C. 121.028 "P., C. J.. Curatela".

//Plata, 21 de Junio de 2017.

AUTOS Y VISTO:

El seor Juez doctor de Lzzari dijo:

1. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo

Civil N 10, Secretara nica, de Ciudad Autnoma de Buenos

Aires, se declar incompetente para intervenir en estas

actuaciones, iniciadas con la finalidad de discernir la

curatela de C. J. P. en los trminos del artculo 12 del

Cdigo Penal, quien fue condenado a la pena de doce aos de

prisin y accesorias legales en la causa n 4294, en

trmite ante el Tribunal Oral en lo Criminal N 26 del

mismo lugar. Para as resolver, estim que debe hacerlo el

magistrado del domicilio del encausado, tomando al efecto

el que ste tena antes de su detencin. En tal virtud,

orden remitir las actuaciones al Departamento Judicial de

Lans-Avellaneda (fs. 1 y 2).

El Juzgado de Familia N 1 de Lomas de Zamora,

con sede en Avellaneda, que result desinsaculado (fs. 6

vta.), hizo lugar a la solicitud de la Asesora de Incapaces

(fs. 7) y se inhibi de actuar en las presentes al

considerar que el domicilio del causante se ubica en

Liniers N de Valentn Alsina, Lans Oeste (v. fs. 1 y

8), resultando incompetente en razn del territorio. En

consecuencia, las remiti al Departamento Judicial de Lomas

de Zamora, con asiento en Banfield (fs. 8 vta. y 9).

A su turno, su par N 1 de ese lugar (fs. 12), no

acept la atribucin conferida. Si bien consider, tambin,

que debe actuar el magistrado del domicilio del causante

-con cita del art. 73 Cdigo Civil y Comercial y

precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin-,

destac que el mismo se encuentra cumpliendo la pena en el

Complejo Penitenciario Federal N II de Marcos Paz, siendo

el magistrado de dicha jurisdiccin quien debe entender en

autos. Por ello, envi el expediente al Departamento

Judicial de Mercedes (fs. 20).

El Juzgado de Familia N 2 de esa localidad que

result sorteado (fs. 22 vta.) no acept intervenir. En ese

sentido, manifest que el nuevo Cdigo unificado no abord

especficamente la residencia involuntaria por prisin como

una excepcin a la regla de su artculo 73, segn el cual

el domicilio de la persona humana es donde tiene su

residencia habitual. Agreg que la prisin es impuesta, por

lo que en ella no concurren los elementos constitutivos del

domicilio que se extraen de los artculos 73 y 77 del

digesto citado, al estar ausente el elemento subjetivo.

Aludi a precedentes de esta Corte en casos del mismo tenor

y concluy por sealar que de acuerdo a la finalidad

perseguida por el artculo 12 del Cdigo Penal y 138 del

Civil y Comercial, la ltima residencia habitual del penado

es vnculo suficiente para determinar la competencia. En

tal virtud, elev los obrados a esta Corte (fs. 23/24

vta.).

Recibidos, se requiri a dicho rgano que -como

medida para mejor proveer- actualice el informe de fs. 1

(fs. 26), lo que se cumpliment a fs. 35/36.

2. El anlisis de este caso, a la luz de los

artculos 1 y 2 del nuevo Cdigo Civil y Comercial, exige

generar una reconstruccin interpretativa del ordenamiento

vigente acerca de cmo responder en trminos jurdicos a

este conflicto de competencia, estando vigente el principio

general de capacidad de las personas. A estos fines,

continuar con el pleito cuando no se advierte inters

jurdico que justifique obtener la declaracin de

incapacidad del seor C. J. P. y el consecuente

nombramiento de un curador a fin de ejercer su

representacin en los actos establecidos por el artculo 12

del Cdigo Penal durante el tiempo que dure la pena que le

ha sido impuesta por la Justicia Penal, deviene inoficioso

y contrario al principio de tutela judicial efectiva (art.

3 C.C. y C.N.; art. 15, Const. de la Provincia de Buenos

Aires; "Bases para una relectura de la restriccin a la

capacidad en el nuevo Cdigo", Kemelmajer de Carlucci,

Ada, Fernndez, Silvia y Herrera, Marisa, L. L., 18 de

agosto de 2015).

3. Abordando la cuestin involucrada en estas

actuaciones, encuentro conveniente comenzar por recordar

que el artculo 12 del Cdigo Penal dispone que "La

reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como

inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la

condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo

resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito.

Importan adems la privacin, mientras dura la pena, de la

patria potestad, de la administracin de los bienes y del

derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El

penado quedar sujeto a la curatela establecida por el

Cdigo Civil para los incapaces."

La norma transcripta establece restricciones al

goce de derechos, a las que suele denominarse como

"accesorias legales", que funcionan en forma automtica

cuando la pena impuesta supere el lapso all contemplado

("Cdigo Penal de la Nacin. Comentado y anotado", D

Alessio, Andrs J., Director; Divito, Mauro A.,

Coordinador, T. I Parte General, 2 Edicin Actualizada y

Ampliada, 2 reimpresin, Editorial La Ley, Buenos Aires,

2011, pg. 127).

Puede escindirse en dos tramos, referido cada uno

a una restriccin de diferente ndole, habindose dicho que

forman, en conjunto, un cuadro inhabilitante general

("Manual de Derecho Penal. Parte general", Zaffaroni,

Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, 2

Edicin, 1 reimpresin, Editorial Ediar, Buenos Aires

2007, pg. 737; "Tratado de Derecho Penal", Zaffaroni,

Eugenio R., Editorial Ediar, Buenos Aires, 1983, T. V, pg.

249). Prev, por un lado, la inhabilitacin absoluta, cuyos

efectos se detallan en el artculo 19 del Cdigo Penal y,

por el otro, una incapacidad de ejercicio de ciertos

derechos enumerados taxativamente.

Las presentes actuaciones han sido originadas con

motivo de la aplicacin, en el caso, de la segunda

categora, es decir, la que impone una incapacidad de

ejercicio de los derechos que expresamente se consignan en

la norma en cuestin la que, por ello, sujeta al penado a

"la curatela establecida por el Cdigo Civil para los

incapaces".

Ahora bien, teniendo en consideracin los

importantes cambios e innovaciones que han tenido lugar

desde una perspectiva de los derechos humanos, desde hace

un tiempo ya, en torno a los distintos aspectos

involucrados en la restriccin al ejercicio de la capacidad

de las personas con un sustento no discriminatorio basado

en la igualdad (arts. 31 y 75 incs. 22 y 23 de la

Constitucin nac.; arts. 3 y 12 de la C.D.P.D.), y a la luz

del control de convencionalidad y constitucionalidad que

los jueces deben efectuar respecto de las normas, encuentro

necesario efectuar un anlisis previo de la materia

involucrada en la prosecucin de estos obrados que ayuda a

entender la motivacin de lo aqu decidido (art. 3 del C.

C. y C. N.).

Se ha formulado, desarrollado e impuesto un

reconocimiento pleno de la personalidad jurdica de las

personas previsto por las normas del derecho internacional

(arts. 17 de la Declaracin Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre; 3 de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; 16 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), que

repercuti ineludiblemente en el campo jurdico, incidiendo

en la regulacin de las distintas aristas involucradas.

Ese nuevo ideario comenz a instalarse y a cobrar

fuerza y vigencia a partir de la Convencin sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada en el

mbito de las Naciones Unidas, aprobada por nuestro pas

mediante la Ley 26.378, a la que se le otorg luego

jerarqua constitucional por Ley 27.044.

En el mbito interno, los criterios y principios

que emanan de tal Convencin fueron inicialmente receptados

en la Ley 26.657, de Salud Mental, de 2010, tanto en sus

normas propias como en el artculo que bajo el nmero 153

ter introdujo en el Cdigo de Vlez, hoy derogado.

Luego, el Cdigo Civil y Comercial no permaneci

ajeno a tales procesos legislativos, sociales, doctrinarios

y jurisprudenciales sino que, por el contrario, se

incluyeron en l normas que claramente reflejan la

recepcin de los principios propios del nuevo modelo -art.

31- que deja atrs al sustitutivo de la voluntad de la

persona, e implican un cambio significativo con relacin no

solo con la forma en que la cuestin estaba regulada en el

Cdigo Civil sino que tambin impacta en la lectura del

artculo 12 del Cdigo Penal al configurarse una manifiesta

contradiccin entre los ordenamientos. En este sentido, la

prelacin del estatuto de la capacidad sobre la

especialidad de la norma penal es la regla que permite

dirimir este supuesto de concurrencia conflictiva (v.

Expdte. n 32.316 "R. L. A. s/ curatela", Tribunal de

Familia N 10 del Departamento Judicial de Mar del Plata,

resol. del 10-IX-2010; "Tratado de Derecho Civil. Parte

General", Llambas, Jorge Joaqun, T. I, Decimosexta

Edicin, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1960, pg. 572 y

sgtes.).

La reciente reforma civil determina la capacidad

como principio general. Con especfica referencia a la

capacidad de ejercicio -antes denominada capacidad de

hecho-, el artculo 23 del nuevo digesto prescribe que

"Toda persona humana puede ejercer por s misma sus

derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas

en ste Cdigo y en una sentencia judicial".

El Captulo destinado a reglar la restriccin a

la capacidad inicia en el artculo 31, en el que se

instituy un conjunto de pautas generales, ajustadas a los

principios que emergen e informan la aludida Convencin

internacional, que, como tales, deben guiar la

interpretacin y aplicacin de las dems previsiones sobre

la materia. De ellas, destaco en esta oportunidad, las

contenidas en los incisos a) y b), conforme a los cuales

"la capacidad general de ejercicio de la persona humana se

presume, an cuando se encuentre internada en un

establecimiento asistencial" (inc. a) y "las limitaciones a

la capacidad son de carcter excepcional y se imponen

siempre en beneficio de la persona" (inc. b).

La primera directiva transcripta concuerda con lo

que previamente dispona ya el artculo 3 de la Ley 26.657,

conforme al cual "Se debe partir de la presuncin de

capacidad de todas las personas".

Las limitaciones o restricciones al ejercicio de

la capacidad, en consecuencia, estn establecidas con

carcter de excepcin, siendo en tal virtud de

interpretacin y aplicacin restrictivas.

El esquema trazado por el nuevo digesto incluye

-a grandes rasgos- dos formas o figuras claramente

delineadas en cuanto a sus requisitos, efectos y

consecuencias. La primera de ellas es la restriccin de la

capacidad, supuesto en el que la persona conserva su

capacidad, la que es limitada nicamente para uno o varios

actos -que deben detallarse en la sentencia que la

decrete-, no le priva de la posibilidad de tomar sus

propias decisiones y conlleva la designacin de uno o ms

apoyos, no sustitutivos de su voluntad. La restante es la

declaracin de incapacidad, prevista ahora en forma

excepcional y subsidiaria, que conduce a la designacin de

un curador.

El sistema descripto -en forma muy sinttica y

sin profundizar- emerge del artculo 32 del Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin -sin perjuicio de las dems

previsiones normativas que se ocupan especficamente, en

forma pormenorizada, de cada uno de los aspectos aqu tan

solo mencionados-, segn el cual "El juez puede restringir

la capacidad para determinados actos de una persona mayor

de trece aos que padece una adiccin o una alteracin

mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,

siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad

puede resultar un dao a su persona o a sus bienes. En

relacin con dichos actos, el juez debe designar el o los

apoyos necesarios que prev el artculo 43, especificando

las funciones con los ajustes razonables en funcin de las

necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos

designados deben promover la autonoma y favorecer las

decisiones que respondan a las preferencias de la persona

protegida. Por excepcin, cuando la persona se encuentre

absolutamente imposibilitada de interaccionar con su

entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o

formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz,

el juez puede declarar la incapacidad y designar un

curador".

Se ha expresado al respecto que "La Comisin de

Reformas ha tenido la voluntad inequvoca de ajustar la

regulacin del tema a las convenciones internacionales que

suscribi nuestro pas. Como consecuencia, y a grandes

rasgos, cabe sealar que segn el nuevo Cdigo, la

restriccin a la capacidad es de excepcin y, por supuesto,

segn se desprende precisamente de este artculo 32, la

`curatela ha quedado como un instituto residual que slo

se justifica frente al supuesto contemplado en el ltimo

prrafo del artculo. En los dems supuestos, se deber

recurrir a los apoyos necesarios y convenientes no

sustitutivos de la persona..." ("Cdigo Civil y Comercial

de la Nacin comentado", Lorenzetti, Ricardo Luis,

Director, Rubinzal-Culzoni Editores, 1 Edicin, Santa Fe,

2014, T. I, pg. 140).

Volviendo al tema que motiv este caso, no puedo

sino poner de resalto que, en mi parecer, es de toda

evidencia que la situacin en que se encuentran las

personas condenadas a pena de prisin o de reclusin

superiores a los tres aos -tal como lo dispone el mentado

artculo 12 del Cdigo Penal- es muy diferente a la

aprehendida por los dispositivos legales citados, y de

seguirse este criterio invalidante de su voluntad de

expresin, propio de la declaracin de incapacidad, se

tornara discriminatorio porque no cumple con los

estndares de razonabilidad y proporcionalidad. En

principio, sin perjuicio de que en ciertos casos pueda

mediar alguna situacin adicional que torne necesario otro

tipo de medidas -v. gr. una grave adiccin o una afeccin

mental-, la circunstancia que dificulta a los condenados a

ejercer por s mismos, adecuadamente ciertos derechos est

dada nicamente por la prdida de la libertad ambulatoria,

intrnseca e inescindible al encierro efectivo. Y

establecer para tales casos, como mecanismo para suplir la

incapacidad de hecho del condenado derivada de tal

circunstancia, la designacin de un curador que sustituya

su voluntad, asimilndolo en ese aspecto a las personas

declaradas incapaces, no resulta una interpretacin

ajustada al nuevo diseo jurdico de capacidad civil de las

personas.

Refuerza la conclusin que sostengo lo normado

por el artculo 31 inciso a) del nuevo digesto, el que,

como lo seal con anterioridad, estatuye que "la capacidad

general de ejercicio de la persona humana se presume, an

cuando se encuentre internada en un establecimiento

asistencial", no existiendo dispositivo alguno que permita

sostener lo contrario, con carcter general y automtico,

tratndose de personas condenadas en el marco de una causa

penal.

De tal modo, estimo que continuar efectuando una

interpretacin y aplicacin literal del artculo 12 del

Cdigo Penal y, en consecuencia, sujetar a curatela, en

todos los casos y automticamente, a quienes se encuentran

en la situacin que esa norma describe, contraviene los

postulados constitucionales y normas convencionales y

legales a los que alud con anterioridad.

Esta Corte ha dicho que en la interpretacin de

la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como

pauta hermenutica a la sistemtica, confrontando el

precepto a interpretar con el resto de las normas que

integran el ordenamiento jurdico. No debe olvidarse la

presuncin de coherencia que reina en el sistema de normas.

La interpretacin debe efectuarse de tal manera que las

normas armonicen entre s y no de modo que se produzcan

choques, exclusiones o pugnas entre ellas (conf. doct. C.

98.327, sent. del 1-IX-2010; C. 101.787, sent. del 2-III-

2011; C. 117.079, sent. del 8-IV-2015; entre otras).

"El cambio de paradigma protectorio avanza sobre

la dinmica jurdica, influenciando el modo de pensar,

decidir e intervenir" ("Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin. Concordado, comentado y comparado con los Cdigos

Civil de Vlez Sarsfield y de Comercio", Calvo Costa,

Carlos A., Director, T. I, 1 Edicin, 2 Reimpresin,

Editorial La ley, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 2015,

pg. 35).

No obstante, resulta igualmente necesario

remediar la dificultad para el ejercicio de los derechos

enumerados en el artculo de marras que ocasiona la

privacin de la libertad ambulatoria nsita en el

cumplimiento de la pena de prisin o reclusin por ms de

tres aos. Sin embargo, reitero, a partir de la nueva

hermenutica que propicio, no proceder la designacin sin

ms y automtica de un curador que suplante la voluntad del

penado y, de ah, que como ya anticipara, el planteo de

competencia se ha tornado inoficioso porque el tratamiento

del objeto de este proceso -declaracin de incapacidad y

designacin de un curador- es improponible frente a esta

nueva relectura del derecho humano a la capacidad jurdica

de las personas, que abre otra respuesta superadora de

criterios rgidos que no condicen con las caracterizaciones

antes expuestas (art. 336, C.P.C.C.).

Por un lado, en cuanto a la responsabilidad

parental, cabe sealar, liminarmente, que si bien en el

artculo 12 se ha consignado el trmino "privacin", hace

referencia, en rigor, a la suspensin de su ejercicio, no a

su prdida (conf. "Tratado de Derecho Penal", Zaffaroni,

Eugenio R., cit., T. V, pg. 256; "Cdigo Penal de la

Nacin. Comentado y anotado.", DAlessio, Andrs J.,

Director, Divito, Mauro A., Coordinador, cit., T. I, pg.

131; "Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis

doctrinario y jurisprudencial", Baign, David y Zaffaroni,

Eugenio R., Direccin, Terragni, Marco A., Coordinacin,

Hammurabi Jos Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 1997, T.

1, pg. 156). Por ello, ms claro es el artculo 702 del

Cdigo Civil y Comercial, que dispone que "el ejercicio de

la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure:

...b) el plazo de la condena a reclusin y la prisin por

ms de tres aos...".

Como se ha sealado, "La suspensin...no importa

una valoracin sancionatoria o de reproche al progenitor,

sino que atiende a situaciones fcticas que exigen el

dictado de esta limitacin, mientras tales causas perduren"

("Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado",

Lorenzetti, Ricardo Luis, Director, cit., T. IV, pg. 543).

De configurarse tal supuesto, el mismo texto

civil y comercial citado en ltimo trmino brinda la

solucin, en tanto prescribe que "Si uno de los

progenitores es privado de la responsabilidad parental o

suspendido en su ejercicio, el otro contina ejercindola.

En su defecto, se procede a iniciar los procesos

correspondientes para la tutela o adopcin, segn la

situacin planteada, y siempre en beneficio e inters del

nio o adolescente" (arts. 703 y 111 del C.C. y C.N.).

Y en lo que respecta a la inhabilitacin del

penado para administrar sus bienes o disponer de ellos por

actos entre vivos, esta situacin particular y la

concurrencia de condiciones de encierro requiere de una

solucin jurdica que vehiculice en una persona de su

confianza la representacin en los actos que se encuentra

imposibilitado de ejercer, bajo el otorgamiento de mandato,

con conocimiento y control del juez competente en el fuero

de ejecucin penal, si as correspondiere (art. 1319 y

siguientes, C.C. y C.N.; v. Expdte. n 32.316 "R. L. A. s/

curatela", Tribunal de Familia N 10 del Departamento

Judicial de Mar del Plata, resol. del 10-IX-2010, cit. y

causa C. 120.105, resol. del 21-XII-2016).

Como derivacin directa de la solucin que

postulo, no se advierte inters jurdico que justifique un

pronunciamiento y, por lo tanto, corresponde decretar que

la contienda de competencia trada a decisin de esta Corte

carece de oficiosidad, debiendo devolverse el expediente al

rgano de ejecucin de la pena.

El seor Juez doctor Negri dijo:

1. Adhiero a lo expuesto por el colega que me

precede en el punto 1 antecedente.

2. En relacin a la contienda de competencia

puesta a consideracin de esta Corte, observo que la

condena del seor C. J. P. venci el 28 de enero de 2017

(v. fs. 1).

Asimismo, del informe adjunto a fs. 36 surge que

el mismo egres en libertad en la citada fecha por

agotamiento de la pena y que el Juzgado Nacional de

Ejecucin Penal N 3 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,

el 7 de febrero del corriente ao archiv el legajo

pertinente.

En consecuencia, entiendo que -por esos motivos-

resulta inoficioso expedirse en las presentes respecto del

planteo de competencia formulado.

Los seores Jueces doctores Kogan, Pettigiani y

Genoud, por los mismos fundamentos, adhieren al voto del

doctor Negri.

POR ELLO, por mayora de fundamentos, se declara

inoficioso expedirse en las presentes actuaciones acerca

del conflicto de competencia suscitado, debiendo ser

devueltas al remitente, a sus efectos.

Regstrese, notifquese y devulvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

HECTOR NEGRI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

DANIEL FERNANDO SORIA

CARLOS ENRIQUE CAMPS
Secretario