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Abril 2016

Ao 2 Volumen 22

DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
Actualidad

Penal
rea Derecho
Derecho penal
penal constitucional
constitucional

Contenido
MIRIAM SNCHEZ SNCHEZ / FREDY VALENZUELA YLIZARBE: Aproximaciones al
294
DOCTRINA PRCTICA estado de emergencia o alarma en un Estado constitucional de derecho. Anlisis
de la legislacin peruana y espaola
CONSULTA N. 1: Cules son los criterios para dilucidar un conflicto entre
320
NOS PREGUNTAN Y los derechos a la libertad de informacin y expresin y el derecho al honor?
CONTESTAMOS CONSULTA N. 2: Cules son los requisitos que debe reunir un correcto
322
mandato de impedimento de salida del pas?
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
El derecho de no ser condenado en ausencia (EXP. N. 01691-2010-HC/TC) 324

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Aproximaciones al estado de emergencia o


alarma en un Estado constitucional de derecho
Anlisis de la legislacin peruana y espaola
Miriam Snchez Snchez*
Universidad CEU San Pablo
Fredy Valenzuela Ylizarbe**
Universidad Inca Garcilaso de la Vega

1. Justificacin del tema


2. Planteamiento del problema
SUMARIO

3. Precisin terminolgica
4. Fundamento del estado de emergencia
5. mbito de aplicacin del estado de emergencia
5.1. mbito de aplicacin en el Per
5.2. mbito de aplicacin en Espaa

* Licenciada en Derecho y Periodismo por la Universidad CEU San Pablo (Madrid). Mster en Periodismo
ABC-Universidad Complutense de Madrid. Cursa el Mster en Justicia Criminal de la Universidad
Carlos III de Madrid.
** Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Cursa el Mster en Justicia Criminal de la
Universidad Carlos III de Madrid. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal.

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Doctrina prctica

6. La afectacin de los derechos en el


estado de emergencia o alarma RESUMEN
6.1. Distincin entre derechos y
A propsito del ltimo ataque terrorista
garantas
ocurrido en Pars en noviembre del 2015,
6.2. Qu derechos se restringen den- el autor se ocupa del estado de emergen-
tro de un estado de emergencia cia o alarma, resaltando que este meca-
o alarma nismo debe darse nicamente en casos
SUMARIO

7. Crticas al uso indiscriminado del excepcionales y en cumplimiento estricto


estado de emergencia de los requisitos que lo legitiman, pues
8. Conclusiones su propsito no es la injerencia en las
9. Referencias bibliogrficas libertades fundamentales, sino que, por
el contrario, es un instrumento que busca
efectivizarlas a travs de las medidas que
adopta. Concluye que la injerencia en
1. Justificacin del tema los derechos debe realizarse solo cuando
no haya una forma menos aflictiva para
Recientemente, el 13 de noviembre lograr el objetivo que se persigue.
del 2015, Francia sufri una cadena de
ataques terroristas, en los que murieron PALABRAS CLAVE
137 personas y resultaron heridas otras
415. Se trata de uno de los mayores Prisin preventiva / Medida cautelar / Pe-
ligro procesal / Presuncin de inocencia
ataques en territorio francs desde la
/ Libertad personal
Segunda Guerra Mundial.
Como es evidente, el ataque te- Recibido: 03-03-16
rrorista gener una situacin extraor- Aprobado: 04-04-16
dinaria: Francia adopt mecanismos Publicado online: 02-05-16
excepcionales para afrontar la crisis que
se haba generado. Una de estas medidas
fue declarar el estado de emergencia1, En efecto, como respuesta a los
con el propsito de tomar medidas atentados, el presidente Franois Ho-
que en circunstancias normales le estn llande declar el estado de emergencia
proscritas. (Etat dUrgence) el 13 de noviembre del
2015, por un perodo de doce das que
podra ser prolongado mediante una ley
1 El estado de emergencia, recogido en una ley de en caso sea necesario. La adopcin de
1956 promulgada durante la Guerra de Argelia esta medida, en primer trmino, otorg
(1954-1962), fue publicado el 15 de noviem-
bre del 2015 en el Boletn Oficial del Estado y a la polica la facultad de realizar pes-
con aplicacin en el territorio metropolitano y quisas o allanamientos sin necesidad de
Crcega. Vid. L G, En qu contar con autorizacin judicial previa,
consiste el estado de emergencia en Francia?, en
La voz de Galicia, Espaa: 15 de noviembre del
tan solo con la autorizacin de los pre-
2015. Recuperado de <http://bit.ly/1qsTGmb>. fectos; en segundo trmino, viabiliz la

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Actualidad

Penal Derecho penal constitucional


requisa de personas, bienes y vehculos, Incluso el comisario de Derechos
entre otros; en tercer trmino, otorg humanos del Consejo de Europa, Nils
a los prefectos la facultad de restringir Muiznieks, critic la intencin del Go-
la libertad de circulacin, definir zonas bierno francs de prolongar el estado
reglamentadas, instaurar permetros de de emergencia, pues, segn su opinin,
proteccin o seguridad y prohibir la cir- algunas de las disposiciones que se
culacin por ciertos lugares; entre otras adoptan al amparo de esta situacin de
medidas de similar naturaleza2. excepcin impactan directamente en las
El plazo que se estableci al decretar libertades de los ciudadanos y los dere-
el estado de emergencia doce das chos humanos quedan desprotegidos.
fue ampliado por tres meses, plazo que Concluye afirmando que [u]n Estado
vencera el 26 de febrero. Para ello se democrtico debe oponerse a la barba-
requiri la aprobacin del Parlamento, rie del terrorismo evitando debilitar el
pues el plazo mximo que puede decre- Estado de derecho y el respeto de los
tar unilateralmente el Gobierno es de derechos humanos4.
doce das. Otro aspecto a destacar es que
En las ltimas semanas el Gobierno Francia, como consecuencia de haber
francs ha manifestado su inters por adoptado el estado de emergencia,
ampliar este ltimo plazo por otros tres solicit que se derogue temporalmente
meses, pedido que ha sido formalizado el la Convencin Europea de Derechos
tres de febrero ltimo. Ello ha generado Humanos, al amparo del artculo 15 del
que un sector de la poblacin manifieste mencionado instrumento internacional,
su oposicin, a travs de una protesta el cual prescribe:
pblica, ya que sostienen que el estado [E]n caso de guerra o de otra emergencia
de emergencia pone en funcionamiento pblica amenazando la vida de la nacin
medidas que hacen dao a [sus] liber- cualquier Alta Parte Contratante podr
tades en el nombre de una hipottica tomar medidas de derogacin de las obliga-
ciones previstas por el [...] Convenio, en la
seguridad. Agregan que[e]l estado de estricta medida en que lo exija la situacin
emergencia no puede convertirse en un y siempre y cuando dichas medidas no sean
estado permanente y las condiciones de incompatibles con las dems obligaciones
su puesta en marcha no sabrn traer la que establece el derecho internacional5.
democracia social, el ejercicio de ciuda-
dana y el debate pblico3. de enero del 2016. Recuperado de <http://bit.
ly/1PLVdyX>.
2 Al respecto, vase lo publicado en la pgina 4 Vid. El comisario de DDHH critica la prolon-
web del Consulado de Toronto, disponible en gacin del estado de emergencia en Francia, en
<http://bit.ly/1SyIwCR>. La prensa Latina, Pars: 3 de febrero del 2016.
3 Vid. V, Mara D., Manifestaciones Recuperado de <http://bit.ly/1YfkGQQ>.
en toda Francia contra la prolongacin del 5 E P, Francia deroga por el ISIS derechos hu-
estado de emergencia, en El Mundo, Pars: 30 manos de la convencin europea. Pars informa

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Doctrina prctica
del estado de alarma6. Sobre este caso
SABA USTED QUE?
volveremos cuando nos ocupemos del
El estado de emergencia en mbito de aplicacin en Espaa.
Per o de alarma en Espaa Distinta es la situacin en Per,
es un mecanismo que, a efectos de donde se ha recurrido en mltiples opor-
enfrentar una situacin extraordi-
naria, recurre a la suspensin de de-
tunidades al estado de emergencia, bien
terminados derechos fundamenta- por los constantes conflictos sociales,
les sin previo control judicial. Ello bien por la guerra interna e, incluso, por
no supone, sin embargo, que la po- la inseguridad ciudadana que segn
lica tenga carta libre para afectar, la versin de los medios de comunica-
sin ms, todos los derechos funda- cin se ha magnificado en los ltimos
mentales.
aos. As, uno de los ltimos se ha adop-
tado en la Provincia Constitucional del
En Espaa, desde la consagracin Callao hace no mucho, el 4 de diciembre
constitucional de los estados de excep- del 2015, mediante el Decreto Supremo
cin en 1978 a travs de los artculos 116 N.o 083-2015-PCM. Segn el mencio-
y 55.1, y la subsiguiente aprobacin de la nado decreto, esta medida fue adoptada
Ley Orgnica 4/81 del 1 de junio, de los con el propsito de restablecer el orden
estados de alarma, excepcin y sitio (en interno afectado por el incremento del
adelante, LO 4/84), no se haban apli- ndice delictivo en dicha provincia, en
cado ninguna de estas medidas previstas la que operan organizaciones delictivas
hasta la promulgacin del Real Decreto dedicadas al trfico ilcito de drogas, que
1673/2010 del 4 de diciembre, en virtud conlleva a la comisin de otros delitos,
del cual se declar por vez primera el tales como sicariato, homicidio, lesiones,
estado de alarma. Hasta este momento, y otros. Volveremos sobre este punto.
como seala Enriz Olaechea, [l]a nula
Precisamente, la actualidad del esta-
utilizacin del estado de alarma haba
do de emergencia fundamentalmente
dado paso a la doctrina a ver en ello un
en Francia y en Per justifica nuestro
ejemplo de lo que se ha denominado
inters en trabajar sobre esta institucin.
como una mutacin constitucional,
pues mediante la aplicacin de otras
medidas legislativas, en algunos casos 2. Planteamiento del problema
ms apropiadas incluso que las previs- El estado de emergencia en
tas en la LO 4/81, se haba llevado un Per o de alarma en Espaa es un
claro ejemplo de desuso e innecesidad
6 E O, Francisco Javier, La decla-
al Consejo de Europa de que la emergencia deja racin del estado de alarma para la normaliza-
en suspenso garantas, en El Pas, Madrid: 25 cin del transporte areo, en Revista Aranzadi
de noviembre del 2015. Recuperado de <http:// Doctrinal, N. 6, Madrid: octubre del 2011, p.
bit.ly/1VxBFyE>. 82.

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Actualidad

Penal Derecho penal constitucional


mecanismo que, a efectos de enfrentar 3. Precisin terminolgica
una situacin extraordinaria, recurre a Los mecanismos para afrontar si-
la suspensin de determinados derechos tuaciones extraordinarias catstrofe
fundamentales sin previo control judi- natural o una perturbacin de orden
cial. Ello no supone, sin embargo, que la interno grave, por ejemplo se en-
polica tenga carta libre para afectar, sin cuentran regulados expresamente con
ms, todos los derechos fundamentales. diferentes trminos, pero con el mismo
Teniendo ello en consideracin, es propsito en la mayora de las cons-
posible plantear el siguiente problema: tituciones de los pases.
cundo es legtimo que se adopte el As, a la hora de definir y analizar las
estado de emergencia y, en consecuencia, diferentes figuras que se incluyen en la
que se restrinjan las libertades funda- denominacin genrica de situaciones
mentales sin incurrir en arbitrariedad? de excepcin, son valiosamente ilustra-
El planteamiento anterior trae con- tivas las palabras de Fernndez Segado:
sigo la siguiente pregunta: de qu modo
se determina en un caso en concreto que [F]rente a las situaciones de excepcin no
se puede hablar de la existencia de una
la injerencia en las libertades es legtima sola institucin de carcter excepcional,
y proporcional?, y esta, a su vez, implica sino aun cuando entre ellas, las ms de
precisar los mecanismos con los que las veces, existan grandes analogas. Ahora
contara el ciudadano para controlar la bien, quizs sea ms exacto hablar de una
anormalidad graduada, a la que pueden
intrusin en sus derechos. corresponder distintas respuestas, cada
Asimismo, otro problema que nos una de las cuales vendr expresada por una
institucin excepcional diferente7.
planteamos de significativa importan-
cia, a nuestro juicio consiste en definir En atencin a lo expuesto en el
si todas las restricciones que se adoptan prrafo precedente, con la finalidad de
con la declaracin de emergencia, que definir con claridad sobre la institucin
estn prescritas tanto en la Constitucin de la que nos vamos a ocupar, resulta im-
de Espaa como en la de Per, son com- prescindible realizar una breve precisin
patibles con un Estado constitucional terminolgica entre las diversas institu-
de derecho. Y es que si bien en un de- ciones que regulan tanto la Constitucin
terminado contexto pudieron encontrar de Espaa como la de Per.
justificacin, lo cierto es que es necesario Centrndose en la regulacin es-
poner en cuestin desde la prevalencia paola, Cruz Villaln se refiere a la
de los derechos no solo las limitacio- graduacin en el sentido en el que el
nes de los derechos fundamentales que
supone la adopcin de esta medida, sino
7 F S, Francisco, El estado de ex-
tambin desde la eficacia el mismo cepcin en derecho constitucional espaol, Madrid:
estado de emergencia. Edersa, 1977, p. 459.

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Doctrina prctica
artculo 116 de la Constitucin, don- que se sitan en el origen de cada uno de
de se recogen las figuras existentes en estos estados, es decir, las descripciones
el ordenamiento espaol estado de contenidas en los artculos 4, 13 y 32
alarma (llamado de emergencia en la de la LO9.
legislacin peruana), de excepcin y de
sitio, puede ser objeto de una lectura SABA USTED QUE?
gradualista, en virtud de la cual no ha-
bra sino una sola especie de emergencia, El fundamento del estado de emer-
crisis de orden pblico o de seguridad gencia consiste en restaurar el or-
interna del Estado, a la que se respon- den pblico alterado en el pas o,
dera, en razn de su distinta gravedad, lo que es lo mismo, reestablecer la
normalidad perturbada que permi-
con alguno de estos estados, susceptibles ta la convivencia pacfica entre los
de sucederse los unos a los otros parale- ciudadanos.
lamente a la escalada de la emergencia.
Pero tambin caba otra lectura de estos
Fernndez Bada10 recoge las ubica-
estados, basada en la vinculacin de cada
ciones normativas de los tres supuestos
uno de ellos a una emergencia especfi-
de estados de excepcionalidad que
ca, es decir, su consideracin como tres
contempla el ordenamiento espaol.
institutos diferentes y no como tres fases
En primer lugar, el estado de alarma
de una misma operacin de defensa de la
equivalente al estado de emergencia se
seguridad interior del Estado8. Lectura
encuentra desarrollado en los artculos 5
que, asegura el autor, ha predominado
al 12 de la LO 4/81. Las circunstancias
en la LO 4/81, aunque con insuficien-
de excepcin que determinan la decla-
cias o matizaciones. Siguiendo las con-
racin de este estado en todo o parte del
sideraciones del mismo autor, la ley nos
territorio nacional son catstrofes, cala-
presenta una generalidad en el artculo
midades y desgracias pblicas tales como
1, inciso 1: Proceder la declaracin de
terremotos, inundaciones, incendios o
los estados de alarma, excepcin o sitio
cuando circunstancias extraordinarias
hiciesen imposible el mantenimiento 9 C V, El nuevo derecho de excep-
de la normalidad mediante los poderes cin (Ley Orgnica 4-1981, de 1 de junio), art.
ordinarios de las autoridades compe- cit., p. 96.
10 F B, Yago, Proteccin de la
tentes; sin embargo, lo destacable es el seguridad ciudadana: rgimen vigente. Estados
esfuerzo de identificacin de las crisis de alarma, excepcin y sitio, en Lecciones
fundamentales de derecho administrativo. Parte
general y parte especial, B S, Jos
8 C V, Pedro, El nuevo derecho Miguel; Mara Jos S-A F-
de excepcin (Ley Orgnica 4-1981, de 1 de ; Jos Ramn D H I; Luis
junio), en Revista espaola de derecho constitu- S P; Andrea G LL; y,
cional, N. 2, Madrid: mayo-agosto, 1981, p. Lara V D (Coord.), Pamplona:
96. Aranzadi, 2015, p. 844.

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Actualidad

Penal Derecho penal constitucional


accidentes de la magnitud, crisis sanita- 31 de la LO 4/81 que contemplan un
rias y situaciones de desabastecimiento amplio abanico de medidas que posibi-
y paralizacin de los servicios esencia- litan de diversas formas la suspensin de
les11. Tajadura Tejada, adems, aade todos los derechos que enumera el art-
notas distintivas con respecto a las otras culo 55, inciso 1 de la CE y que afectan
figuras: [N]o es un estado previo al de la libertad personal, libre circulacin y
excepcin, sino el previsto para hacer residencia, libertad expresin de libertad
frente a unas circunstancias especficas. de reunin13. Por tratarse de una medida
Con l se pretende hacer frente a crisis o concebida para hacer frente a una crisis
catstrofes naturales que ponen en riesgo de orden pblico, implica un rgimen de
la subsistencia fsica de la comunidad, suspensin de derechos, recogido en los
pero sin excluir situaciones que puedan artculos 16 y siguientes de la LO 4/81.
tener su origen en conflictos sociales12. Los derechos afectados son la libertad in-
En segundo lugar, la CE y la LO dividual, la inviolabilidad del domicilio
4/81 regulan el llamado estado de ex- y de las comunicaciones, la libre circula-
cepcin, que podr declararse cuando el cin y residencia, libertad de expresin,
libre ejercicio de los derechos y libertades de reunin y con carcter general,
de los ciudadanos, el normal funciona- los derechos de huelga y adopcin de
miento las instituciones democrticas, medidas de conflicto colectivo14
.
el de los servicios pblicos esenciales En cuanto al estado de sitio, este
o cualquier otro aspecto del orden p- puede definirse como una situacin
blico resulten gravemente alterados. Se en la que se produzca o amenace con
encuentran regulados los artculos 13 al producirse una insurreccin o acto de
fuerza contra la soberana o independen-
11 Las alteraciones a las que se refiere el artculo 4 cia de Espaa, su integridad territorial o
de la LO 4/81 son, textualmente, las siguientes: el ordenamiento constitucional que no
a) Catstrofes, calamidades o desgracias pbli- puede resolverse con otros medios15.
cas, tales como terremotos, inundaciones,
incendios urbanos y forestales o accidentes Este estado se regula en los artculos 32
de gran magnitud. al 36 de la LO 4/81, el cual, adems de
b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y las medidas previstas para el estado de
situaciones de contaminacin graves.
c) Paralizacin de servicios pblicos esenciales
excepcin, recoge la posibilidad de sus-
para la comunidad, cuando no se garantice
lo dispuesto en los arts. 28, 2 y 37, 2 de la
Constitucin, y concurra alguna de las dems 13 F B, Proteccin de la seguridad
circunstancias o situaciones contenidas en ciudadana, art. cit., p. 844.
este artculo. 14 T T, Los derechos fundamentales y
d) Situaciones de desabastecimiento de produc- sus garantas, ob., cit., p. 140, especifica que en
tos de primera necesidad. este concreto supuesto s cabe hablar de supre-
12 T T, Javier, Los derechos fundamen- sin de los derechos.
tales y sus garantas, Valencia: Tirant lo Blanch, 15 F B, Proteccin de la seguridad
2015, p. 140. ciudadana, art. cit., p. 845.

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Doctrina prctica
pensin de las garantas del artculo 17, inminente de que se produzcan [...].
inciso 3 del CE y permite una mxima Teniendo en consideracin su mbito
restriccin de derechos fundamentales. de aplicacin, resulta evidente la dis-
Implica una militarizacin de la situa- tincin entre estas dos figuras jurdicas,
cin y permite a la autoridad militar lo que nos exonera de realizar mayores
difundir bandos oportunos. Tajadura explicaciones.
Tejada destaca la peculiaridad de que
aqu no se produce una declaracin IMPORTANTE
frente a una crisis de orden pblico,
sino a una crisis de Estado16. No se trata La adopcin del estado de emer-
de simples alteraciones graves del orden gencia por problemas de insegu-
pblico, sino insurrecciones o actos de ridad no es una alternativa viable,
por cuanto podra originar su gene-
fuerza contra el Estado. ralizacin como ciertamente ya
est ocurriendo con su aplicacin
El elemento distintivo de este tipo de crisis en algunas provincias de ncash
o emergencia es la fuerza o la violencia, igualmente por problemas de inse-
como demuestra el uso del trmino insu- guridad para casos que no calzan
rreccin referido a atentados producidos
con los supuestos regulados en la
en el interior del Estado, completado
por la expresin acto de fuerza, para
Constitucin. Ello no hace ms que
hacer referencia a ataques provenientes del afectar a la an dbil democracia
exterior. Por otro lado no es preciso que el del Per, adems de deslegitimar la
acto de fuerza se haya consumado, puesto propia esencia del estado de emer-
que la amenaza ya permitira declararlo gencia.
[...]. Debido a la gravedad de la medida,
debe de tratarse de una amenaza seria, real Baste decir, en este punto, que en
y grave. E inminente, no cabra declarar el
estado de sitio ante un riesgo genrico e el presente trabajo nos ocuparemos del
indeterminado17. estado de emergencia trmino que se
utiliza en la Constitucin del Per o
Ahora bien, en el Per bsicamente su equivalente en Espaa: el estado
es necesario distinguir entre el estado de de alarma, de manera que su uso ser
emergencia y el estado de sitio. El pri- indistinto, sin que ello signifique, claro
mero tiene vigencia en caso de pertur- est, que no haya matizaciones entre las
bacin de la paz o del orden interno, de mencionadas instituciones.
catstrofe o de graves circunstancias que
afecten la vida de la Nacin; mientras 4. Fundamento del estado de emergen-
que el segundo, en caso de invasin, cia
guerra exterior, guerra civil, o peligro
A pesar de que se ha reconocido la
supremaca de los derechos fundamen-
16 T T, Los derechos fundamentales y
sus garantas, ob. cit., p. 147. tales, se admite la posibilidad de que
17 Loc. cit. el Gobierno cuente con instrumentos

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 301


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional


eficaces para afrontar situaciones ex- en el Captulo I sobre disposiciones
traordinarias que trastocan seriamente el comunes a los tres estados, de ma-
funcionamiento correcto de los poderes nera muy superficial, el fundamento
pblicos. Es decir, ante situaciones ex- sobre el que se construye toda la nor-
traordinarias, se justifica la adopcin de mativa relativa a la declaracin del
medidas excepcionales. estado de alarma. Este no es otro que
As las cosas, el fundamento del el mantenimiento de la normalidad
estado de emergencia consiste en res- cuando circunstancias extraordinarias
taurar el orden pblico alterado en el lo hicieran imposible. Asimismo, la Ley
pas o, lo que es lo mismo, reestablecer advierte que estas medidas aplicables
la normalidad perturbada que permita sern las estrictamente indispensables
la convivencia pacfica entre los ciuda- para asegurar el restablecimiento de la
danos. normalidad. El contenido del concepto
de normalidad viene indirectamen-
De igual forma, se fundamenta en te y por oposicin definido en el
la defensa de las instituciones pbli- artculo 13 de la Ley, como ausencia
cas y, sobre todo, en la proteccin del de alteracin del libre ejercicio de los
sistema democrtico. Y es que se trata derechos y libertades de los ciudadanos,
de una institucin correctamente el normal funcionamiento de las institu-
conceptuada que protege el ejercicio ciones democrticas, el de los servicios
de los derechos fundamentales de los pblicos esenciales para la comunidad,
ciudadanos no partcipes en los actos o cualquier otro aspecto del orden p-
que, precisamente, han motivado su blico. Como defiende Cruz Villaln,
adopcin. el aspecto fundamental sealado por la
En concreto, refirindonos al estado Ley respecto a los tres estados, es que
de alarma, es preciso mencionar que la las crisis de orden pblico se hallan
LO 4/81 no se promulg, como suele confinadas al estado de excepcin o, en
ser habitual en los cuerpos normativos, otras palabras, que por lo que hace al
acompaada de una exposicin de moti- orden pblico se pasa directamente de
vos. Bien es cierto que su aprobacin res- la situacin de normalidad al estado de
ponda al mandato legal contenido en el excepcin, sin que quepan situaciones
mismo artculo 116, inciso 1 de la Carta intermedias ms o menos ambiguas18.
Magna, cuyo tenor literal textualmente Dada la gravedad exigida cons-
sealaba que una ley orgnica regular titucionalmente para la ejecucin de
los estados de alarma, de excepcin y de estas figuras de excepcin, y como ya lo
sitio, y las competencias y limitaciones hemos sealado, en Espaa no se haba
correspondientes.
No obstante, la referida Ley Org- 18 C V, El nuevo derecho de excep-
cin (Ley Orgnica 4-1981, de 1 de junio), art.
nica recoga en su artculo 1, incluido cit., p. 100.

302 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Doctrina prctica
declarado ninguno de los estados previs- y vulneracin de las libertades funda-
tos durante ms de treinta aos hasta el mentales. Dentro de este contexto, se
2010, momento en el cual se aprueba ha recurrido en innumerables oportu-
mediante el RD 1673/2010, del 4 de nidades al estado de emergencia, que ha
diciembre, la declaracin del estado de durado, incluso, por ms de siete aos
alarma. En este texto, en efecto, s se en los aos 90, producto del terrorismo.
relata utilizando la exposicin de moti- Lo anterior deja en claro que en el Per
vos la justificacin real que ha llevado al el gobierno ha realizado un uso abusivo
Ejecutivo a la referida declaracin. Y este de esta institucin, a tal punto de que las
paso, como refiere Fernndez Segado, decretaba para reprimir movilizaciones
de [r]gimen de normalidad a otro de populares, conflictos sociales, huelgas
excepcionalidad se produce mediante un laborales o, lo que es peor, para perseguir
procedimiento en el que se pueden dis- a opositores polticos20.
tinguir dos decisiones fundamentales: a)
constatar el cambio de las condiciones de IMPORTANTE
hecho que manifiesta la imposibilidad de
la aplicacin del rgimen de normalidad El estado de alarma de ninguna ma-
constitucional; y b) decidir la entrada en nera significa la suspensin de las
vigor del rgimen excepcional19. garantas. Si bien se suspenden de-
terminados derechos, las garantas
En definitiva, bien se trate del tienen plena vigencia, precisamente
estado de emergencia o de alarma, el para controlar, de un lado, la legi-
fundamento es el mismo: restablecer la timidad del estado de emergencia,
tranquilidad perturbada que garantice el y, de otro, que la injerencia en las
adecuado funcionamiento de los poderes libertades se haga en estricta pro-
porcionalidad.
pblicos, de un lado, y la convivencia
pacfica entre los ciudadanos, de otro.
Como veremos a continuacin, esta
5. mbito de aplicacin del estado de prctica declarar el estado de emer-
emergencia gencia sigue siendo recurrente en el
Per. Uno de los ltimos casos sobre
5.1. mbito de aplicacin en el Per el que volveremos lneas ms abajo es
de hace unos meses, el cual se decret
El Per es un pas que tiene mucha por problemas de inseguridad ciudada-
experiencia lamentablemente en na en la Provincia Constitucional del
materia de golpes de estado, dictaduras Callao. Esta generalizacin indebida se
ha mantenido a pesar de que la Cons-
19 F S, Francisco, Naturaleza y
rgimen legal de la suspensin general de los 20 B B, Enrique, La Cons-
derechos fundamentales, en Revista de derecho titucin diez aos despus, Lima: Fundacin
poltico, N. 18-19, Madrid: 1983, p. 383. Friedrich Nauman, 1989, p. 262.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 303


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional


titucin establece con precisin los su- se realice, agregamos nosotros, ningn
puestos en los que se aplica esta medida tipo de control.
y los requisitos que debe cumplir. El estado de emergencia se decreta,
As, conforme al artculo 137 de la en concreto, [e]n caso de perturbacin
Constitucin, el estado de emergencia es de la paz o del orden interno, de ca-
decretado, por un plazo que no puede tstrofe o de graves circunstancias que
exceder los 60 das, por el presidente de afecten la vida de la Nacin (art. 137,
la Repblica, con acuerdo del Consejo inc. 1, Const.).
de Ministros y dando cuenta al Con- Como no poda ser de otro modo,
greso o a la Comisin Permanente. se trata de una medida transitoria, esto
Su prrroga requiere nuevo decreto. es, tiene un plazo determinado de du-
Otro aspecto a destacar es que durante racin establecido constitucionalmente:
el estado de emergencia las Fuerzas sesenta das (art. 137.1 Const.). Este
Armadas asumen el control del orden plazo, no obstante, puede ser prorrogado
interno si as lo dispone el presidente por un nuevo decreto. No se precisa por
de la Repblica. cunto tiempo ms y en cuntas opor-
Que la Constitucin haya prescri- tunidades se puede prorrogar el plazo.
to que el estado de emergencia debe Se debera entender, en todo caso, que
decretarse con acuerdo del Consejo de no podr superar el plazo de sesenta das
Ministros no es un asunto de menor y que debera permitirse en una sola
valor, siempre que se entienda que esto oportunidad, pues lo contrario podra
significa que el presidente no puede significar el uso indiscriminado de este
adoptar esta medida por cuenta propia, mecanismo.
sino que necesariamente debe contar Ahora bien, volviendo a la declara-
con la aprobacin del Consejo de Mi- toria de emergencia en el Callao, debe-
nistros. mos tener en consideracin lo siguiente:
En el supuesto de que el Consejo que es una medida que se adopta por
de Ministros est de acuerdo con la asuntos de inseguridad ciudadana. Lo
adopcin de la referida medida, se que lleva a preguntarnos si realmente se
comunicar al Congreso, para que este trata de una medida excepcional como
realice el control de los actos normativos para habilitar la adopcin de un rgimen
del Presidente de la Repblica. Llama de excepcin o, dicho en otros trminos,
la atencin, como lo apunta Donayre declarar el estado de emergencia como
Montesinos, que actualmente este dar un mecanismo idneo para afrontar los
cuenta al Congreso pasa a ser tan solo una problemas de inseguridad ciudadana. Al
mera puesta en conocimiento21, sin que respecto, Hurtado Pozo afirma que [u]

21 D M, Christian, Rgimen (coord.), La Constitucin comentada, t. II., Lima:


de excepcin en G C, Walter Gaceta Jurdica, 2005, p. 467.

304 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Doctrina prctica
na medida excepcional destinada a ser que se adopten estas medidas en funcin
utilizada en situaciones extremas, como de la opinin de los medios de comuni-
en el caso de terrorismo, es banalizada cacin, pues estos sostienen que hay un
para tratar de solucionar un problema problema generalizado de inseguridad,
de polica22. de modo que debera, siguiendo su po-
A consideracin nuestra, la adop- sicin, dictarse el estado de emergencia
cin del estado de emergencia por a nivel nacional. Ello resulta, a todas
problemas de inseguridad no es una luces, inaceptable, ya que se opone de
alternativa viable, por cuanto podra forma abierta a la lgica del estado de
originar su generalizacin como emergencia.
ciertamente ya est ocurriendo con su
5.2. mbito de aplicacin en Espaa
aplicacin en algunas provincias de
ncash igualmente por problemas de Como ya hemos indicado en suce-
inseguridad para casos que no calzan sivas ocasiones, el estado de alarma ha
con los supuestos regulados en la Consti- sido la nica de las medidas de excep-
tucin. Ello no hace ms que afectar a la cionalidad recogidas por la CE que se
an dbil democracia del Per, adems ha aplicado en Espaa, a propsito de la
de deslegitimar la propia esencia del crisis provocada por la huelga encubierta
estado de emergencia. de los controladores areos de diciembre
Asimismo, es necesario plantear del 2010. Pero para delimitar el mbito
ciertas interrogantes: el estado de emer- de aplicacin del estado de alarma, y
gencia resulta de utilidad para afrontar las cuestiones ms polmicas que el
problemas de inseguridad?; cules han mismo suscit, es preciso retrotraernos
sido los criterios para determinar que en al momento en el que fue aprobada la
un determinado lugar la inseguridad ciu- LO que desarrollaba estas figuras que
dadana debe ser afrontada mediante este enunci la CE.
mecanismo?; mediante qu estudios se El Proyecto de Ley Orgnica de Se-
han determinado los ndices delictivos?; guridad Ciudadana, como nos recuerda
estamos realmente ante un problema Cruz Villaln, contemplaba una serie
grave de inseguridad ciudadana que solo de supuestos en los que el Gobierno
es posible combatirla mediante un esta- podra declarar el estado de alarma en su
do de excepcin, o es que se trata de una artculo 20. De los cuatro supuestos, el
exacerbacin por parte de los medios de ms conflictivo es el tercero, contenido
comunicacin? Grave sera, ciertamente, en el apartado c), el cual se refera a la
paralizacin de los servicios pblicos
esenciales para la comunidad. El resto
22 H P, Jos, Riesgos de decretar el de las alteraciones graves de la normali-
estado de emergencia?, 21 de diciembre del
2015 [Actualizacin de Facebook]. Recuperado de dad en la enumeracin del artculo no
<http://bit.ly/1qXnBmG>. estaban sujetas a una eventual relacin

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 305


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional


de causalidad con un conflicto social o Seguridad Ciudadana24. Modificacin
poltico, pero con el apartado c) no suce- aprobada mediante la cual el supuesto
da lo mismo. Es ms, este era un supues- que sigue viniendo designado como
to que iba a figurar como posible origen apartado c) deja de ser realmente el ori-
de un estado de excepcin, no ya como gen de un posible estado de alarma para
paralizacin, sino como alteracin limitarse a ser una situacin agravante
grave de su normal funcionamiento23. de cualquiera de las tres emergencias a
Este artculo 20 fue adaptado por las que el art. 4 de la LO 4/81 efectiva-
la LO 4/81, transformndose en su mente comprende: catstrofes, epide-
artculo 4, que finalmente se incorpor mias y desabastecimientos25. As, en el
con dos diferencias respecto al texto artculo 4 no habra quedado ms am-
normativo originario. El Proyecto de bigedad que la relativa a las situaciones
Ley Seguridad Ciudadana inclua en de desabastecimiento. Cruz Villaln se
su redaccin de anormalidades ante pregunta, a propsito de ellas, si pue-
las que podra declararse el estado de den traer su origen de cualquier causa,
alarma dos a) Alteraciones del orden incluida una paralizacin de servicios
o de la seguridad ciudadana cuando su pblicos. La respuesta es negativa, ya
restablecimiento no se pueda conse- que las causas de desabastecimiento a las
guir mediante el uso de las potestades que se refiere la LO 4/81 son las no im-
ordinarias de la autoridad gubernativa putables a una paralizacin de servicios
y d) Paralizacin de servicios pblicos surgida a causa de un conflicto social
esenciales. El artculo 4 de la LO, puesto que de ser as estaramos en
sin embargo, elimin el apartado a) y una previsin propia del estado de ex-
aadi al antiguo d (ahora c) con la si- cepcin. Sin embargo, a pesar de esta
guiente redaccin: para la comunidad, despolitizacin del estado de alarma
cuando no se garantice lo dispuesto en perseguida por el legislador de la que ha-
los artculos 28.2 y 37.2 de la CE. bla el autor, en la declaracin del estado
Posteriormente, el texto finalmente de alarma del 2010 pudo comprobarse
aprobado por el pleno aadi al final cmo, para justificar la concurrencia
de la frase: c) [...] y concurra alguna de de otra circunstancia contenida en el
las dems circunstancias o situaciones artculo 4, se calific de calamidad la
contenidas en este artculo. El grupo situacin vivida por el cierre del espacio
comunista en la enmienda nmero areo espaol26. La autora Aba Catoira
25 solicit la supresin del apartado 24 L G, Diego, Estados de alarma, ex-
a) del artculo 20 del proyecto de Ley cepcin y sitio. Trabajos parlamentarios. Madrid:
Cortes Generales, 1984, p. 420.
25 C V, El nuevo derecho de excep-
cin, art. cit., p. 98.
23 C V, El nuevo derecho de excep- 26 Cfr. Nota pie de pgina N. 11, donde se incluye
cin, art. cit., p. 97. la redaccin literal vigente del artculo.

306 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Doctrina prctica
aade una observacin a esta inclusin ingente cantidad de ciudadanos y pro-
del nuevo inciso, alegando que consti- vocando graves consecuencias. Estos
tuye una imprecisin que le hace perder acontecimientos se precipitaron la tarde
toda virtualidad prctica como supuesto del 3 de diciembre del 2010, mediante
individualizado. Efectivamente, si para una suerte de huelga encubierta, lo que
declarar el estado de alarma bajo el supuso, en palabras del Real Decreto,
supuesto de la paralizacin de servicios una gravsima lesin de los derechos
pblicos esenciales se requiere que de los ciudadanos y de la libertad, se-
concurra otra situacin prevista, esta guridad y continuidad del trfico, as
emergencia se podr declarar de todos como un gravsimo perjuicio para las
modos bajo este supuesto o alguno de empresas del transporte areo. As, al
aquellos otros concurrentes. O lo que da siguiente, 4 de diciembre del 2010,
es lo mismo, en caso de darse alguna se producen todos los pasos necesarios
de las circunstancias exigidas a mayores para la aprobacin del Real Decreto:
para apreciar el supuesto de la letra c), propuesta, deliberacin, aprobacin,
ya ser indiferente, a efectos de declarar refrendo y publicacin en el BOE de
la emergencia, que se produzca la pa- ese mismo da, el sbado.
ralizacin de los servicios esenciales27.
El Real Decreto 17/1977 ya dis-
Retomando el nico caso en el que pona en su segundo prrafo que el
se aplic el estado de alarma, es impor- Gobierno podra adoptar a tales fines
tante referirnos al impacto que suscit las medidas de intervencin adecuadas.
dicha medida tanto en la doctrina Los fines a los que se refera son los
como en la jurisprudencia. Es en virtud de asegurar el funcionamiento de los
de la promulgacin del Real Decreto servicios esenciales para la comunidad
1673/2010, del 4 de diciembre, como cuando la huelga se declare en empresas
ya lo indicamos, que se declar por vez encargadas de la prestacin de cualquier
primera el estado de alarma. gnero de servicios pblicos o de recono-
El referido texto se justificaba en cida e inaplazable necesidad y concurran
la necesidad de normalizacin del circunstancias de especial gravedad.
servicio pblico esencial del transporte Y estas medidas de intervencin ade-
areo, ante el abandono de sus obli- cuadas no son otras que las referentes
gaciones por parte de los controladores a las potestades que el Gobierno posee
civiles de trnsito, hecho este que en virtud de la CE y de la LO 4/81. En
provoc el cierre del espacio areo en este caso, que ya es histrico, se aplic
el territorio espaol, afectando a una la declaracin del estado de alarma,
superando la limitacin constitucional
27 A C, Ana, El estado de alarma en el del derecho de huelga28, ya que, preci-
estado de alarma en Espaa, en Revista Teora
y realidad constitucional, N. 28, 2011, p. 332. 28 Vid. C B, M Emilia, Huelga

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 307


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional


samente, la LO 4/81 no puede ser apli- Recuerda Enriz Olaechea que en su
cada al supuesto de huelga en servicios artculo 3, el texto dispona una de las
esenciales si el Gobierno no decreta al medidas que suscit ms controversia:
menos el estado de alarma. todos los controladores del trfico areo
al servicio de AENA pasaban a tener,
IMPORTANTE durante la vigencia del estado de alarma,
la consideracin de personal militar y,
El Gobierno no debe reaccionar en consecuencia, quedaban sometidos
irreflexivamente ante graves suce- a las rdenes directas de las autoridades
sos o situaciones extraordinarias y militares29. Sobre la proporcionalidad
decretar, casi de manera mecnica,
de la medida, el autor afirma el ajusta-
el estado de alarma o emergencia.
Debe analizar si el estado de emer- miento a la norma, en virtud del artculo
gencia es una medida idnea para 9, inciso 1, LO 4/81, adems de advertir
la situacin que se busca afrontar, que, aunque pudiera resultar sorpresiva
pues debe ser consciente de que su para la opinin pblica, como, de hecho,
sola aplicacin, per se, no soluciona fue, el artculo 12, inciso 2, que faculta
ningn problema que se haya ge-
al Gobierno para acordar la movilizacin
nerado con ocasin de la situacin
excepcional. del personal de los servicios interveni-
dos, entendiendo por movilizacin la
accin y efecto de convocar, incorporar
La declaracin del estado de alarma
a filas, poner en guerra a tropas u otros
tuvo una vigencia de quince das en vir-
elementos militares30. Compartimos
tud del RD 1673/2010 tal y como se
la postura de Enriz Olaechea, puesto
exige legalmente, aunque fue prorro-
que esta es la razn por la que no puede
gado por el RD 1717/2010, del 17 de
considerarse desproporcionada, debido
diciembre del 2010 hasta el 15 de enero
a la legitimidad del fin que persegua y
del 2011 posibilidad contemplada por
la imposibilidad de sustituir el personal
la propia LO 4/81. Amparndose en
tcnico especializado por otro con simi-
los artculos 4, apartado c), y 12, inciso
lar capacidad. Respecto a la idoneidad de
2, de la citada LO, y tras su justificacin,
la declaracin del estado de alarma, las
el RD primigenio delimit en su artculo
cuatro asociaciones de jueces existentes
2 el mbito territorial a la totalidad del
se pronunciaron favorablemente.
territorio nacional, afectando a todas las
torres de control de la red aeroportua- Por otra parte, s nos parece acertada
ria espaola y a los centros de control. la crtica que se ha formulado desde va-
rios frentes de la doctrina y la judicatura,
en servicios esenciales para la comunidad y
responsabilidad poltica. Y sobre la declaracin 29 E O, La declaracin del estado
del estado de alarma por causa de huelga en de alarma para la normalizacin del transporte
Revista Jurdica de Catalunya, vol. 113, N. 3, areo, ob. cit., 89.
2014, p. 615 y ss. 30 Ibid., p. 90.

308 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Doctrina prctica
relativa a la responsabilidad jurdica del el caso de la declaracin de cualquiera de
Gobierno por la declaracin del estado los estados excepcionales, de manera
de alarma. Si bien el artculo 116, inciso genrica, ya fue puesto de manifiesto con
6, dispone que la declaracin de los es- anterioridad a la aplicacin del artculo
tados de alarma, de excepcin y de sitio 116 del CE32. Sin embargo, con la nueva
no modificarn el principio de respon- experiencia adquirida con la reciente
sabilidad del Gobierno y de sus agentes jurisprudencia, ha podido corroborarse
reconocidos en la Constitucin y en las en el mbito prctico. As, vemos cmo
leyes, esta ltima se dirimir por los las sentencias de la Audiencia Nacional,
mecanismos de confianza del Congreso Sala de lo Contencioso-administrativo,
de los Diputados, de la cuestin de con- del 15 de abril y 10 de julio del 2013 y
fianza y la mocin de censura. Adems, 24 de febrero y 10 de marzo del 2014,
el artculo 116, en sus apartados 2-4, desestimaron las demandas de reclama-
ampla el control poltico al que debe cin por responsabilidad patrimonial de
someterse, con naturaleza parlamentaria. la administracin de empresas y particu-
Sin embargo, estamos de acuerdo con la lares por los daos y perjuicios causados
postura de Casas Baamonde, segn la debido al cierre del espacio areo espaol
cual, [l]a falta de caminos transitables causado por la huelga encubierta de los
por los ciudadanos para exigir la res- controladores areos, sin posibilidad de
ponsabilidad jurdica del Gobierno por imputarse el dao al servicio pblico.
la declaracin del estado de alarma y de En cuanto al Tribunal Supremo, la Sala
su prrroga, ante la eventual restriccin
indebida de sus derechos, estando las 32 C V, El nuevo derecho de excep-
vas jurisdiccionales [...] nicamente a cin, art. cit., p. 98, hace alusin a este precepto
disposicin del propio Gobierno decla- constitucional relativo a la responsabilidad del
Gobierno por la declaracin del estado de excep-
rante a travs de su presidente, de las mi- cin, sitio o alarma, sosteniendo que el art. 3 de
noras parlamentarias, del defensor del la LO 4/81 no es sino la versin del artculo 106
pueblo, de los gobiernos y parlamentos CE (y 121) al mbito de la excepcin: el control
autonmicos, y de los jueces y tribunales jurisdiccional de los actos y disposiciones de la
Administracin pblica, as como el derecho de
a travs del planteamiento de cuestiones los ciudadanos a ser indemnizados por los daos
de inconstitucionalidad ante el Tribunal o perjuicios que sufran por actos que no les sean
Constitucional31. imputables. Para un sector de la doctrina el con-
trol jurisdiccional se detendra en este mbito
Ciertamente, el problema de la del artculo 3.1 LO 4/81, excluyendo el control
limitacin a la hora de pedir responsabi- jurisdiccional y constitucional de la declaracin
(y autorizacin de declaracin) de los estados
lidad al Gobierno por la declaracin del excepcionales. El fundamento sera el carcter
estado de alarma y que sucedera en esencialmente poltico de estas decisiones, que
las haran, s, susceptibles de un control poltico
31 C B, Huelga en servicios esen- (el del Congreso de los Diputados), pero no de
ciales para la comunidad y responsabilidad un control jurisdiccional (Tribunal Constitu-
poltica, art. cit., p. 618. cional incluido).

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 309


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional


Tercera del mismo reconoci su falta de dar cuenta al Congreso, pero con au-
jurisdiccin para controlar la actuacin tonoma y efectos propios y sometido
del Gobierno en relacin a la declaracin como tal acto poltico al control juris-
al estado de alarma33 en los Autos del 10 diccional de los derechos fundamenta-
de febrero de inadmisin del recurso les de las personas y de la observancia
planteado por la Unin Sindical de de la regulacin constitucional y de la
Controladores Areos (USCA) y del LO 4/1981 art. 2 a) 29/1998, de 13
9 de marzo del 2011 confirmando el de julio, reguladora de la Jurisdiccin
anterior. Contencioso-administrativa (en ade-
El Tribunal Supremo, por tanto, lante, LJCA) .
34

ha estimado que la responsabilidad del Respecto al Tribunal Constitu-


Gobierno en la declaracin del estado cional, qued patente la dificultad de
de alarma es de naturaleza poltica determinar el control jurisdiccional
negando su competencia en la juris- que poda ejercer el mismo sobre la
diccin contencioso-administrativa, declaracin del estado de alarma. En el
debido a que a esta naturaleza corres- Auto 7/2012 de este mismo rgano, el
ponde el control parlamentario de la Tribunal inadmita el recurso de amparo
declaracin conforme al artculo 116, interpuesto por los controladores areos
inciso 2 del CE. No obstante, Casas contra el acuerdo del pleno del Congreso
Baamonde defiende, acertadamente, de los diputados de prrroga del estado
en nuestra opinin, que, [e]l citado de alarma, por el valor de ley del acuer-
precepto constitucional demanda [...] do parlamentario, que lo converta en
otro entendimiento en que el control inatacable por esta va. El Auto sostena
poltico no impide el control jurisdic- que se trataba de decisiones o actos par-
cional de la actuacin gubernativa ma- lamentarios que, aunque no dictados en
terializada en la aprobacin de un acto el ejercicio de la potestad legislativa de la
jurdico de naturaleza parlamentaria, Cmara ni revestidos, en consecuencia,
del que ciertamente el Gobierno ha de de la forma de ley, configuran el rgimen
jurdico del estado de emergencia en
cada caso declarado, repercutiendo en
33 A mayor abundamiento, el Auto de 10 de el rgimen de aplicabilidad de deter-
febrero del 2011, de inadmisin del recurso
interpuesto por USCA contra el RD 1673/2010 minadas normas jurdicas, por lo que
afirmaba que el acto gubernativo fue asumido dada su cualidad de decisiones o actos
en su integridad por el Congreso de los Di- parlamentarios con valor de ley, el cauce
putados desde el momento en que autoriz la
prrroga del estado de alarma en los mismos
para residenciarlos ante la jurisdiccin
trminos en que inicialmente fue declarado, constitucional no es [...] el recurso de
y, por esta razn no es encuadrable dentro del
mbito de conocimiento que para este orden 34 C B, Huelga en servicios esen-
contencioso-administrativo definen los arts. 1 ciales para la comunidad y responsabilidad
y 2 de la LJCA. poltica, art. cit., p. 619.

310 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Doctrina prctica
amparo del art. 42 LOTC, para el que 6. La afectacin de los derechos en el
basta la legitimacin individual del art. estado de emergencia o alarma
162.1 b) CE, sino el de inconstitucio- Los mecanismos con los que cuen-
nalidad, con la legitimacin que le es tan los ciudadanos para afrontar la afec-
propia, o, en su caso, la cuestin de tacin de sus derechos en el contexto de
inconstitucionalidad35. No obstante, un estado de emergencia no ha sido un
el voto particular de Ortega lvarez tema pacfico; por el contrario, se ha de-
al que se adhirieron los Magistrados batido ampliamente sobre si deben tener
Delgado Barrio y Prez Tremps, recoga vigencia o no los mecanismos que en una
una opinin discrepante de la mayora, situacin normal permite controlar la
defendiendo la virtual admisin del afectacin de un derecho fundamental.
recurso con base en evitar precisamente
dejar fuera del alcance de los ciudadanos Sobre el particular, se puede advertir
la iniciativa de este control a la declara- que se han planteado tres posiciones en
cin del estado de alarma36. la doctrina. La primera es la denomi-
nada tesis negativa, segn la cual tanto
Todo lo anterior no hace sino con- la declaracin del estado de emergencia
firmar la imposibilidad del ejercicio de como los actos concretos que supone su
control jurisdiccional por parte de los adopcin, al constituir actos polticos,
ciudadanos respecto de la declaracin estn exentos de control judicial. La
de estados de excepcin, alarma y sitio, segunda posicin es la del contralor ju-
quedando al arbitrio del Congreso de los dicial parcial, que admite la posibilidad
Diputados la proteccin de sus derechos y considera necesaria la revisin judicial
y las garantas de los mismos frente a en limitados supuestos en los que se ha
estas declaraciones, lo que constituye, aplicado el estado de excepcin a fin
de facto, un peligro y una situacin de de corregir o controlar los actos de las
desamparo, desigualdad e inseguridad autoridades que pueden incurrir en actos
para todos los ciudadanos. arbitrarios bajo el amparo del estado de
emergencia. Finalmente, la tercera tesis
denominada como contralor judicial
amplio o completo, plantea que haya un
35 Vid. ATC 7/2012, del 13 de enero del 2012. control judicial no solo respecto de los
36 En referencia a esto, aade el voto particular actos concretos de aplicacin del estado
en el ATC (vide supra): El que se determine de emergencia, sino tambin sobre la
que los rganos judiciales pueden promover
cuestin de inconstitucionalidad contra estos legitimidad de que se haya decretado
actos parlamentarios con valor de ley, no deja esta medida para el caso concreto en que
de situar la garanta de los derechos fuera de la se ha sometido a su competencia. Esto
voluntad de los ciudadanos, como s sera posible
de reconocerse que se trata de actos objeto del
supone que el juez analice el Decreto
recurso de amparo que puede ser invocado ante mediante el cual se instaur el rgimen
este Tribunal. de excepcin, en estricto, los motivos

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 311


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional


que llevaron a adoptar tal medida y si razonablemente a las necesidades de la
esta se ajusta o cumple con los requi- situacin y no excedan de los lmites
sitos principalmente si haba una estrictos impuestos por la Convencin
causa habilitadora que establece la o derivados de ella39. En definitiva, se
Constitucin; si la medida est dentro ha establecido como garantas judiciales
del plazo mximo establecido; si ha sido indispensables, que no deben quedar
decretado por la autoridad competente, suspendidos bajo ningn supuesto, el
entre otras cuestiones37. habeas corpus (art. 7.6 CADH), el am-
Nos adscribimos a la tercera postu- paro, o cualquier otro recurso que sea
ra, en tanto que, a nuestro juicio, resulta efectivo ante los jueces competentes (art.
ms garantista con las libertades funda- 25.1 CADH), destinados a garantizar el
mentales y evita que el Estado, bajo el respeto a los derechos y libertades de los
argumento de resguardar la seguridad ciudadanos40.
de los ciudadanos, pueda entrometerse Tambin la Corte Constitucional
en sus libertades sin que medie control colombiana se ha pronunciado en
alguno. esta lnea. As, aplicando el criterio de
En trmino similares se ha pronun- necesidad, cuestion un estado de ex-
ciado en una opinin consultiva la Corte cepcin: [...] la declaratoria del estado
Interamericana de Derechos Humanos, de excepcin no puede sustentarse en
en relacin a la suspensin de los dere- la manifestacin genrica de hechos de
chos, pues ha establecido que las garan- violencia. La estabilidad institucional
tas indispensables para la proteccin de y la seguridad del Estado, se ven en
los derechos humanos no son suscepti- este caso concreto afectados por hechos
bles de suspensin, de conformidad al independientes de la confrontacin ar-
artculo 27, inciso 2 de la Convencin mada, para lo cual el Gobierno dispone
Americana38. Asimismo, este rgano ha de recursos materiales y de suficientes
afirmado con meridiana claridad que facultades jurdicas para repeler las agre-
las limitaciones que se imponen a la siones y ataques .
41

actuacin del Estado responden a la ne-


cesidad genrica de que en todo estado 39 CIDH. El Hbeas Corpus bajo suspensin de
de excepcin subsistan medios idneos garantas. Opinin Consultiva OC-8/87 del
para el control de las disposiciones que 30 de enero de 1987; y, Garantas Judiciales
en estados de emergencia, Opinin Consultiva
se dicten, a fin de que ellos se adecuen OC-9/87 del 6 de octubre de 1987.
40 CIDH. El Hbeas Corpus bajo suspensin de ga-
rantas. Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de
37 B B, La Constitucin diez enero de 1987; y, Garantas judiciales en estados
aos despus, ob. cit., pp. 276 y 277. de emergencia. Opinin Consultiva OC-9/87
38 CIDH. Garantas Judiciales en estados de emer- del 6 de octubre de 1987, conclusin 1.
gencia. Opinin Consultiva OC-9/87, del 6 de 41 Vid. S N.o C-092/96, del 7 de marzo
octubre de 1987. de 1996.

312 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Doctrina prctica
realizar tal distincin no resulta balad;
FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO
dice: por el contrario, su importancia consiste
en que nos permite comprender para
[F]rente a las situaciones de ex- el objeto del presente trabajo si debe
cepcin no se puede hablar de la suspenderse los derechos o las garantas
existencia de una sola institucin o ambos cuando se declara el estado de
de carcter excepcional, sino aun emergencia o alarma.
cuando entre ellas, las ms de las
veces, existan grandes analogas. Dicho esto, por derecho se entien-
Ahora bien, quizs sea ms exacto de la atribucin o facultad que asiste a
hablar de una anormalidad gradua- una persona para exigir todo lo que el
da, a la que pueden corresponder ordenamiento jurdico reconoce a su
distintas respuestas, cada una de
las cuales vendr expresada por una favor. Los derechos, en principio, son
institucin excepcional diferente. oponibles erga omnes; sin embargo, exis-
te un grupo cuyo ejercicio y exigibilidad
se limita a determinados contextos42
De este modo, resulta claro que el
un proceso penal, por ejemplo.
estado de alarma de ninguna manera
significa la suspensin de las garantas. El trmino garanta, en palabras
Si bien se suspenden determinados de Garrone, [e]s la institucin creada
derechos, las garantas tienen plena a favor del individuo para que, armado
vigencia, precisamente para controlar, con ella, tenga a su alcance inmediato el
de un lado, la legitimidad del estado de medio de hacer efectivo cualquiera de los
emergencia, y, de otro, que la injeren- derechos individuales [...]43. Con ma-
cia en las libertades se haga en estricta yor precisin, el trmino garanta puede
proporcionalidad. Para que ello quede ser entendido de dos modos44: a) como
fuera de toda discusin, es de suma uti- el deber o exigencia de respeto de un de-
lidad distinguir con meridiana claridad recho positivizado (garanta primaria), y
b) como el mecanismo de tutela previsto
las nomenclaturas derechos y garantas;
por el ordenamiento jurdico para exigir
distincin de la que nos ocuparemos a
continuacin.
42 M, Julio B. J., Derecho procesal penal, t. I,
2.a ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004,
6.1. Distincin entre derechos y garantas p. 474.
En principio, cabe aclarar que la 43 G, Jos Alberto. Diccionario jurdico, t.
II., Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993, p. 195.
distincin entre derechos y garantas 44 F, al respecto, ha denominado garan-
no siempre ha estado clara, lo que ha tas primarias a las obligaciones y deberes que
originado que se haga uso indistinto de nacen de la exigencia de derechos, y garantas
los mencionados trminos, y que no se secundarias al conjunto de instrumentos que
se accionan ante la vulneracin de aquellas
le haya asignado mayor importancia a garantas primarias. F, Luigi, Derechos
distinguirlos. A nuestra consideracin, y garantas, Madrid: Trotta, 2004, p. 59.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 313


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional


el cumplimiento de un derecho afectado c) Intervenir y ocupar transitoriamente
(garanta secundaria)45. industrias, fbricas, talleres, explota-
De este modo, para los efectos del ciones o locales de cualquier natu-
presente trabajo, resulta de importancia raleza, con excepcin de domicilios
la garanta secundaria, esto es, el conjun- privados, dando cuenta de ello a los
to de mecanismos o instrumentos que Ministerios interesados.
se pueden accionar ante la vulneracin d) Limitar o racionar el uso de servicios
de un derecho fundamental afectado en o el consumo de artculos de primera
un estado de excepcin (v. g.: el proceso necesidad.
de hbeas corpus). e) Impartir las rdenes necesarias para
En suma, teniendo en cuenta esta asegurar el abastecimiento de los
diferencia, queda claro que en el estado mercados y el funcionamiento de
de emergencia lo que se suspenden los servicios de los centros de pro-
son los derechos y no las garantas, de duccin afectados por el apartado
modo tal que el ciudadano tiene los d) del artculo cuarto.
mecanismos idneos hbeas corpus Como puede advertirse, la dispo-
principalmente para hacer frente a sicin mencionada, a diferencia de la
la arbitraria injerencia en sus derechos Constitucin de Per, no hace referencia
fundamentales. a la suspensin de los derechos. Solo se
limita a decir que se adoptarn determi-
6.2. Qu derechos se restringen dentro de nadas medidas. Ello incluso ha llevado
un estado de emergencia o alarma a considerar a Tejadura Tejada que [l]
En Espaa, la Ley Orgnica 4/1981, a declaracin de estado de alarma no
del 1 de junio, expresamente establece en afecta a la vigencia de ningn derecho
su artculo 11, las medidas que se adop- fundamental. Por ello, en puridad no
tarn con ocasin de la declaracin del estamos ante 46un supuesto de suspensin
estado de alarma. Estas son las siguientes: de derechos .
a) Limitar la circulacin o permanencia Fernndez Segado, por su parte,
de personas o vehculos en horas y afirma que [l]a suspensin queda li-
lugares determinados, o condicio- mitada a la eficacia de la norma, en el
narlas al cumplimiento de ciertos sentido de que esta deja de ser vinculante
requisitos; para el rgano que decreta la suspensin.
De ah que la suspensin de derechos
b) Practicar requisas temporales de todo
no implique abrogacin de la existencia
tipo de bienes e imponer prestacio-
del derecho objeto de la suspensin,
nes personales obligatorias.
sino tan solo una restriccin temporal

45 O G, Arsenio. Manual de derecho 46 T T, Los derechos fundamentales y


procesal penal, t. I, Lima: Reforma, 2011, p. 79. sus garantas, ob. cit., p. 141.

314 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Doctrina prctica
en el ejercicio de tales derechos. No y religin (art. 12); derecho a la nacio-
estamos, pues, en sentido estricto, ante nalidad (art. 20); derechos polticos
una suspensin de derechos, sino, lo que (art. 23); ni de las garantas judiciales
terminolgicamente resulta ms exacto, indispensables para la proteccin de
ante una suspensin en el ejercicio de tales derechos.
esos derechos47. Por lo expuesto, se advierte, de
En Per a travs la declaratoria de un lado, que solo se restringen deter-
emergencia puede suspenderse o restrin- minados derechos los expresamente
girse, sin que exista mandato judicial, de mencionados en la Constitucin, y,
conformidad con el artculo 137, inciso de otro, que la restriccin de estos dere-
1 de la Constitucin, [e]l ejercicio de chos no estn exentos de control, debido
los derechos constitucionales relativos a a que las garantas procesales hbeas
la libertad y la seguridad personales, la corpus y accin de amparo tienen
inviolabilidad del domicilio, y la libertad plena vigencia durante el tiempo que
de reunin y de trnsito en el territorio dure el estado de emergencia.
comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 Afirmar lo contrario traera consigo
del artculo 2 y en el inciso 24, apartado una situacin en la que los derechos
f del mismo artculo. Se aclara que en podran ser afectados arbitrariamente,
ningn caso puede desterrarse a nadie. sin justificacin alguna, por el solo he-
cho de que estamos ante un estado de
Es de precisar que los derechos que
emergencia. La ausencia de las garantas
pueden ser restringidos son cerrados o
secundarias, en definitiva, permitira, a
numerus clausus, lo cual significa que
costa de los derechos del individuo, un
bajo ningn motivo podrn, al amparo
uso abusivo y extralimitado de la men-
del estado de emergencia, ser restringi-
cionada institucin. Aspecto que, en
dos derechos distintos a los menciona-
lugar de beneficiarlo, lo deslegitimara
dos en el prrafo precedente.
por completo.
El Per, al haber ratificado la Con-
vencin Americana sobre Derechos 7. Crticas al uso indiscriminado del
Humanos, debe aplicar lo prescrito en estado de emergencia
su artculo 27, inciso 2, que establece un
ncleo esencial de derechos fundamen- Como hemos visto, la existencia
tales que no pueden ser objeto de sus- de una institucin como el estado de
pensin aun en un estado de excepcin. emergencia o alarma, pese a que no est
Estos son, por ejemplo, el derecho a la exenta de cuestionamientos, es nece-
vida (art. 4); el derecho a la integridad saria, ya que permite que el Gobierno
personal (art. 5); libertad de conciencia de turno adopte medidas idneas para
afrontar situaciones extraordinarias. No
47 F S, El estado de excepcin en obstante, sostener ello no significa que
derecho constitucional espaol, ob. cit., p. 40. no pueda plantearse si realmente es una

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 315


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional


institucin de necesidad insoslayable o, de favorecer la defensa de la seguridad
quizs, puede analizarse la posibilidad nacional, [] la comprometen en su
de que si bien no puede ser reemplaza- esencia al transformar estas medidas de
da por otra institucin menos aflictiva emergencia en regmenes de facto me-
para las libertades fundamentales, por lo diante la quiebra del Estado de derecho
menos s pueda limitarse su mbito de o la concentracin del poder en manos
aplicacin a travs de la regulacin de de las fuerzas armadas. As, so pretexto
requisitos de cumplimiento obligatorio. de salvaguardar la seguridad nacional
Debido al objeto del presente tra- contradicen su esencia misma, pues en
bajo, naturalmente, no es posible que casos extremos de opresin continuada
nos adentremos a estudiar la efectividad e intolerable, hacen nacer en el pueblo
del estado de emergencia y, ms an, en el derecho49 de legtima resistencia a la
plantear algn mecanismo alternativo a opresin .
esta institucin. Y es que no puede negarse que las
Ello no obsta, sin embargo, que violaciones ms graves de derechos fun-
manifestemos nuestra discrepancia con damentales se han dado en el contexto
el estado de emergencia en mbitos de un estado de emergencia. Muestra
concretos. As, un aspecto que llama de ello es que en el Per, la Comisin
poderosamente nuestra atencin es la de la Verdad y Reconciliacin concluy
tergiversacin que viene sufriendo la que dentro del contexto del estado de
finalidad de esta institucin, ya que se emergencia los militares incurrieron
aplica en supuestos en los que no proce- en graves 50 violaciones de los derechos
de y con una duracin, incluso, mucho humanos . Debido a que el estado
ms de lo tolerable. Ello ha devenido, de emergencia busca la aplicacin de
como no poda ser de otro modo, en medidas extraordinarias tomando
un desprestigio creciente del estado de generalmente acciones represivas, este
emergencia, y si ha llegado a considerar- propicia, si es que no hay un control
lo como una herramienta ms que tiene adecuado, excesos o arbitrariedades de
el Gobierno para concretar violaciones parte del Gobierno de turno.
de derechos humanos48. En atencin a estas crticas es que
Del mismo modo, es de resaltar que consideramos que el Gobierno no debe
existe una aplicacin patolgica de los reaccionar irreflexivamente ante graves
regmenes de excepcin, [que] en lugar sucesos o situaciones extraordinarias y
49 Z, citado por P C, Derechos
48 P C, Guido, Derechos humanos humanos y garantas en los estados de excep-
y garantas en los estados de excepcin, en cin, art. cit., p. 58.
Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones 50 Vase las conclusiones de la Comisin de la Ver-
Ambrosio L. Gioja, 2011/V, p. 58. Recuperado dad y Reconciliacin, publicadas en su pgina
de <http://bit.ly/1UJ3PHZ>. web. Recuperado de<http://bit.ly/1RRAzZN>.

316 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Doctrina prctica
decretar, casi de manera mecnica, el que busca efectivizarlas a travs de las
estado de alarma o emergencia. Debe medidas que adopta. En todo caso,
analizar si el estado de emergencia es la injerencia en los derechos debe
una medida idnea para la situacin realizarse solo cuando no haya una
que se busca afrontar, pues debe ser forma menos aflictiva para lograr el
consciente de que su sola aplicacin, objetivo que se persigue.
per se, no soluciona ningn problema En segundo lugar, debe advertirse
que se haya generado con ocasin de la que el ciudadano cuenta con de-
situacin excepcional. terminados mecanismos procesales
garantas secundarias para opo-
JAVIER TEJADURA TEJADA dice: nerse a la injerencia arbitraria a sus
derechos dentro del contexto de un
[L]a declaracin de estado de alar- estado de emergencia. Esto es as por-
ma no afecta a la vigencia de nin- que en un Estado constitucional de
gn derecho fundamental. Por ello,
en puridad no estamos antes un su-
derecho, en aplicacin del principio
puesto de suspensin de derechos. de interdiccin de la arbitrariedad,
no se puede tolerar que los actos de
los poderes pblicos estn exentos de
Solo as se lograr que el estado
control. Aunque estos mecanismos
de emergencia tenga futuro y, adems,
de control jurisdiccional, como he-
cumpla con el objetivo para el que ha
mos analizado en el caso de Espaa,
sido regulado. Lo contrario, su apli-
quedan en cierta medida fuera del
cacin mecnica e irreflexiva, traera
alcance de los ciudadanos, debido al
consigo la arbitraria injerencia en las li-
carcter de decisin poltica del acto
bertades fundamentales, proscrita en un
de declaracin de estado de alarma.
Estado democrtico, con la consiguiente La exigencia de responsabilidad
deslegitimacin de esta institucin. jurdica del Gobierno por va cons-
titucional solo queda a disposicin
8. Conclusiones de minoras parlamentarias, defensor
En primer lugar, se debe destacar del pueblo, gobiernos y parlamentos
que la adaptacin del estado de autonmicos y jueces y tribunales a
emergencia o alarma debe darse travs de cuestiones de inconstitu-
nicamente en casos excepcionales y cionalidad.
en cumplimiento irrestricto de los re- En tercer lugar, de acuerdo con lo
quisitos que lo legitiman. Y es que se anterior, resulta de gran importancia
trata de un mecanismo que no tiene que el Gobierno interiorice que la ge-
como propsito la injerencia en las neralizacin indebida de las medidas
libertades fundamentales, sino que, de excepcin no hace ms que causar
por el contrario, es un instrumento serios problemas para el ejercicio

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 317


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional


pleno de los derechos fundamenta- mento internacional. En efecto, si
les, contradiciendo las bases mismas es que se restringe un derecho leg-
de un Estado democrtico. De ah timamente y respetando el principio
que reconociendo que el estado de proporcionalidad, ningn efecto
de alarma o emergencia resulta de jurdico tendr que el afectado acuda
utilidad su aplicacin debe res- ante un tribunal internacional cues-
tringirse a supuestos verdaderamente tionando dicho acto.
excepcionales.
En cuarto lugar, llama la atencin 9. Referencias bibliogrficas
que, comparativamente, haya una A C, Ana, El estado de alarma en el
diferencia sustancial entre la cantidad estado de alarma en Espaa, en Revista Teo-
de veces que se ha aplicado en Per ra y realidad constitucional, N. 28, 2011.
frente a la nica vez que se hizo en B B, Enrique, La Consti-
tucin diez aos despus, Lima: Fundacin
Espaa despus de la Constitucin Friedrich Nauman, 1989.
de 1978. Las explicaciones para ello C B, M Emilia, Huelga en
pueden ser variadas, naturalmente. servicios esenciales para la comunidad y res-
Por ejemplo, que el estado de alarma ponsabilidad poltica. Y sobre la declaracin
tiene mayores requisitos que el de del estado de alarma por causa de huelga
en Revista Jurdica de Catalunya, vol. 113,
emergencia; que en Espaa no se han N. 3, 2014.
presentado situaciones excepciona- C V, Pedro, El nuevo derecho de
les; sin embargo, a nuestro juicio, la excepcin (Ley Orgnica 4-1981, de 1
diferencia principal consiste en que de junio), en Revista espaola de derecho
hay una democracia ms afianzada constitucional, N. 2, Madrid: mayo-agosto
de 1981.
en Espaa y, por consiguiente, las
D M, Christian, Rgimen
injerencias en las libertades funda- de excepcin en G C,
mentales son menores. Walter (coord.), La Constitucin comentada,
Finalmente, consideramos que t. II., Lima: Gaceta Jurdica, 2005.
suspender la vigencia de un instru- E O, Francisco Javier, La
declaracin del estado de alarma para la
mento internacional que es lo que normalizacin del transporte areo, en
se est planteando en Francia con Revista Aranzadi Doctrinal, N. 6, Madrid:
la CEDH debe producirse ni- octubre del 2011.
camente en supuestos sumamente F B, Yago, Proteccin de la segu-
excepcionales, pues el solo hecho de ridad ciudadana: rgimen vigente. Estados
de alarma, excepcin y sitio, en Lecciones
hacerlo significa reconocer para-
fundamentales de derecho administrativo. Par-
djicamente que se van a limitar te general y parte especial, B S,
derechos arbitrariamente, pues si as Jos Miguel; Mara Jos S-A
no fuera, no existira motivo alguno F; Jos Ramn D H I-
para que se busque suspender la ; Luis S P; Andrea
G L; y, Lara V D-
vigencia de un determinado instru- (coord.), Pamplona: Aranzadi, 2015.

318 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Doctrina prctica
F S, Francisco, El estado de O G, Arsenio, Manual de derecho
excepcin en Derecho Constitucional espaol, procesal penal, t. I., Lima: Reforma, 2011.
Madrid: Edersa, 1977; P C, Guido, Derechos humanos
F S, Francisco, Naturaleza y y garantas en los estados de excepcin,
rgimen legal de la suspensin general de en Revista Electrnica del Instituto de In-
los derechos fundamentales, en Revista de vestigaciones Ambrosio L. Gioja, V/2011.
derecho poltico, N. 18-19, Madrid, 1983. Recuperado de <http://bit.ly/1UJ3PHZ>.
F, Luigi, Derechos y garantas, Madrid: T T, Javier, Los derechos funda-
Trotta, 2004. mentales y sus garantas, Valencia: Tirant lo
G, Jos Alberto, Diccionario jurdico, Blanch, 2015.
t. II, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993. V, Mara D., Manifestaciones
L G, Diego, Estados de alarma, excep- en toda Francia contra la prolongacin
cin y sitio. Trabajos parlamentarios. Madrid: del estado de emergencia, en El Mundo
Cortes Generales, 1984. (publicacin online), Pars: 30 de enero
del 2016. Recuperado de <http://bit.
M, Julio B. J., Derecho procesal penal, t. I, 2.a
ly/1PLVdyX>.
ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 319


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N. 1
Cules son los criterios para dilucidar un conflicto entre los derechos a la libertad de informacin
y expresin y el derecho al honor?
CONSULTA N. 2
Cules son los requisitos que debe reunir un correcto mandato de impedimento de salida
del pas?

CONSULTA N. 1
Cules son los criterios para dilucidar un conflicto entre los derechos
a la libertad de informacin y expresin y el derecho al honor?

El derecho a la libertad de infor- de los cuales se debe realizar el mismo.


macin y expresin y el honor son Estos son los siguientes:
derechos que gozan de igual rango a) El primer criterio est referido al
constitucional, ya que ninguno tiene mbito sobre el que recaen las ex-
carcter absoluto respecto del otro. La presiones calificadas de ofensivas al
Corte Suprema, mediante el Acuerdo honor de las personas. De acuerdo
Plenario N. 3-2006/CJ-116, ha esta- con lo establecido en el Acuerdo Ple-
blecido criterios que se deben tener en nario, para poder alegar el ejercicio
cuenta para resolver los conflictos que legtimo a la libertad de informacin
se presenten entre ambos derechos, en o de expresin, es de exigencia que
caso de que se deba decidir cul cede las expresiones vertidas incidan en la
su proteccin. esfera pblica y no en la intimidad
En principio, se recomienda la for- de las personas ni sobre sus aspectos
mulacin de un juicio ponderativo que familiares, de manera que las expre-
tenga en cuenta las circunstancias de siones deben estar centradas en el in-
cada caso en particular y permita deter- ters pblico. Ms aun, establece que
minar que la conducta atentatoria contra cuando estas expresiones incidan en
el honor est justificada por ampararse personajes pblicos o de relevancia
en ejercicio de la libertad de expresin o pblica, estos deben soportar cierto
de informacin. Sin embargo, la Corte riesgo a que sus derechos subjetivos
Suprema no se inclina a sealar que la resulten afectados por expresiones o
solucin al conflicto es el juicio ponde- informaciones de ese calibre, supues-
rativo, sino que fija los criterios a partir to en el que los lmites al ejercicio

320 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Nos preguntan y contestamos
de esas libertades informacin y del hueco de la declaracin, pero no
expresin son ms amplios. se extiende en principio a la necedad
b) El segundo criterio est circunscrito de acreditar la verdad de lo declarado,
a los requisitos del ejercicio de las aun cuando se exige la indicacin de la
libertades de informacin y de expre- persona debidamente identificada
sin. Al respecto el Acuerdo Plenario que lo proporciona a este se le exige
analizado, expone lo siguiente: la veracidad de lo expresado, siempre
que no se trate de una fuente genrica o
En primer lugar, no estn amparadas las no se determin quin hizo las declara-
frases objetiva o formalmente injuriosas, ciones, sin incluir opiniones personales
los insultos o las insinuaciones insidiosas y
vejaciones con independencia de la ver-
de ninguna clase. Por lo dems, no se
dad de lo que se vierta o de la correccin de excluye la proteccin constitucional
los juicios de valor que contienen, pues cuando media un error informativo
resultan impertinentes desconectadas recado sobre cuestiones de relevancia
de su finalidad crtica o informtica e secundaria en el contexto de un reportaje
innecesarias al pensamiento o idea que se
exprese y materializan un desprecio por la periodstico.
personalidad ajena. Esto es, se permite que Por ltimo, cuando nos encontra-
en el ejercicio de las libertades de informa- mos frente al ejercicio de la libertad de
cin y de expresin se realice una evalua-
cin personal, por desfavorable que sea, de expresin u opinin, la Corte Suprema
una conducta, pero no emplear calificativos concluye que las opiniones y los juicios
que, apreciados en su significado usual y de valor que comprende la crtica a la
en su contexto, evidencian menosprecio conducta de otro son imposibles de
o animosidad.
probar, por lo que el elemento ponde-
En segundo lugar, el ejercicio legtimo de la
libertad de informacin requiere la concu-
rativo que corresponde est vinculado
rrencia de la veracidad de los hechos y de la al principio de proporcionalidad, en
informacin que se profesa, lo que supone cuya virtud el anlisis est centrado
la asuncin de ciertos deberes y responsa- en determinar el inters pblico de las
bilidades delicadsimos por quienes tienen frases cuestionadas y la presencia o no
la condicin de sujetos informantes; esto
es, se requiere que la informacin haya de expresiones indudablemente ultra-
sido diligentemente contrastada con datos jantes u ofensivas, que denotan que
objetivos e imparciales. estn desprovistas de fundamentos y o
formuladas de mala fe.
Asimismo, la Corte Suprema esta-
blece que, para los supuestos de reportaje Fundamento Legal
neutral, el deber de diligencia se satis- Acuerdo Plenario N. 3-2006/CJ-
face con la constatacin de la verdad 116

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 321


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

CONSULTA N. 2
Nos preguntan y contestamos

Cules son los requisitos que debe reunir un correcto mandato de


impedimento de salida del pas?

Conforme ha sealado el Tribunal significa que solo mediante decisin


Constitucional, el impedimento de judicial se puede imponer la medida
salida del pas es una medida coercitiva provisional personal de impedimen-
personal adicional a la comparecencia to de salida del pas.
restringida1 en cuanto tambin est b. La decisin judicial debe contener los
destinada a asegurarla, evitando la po- datos necesarios de la persona afectada.
sible fuga del imputado; pues, si bien Lo que supone que dicha decisin
el impedimento de salida del pas no mnimamente debe contener los
supone la posibilidad absoluta de evitar nombres y apellidos completos de
una posible fuga, s la hace ms difcil, la persona afectada; el nmero de su
y por ende, disminuye el riesgo de fuga. Documento Nacional de Identidad;
Ahora bien, con esta intervencin el rgano jurisdiccional que lo dis-
no se afecta en estricto la libertad perso- pone; el nmero o identificacin del
nal, sino, la libertad de trnsito, ambas expediente y el delito por el cual se
conformantes de la libertad individual. le investiga o procesa. Estos mismos
Y si bien, no toda intervencin a un requisitos deben ser registrados por
derecho fundamental per se resulta in- la autoridad administrativa compe-
constitucional, s puede resultarlo cuan- tente.
do la misma no se ajuste al principio c. Debe estar debidamente fundamen-
de proporcionalidad. Por esta razn, el tada y motivada. Lo que significa
Tribunal Constitucional ha dispuesto que deben sealarse las razones o
que el juez penal facultado para dictar motivos que supuestamente justifi-
las medidas coercitivas pertinentes a fin can la imposicin de dicha medida,
de asegurar el normal desarrollo y fines y en su caso, de la prolongacin de
del proceso, al momento de imponer su mantenimiento mientras dure el
el impedimento de salida del pas, por proceso.
lo menos, debe tener en cuenta los si- d. Debe sealarse la duracin de la medi-
guientes requisitos: da. Si bien la norma preconstitucio-
nal no seala un plazo de duracin
a. Debe ser ordenada, dirigida y contro-
del impedimento de salida del pas;
lada por autoridad judicial. Lo que
ello no obsta para que el juez de la
causa, en cada caso concreto, seale
1 T C, Expediente
N. 3016-2007-PHC/TC, f. j. N. 12. un plazo determinado, o de ser el

322 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Nos preguntan y contestamos
caso, establezca la prolongacin de su sentencia condenatoria con mandato
mantenimiento mientras dure el pro- de detencin no hay razn alguna para
ceso; en este ltimo caso, deber ser mantener su vigencia. O ms an, si se
dictado razonablemente atendiendo trata de procesos fenecidos con senten-
a las necesidades que existan al inte- cia absolutoria o de un sobreseimiento,
rior de cada proceso, tales como el resultar totalmente arbitrario que dicha
asegurar la presencia del imputado en medida subsista2.
el proceso, el normal desarrollo del
mismo, el evitar que se perturbe la Fundamento Legal
actividad probatoria y la efectividad Expediente N. 3016-2007-STCPHC/TC.
de las sentencias.
En cualquier caso, esta medida no
puede durar ms all de lo que puede 2 T C, Expediente N.
durar el proceso penal, pues, existiendo 3016-2007-PHC/TC, f. j. N. 11.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 323


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

EXP. N. 01691-2010-
HC/TC
El derecho de no ser condenado en
ausencia
EXP. N. 01691-2010-HC/TC
TEMA El derecho de no ser condenado en ausencia
FECHA DE EMISIN Y/O 09-12-2015 / 14-03-2016
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS Constitucin Poltica del Per: art. 139.12
CONTEXTO FCTICO El recurrente sostiene que el juez del Primer Juzgado Penal Colegiado de Juzgamiento
de Trujillo ley la sentencia condenatoria en la sesin de audiencia de fecha 6 de enero
del 2009, de fojas 167/168, sin que el favorecido haya estado presente en dicho acto
y pese al requerimiento efectuado por el abogado de la defensa y el representante
del Ministerio Pblico de que se le declare contumaz.
Adems, sostiene que su abogado defensor interpuso el medio impugnatorio co-
rrespondiente pero fue declarado inadmisible por la Sala de Apelaciones, tambin
demandada, mediante la resolucin del 7 de abril del 2010, bajo el argumento de
que el Cdigo Procesal Penal en su artculo 423, inciso 3, establece como requisito de
admisibilidad del recurso de apelacin la presencia fsica del impugnante.
EXTREMOS DE LA PRE- El petitorio de la demanda es: a) que se declare la nulidad de la Resolucin N.
TENSIN 13, de fecha 6 de enero de 2009 (sentencia condenatoria); y, consecuentemente,
la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal seguido contra don Lucio Vctor
Barrantes Garca, por delito de actos contra el pudor en agravio de las menores de
edad de iniciales K.K.N.C. y N.K.N.C. (Expediente N. 4891-2007), por vulnerar el
derecho a no ser condenado en ausencia; b) que se declare la nulidad de la reso-
lucin del 7 de abril del 2009, a travs de la cual se declara la inadmisibilidad del
medio impugnatorio interpuesto contra la sentencia condenatoria expedida en el
proceso penal signado con el Expediente N. 4891-2007, por vulnerar el derecho
a la pluralidad de instancias.
CRITERIOS DEL RGA- [S]i bien resulta constitucionalmente exigible la presencia del imputado en el proceso
NO JURISDICCIONAL penal ello no comporta, sin embargo, la proscripcin constitucional de la condena
in absentia. En efecto, en determinadas condiciones, atendiendo a intereses que son
dignos de proteccin, puede admitirse la condena en ausencia pues la sentencia penal
condenatoria, con independencia de la efectividad de la pena impuesta, produce otros
efectos jurdicos plausibles (cierra la va de prescripcin de los delitos para abrir la ms
dilatada de las penas, posibilita la satisfaccin de los daos y perjuicios causados por
el delito, asegura de forma documentada la produccin de medios de prueba cuya
fiabilidad el tiempo puede perjudicar, y puede contribuir a la prevencin general y
a la restauracin del orden jurdico perturbado por la infraccin).
13. As las cosas, a juicio de este Tribunal Constitucional, en la determinacin del
mbito de proteccin del principio-derecho a no ser condenado en ausencia ha de
distinguirse diversos supuestos: (a) los procesados rebeldes, (b) los procesados que
desconocen o ignoran el proceso y (c) los imputados con grave comportamiento en
el proceso.

324 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Resea de jurisprudencia

TEXTO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N. 016912010HC/TC

LA LIBERTAD
LUCIO VCTOR BARRANTES GARCA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 9 das del mes de diciembre de 2015, el Tribunal Constitucional en sesin
de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Urviola Hani, Miranda Canales,
Blume Fortini, Ramos Nez, Sardn de Taboada, Ledesma Narvez, Espinosa-Saldaa
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de la magistrada Ledesma
Narvez y el fundamento de voto del magistrado Blume Fortini, que se agregan.

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Silvia Maribel Barrantes Nurea,
a favor de don Lucio Vctor Barrantes Garca, contra la sentencia de fojas 207, de fecha
10 de marzo de 2010, expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Su-
perior de Justicia de La Libertad, que declar improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 29 de enero de 2010, doa Silvia Maribel Barrantes Nurea interpone deman-
da de hbeas corpus a favor de don Lucio Vctor Barrantes Garca y la dirige contra el
Primer Juzgado Penal Colegiado de Juzgamiento de Trujillo de la Corte Superior de Jus-
ticia de La Libertad, integrado por los jueces scar Eliot Alarcn Montoya, Carlos Vigil
Salazar Hidrogo y Juan Ivn Vojvodich Tocn, y contra los miembros de la Segunda Sala
Penal de Apelaciones de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, integrada
por los jueces superiores Wilda Crdenas Falcn, Carlos Merino Salazar y Martn Salce-
do Salazar. Refiere que se ha lesionado el derecho al debido proceso, en su vertiente de
prohibicin de ser condenado en ausencia y el derecho a la pluralidad de instancias. Por
ende, es que solicita que se declare la nulidad de la Resolucin N. 13, de fecha 6 de enero
de 2009 (y a partir de ello la nulidad de todo lo actuado), expedida en el proceso penal
seguido contra don Lucio Vctor Barrantes Garca, por el delito de actos contra el pudor
en agravio de las menores de edad de iniciales K.K.N.C. y N.K.N.C. (Exp. 4891-2007).
El recurrente sostiene que el Juez del Primer Juzgado Penal Colegiado de Juzgamiento de
Trujillo ley la sentencia condenatoria en la sesin de audiencia de fecha 06 de enero de
2009, de fojas 167/168, sin que el favorecido haya estado presente en dicho acto y pese
al requerimiento efectuado por el abogado de la defensa y el representante del Ministe-
rio Pblico de que se le declare contumaz, lo cual, a juicio de la recurrente constituye
una clara contravencin a la prohibicin de ser condenado en ausencia. Sostiene que su
abogado defensor interpuso el medio impugnatorio correspondiente pero fue declarado
inadmisible por la Sala de Apelaciones, tambin demandada, mediante la resolucin de
fecha 7 de abril de 2010, bajo el argumento de que el Cdigo Procesal Penal en su art-

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 325


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

culo 423, inciso 3, establece como requisito de admisibilidad del recurso de apelacin la
presencia fsica del impugnante; lo cual, a juicio de la recurrente, vulnera el derecho a la
pluralidad de instancias.
Realizada la sumaria investigacin, la emplazada Wilda Crdenas Falcn, mediante es-
crito de fojas 58, sostiene que en la audiencia de fecha 7 de abril de 2009 se verific la
inconcurrencia del procesado (favorecido), ante lo cual la Sala fundament debidamente
la resolucin de inadmisibilidad del recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia
condenatoria, de conformidad con el inciso 3 del artculo 423 del Nuevo Cdigo Procesal
Penal. Agrega que, habindose verificado la conducta procesal del apelante se adoptaron
adems las medidas que han contribuido a garantizar la correcta y debida notificacin al
procesado, pues alega que el beneficiario seal distintos domicilios reales, incluso con
datos contradictorios, buscando evadir la accin de la justicia.
El Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, con fecha 12 de febrero de 2010, declar improcedente la demanda por consi-
derar que la pretensin invocada ha sido declarada improcedente en otro proceso judicial,
decisin que el recurrente ha dejado consentir y, por tanto, ha adquirido la condicin de
firme, existiendo pronunciamiento sobre el fondo. La Sala superior competente confirm
la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS
A. Delimitacin del petitorio
1. El petitorio de la demanda es: a) que se declare la nulidad de la Resolucin N. 13, de
fecha 6 de enero de 2009 (sentencia condenatoria); y, consecuentemente, la nulidad de
todo lo actuado en el proceso penal seguido contra don Lucio Vctor Barrantes Garca, por
delito de actos contra el pudor en agravio de las menores de edad de iniciales K.K.N.C.
y N.K.N.C. (Expediente N. 4891-2007), por vulnerar el derecho a no ser condenado
en ausencia; b) que se declare la nulidad de la resolucin de fecha 7 de abril de 2009, a
travs de la cual se declara la inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto contra
la sentencia condenatoria expedida en el proceso penal signado con el Expediente N.
4891-2007, por vulnerar el derecho a la pluralidad de instancias.
B. Anlisis de orden preliminar
2. Se advierte que a fojas 58 obra el escrito de descargo efectuado por doa Wilda Crdenas
Falcn, quien refiere que la recurrente ha interpuesto idntico proceso constitucional
contra las mismas personas que resultan demandadas en este hbeas corpus, el mismo que
ha sido resuelto por el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad. Tal hecho es corroborado por la propia recurrente a
travs de su escrito que obra a fojas 101, en el que refiere la existencia del citado proceso,
pero precisa que no tiene efectos de cosa juzgada porque no existe un pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia, al declararse improcedente la demanda.
3. La cuestin de si tal resolucin tiene o no dicha cualidad debe ser dilucidada en virtud a
lo que establece el artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual: En los
procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que
se pronuncie sobre el fondo. Dicho con otras palabras: cuando se emita una sentencia,

326 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Resea de jurisprudencia

estimatoria o desestimatoria de la pretensin. Ciertamente, la sentencia de fecha 20 de


enero de 2010, expedida por el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo
(obrante a fojas 69-71) no tiene tal cualidad, pues esta solo declar improcedente una
demanda semejante interpuesta por la recurrente. Por ello, este Tribunal es competente
para analizar y emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional
planteada.
C. Competencia ratione materiae para conocer el fondo de la controversia
4. El artculo 200, inciso 1, de la Constitucin establece que el proceso de hbeas corpus
procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.
Sobre ello ha incidido el Cdigo Procesal Constitucional, que establece que aquella re-
lacin de conexidad puede presentarse ante la alegada violacin del debido proceso. En
concreto, el ltimo prrafo del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional dispone
que este [t]ambin procede (...) en defensa de los derechos constitucionales conexos con
la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso (...).
5. Desde luego, la apreciacin en torno a la exigencia de conexidad con la libertad individual
es un asunto que debe ser apreciado en cada caso concreto, tomando en consideracin,
prima facie, criterios tales como que es posible interponer demanda de hbeas corpus
contra resoluciones que disponen la restriccin a la libertad o que deniegan la libertad
personal (exceso de detencin, negativa a conceder beneficios penitenciarios, entre otros
ejemplos). Asimismo, el Tribunal ha establecido que s inciden en la libertad personal
resoluciones de denegatoria de recursos que guardan relacin con una pena privativa de
la libertad, lo que se presenta en este caso, pues se ha impuesto dicha pena (Cfr. 4235-
2010-HC/TC).
6. Un extremo de la pretensin cuestiona que el Primer Juzgado Penal Colegiado de Juzga-
miento de Trujillo expidiera sentencia condenatoria en la sesin de audiencia de fecha 06
de enero de 2009, de fojas 167/168, sin que el favorecido haya estado presente, y pese al
requerimiento efectuado por el abogado de la defensa y el representante del Ministerio
Pblico de que se le declare contumaz, lo cual, a juicio de la recurrente constituye una
violacin de la prohibicin de ser condenado en ausencia. En tanto que el otro extremo
de dicha pretensin consiste en el cuestionamiento a la resolucin de fecha 7 de abril
de 2009, por la cual se declara la inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto
contra la sentencia condenatoria en el proceso penal en cuestin.
7. En consecuencia, encontrndose vigente y en ejecucin una sentencia penal que impone
una pena privativa de la libertad personal en conexin con la prohibicin de ser condenado
en ausencia y de acceso a los recursos a la pluralidad de instancias, el Tribunal considera
que tiene competencia, ratione materiae, para analizar la cuestin de fondo planteada.
D. Derecho de no ser condenado en ausencia
8. El derecho a no ser condenado en ausencia se encuentra reconocido en el artculo 139.12
de la Constitucin. Se trata de una garanta tpica que conforma el debido proceso penal
y que guarda una estrecha relacin con el derecho de defensa.
9. En la STC 0003-2005-PI/TC, fundamento 166, este Tribunal precis que la cuestin de
si la prohibicin de la condena en ausencia se extiende a la realizacin de todo el proceso

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 327


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

penal o solo comprende al acto procesal de lectura de sentencia condenatoria, ha de ab-


solverla en los trminos que lo hace el literal d del artculo 14.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos:
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas: (...) d) A hallarse presente en el proceso
y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin (...).
10. De esta forma, el mencionado principio-derecho garantiza, en su faz negativa, que un
acusado no pueda ser condenado sin que antes no se le permita conocer y refutar las acu-
saciones que pesan en su contra, as como no ser excluido del proceso en forma arbitraria.
En tanto que en su faz positiva, el derecho a no ser condenado en ausencia exige de las
autoridades judiciales el deber de hacer conocer la existencia del proceso as como el de
citar al acusado a cuanto acto procesal sea necesaria su presencia fsica (STC 0003-2005-
PI/TC, fundamento 165).
11. No obstante lo anterior, este derecho, como cualquier otro no es ilimitado o absoluto,
pues puede ser objeto de restricciones o limitaciones a condicin de que estas sean propor-
cionales. En ese sentido, el acto de la condena en ausencia del procesado, considera este
Tribunal, no resulta inconstitucional siempre y en todos los casos, sino solo en aquellos
en los que la restriccin no se encuentra constitucionalmente justificada.
12. Es ms, en la experiencia constitucional comparada, el Tribunal observa que su homlogo
espaol (STC 91/2000) ha indicado que si bien resulta constitucionalmente exigible la
presencia del imputado en el proceso penal
ello no comporta, sin embargo, la proscripcin constitucional de la condena in
absentia. En efecto, en determinadas condiciones, atendiendo a intereses que son
dignos de proteccin, puede admitirse la condena en ausencia pues la sentencia penal
condenatoria, con independencia de la efectividad de la pena impuesta, produce otros
efectos jurdicos plausibles (cierra la va de prescripcin de los delitos para abrir la ms
dilatada de las penas, posibilita la satisfaccin de los daos y perjuicios causados por
el delito, asegura de forma documentada la produccin de medios de prueba cuya
fiabilidad el tiempo puede perjudicar, y puede contribuir a la prevencin general y a
la restauracin del orden jurdico perturbado por la infraccin).
13. As las cosas, a juicio de este Tribunal Constitucional, en la determinacin del mbito
de proteccin del principio-derecho a no ser condenado en ausencia ha de distinguirse
diversos supuestos: (a) los procesados rebeldes, (b) los procesados que desconocen o
ignoran el proceso y (c) los imputados con grave comportamiento en el proceso.
a. Rebelda o contumacia del procesad
14. Este supuesto tiene lugar cuando el procesado que tiene conocimiento del proceso, y ha
sido vlidamente citado, decide sustraerse u ocultarse su desarrollo, y en forma particular,
del juicio, lo que implica la rebelda o renuncia expresa o tcita a la comparecencia al
proceso. Una actuacin rebelde o renuente del imputado a comparecer al proceso, en
principio, solo supondra el incumplimiento del deber de comparecer al llamamiento del
Tribunal. Sin embargo, tambin podra generar dilaciones innecesarias y/o maliciosas en
perjuicio del inters de la accin de la justicia, y concretamente en perjuicio del inters
en la investigacin y sancin del delito.

328 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Resea de jurisprudencia

15. Por ello, en casos como estos, es admisible el juicio o condena en rebelda o contumacia
del procesado, eso s, siempre que se sujete a la observancia de ciertas garantas mnimas.
Entre ellos est que el imputado conozca del proceso penal o de los cargos formulados en
su contra; que haya sido regular y vlidamente citado al proceso; que haya sido informado
de la fecha y del lugar del juicio; que haya .participado en algunas de las actuaciones o
haya tenido la oportunidad de ofrecer y cuestionar pruebas, siempre que se garantice el
derecho de defensa.
16. En este sentido, no se infringe el derecho a no ser condenado en ausencia cuando el
imputado debidamente citado decide libremente renunciar a su presencia en el proceso
o en el juicio, siempre que cuente durante el mismo con la asistencia de un abogado para
su defensa: puesto que el hecho de que un procesado, a pesar de haber sido debidamente
citado, no comparezca al proceso, el juez penal no puede, incluso aunque tal ausencia
resulte injustificada, privarle de su derecho a ser defendido mediante un letrado.
17. La compatibilidad con la Constitucin de la condena en ausencia queda tambin garanti-
zada si el procesado tiene la posibilidad de impugnar aquella condena dictada en su contra,
permitiendo no solo su revisin, sino tambin la subsanacin del dficit de garantas al
interior del proceso: es decir, si el imputado tiene la posibilidad de acceder a un recurso
que permita la revisin de la condena, tanto respecto del fondo del asunto, como con
el propsito de remediar alguna irregularidad procesal o arbitrariedad que afecten sus
derechos fundamentales. Dicho de otro modo, no es compatible con la Constitucin
la condena in absentia que prescinda de la posibilidad posterior de impugnar, y que el
empleo de los recursos resulten eficaces para subsanar el dficit de garantas que la falta
de la presencia del imputado haya podido ocasionar (Cfr. STC 91/2000).
b. Falta de conocimiento del proceso
18. Este supuesto tiene lugar cuando el procesado o imputado desconoce de la existencia
del proceso penal y, por tanto, carece de toda posibilidad para ejercer cualquier acto de
contradiccin en defensa de su intereses. Cabe distinguir entre el procesado que se declara
rebelde (o se resiste a comparecer al proceso penal), y el procesado que desconoce o no
tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, a los efectos de determinarse
los derechos que les asiste.
19. Dado que la exigencia del derecho de defensa alcanza su mxima intensidad en el proceso
penal, debido a la trascendencia de los derechos y principios comprometidos en l (pre-
suncin de inocencia, derecho a la prueba, principio de inmediacin, etc.), el derecho en
cuestin queda afectado si el imputado desconoce la existencia del proceso. Cuando no
ha comparecido a l, no ha participado en los actos procesales, no ha sido regular y vli-
damente notificado, no se ha defendido por s mismo o a travs de su defensor, tampoco
ha tenido la posibilidad de ofrecer y cuestionar pruebas y, no obstante, se le condena en
ausencia, ello genera la existencia de un proceso penal nulo, independientemente de si
existe posibilidad de impugnar dicha condena o no.
c. Grave comportamiento del procesado
20. Este supuesto tiene lugar cuando el procesado o imputado conoce de la existencia del
proceso penal, ha comparecido a l, ha ejercido su derecho de defensa, e inclusive se
encuentra a disposicin del juez. No obstante, por diversas razones, como cuando por

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 329


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Penal Derecho penal constitucional

ejemplo este incurra en una falta grave, es posible dictarse una sentencia condenatoria
sin contar con su presencia. En este caso no estamos en el supuesto de una condena en
ausencia o contumacia, sino que. como se seal en la STC 0003-2005-PI/TC, funda-
mento 169:
el acusado no ha sido ajeno a la existencia del proceso. Tampoco ha sido rebelde a
participar en l, conociendo de la existencia del proceso. El acusado ha estado presente
en el desarrollo del proceso y aun en el acto procesal de lectura de sentencia, en la
que incluso ha podido expresar los argumentos que mejor han convenido para su
defensa. Su desalojo, que presupone su participacin en la audiencia de lectura de
sentencia, por el contrario, se origina en una falta grave por l cometida, que perturba
la culminacin eficaz del proceso.
21. Para tales supuestos, este Tribunal ha sealado que:
en primer lugar, el desalojo de la sala de audiencia est establecida como una me-
dida excepcional, de aplicacin solo en casos particularmente graves y extremos.
En segundo lugar, se trata siempre de una medida temporal, que no comporta la
exclusin del acusado del proceso, sino solo para la realizacin del acto procesal cuya
realizacin se pretenda perturbar. En tercer lugar, siendo una medida excepcional y
temporal, adicionalmente, [se] ha previsto que la lectura de la sentencia condenatoria
necesariamente deba realizarse con la presencia del abogado defensor del acusado o
del abogado nombrado de oficio, de modo que no se postre al acusado en un estado
de indefensin. Finalmente, se ha previsto la obligacin de notificar la sentencia con-
denatoria bajo determinadas exigencias de orden formal, a fin de que el condenado
decida si hace uso o no de los medios impugnatorios que la ley procesal pueda haber
previsto (STC 0003-2005-PI/TC, fundamento 172).
La expedicin de una sentencia condenatoria en estos casos, pese a la prohibicin del
artculo 139.12 de la Constitucin, se justifica tanto en la optimizacin de otros fines
constitucionalmente relevantes (ejercicio efectivo del ius puniendi estatal, proteccin penal
de bienes jurdicos constitucionales, etc.) que podran afectarse si es que dicha prohibicin
se conceptualizase como una regla del todo o nada, como por el hecho de que su dictado
viene acompaado necesariamente de determinadas garantas que impiden que el acusado
quede postrado en indefensin.
E. El caso de autos
a. Sobre la alegada vulneracin del derecho de no ser condenado en ausencia
22. El Tribunal Constitucional aprecia que el Primer Juzgado Penal Colegiado de Juzgamiento
de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad fundament su decisin de
continuar con el juicio oral, pese a la reiterada ausencia del imputado a las sesiones de
audiencia (correspondientes al juicio oral), en aplicacin de lo previsto por el artculo
359 inciso 4) del Cdigo Procesal Penal, que establece que en el marco del juicio oral la
ausencia voluntaria del imputado no impide la continuidad del juicio, pudiendo este ser
representado por un abogado defensor, cuando dicha parte haya prestado su declaracin
o renunciado voluntariamente a hacerlo.
23. Igualmente, este Tribunal Constitucional advierte que el favorecido no solo conoci
del proceso penal y de las imputaciones formuladas en su contra, sino que tambin

330 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Resea de jurisprudencia

particip en algunas de las actuaciones del proceso penal; conforme al iter procesal
siguiente:
- El favorecido no asisti a la audiencia de acusacin, de fecha 6 de octubre de 2008
(fojas 108), donde su abogado defensor sustent sus medios de prueba y solicit su
sobreseimiento.
- El favorecido asisti a la sesin de fecha 21 de noviembre de 2008 (fojas 118), donde
se declar por iniciado el juicio oral, y luego de consultar con su abogado defensor,
no admiti los cargos imputados, manifest ser inocente y se opuso a la actuacin
de determinados medios de prueba admitidos. Asimismo, hizo uso de su derecho
a guardar silencio; se actuaron determinados medios probatorios, entre ellos, la
declaracin de dos testigos y de la menor agraviada, donde su abogado defensor
contrainterrog a tales declarantes.
- El favorecido tambin asisti a la sesin de fecha 3 de diciembre de 2008 (fojas 135),
donde se solicit la suspensin de la audiencia.
24. Asimismo, este Tribunal observa que el favorecido no asisti a las dems sesiones y, por
intermedio de su abogado defensor, expres que en diversas sesiones fue vctima de agre-
sin, por lo que, por motivos de seguridad, decidi no concurrir en la etapa del juicio
oral, que incluye la audiencia de lectura de sentencia de fecha 6 de enero del 2009 (fojas
167). En efecto, se aprecia lo siguiente:
- El favorecido no acudi a la sesin de fecha 15 de diciembre de 2008 (fojas 137)
donde continu el juicio oral, pero s estuvo presente su abogado defensor, elegido
libremente, y en la cual tambin declararon tres testigos que fueron interrogados por
la defensa del actor civil y contrainterrogados por el defensor del imputado.
- El favorecido tampoco asisti a la sesin de fecha 17 de diciembre de 2008 (fojas 140),
donde su abogado defensor inform que el favorecido prescindi de su patrocinio,
lo cual fue aceptado por el rgano jurisdiccional que decidi designarle un abogado
de oficio, para lo cual dispuso que se oficie a la defensora de oficio y se reprogram
la audiencia.
- Asimismo, el favorecido no asisti a la sesin de fecha 22 de diciembre de 2008
(fojas 149), en la que se dispuso la continuacin de la audiencia del juicio oral con
el defensor de oficio designado por el rgano jurisdiccional y adems, se actuaron y
oralizaron medios de prueba admitidos. De otro lado, se dio por desistido el pedido
del fiscal respecto a la declaraciones de testigos, as como se declar fundado el pedido
del abogado del favorecido sobre la oposicin a la lectura del debate pericial ofrecida
por el actor civil y solicit suspender la audiencia para entrevistarse con los familiares
del acusado y ubicar a otra de las testigos, por lo que se dispuso la suspensin de la
audiencia.
- El favorecido tampoco asisti a la sesin de fecha 24 de diciembre de 2008 (fojas 161),
donde se subrog al abogado de oficio por el abogado defensor de su eleccin (fojas
153). En esta sesin se actu la declaracin testimonial de Pelagia Andrade Vigo que
fue interrogada y luego contrainterrogada por el abogado defensor del favorecido.
- El favorecido no acudi a la sesin de fecha 30 de diciembre de 2008 (fojas 165),
pero s acudi el abogado defensor de su eleccin. En esa sesin, el letrado justific

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 331


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Penal Derecho penal constitucional

la inasistencia de su patrocinado a diversas sesiones de la audiencia debido a que fue


vctima de agresin; sustent oralmente los alegatos finales; el rgano jurisdiccional
prescindi de la autodefensa del acusado, y finalmente inform que se ha decidido
imponerle 8 aos de pena privativa de la libertad; y que la lectura integral de la
sentencia se realizara el 6 de enero del 2009.
- En efecto en la sesin de fecha 6 de enero de 2009 (fojas 167) se formaliz la lectura
de sentencia, dictndosele condena; sesin donde su abogada defensora interpuso
recurso de apelacin contra dicha sentencia, por lo que el rgano jurisdiccional se
reserv el concesorio del recurso de apelacin interpuesto hasta su fundamentacin
dentro del plazo de ley. Dicho recurso fue concedido mediante Resolucin N. 14,
de fecha 15 de enero del 2009 (fojas 14 del cuaderno del Tribunal Constitucional),
luego de ello los actuados fueron elevados a la Sala de apelaciones demandada para
la revisin de la sentencia.
25. De todo lo anterior, se puede inferir que el favorecido fue vlidamente notificado de las
diversas actuaciones procesales (fojas 115, 116, 117, 130, 131, 132, 146, 147 de autos,
y 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 39, 45 del Cuadernillo de este Tribunal) y concurri a las
diligencias, tanto en las etapas iniciales como a las audiencias del juicio oral, donde prest
su declaracin. No obstante ello, voluntariamente dej de acudir a las ltimas sesiones del
juicio oral, entre estas, a la de lectura de sentencia y audiencia de apelacin de sentencia;
de lo que se aprecia que el favorecido conoca del proceso, los trminos de la imputacin
y todas las actuaciones en el proceso, pues cuestion diversos medios de prueba y contra-
interrog testigos, as como cont con la asistencia de un abogado defensor en todas las
sesiones y, finalmente, interpuso recurso de apelacin contra la sentencia condenatoria
en el acto de lectura de sentencia. Ese recurso tena por objeto la revisin sobre el fondo
de lo resuelto no solo para analizar la condena y las pruebas que la sustentaron, sino
tambin para remediar alguna presunta irregularidad procesal, por lo que la condena en
ausencia no ha tenido el efecto de causar indefensin. Por ello, el derecho de defensa fue
ejercido por el propio favorecido, as como por sus abogados defensores, en las diversas
actuaciones procesales, en las que se encuentran las audiencias donde voluntariamente
se sustrajo.
26. As las cosas, este Tribunal considera que la postergacin de la lectura de sentencia por
la no presencia del favorecido hubiera ocasionado la dilacin innecesaria del proceso, as
como su paralizacin indefinida, afectando con ello la efectividad del ius puniendi estatal
y la proteccin de bienes jurdicos constitucionales, adems de perjuicios al proceso,
como por ejemplo, el quiebre de las audiencias. Ello hubiera perjudicado las labores
de imparticin de justicia, como a las dems partes procesales, pues el derecho a no ser
condenado en ausencia no es absoluto. En ese sentido, puede ser restringido a travs de
medidas razonables y proporcionales, necesarias para asegurar un buen funcionamiento de
las tareas de imparticin de justicia, y concretamente el inters general en la investigacin
y sancin del delito, as como los derechos de las dems partes procesales.
27. En consecuencia, el Tribunal considera que no se ha vulnerado el derecho del favorecido
a no ser condenado en ausencia (artculo 139, inciso 12 de la Constitucin), por lo que
debe declararse infundada la demanda en este extremo.

332 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


Resea de jurisprudencia

b. Sobre la alegada vulneracin del derecho a la pluralidad de instancias


28. El derecho a la pluralidad de instancias forma parte del debido proceso judicial y goza de
reconocimiento a nivel internacional en la Convencin Americana de Derechos Humanos,
la cual en su artculo 8, inciso 2 pargrafo h), ha previsto que toda persona tiene el (...)
derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior ().
29. Con relacin al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Tribunal tiene
establecido que se traa de un derecho fundamental que tiene por objeto garantizar
que las personas, naturales o jurdicas, que participen en un proceso judicial, tengan la
oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado por un rgano
superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impug-
natorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal (Cfr. RRTC 3261-2005-PA,
fundamento 3; 5108-2008-PA, fundamento 5; 5415-2008-PA, fundamento 6; y STC
0607-2009-PA, fundamento 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia
guarda tambin conexin estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido
en el artculo 139, inciso 14, de la Constitucin.
30. Asimismo, este Tribunal ha establecido en la STC 02964-2011-PHC/TC que es incons-
titucional que, en aplicacin del inciso 3 del artculo 423 del Cdigo Procesal Penal, se
declare la inadmisibilidad del medio impugnatorio de apelacin contra la sentencia con-
denatoria en los casos que se produzca la inasistencia del procesado y concurra el abogado
defensor del condenado, en la medida que el letrado puede sustentar oral y tcnicamente
los argumentos del agravio y, de esta manera, puede ser sometido al contradictorio con
su contraparte (Ministerio Pblico), debiendo llevarse a cabo la audiencia de apelacin
de sentencia.
31. En el caso sub judice, como qued dicho, luego de leda la sentencia condenatoria y
concedido el medio impugnatorio de apelacin, se realiz una audiencia de apelacin de
sentencia con fecha 7 de abril de 2009, ante la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la
citada Corte Superior de Justicia de La Libertad, donde solo estuvo presente su abogada
defensora, y no el acusado apelante (favorecido), por lo que se declar inadmisible dicho
medio impugnatorio, precisamente bajo el argumento de la inconcurrencia del acusado
apelante, invocndose el inciso 3 del artculo 423 del Cdigo Procesal Penal.
32. Tal actuacin judicial, en opinin de este Tribunal Constitucional, es contraria al contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias expresado en la
STC 2964-2011-HC, pues, pese a no encontrarse presente el favorecido, se debi llevar
a cabo dicha audiencia al s estarlo la abogada defensora en la audiencia de apelacin de
sentencia v tener la facultad para sustentar oral y tcnicamente los argumentos del medio
impugnatorio de apelacin para que estos sean sometidos al contradictorio y al debate
oral con el representante del Ministerio Pblico.
33. En consecuencia, el Tribunal estima que se ha acreditado la vulneracin del derecho a la
pluralidad de instancias (artculo 139, inciso 6 de la Constitucin).
F. Efectos de la presente sentencia
34. El Tribunal Constitucional debe precisar que si bien debe estimarse el presente hbeas
corpus respecto a la denegacin del recurso de apelacin contra la sentencia condenatoria,
aquello no habilita la eventual excarcelacin del recurrente respecto a la condena impuesta.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 333


Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la


Constitucin Poltica del Per,

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda. En consecuencia, NULA la resolucin de
fecha 7 de abril de 2009, que declara inadmisible el medio impugnatorio de apelacin
contra la sentencia condenatoria, y nulo todo lo actuado a partir de esta resolucin.
2. ORDENAR a la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Trujillo de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad que programe nueva fecha y hora para la realizacin de la
audiencia de apelacin en el proceso seguido contra Lucio Vctor Barrantes Garca por
delito de actos contra el pudor en agravio de las menores de edad de iniciales K.K.N.C.
y N.K.N.C. (Exp. 4891-2007).
3. Declarar INFUNDADA la demanda en lo dems que contiene.
4. La presente decisin no implica la excarcelacin del favorecido, ni la suspensin de las
rdenes de captura que puedan existir, pues los efectos de la sentencia condenatoria de
fecha 6 de enero del 2009, que le impone ocho aos de pena privativa de la libertad por
el delito de actos contra el pudor, continan vigentes.
Publquese y notifquese.
S.S.
URVIOLA HANI / MIRANDA CANALES / BLUME FORTINI / RAMOS NEZ/
SARDN DE TABOADA / ESPINOZA-SALDAA BARRERA

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVEZ

Basada en el principio de pluralismo que inspira la labor jurisdiccional que realiza este
Tribunal Constitucional del cual formo parte, con el respeto que merece la opinin ex-
presada en el presente caso por mis colegas magistrados, paso a exponer las razones que
justifican mi decisin disidente con el extremo de la sentencia referido a la presunta
vulneracin del derecho a la pluralidad de instancias o grados y que ha sido declarado
fundado por la mayora:
. Antecedentes
1. De la demanda se advierte que en el proceso penal subyacente al hbeas corpus, luego
de leda la sentencia condenatoria y concedido el medio impugnatorio de apelacin, se
realiz una audiencia de apelacin de sentencia con fecha 7 de abril de 2009 ante la Se-
gunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, donde
solo estuvo presente la abogada defensora del favorecido, y no este, por lo que se declar
inadmisible dicho medio impugnatorio. bajo el argumento de la inconcurrencia del
acusado apelante e invocndose el inciso 3 del artculo 423 del nuevo Cdigo Procesal
Penal (NCPP). Por tanto, se solicita se declare la nulidad de la resolucin de fecha 7 de
abril de 2009, a travs de la cual se decreta la inadmisibilidad del medio impugnatorio
interpuesto contra la sentencia condenatoria expedida en el proceso penal signado con
el Expediente N. 4891-2007, por vulnerar el derecho a la pluralidad de instancias del
favorecido.

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Resea de jurisprudencia

2. La opinin en mayora considera que la actuacin judicial descrita supra es contraria


al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias o
grados expresado en la STC N. 2964-2011-HC, pues, pese a no encontrarse presente
el favorecido, se debi llevar a cabo la audiencia de apelacin de sentencia al s estarlo la
abogada defensora y tener la facultad para sustentar oral y tcnicamente los argumentos
del medio impugnatorio de apelacin para que estos sean sometidos al contradictorio y al
debate oral con el representante del Ministerio Pblico. Por tanto, al haberse acreditado
la vulneracin del derecho a la pluralidad de instancias reconocido en el artculo 139
inciso 6 de la Constitucin, declaran fundada este extremo de la demanda.
. El derecho al recurso y el derecho a recurrir
3. Como se sabe, el derecho al recurso conocido tambin como el derecho a los medios
impugnatorios, es aquel derecho fundamental que habilita la posibilidad de que lo resuelto
por un rgano jurisdiccional sea revisado por otro rgano jurisdiccional pero de mayor
jerarqua. Este derecho es uno de configuracin legal, lo que implica que corresponder
al legislador, en el marco de lo constitucionalmente posible, crear los recursos, establecer
los requisitos para su admisin, as como precisar el procedimiento a seguir a efectos de
su aplicacin.
4. No obstante, es necesario precisar que entre el derecho al recurso derivado del derecho
a la tutela judicial efectiva y el derecho a recurrir regulado en nuestra Constitucin y
normativa internacional, existe una distincin que resaltar. Y es que el derecho al recurso,
como ya se refiri, es uno de configuracin legal; en tanto que el derecho a recurrir es
un derecho constitucional ajeno a la voluntad discrecional del legislador que encuentra
fundamento en el principio de autonoma, as como en el inters subjetivo.
. El Juicio de Apelacin de Sentencia en el nuevo modelo procesal penal
5. En el marco del nuevo modelo procesal penal el legislador ha diseado el Juicio de
Apelacin de Sentencia. Este Juicio de Apelacin de Sentencia, que est regulado en los
artculos 421 al 426 del NCPP, contempla las siguientes etapas:
a) Previa. Esta etapa se lleva a cabo segn lo establecido por el artculo 405 del NCPP,
que supone:
- La presentacin del recurso ante el juez que emiti la resolucin que se busca
impugnar;
- El pronunciamiento del juez sobre la admisin del recurso y notificacin de la
decisin a las partes; y,
- La elevacin de los actuados al rgano jurisdiccional competente.
b) Calificatoria. Segn lo sealado por el artculo 421, desde aqu empieza la partici-
pacin de la Sala revisora:
- Recibidos los autos, la Sala comunica a las partes el escrito de fundamentacin
del recurso de apelacin;
- Cumplida la absolucin del traslado o vencido el plazo (5 das), la Sala admite
o rechaza de plano el recurso;
- Si la Sala admite el recurso, comunicar a las partes para que ofrezcan pruebas.
c) Probatoria. Esta etapa se rige por lo precisado en los artculos 422 y 423:
- Se ofrecen las pruebas;

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Penal Derecho penal constitucional

- La Sala en un plazo de 3 das decide su admisibilidad;


- A travs del auto de admisin de pruebas, la Sala convoca a las partes para la
audiencia de apelacin.
d) Juicio de Apelacin: Audiencia y Sentencia. El Juicio de Apelacin de Sentencia se
cie, en estricto, a lo regulado por los artculos 424 al 426 del Cdigo; en tanto que
en la audiencia de apelacin se debern observar las normas relativas al juicio de
primera instancia en cuanto le sean aplicables:
- Iniciado el debate se har una relacin de la sentencia recurrida y de las impugna-
ciones correspondientes. Asimismo, las partes tendrn oportunidad de desistirse
parcial o totalmente de la apelacin interpuesta;
- Se actan las pruebas admitidas y se lleva a cabo los interrogatorios;
- Las partes ofrecen sus alegatos;
- En los 10 das siguientes, la Sala expide pronunciamiento.
. La presencia del acusado en la audiencia de apelacin como requisito para la admisin
del recurso impugnatorio: una exigencia constitucionalmente vlida
6. El artculo 423 del NCPP en su inciso 3 establece lo siguiente:
Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarar
la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se proceder si no
concurre el Fiscal cuando es parte recurrente (subrayado nuestro).
7. A propsito de esta disposicin, en la sentencia recada en el Expediente N. 2964-2011-
HC, el Tribunal Constitucional entendi que una interpretacin correcta de la misma,
que no suponga la afectacin del derecho a la pluralidad de instancia, es aquella que solo
declara inadmisible el recurso de apelacin cuando, adems de la ausencia del imputado,
tambin se aprecie la ausencia del abogado defensor a la audiencia de apelacin, toda
vez que la sola presencia de este ltimo basta para admitir el recurso y llevar adelante
el debate. Esta interpretacin ha sido recogida por mis colegas para estimar la presente
demanda de hbeas corpus. Sin embargo, no comparto dicho criterio.
8. A mi juicio, cuando la norma contenida en el citado inciso 3 del artculo 423 impone
como requisito la presencia del acusado en la audiencia de apelacin para la admisin
del recurso impugnatorio, precisa una exigencia constitucionalmente vlida toda vez que
busca consolidar la vigencia de principios procesales y procedimentales de primer orden:
contradiccin efectiva que integra la garanta de defensa procesal, inmediacin y
oralidad que integran la garanta del debido proceso (Cfr. Recurso de Apelacin de la
Sala Penal Permanente N. 02-2009/La Libertad), en la medida que el Juicio de Apelacin
de Sentencia, como ya se refiri supra, importa un nuevo juicio oral donde las garantas
procesales tienen que ser respetadas. Pero tambin es una exigencia constitucionalmente
vlida porque la norma se funda en el presupuesto de que el derecho a recurrir encuentra
fundamento en el principio de autonoma y en el inters subjetivo del acusado.
9. Como se sabe, la impugnacin est sujeta a ciertos presupuestos de orden objetivo y
subjetivo. Respecto a los primeros, cabe mencionar que ser necesario i) que el recurso se
encuentre previsto en la ley, ii) que sea interpuesto dentro del plazo previsto, y, iii) que se
haya cumplido con pagar la tasa correspondiente (en aquellos supuestos que constituya

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un requisito). En relacin a los presupuestos de naturaleza subjetiva, estos se refieren i)


al inters directo de la parte y ii) al agravio producido en los derechos del interesado.
10. Sobre el inters directo de la parte, es necesario precisar que este presupuesto resulta ser el
ms importante ya que sin la voluntad de la parte para recurrir una decisin judicial que
le causa agravio, cualquier intento que pueda ejercer un tercero en su defensa pero sin
su anuencia, carecer de sentido. Y as lo ha entendido la norma procesal penal cuando
en su artculo 424 advierte la posibilidad de que las partes interesadas, en la audiencia
misma de apelacin, puedan formular su desistimiento.
11. En tal sentido, cuando el artculo 423 inciso 3, frente a la ausencia injustificada del
acusado a la audiencia de apelacin, obliga al juzgador a declarar la inadmisibilidad del
recurso que se present, no establece una regla contraria a la norma fundamental ni incide
inconstitucionalmente en el derecho a la pluralidad de instancia o el derecho al recurso.
Por el contrario, busca garantizar el derecho a recurrir y el desarrollo debido del Juicio
de Apelacin de Sentencia. La pluralidad de instancia queda garantizada en la etapa ca-
lificatoria del Juicio de Apelacin de Sentencia, donde la Sala tiene la competencia para
admitir el recurso o rechazarlo de plano (artculo 421).
12. De todo lo expuesto se colige que el derecho a recurrir no es irrestricto, sino que est
sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos, los que en el caso concreto del proceso penal
el legislador lo ha fijado en el art. 405 CPP. Que la revisin de lo decidido, se promueve
precisando quin provoca la impugnacin y los puntos de la decisin que cuestiona,
pues, a travs de esa precisin se determina la competencia del tribunal revisor; en ese
sentido el texto del art. 409.1 Cdigo Procesal Penal, permite sostener que se ha ejercicio
el derecho a impugnar, a travs de la intervencin del abogado defensor; debe advertirse
que el ejercicio de la impugnacin pasa por dos fases: la primera, consistente en promo-
ver la impugnacin recurriendo directamente la resolucin, en favor del patrocinado; la
segunda, consistente en la habilitacin de la competencia del Tribunal revisor solamente
para resolver la materia impugnada; esta intervencin permite para dicho Colegiado,
un previo control sobre la admisibilidad del recurso, teniendo la posibilidad de anular
el concesorio de la apelacin si fuere el caso. En caso se supere este control, el Tribunal
revisor proceder a examinar la resolucin recurrida tanto en la declaracin de hechos
cuanto a la aplicacin del derecho, para que la Sala revisora opte por la anulacin o la
revocacin total o parcial de lo decidido.
13. Cuando se trata de apelacin de sentencias, la ley procesal ha regulado un pequeo
procedimiento que permite el ofrecimiento y actuacin de determinados medios de
prueba en la audiencia de apelacin, asumiendo que si el acusado recurrente no concurre
injustificadamente a la audiencia de apelacin, en la que ha ofrecido pruebas, se declarar
la inadmisibilidad del recurso que interpuso.
El efecto legal es razonable, pues, si se promueve una revisin de la sentencia y luego se
ofrece medios de prueba para ser apreciadas por la instancia revisora, es vital que quien
ofrece dicha prueba participe de la actuacin de esta, como parte de su carga probatoria,
no asumir una posicin como la que se expone, es invisibilizar y restar de contenido al
ejercicio de la autonoma privada en el derecho a recurrir, pues, si bien en un primer
momento se permite que sea el abogado defensor de la parte, el que la promueva, el
sostenimiento de esta impugnacin pasa porque el acusado recurrente confirme dicha

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Penal Derecho penal constitucional

actividad de su defensa, con la mera concurrencia a la audiencia de ley; tampoco se podra


asumir que se afecta el derecho de recurrir, el proceder conforme lo establece el art 423.3
CPP, pues, la impugnacin ya se ha promovido, fruto de ello el juez revisor ha asumido la
competencia para conocer la sentencia cuestionada, y apreciar los medios de prueba que
se ofrecen para tal fin, sin embargo, es vital tener la clara evidencia que esta impugnacin
oficiosa promovida por el su defensa tcnica, es como consecuencia de la impugnacin
de la propia beneficiada que se sujeta y asume todos los efectos de la revisin promovida
por su defensa tcnica.
. Efectos del presente voto singular
14. Tal como advert al inicio, mi posicin es contraria a la decisin mayoritaria sobre el
extremo de la sentencia referido a la presunta vulneracin del derecho a la pluralidad de
instancias o grados. En tal sentido, y por los argumentos sealados precedentemente,
considero que ese extremo de la demanda debe ser declarado INFUNDADO.
15. En lo que respecta al otro extremo demandado, es decir, a la supuesta afectacin al de-
recho a no ser condenado en ausencia, comparto la decisin de la mayora en el sentido
de declarar INFUNDADO el hbeas corpus por no haberse configurado la afectacin
invocada.
S.
LEDESMA NARVEZ

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI,


OPINANDO QUE BAJO LA TNICA DE UN ESTADO CONSTITUCIONAL
QUE GARANTIZA UNA REAL Y EFECTIVA TUTELA PROCESAL Y LOS
DERECHOS QUE ESTA COMPRENDE, EL APELANTE DEBE SIEMPRE
OBTENER UN PRONUNCIAMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA AS NO
HAYA ASISTIDO L O SU ABOGADO A LA AUDIENCIA DE APELACIN, LA
CUAL EN VERDAD ES INOFICIOSA, CARENTE DE SENTIDO Y HURFANA
DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Si bien concuerdo en lneas generales con la sentencia dictada en autos, su fecha 9 de di-
ciembre de 2015, considero pertinente precisar algunas observaciones a tomar en cuenta
especficamente para supuestos como el presente.
Conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la plu-
ralidad de instancias, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin, forma
parte del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artculo 139, inciso
3, de la misma Norma Fundamental (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC/TC, fundamento 2;
5019-2009-PHC/TC, fundamento 2; 2596-2010-PA/TC; fundamento 4; entre otras).
El inciso 3 del artculo 423 del Cdigo Procesal Penal, referido al emplazamiento para la
audiencia de apelacin, seala expresamente que Si el acusado recurrente no concurre
injustificadamente a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del recurso que interpu-
so. De igual manera se proceder si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente. Es
decir, regula un potencial rechazo del recurso de apelacin interpuesto y concedido en la
instancia inferior, que se hace efectivo ante la inconcurrencia injustificada del apelante a
la denominada audiencia de apelacin, creada por tal cdigo.

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Resea de jurisprudencia

A mi juicio, tal dispositivo crea un innecesario formalismo procesal que no supera en


modo alguno el anlisis de constitucionalidad, pues impide que el apelante obtenga un
pronunciamiento de segunda instancia, a pesar de haber interpuesto oportunamente su
recurso, lo que lesiona el contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de
instancias, como parte del derecho al debido proceso.
En tal sentido, considero que si el recurso de apelacin ha sido interpuesto en su oportu-
nidad, corresponde que, en ejercicio de los derechos mencionados, el recurrente obtenga
un pronunciamiento del superior jerrquico y no se condicione tal pronunciamiento a
ningn tipo de formalismo inoficioso, insubstancial y hasta contraproducente.
Por tal motivo, en mi opinin, bajo la tnica de un Estado Constitucional que garantiza
una real y efectiva tutela procesal y los derechos que esta comprende, el apelante debe
siempre obtener un pronunciamiento en segunda instancia as no haya asistido l o su
abogado a la audiencia de apelacin, la cual en verdad es inoficiosa, carente de sentido
y hurfana de fundamento constitucional, si se tiene en cuenta que la concesin del
recurso de apelacin no debe estar sujeta a condicin alguna, pues basta la interposicin
de tal medio impugnatorio en tiempo oportuno para obligar ineludiblemente al rgano
jurisdiccional superior a emitir pronunciamiento; mxime en los procesos penales en los
cuales se deslindan imputaciones tipificadas como ilcitos criminosos, con lo que ello im-
plica en la esfera del derecho a la libertad individual y los dems derechos fundamentales,
cuya defensa, rescate y guardiana deben estar plenamente garantizados por el rgano
encargado de administrar la justicia penal.
S.
BLUME FORTINI

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