencial. Hay que sealar, como veremos a continuacin, que
el Cdigo legisla sobre el error en el motivo, lo que no hace el Cdi-
go Italiano. De ah, tal vez, la dificultad del deslinde conceptual.

Sobre el error de clculo o de cuenta nos volveremos a


ocupar (Infra No. 163.1).

(66) Manual de Derecho Civil y Comercial. T. 11, pg . 435.


422 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

155.5 Error en el mot ivo

Tambin est considerado como error esencial en el C-


digo pues as resulta del Art. 20 5: " El error en el motivo slo vicia
el acto cuando expresamente se manifiesta como su razn determi-
nante y es aceptado por la otra parte". El antecedente lo consti-
tuye el Art. 1084 del Cdigo del 36 , pero, ind ud ablemente, el nuevo
Cdigo lo trata con mejor tcnica .

En efecto , el error en el motivo fue tratado por el Art.


1084 del Cdigo del 36 en los trminos siguientes: "La fa lsa causa
slo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su ra z n
determin ante, o bajo forma de condicin' '. Olaechea(6 7 ) lo ex-
pli ca se alando que la falsedad de la causa puede afectar la validez
del consentimiento si se .ex przs como razn del acto, o bajo forma
de condicin. Ello es as , en el primer caso, porque la ca usa final
del acto se confunde con el o bjeto y es parte integrante del acto
mis mo; y en el segundo, porque la condi cin es un eve nto c ue
decid e sobre la subsistencia del c onsentimiento , termin afirmando.
Len Barandiarn(68) es de opinin que el Art . 1084 apreciaba el
trmino causa de modo diferente al de la teora clsica. Por su par-
te , Castaeda(69) seala que la doctrina ya ha esclarecido que no
se trata de causa sino de motivo.

Nosotros consideramos que se trata de causa convencio-


nal, es decir, de la cau sa en la acepcin de su moderna teora y,
como tal, confundible con el motivo (Supra No. 51 ). Por eso, acierta
Albaladejo(70) cuand o afirma que el error-vicio funciona como mo-
:ivo que determina la forma cin de la voluntad. Pero el vicio no se
configura cuando sl o se rra ta de razones personales, ajenas en s al

(67) Exposicin de Mo t ivos d el Li bro Qui nto del Proyecto de Cdigo Civil, pg. 5 .
(68) Comentarios al Cdigo Civil Perua no. T . 1, pg. 70
(69) Los V icios de la Volu ntad, P<!i 70
(70) De rech o Civ il. l. Vol. 20, p g. 2 19.
VICIOS DE LA VOLUNTAD 423

acto jurdico; como si yo me compro una casa en Piura porque creo


haber sido nombrado para desempear una funcin en dicha ciudad.
Puede ocurrir que mi creencia no tenga fundamento cierto y este so-
lo motivo il.o es suficiente para que pueda impugnar el acto jurdico
(la compra de la casa). Para que la impugnacin sea posible, el moti-
vo debe ser expresamente manifestado y aceptado por la otra parte.
Slo as podr invocar mi error, si resulta no ser cierto mi nombra-
miento, pues adems mi error era "conoscible" por la otra parte.

El motivo exteriorizado y puesto en conoc1m1ento de


la otra parte, y aceptado por sta, es lo que configura el error en
el motivo como error esencial.

156. EL ERROR EN LA DECLARACION O ERROR OBSTATIVO

El Art. 208 del Cdigo establece que: "Las disposiciones de


los Arts. 201 a 207 tambin se aplican, en cuanto sean pertinentes,
al caso en que el e;ro~ en l declaracin se refiera a la naturaleza del
acto, al objeto principal de la declaracin o a la identidad de la per-
sona cuando la consideracin a ella hubiese sido el motivo determi-
nante de la voluntad, as como al caso en que la declaracin hubiese
sido trasmitida inexactamente por quien estuviere encargado de ha-
cerlo". Se legisla, as, sobre el error obstativo , pero no como un
caso de divergencia entre la voluntad y la declaracin, sino como un
vicio de la voluntad, dndose contenido, como errores esenciales, al
error en la naturaleza del acto, al error en el objeto y al error en la
identidad de la persona, as como al error en la trasmisin de la
declaracin.
Antes de entrar a considerar cada uno de estos errores esencia-
les, vamos a deternernos en el denominado error obstativo u obs-
tculo, tambin llamado impedient e, que algn sector de la doctrina
llama disentimiento, y que la moderna doctrina prefiere reconocer-
lo como error en la declaracin .
Segn Josserand(71) este error no slo vicia sino que destruye
(71) Derecho Civil. T . 11, Vol. 10, pg . 49
424 FERNANDO V JDAL RAM/REZ

el consentimiento. Los Mazeaud(72) lo definen como el error que


impide el acuerdo de voluntades, y por eso prefieren llamarlo impe-
_diente, y lo explican en el sentido de que los dos contratantes no
se han entendido; cada uno se ha engaado no sobre lo que l quera,
sino sobre lo que quera el otro contratante; el error impediente
-dicen- es un "dilogo de sordos". Por eso -concluyen- hay que
ver en l algo ms que un vicio del consentimiento: impide el con-
sentimiento, el acuerdo de las voluntades; en realidad, existe una
ausencia de consentimiento, que lleva consigo la nulidad absoluta
del contrato.

Ospina y Ospina(73) recuerdan que cuando en el Derecho


Romano se introdujeron las especies contractuales, denominadas
bonae fidei, porque en la interpretacin de ellas prevaleca la pon-
deracin de la voluntad real de los contratantes sobre la forma de
la declaracin, ciertos errores, como el que versa ha sobre la iden-
tidad de la persona, o sobre la naturaleza del negocio, o sobre la
identidad de la cosa, se reputaron, por regla general, como que im-
pedan la formacin del consentimiento . .Esta concepcin fue reco-
gida por la doctrina tradicional francesa e inspir a los redactores
del Cdigo Napolen .

.El Cdigo Alemn tom un rumbo distinto. Bajo el concepto


genrico de error en la declaracin, segn explica Ennecerus ( 74 ),
el B G B comprende el error en el acto de la declaracin, el error
en la inexacta trasmisin de la declaracin y el error en el conte-
nido de la declaracin . .En el primero , el declarante emite una decla-
racin que no quera emitir cometiendo un lapsus linguae o calami;
el error consiste en que el declarante cree que ha declarado lo que
quera declarar. En el segundo, la declaracin es trasmitida inexac-
tamente por la persona o institucin utilizada al efecto(75 ). En

(72) Lecciones de D erecho Civil . Parte 11, V ol. 10, pg. 49


(73) Teora General de los Actos o Negocios Jurdicos, p_g. 180
(74) Tratado de Derecho Civil 11. Parte General . Vol. 20, pg. 334
(75) lbidem, pg. 336
VICIOS DE LA VOLUNTAD 425

el tercero, el declarante yerra sobre el contenido de su declaracin,


o sea, en su sentido o significado, pues sta dice en realidad una
cosa distinta de la que deba decir(76). Segn el mismo Ennecerus,
existe en especial un error sobre el contenido, cuando el declarante
yerra sobre el objeto del negocio, sobre el tipo de negocio o sobre
la persona con la que quiere concluirlo(77 ). Como se sabe, la doc-
trina alemana prescinde de la idea del error obstativo.

El Cdigo del 36 recogi el error en el acto y en el objeto en


el Art. 1080, y el error en la persona en el Art. 1081, sin recoger
el error en la trasmisin de la declaracin. Pero como lo seala Len
Barandiarn(78), sin considerar la concepcin francesa del error obs-
tativo, segn la cual se hace el acto inexistente. En nuestra codifica-
cin el error hace al acto anulable, cuando es esencial .

El Cdigo 1taliano recoge las mismas especies de error en


los Arts . . 1429, apartados 1, 2 y 3 y el error en la declaracin o
en su trasmisin, en el Art. 1433, lo que ha motivado crticas en-
tre sus comentaristas. As, Messineo(79) expresa que hubiera sido
coherente que el legislador se hubiese limitado a regular los casos
de error que consisten en vicios, o sea en mviles de la voluntad;
pues cuando se habla de error que nace sobre la naturaleza o sobre
el objeto del negocio, o de error sobre la Identidad del objeto de
la prestacin, o sobre la identidad de la persona del otro contra-
tante , se toma, efectivamente , en consideracin, no el error que
hace el mvil de la voluntad, sino otra especie de error; hay aqu
un error en la declaracin. Agrega Messineo que son casos de diver-
gencia entre declaracin y voluntad; y que el error, en tal caso, se
denominada obstativo, u obs,tculo, para significar que el mismo
impide la formacin del negocio. En el mismo sentido y en tr-

(76) lbidem, pg . 338


(77) lbidem, pg. 339
(78) Comentarios al Cdigo Civil Peruano . T. 1., pg . 102.
(79) Manual de Derecho Civil y Comercial . T. 11, pg . 438
426 FERNANDO VIDAL RAMJREZ

minos ms severos se pronuncia Stolfi(8 0). Por el contrario, Betti


(81) no formula crtica al respecto y ex plica el error en la declaracin
o error obstativo desde la perspectiva particularmente objetiva con
gue sustenta sus ideas.

El nuevo Cdigo considera al error obstativo como vtcto de


la voluntad y como un error ese ncial. Sigue as la sistemtica del
Cdigo Italiano.

156.1 Error en la naturaleza del acto


El error en la na tu raleza del acto. tambin llama do
error in negotio, es el que recae sobre la ndole misma del acto .
Es el error en la naturaleza del contrato, en el ejemplo clsico de
Puthier, citado por los Mazeaud(82) ' si alguno cree venderme una
cosa, y yo creo recibirla a ttulo de prstamo o como regalo. no
ha y en ese caso ni venta, ni prstamo, ni donacin'' . Segn Ospina
y Os pina ( 83) se configura cuando uno de los agentes o los agentes
declaran celebrar un acto que no corresponda al que, segn su real
voluntad, han querido celebrar: como si en un contrato de mutuo
o de compra-venta, una de las partes lo entiende como donacin.

Albaladejo(84 ) seiiala cue bajo la denominacin de


error in negotio no siempre se alude a lo mismo , aungue, desde
luego, se trate, en todo caso, de error referente al negocio. Agrega
cu principalmente se entiende por tal el error sobre la ndole, con-
tenido principal o naturaleza del negocio, pero gue no hay error
in negurio cuando el error se produce por un lapsus (como cuando
se quiere vender y se expresa arrendar). Vincula el tratadista espa-
iiol al error in negatio, el error en las consecuencias del negocio o en
los efectos de ste, cuando se cree que tiene otros efectos ele los

(80) Teorla del Negocio Ju r ldico. pgs. 180 y sgtes. y 143 y sgtes.
(81) Teora General del Negocio Jurldico, pgs. 311 y sgtes .
(82) Lecciones de Derecho Civil, parte 11, Vol.1o ., pg . 184
(83 ) Teorla General de los Actos o Negocios Jurld'icos, pg. 193 .
(84) De recho Civil. l. Vol. 2o., pg . 219
VICIOS DE LA VOLUNTAD 427

que realmente debe producir el acto celebrado; y el error en ~os


requisitos o elementos del negocio, cuando se cree que la ley extge
requisitos que verdaderamente no son exigibles.

Como. puede apreciarse, el error en la naturaleza del


acto tiene una proximidad muy cercana con el error de derecho y
a veces puede ser resultado de ste .
Len Barandiarn (85), comentando el Art. 1080 del
Cdigo del 36, dice que el error sustancial que se refiere a la natura-
leza del acto, vicia la declaracin de voluntad, no por el error mismo,
sino porque acusa la falta de voluntad del declarante. Se trata, pue~ .
de un vicio en la manifestacin de voluntad, desde que el declarant
ha manifestado querer algo que realmente no quiso. Este error exisL
-contina el maestro- cuando la parte que invoca el error entenda
hacer un contrato distinto de aquel que ha declarado consentir y
que, en este caso, no hay concurso de voluntades, desd'e que las
partes han querido cosas fundamentalmente diversas, pues el error
recae sobre las obligaciones y los derechos que con respecto al acto
pensaron adquirir las partes, y esas obligaciones y esos derechos
costituyen lo esencial del acto jurdico.

Como lo h emos sealado, el Art. 208 del Cdigo le


hace aplicables al error en la naturaleza del acto las disposiciones
relativas al error esencial, por lo que constituye uno ms de los
que contempla.

156.2 Error en el objeto

El error en el objeto, tambin llamado error in corpore,


es el que recae en la identidad del objto del acto . Segn Betti ( 86)
existe un error obstativo sobre la identidad de la cosa objeto de la
declaracin (error in carpo re) cuando la indiccin o descripcin
que se haga de ella conduzca a identificar una cosa distinta de la
que conceba el declarante.
(85) Comentarios al Cdigo Civil Peruano. T. 1, pg. 103
(86) Teora General del Negocio Jurldico, pg . 315
428 FERNANDO VIDAL RAM/REZ

La doctrina es uniforme en distinguir el error en el objeto


en dos especies: como error sobre la identidad o individualidad o
existencia del objeto (error in corpore ), que es el que ahora conside-
ramos, y como error en la sustancia o cualidades esenciales del obje-
to (eeror in substantia ), que ya hemos considerado (Supra No. 155.
1). La difere ncia radica en que el irror incorpore es obstativo, y que
el error in substantia no. Sin embargo, no todo error in corpore es
necesaria mente obstativo .

Coviello (87) considera que el error in corpore es obsta-


tivo cuando es producto de la falta de acuerdo entre la voluntad y
la declaracin , o de la falta de consentimiento; pero que hay casos
en que no existe tal desacuerdo , y sin embargo el declarant e est en
un error sobre la identidad del objeto, en cuanto declara querer y
quiere una cosa determinada , pero slo porque la ha confundido
con otra, ya sea que la haya conocido realmente o tan slo imagi-
nado, la que habra querido y declarado querer, si no hubiese estado
en el error. Stolfi (88), que formula un planteamiento similar, dice
que difcilmente se dara esta hiptesis -que el error in corpore
no sea obstativo- cuando se contrata sobre una cosa que se tiene
delante , ya que entonces es fcil indicarla con precisin, pero que
ocurrira fcilmente cuando se contrata sobre una cosa no presente,
a la que se alude refirindose, por ejemplo, a su posicin o a alguna
de sus caractersticas. Estos conceptos se pueden gra ficar con uno
de los ejemplos que usa el mismo Stolfi: Pinsese en el caso del
que visitando la vivienda de un amigo ve que en el comedor hay una
mesa estilo imperial; despus de algn tiempo quiere comprarla,
ignorando que en su puesto hay otra mesa de estilo renacimiento
an ms valiosa, pero que no le gusta o no le interesa. En esta hi-
ptesis , segn St olfi, el error sobre la identidad del objeto no es
obstativo, ya que se quera a dquirir cierta mesa y se declara la vo-
lunta d correspondiente: pero por in fortunio el error determin a
la voluntad en distinta forma de como habra ocurrido si se hubiese

(87) Doctrina General del Derecho Civil, pg . 433


(88) Teora del Negocio Jurdico, pg . 182
VICIOS DE LA VOLUNTAD 429

conocido el cambio de posicin del mueble; por consiguiente hubo


un vicio de la voluntad.

As, pues, mientras el error in corpore puede, en algunos


casos no ser obstativo, el error in negotio s lo es siempre.

El error incorpore sed_obstativo, como lo establece Le n


Barandiar n (89) cuando impide el concurso de voluntades exigido
para la creacin de la relacin jurdica. El obstculo, en nuestra
opinin, debe provenir de un a desinteligencia de ambas partes,
como cuando ambas tienen en mira un objeto distinto del que
quieren como objeto del acto .

El Cdigo del 36 legisl sobre el error in corpore en el


Art. 1080, haciendo referencia "al objeto principal de la declara-
cin", por lo que Len Barandiadn (90) acot que la forma amplia
en que estaba concebido el Art. 1080 permita considerar dentro
de l las diferentes manifestaciones en que poda presentarse el
error sobre el objeto de la declaracin.

El nuevo Cdigo hace referencia tambin al error in


corpore como al "objeto principal de la declaracin" , o sea, que
al igual que el Cdigo del 36, lo considera un vicio de la volun-
tad que puede ser o no obstativo, remitindolo a las disposiciones
relativas al erro r esencial, por lo que constituye tambin un o ms
de los que contempla.

156.3 Error en la identidad de la persona

El error en la identidad de la persona la doctrina lo reco-


noce siempre como un error obstativo. Betti( 91 ) dice que existe
siempre que la declaracin, a) si tiene un destinatario determinado,

(89) Comentarios al Cdigo Civil Peruano, T. 1, pg . 103


(90) Ibdem, pg . 104 .
(91) Teora General del Negocio Jurdico, pg . 315
430 FERNANDO V/DAL RAM/REZ

sea de hecho dirigido a persona distinta de la que se cree tener en-


frente, como en el caso de dolosa sustitucin de una persona a otra
preventivamente identificada (cambio de persona), o bien b) si es de-
claracin no recepticia, indique como destinatario de la posicin ju-
rdica de que se trata a una persona distinta de aquella que el decla-
rante pretende.
Bajo el concepto genrico de error m personam, que
ya hemos estudiado (Supra No. 155.2), se suele comprender tanto
el error en la identidad como en las cualidades de la persona. Sin
embargo, ambas clases de error se distinguen, como hemos visto,
en que el primero es siempre obstativo y el segundo no; pero am-
bos son esenciales.

El Art. 1081 del Cdigo del 36 trat genricamente del


error in pers2nam, sin distincin alguna. El nuevo Cd1go ha venido
a modificar este criterio y adecuarlo al de la doctrina. El error en
la identidad de la persona es tratado como error en la declaracin y
le hace de aplicacin las disposiciones relativas al error esencial,
"cuando la consideracin a ella hubiese sido el motivo determi -
nante de la voluntad", como reza el Art. 208 del Cdigo que ha
derogado al del 36 .

156.4 Error en la trasmisin de la declaracin

El ltimo error en la declaracin de que se ocupa el Art.


208 del Cdigo es el error en la trasmisin de la declaracin y, al
igual que los anteriores, le hace aplicables las disposiciones sobre
el error esencial: es el caso "en que la declaracin hubiere sido
trasmitida inexactamente por quien estuviere encargado de hacer-
lo". Esta especie de error no estuvo contemplado en el Cdigo del
36, por lo que sus antecedentes son el Art. 120 del Cdigo Alemn
y el Art. J 433 del Cdigo Italiano.
Betti(92 ) lo de nomina error sobre la identidad de la de-
claracin y dice que existe cuando , hallndose la declaracin repre-

(92) Teora General del Negocio Jurdico, pg. 317


43 1
VICIOS OE L A VOLUNTAD

sentada en un documento o comunicada a la otra parte por un men -


sajero, la declaracin emitida sea cambiada y sustituda por una de-
claracin de diferente cont'{!nido. En este caso, la declaracin docu -
mentada o comunicada no es la que en realidad fue emitida . La equi-
vocacin afecta al negocio considerac!.o en su complejo, ya en
cuanto el documento, con su distinto tenor, atr ibuya a la parte una
declaracin diferente a la hecha, ya en cuanto al nuntius infiel o
el encargado de la trasmisin presten a la declaracin un contenido
o autor distinto a los verdaderos: Para Stolfi(93) el error en la tras-
misin de la declaracin consiste en una equivocacin cometida por
la persona o el funcionario a los cuales se ha recurrido para hacer co-
nocer una voluntad propia al otro interesado: -el nuncio que deba
referir el precio a francos suizos ha hablado de francos franceses: -el
cartero ha entregado al mdico Ticio la oferta dirigida a un comer-
ciante del mismo nombre; -he telegrafiado "no acepto", pero el tele-
grama fue transmitido sin la primera palabra, y el destinatario crey
en la aceptacin y no en la inadmisin de la propuesta.

Ennecerus(94 ), comentando el Art. ] 20 del Cdicrc b


Alemn dice que hay trasmisin incorrecta, cuando la declaracin
es trasmitida inexactamente por la persona o institucin utilizada
al efecto (el nuncio, la oficina de telgrafos); que, en tal caso, a
pesar de su incorrecta trasmisin, la declaracin puede ser impu-
tada al declarante, pero ste puede imp ugna rla como una declara-
cin que hubiere emitido por error. Si en el formulario escribe
-contina Ennecerus- "venda usted", pero el despacho que se
entrega al destinatario dice "compre usted", mi voluntad real di-
fiere de mi declaracin; no es una declaracin de la oficina de tel-
grafos o del mensajero, sino ma en sentido jurdico, pues la oficina
de telgrafos o el mensajero no son sino los medios de que me
sirvo para emitirla.
1

(93) Teora del Negocio Jurdico, pg. 143


(94) Tratado de Derecho Civil, T . 1, Parte General, T. 1, Vol. 2, pg. 33 6
432 FERNANDO VIOAL RAMIREZ

Messineo(95), en relacin al Art. 1433 del Cdigo Ita-


liano, dice que en el caso de este error-obstculo, deben aplicarse
los criterios de la esencialidad y de la conoscibilidad, a los fines
de la disciplin a de la relacin entre el declarante y el otro contra-
tante, lo que confirma lo que hemos se alado anteriormente respecto
de la norma del Cdigo.
Al igual que el Cdigo Italiano, el Cdigo tampoco ha
previst o la relacin entre el declarante y el sujeto encargado de tras-
mitir la declaracin y los efectos para este ltimo de la equivocad a
o inexacta trasmisin. En tal caso, al igual que Messineo(96), con-
sideramos que el encargado de la trasmisin debe indemnizar al
declarante en la medida en que su negligencia le irrogue perjuicios.

15 7. RELEV ANClA DEL ERROR ESENCIAL

El Art. 201 del Cdigo establece que " El error es causa de anu-
lacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la
otra parte " . Como se puede apreciar difiere del Art. 1079 del C-
digo del 36 -segn el cual " Es anulable el acto jurdico cuando la
decl aracin de voluntad emane de error sustancial "- en cuanto
introduce un elemento nuevo, esto es, que el error esencial sea ade-
ms " conocible por la otra parte " . Ello implica adems, que slo
puede haber error sustancial, que los anule, en. los actos bilatera-
les y en los unilaterales recepticios.

St'alfi(97), come1tando la norma del Art. 1428 del Cdigo


Italiano, de la lJUe est: tomada la del Cdigo, considera que con
ella el tratamiento del error se ha alejado de la doctrina tradicional
al exigirse que deba ser conocido por la otra parte y que con ello
se da a entender claramente que no se protege a la vctima en cuanto
se haya equivocado, sino en cuanto su error hay_a sido advertido y

(95) Manual de Derecho Civ il y Comercial. T. 11. pg . 440


(96) lbidem
(97) Teora del Negocio Jurdico, pg . 171.
VICIOS DE LA VOLUNTAD 433

pudiese serlo por la parte contraria. De este modo segn Stolfi, no


es suficiente probar no haber querido el contenido del acto para
poderse liberar de las obligaciones surgidas, pues se requerir la
prueba concerniente a la otra parte, cuyo conocimiento o posibi-
lidad de conocimiento no tendra, en cambio, trascendencia alguna.

Messineo(9 8) explica que la esencialidad concierne a la mate-


ria sobre la cual recae el error y que la conocibilidad se refiere,
en cambio a la posibilidad abstracta de advertir el error ajeno : y
que la prueba de la esenciabilidad y de la conocibilidad est a car-
1 go de quien cometi el error y que las alegue. La conocibilidad de-

viene as -agregamos nosotros- en un requisito para la impugnacin


del acto que padece de error esencial.

158. CONOCIBILIDAD DEL ERROR


Como queda advertido, el Cdigo, al conceptuar el error sus-
tancial en el Art. 201, introduce un elemento nuevo al establecer
que debe ser " conocible por la otra parte". El Art. 203 seala cun-
do el error es conocible: "El error se considera conocible cuando,
en relacin al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad
de las partes, una persona de normal diligencia hubiese podido ad-
vertirlo ' . Repr oduce literalmente -con el slo cambio de acto por
contrato- el Art. 1431 del Cdigo Italiano.
Len Barandiarn(99) seala que se trata de una innovacin
importante, cual es la que se halla instalada en el Art. 201 y su
complementario, el 203, sobre la necesidad de que el error sea co-
nocible por la otra parte, es decir, por quien celebra el negocio
con el errante. Agrega que el Cdigo no introduce disposicin sobre
la necesidad de la excusabilidad del erar, y ello es lgico -con-
cluye- , pues al haber incorporado la exigencia de la conocibilidad
para la nulidad del negocio, interesa ms que una falta in cogitando
en el agente, una falta in con.trahendo en la otra parte.

(98) Manual de Derecho Civil y Comerc ial. T. 11, pg . 434


(99) Curso del Acto Ju rdico , pg . 174.
434 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

La conoscibilidad del error no fue contemplada en el Cdigo


del 36, por lo que estamos ante una cuestin novedosa para nuestra
Codificacin Civil. Pero, a ntes de entrar a tratar sobre la co nosci-
bilidad es conveniente ver en qu consiste la exc usabilidad del error.

Segn Aguiar(lOO), el error no es admisible como excusa


cuaudo es el fruto de una gran negligencia y q ue el nico error que
puede invocarse es el llamado iustus o probabilis error, iusta igno-
rantia, o sea, aq uel en que se ha cado por motivos fundados de
naturaleza objetiva, cuando hubo razn para errar o ignorar, habien-
do antes explorado diligentemente el negocio, o sea, cuando, a
pesar de tal diligencia, el acto se realiz determinado por el error o
por la ignorancia(ll). Arauz Castex y Llambas(102), siguiendo
el pensamiento de Giorgi, explican el error excusable planteando
dos situaciones : en la primera, el error incurrido proviene del hecho
propio de la persona eq uiv ocada o de circunstancias casuales , extra-
as o comunes a ambos contratantes ; en la segunda, el error deriva
de hechos de la parte contraria o de circunstancias concernientes
a ella . Si se trata de la primera situacin el error debe tenerse como
inexcusable. En cambio en el segundo caso, el error de una de las
partes aparece siempre excusable cuando depende de un hecho de
la otra; el que usa un lenguaje CJUe puede tornarse en rn <s de un
sentido; el que ignorante de lengua o de los usos com erciales, se
expone a negociaciones imprudentes, debe culparse a s mismo, y
no a la parte contraria, si sta interpreta sus palabras en el sentido
ms favorable para ella, o segn el modo usual de hablar o las cos-
tumbres del comercio. Para Al baladejo( 1 03 ) es error excusable
aqul en el que razonablemente se puede caer, aunque se caiga por
causa del que yerra, siempre que no sea por culpa suya.

La excusabilidad del error depende, pues, de la razon ; bilidad


de la conducta y de la diligencia del su_jeto; est referida a una apre-

(100) Hechos y Actos Jurl'dicos, l. La Voluntad Jur(dica, pg. 145


(101) Ibdem, pg . 146
(102) Derecho Civil, T . 11, pg. 316
(103) Derecho Civil , 1, Vol. 20, pg. 214 .
VICIOS OE LA VOLUNTAD 435

ciacton subjetiva, salvo que,como en la hiptesis de Giorgi, que ex-


ponen Arauz Castcx y Llambas, se haga depender de un hecho de
la otra parte. En tal caso, la apreciacin del error no se da en el m-
bito del errante, pero siempre se encuentra en .el terreno de la subje-
tividad. Al respecto, Espn(104) se pregunta si la proteccin a la
voluntad psicolgica del que sufri un error determinante debe lle-
gar hasta el punto de no enj uiciar su propia conducta al incidir en
error, y ms an, si tamp oco hab r de considerarse la buena o mala
fe de la otra parte y el posible perjuicio que la anulacin del nego-
ci o le pueda ocasionar. Nosotros consideramos, atendiendo a la
cuestin planteada, que la solucin adoptada por el Cdigo Italiano ,
y recogida por el Cdigo, resulta conveniente an cuando como lo
seala el mismo Espn (1 05 ) la proteccin a la voluntad conciente
no puede su bes timar la proteccin a la seguridad jurdica, mxime
si el otro con tratan te es de buena fe y ser l quien sufra el eventual
perjuicio de la anulacin del acto celebrado.

Messineo (1 06 ), examinando el Art. 1431 del Cdigo Italiano


que, como hemos advertido es el que inspira al Art. 203 del Cdigo,
dice que la conocibilidad es la posibilidad de reconocer el error
ajeno y que si el error era conocible, al que ha cometido el error
corresponde la defensa de la impugnacin. Por el contrario, la ley no
da importancia al error que no fue conocible por parte del otro
contratante, porque considera que una persona de diligencia normal
no poda descubrirlo; y no concede, en tal caso, a quien comete
error, ninguna defensa; el error, entonces, es asimilable, en el trato, a
la reserva mental y a la broma no reconocible por la contraparte , o
sea, que es irrelevante para el derecho: la declaracin de voluntad se
tiene como perfecta.

(104) Derecho Civii .Espaol. Vol. 10, pg. 514


(105) lbidem,pg.515.
(1 06) Manual de Derecho Civil y Comercial. T . 11, pg . 440.
436 FERNANDO VIDAL RAMiREZ

El Cdigo, pues, como lo hace el Cdigo Italiano, ha introduci-


do elementos objetivos al sealar como pautas para la conocibilidad
del error el contenido y las circunstancias del acto, as como la cali-
dad de los celebrantes. De este modo, quien es la parte o quien recibe
la declaracin est< en la posibilidad de negarse a celebrar el acto o
a recepcionar la declaracin, sustrayndose a un negocio que puede
devenir en ineficaz. Como ex presa Messineo( 107) , si el error no
habra podido apreciarse, an usando de la normal atencin - dili-
gencia, dice el Art. 203 del Cdigo- y, por consiguiente, si se ha
tenido razn para pensar que la declaracin de voluntad que se reci-
be es normal, esa declaracin debe considerarse -a los efectos del
negocio- como si estuviese inmune de error; y el que comete el error
no es admitido a defenderse con la accin de anulacin. Concluye
Messineo en que la ley no se fija en el hecho de que el sujeto, en
concreto, no haya reconocido el error; se fija en la abstracta posi-
bilidad de reconocer el error por parte de una persona de diligencia
normal; tanto peor, si el sujeto concreto no ha reconocido el error,
porque no ha usado aunque sea en relacin a las indicadas circuns-
tacias -los elementos objetivos a los que nos hemos referido-, la
normal diligencia. Error conocible no significa siempre y necesa-
riamente error evidente.

159. MANTENIMIENTO DEL ACTO

El Art, 206 del Cdigo es~~t.blece que "La parte que incurre en
error no puede pedir la anulacin del acto si, antes de haber sufrido
un petjuicio, la otra ofreciere cumplir conforme al contenido y a
las modalidades del acto que aqulla guiso concluir '. La norma
se inspira en el Art. 1432 del Cdigo Italiano y, segn Arias Schrei-
ber(108), se aleja del principio tradicional recogido en el Cdigo
del 36 y permite, en aras de la seguridad jurdica, lJUe no se anule

(107) lbidem, pg. 441 .


( 108) Comentarios al Proyecto de Nuevo Cdigo Civil, pg . 12
VICIOS DE LA VOLUNTAD 437

el acto por error si la otra parte ofrece satisfacerlo en los trminos


en l]Ue el declara_nte quiso realmente celebrarlo.

Segn Len Barandiarn(109), lo que se quiere con la dispo-


sicin del Art. 206 es favorecer una solucin in favorem negotti,
mantenindolo, sin que sufra perjuicio el que incurri en error,
como, por ejemplo, si Cayo fij errneamente el precio de venta en
francos, cuando su voluntad era que fuera en florines; si la otra parte
acepta el precio en florines, Cayo no podr pedir la anulacin, se
mantiene el acto y se le dar cumplimiento. Manuel de la Puente y
Susana Zusman(llO) explican la norma sealando que prefiere con-
ceder al concepto de seguridad jurdica un valor preeminente, prote-
giendo as al receptor en base a la teora de la confianza y forzando
al emisor a aceptar celebrar el acto jurdico en los propios trminos
queridos por l y que permite la validez del ofrecimiento de la otr:J.
parte, en el entendimiento de que la accin de anulacin tiene por
objeto no liberar al declarante de un vnculo que podra subsistir
aunque variando sus estipulaciones, sino evitar el dao que sufri-
ra el receptor si hubiera sido vlido el acto. La circunstancia de
que haya habido error -concluyen- no puede colocar a la parte en
mejores condiciones que si hubiera declarado su voluntad sin error
(111).

Se introduce con la norma comentada, en nuestra opmwn,


un nuevo modo de confirmacin o convalidacin del acto anulable.
Se trata de una confirmacin que resulta de la ejecucin deliberada
de un acto susceptible de una accin de nulidad, concedindole la
iniciativa a la parte a quien no corresponde el ejercicio de la accin
y antes que el errans, que es quien puede ejercitarla, sufra el per-'
juicio que su propio error pueda irrogarle.

(109) Curso del Acto Jurdico, pg . 174


(110) Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. T. 11, pg . 102.
(111) lbidem,pg.103
438 FERNANDO V/DAL RAMIREZ

160 . LA ANULACION NO DA LUGAR A INDEMNJZACION

El Cdigo introduce una no rma novedosa, contenida en el Art.


207, segn la cual "La anulacin del acto por error no da lugar a
indemnizacin entre las partes" . Y decimos (Jll e es novedosa slo
porque tradicionaln:ente . s~ ha considerado que el errans que obte-
na la declaracin de nulidad del acto, si infliga perjuicios a la con-
trapa rte, se los deba indemnizar.

Ennecerus(112 ), es tudiando el denominado debe; de indemni-


zacin, recuerda que se hizo famosa la discutida cuestin de si aquel
que ha emitido una declaracin disc onforme con su voluntad, y por
tanto nula, tena que responder a la otra parte de los daos que hu -
biera pc,tdecido por haber confiado en la validez. Segn el tratadista
alemn, la opinin exacta y que modernadamente lleg a ser casi
dominante, es que la cuestin debe resolverse afirmativamente y
con independencia de si el declarante ha incurrido o no en culpa in
contrahendo. Sin embargo, el mismo Ennecerus considera que la
pretensin de resarcimiento no existe si el perjudicado conoca o
po r consecuencia de negligencia no conoca la causa de la nulidad
o de la impugnabilidad; y que tampoco hay lugar a una pretensin
de indemnizacin cuando el error ha sido comn a a m has partes
(113).

Opinin similar sostienen los Mazeaud( 114) cuando expresan


que el errans que haya obtenido la nulidad podr ser condenado a
reparar el perjuicio que haya causado a la otra parte, cuando aquel
se haya engaado por su culpa . Pero -agregan - la posibilidad de
hacer que juege esa responsabilidad tropieza con una doble limita-
cin: lo.) Cuando el otro contratante ha tenido conocimiento del
error, tendra que haber advertido al errans; por consiguiente, no
podr quejarse del perjuicio que le ha causado la nulidad de un con-

( 112) Tratado de Derecho Civil, T. l. Parte General . 11, Vol. 20 , pg . 373


(113) lbidem, pg . 375
(114) Lecciones de Derecho Civil. Parte 11 , Vol. 1, pg. 200
VICIOS D E LA VOLUNTAD 439

trato cuya conclusin tena el deber de impedir. 2o .) Cuando la cul-


pa es grosera, el . contrato no puede ser anulado; as, pues, no se
plantea en este caso la cuestin de responsabilidad del errans .

Len Barandiarn( 115 ), ante el silencio que sobre este tema


guard el Cdigo del 36 , en sus "cuestiones complementarias", ex-
presa que la parte que por error anula el acto, debe indemnizar a
la otra, salvo que la ltima haya conocido o debido conocer el
error.

El Cdigo ha optado, pues, por pronunciarse al respecto. Y lo


hace de manera enftica: "La anulacin del acto por error no da
lugar a indemnizacin entre las partes". Len Barandiarn( 116)
considera a la norma como una excusin en favor del errante y que
viene a ser una derivacin de la conocibilidad del error que, de la
otra parte que, segn el Art. 201, debe existir para la anulacin; la
otra parte, fr~nte al erran te, se halla en falta, ya que debi o pudo re-
conocer el error. Manuel de la Puente y Susana Zusman(117) consi-
deran que si bien el receptor est protegido por la teora de la con-
fianza no pu ede, en caso de que se llegara a anular el acto jurdico,
intentar accin de daos y perjuicios, pues conoci del error y, por
lo tanto, no confi totalmente en la validez de tal declaracin.

Explicada y justificada la norma sub examine , nosotros repara-


mos que la misma slo alcanza a las partes, por lo que ambas podran
responder, eventaulmente, ante terceros.

161. PRUEBA DEL ERROR

Segn los Mazeaud(118), el error es un hecho jurdico: por


eso, como todos los hechos jurdicos, se prueba por todos los me-
( 115) Comentarios al Cdigo Civ il Peru ano. T . 1., pg . 143
(116) Curso del Act Jurd ico, pg. 174
( 117) Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. T . 11, pg. 1 03
(11'8) Lecc iones de Derecho Civil . Parte 11. Vol. 10, pg. 199
440 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

dios, sobre todo por presunciones (Por ejemplo, el precio elevado en


que se ha vendido la cosa permitira presumir que el comprador
crea adquirir un cuadro de un maestro y no una copia). La carga de
la prueba recae sobre el contratante que se ha engaado : a l le in-
cumbir demostrar, ya sea que un contratante normal, colocado en
las mismas condiciones, habra cometido un error idntico , ya sea
que el error era conocido por el otro contratante.

Como el error debe ser probado por quien lo invoca, y slo


puede hacerlo la parte que incurri en l, la prueba puede versar so-
bre los hechos externos que lo hayan inducido . Debe probarse que
se trata de error esencial -y en qu consiste - y, adem<s, que era
conocible por la otra parte, conforme a las pautas contenidas en el
Art. 203 y que ya hemos estudiado (Supra No. 158 ).

162. IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCION

La accin de anulabilidad fundada en el error es irrenunciable


an ticipadamente segn el Art. 218 d el Cdigo, lo cual constituye una
innovacin pues no tiene antecedente en el Cdigo del 36.

Se trata pues, de una renuncia a priori, pu es de otro modo la


norma no se condicera con la del Art. 206 y co n la confirmacin
del acto (Infra No. 215) .

163. EL ERROR INDIFERENTE

El error indiferente lo es tambin por contrapos1c1on al error


esencial, pues lo es en tanto que no ha incidido en la voluntad interna
de m anera tal como para ser determin ante d e la declaracin o cons-
tituirse en el motivo o causa de ella . Messineo(119 ) nos dice que
por argumentacin a contrario, debe considerarse no-esencial o
in-esencial, o sea accide ntal -nosotros preferimos la denominacin

( 119) Manual de Derecho Civil y Comerc ial . T . 11, pg . 436


VICIOS DE LA VOLUNTAD 441

de indiferente- (y , por consiguiente, no atribuye el poder de pedir


la anulacin del negocio) , el error que recae sobre cualidades no
sustanciales , y consideradas secundarias , de la cosa o de la persona,
y que, por tanto, no pudieron ser determinantes de la voluntad; o
bien, en la cantidad, cuando no haya sido -tampoco l- determi-
nante de la voluntad. Baj o el tipo de error ac cidental -concluye
Messineo- se subsumen los errores-motivo que no llegan a ser esen-
ciales .

El error indiferente viene a ser, pues, un simple accidente en


el acto jurdico y, por ello, no alcanza a viciarlos con nulidad; puede
dar lugar, tan slo, a efectos rectificatorios.

El Cdigo del 36 se ocup del error indiferente en los Arts.


1082, que se refera al error sobre la persona o sobre la cosa, como
indiferentes, desde luego, y que Len Barandiarn llama error sobre
el nombre de la persona o cosa(!'20); 1083, que trataba del error
de cuenta o clculo; y, 1084 , que se refera al error en el motivo ,
cuando ste no era determinante o condicionante de la celebracin
de acto.

El Cdigo qu e ha derogado al del 36 se ocupa del error indife-


rente en la forma que veremos a continuacin.

163.1 Error de cuenta o de clculo

El Cdigo lo contempla en el Art. 204 estableciendo que


"el error de clculo no da lugar a la anulacin del acto sino sola-
mete a rectificacin, salvo que consistiendo en un error sobre la
ca ntidad haya sido determinante de la voluntad'" Est tomado
del Art . 1430 del Cdigo Italiano, y, como puede apreciars e, est
referido tanto al error en la cantidad, que como error esencial ya
hemos estudiado (Supra No. 155.4 ), como al error de clculo, del

( 120) Comentarios al Cdigo Civil Peruano . T . 1, pg. 113


442 FERNANDO V/DAL RAM!REZ

cual escribe Messineo(121 ) que, practicada la rectificacin, el error


de clculo se hace irrelevante, puesto que poco importa la canti-
dad declarada desde el momento en que, mediante la rectificacin,
se establece la cantidad exacta, efectivamente querida por el de-
clarante.

Este error indiferente fue tratado por el Cdigo del 36 en el


Art. 1083 bajo la denominacin de error de cuenta y como un
tpico error indiferente, pues dej establecido que " El error de
cuenta slo dar lugar a su correccin". Olaechea(122) en su Ex -
posicin de Motivos dej sealado que la regla, por sencilla, no exi-
ga comentario.
Sin embargo, el nuevo Cdigo la ha tornado compleja, pues
parece que concibe el error de cuenta como un gnero del cual se
desprende el error en la cantidad, LJUe es esencial. Ya hemos dejado
sentada nuestra opinin en el sentido de que el error en la cantidad,
error in quantitati, es error en el motivo (Supra No. 155.4 ).

163.2 Error en el motivo

El Cdigo lo contempla en el Art. 205: " El error en


el motivo slo vicia al acto cuando expresamente se manifies ta
como su razn determinante y es aceptado por la otra parte ", que
ya hemos estudiado como error esencial (Supra No. 1 55.5 ). El
error en el motivo es error indiferente cuando el motivo no es ma-
nifestado a la otra parte .

El Cdigo del 36 lo trat en el Art . 1084, como falsa


causa: "La falsa ca usa slo vicia el acto cuando expresamente se
manifiesta como su razn determinante, o bajo forma de condi-
cin", el cual hemos tambin ya comentado (Supra No. 155 .5).

(121) Manual de Derecho Civil y Comerci al. T. 11, pg. 435


(122) Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil, pg .!'
VICIOS DE LA VOLUNTAD 443--

La doctrina es unnime al sealar que el error en el mo-


tivo es, eri principio, irrelevante. As, los Mazeaud(123) sealan que
poco importa que el comprador haya contratado con el fin de rea-
lizar un pinge negocio , que un industrial haya celebrado un con-
trato de publicidad dando por seguro numerosos pedidos, que un
funcionario haya adquirido una casa para que en ella transcurra su
retiro; el acto es vlido si el negocio es malo, incluso si el funciona-
rio muere antes de jubilarse( 124 ). Puig Pea(125 ), considera, con
Colin y Capitant, que los motivos que impulsan a un individuo a
realizar un acto son en principio extraos a este acto; solamente
los conoce l y no habra seguridad en el comercio jurdico si se
pudiesen anular los actos libremente realizados so pretexto de que
se ha determinado obrar por falsos motivos. De ah que el motivo
que induce a la celebracin del acto constituye error indiferente,
salvo que se manifieste a la otra parte, como razn determinante de
la celebracin del acto y sta los acepte como tal. Si el motivo slo
queda en la esfera subjetiva, el error en l ser absolutamente irre-
vante al acto celebrado; le es indiferente.

163.3 Error en la denomnacin

El Cdigo lo contempla en el Art. 209: "El error en la


declaracin sobre la identidad o la denominacin de la persona, del
objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurdico, cuando
por su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona,
al objeto o al acto designado". Len Barandiarn(126) dice que
corresponde al Art. 1082 del Cdigo del 36 , slo que el Art. 209
del nuevo Cdigo merece url reparo y ste estriba en que se habla
no slo de un error en la denominacin sino tambin en la identi-
dad, y que esto conduce a una confusin de ideas. Pero aclara el

(12;3) Lecciones de Derecho Civil. Parte 11. Vol . 1o., pg. 190.
(124) lbidem.pg.191
(125) Tratado de Derecho Civil Espaol. T. l. Vol. 11, pg. 488
(126) Curso del Acto Jurdico, pag. 175
444 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

maestro que el error del que quiere ocuparse el Art. 209 es slo un
error in nmine, opinin que es tambin la nuestra.

El Art. 1082 del Cdigo del 36 seal que "El error so-
bre la persona, o sobre la cosa a que se refiere la declaracin de
voluntad, no vicia el acto, cuando por su texto, o las circunstancias
se puede identificar la cosa o la persona designada". Len Barandia-
rn( 127 ), comentndolo, indic que cuando el error se refleja sobre
el nombre de la persona o cosa, sobre los motivos que impulsaron
a hacer la declaracin, sobre cualidades secundarias del objeto o con
referencia a vicios o defectos en el mismo, que no constituyen error
in substantia, o sobre el valor de la cosa, no hay lugar a demandar
de nulidad: se presenta el error indiferente; y que el Art. 1082
consider el error sobre el nombre. Pero como lo ha sealado el pro-
pio Len Barandiarn en cuanto al nuevo Cdigo, igual reparo se po-
dra haber hecho al Cdigo del 36, en cuanto que tambin habla de
error en la identidad . Sin embargo, -acotamos nosotros- el Art.
209 del Cdigo presenta el error in nmine con mayor nitidez.

El primer error a que 'Se refiere el Art. 209 del Cdigo


es el error sobre la identidad o la denominacin de la persona. No
se trata, desde luego, del error in personam que ya hemos estudiado
(Supra No. 1 55.2), ni tamp oco el error en la identidad de la persona,
que tambin hemos ya estudiado (Supra No. 156 .3 ). En este caso
se trata, simplemente, de un error secundario referido al nombre
de la persona y no a su identidad o cualidad esencial que determine
que el acto se celebre intuito personae o se configure un error obs-
tativo. La formacin de la voluntad interna, si bien parte de un su-
puesto errado y ello pueda afectarla, no compromete la determina-
cin de la voluntad como para viciar el acto, pues segn el conte-
nido o "texto" del acto, o las circunstancias en que se ha celebrado,
se puede individualizar a la persona a que se refiere la declaracin.
As, por ejemplo, si se contrata a un artista, quien en la celebracin
del actO usa su verdadero nombre y no el seudnimo con el que es

(127) . Comentarios al Cdigo Civ il Peruano . T. 1, pg . 113


VICIOS DE LA VOLUNTAD 445

ms conocido; aclarado que se trata de la misma persona, la refe-


rencia al verdadero nombre del artista no puede viciar el acto.

En cuanto al error en el objeto, a que tambin se refiere


el Art. 209 del Cdigo, debe aclararse que tampoco se trata del
error in substantia (Supra No. 155.1) ni del error in corpore, (Supra
No. 156.2), ambos ya estudiados. Se trata de un error referido a
las cualidades no esenciales, o cualidades secundarias, de la cosa
yue es objeto del acto, t}Ue no determinan la voluntad, o del uso
de una denominacin distinta de la que le corresponda . As, por
ejemplo, si se atribuye a un libro que se est vendiendo el de ser
de una edicin anterior, cuando en realidad es de una posterior;
verificada la edicin en el pie de imprenta, el que sea posterior la
edicin no puede viciar el acto, salvo que la diferencia entre tina
edicin y otra con fiera u na cualidad esencial al libro.

Por ltimo, e n cuanto al error en la n~t~raleza del acto,


a gue se refiere el mismo Art. 209, debe tambin aclararse que
no se trata del error in negotio que ya hemos estudiado (Supra No.
156 .1). Se trata simplemente de un error referido al pomen juris
del acto y no de un .error obstativo. Las partes estn -de acuerdo
en la naturaleza del acto que celebran y en los efectos que se gene-
ran, pero dan al acto una denominacin distinta. As, por ejemplo,
una persona cede a otra el uso de una cosa a cambio del pago de
una renta, habiendo pleno acuerdo entre la prestacin y la contra-
prestacin , pero nominan al acto como un comodato; aclarado
que la naturaleza del acto es la de un arrendamiento, el error en
la nominacin no tiene poryue viciarlo.
446 FERNANDO V/DAL RAMIREZ

EL DOLO

164. DELIMITACION CONCEPTUAL

La doc trina es unnime en conceptuar el dolo como t oda


maniobra encaminada a provocar un enga o, a inducir a error.
As, los Mazea ud (l) dicen gue se trata de un error, pero constituido
por el hecho de la otra parte; es un error provocado, un enga o:
la vctima del dolo no slo se e ngaa, sino gu e ha sido engaada.
Para Stolfi(2), dolo es el error provocado engaando a otro y cons-
tituye una causa por s suficiente para la anul abilidad del ac t o,
de modo gue s te es impugnable a n en los casos en gue el error
p-or s solo no afec tase a la validez del negocio: el error gu e no
provocara la ineficacia del ac to , la provoca entonces porgue ha
tenido por causa el dolo . El dolo consiste -para el tratadista ita-
liano- en el artificio utiliza do para engaar a una persona provo-
cando en ella un error o ap rovechando el error en gue la misma
se h alla a fin de inducirla a realizar un negocio jurdico( 3 ).

Segn resume Carranza( 4 ) los te xt os romanos que versan


sobre el dolo han sido utilizados en dos sentidos iguales. Algunos
parecen aludir a su condicin de vicio de la voluntad, como un
engao que causa el error de quien decl ara bajo su influjo; otros,
gue muestran al dolo, no tanto co mo captacin de voluntad ajena,
sino como ma niobra enderazada a ejercer indebida influencia so-
bre o tro. El dolo concebido como los manejos engaosos no cons-
titua, originariamente, en Roma, causa de invalidez del acto, lle-
gando posteriormente a considerrsele, por va de excepcin (excep-

(1) Lecciones de Derecho Civil. Parte l. Vol. 1, pg . 208


(2) Teora del Negocio Jurdico , pg . 189
(3) lbidem, pg . 190
(4) El dolo en el Derecho Civil y Comercial, pgs . 23 y sgts.
VICIOS D E L A VOL UNTA D 447

tia doli), contenido en el prine1p10 de la bona fides nsito en toda


frmula procesal, amplindo~e despus el concepto de dolus, y la
actio de dolo y la restitutio in integrum ob dolum a todos. los casos
de perjuicios causados por cualquier clase de actos desleales y con-
trarios a derecho . Concluye Carranza que, en materia de qolo, el
Derecho Romano evolucion de una conceptin subjetiva (error
provocado) a otra ms objetiva (proteccin de la buena fe) .
Segn el mismo autor .argentino, en el antiguo derecho franc~
reaparece la condicin psicologstica del dolo, bajo la influencia del
creciente consensualsmo, gue lo convierte en uno de los vicios de
la voluntad. Este punto de vista lo hizo suyo Domat y lo continu
Pothier, guien, sin embargo, segn Carranza, :bre paso ya a la solu-
cin objetivista al recordar gue "slo lo que hiere abiertamente a
la buena fe, ante el fuero externo e interno, es considerado como
un verdad~ro dolo". No obstante, concluye el autor argen tino, a
comienzos del siglo XIX, en los umbrales de la codificacin, era
manifiesto el predominio de la tesis subjetiva, que no hallaba otro
lugar para el dolo ,C.]Ue no fuese entre los vicios de la voluntad. As
lleg al Cdigo Civil Francs y, an, casi un siglo despus, al Cdigo
Civil Alemn (S) .

En relacin a la nocin del dolo en el Cdigo Napolen, J osse-


rand(6) dice gue implic~ maniobras, una maquinacin, un atentado
voluntario contra el derecho y los intereses del prjimo; gue en ma-
teria de contratos, se trata de una astucia, de un engao que tiene
como resultado sorprender el consentimiento de la vctima, el cual,
por consiguiente, queda con ello viciado; se hacen esfuerzos para
gue nazca en su espritu un mvil, una razn de contratar; y, por
hiptesis, esta razn es inexistente, errnea, ilusoria, perniciosa,
de suerte que el dolo conduce inevitablemente al error, con la par-
ticularidad en gue ste, en lugar de ser espontneo, ha sido deter-
minado a sabiendas por una de las partes en de trimento de la otra .

(5) lbidem , pg. 26


(6) Derecho Civ il. T . 11, Vol . 10, pg. 68
448 FERNANDO V/DAL RAM/REZ

Es, por ejemplo, un vendedor gue declara falsamente gue el fundo


enajenado por l se beneficia d e una servidumbre imaginaria: o
que, para arrancar el consentimiento del comprador, presenta un;
carta atribuyendo engaosamente un aumento de valor a la cosa
vendida. En semejante eventua lidad -concl u ye josserand- el autor
del dolo ha hecho nacer en la vctima el deseo de tratar, ha presio-
nado su voluntad y la ha ganado por medios artificiales y fraudu-
lentos (7 ).

Ennecerus (8 ), en relacin con el Cdigo Alemn , explica el


dolo como toda conducta por la cual intencionalmente se induce ,
se corrobora o se mantiene a otro en una representacin errnea;
no son necesarias las comunicac iones directas (palabras , escritos ).
ya l]~e el enga11o puede consistir tambin en otros actos (la ocu l-
tacin de un defecto ) o resultar del conjunto de la conducta. Es
indiferente que el engao se perpetre por la invencin de hechos
falsos o por la deformacin, la referencia incompleta o la oculta-
cin de hechos verdaderos. Hay dolo - concluye Ennecerus - siem-
pre que el medio para el engallO sea emp leado con la conciencia
de Lue con ell o otro es determinado a una declaracin de voluntad
que no habra emitido sin el engao (9 ).

En base, pues, a la nocin del dolo originada en el Derecho


Romano y arribada a la codificacin moderna es que se ha mante-
nido como un vicio de la voluntad, como un factor perturbador
en la formacin del acto jurdico y causa de su invalidez. La d oc-
trina es, pues, uniforme en la conceptuacin del d o lo. As , para
de Cosso(l O) el dolo supone, en lneas generales, todo un com-
plejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idneo
para sorprender la bu ena fe ajena, generalm ente en beneficio de
la persona tue en l incide. Para Espn ( ll) consiste en una ma-

(7) lbidem, pg . 69
(8) Tratado de Derecho Civil. T. l. Parte General 11, Vol. 1, pg . 392 .
(9) lbidem, pg. 394 .
(10) Instituciones de Derecho Civil . l. pg . 160 .
(11) Derecho Civil Espaol . Vol . 1, pg . 515 .
VICIOS DE LA VOLUNTAD 449

quinac10n o fraude para engaliar a una persona, logra ndo que ma-
nifieste su voluntad de realizar un negocio jurdico, qu e no hubiese
realizado sin el engalio o al menos lo hubiera hech o en condiciones
distintas ms favorables. Para Alb aladejo(12) se trata de un error
prov o cado por un comportamiento engalioso, para conseguir una
decl aracin, que se emite debido a aqul. Segn Messineo (13 ) el
dolo consiste en el uso ( por obra de la contraparte ) de enga os
(maquinaciones, artificios, m en tiras ) respecto de u na perso na , al
objeto de inducirla a emitir una declaracin que, sin aquello, no
habra e mitido.

Esta genera lizada conceptuacton del d olo ha conducido a que


algn sector de la doctrina hable de un dolo civil y de un d olo
penal, como dos aspectos contrapuestos. Pero no es as. Y esta
afirmacin la sustentamos en jimnez de Asa(14 ), para quien no
hay diferencia alguna sustancial entre el dolo de que debe ha bl arse
en D erecho Civil, y el que construyen l o s penalistas ; lo gu c oc urre
- sostiene - es q ue los cdigos civiles han llam a d o a veces dolo, a
lo que realmente no lo cs. Y a la conclusin a cu e arribamos no-
sotros es que, para la dogmtica pe nal, el d o lo est referido a la
intcncionalidad .

Ahora bien , en el Derecho Civil el dol o tiene varias ace pcio-


n es y se le e mplea, funda mentalmente, en los siguientes sentidos:
a) co m o inej ec ucin deliberada de una o bli gac i n convenciona l
(res p onsa bil id a d co ntractual ) : b ) como inrcnci n de C<lUSar el dal'io
en el acto ilcito (res pon sab ilidad c:-..traco ntractual ): y, e ) como
maniobra encaminada a provocar engao, a inducir a error, esto
es, como vicio de la voluntad. Pode mos apreciar, pues, que en los
sentidos expuestos la idea del dolo va a pareja da con la intencio-
nalidad.

(12) Derecho Civil l. Vol. 11 , pg. 199.


(13) Manual de D erecho Civil y Comercial. T 11, p g. 443.
( 14 ) Tr3tadode D 'lrecho Penal. T . V, pg . 503.
450 FERNANDO VIDAL RAM/REZ

Esta diversificacin de sentidos han llevado a considerar el


dolo en un significado amplio y en un significado estricto. As,
Aguiar(15) considera que en los dos primeros sentidos que han
sido expuestos, se tiene el dolo en un significado amplio y, en el
tercero, en un significado estricto, esto es, como vicio de la vo-
luntad; que el significado amplio del dolo consiste en la intencin
de perjudicar, pero sin ejercer ninguna influencia sobre la volun-
tad del que va a sufrir sus consecuencias, mientras q ue en el sentido
estricto, el dolo influencia y puede determinar la voluntad del que
sufre las consecuencias, pues celebra un acto jurdico que sin el
engao no lo hubiera celebrado. Para Puig Pea(16) el dolo, en
sentido amplio, es sinnimo de mala fe y, en sentido estricto, cons-
tituye vicio de la voluntad.

Restringiendo el significado de dolo a slo el que le corres-


ponde como vicio de la voluntad, la cuestin radica en determinar
cmo y por qu puede constituirse como tal. Len Barandiarn( 17 )
explica que la ley reprime el dolo, porgue implica un factor que
corrompe la pureza del consentimiento. En tanto el engao ha deci-
dido la voluntad negocional, l merece ser reprimido en salvaguarda
de la ltima. Lo decisivo es esa circunstancia : que el dolo haya de-
terminado la voluntad (18 ). El dolo es, pues, vicio de la voluntad
en cuanto es causa de error, en cuanto entabla una relacin de cau-
salidad con el error.

As, pues, el dolo constituye v1c1o de la voluntad en funcin


del error que hace sufrir a la vctima. Por eso se dice gue es un
error provocado. Pero error y dolo son dos conceptos perfecta-
mete diferenciables mediando entre uno y otro la espontaneidad.
El error tiene como caracterstica el de ser espontneo, mientras
yue el dolo es la induccin al error, su provocacin . josserand

(15) Hechos y Acto s Jurdicos . l. L a Voluntad Jurdic a, pg. 175.


(16) Tratad o de Derecho Civi l Espaa. T. 1., Vol. 11, pg. 493.
(17) Comentarios al Cdigo Civi l Peruano . T . 1, pg. 119.
(18) lbidem, pg. 120 .
VICIO S DE L A VO L UNTA D 45 1

(19) plantea que partiendo de que el dolo v1c1a el consentimiento


en la medida en que determina un error en la vctima, puede uno
preguntarse si la teora del dolo no est prcticamente envuelta
por la del error y si no presenta, por lo tanto, un carcter super-
erogatorio. Sin embargo, dice , gue hay que observar que los he-
chos constitutivos del dolo son ordinariamente ms patentes, ms
fciles de probar que la existencia de un error que ha podido no
exteriorizarse; por tal razn, la vctima utilizar ms fcilmente
y 'c on ms xito el dolo que el simple error. Albaladejo (20 ), en
este mismo orden de ideas, seilla que un simple error, irrelevante
para el Derecho, con el dolo adquiere relevancia y hace al acto
impugnable; el acto puede anularse por el dolo sin que concurran
los requisitos del error para viciar el acto. Nosotros, para concluir,
slo queremos agregar que adem~s de Ia espontaneidad, en el error
no hay mala fe y que sta ltima es inherente J dolo.

165 . CLASES DE DOLO

La doctrina distingue varias clases de dolo. As, la distincin


ms importante de todas es la que lo clasifica en dolo determin an te
o causante y dolo incidente o incidental, segn determine o causa
la an ulabilidad del acto jurdico o slo de lugar a indemnizacin de
daos y perjuicios. Adems, se le distingue en positivo y negativo ,
segn se trate de una accin o una omisin; directo o indirecto, se-
gn lo utilicen las partes o un tercero. Existen muchas otras clasi-
ficaciones, pero nosotros slo vamos a tomar aquellas que se vin-
culan con las normas de nuestra codificacin civil y, slo por su
raigambre jurdica, vamos a considerar la distincin entre dolo
bueno y dolo malo.

(19) Derecho Civil. T . 11 . Vol. 10, pg. 73.


(20) Derecho Civil 1, Vol . 20, pg. 203.
452 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

166. EL DOLO BUENO Y EL DOLO MALO

Segn rec uerdan Ospina y Ospina(2 1 ), los jurisconsult os ro-


man os di stinguieron entre el dolo mal o (dolus mal us ), consistente
en maq uinacio nes, artific ios, astucias o enga os en ca mina dos a
perjudica r a la vctim a, y el dolo bueno ( dolus '.)onu s) em pl ea do
en la defe nsa de un in ters leg tim o, prin cipalme nte co ntra un
ladr n o un enemi go. El primero era considerado ilc ito y, po r
ende, condenabl e: no as el segund o qu e era permiti do, o, a lo
men os, tolerad o(22 ). Arauz Castex y Llam bas(23 ) co nside ran
que el d olo malo correspo nd a al concepto corrie nte, mi entras gue
el dolo b ueno com pre nd a los casos de engao con fi nes m oral-
ment e honestos, como el mdico gue engaiia al en fermo so bre la
gravedad de su estado. Aguiar(24 ) se ala que estas calificac iones
del dolo no han pasado a las legislaciones modernas .

Sin em bargo, la idea del dolu s b on us y del dolus malus es


usada para precisar el concep t o del dolo, de ag ue] g ue puede in-
va lidar la declaracin de voluntad. As, Alba ladej o(25) utiliza estos
conceptos para establecer que slo es dolo, propiamente hablan-
do, el dolus malus y, al dolus b on us, le da el significado de irre-
levante en cuanto a la validez de la decl aracin, pues lo presenta
como consistente en aljuellas alabanzas excesivas, afirmaciones
exageradas, en comios de tipo general o abstracto (co mo cuando
la propaga nda asegura de un producto l]Ue es el mejor, o el ms
fino o el ms barato o el nico til ) que , si bien pueden ser enga-
osos, por su habitualidad en el comercio y sobreentenderse su
verdadero significado, no dan lugar a engao . Para Espin (26) el
dolus bonus sera el modo normal de celebrar los negocios sin in-
currir en inmoralidad o deslealtad, mientras que el dolus malus

(21) T eor a Gen era l de los Act o s o Neg oc ios Juridico s, p g. 2 16.
(22) lbidem , p g. 217.
(23) Derecho Civil . T . 11, pg . 328.
(24) Hechos y Actos Jurdicos. l. La V olu ntad Ju r dica, p g. 200.
(25) Derecho Civil. l. Vol. 11, pg . 199 .
(26) Derecho Civil Espaol, Vol . 1, pg. 516 .
VICIOS DE LA VOLUNTAD 453

implicara un engao, absolutamente incompatible con la lealtad


exigible en el comercio y la contratacin. Segn Betti(27 ) el cri-
terio de delimitacin entre el dolus malus y el dolus bonus -a
los que llama ilcito y picarda ilcita- se deduce de las ideas do-
minantes, para una sociedad como la actual, en la prctica comn
del trfico y de una apreciacin contingente y variable, referida a
la conciencia social, gue califica como lcitas aquellas sutilezas y
malicias que la opinin comn tolera.

Len Barandi arn (28) considera esta distincin superada,


calificndola de sofstica y perjudicial a la claridad de los concep-
tos. No estamos plenamente de acuerdo con el maestro f en un
mundo caracterizado por la permane nte agresin de la publicidad
y propaganda, la idea del dolo bueno, permitido o tolerado, est
patentizada. Pero tambin debemos reconocer gue no es legtimo
su empleo, pues el dolo - bonus o malus- es t reido con el sen-
tido moral que alienta lo jurdico, lo gue hace rechazable toda
influencia, en base a engaos, sobre la determin ac in de la volun-
tad.

El Art. 21 O del Cdigo, yue se inspira en el Art. 1439 del


Cdigo ltaliano, nos conduce al comentario de Messineo(29 ), para
LJUien se distingue todava entre dolus bonus, que es el uso de los
procedimientos admitidos o tolerados en la vida de los negocios
por lo que se induce a otro contratar (por ejemplo, el magnificar
las propias mercaderas) y dolus malus; slo este ltimo es dolo
verdadero y propio. Quien emplea el dolus bonus, sabe muy bien
l]Ue el declarante est en situacin de advertir la falta de sinceridad
de lo que se le dice y que, por tanto, no puede caer en engao.

(27) Teora General del Negocio Jurdico, p<!J. 339.


(28) Comen tari os al Cdigo Civil Peruano. T . l. pg. 120.
(29) Manual de Derecho Civil y Comercial. T. 11, pg. 444.
454 FERNANDO V IDAL RAM IREZ

16 7. EL DOLO CAUSANTE

Es el dolo determinante de la voluntad ajena (dolus causam


dans ) o sea, aquel que de no haber mediado no hubiera determinado
la declaracin de voluntad de la contraparte. Se le llama tambin
dolo causal, determinante y principal. La doctrina lo considera
como un nexo causal entre el engao y la declaracin de la vctima
y, por tanto, el que se constituye en vicio de la voluntad. Albala-
dejo(30 ) extrae su nocin del dolus malus.

El dolo causante es, pues, el que conduce a la v1ct1ma a ce-


lebrar el acto jurdico y, por ello, puede producir su anulabilidad
y la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios. La doctrina
es unnime en cuanto que debe existir, necesariamente, antes de
la celebracin del acto; el dolo posterior no constituye vicio de la
voluntad ni puede ser causal de anulabilidad. Como seala Enne-
cerus(31 ), el engao tiene que haber sido para el engaado (subje-
tivamente ) determinante, en todo o en parte, para concluir el ne-
gocio o para concluirlo en las condiciones en que lo hizo.

El Cdigo del 36, en su Art, 1085, slo hizo una referencia


implcita al dolo causante y sus efectos se infieren, adems, del
Art. 1086, pese a que Olaechea(32), en la Exposicin de Motivos
precisa su concepto. Como dice Len Baran diarn(33 ), el Cdigo
(del 36 ) da por supuestos los atributos del dolo.

El nuevo Cdigo, ,J decir de Len Barandiarn( 34 ), subsana


una o misi n del Cdigo del 36, al establecer en su Art. 210, primer
p rrafo , que " El dolo es causa de anulacin del acto jurdico cuan-
do el engao usado por una de las partes h;lya sido tal t.Ue sin l la

(30) Derecho Civil . l. Vol . 11 , pg. 199.


(31) Tratado de Derecho Civil, T. 1, Par te Gene ral 11, Vol. 10, pg. 394 .
(32) Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil, pg. 5.
(33) Coment ar ios al Cdigo Civil Pe ruano. T. 1, pg . 122.
(34) Curso del Acto Jur!dico, pg . 175.
VICIOS DE LA VOLUNTAD 4 55 .

otra par~e no hubiere celebrado el acto" . La norma est tomada


del Art. 1439 del Cdigo Italiano, como ha quedado ya sealado.

168. EL DOLO INCIDENTE

Es el dolo que no constituye causa eficiente de la celebracin


del acto jurdico, en cuanto que con o sin su mediacin se hubiera
de todas maneras celebrado, aunque favoreciendo al que utiliza el
engao (dolus incidens). Consiste, pues, en un engao que no es
determinante de la decl aracin de voluntad y por eso se le llama
dolo incidente o incidental; el autor del engao slo consigue con-
diciones que le favorecen, al lograr que la vctima del dolo celebre
el acto en condiciones ms gravosas para ella. La doctrina es un-
nime en sealar que no constituye vicio de la voluntad.

No obstante las caractersticas sealadas al considerarse el


dolo causante no puede dejar de considerarse el incidente, pues se
trata de conceptos contrapuestos : el primero es el engao deter-
minante de la voluntad ajena (dolus causam dans ), que hace anula-
ble el acto jurdico, mientras que el segundo no determin a la vo-
luntad sino que slo se declare en condiciones distintas a las que
hubiera sido declarada (por ejemplo, un precio distinto al gue puede
corresponder al valor real de la cosa). Siendo el engao el ingre-
diente del dolo, la diferencia entre el causante y el incidente resul-
ta difcil de establecer en la prctica. Sin embargo, su distingo
est trazado en la doctrin a y en la codificacin civil .

El Cdigo del 3,6 se refiri expresamente al error incidente


en el Art. 1086: "El dolo incidental slo obliga al gue lo emple
a indemnizar daos y perjuicios" . La frmula empleada es criti-
cable en cuanto que, por sus trminos, aparece extraa al articula-
do al que est engarzada.

El nuevo Cdigo, inspirndose en el Art. 1440 del Cdigo


456 FERNANDO VID A L RAMIREZ

Italiano , le..: da al dolus incidens un tratamiento acorde con la ma-


teria. Dice el Art. 21 1 : " Si e l engafto no es de tal naturaleza que
haya determinado la voluntad. el acto ser v; lido, aunque sin l
se hubiese concluido en condi c io nes distintas: pero la parte que
actu de mala fe resp o nder de la ind emn izaci n' '.

Messinc o(35), comentando la norma del Cdigo Italian o, es-


cribe que el dolo tiene re levancia . como motivo de an ulacin, cuan-
do sea elemento decisivo en la formacin de la volicin (dolus
causam dans ) : no cua ndo sea secundario de ella (dolus incidcns ):
y tue la contraposicin de las dos especies de d olo es clara , en el
sentido de tue el dolo causam dans es concebido como factor que
determina - por su gravedad- el tuerer y la conclusin del ne9o-
cio (nexo de causalidad entre dol o y evento), mientras que el dolus
incidens opera solamente hasta el punto de determin ar las moda-
lidades del negocio: las cuales, sin engaiios, habran sido diversas,
esto es. menos gravosas para quien ha sufrido la accin del dolus
incidens, pero la conclusin del negocio se h abra produci do igual-
mente, an sin el dolus incidens. Sin embargo. - contina Messi-
ne o- el dolus incidens puede dar a la contraparte ttulo para ob-
tener el resarcimiento del dat1o, si quien ha empleado el medio
doloso incidens, ha procedido de mala fe . En efecto -co ncluye -
el dolo en cuanto il cito. sigue una disciplina aut noma (la de los
actos ilcitos ) (36). En el mismo sentido se pronuncian Manu el de
la Pu ente y Susan a Zusman(37 ).

169. EL DOLO POSITIVO O ACCION DOLOSA

Ya he m os visto, a l delimitar con cept ualmente el dolo, tu e


la doctrina es un;nime en entender. por ta l, toda cl ase de art ifi-
cil'S u maniobras tjUe uno d~ los celebrantes emp lea para induci r

(35) Manual de D erecho Civ1l y Comercial. T. 11, p g. 443.


(3 31 lb1dern pJg. 444
(37) 0 rov ~ctus t AntepiO{a: ,o; de ;3 R Jf o rma del Cd.go Civil. r. 1!, pg. 10 4
VICIOS DE LA VOLUNTAD 457

en error al otro. Segn Val encia Zea( 38) esta exigencia tiene fun-
damento, siempre que se precise que el simple silencio ac t a como
maniobra; vale decir, que los artificios pueden ser positivos o ne-
gativos.

El dolo positivo o acc10n dolosa viene a ser un actuar llUe


se traduce en palabras o hechos, o, como expresa Coviello(39),
en presentar circunstancias falsas, o en suprimir o alterar las ver-
daderas. Segn explica Aguiar (40 ), cuando se trata del dol o por
palabras no es fcil su apreciacin, porgue toda mentira o ase r-
cin de lo gue es falso no lo constituye. A menudo en la vida dia-
ria de los negocios y de las relaciones sociales, engaosamente, se
magnifican o se menosprecian, se atribuyen o se niegan a las per-
sonas y a las cosas, respectivamente, cualidades que no tienen o
de que estn adornadas. An cuando la moral reprueba tales exce-
sos verbales, no entran en el dominio del dolo, porl]Ue por grave
que sea la m en tira, se ha podido verificarla o pedir su prueba, y si
se ha faltado a ese deber, se comete una imprudencia , y es sabido
que sta excluye la posibilidad del dolo. Si la mentira no va acom-
paada de la apariencia de la prueba que la haga verosmil por
los hechos en que se apoya, y que la saquen del estado de simple
afirmacin, sin otra autoridad que la del que la hace, no se debe
dar por comprobado el dolo por palabras. Para el tratadista argen-
tino, pues, el dolo positivo es la conjuncin de las p;Jabras y los
hechos.

Ahora bien, la accin dolos a puede dar lugar a un dolo causan-


te, si el e ngao produce la determinacin de la voluntad del sujeto
a quien se ha diri gido: o puede ser un dolo incidente, cuando slo
permite al que acta d olosamente obtener indebidas ventajas en
detriment o de su vctima.

(38) Derecho Civil. T . 1, pg. 523.


(39) Doctr ina General del Derecho Civil, pg . 436 .
(40) Hechos y Actos Jurdicos. 1, La Voluntad Jurdica, pg . 180.
458 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

Nuestra codificaci n civi l eq uipara en trminos abs olutos


la accin dolosa a la omisin dolosa. As lo hi zo el Cdigo del 36
en su Art. 1088, que el nu evo Cdigo, en su Art. 21 2, reproduce
litera lm ente: "La om isin dolosa produce los mismos "fectos que
la accin dolosa".

170. EL DOLO NEGATIVO U OMISION DOLOSA

Pese a la eq uipara cin en nuestra codificaci n civi l, e n torno


al dolo ne9ativo u omisin dolosa ha habido debate doctrin ario
y no todas las legislaciones le dan un reconocimiento expreso co m o
la nuestra. Ola ec he a e n relac i n co n el Cdigo del 36 dej expresado
en su Exposicin de Motivos (41 ) que -"se admite la influencia d e-
let rea de la om isin dolosa' ' .

Cuando se trata de definir el dolo negativo se hace referencia


al silencio ma li cioso que guarda u na de las partes para inducir a la
otra al error: de ah que se hable de omisin dolosa. Coviello(42 )
la define indicando que consiste en omitir una circunstancia que
por la ley , los usos del com ercio o la naturaleza del negocio, haba
obligac in de revelar a la ot ra parte. Carranza (43 ) explica qu e no
cab e dudar acerca de que la voluntad del contra tante puede ser
determinada y captada por el silencio de quien call e h ec hos o cir-
cunstancias cuyo conocimiento hubi era podido cambiar el parecer
de. la parte y hubi era podido hacerla desistir de la celebracin del
contrato: e n tal caso, el engao se produce por omisin y es leg-
timo ha blar de dolo negativo.

La doctrina moderna sustenta, pues, la noc1on del dolo ne-


gativo u omisin dolosa en la o bligacin de explicarse que impone
el principio de la bu enl fe (44 ). Sto! fi (4 S) escri be yu c, excepcional-

(41) Pg . 5
(42) Doctrina General del Derecho Civil , pg . 437 .
(43) El dolo en el Derecho Civi l y Comerci al . pg. 69.
(44) Messineo , Manual de Derecho Civil y Comerc ial. T . 11. pg _445.
(45) T eora d el Negocio Ju rdico, pg. 190.
VICIOS DE LA VOLUNTAD 459

mente, el engao o artifici~ puede consistir en ocultar sagazmente


hechos verdaderos: en cuyo caso se denomina - al dolo- negativo,
porque se acta mediante una omisin de actividad, como son el
silencio y la reticencia. El dolo negativo supone - concluye- la
violacin de una obligacin especfica de hablar.

Con la finalidad de evitar confusin con el silencio, del que


nos hemos ocupado al estudiar la manifestacin de voluntad (Supra
No. 40 ), preferimos el vocablo reticencia, que, segn Messineo
(46 ), es el callar o el "omitir" en circunstancias que se tena el de-
ber de comunicar a otros; y que, para el mismo Messineo, es tam-
bin una respuesta negativa (en lugar de dubitativa ) si la respuesta
deba ser afirmativa( 4 7 ).

En relacin a la norma del Cdigo, que, como hemos advertido


es reiterativa de la del Codigo del 36, Manuel de la Puente y Susana
Zusman(48) consideran que la equivalencia entre accin y omisin
dolosa es para negar lo que algn sector de la doctrina sostuvo sobre
la equiparidad entre el llamado dolo bueno y el simple silencio o
reticencia .

Por lo dems, la om1s10n dolosa puede dar lu gar al dolo cau-


sante o al dolo incidente.

171. EL DOLO DIRECTO

Se denomina dolo directo al cometido por ;Jguna de las partes


del acto jurdico o su representante. Dentro de su esfera se da, tam-
bin,la figura del dolo recproco.

Tradicionalmente se ha querido que el dolo fuera practicado


por una de las partes y as lo legisl el Cdigo Napolen irradin-

(46) Manual de Derecho Civil y Comercial T . 11, pg. 444.


(47) lbidem, pg . 445.
(48) Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. T . 11, pg . 1 05
460 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

dolo a la codificacin civil. Segn los Mazeaud(49) fue la consecuen-


cia del origen penal del dolo: tan slo el a utor del engao poda
ser sancion ado; la frmula de la accin pretoria del dolo deba llevar,
pues, el nombre del autor del dolo: era in personam scripta .

El Cdigo del 36 dio por supuesto que el dolo deba ser emplea-
do por una de las partes y, de las normas del Cdigo que lo ha dero-
gado, - Arts . 210 y 213- puede apreciarse que se explicita el requi-
sito tradicional.

171.1 El dolo del representante

Cuando hem os tratado de la representacton nos hemos


puesto en el caso de que sea el representante el sujeto pasivo del
dolo (Supra No. 76.2). Ahora nos ponemos en el caso de que el re-
presentante sea el autor del dolo, sobre lo cual el Cdigo no contiene
norma alguna, como tampoco su antecedente.

Habra que volver a precisar, previamente, que el repre-


sentante, no es un tercero, sino que es, en virtud de la representa-
cin, la parte en el acto jurdico. Sin embargo, para actuar dolosa-
mente puede o no haber estado coludido con el representado y,
en cua!tu iera de las dos hiptesis, vamos a establecer un criterio
sobre los efectos del dolo. En la primera hiptesis, o sea, en la que
el empleo del dolo por el representante lo sea sin conocimiento
ni complicidad del representado, las opiniones estn encontradas.
As, Ospina y Ospina (SO ) consideran que el dolo del representante
incide de igual modo que si lo hubiera hecho el representado, mien-
tras que Carranza ( 51 ) considera que, en tal evento, el acto es vlido,
no se anula, - si el dolo ha sido causante, desde luego- y el repre-
sentado slo queda obli gado a responder de los daos y perjuicios
en la medida en que se hubiera enriquecido, reconocindole el

(49) Lecciones de D erecho Civil. Parte 11, Vol. 1, pg . 21 O.


(50) Teora General de los Actos o Negocios Jurdicos, pg . 214 .
(51) El Dolo en el Derecho Civil y Comercial, pg. 83.
VICIOS DE LA VOLUNTAD 46 1

derecho de accionar contra su representante para la reparacin de los


daos y perjuicios que a su vez le haya irrogado. Nosotros estamos
con la primera solucin: el dolo del representante debe incidir en la
validez del acto jurdico, si es causante, y en la obligacin de indem-
nizar, si es incidental; el representante responder ante el represen-
tado por su actuacin y quedar obligado a indemnizarlo, por los
daos y perjuicios c1ue su actuacin le irroguen. En la segunda
hip tesis, o sea, en la que el empleo del dolo por el representante
lo sea de acuerdo con el representado no cabe la menor duda que
los efectos del dolo recaern sobre el representado.

En cuanto al dolo del represen tan te de una persona


jurdica, el criterio que hemos dej ado expuesto es tambin aplica-
ble, sea cue el dolo haya sido empleado por "sus rganos" o por
un represen tan te cuyo poder es el resultado del acto respectivo
(Supra No. 86 ).

Distinta solucin es la que corresponde en el caso de


la representacin legal (Supra No. 80 ), pues en ella el representado
no escoge a su representante, por lo <-ue no puede asumir los efectos
del dolo de ste. Si el dolo del representante legal es causante, en
nuestra opinin, no debe ha ber lu gar a la anulacin del acto, corres-
pondiendo nicamente al representante responder por los daos
y perjuicios frente a la parte con la cue celebr el acto.

171.2 El dolo del incapaz

Pero distinta es la situaci n que genera el dolo del inca-


paz, po r lo que hemos preferido tratar el tema aparte, pese a vincu-
larse con el relativo a la representacin legal. El incapaz , si bien es
parte en los actos jurdicos , no puede celebrarlos por si mismo,
salvo que se trate de actos cu ya celebracin le est permitida por
la ley.
El nuevo Cdigo tiene previsto el dolo del incapaz,
de igual .manera como lo tuvo el Cdigo del 36. As, segn el Art.
1129 del derogado : " Si de parte del incapaz ha habido dolo para
462 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

inducir a la celebracin del acto, ni l ni sus herederos o cesiona-


rios podrn alegar la nulid ad". Por su parte el nuevo Cdigo sos-
laya ndo el vocablo dolo, dice en su Art. 229: " Si el incapa z ha pro-
cedido de mala fe oc ultando su incapac idad para inducir a la ce-
lebracin del acto, ni l, ni sus hereder os o cesionarios pueden ale-
gar la nulidad " . Ambas disposici ones tienen en comn, adems,
el de estar ubicadas en el articulado correspondiente a la nulidad
de los actos jurdicos.

En relacin a la norma del Cdigo del 36, Le n Baran-


diarn ( 52 ) seal tue un juicio peyorativo se mereca el incapaz
por su comportamiento tendencioso y que la protecci n de la ley
deja de tener razn pues el agente ha demostrado astucia que no
condice con la presuncin de inexperiencia, ingenuidad o ligereza
de voluntad en que se apoyara el beneficio d el anulamiento. Re-
cuerda el maestro que esta solucin viene impuesta desde el Dere-
cho Romano y que el presupuesto es que el incapaz se haya hech o
pasar por capaz y, por ello, critica el Art. 1129 en tanto que deja
de indicar el hecho propio en que debe consistir el dolo, para que
tenga lugar la improcedencia de la nulidad. La norma del Cdigo
del 36 slo debe interpretarse en el sentido de que el dolo ha sido
utilizad o por el incapaz para hacerse pasar por capaz.

En lo que se refiere a la norma del nuevo Cdigo, el


mism o Le n Barandiarn ( 53 ) seala que sirve al mismo propsito
cue el Art. 1129 al Cdigo del 36, slo que en este ltimo se hall a-
ba mal expuesto sobre el objeto de aquello que se quiere disponer
y que tal defecto se corrige con el texto utilizado por el Art. 229
del nuevo Cdigo. Tal vez por ello se haya soslayado el "dolo" y
se emplea la expresin "mala fe ", pero si tueda claro que la act ua-
cin del incapaz es para ocultar su incapacidad.

Pero lo que ha y tue destacar en la cuestton tue veni-


mos des arrollando es la situacin de quien celebr el acto con el

(52) Comentarios al Cdigo Civil Peruano, T . 1, pg. 351.


(53) Curso del Acto Jurdico, pg. 177 .
VICIOS DE LA VOLUNTAD 463

incapaz. No existe disposicin al respecto y la doctrina es diver-


gente. Nosotros nos inclinamos por una solucin gue favorezca a
la vctima del dolo, pues, de un lado, el incapaz pierde la protec-
cin de la ley y, de otro, su dolo ha dado lugar a la celebracin del
acto jurdico, o cuando menos, le ha procurado indebidas ventajas,
lo que debe ser enmendado.

171.3 El dolo recproco

La figura del dolo recproco, tambin llamada dolo


bil ateral o dolo mutuo, se presenta cuando las dos partes emplean
el dolo. Basada en la consideracin de gue nadie puede alegar su
propio dolo, la codificacin civil ha establecido gue el dolo rec-
proco no es causal de anulabilidad y que debe ser compensatorio
entre las partes. As como el autor del dolo -dice Puig Pea ( 54),
citando a Ruggiero-, no podra invocarlo contra la otra parte para
invalidar el negocio, as tambin, cuando entre ambas partes se
hayan engaado recprocamente, ninguna podr proceder contra
la otra, compensndose el dolo de un a parte con el de la contra-
ria(55).

El Cdigo del 36 se refiri al d Jlo recproco en el Art.


1085, al establecer: "Para que el dolo produzca la nulidad del acto,
no debe h aber sido empleado por las dos partes, cuando se trata
de actos bilaterales " . La idea de la compensacin del dolo bil ate-
ral la dej ex puesta Olaechea(56) al dejar constancia gue el Pro-
yecto -el del Cdigo del 36 - reconoca la compensacin del dolo,
cuando es bilateral.

Len Barandiarn(57 ) comentando el Art. 1085, lo inter-


pret en el sentido gue no amparaba a una parte por dolo, si a su

(54) Tratado de Derecho Civil Espaol T. 1, Vol 11, pg . 495.


(55) lbidem, pg . 496.
(56) Exposicin de Motivos del Libro Qu into del Proyecto de Cdigo Civil, pg . 5.
(57) Comentarios al Cdigo Civil Peruano , T . 1., pg . 123 .
464 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

vez, la otra esta ba inmersa en igua l responsabilidad. Consider el


maestro l]Ue lo co ntra rio hubi era sido violar el principio de la buena
fe, sobre el que han de basarse las relaciones jurdicas. Pero repar
Len Bara ndi ar n en que, segn el mismo Art. 10 85, tal compensa-
cin d el dolo slo tendra lugar trat nd ose de un o causa n te e invo-
cado su distincin con el dolo in cidente, concluy en qu e la regla
funcionaba para ambos . La razn para compensar el dolo mutuo
- el ataque a la buena fe - se presenta tanto en el determinante como
en el in ciden te: no ha y, pues, por qu hacerla e.xcl u si va de alu l.

La so lu cin compensatoria del dolo recproco ha sido


objeto de alterna tiva di s tint a en la doctrina y, al plantearse la refor-
ma del Cdigo del 36 hubo opinin para plasmar soluci n distinta
a la del Art. 10 8 5. Manuel de la Puente y Susan a Zu z man (58) aboga-
ron en favor de ella, sosteniendo que no resulta justo ad mitir que,
cuando el dolo es usado por las dos part es, el acto jurdico sea inata-
cable, como si no hubiera existido d o lo; que el dolo d e una parte no
es men o r ni ms excusable si la otra parte come te t am bin dolo, y,
en base a este razonamiento, estimaron que la sancin adecuad a de-
ba ser la indemnizacin de daos y perjuicios y no la validez d el
acto, pu es con esto ltimo se convalida un ac t o jurdico que ninguna
de las par tes quiso celebrar. Sin emba rgo, la doctrina mayoritaria
es partidaria de la compensacin del dol o recproco. As, Messineo
(59) en relacin al tratamiento del d olo en el C di go It aliano, qu e
no contiene no rm a al respecto, dice gu e parece ser gue , en el caso
del dolo deno minado bilateral (esto es, donde cada parte ha hech o
uso de enga os contra la otra), se debe dar lugar a la inadmisibili-
dad de la accin, so bre la base del principio de la compensacin
entre los dos ilcitos .

El nuevo Cdigo ha optado por mantener la solucin

(58) Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil . T . 11 , pg . 105.


(59) Manual de Derecho Civil y Comercial. T . 11, pg . 444 .
VICIOS DE LA VOLUNTAD 465

del Cdigo del 36, pues su Art. 214 deja establecido que 'Para
que el dolo sea causa de anulacin del acto, no debe haber sido
empleado por las dos partes". Nosotros estamos de acuerdo con
esta solucin y consideramos, como lo hace Len Barandiarn
respecto de la disposicin que le sirve de antecedente, que la solu-
cin compensatoria se hace extensiva al dolo incidente. Las partes
que recprocamente emplearon el dolo no podrn demandarse
la nulidad del acto ni tampoco compelerse la indemnizacin de
los daos y perjuicios.

172. EL DOLO INDIRECTO O DOLO DE TERCERO

El dolo indirecto, por contraposicin al dolo directo, es el


que proviene de un tercero, esto es, de un extrao al acto, el que
lo emplea con el mismo objeto con que lo podra haber empleado
una de las partes, por lo que en su utilizacin se dan dos hiptesis:
que sea conocido o que no sea conocido por la otra parte. La doc-
trina y la codificacin civil denominan a esta figura como "dolo
del tercero" y as vamos a estudiarla.

La doctrina es uniforme en sealar que si el dolo se emple .


por un tercero, podr invocarse el error, no el dolo, salvo que la
otra parte lo haya conocido. As, Espn(60) seala que en los ne-
gocios bilaterales es menester gue el dolo provenga de una de las
partes, pues si proviene de un extrao sin conocimiento de la parte
favorecida, aparte de la accin de resarcimiento contra el autor del
dolo, respecto al negocio no puede influir ms que en concepto
de error si se dan sus requisitos. Para Puig Pea(61) el dolo emplea-
do por un tercero tiene como nica sancin el derecho del lesio-
nado a reclamar del culpable daos y perjuicios; pero si hay con-
fabulacin, complicidad o simple conocimiento de la maniobra

(60) Derecho Civil Espaol , Vo l. 1, pg . 517 .


(61) Tratado de Derecho Civil Espaol . T . 1, Vol. 11, pg . 495.
466 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

causante del contrato por parte del favorecido, entonces el dolo


reune todos los caracteres necesarios para ser tal. Ospina y Ospina
(62 ) resaltan que la doctrina uniforme de los tratadistas considera
que ni s.uiera es indispensable la complicidad positiva de las par-
tes en el dolo de un tercero, sino que es suficiente su complicidad
negativa, es decir, que no es necesaria la participac in activa de
stas en las maniobras dolosas, sino que basta que una de ellas
tenga conocimiento de que un tercero est engaando a la o tra
parte para que su solo silencio impliLue complicidad. Esta solucin
-agregan- est bien formulada, ponue Luien guarda silencio, a
sabiendas del dolo de un tercero, comete un tpico dolo por omi-
sin( 63 ).
Segn recuerda Carranza(64 ), en el Derecho Romano el dol o
cometido por un tercero no aparejaba, en principio, la nulidad del
acto y que ello era as porque la acn del dolo tena carcter in-
famante y era eminentemente person al, por lo que no afectaba
la validez del negocio, sino personalemente a su autor. Segn el
tratadista argentino (6 5) esta doctrina fue receptada por el Cdigo
Civil Francs y de all trasladado a la may or parte de la codifica-
cin civil, con la modificacin introducida por el Cdigo Alem n
y los cdigos sobre los cuales ejerci influencia, en cuanto a con-
siderar irrelevante el dolo del tercero, salvo que al ce-contratante
le fuera conocido(66 ).
El Cdigo del 36, en su Art. 1087, sigui la corriente alemana
al establecer que " Puede tambin ser anulado el acto por el dolo
de un tercero, si alguna de las partes tuvo conocimiento de l".
Olaech ea( 67 ), en relacin a la norma, indic que fulmin a el acto
obrado bajo la accin corrosiva del dolo de un tercero si ste pro-
cede de acuerdo con alguna de las partes.

(62) Teora General de los A ctos o Negocios Jurldico, pg . 213.


(63) lbidem, pg. 214 .
(64) El dolo en el Derecho Civ il y Comercial, pg . 77.
(65) lbidem , p g. 78.
(66) lbidem, p g. 79.
(67) Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil , pg . 5 .
VICIOS DE LA VOLUNTAD 467

El Cdigo en su Art. 210, segundo prrafo, inspirndose en


el Art. 1439 del C di go Italiano, es tablece gue: " Cu ando el enga o
sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue conocido
por la parte guc obtuvo beneficio de l" . Como puede aprec iarse,
para la incidencia del dolo de un tercero no es suficiente - como
en el Cdigo del 36 - cue se tenga "conocimie n to de l", sino gue
sea co nocido por la parte gu e "obtuvo bene fici o de l ' '. Para Mc-
ssineo (6 8) la norm a se justifica por la mala fe de la pa rte t]Ue cono-
ciendo el empleo del dolo no tuvo reparos en obtener benefici os
con la celebracin del ac to. Por ell o, noso tros interpretamos el
Art. 210 del Cdigo en el sentido de que la anulabilidad del acto
slo procede si adems de conocerse por una de las partes el dolo
del tercero, se benefici con dicho d olo; no basta el simple cono-
cimiento.

173. EL DOLO EN LOS ACTOS UNILATERALES

El tratamient o legislativo del dolo discurre sobre la base de


los actos bil atera les pero nada o bsta para que el dolo pueda hacerse
presente tambin en los ac tos unil aterales , pu es como bie n lo resalta
Stolfi (69 ) el dolo es relevante en todos los negocios jurdicos. Segn
apunta Le n Hurt ado( 70 ), en los act os unil a teral es la voluntad
puede estar ta mbin viciada de dolo, pero como hay un a sola parte,
el vicio deb er ser provoca do necesariamen te por un tercero. El
mimo criterio lo ha expuesto Messine o( 7l ) en cuanto cue si el
dolo determina la formacin de un ne goc io unilateral, la anulabilidad
de negocio no estaba subordin ada al presupues to de que la actividad
dolosa provenga de quien estaba interesado en qu e el negocio llegase
a ten er realidad .

El dolo en los actos unil atera les de carc ter rece pticio se prc-

(68) Manual de Derecho Civil y Come rcial, T . 11 , pg. 443 .


(69) Teo ra del Negocio Jurldico, pg. 194 .
(70) La Voluntad y la Capacidad en los Actos Ju rdicos, pg . 244.
(71) Manual de Derecho Civil y Comerc ial . T . 11, pg. 443 .
468 F ERNA NDO V /D AL RAMIREZ

senta con mayor nitidez. Betti(72) dice, por eso, tue no existe
razn para distinguir entre el engao empleado por el recepciona-
rio de la declaracin y el que es obra de un tercero, o sea de un
extrao a la relacin jurdica. En relacin al engai'io empleado por
el recepcionario de la declaracin, el autor italiano llama la atencin
sobre lo que puede configurar la llamada captacin de voluntad, me-
diante halagos y lisonjas muy distintas de los artificios y engai1os
dolosos, pero gue conducen a una misma finalidad, cual es la de pro-
ducir una declaracin de voluntad. As, por ejemplo, los actos de cap-
tacin de voluntad del testador practicados por una persona para
obtener un legado.

En los actos unilaterales no recepticios la presencia del dolo y


la impugnabilidad del acto por esta causa, ofrece mayores dificulta-
des. Sin embargo, nada obsta para que pueda invocarse el dolo rea-
lizado por un extrao, como, por ejemplo, que el propio ladrn
induzca a una promesa de recompensa con la finalidad de recuperar
la cosa que se cree extraviada.

En cuakuiera de los casos expuestos, son de aplicacin las


reglas relativas aJ dolo contenidas en la codificacin civil .

174. EFECTOS DEL DOLO

Los efectos del dolo resultan de su calificacin en dolo cau-


sante, gue produce la anulabilidad del acto (Supra No. 167 ) o dolo
incidente, t)Ue slo produce la obligacin de indemnizar los dalias
y perjuicios (Supra No. 168). La accin de anulabilidad y el dolo
como una de las causales de nulidad relativa lo consideramos ms
adelante (Jnfra No. 207.2).

Pero tambin el dolo causante autoriza a la victima para de-


mandar daos y perjuicios, pues el dolo adem[ts de constituir un

(72) Teor(a General del Negocio Jurldico, pg. 341.


V ICIOS D E LA VOL U NTAD 469

VlClO de la voluntad es tambin un ilcito civil que genera respon-


sabilidad in contrahendo. Sin embargo, nada obsta para que la
vctima del dolo renuncie a una y otra accin si opta por convalidar
el acto viciado mediante la confirmacin (Infra No. 215).

175. PRUEBA DEL DOLO

El dolo , como hemos visto, es un vicio de la voluntad y, ade-


ms, configura un ilcito civil. Para su prueba se aplica el principio
general: onus probandi incumbit actori; el que lo alega tiene que
probarlo y a l corresponde la carga de la prueba.

No existe restriccin en cuanto a los medios de prueba. Pue-


den utilizarse todos los reconocidos como tales y que sean idneos
para la comprobacin del dolo.

176. IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCION

Segn el Art. 218 del Cdigo, es nula la renuncia anticipada


a la accin por dolo. En este caso, consideramos que el dolo por
costituir un ilcito civil justifica la insercin de este precepto, que
como ya se ha advertido, constituye una innovacin pues no tiene
antecedente en el Cdigo del 36. La renuncia no puede ser antici-
pada, ms si es posible a posteriori, cuando la vctima del dolo tiene
conocimiento de l y, no obstante, procede a la confirmacin del
acto (lnfra No. 215) o se desiste de entablar la accin resarcitoria
de los daos y perjuicios.

/
410 FERNANDO V/DAL RAM/REZ

LA VIOLENCIA

177. CONSIDERACION PREVIA

Hemos considerado imprescindible detenernos en una consi-


deracin previa en razn de qu~ bajo la genrica denominacin de
violencia se da comprensin tanto a la violencia fsica como a la
vio!encia moral , tambin llamada intimidacin en nuestra codifi-
cacin. Nosotros vamos a plantear el estu dio de la viole,pcia en sus
dos manifestaciones, aun cuando el Cdigo del 36 , seguido por el
nu evo Cdigo, si bien las .d istinguen conceptualmente, les dan, en
cuanto a sus efectos, un trato igualitario.

En este captulo vmos, pues, a ocuparnos de la violencia


como violencia fsica, para luego en el siguiente, estudiarla como
intimidacin.

178. DELIMITACION CONCEPTUAL

La violencia, entendida como violencia fsica, tambin llamada


violencia absoluta, consiste en una fuerza irresistible, apa bullante,
incontenible, p or la cual fsicamente se doblega al sujeto de manera
tal que, en realidad, se elimina su voluntad. Puig Pea(1) la concep-
ta como la coaccin fsica ejercida sobre un individuo para realizar
un negocio jurdico.

Los romanos la conocieron como vis absoluta, para distinguirla


de la violencia moral a la que llamaron vis compulsiva, que consis-
ta en producir un temor. Arauz Castex y Llambas(2 ) sealan que

(1) Tratado de Derecho civil Espaol, T . l . Vol. JI, pg . 489.


(2) Derecho Civil. Parte General . T . 11, pg . 336 .
VICIOS DE LA VOLL 'TAO 471

en la concepcin roman.a, la violencia fsic a o vis ab~oluta, resultaba


del empleo de una fuerza material que reduca a la v.ctima a un
es tado pasivo, convertida en mero instrumento de la voluntad"' de
otro: destrua la voluntad, y por tanto el acto obrado careca de
existen cia como acto jurdico.

Esta idea de la vis absoluta como excluyente del consentimiento


y destructora de la voluntad no fue recogida del todo en el Derecho
Moderno. As, el Cdigo Napolen le rest importancia, enfatizando
la violencia moral o vis compulsiva, criterio que ha sido seguido
mayoritariamente por la doctrina frances a; sin embargo, los Ma-
zeaud(3) las distin guen y definen la violencia fsica como la gue
consistira en llevar la mano de la persona que escribe, o en hacerle
cumplir un acto bajo el imperio de la hipnosis o d e la embriaguez
to tal . Los cdigos Espaol y Argentino mencionan la violencia
fsica, pero diferenci~_dol a de la moral, en cuanto a sus efectos,
pues la primera hace inexis tentes al ac to y la segunda slo lo hace
anul able. El Cdigo Alemn slo se ocupa de la violencia moral. El
Cdigo Italiano, bajo la denominacin de violencia, se refiere a la
intimidacin, aunque Messineo( 4) las distingu e pero sealando
que lo gue es verdaderamente relevante no es la violencia sino el
temor( S).

El Cdigo del 36 distingui la violencia de la intimidacin. El


nuevo Cdigo mantiene la distincin y se oc up a de ambas con el
mismo trato que el del Cdigo del 36. Sin embargo durante el proce-
so de reforma se plante la exclusin de la violencia fsica, puesto
" gue se trata de un supuesto en que no existe .manifestacin de vo-
luntad", segn dejaron expuesto Manuel de la Puente y_ Susana
Zusman(6).

(3) Lecciones de Derecho Civil, Parte 11 . Vol . 1, pg . 219 .


(4) Manual de Derecho Civil y Comerc ial . T . 11, pg . 441 .
(5) lbidem , pg . 442.
(6) Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. T . 11, pg . 106 ..
472 FERNANDO V/DAL RAMIREZ

Pero lo que interesa ahora es delimitar el concepto. Para Aguiar


(7 ) la violencia fsica es la que se ejerce materialmente sobre el agen-
te, por constreimiento corpreo, suprimiendo la lib ertad, al obligar-
lo a hacer lo que no quiere hacer, o al impedirle que haga lo que quie-
re hacer: suprimida de este modo la libertad y reduc ido el hombre
al mero papel de instrumento del acto, pierde el carcter de agente
del mismo: Non Agit sed Agitur. Segn Espn(8), es la coaccin
material o constreimiento que se hace sobre una persona para
fozarla a manifestar una cierta voluntad, lo <-] Ue impide gue el nego-
cio nazca; por eso, en realidad, tucda fuera de la teora de los vicios
de la voluntad. Para Len Barandiarn(9 ) la violencia fsica o violen-
cia absoluta, existe cuando se emplea una "fuerza irresistible"; y,
citan do a Scaevola, sei'iala gue requiere o supone un a coaccin na-
tural, un acto fsico, por virtud del cual se obliga a una persona a
hacer lo gue no quiere o se le impide hacer lo que quiere: verdadera
fuerza mayor, que no se le puede contrarrestar.

La violencia supone, pues, que mediante el us o de la fuerza se


doblegue al sujeto y se anul e su voluntad. As, como en el ejemplo
de tomar la mano de una persona por la fuerza y hacerla escribir
su nombre y firmar que, por lo dems, es la nica hiptesis posible
de obtener una declaracin mediante la llamada vis absoluta. En este
caso, hay una fuerza i1 resistible, apabullante, que conduce la mano.
lo que no debe confu ndirs e con los maltratos fsicos que se puede in-
fligir a una persona para que escriba y firme un documento, pues
ello constituye intimidacin y no violencia fsica, jurdicamente
hablando. La mano conducida p or la violencia no es un acto voli-
tivo; el sujeto puede resistirse, pero la fuerza que se ejerce sobre
l puede ms. Por eso, en la declaracin mediante violencia no
hay voluntad, el sujeto no tiene posibilidad alguna de decidir: la
"fuerza irresistible" lo conduce.

(7) Hechos y Actos Jurdicos. l. La Voluntad Jurdica, pg . 203 .


(8) Derecho Civ i l Espaol . Vol. 1, pg . 517.
(9) Comentarios al Cdigo Civil Peruano . T. 1, pg. 132.
V ICIOS D E LA VOLUNTAD 473

La eliminacin de la voluntad por la violencia fsica, hace que


se asimilen a sta todos los otros casos en que el sujeto es conducido
a la celebracin de un acto jurdico por la voluntad absoluta de otro.
As, en los casos en que se hipnotiza, se droga o se embriaga a una
persona para posesionarse de su voluntad. No puede hablarse pro-
piamente de violencia fsica, pero el aniquilamiento de la voluntad
del sujeto hace que tales hiptesis queden comprendidas dentro
del concepto de violencia fsica.

Delimitado el concepto de la violencia se infiere, pues, que no


constituye un vicio de la voluntad. Hay ausencia de voluntad, ms
no voluntad viciada.

179. EFECTOS

Recogiendo la nocwn romana de la vis absoluta la doctrina se


ha ori"entado a sealar como su efecto propio el de hacer nulo el
acto jurdico, a negarle existencia, precisamente, por la falta de
consentimiento, por la ausencia de voluntad. Los Mazeaud( 1 O)
por eje mplo, sostienen que la violencia fsica entraa la nulidad
absoluta y consideran, adems, que la vctima dispone de una ac-
cin de responsabilidad, que le permite demandar al autor de la
violencia la rep aracin de los perjuicios que haya sufrido.

El Cdig~ del 36, en su Art. 1089, prescribi que ser ineficaz


el consentimiento prestado por vi olencia. El uso del vocablo " ine-
fica z" indujo a pensar en que tomaba partido, si no por la inexisten-
cia del acto, por lo 1-tlenos por su nulidad absoluta; pero no era as.
En el Art. 1125 , inc . 2o ., consider a la violencia como causal de
an ulabilidad , como vicio de nulidad relativa ( Infra No. 207.2 ).

El nuevo Cdigo ma n tie ne el mismo cri terio, lo que hac e decir

( 10} Leccio nes d e D erecho Civ il , Parte 11, Vol. 1, pg . 226 .


414 FERNANDO V/DAL RAM/REZ

a Len Barandiarn( 11) que no presenta innovacwn o modificacn


de importancia. Sin embargo, creemos nosotros que su tratamiento
guarda congruencia con los efectos que tambin le reconoce el C-
digo como causal de anulabilidad y vicio de nulidad relativa en el
inc. 2o. del Art. 221, pues en su Art. 214, constituye a la violencia
como causa de anulacin del acto jurdico.

Adems, la violencia en s misma constituye un ilcito civil


que obliga a indemnizar. La vctima tiene expedito su derecho a
la reparacin de los daos y perjuicios que el acto violentado le
haya irrogado, pese a que ni el Cdigo del 36 ni el que lo ha dero-
gado contienen norma al respecto. Pero es yue el derecho a la indem-
nizacin va implcito en favor de la vctima de la vio lencia por
aplicacin del principio general de la responsabilidad civil.

180. CAt..IFICACION DE LA VIOLENCIA

Como seala Len Barandiarn (1 2 ) en la violenc ia fsica no


ha y nada que examinar, salvo el hecho mismo de esa violencia. Sin
embargo, el Gdigo del 36, en su Art. ] 091 estableci pautas para
la calificaci n de la violencia, lo cue tambin hace el Art. 216 del
nuevo Cdigo, remitindose a la edad, al sexo, a la condicin de
la perso-na y a las dems circunstancias que puedan influir sobre
su gravedad.

E1'1 nuestra opinin la norma es superflua.

181. VIOLENCIA DE TERCERO

La violencia. ejercida por tercero es siempre causa de nulidad


del acto jurdico. Los efectos de la intervencin de un tercero violen-

(11) Curso del Acto Jurldico, pg. 175.


(12) Comentarios del Cdigo Civil Peruan o . T . 1, pg . 142.
VICIOS DE LA VOLUNTAD 475

tanda la voluntad de una de las partes han sido, desde el Derecho


Romano, concebidos hacia la nulidad del acto.

Tanto el Cdigo del 36 , como el que lo ha derogado, acogen


esta sol ucin. El primero en su Art. 1093 y el segundo en el 214 .
No interesa si alguna de las partes tuvo o no conocimiento de la
viole~cia; ella se sanciona, en s misma, con la n ulidad del acto.

182. PRUEBA DE LA VIOLENCIA

La v:iolencia tiene que ser probada por quien la alegue como


causal de nulidad del acto:onus probandi incumbit actori. No hay
restriccin, por lo que el ac tor podr recurrir a cualquier medio
probatorio idneo.

183. IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCION

Segn el Art. 218 del Cdigo, es nu la la renuncia anticipada


de la accin por violencia. Se ha introducido, as, una innovacin
respecto del Cdigo del 36, el que no tuvo ningun a previsin al
respecto. Constituyendo la violencia un ilcito civil, que puede
derivar en penal, se justifica una norma de esta naturaleza. Sin em-
bargo, por el tratamiento que recibe la violencia en el Cdigo, la
accin es susceptible de renuncia posterior mediante la confirma-
cin (I nfra No. 215 ).
476 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

LA INTIMIDACION

184. DELIMITACION CONCEPTUAL

La intimidaci n es la manifestaci n de la vi olencia que se


constituye en vicio de la voluntad . Co nsiste e n infundi r tem or
para o b tener, por ese medio , la decl araci n de voluntad. AJ con-
trario de lo que ocurre co n la violencia f sica, q ue des pl aza la vo-
luntad, po r lo qu e el acto ' no es" del s uje to, la violencia mora l o
intimidacin in funde un temor so bre el sujeto, el cu e cedi end o a
l, se aviene a declarar una volun tad qu e no respo nd e a un a deci-
sin libre y es po ntnea. Es la ll am ada vis compul siva del Derech o
Roman o.

Alb aladej o (1 ) dice q ue la int imidacin es un Vl ClO consis ten te


en la alterac in del norma l proceso formativo de la volu ntad . . p ues
aparece un motivo determ ina n te - la in timi dac i n- totalmente
insli to; y au n que realmente se yu iere lo que se hace, si n embar-
go, no se q uiere con absoluta liber tad. Para Puig Peiia (2) la in timi-
dac in n o destru ye la liberta d de querer, pero si la altera, y de
ah el vic io de l consentimient o. Los Mazeaud(3 ) acotan : Voluntas
coacta, est volun tas. La vctim a n o ha ace ptado el co ntratar mas
gue para lib rarse del mal tue t eme; sin em bargo, h a ace ptado. El
cons entimiento ex iste, pero es t vi ciad o. Pa ra Betti(4 ) la intimi-
dacin infl uye sobre el proceso voli tivo co n la ame naza de un mal
que, infundiendo tem or, hace surgir un m o tivo qu e no deb a o perar :
sita a la voluntad ante una alt ern ativa : la coloca en la necesidad

(1) Derecho Civil 1, Vo l . 11 , pg . 188 .


(2) T ratad o d e D erecho Civi l Esp aol. T . l . V ol . 11 , pg. 4 90.
(3) Leccion es d e Derecho Civil , Parte, 11, Vo l . 1, pg . 21 9 .
(4) T eora Gen eral del Neg oci o Ju rdi co, pg. 34 2 .
VICIOS DE LA VOLUNTAD 477

de escoger entre la conclusin del negocio y el riesgo de sufrir el


mal amenazado. Producindose en tal situacin psicolgica -con-
tina Betti- la realizacin del negocio representa, por consiguien-
te, el resultado de un juicio de conveniencia, por el cual la vctima de
la intimidacin estima preferible someterse a aquella como un mal
menor, con tal de evitar el mal ame nazado, considerado por l como
de mayor importancia. Cierto -conclu ye Betti- que la decisin de
realizar el negocio no es espontnea, no est engendrada y justifica-
da por un motivo al que la voluntad haya asentido libremente; pero
ello no impide que, de todos modos, la voluntad causal exista, aun-
Lue menguada en su libertad de decidirse(S).

Segn Al bala dejo( 6 ), operando psicolgicamente sobre el


declarante, la intimidacin le deja un margen de libertad - en cu anto
puede escoger entre tres cosas: lo. emitir la declaracin que se le
exige; 2o. soportar el mal con que se le amenaza ; 3o. re accionar
contra quien lo intimida, procurando, as, evitar tanto el emitir
la declaracin-, como sufrir el mal- , pero no se deja en la libertad
completa que el Derecho requiere para que el acto sea vlido. Real-
mente - concluye Albaladejo- hay voluntad, pero voluntas coacta:
hay, por ello, una excepcin a la irrelevancia jurdica de los moti-
vos en que se apoya la voluntad; y por lo in justo del motivo (la in-
timidacin ) determinan te de aquella, se permite impugnar el nego-
CIO.

La intimidaci~ , pues, como vicio de la voiuntad se constituye


en el temor _que se Infunde en la persona, pero que no le hace desa-
parecer totalmente su voluntad. Segn resumen Len Hurtado(7 )
en los primeros tiempos del Derecho Romano no co nstitua un
vicio, hasta que qued establecida la accin "quod metus causa'

(5) lbidem, pg . 343.


(6) Derecho Civill, Vol.ll,pg.188 .
(7) La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jur(dicos, pg. 218.
478 FERNANDO V/D A L RAM/REZ

para invalidar el acto jurdico cuando el autor o contratante formu-


laba su declaracin de . voluntad impulsado slo por el miedo (8 ).
Ospina y Ospina (9 ) sealan yue los jurisconsultos romanos slo
admitieron c.ue la intimidacin poda constituir vicio de la volun-
tad cuando alcanzara una intensidad tal que la hiciera merecer
el calificativo de atroz (vis atroz ), por ser capaz de intimidar a
un hombre de gran coraje (hamo constantissimus ), infundindole
el temor de un gran mal (metus majoris malitatis).

La doctrina distingue la intimidacin por constren1miento


corporal de la intimidacin por amenazas. Pero ambas tienen un
mismo fin, esto es, infundir temor, miedo. Segn cita Aguiar (l 0 ),
habra intimidacin por constreimiento corporal, cuando alguien
hubiese obligado al agente a practicar el acto, ya sea por medio
de cualquier ofensa fsica en su persona y malos tratamientos, o
por med io de privacin de la libertad en crcel privada o en prisin
pblica, por persona que no tiene autorizacin para detenerlo: y,
habra intimidacin por amenazas cuando alguien hubiese obligado
al agente a practicar el acto por amenazas injustas de hacerle un
gran mal inminente o verosmil en su persona, libertad, honra o
bienes, en la de su cnyuge, descendientes o ascendientes . Ambas
clases de intimidacin, seala el autor argentino , se refieren a "cuan-
do alguien hubiese ob li gado al agente a practicar el acto" , o sea,
cundo el agente lo realiza por s mismo, por su propia determina -
cion, tomada bajo la sugestin del miedo, pero al fin tomada por
la vctima de la intimidacin . Hace notar tambin Aguiar ( ll ) que
la intimidacin por constreimiento corporal, en lo relativo al
medio de la privacin de la libertad, se refiere para practicar el acto
y no para yue no lo practiyue o se abstenga; porque desde el mo-
mento mismo l]Ue a alguien se le priva de su libertad para que no
haga algo, desde ese momento la abstencin se produce por impo-
sibilidad fsica. En tal caso, no hay intimidacin - concluimos no-

(8) lbidem, pg . 219 .


(9) Teora G eneral de lo s Actos o Negocios Jurld icos, pg. 222.
(10) Hechos y Actos Jurdicos . l . La voluntad juridica , pg. 216 .
(1 1) lbidem, pg . 21 7 .
VICIOS DE LA VOLUNTAD 479

sotros-, sino violencia fsica; no hay volunt ad viciada, sino ausencia


de voluntad.

La doctrina italiana de nuestros das mantiene el mismo crite-


rio para conceptuar la intimidacin, como ya lo hemos visto lneas
arriba con Betti . Stolfi(12 ) contraponiendo la intimidacin o vio-
lencia moral (vis compulsiva ) a la violencia fsica (vis absoluta ),
seala que sta suprime totalmente la voluntad, cmo ocurre si-
Ticio, tomando la mano de Cayo, le fuerza a suscribir un documento.
En este caso habr<1 solamente la apariencia de declaracin porcue
el negocio es nulo; en cambio, si por el miedo se induce a consen-
tir, se influye sobre la voluntad del ~nteresado, pero no se la excluye.
En opinin de Sto lfi , la parte intimidada puede optar entre el mal
que le amenaza y la declaracin que se le obliga a hacer: si elige sta
ltima, cediendo a la presin del miedo , manifiesta no obstante
su voluntad definitivamente y, por tanto, concierta un negocio
jurdico que puede impugnar en vista de ac]uella anomala , Messineo
(13 ) dice que en la violencia scuica compulsiva, no hay falta de
voluntad, sino vicio en el proceso de formacin de la volicin: pro-
ceso que, en efecto, est perturbado por una amenaza: la violencia
sufrida por el sujeto, ha determinado su voluntad. ejerciendo sobre
ella una coaccin, esw es, quitndole la espontaneidad del querer.
Pero - concluye Messineo-, en s ustanci a , lo que es verdaderamente
relevante, no es la violencia. sino el temor (metus ) que la misma
provoca - y en cuanto la provocue - en la persona objeto de la
amenaza (14 ).

Con la evolucin de la idea de la violencia - vis absoluta y vis


compulsiva - y el desarrollo de la nocin de la intimidacin - slo
vis compulsiva-, delimitado el concepto, puede percibirse claramente
la diferencia. La violencia fsica, como hemos visto {Supra No. 178 )
y lo hemos reiterado, anula la voluntad: el sujeto que la sufre es
un mero instrumento pasivo de quien le impone su voluntad. La

( 12) Teora del Negocio Jurdico, pg .1 95 .


( 13) Manual de Derecho Civil y Comercial, T. 11, pg. 441 .
(14) lb idem, Pg. 442 .
480 FERNANDO V/DAL RAMIREZ

violencia moral o intimidacin slo VICia la voluntad del sujeto


que la padece ; l resuelve, se d eci de a prestar su d eclarac in para
la formacin del acto jurdico , y lo hace con su propia voluntnd,
pero viciada. En ello radica la diferencia de ambas fo rmas d e vio-
lencia, an cuando en la intimidacin se violente fsic am ente al
sujeto golpe<ndolo o hi rind olo; habr intimidacin si el sujeto
cede a esta violencia, pero con conciencia de sus ac t os y cu e lo
que declare sea contrario a sus intereses.

La intimdaci n es un vicio, pues, tue afecta la lib er tad para


d ecidir y la esp ontaneidad de la declaracin. En ell o se diferencia
con los otros vicios de la voluntad -el erro r y el dolo - que afecta n
la funcin intelectual o conocitiva .
La nocin de - intimidacin ha sido llevada a la codificacin
ci vil con caracteres de definici n. As lo hace el Cdigo siguien d o
al que ha deroga do , ya que el Art. 215 utiliza trmin os similares
a los del Art. 1090 del C digo del 36. Segn el Art. 1090 : " Hay
intimidacin cuando se inspira al agente el fundado tem o r de su-
frir un mal inminente y grave en su persona o bi enes , o en la per-
sona o bienes de su cnyuge, ascen di entes o d esce nd ie nt es. Tra-
tndose de otras personas , correspo nder a l Ju ez decidir sobre la
nulidad segn las circu nstancias . Segn el Art. 2 1 5 del nuev o
Cdigo: ' Hay intimidacin cuando se inspira al agente el fundado
temo r de sufrir un m al inminente y grave en su persona. su c n-
yuge, o sus parientes dentro del cuarto gra d o de consanguinida d
o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. Tratndose
de otras personas o bienes , corresponder al J uez dec idir sobre la
anulacin, segn las circunstancias".

185. ELEMENTOS DE LA INTIMIDACION

Oc la nocin lega l de la intimida cin , se extrae n los siguie n tes


elementos: a) La amenaza; b ) El mal; y, e) El te mor. Estos ele mentos
deben co njugarse co n las pautas esta bl ecidas para que el Jue z cali-
fituc la intimidac in, como son la edad . el SC :\ O, la co ndici(lll tk
VICIOS D E LA VOLUNTA D 481

las personas y otras circunstancias.

186. LA AMENAZA

La intimidacin debe ser consecuencia de una amenaza, la


cual est dirigida a obtener una declaracin de voluntad en un
determinado ,sentido, que es el impuesto por quien la utiliza. Si
no existe amenaza no se configura la intimidacin. As, por ejem-
plo, el sujeto atemorizado sin que medie amenaza de alguien, si
celebra un acto jurdico no podr alegar que su voluntad estaba
viciada.

Segn Ennecerus(lS), la amenaza es el anuncio (aunque sea


embozado) de un mal futuro cuya realizacin se representa como
dependiente de algn modo del poder del que amenaza y tiene
que hacerse (empezndola o continundola) precisamente con el
fin de determinar a la declaracin de voluntad, esto es, - pensamos
nosotros- que el amenazado crea en el poder del amenazante para
producirle el mal. As, no sera amenaza que configure intimida-
cin el que un sujeto le diga a otro que "algn da se morir"; .
s lo sera, si lo amenaza con .matarlo "algn da". La amenaza
debe estar, pues , en relacin directa con el mal y puede consistir
en expresiones verbales o escritas y tambin en hechos, que pue-
den llegar a la agresin fsica.
Len Barandiarn( 16) en relacin al sujeto amanazante o
al autor de la intimidacin, seala que existe coincidencia en la
doctrina en cuanto a que tal sujeto no requiere de capacidad para
obligarse, para el efecto que la violencia ejercida por l asuma el
carcter de una circunstancia que estrague el consentimiento. As,
pues, -agregamos nosotros- la amenaza podra provenir de un
enfermo mental o de un toxicmano, sin que esta condicin del

(15) Tratado de Derecho Civil, T . 1, Parte General 11, V ol. 1, pg. 382.
(16) Comentarios al Cdigo Civil Peruano. T . 1, p g. 133.
482 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

amenazante enerve el efecto jurdico de su amenaza.

La doctrina ms generalizada exige de la amenaza dos regUJ-


sitos: a) q~e sea grave; y, b) que sea injusta o ilegtima.

186.1 La amenaza debe ser grave

La amenaza es grave, escribe Coviello (17), cuando el


mal es de tal ndole, qu e produce serio temor en una persona sen-
sata, esto es, en una persona que no es de nimo hcrico ni tampoco
pusilnime, sino dotada de una fortaleza comn y ordinaria. Pero
como se tra ta de un sujeto normal, de "una persona sensata " como
indica el Art. 1435 del Cdigo Italiano, el efecto de la amenaza
debe calificarse atendindose a la edad, al sexo, a la condicin de
la persona y dem s circunstancias que puedan influir sobre su gra-
vedad.

La amenaza puede est;;r dirigida tanto a la persona


de qui en se quiere obtener la declaracin, com o a la persona de
su cnyuge y parientes con los yue se presume (ue guarda relaciones
de afe ctividad, o sus bienes o los bienes de stos . Y, com o indica
tambin Coviello(18 ) no es necesario que el mal con que se amen a-
za sea presente; tambin puede ser futuro. Lo que debe ser actua}
es el temor, a cuyo influjo se celebra el acto jurdico.

Tanto el Cdi go, como su antecedente , en sus Arts.


215 y 1090, respectivamente, se refieren a la amenaza cuando
expresan que " Hay intimidacin cu ando se inspira al age nte el
fundado temor .. . " Ap are ntemente la expresin "se inspira" puede
conducir a considerar que la amenaza debe ser sutil pero no es as;
puede consistir en diversas y variadas maneras: desde el maltrato
fsico hasta la presin psicolgica.

(17) Doctrina General del Derecho Civil , p . 438.


(18) lbidem, pg . 439 .
VICIOS DE LA VOLUNTAD 483

186.2 La amenaza debe ser injusta o ilegtima

La amenaza debe ser injusta o ilegtima t:uando consis-


te en un hecho contrario al Derecho o, cando represente el ejer-
cicio de un poder jurdico, o como anota Betti( 19 ), se enlace a la
consecucin de una ventaja desproporcionada e injusta. As, por
ejemplo, el acreedor que amenaza a su deudor con tomar represa~
lias personales si no le paga; o el acreedor que ejercita la accin
ejecutiva no para obtener el pago, sino para agravar de manera
ilcita la condicin del deudor, hacindole reconocer obligaciones
mayores o el pago de intereses usurarios.

Messineo(20) enfatiza el carcter que se debe subrayar


en la amenaza y que es indispensable para que "la intimidacin adquie-
ra relevancia jurdica y legitime el uso de la defensa dispuesta por
la ley: es la injusticia (iniustitia, iniuria) .

186.3 La amenaza con el ejercicio regular de un derecho

La amenaza debe, pues, ser injusta o ilegtima para


dar lugar a la intimidacin. Si la amenaza consiste en el ejercicio
regular de un derecho entonces es justa y legtima. Sin embargo,
la cuestin nos sita frente a la figura del abuso del derecho, que
se producira si no existe una relacin directa y proporcional entre
la amenaza y el derecho. Los Mazeaud(21) estiman que una per-
sona tiene el derecho de us ar la coaccin para obtener lo que se
le debe; pero el acreedor que desnat uraliza ese derecho de su fina-
lidad, comete un abuso de derecho, si, aprovechndose de esa si-
tuacin, intenta obtener una promesa sin relacin, o incluso tan
slo fuera de proporc in, con la obligacin primitiva.

Messineo(22 ) considera que la amenaza -por s- pue-

(19) Teora General del Negocio Ju rdico, pg . 344 .


(20) Manual de De recho Civil y Comerc ial. T . 11, pg. 442 .
(21) Lecc iones de De recho Civi l , Parte 11, Vol. 1, pg . 221 .
(22) Manual de Derecho Civil y Comercial. T. 11 , pg . 443 .
484 FERNANDO VIDAL RAM/REZ

de ser injusta, y que cuando no lo sea, no debe ser tomada . en con-


sideracin por la ley, y que una amenaza justa es legtima; y, agrega
que la amenaza de hacer valer un derecho es presin, pero no es,
por s, injusta y, por consiguiente, no vale como violencia ; la misma
es tal, solamente si est dirigida a hacer conseguir injustas (esto
es, exorbitantes) ventajas en el negocio, o un a prestacin no debi-
da (" chantaje") : la amenaza de revelar un secreto que, si es cono-
cido, perjudica al amenazado, es violencia iniusta.

El Art. 217 del Cdigo establece que la amenaza del


cjerc1c10 regular de un derecho no anula el acto, esto es, no cons-
tituye intimidacin. La misma regla la contena el Art. 1091 del
Cdigo del 36. Olaechea(23) en sustentacin que se hace extensiva .
a la norma del nuevo Cdigo, dej sealado que no hay intimida-
cin po"r amenaza injusta, cuando quien la formula se limita al
ejercicio regular de su. derecho, regla que se concreta por el abuso
del derecho, figura espontnea de nuestra poca basada en la con-
cepcin social y objetiva del derecho. Len Barandiarn(24 ), en
comentario que se extiende tambin a ambas normas, seala que
la amenaza puede ser injusta en cuanto a su fin -obtencin de algo
a lo que no se tiene derecho-, o en cuanto a sus medios. La dispo- .
sicin contempla el caso segundo; lo que es lgico. La amenaza
de ejercer un derecho que se tiene, no puede ser injusta. Esto es
elemental. Tampoco la de ejecutar tal derecho en forma regular,
que es lo que dice el artculo. Pero, cabalmente, lo que ms in-
teresa saber es si es calificable como in justa la amenaza por los
medios de que sta se vale. Ocurre esto cuando se hace un ejer-
cicio anormal o abusivo del derecho. Es aquello que resulta con-
trario sen su del Art. 1092 del Cdigo del 36 ( 25 ), y del Art. 217 del
nuevo Cdigo, agregamos nosotros.
La consideracin del ejercicio regular de un derecho
se presenta como una cuestin aparentemente simple, pero es com-

(23) Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil , pg. 6 .
(24) Comentarios al Cdigo Civil Peruano . T . 1, pg. 142.
(25) lbidem, pg. 143.
VICIOS DE LA VOLUNTAD 485

pleja y es indesligable de la figura del abuso del derecho, cuya de-


finicin es la de su ejercicio irregular. Por eso, creemos que acierta
Len Barandiarn(26) cuando, citando a Schultz, centra la cues-
tin en el proceder del titular del derecho y dice que el ejercicio
abusivo de un derecho, reprobable en s, debiera merecer un a san-
cin como la de anular la declaracin obtenida por ese medio, as
respecte a un derecho legtimo y que " no existe un ilegtimo dere-
ch.o, sino slo ilegtimos prcederes". La razn principal para cum-
plir una prestacin por el deudor, es que l es tal; esto es lo fun-
damental; lo dems, el motivo accesorio, el medio por el cual es
impelido, es secundario(27). Establecida la proporcionalidad -con-
cluimos nosotros - entre el derecho y la prestacin, estamos frente
a un ejercicio regular, que, de ningn modo podr ser invocado
como causal de anulabilidad del acto por el que, precisamente, se
realiza la prestacin a cargo del deudor.

187. EL MAL

El mal en que consiste la amenaza debe ser tal que, como


dice Ennecerus(28 ), coloque al amenazado en una "situacin de vio-
lencia" . Puig Pe a(2 9) expresa que tiene que ser considerable y
grave (timar mayoris malignitatis), es decir, que comparado con
la declaracin que se quiere arrancar, implique mayor mal par
la vctima, la cual, como es natural, escoge el mal menor, o sea,
la declaracin de voluntad que se le quiere arrancar.

La doctrina y la legislacin han dado diversas calificaciones


al mal que se constituye en elemento de la intimidacin. Noso-
tros vamos a tomar las de inminente y grave, que el Cdigo del
36 adopt del Cdigo Argentino, y que el nuevo Cdigo mantie-
ne, y q'!e aparece en el Art. 217, al reproducir el Art. 1090 del

(26) Ibdem
(27) Ibdem, pg. 144.
(28) Tratado de Derecho Civil, T. l. Parte General 11. Vol. 1, pg . 383.
(29) Trat ado de Derecho Civil Espaol. T . l. Vol 11, pg . 492.
486 FERNANDO VIDAL RAM/REZ

Cdigo derogado.

187.1 El mal debe ser inminente

La inminencia del mal implica el que su ocurrencia no


sea remota, si bien no inmediata. La vctima de la intimidacin
debe sentirse imposibilitada de evitarlo. Aguiar(30 ) explica que si
el mal no fuera inminente, si no debiere seguir a la amenaza, el
amenazado se encontrara en situacin de prevenirlo y hasta de
evitarlo, ya sea por sus propios medios, ya reclamando la inter-
vecin de la autoridad pblica. Lo contrario, si el mal debiera rea-
lizarse en un futuro remoto, el amenazado no podra alegado como
causa de impugnabilidad de su acto. La inminencia del mal, re-
lativamente a los medios de que el ame nazado pueda servirse para
desviarlo o evitarlo, no es una cuestin que pueda resolverse en abs-
tracto, por unidades de tiempo breves o largas, que deben correr
entre el momento de la amenaza y su realizacin; porque puede
suceder, sobre todo cuando se trata de amenaza de males morales,
como la deshonra o 'la difamacin por revelacin de secretos, por
ejemplo, que las medidas preventivas sean contraproducentes, al
hacer conocer a los dems lo que no se quiere que se divulgue,
y que cuando se cede a la amenaza, y se realiza el acto es, justa-
mente, para evitar aquella divulgacin. Por esos motivos -conti-
na Aguiar- la inminencia del mal no se refiere a que l deba reali-
zarse en un futuro inmediato, sino que se trate de males que no pue-
den evitarse en el intervalo de tiempo que medie entre la amenaza y
su ejecucin(31).

Para Len Barandiarn(32) la inminencia del mal signi-


fica la proximidad de la verificacin del mal. Ms, la razn por
la cual est viciado el consentimiento del amenazado, se halla en

(30) Hechos y Actos Jurdicos. 1, La voluntad jurdica, pg . 226.


(31) lbidem , pg. 227.
(32) Comentarios al Cdigo Civil Peruano. T. 1, pg . 133.
VICIOS DE L A VO L UNTAD 481

que ste supuso la verificacin del mal, as fuera ms o menos prxi-


mo(33).
La inminencia del mal tiene, pues, el significado que
le atribuyen Aguiar y Len Barandiarn. Se trata de un mal que,
aunque de realizacin mediata, tiene la fuerza suficiente como
para vic.iar la declaracin de voluntad del que sufre la amenaza,
pues est por suceder.

187.2 El mal debe ser grave

La gravedad del mal consiste en que realmente pesa


en .el nimo del amenazado; no es una simple molestia o contra-
riedad. El amenazado se siente fuertemente presionado por el mal
que se cierne sobre su persona o bienes o sobre las personas y sus
bienes, con las cuales guarda la mas estrecha vinculacin afectiva.
Aguiar(34) entiende por mal grave aquel que necesariamente ha
de producir en el nimo de la vctima la representacin intelec-
tual de un gran dolor fsico o moral, enfrente de la representacin
de otro dolor menos intenso, que le producir el acto que se le
exige. La gravedad del mal no puede establecerse por contraste
de representaciones de especie diversas, del dolor y del placer,
por ejemplo, sino por diferencia de la intensidad posible entre
varias de una misma especie, siempre que todas sean penosas para
el agente; porque si se le exige que haga algo que le conviene o que
le es agradable, aparte de que la amenaza no habra tenido influen-
cia en su espritu, de nada tendra que quejarse. Entre el dolor con
que se nos amenaza y el que nos producir la realizacin del acto
9.ue se nos exige, aunque aqul fuese a ser ms intenso, tampoco
basta para calificarlo de grave en el concepto de la ley. Es necesa-
rio algo ms que una diferencia de grado entre un dolor y otro.
Es preciso que el de que huimos sea de aquellos que nos produ-
ciran dolores fsicos o morales tan agudos o la privacin de cosas

(33 ) lbidem, pg. 134.


(34) Hechos y Actos Jurdicos. l. La vo luntad jurdica, pg. 22 7.
488 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

tan amadas, que todos los dems intereses o afectos se encuentran


en un plano inferior en la escala de nuestra estimacin y cuyo sacri-
ficio no sera humano exigrsenos(35 ).

En relacin a la gravedad del mal, Len Barandiarn


(36) dice que lo que importa es que el mal con el que se amenaza
produzca impresin decisiva en el nimo del sujeto, llevndolo a
hacer la declaracin. No impera un criterio objetivo : la gravedad
del mal, sino subjetivo: que el temor producido haya perturbado
la voluntad del sujeto. Ms, como presuncin general -contina
Len Barandiarn- la amenaza de un mal grave ha de acarrear
temor capaz de tal perturbacin. Sin embargo, no se trata sino
de una presuncin, pues como lo seala el maestro, la gravedad
del mal deber apreciarse en cada caso concreto y establecerse
si el mal fue reputado o no grave por el declarante, y en conse-
cuencia, si perturbando o no su voluntad, lo llev a obligarse. Es
arbitrario, concluye Len Barandiarn, imponer una norma obje-
tiva sobre la gravedad del mal, para deducir de ella a fortiori si el
obligado procedi o no con libertad(37).

La intensidad con que gravite la amenaza en el nimo del


sujeto es la medida de la gravedad qe le atribuye al mal. Por eso,
la apreciacin tiene que ser casustica pues no todos los seres huma-
nos tienen la misma fortaleza, el mismo temple, para hacer frente
a las amenazas. Lo que hace ceder a una persona puede no ser causa
suficiente para otra. De ah que la apreciacin de la gravedad del
mal deba ser subjetiva.

188. EL TEMOR

El mal que conlleva la amenaza debe producir temor. Puig

(35) lbidem, pg . 228.


(36) Comentarios al Cdigo Ci vil Peruano. T. 1, pg. 134.
(37) lbidem .
VICIOS DE LA VOLUNTAD 489

Pea(38) lo considera el elemento subjetivo del miedo y define


el temor (ments trepidatione ), como una conmocin del espritu
ante la presencia de un mal y al que con dificultad se puede re-
sistir.

Pero no cualquier temor configura la intimidacin como vicio


de la voluntad. En el Derecho Romano, segn anotan Arauz Castex
y Llambas(39) no se protega la debilidad de carcter y slo se
consideraba la intimidacin suficiente para amedrentar a un hombre
de coraje; la intimidacin se apreciaba objetivamente. Lo mismo
ocurri con la antigua legislacin espada, que sin duda atempera-
da por la influencia del cristianismo, no fue tan exigente, pero
mantuvo tambin un criterio objetivo. El Cdigo Napolen intro-
dujo el criterio de que la intimidacin fuera suficiente como para
impresionar a una "persona razonable", con lo cual mantuvo el
tradicional criterio objetivo, pero aludienqo a la consideracin de
la edad, el sexo y la condicin de la persona, lo cual es tpico de
un criterio subjetivo(40).

Como lo hemos advertido, el Cdigo del 36 sigui al Cdigo


Argentino en la nocin de la intimidacin y, en este aspecto, adop-
t tambin la idea del "fundado temor" y el criterio subjetivo,
en cuanto a tomar en consideracin la edad, el sexo, la condicin
de la persona y dems circunstancias que permitan calificar la in-
timidain. El nuevo Cdigo, en este sentido, sigue al del 36, por
lo que la configuracin de la intimidacin supone necesariamente
un "fundado temor".

El mal con el que se amenaza debe suscitar, pues, un fun-


dado temor, esto es, razonable. Len Barandiarn( 41) opina que

(38) Tratado de Derecho Civil Espai'lol. T. 1, Vol. 11, pg. 491 .


(39) Derecho Civil. Parte General. T. 11, pg . 339.
(40) lbidem, pg. 340.
(41) Comentarios al Cdigo Civil Peru"ano. T . 1, pg . 136.
490 FERNANDO VIDAL RAMJREZ

lo "fundado" o "razonable" del temor no se armoniza con la na-


turaleza subjetiva de la intimidacin y que existe incoherencia en
cuanto al criterio objetivo que se deduce de la caracterstica que
debe revestir el temor y las condiciones personales del sujeto que
deben ser examinadas, que constituyen criterio subjetivo. Por eso,
para Len Barandiarn lo que debe interesar es precisar que debe
existir una amenaza que sea la causa determinante de la declara-
cin, pues si la declaracin se produce ms bien que por un temor
infundido, por sus propias motivaciones espontneas, surgidas
en el nimo del declaran te, no causadas por la otra parte, no hay
relacin de causalidad entre la amenaza y la declaracin, y como
esta relacin es presupuesto sine qua non para la anulabilidad del
acto, la misma no sera procedente. Lo que se necesita - enfatiza
Len Barandiarn- es que el temor infundido sea el factor deter-
minante de la declaracin, pues pueden concurrir, dentro del com-
plejo de toda decisin humana, variados motivos. Y ese carcter
determinante hay que apreciarlo en relacin al sujeto declarante,
a la efectiva impresin gue l ha sufrido, por encima de un crite-
rio simplemente objetivo, relativo a la calidad del dao en que
se haya expresado la amenaza.
El "fundado temor" al gue se refiere tanto el actual Cdigo
como al gue se refiri su antecedente, tiene, pues, gue conside-
rarse subjetivamente. An en la hiptesis de gue no existiera pre-
cepto para calificar la intimidacin, sta tendra que hacerse en
funcin de la persona gue la sufre, ya que la reaccin frente a la
intimidacin depende de la estructura psquica de cada sujeto y
de su valoracin de las personas y las cosas, pues la amenaza no
slo puede estar dirigida a l y sus bienes, sino tambin a las per-
sonas, o bienes de stos, con las cuales guarda especiales relacio-
nes de afecto.

188.1 Temor por amenaza a parientes y t~rceros

El mal con el que se amenaza y que produ.ce el temor


puede estar referido tanto a la persona misma, cuya voluntad quie-
re violentarse mediante la intimidacin, como a sus biepes, o a
VICIOS DE LA VOLUNTAD 491

terceros y sus bienes. Empero, como lo seala Coviello( 4 2 ), no


siempre es de estimar que la amenaza de un mal dirigido a persona
diversa de la que ejecuta el negocio jurdico infundi en el nimo
de sta el mismo temor gue se habra producido por la amenaza
de un mal propio: la ley dispone gue hay violencia cuantas veces
el mal con gue se amenaza se dirija en contra de la persona o bie-
nes del cnyuge, de un descendiente o ascendiente del que efec-
ta, para evitar el mal, el negocio jurdico que de otro modo no
habra verificado. En cambio, contina Coviello, si el mal afecta
a otras personas, a otros parientes, o a amigos, o al novio, el juez,
antes de pronunciar la nulidad del negocio, deber examinar, segn
las varias circunstancias de hecho, si era tan ntimo el afecto o el
vnculo de inters entre la persona amenazada y la que ha cele-
brado el negocio, que pueda creerse gue sta no ha obrado con
la espontaneidad necesaria, sino bajo la influencia del temor.

Se trata, pues, del mbito afectivo del sujeto que es


intimidado en la persona y patrimonio de parientes y terceros. El
nuevo Cdigo en su Art. 215, al igual que el Art. 1090 del dero-
gado, recoge como elementos de la intimidacin el gue el mal ame-
nazado est dirigido a persona distinta de quien se pretende intimi-
dar, aunque el Art. 215 encuadra la esfera afectiva al considerar a
los parientes de hasta el cuarto grado de consanguinidad y segun-
do de afinidad. Habra que distinguir entre los partentes y quienes
no lo son.

En el caso que el mal amenazado est dirigido a parien-


tes, la doctrina ms generalizada considera que existe una presun-
cin basada, precisamente, en los vnculos de parentezco, y en vir-
de la cual se puede impugnar el acto alegndose la intimidacin. Se
presume, pues, gue la relacin de parentezco supone una relacin
afec tiva, por gue ser la parte demandada -a la gue se imputa la
intimidacin- la que tendr que demostrar que no exista la tal
relacin de afectividad. Se trata, pues, de una presuncin juris

(42) Doctrina General del Derecho Civil , pg. 239.


492 FERNANDO V/DAL RAMIREZ

tantum, por lo que la carga de la prueba corresponde a quien de-


fiende la validez y eficacia del acto jurdico. Lo contrario ocurre
cuando se trata del mal amenazado y dirigido a terceros, que no
guardan relacin de parentezco con quien alega la intimidacin
para anular el acto; ser ste quien tendr que probar la relacin
de afectividad y que la amenaza dirigida a tales personas afect su
voluntad. Mientras que en el primer caso el juez debe resolver en
base a la presuncin, en el segundo deber hacerlo "segn las cir-
cunstancias" . .

188.2 El temor reverencial

El temor reverencial, como acota Aguiar( 43 ), lejos de


proceder de la violencia, encuentra su causa en los sentimientos
del amor conyugal o filial, en los de la sumisin respetuosa y cons-
ciente del inferior al superior. Segn Coviello (44 ), si el temor
no deriva de la amenaza de un mal, sino slo de un profundo senti-
miento de respeto ilimitado, o de ciega obediencia hacia otra per-
sona, se configura el temor reverencial.

La nocin del temor reverencial que tuvo referencia


en el Derecho Romano, se hizo presente en la codificacin civil,
y desde el Cdigo Napolen ha llegado al Cdigo del 36 y ha sido
recepcionada por el nuevo Cdigo. El criterio legislativo es uni-
forme: el simple temor reverencial no anula el acto, como lo esta-
bleca el Art. 1092 del Cdigo del 36 y lo establece el Art. 217
del nuevo Cdigo.

Len Bara odiarn (4 5), siguiendo a Es p nola, precisa


el marco conceptual del temor reverencial en nuestra codifica-
cin, sealando que es el respeto que alguien debe a otro an fuera
de los casos en que haya una subordinacin regularizada por la

(43) Hechos y Actos Jurdicos . l. La voluntad jurdica, pg. 230.


(44) Doctrina General del Derecho Civil, pg. 440.
(45) Comentarios del Cdigo Civil Peruano. T. 1, pg. 146.
VICIOS DE LA VOLUNTAD 493

ley o generalmente amparados por las relaciones sociales. As, las


atenciones para con un hermano ms viejo, un benefactor, un pa-
drino, un confesor, un abogado, puede tener esa significacin. Y en
relacin al Art. 1092 del Cdigo del 36, en comentario aplicable al
Art. 217 del nuevo Cdigo, dice que la sumisin o respeto que se
debe a una persona no pueden ir hasta el extremo de anular la volun-
tad propia y que el precepto resulta, pero ello, superfluo(46).

Sin embargo, la moderna doctrina y el Cdigo Italiano


se ocupan tambin del temor reverencial. Al respecto, Messineo
(47) anota que el solo temor reverencial (el que se experimenta
respecto de personas que tienen un especial ascendiente sobre noso-
tros), no disminuye la validez del negocio. Betti(48) advierte que
la posicin de ilimitado sometimiento y de ciega obediencia (temor
reverencial) no configura por s una violencia, pero puede sumi-
nistrar el clima psicolgico para un abuso de autoridad que revis-
ta aquel carcter. Y Stolfi(49), que si el temor no dimana de la
amenaza de un mal, sino de temor reverencial, es decir, de un pro-
fundo sentimiento de ilimitado obsequio o de ciega obediencia
hacia otra persona, el negocio concertado por tal motivo no ser
impugnable ; pero el acto ser anulable si la persona a quien se re-
verencia recurre en el caso concreto a la amenaza para mantener
o aumentar su ascendiente, ya gue en tal caso hay ms gue un
sim pie temor reverencial y de ello deriva violencia.

Nosotros creemos, pues, que en el orden de las ideas


que se han expuesto es como se debe interpretar los preceptos
de nuestra codificacin civil: es el simple temor reverencial el que
no puede anular el acto. Pero si la persona reverenciada intimida
de algn modo al reverenciante, haciendo valer, precisamente, la
relacin que tiene con ste, entonces si habr lugar a la anulacin.

(46) Ibdem. pg. 145.


(47) Manual de Derecho Civil y Comercial. T . 11, pg. 442.
(48) Teora General del Negocio Jurdico, pg . 345.
(49) Teora del Negocio Jurdico, pg . 198.
494 FERNANDO VIDAL RAMIREZ

189. CRITERIO PARA CALIFICARLA INTIMIDACION

Ya hemos visto, al considerar el temor (Supra No. 188), que


la codificacin civil, iniciada cbn el Cdigo Napolen, introdujo
la idea de la "persona razonable" como criterio objetivo para la
apreciacin de la intimidacin. El Cdigo Argentino tom la nocin
del "temor fundado " , recogida por nuestro Cdigo del 36 y tam-
bin por el nuevo Cdigo. El Cdigo Italiano, con la misma finali-
dad, usa la expresin " persona sensata " . Pero los cdigos no se
decidieron por la prevalencia de un criterio objetivo, pues la apre-
ciacin de la intimidacin deba hacerse tomando en considera-
cin datos tales como la edad, el sexo y la condicin de la perso-
na.

El Cdigo del 36, en su Art. 1091, precis que para calificar


la intimidacin deba atenderse a la edad, al sexo, a la condicin
de la persona y a las dems circunstancias que puedan influir sobre
su gravedad. En relacin a esta norma, Olaechea(SO) dej expresado
que la coaccin no asume caracteres preconstituidos y que de acuer-
do con la ~tendencia moderna, grada su intensidad y efectos psi-
colgicos, atendiendo a la edad, al temperamento de la vctima,
al sexo, la profesin habitual y otras circunstancias que pueden
afectar su gravedad(S1). Para Len Barandiarn(52), la regla es
la consagracin del sistema subjetivo.

El Cdigo, en su Art. 216, tambin refiere la calificacin de


la intimidacin a la edad, al sexo, a la condicin de la persona y a
las dems circunstancias que puedan influir sobre su gravedad.
Por su ligazn con el Cdigo del 36, es, tambin, la consagracin
del criterio subjetivo.

Al no haberse adoptado un prototipo de persona y al referir-

(50) Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil, pg. 5 .
(51) lbidem ; pg . 6 .
(52) Comentarios al Cdigo Civil Peruano, T. 1, pg. 141 .
VICIOS DE LA VO LUNTAD 495

se a los factores y circunstancias gue han de tenerse en cuenta


p~:a apreciar la intimidacin , consderamos que nuestra codific;-
cton ha adoptado el criterio ms adecuado y realista. Para apre-
ciar la intimidacin no hay cue situarse ni ante un hroe ni ante
un pusilnime; slo ante un ser humano.

190. INTIMIDACION PROVENIENTE DE TERCERO

La intimidacin puede provenir de una de las partes o de un


tercero. La doctrina y la codificadn le dan igual trato y le sealan
los mismos efectos: la anulabilidad del acto. La solucin viene desde
el Derecho Romano.

El Cdigo del 36 dedic un numeral especial - el Art. 1093- a


la intimidacin proveniente de tercero, aunque con una redaccin
no muy feliz, pues con redundancia, habl de un tercero que no
interviniera en el acto. El acto se anulaba por el hecho de la intimi-
dacin.

El nuevo Cdigo utiliza una frmula parecida en su Art. ~14


segn el cual la intimidacin es causa de anulacin del acto jur-
dico, "aunque haya sido empleada por un tercero que no inter-
venga en l" . La reiteracin que hac e el nuevo Cdigo nos lleva a
inferir que lo que se quiere dejar en claro es que la intimidacin
produce la anulabilidad, sea que el tercero haya o no estado en con-
nivencia con una de las partes.

191. LA INTIMIDACION EN LOS ACTOS UNlLATERALES

Por la solucin que tradicionalmente, desde el Derech o Ro-


mano, se da a la intimidacin proveniente de persona extraa al acto,
sta es tambin causal de anulabilidad de los actos unilaterales,
sean o no recepticios.
496 FERNANDO VIDAL RAM/REZ

19 2. EFECTOS

Ya hemos sealado, a lo largo del desarrollo del tema, que la


intimidacin acarrea la anulabilidad del acto jurdico. As aparece
del articulado de la materia, y, adems, es considerada como causal
de nulidad relativa (Infra No. 207.2) .

Adems, constituyendo la intimidacin un ilcito civil, cuando


no tambin de carcter penal, faculta a la vctima a demandar la
indemnizacin de los daos y perjuicios. Esta accin podr ser
incoada contra la parte que emple la intimidacin y, en caso de
provenir de tercero, slo contra ste, salvo que ambos hubieran
actuado de consuno.

El celebrante de acto unilateral que haya obrado bajo intimi-


dacin, podr proceder a reclamar los daos y perjuicios al autor de
la intimidacin.

193. PRUEBA DE LA INTIMIDACION

La prueba de la intimidacin corresponde a quien la alegue:


onus probandi incumbit actori. Probar la intimidacin, como dicen
los Mazeaud(53 ), es establecer un hecho jurdico. Por tanto, estn
autorizados todos los medios de prueba.

194. IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCION

Al igual que la accin derivada de los otros vicios de la volun-


tad, el Art. 218 del Cdigo seala que es nula la renuncia anticipada
de la accin por intimidacin. La norma se explica y se justifica
en el ilcito civil y an penal, que constituye .la intimidacin. La
renuncia posterior es posible por su implicancia con la figura de
la confirmacin (Infra No. 215) .

(53) Lecciones de Derecho Civil , Parte 11. Vol. 1, pg . 225.