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Opinin Jurdica

Universidad de Medellin
mbocanument@udem.edu.co
ISSN (Versin impresa): 1692-2530
COLOMBIA

2008
Edgar Enrique Martnez Crdenas
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE FUNCIN PBLICA Y CARRERA
ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA
Opinin Jurdica, enero-julio, ao/vol. 7, nmero 013
Universidad de Medellin
Medelln, Colombia
pp. 75-96

Red de Revistas Cientficas de Amrica Latina y el Caribe, Espaa y Portugal

Universidad Autnoma del Estado de Mxico

http://redalyc.uaemex.mx
Opinin Jurdica - Universidad de Medelln

Jurisprudencia constitucional
sobre funcin pblica
y carrera administrativa en Colombia1

Edgar Enrique Martnez Crdenas2


Recibido: marzo 5 de 2008
Aprobado: abril 11 de 2008

Resumen
Indagar por la carrera administrativa en Colombia compromete el anlisis de
la concepcin y alcance que tienen sobre este sistema tcnico de gestin del
talento humano, los diferentes actores que se encuentran comprometidos en
los procesos de adopcin, reglamentacin o interpretacin de los respectivos
marcos normativos, adems de la visin de los servidores pblicos y de las
expectativas de los ciudadanos sobre la funcin pblica. En este ensayo se pre-
senta la perspectiva ms reciente de un actor que ha tenido un papel central en
la construccin del sistema de mrito en Colombia: la Corte Constitucional.

Palabras clave
Carrera administrativa, funcin pblica, talento humano, organizaciones p-
blicas, jurisprudencia constitucional.

1 Este ensayo es producto de la primera fase de la investigacin: La carrera administrativa en Colombia, que adelant
la Escuela Superior de Administracin Pblica que concluy en diciembre de 2006 y que incluy un anlisis de la juris-
prudencia constitucional sobre el tema, proyecto en el cual particip el autor como investigador auxiliar
2 Administrador pblico y especialista en gestin pblica de la Escuela Superior de Administracin Pblica ESAP-,
Colombia. Especialista en Derecho Administrativo y Constitucional de la Universidad Catlica de Colombia. Magster
en Administracin de la Universidad Nacional de Colombia. Actualmente Profesor Asistente en la Facultad de Ciencias
Polticas y Administrativas de la ESAP donde orienta las ctedras de Funcin Pblica y Teoras Organizacionales. Se
ha desempeado como investigador, consultor y docente en diferentes universidades colombianas. Igualmente ha
ocupado posiciones directivas en diversas entidades gubernamentales y empresas prestadoras de servicios pblicos
en Colombia.
El proyecto es adelantado por el grupo SISMERITO y se inscribe en la lnea organizaciones pblicas y gestin de la
Facultad de Investigaciones de la ESAP. El autor pertenece tambin al grupo Derechos Humanos y Medio Ambiente,
registrado por Colciencias y al grupo Estrategia, Estructura y Cultura Organizacional ECO-registrado en Colciencias.
E-mail: edgar.martinez@esap.edu.co

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Edgar Enrique Martnez Crdenas

Constitutional Jurisprudence About Public Function


and Administrative Promotion in Colombia

Abstract
Searching for administrative promotion in Colombia involves the analysis of
conception and scope that all those having a role and being committed to
adoption, ruling or interpretation of corresponding norms have on this human
talent management technical system, besides public officers point of view
and citizens expectations on civil service. This essay shows the most recent
perspective of an agent who has had an important role in the construction of
a system of merits in Colombia: The Constitutional Court.

Key words
Administrative promotion, civil service, human talent, public organizations,
constitutional jurisprudence.

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Jurisprudencia constitucional sobre Funcin pblica y carrera administrativa en Colombia

INTRODUCCIN de carrera, el que podra hacerse efectivo en


cualquier entidad y no slo en la que se labo-
raba (Jimnez, 2005,17).
En Colombia, la carrera administrativa tiene
carcter constitucional, tal como se desprende Sin embargo, al ser sometida al control de
del artculo 125 que dispone: Los empleos en constitucionalidad, buena parte del articulado
los rganos y entidades del Estado son de carrera. Se de esta ley es declarado inexequible por la
exceptan los de eleccin popular, los de libre nombra- Corte Constitucional al considerar que el le-
miento y remocin, los de trabajadores oficiales y los gislador erraba en la interpretacin de precisos
dems que determine la ley (Constitucin Poltica de mandatos constitucionales sobre la carrera
Colombia, 1991). administrativa, el servicio civil y la funcin
pblica en general. Debe advertirse, adems,
En desarrollo de este mandato constitu- que el Congreso de la Repblica, despus
cional, el legislador expidi inicialmente la de producida la sentencia C-372 de 1999, se
ley 27 de 1992 a travs de la cual se regul abstuvo de expedir con prontitud una nueva
lo atinente a la conformacin de la Comisin ley de carrera ajustada al mandato constitucio-
Nacional del Servicio Civil, se reglament el nal, de conformidad con los planteamientos
sistema de carrera para las entidades tanto del mximo tribunal constitucional, lo que
del nivel nacional como territorial, se clasifi- prcticamente mantuvo inoperante la carrera
caron los empleos, se asign a las entidades administrativa en aspectos esenciales como
la competencia de desarrollar los procesos la realizacin de la oposicin o concurso,
de seleccin; se desarroll el derecho a la situacin que slo comienza a subsanarse
reincorporacin e indemnizacin; se estable- con la promulgacin de la ley 909 del 23 de
cieron garantas para los limitados fsicos y septiembre de 2004.
la maternidad, y se consagr un sistema de
ingreso extraordinario para los empleados del Es decir, que despus de quince aos de
nivel territorial. promulgada la actual Constitucin Poltica del
pas, an se tienen serias dificultades para ha-
Posteriormente, el Congreso de la Repbli- cer efectivo el principio del mrito y de la igual-
ca expidi la ley 443 de 1998 que se convertira dad en el acceso a la funcin pblica, debido,
en el nuevo estatuto de carrera administrativa, en buena medida, entre muy diversos factores,
el que introduca reformas a la Comisin Na- a la inadecuada lectura que viene haciendo el
cional del Servicio Civil, creando comisiones legislador colombiano sobre la concepcin y el
departamentales y distritales; tambin se le alcance del sistema de carrera administrativa,
asignaron competencias sancionatorias; se como principio rector del empleo pblico en
prohben las inscripciones extraordinarias en Colombia, lo que prcticamente ha dejado
el escalafn de carrera; se precis la clasifica- en manos de la jurisdiccin constitucional,
cin de los empleos de libre nombramiento a travs de sus diferentes pronunciamientos
y remocin; se dispuso la unificacin de la judiciales, el sealamiento de los criterios
nomenclatura para los empleos de los dife- orientadores.
rentes niveles territoriales; se estableci que
las modificaciones a las plantas de personal Por ello, el propsito de este artculo es
deberan estar respaldadas por un estudio presentar los principales hallazgos sobre
tcnico y por razones del servicio, y se hicieron aquellos aspectos ms relevantes de la carrera
precisiones sobre el derecho preferente para la administrativa en Colombia, a partir de los
reincorporacin por supresin de un empleo ltimos pronunciamientos de la Corte Cons-

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titucional, sobre algunas disposiciones de la derecho la carrera administrativa constituye


ley 909 de 2004 y de los decretos con fuerza un principio constitucional y como tal una nor-
de ley que expidi el ejecutivo, haciendo uso ma jurdica superior de aplicacin inmediata,
de las facultades extraordinarias conferidas que contiene una base axiolgico-jurdica de
por el legislador a travs del artculo 53 de la interpretacin, cuyo desconocimiento vulnera
mencionada ley, por medio de la cual, como la totalidad del ordenamiento constitucional.
se ha dicho, se expidi el rgimen vigente en El rgimen de carrera administrativa impul-
Colombia sobre el empleo pblico, la carrera sa, entonces, la realizacin plena y eficaz de
administrativa y la gerencia pblica (ley 909, principios como el de igualdad y el de impar-
2004), ofreciendo a los interesados en el tema, cialidad, pues se sustenta en la promocin
una revisin sobre estos recientes fallos que, de un sistema de competencia a partir de los
como se sabe, se convierten en una fuen- mritos, capacitacin y especficas calidades
te esencial del derecho para los diferentes de las personas que aspiran a vincularse a
operadores jurdicos, servidores pblicos y la Administracin Pblica; slo cumpliendo
ciudadanos en general. esos objetivos, que se traducen en captar a
los mejores y ms capaces para el servicio del
Para su presentacin se ha optado por Estado, ste, el Estado, est en capacidad de
abordar algunos aspectos temticos esenciales garantizar la defensa del inters general, pues
como la concepcin y el alcance de la carrera descarta de manera definitiva la inclusin de
administrativa; la Comisin Nacional del Ser- otros factores de valoracin que repugnan a la
vicio Civil; los sistemas de carrera; el empleo esencia misma del Estado social de derecho,
pblico; los procesos de seleccin y el retiro del tales como el clientelismo, el favoritismo y el
servicio. A su vez, en cada uno de estos ejes, nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta
se presentan los principales pronunciamientos la eficacia y eficiencia de la gestin pblica
de la Corte Constitucional, sugiriendo, a los (Sentencia C 563 de 2002, 2002).
interesados en su profundizacin, la consulta
de las sentencias referenciadas. No se preten- En numerosas ocasiones4, la Corte se ha
de presentar en forma exhaustiva cada uno pronunciado en relacin con los fines que
de los fallos, sino, por el contrario, integrar el orientan la carrera administrativa en Colom-
pensamiento de la Corte sobre ciertos aspec- bia. En tal sentido, existen unas claras lneas
tos temticos que no siempre se encuentran jurisprudenciales de que aqulla permite al
abordados en una sola sentencia. Estado contar con servidores cuya experiencia,
conocimiento y dedicacin garanticen, cada
vez, mejores ndices de resultados; asegura
LA CARRERA ADMINISTRATIVA que la Administracin est conformada por
personas aptas desde los puntos de vista de
Concepcin y alcance capacitacin profesional e idoneidad moral,
para que la funcin que cumplan sea acorde
De acuerdo con la jurisprudencia de la con las finalidades perfectivas que el inters
Corte Constitucional3, en el Estado social de general espera de los empleados que prestan

3 Resulta oportuno consultar la sentencia C-563 de 2000. M.P. Dr. Fabio Morn Daz
4 Entre muchas otras ver las Sentencias C- 479 de 1992; C- 195 de 1994; C- 040 de 1995; C- 041 de 1995; C- 037 de
1996; C- 030 de 1997; C- 539 de 1998; C- 110 de 1999; C- 109 de 2000; C- 371 de 2000; C- 486 de 2000; C- 292 de
2001; C- 954 de 2001; C- 1177 de 2001; C- 517 de 2002; C- 1079 de 2002; C- 969 de 2003 y C- 077 de 2004.

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Jurisprudencia constitucional sobre Funcin pblica y carrera administrativa en Colombia

sus servicios al Estado; permite seleccionar Esta disposicin fue demandada ante la
adecuadamente a los servidores pblicos y ga- Corte Constitucional, la cual tuvo que abordar
rantiza que no sean los intereses polticos, sino dos problemas esenciales: si dentro de las
las razones de eficiente servicio y calificacin atribuciones que le otorgan los artculos 125,
las que permitan el acceso a la funcin pblica 130 y 150 de la Constitucin Poltica, el legis-
en condiciones de igualdad, y asegura la vigen- lador puede crear o no sistemas especficos de
cia de los principios de eficiencia y eficacia en el carrera distintos del rgimen general; y si al
servicio pblico, la igualdad de oportunidades asignarle a la Comisin Nacional del Servicio
en el acceso a cargos pblicos, as como los Civil la vigilancia de los sistemas especficos
derechos subjetivos reconocidos mediante el de carrera excluyndola de la administracin
rgimen de carrera administrativa. de tales sistemas, se desconoce el mandato
contenido en el artculo 130 de la Carta Po-
Sobre este ltimo fin de la carrera admi- ltica que le asigna a esta Comisin ambas
nistrativa la Corte ha sealado5 la especial funciones en relacin con las carreras de los
proteccin de los derechos subjetivos del servidores pblicos, con excepcin de las que
empleado de carrera, tales como el principio tengan carcter especial (Constitucin Poltica
de estabilidad en el empleo, el sistema para de Colombia, 1991).
el retiro de la carrera y los beneficios propios
de la condicin de escalafonado, pues esa La Corte reiter (sentencia C-1230 de
Corporacin ha sealado que las personas 2005, 2005) que el legislador, en virtud de los
vinculadas a la carrera son titulares de unos artculos 125 y 130 de la Constitucin, tiene
derechos adquiridos, que deben ser protegi- competencia para crear sistemas especficos
dos y respetados por el Estado. de carrera aplicables a determinadas catego-
ras de servidores pblicos, los cuales difieren
Sistemas especficos de carrera de los sistemas especiales de origen consti-
administrativa tucional, como los de las Fuerzas Militares, la
Rama Judicial y la Procuradura General, entre
De conformidad con el artculo 4 de la ley 909 otros. De esta manera, existen tres categoras
de 2004, se entiende por sistemas especficos de de sistemas de carrera: el general, regulado
carrera administrativa aquellos que en razn a la actualmente por la ley 909 de 2004, los siste-
singularidad y especialidad de las funciones que mas especiales previstos por el constituyente
cumplen las entidades en las cuales se aplican, y los sistemas especficos creados por la ley.
contienen regulaciones especficas para el desa- La Corporacin precis que la especificidad
rrollo y aplicacin de la carrera administrativa en de tales sistemas radica exclusivamente en
materia de ingreso, capacitacin, permanencia, aquellos aspectos relacionados con la especial
ascenso y retiro del personal, y se encuentran naturaleza de la entidad o la misin a su car-
consagradas en leyes diferentes a las que regu- go, sin que esto signifique que se sustraigan
lan la funcin pblica. Se estableci igualmente de los principios y reglas bsicas del rgimen
en el mismo artculo que la vigilancia de estos general referentes al mrito e igualdad de
sistemas especficos corresponde a la Comisin oportunidades para el ingreso, permanencia,
Nacional del Servicio Civil. ascenso y retiro de la carrera administrativa.

5 Ver, entre otras, las sentencias C-479 de 1992, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo y Alejandro Martnez Caballero,
C-391 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara, C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero C-040 del 9 de fe-
brero de 1995. M.P. Carlos Gaviria Daz, C-063 de 1997. M.P. Alejandro Martnez Caballero; T-315 de 1998. MP Eduardo
Cifuentes Muoz.

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Adems, acorde con el mandato del artcu- carrera y su desarrollo y operacin, as como
lo 130 de la Carta, que atribuye a un rgano la prctica de los concursos y la implementa-
autnomo tanto la administracin como la cin de los procesos de seleccin de personal
vigilancia de las carreras de los servidores al servicio del Estado, de la conduccin de la
pblicos, la Corte encontr que el legislador rama ejecutiva del poder pblico, que tiene
incurri en una omisin contraria al ordena- a su cargo los nombramientos en orden es-
miento superior, al reducir la competencia de tricto de mritos -segn los resultados de los
la Comisin Nacional del Servicio Civil a la concursos-, mas no la funcin de manejar la
vigilancia de las carreras especficas. De ah carrera, privativa del ente creado por la Carta
que haya condicionado la exequibilidad del Poltica con las funciones muy especficas
numeral 3) del artculo 4 de la ley 909 de 2004 de administrarla y vigilarla en todas las de-
a que se entienda que la funcin de dicha Co- pendencias estatales, excepto las que gozan
misin tambin comprende la administracin de rgimen especial, obrando siempre sin
de los sistemas especficos de carrera. sujecin a las directrices ni a los mandatos
gubernamentales.

COMISIN NACIONAL DEL Integrantes


SERVICIO CIVIL De conformidad con el artculo 8 de la
Naturaleza ley 909 de 2004, para ser elegido miembro
de la Comisin Nacional del Servicio civil
Para la Corte Constitucional, de conformi- se requiere ser colombiano de nacimiento,
dad con lo establecido en el artculo 113 de la mayor de 35 aos, con ttulo universitario en
Carta, esta contempl la estructura bsica para reas afines a las funciones de la Comisin
el ejercicio del poder pblico, ya no fundada Nacional, postgrado y experiencia profesional
en la existencia exclusiva de las tres tradicio- acreditada en el campo de la funcin pblica
nales ramas, sino sobre el supuesto de que, o recursos humanos o relaciones laborales en
adems de ellas y sin hacer parte de ninguna, el sector pblico por ms de siete (7) aos,
fueron creados otros rganos estatales, aut- disposicin que fue demandada ante la Cor-
nomos e independientes, estatuidos para el te Constitucional (sentencia C-452 de 2005,
cumplimiento de funciones que no se confan 2005), manifestando el actor que establecer
al legislador, al ejecutivo ni a los jueces pero 35 aos como edad mnima para poder ejercer
que son igualmente vitales para alcanzar los el cargo de miembro de la Comisin Nacional
fines de la organizacin poltica (Sentencia del Servicio Civil contrara, principalmente, el
C-372 de 1999, 1999). Entre tales rganos se derecho a la igualdad, por constituirse en un
encuentra, con su mismo nivel e importancia, requisito desproporcionado.
y de ninguna manera como un apndice del
Gobierno, la Comisin Nacional del Servicio Para resolver el problema jurdico, la Cor-
Civil, que es la entidad responsable, segn las te abord tres aspectos: primero, la libertad
voces del artculo 130 de la Constitucin, de la de configuracin del legislador en la fijacin
administracin y vigilancia de las carreras de de requisitos para el desempeo de cargos
los servidores pblicos, salvo las que, como pblicos; segundo, el equilibrio que debe
la judicial, tengan carcter especial. presentarse entre el derecho a la igualdad y el
establecimiento de requisitos para desempe-
El propsito de las normas fundamentales ar cargos pblicos y, tercero, la razonabilidad
al respecto no es otro que el de sustraer la del establecimiento de la edad mnima como

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Jurisprudencia constitucional sobre Funcin pblica y carrera administrativa en Colombia

requisito, llegando a determinar para el caso De conformidad con el artculo 11 del de-
en referencia que el establecimiento de la edad creto 760 de 2005, la Comisin Nacional del
mnima de 35 aos es constitucional puesto Servicio Civil nicamente absolver las con-
que la fijacin de requisitos para ser miembro sultas que en materia de carrera administrati-
de la Comisin Nacional del Servicio Civil se va le formulen las organizaciones sindicales,
encuadra dentro de la libertad de configura- a travs de sus presidentes, y las entidades
cin del legislador, y no vulnera el derecho a la pblicas por conducto de sus representantes
igualdad ni establece discriminacin alguna, legales.
ya que se persigue una finalidad legtima cual
es la bsqueda de personal ms calificado para
desempear funciones pblicas, reiterando realiz el contrato o convenio para tal fin, sin
que la edad ha sido encontrada por la juris- que signifique que la Comisin no pueda rea-
prudencia de la Corporacin como un medio sumir su conocimiento en cualquier momento.
adecuado para conseguir tal fin; siendo tal un Desde esta perspectiva, el hecho de que el
medio, es razonable y proporcionado. artculo 2 del decreto 760 de 2005 simplemen-
te seale que la Comisin puede delegar el
Delegacin conocimiento y decisin de las reclamaciones
no es inconstitucional, porque la disposicin
El artculo 2 del decreto 760 de 2005, por est haciendo referencia a las reclamaciones
el cual se establece el procedimiento que debe que ocurran en el proceso de seleccin que
surtirse ante y por la Comisin Nacional del hubiere sido delegado y corresponde, por
Servicio Civil para el cumplimiento de sus consiguiente, a la entidad delegada absolver
funciones, dispuso que la Comisin podr directamente lo relativo a las mismas.
delegar el conocimiento y decisin de las re-
clamaciones que se presenten en desarrollo Considera el Tribunal, adems, que la nor-
de los procesos de seleccin, para lo cual, la ma no establece de ninguna manera que la
entidad en la cual delegue esta funcin tendr Comisin Nacional del Servicio Civil en forma
que observar el procedimiento establecido imperativa deba delegar el conocimiento y de-
en la ley. Al ser demandada esta disposicin, cisin de las reclamaciones que se presenten
la Corte debi referirse (sentencia C-1175 de en desarrollo de los procesos de seleccin;
2005, 2005) a la facultad del legislador para se trata simplemente de otorgarle la facultad
que la Comisin Nacional del Servicio Civil para delegar en las hiptesis y en las entidades
pueda delegar los procesos para la provisin expresamente previstas por la ley (sentencia
de empleos de carrera administrativa; y si el C-1175 de 2005, 2005).
proceso puede ser delegado, en dnde recae
la competencia para el conocimiento y reso- Consultas. De conformidad con el artculo
lucin de las reclamaciones suscitadas en los 11 del decreto 760 de 2005, la Comisin Na-
mismos procesos? cional del Servicio Civil nicamente absolver
las consultas que en materia de carrera ad-
La Corte aclar que tratndose de los recla- ministrativa le formulen las organizaciones
mos que se producen con ocasin del propio sindicales, a travs de sus presidentes, y las
proceso de seleccin, concursos o procesos entidades pblicas por conducto de sus re-
que a su vez fueron objeto de delegacin, el presentantes legales. Al ser demandada esta
conocimiento de las reclamaciones puede, disposicin, la Corte debi analizar si la norma
tambin, ser delegado al propio ente con el viola el artculo 23 de la Constitucin, que
que la Comisin Nacional del Servicio Civil consagra el derecho fundamental de peticin

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en cabeza de todas las personas y no slo de ria disciplinaria fue dada al Procurador General
las que indica la norma acusada (sentencia de la Nacin, permitindose as que dichos
C-1175 de 2005, 2005). servidores puedan ser sancionados dos veces
por un mismo hecho. Adems, para la actora,
El Tribunal encuentra que la forma como el principio de la doble instancia se infringe al
est regulado el acceso a las consultas en la slo proceder el recurso de reposicin contra
disposicin acusada constituye una evidente las sanciones que imponga la Comisin Na-
violacin del derecho fundamental de peticin cional del Servicio Civil, sosteniendo, adems,
y de todo el desarrollo jurisprudencial que de que tal Comisin al ser quien administra la
este derecho ha realizado la Corte Constitu- carrera administrativa, no resulta imparcial
cional a lo largo de 14 aos, no resultando para decidir sobre los conflictos generados por
aceptables las distinciones que introduce el desconocimiento de las normas de carrera y
artculo 11 entre consultas, peticiones, infor- de sus propias rdenes e instrucciones.
macin, expedicin de copias, etc., pues lo
que en el fondo trata de soslayar es un hecho Al analizar el problema planteado, la Corte
evidente: la norma, tal como est concebida, inicia por reiterar que como se ha explicado,
pone lmites desproporcionados al ejercicio la Comisin Nacional del Servicio Civil ejerce
del derecho de peticin, motivo por el cual funciones administrativas y, por lo tanto, sus
declara su inexequibilidad (sentencia C-1175 decisiones estn sometidas a las reglas pro-
de 2005, 2005). pias del debido proceso. El trmite y la sancin
a imponer deben estar previamente estable-
Funcin de vigilancia cidos en la ley, segn lo establece el artculo
29 superior, pues de otra manera la autoridad
De conformidad con el artculo 12 de la pblica estara impedida para actuar. Tal es el
ley 909 de 2004, la Comisin Nacional del sentido del artculo 121 de la Carta Poltica,
Servicio Civil, en ejercicio de las funciones de segn el cual las autoridades no pueden ejer-
vigilancia, cumplir, entre otras, la atribucin cer funciones distintas de las que le atribuyen
de recibir las quejas, reclamos y peticiones la Constitucin y la ley (sentencia C-1265 de
escritas, y en virtud de ellas, u oficiosamente, 2005, 2005).
realizar las investigaciones por violacin de
las normas de carrera. Igualmente el pargrafo En esa misma providencia la Corte Cons-
2 le da facultad a la Comisin para imponer titucional consider que las normas que
a los servidores pblicos sanciones de multa, se examinan facultan a la Comisin para
previo el debido proceso, cuando se comprue- imponer multa a los servidores pblicos
be la violacin a las normas de carrera admi- responsables de aplicar la normativa que
nistrativa o la inobservancia de las rdenes e regula la carrera administrativa. La multa
instrucciones impartidas por ella. dista bastante en su naturaleza jurdica de
aquella que es propia de las sanciones que
Estas disposiciones fueron demandadas el Ministerio Pblico puede imponer merced
ante la Corte Constitucional. La demandante a un juicio disciplinario. Mientras la medida
considera que las disposiciones acusadas con- prevista en las normas atacadas pretende
fieren a la Comisin Nacional del Servicio Civil hacer eficaz el poder de vigilancia asignado a
una potestad investigativa y sancionatoria la Comisin, el proceso disciplinario procura
sobre los servidores pblicos que desconozcan el buen funcionamiento de la Administracin
las normas de carrera administrativa, cuando Pblica, como tambin la defensa de su ima-
constitucionalmente la competencia en mate- gen y prestigio.

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Jurisprudencia constitucional sobre Funcin pblica y carrera administrativa en Colombia

Por esta razn, determinadas autoridades impugnadas, es decir, la actora presume que
encargadas de la gestin pblica pueden la Comisin actuar de manera parcializada.
adoptar medidas administrativas tales como el Las consideraciones subjetivas del actor res-
llamado de atencin verbal o escrito, la orden pecto de la manera como una norma puede
de suspensin o supresin de un servicio, la ser aplicada no son argumento suficiente para
cancelacin de una licencia, la orden de cerrar solicitar que se declare la inexequibilidad del
un establecimiento pblico o privado y la im- respectivo precepto.
posicin de una multa, sin que estas medidas
impliquen el ejercicio del poder disciplinario
en el sentido que trata la ley 734 de 2002. Por EMPLEO PBLICO
ello, cuando un servidor pblico desatiende
las normas relacionadas con la carrera admi-
nistrativa, como tambin las rdenes e instruc- Elementos del empleo pblico
ciones impartidas por la Comisin Nacional
del Servicio Civil, respecto de l puede tener A travs de varias sentencias 6, la Corte
comienzo el proceso regulado en los preceptos Constitucional ha venido aclarando el con-
que se examinan, como tambin el previsto en cepto y los elementos del empleo pblico a la
la ley 734 de 2002 cdigo disciplinario nico-, luz de la Norma Superior. El empleo pblico,
pues se trata de dos procesos distintos, cada como fundamento bsico de la estructura de
uno de ellos con diferente finalidad. la funcin pblica, es entendido como el con-
junto de funciones, tareas y responsabilidades
Sobre la doble instancia, la Corte considera que se asignan a una persona y las competen-
que los cargos formulados no estn llamados a cias requeridas para llevarlas a cabo, con el
prosperar, pues la decisin que puede adoptar propsito de satisfacer el cumplimiento de los
la Comisin Nacional del Servicio Civil no tie- planes de desarrollo y los fines del Estado.
ne carcter judicial. Adems, recuerda que las
decisiones adoptadas por la Comisin pueden Dentro de los elementos esenciales del em-
ser impugnadas ante la jurisdiccin de lo con- pleo pblico, que resultan del texto de la Carta
tencioso administrativo, atendiendo a las reglas Poltica, estn: la clasificacin y la nomencla-
previstas en el Cdigo contencioso administra- tura; las funciones asignadas; los requisitos
tivo (sentencia C-1265 de 2005, 2005). exigidos para desempearlo; la autoridad con
que se inviste al titular del mismo para cum-
Finalmente, para la Corte resulta claro que plir las funciones del cargo; la remuneracin
la buena fe (artculo 83 Constitucin poltica) correspondiente, y su incorporacin en una
en el comportamiento de entidad pblica ha planta de personal.
de presumirse, mientras la mala fe debe ser
demostrada y, en el presente caso, la deman- La clasificacin hace alusin a la forma
dante supone que la Comisin estar parciali- de organizacin de los empleos pblicos en
zada al momento de adelantar la investigacin diferentes grupos. Dicha clasificacin tiene su
previa a la imposicin de la multa. Por estas origen en la Constitucin o en la ley. Con fun-
razones, considera la Sala que los argumentos damento en la Carta, cuya clasificacin atiende
expuestos por la demandante obedecen a su a la naturaleza del cargo, los empleos son de
particular manera de interpretar las normas carrera -la regla general- , de eleccin popular,

6 Tngase en cuenta principalmente las sentencias C-793 de 2002 y C-1174 de 2005

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de libre nombramiento y remocin, los de tra- consecuencia del vnculo entre empleado y
bajadores oficiales y los dems que determine empleo.
la ley. Una manera de clasificacin tradicional
que contempla la ley es por niveles jerrqui- Finalmente, el artculo 122 de la Constitucin
cos que tiene en cuenta la naturaleza de las Poltica seala que para proveer los empleos
funciones asignadas, los requisitos exigidos de carcter remunerado, se requiere que es-
para el empleo y el grado de responsabilidad. tn contemplados en la respectiva planta de
Con base en la clasificacin se adoptan otras personal y que se encuentren previstos sus
medidas como la determinacin del rgimen emolumentos en el presupuesto correspon-
salarial, el sistema de seleccin y el rgimen diente, pues todo empleo ha de tener asigna-
de competencia y responsabilidades de los da la remuneracin que perciba su titular, es
servidores pblicos. decir, la retribucin por la prestacin personal
del servicio.
La nomenclatura se refiere a los vocablos
(denominacin) y/o dgitos (cdigo numrico) Competencia para establecer requisitos
que se le asignan a un empleo para identifi-
carlo e individualizarlo de los dems. De conformidad con los pronunciamientos de
la Corte Constitucional7, la Constitucin otorg
El artculo 122 de la Carta (Constitucin al legislador la competencia para establecer
Poltica de Colombia, 1991) prescribe que no los requisitos de acceso a cargos pblicos. En
habr empleo pblico que no tenga funciones efecto, el artculo 125 superior consagra que el
detalladas en la ley o el reglamento, y el 123 ingreso a los cargos de carrera, y el ascenso en
ibdem seala que los servidores pblicos los mismos, debe hacerse previo cumplimiento
ejercern sus funciones en la forma prevista de los requisitos y condiciones que fije la ley para
por la Constitucin, la ley y el reglamento. determinar los mritos y calidades de los aspi-
Esto significa que cada empleo debe tener rantes. Asimismo, el artculo 150 del Estatuto
unas actividades claramente asignadas para Superior establece que corresponde al Congreso
ser desempeadas por su titular conforme a de la Repblica hacer las leyes, asignndole en el
lo dispuesto en el ordenamiento jurdico. numeral 23 la tarea de expedir las leyes que regirn
el ejercicio de las funciones pblicas y la prestacin de los
Del artculo 125 de la Constitucin tam- servicios pblicos.
bin resulta que el empleo debe contener
los requisitos mnimos que debe cumplir la As, corresponde al Congreso determinar
persona con quien vaya a proveerse, es decir, mediante ley las calidades y requisitos para
las condiciones que debe reunir, tales como desempear los cargos pblicos -salvo aque-
experiencia y educacin. Lo pretendido con la llos casos en los que el Constituyente ha se-
fijacin de los requisitos para los empleos es alado expresamente los atributos que deben
garantizar el cumplimiento de las funciones reunir los aspirantes-, sea cual fuere la forma
pblicas y la consecucin de los fines esen- de vinculacin, esto es, de carrera, de eleccin
ciales del Estado. popular, de libre nombramiento y remocin,
o contractual, en el evento de los trabajado-
Todo empleo pblico otorga autoridad a res oficiales. No obstante, el legislador debe
quien lo desempea, que en realidad es una respetar la Constitucin, al determinar tales

7 Vase especialmente la sentencia C-109 de 2002. Magistrado ponente Jaime Arajo Rentera

84 Opinin Jurdica
Jurisprudencia constitucional sobre Funcin pblica y carrera administrativa en Colombia

condiciones, de modo que no puede crear funciones generales correspondientes a cada


exigencias irrazonables o desproporcionadas nivel; los factores y estudios que se tendrn en
que impidan el ejercicio del derecho de acceso cuenta para la determinacin de los requisitos
a los cargos pblicos8. de cada empleo, as como la nomenclatura y
clasificacin de los empleos.
Empleos del nivel ejecutivo
As las cosas, la supresin de un cargo del
Como se recuerda, el artculo 33 del decre- nivel ejecutivo cuando se presentare vacante
to 785 de 2005 dispuso que las autoridades es una cuestin inherente a la clasificacin
territoriales competentes, en un trmino no de los niveles jerrquicos. Se trata simple-
superior a doce (12) meses contados a partir mente de una transicin al nuevo sistema
de la vigencia del decreto-ley, procederan a de clasificacin de empleos por niveles je-
modificar las plantas de personal para ade- rrquicos. Considera la Corte que si bien es
cuar los empleos a la nueva nomenclatura y cierto el legislador no autoriz directamente
clasificacin, estableciendo adicionalmente al Gobierno para suprimir cargos, tambin lo
que vencido este plazo, no podran existir en es que la facultad para establecer un sistema
las respectivas plantas de personal cargos con de nomenclatura y clasificacin contempla
denominaciones del nivel ejecutivo. la eliminacin de niveles jerrquicos y la
correspondiente adecuacin de la planta de
El problema jurdico que debi abordar personal, entendiendo entonces que no hubo
la Corte Constitucional (sentencia C-1174 de excesos del ejecutivo en el uso de facultades
2005, 2005) consista en determinar si el Pre- otorgadas por el legislador.
sidente de la Repblica excedi las facultades
extraordinarias otorgadas por los numerales Funcionarios de carrera en empleos de
2 y 3 del artculo 53 de la ley 909 de 2004 al libre nombramiento y remocin
contemplar la supresin de empleos del ni-
vel ejecutivo cuando se presentare vacancia La Corte Constitucional (sentencia C-501
definitiva, o su equivalencia dentro del nivel de 2005, 2005) considera que de conformidad
profesional cuando las necesidades del servi- con el ordenamiento jurdico, la posibilidad
cio lo exijan. que un funcionario de carrera se posesione en
un cargo de libre nombramiento y remocin
Tales facultades, a juicio de la Corte, cum- ocurre en las siguientes circunstancias:
plen con el requisito de precisin y, adems,
las materias para las cuales fue habilitado a) Por encargo hasta por seis meses, cuando el
el Gobierno son de aquellas respecto de las empleo de libre nombramiento y remocin
cuales est permitido conceder facultades se encuentre vacante, segn lo establece el
extraordinarias. Atendiendo tal previsin, el artculo 24 de la ley 909 de 2004.
Presidente, a travs del decreto 785 de 2005,
seal los niveles jerrquicos de los empleos b) Por comisin hasta por tres aos, pro-
de las entidades territoriales -directivo, ase- rrogables hasta por otros tres, cuando el
sor, profesional, tcnico y asistencial-, las empleado de carrera haya obtenido una

8 Al respecto, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-537 de 1993, magistrado ponente Ciro Angarita Barn;
C-200 de 2001, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett; C-408 de 2001, magistrado ponente Jaime Arajo
Rentera, entre otras.

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Edgar Enrique Martnez Crdenas

calificacin de desempeo sobresaliente; provisionalidad y, adems, se viola el artculo


en este evento, el empleado de carrera 125 de la Carta que consagra la regla general
tiene un derecho a que se le otorgue la de que los empleos pblicos son de carrera,
comisin para posesionarse en el cargo de con las excepciones all previstas. Sin embar-
libre nombramiento y remocin. go, la disposicin acusada, afirma, revivi la
provisionalidad.
c) Por comisin hasta por tres aos, pro-
rrogables hasta por otros tres, cuando el La Corte debe aclarar, entonces, si cuando
empleado de carrera haya obtenido una se produce la vacancia en un cargo de carrera,
calificacin de desempeo satisfactoria; en se autoriza la provisin del mismo sin previa
este evento, queda a discrecin de la enti- convocatoria a concurso y por encargo. Sea-
dad decidir si otorga o no la comisin. la la Corte que como se desprende del texto
mismo del artculo 44 del decreto 760 de 2005,
d) Por posesin en el cargo de libre nombra- cuando se produce la vacancia en un cargo de
miento y remocin, aunque no medie la carrera, se autoriza la provisin del mismo sin
comisin respectiva, caso en el cual, se previa convocatoria a concurso y por encargo,
entiende que el funcionario en cuestin lo que encuentra justificacin en la necesidad
acepta las consecuencias de su decisin. de la continuidad en la prestacin del servicio
pblico, sin que ello signifique que con poste-
Encargo por vacancia en empleo rioridad pueda prescindirse de la realizacin del
de carrera concurso para proveer el empleo conforme a las
reglas que regulan la carrera administrativa9.
El artculo 44 del decreto 760 de 2005 dis-
puso que cuando por razones de estricta ne- Ahora bien, si como consecuencia de la de-
cesidad para evitar afectacin en la prestacin signacin por encargo se produce a su vez una
del servicio, la Comisin Nacional del Servicio vacancia temporal, porque el encargado no
Civil, previa solicitud sustentada del Jefe del pueda simultneamente desempear los dos
Organismo o entidad, podr autorizar encar- empleos, el artculo 44 de la norma autoriza
gos en empleos de carrera, sin previa convoca- que se efecte un nombramiento provisional.
toria a concurso; en las vacancias temporales De tal manera que concluido el encargo, vol-
generadas por el encargo, se podr efectuar ver entonces el titular del empleo a su cargo
nombramiento provisional. Esta disposicin original, luego, de acuerdo con la Corte, no le
fue demandada ante el Tribunal Constitucio- asiste razn al demandante en su afirmacin
nal ya que el demandante considera que hay de que la ley 909 de 2004 acab con la figura
extralimitacin de la ley de facultades, pues de la provisionalidad, tal como se desprende
la ley 909 de 2004 acab con la figura de la del artculo 25 de la ley en mencin10.

9 Quiz la controversia se origin tambin porque el artculo 24 de la ley 909 de 2004 dispone que: Mientras se surte el
proceso de seleccin para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los
empleados de carrera tendrn derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio
(), es decir que el legislador haba establecido una restriccin para el encargo en un empleo de carrera vacante y era
la previa convocatoria al concurso, norma que a la postre resulta modificada por el legislador extraordinario que a
travs del decreto-ley 760 de 2005 autoriza la provisin del mismo sin previa convocatoria a concurso.
10 Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separacin tem-
poral de los mismos sern provistos en forma provisional slo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando
no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores pblicos de carrera.

86 Opinin Jurdica
Jurisprudencia constitucional sobre Funcin pblica y carrera administrativa en Colombia

Gerente de ESS en el nivel territorial El pargrafo acusado regula lo relativo al


desempeo de la funcin pblica de gerente
En una reciente sentencia (sentencia C- o director de la Empresa Social del Estado
1174 de 2005, 2005), la Corte Constitucional del nivel territorial cuando sta tenga que
tuvo que pronunciarse sobre la exequibilidad contratar con terceros o acuda a convenios
del pargrafo del artculo 22 del decreto 785 con entidades pblicas o privadas o median-
de 2005. Dicha norma, dispuso que cuando se te operadores externos y tal asunto no es
determine que una Empresa Social del Estado ajeno a la materia para la cual la ley habilit
del nivel territorial cumplir sus funciones a al Presidente de la Repblica, pues la norma
travs de contratacin con terceros o con- tan slo establece lmites a la aplicacin del
venios con entidades pblicas o privadas, o empleo de gerente o director de las empresas
mediante operadores externos, la funcin de sociales del Estado frente a la ocurrencia de
Gerente o Director ser ejercida por un funcio- circunstancias especiales, al sealar que ser
nario de la respectiva Direccin Territorial de un funcionario del ente territorial. Existe una
Salud, caso en el cual el empleado continuar relacin temtica directa con las facultades
devengando el salario del empleo del cual es extraordinarias concedidas y tal previsin,
titular no exigindole requisitos adicionales adems, es aplicacin de los principios de
a los ya acreditados. Esta disposicin fue de- economa y flexibilidad para responder a las
mandada ante el Tribunal Constitucional ya necesidades administrativas y cumplir con los
que segn los actores, el Presidente de la Re- cometidos estatales.
pblica excedi las facultades extraordinarias
otorgadas por los numerales 2 y 3 del artculo
53 de la ley 909 de 2004. PROCESOS DE SELECCIN
Sin embargo, la Corte considera que la ley Convenios con el Departamento Adminis-
909 de 2004 le dio facultades al Presidente trativo de la Funcin Pblica
de la Repblica para determinar el sistema
general de nomenclatura y clasificacin de los El artculo 3 del decreto 760 de 2005 dispu-
empleos de las entidades del orden territorial so que los concursos o procesos de seleccin
y para establecer el sistema de funciones y sern adelantados por la Comisin Nacional
requisitos aplicable a los organismos y en- del Servicio Civil, a travs de contratos o con-
tidades de los rdenes nacional y territorial, venios interadministrativos, suscritos con el
dentro de los cuales estn los correspondien- Departamento Administrativo de la Funcin
tes a las Empresas Sociales del Estado11. Tales Pblica, universidades pblicas o privadas,
facultades, a juicio de la Corte, cumplen con instituciones universitarias o instituciones de
el requisito de precisin en cuanto fueron educacin superior acreditadas por ella para
claras, ciertas y perfectamente determinables. tal fin, originndose, segn algunos actores,
Adems, las materias para las cuales fue habi- otro problema que debe entonces dilucidar
litado el Gobierno no son de aquellas respecto la Corte Constitucional: es posible incluir
de las cuales est prohibido conceder facul- entre las entidades con las cuales la Comisin
tades extraordinarias, quedando entonces el Nacional del Servicio Civil puede celebrar
Presidente habilitado para regular elementos contratos o convenios interadministrativos
propios del empleo pblico. para adelantar los procesos de seleccin al

11 Empresas que, conviene recordar, fueron creadas con la ley 100 de 1993 para la prestacin de los servicios de salud
y que pueden ser de carcter nacional o de carcter territorial.

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Edgar Enrique Martnez Crdenas

Departamento Administrativo de la Funcin no van a tener la oportunidad de participar en


Pblica? el concurso de seleccin.

La Corte comparte los reparos del deman- Al abordar el estudio de la norma deman-
dante en la acusacin de inconstitucionalidad12 dada, el Tribunal Constitucional (sentencia
por la inclusin del Departamento Administra- C-733 de 2005, 2005) considera que segn la
tivo de la Funcin Pblica porque se desconoce jurisprudencia reiterada de la Corte, el ingreso
la independencia de la Comisin Nacional del a los cargos de carrera administrativa y el as-
Servicio Civil. Al sentir de la Corte, la autono- censo en los mismos debe hacerse mediante
ma e independencia de la Comisin pueden la determinacin de los mritos y calidades
verse comprometidas si son contratados con de los aspirantes, como una manifestacin
el Departamento Administrativo de la Funcin concreta del derecho a la igualdad y al desem-
Pblica los concursos en mencin, ya que tal peo de funciones y cargos pblicos, sin que
Departamento, como entidad administrativa le est permitido al legislador, al disear el
que es, hace parte de la Rama Ejecutiva y, por sistema de concurso, desconocer los derechos
consiguiente, depende y acta bajo las orienta- fundamentales de los aspirantes mediante la
ciones del Presidente de la Repblica, suprema participacin igualitaria en los procesos de
autoridad administrativa. seleccin de los funcionarios del Estado. Por
ello, en este caso, si bien no se trata de una
Evaluacin de antecedentes a empleados incorporacin automtica a la carrera, tratn-
provisionales dose de la previsin de concurso abierto, la
norma acusada s consagra un trato distinto
El legislador, al expedir la ley 909 de 2004, entre los aspirantes que se desempean en
dispuso en su artculo 56 que a los emplea- provisionalidad y los dems, pues prev una
dos que a la vigencia de la ley se encontraran evaluacin adicional para los empleados
desempeando cargos de carrera, sin estar nombrados en provisionalidad en cargos de
inscritos en ella, y se presentaran a los con- carrera, a la fecha de la vigencia de la ley, y
cursos convocados para conformar listas de que aspiren a dichos cargos, que termina
elegibles para proveer dichos cargos, des- estableciendo a favor de stos una ventaja
tinadas a proveerlos en forma definitiva, se injustificada con respecto a los dems aspi-
les evaluara y reconocera la experiencia, rantes y, por lo tanto, violatoria del derecho a
antigedad, conocimiento y eficiencia en su la igualdad y del derecho de acceso a cargos
ejercicio, asignndole a la Comisin Nacional pblicos.
del Servicio Civil la funcin de adoptar los
instrumentos para tal efecto, disposicin que El privilegio consiste en que a estos em-
fue demandada ante la Corte Constitucional pleados, adems de los factores comunes que
alegando la demandante que la norma acusa- se les tendrn en cuenta a todos los aspiran-
da vulnera el derecho a la igualdad; de igual tes, relativos a sus calidades acadmicas y
manera, a juicio de la demandante el legisla- experiencia, tambin se les toma en cuenta,
dor habra vulnerado el derecho de acceder al de manera adicional, una evaluacin de ante-
desempeo de funciones y cargos pblicos, en cedentes, de experiencia, de antigedad, de
la medida en que quienes no tienen la calidad conocimiento y de eficiencia en el ejercicio del
de funcionarios nombrados en provisionalidad cargo para el cual se concursa, lo que represen-

12 Tnganse en cuenta los argumentos esgrimidos en la sentencia C-1175 de 2005

88 Opinin Jurdica
Jurisprudencia constitucional sobre Funcin pblica y carrera administrativa en Colombia

ta una ventaja frente a quienes concursan y no entidad y los no vinculados; y si no se remite


se encuentran ocupando el cargo respectivo, la regulacin de cuestiones propias de la ad-
la cual no se encuentra justificada y por ello ministracin de la carrera al Ejecutivo, salvo lo
declar la inexequibilidad de la misma. correspondiente a la potestad reglamentaria
general. Una regulacin normativa que genere
Concursos de ascenso o cerrados una situacin contraria a cualquiera de los
supuestos anteriores es, sin duda, inconsti-
De acuerdo con la jurisprudencia de la tucional.
Corte13, resulta contrario a la Constitucin el
establecimiento de criterios de seleccin, cuya Es claro, entonces, para la Corte que el
evaluacin no sea susceptible de ser aplicada concurso de ascenso para proveer cargos de
a todos los concursantes, incluyendo tanto a carrera es inconstitucional, si vulnera alguno
los inscritos en carrera como a los no-inscri- de los elementos del test, ya que en la prctica
tos. La lnea jurisprudencial dispone para el son concursos cerrados, por lo que se vulneran
juez constitucional la obligacin de analizar la la clusula de igualdad, el acceso a la funcin
constitucionalidad de las regulaciones legales pblica y los principios que guan la regula-
de los sistemas de concursos -independiente- cin de los empleos de carrera (Constitucin
mente de si se trata de un sistema general o Poltica de Colombia, 1991, artculos 13, 40.7
un sistema especfico de carrera para proveer y 125).
los cargos de carrera administrativa en la enti-
dades pblicas a partir de elementos mnimos, Frmulas de desempate en procesos de
que a manera de test le permiten establecer concurso
la conformidad o inconformidad de dichas
regulaciones a la luz de la Constitucin. La Corte Constitucional, al analizar la
disposicin demandada del artculo 36 del
As, pues, los presupuestos normativos de decreto 765 de 2005 que dispone una alterna-
los sistemas de concursos de la carrera admi- tiva para solucionar los empates en cualquier
nistrativa estarn acordes con la Constitucin: lugar del listado de elegibles, la encuentra
si no se establece una distincin que disponga ajustada a la Constitucin (sentencia C-1262
una regulacin para el ascenso en la carrera y de 2005, 2005), pero, adems, considera que
otra ms restrictiva para el ingreso a la misma; hay otras frmulas vlidas que el legislador
si no se derivan de las normas que regulan puede contemplar para solucionar esta even-
la carrera, condiciones de desigualdad que tual circunstancia.
impidan la determinacin objetiva del mrito
de cada concursante; si no se incluyen tems Aclara, sin embargo, la Corte que el resul-
de evaluacin cuya aplicacin proceda slo tado del concurso debe ser, pues, producto
para algunos concursantes y no para todos; de una regulacin igualitaria en la que slo se
si no se disponen criterios de seleccin que debe determinar el mrito de los participan-
evalen la idoneidad frente a ciertas activi- tes. De ah que las medidas que el legislador
dades especficas o tcnicas, en condiciones tome para desatar una situacin de empate,
desiguales entre los aspirantes vinculados a la bien pueden dirigirse a reconocer factores

13 Vanse, entre otras, las sentencias C-1262 de 2005, M. P. Dr. Humberto Sierra Porto, relacionada con el sistema de
seleccin para empleos de carrera en la DIAN y la sentencia C-1263 de 2005, M. P. Dr. Alfredo Beltrn Sierra, a travs
de la cual se analiz la constitucionalidad de algunas disposiciones del Decreto 790 de 2005, por el cual se establece
el Sistema Especfico de Carrera Administrativa en la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil, Aerocivil.

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Edgar Enrique Martnez Crdenas

que aplican nicamente para algunos de los mediante resolucin motivada que incluya la
aspirantes con el mismo puntaje, sobre todo, descripcin del incumplimiento de la funcin
porque hasta dicho punto han llegado a partir y el nexo causal entre este y la afectacin del
de evaluaciones objetivas y en condiciones servicio, contra la cual procedern los recur-
iguales. sos del Cdigo contencioso administrativo.
Dispona igualmente que el uso indebido o
El hecho de que la medida sea posterior a la arbitrario, por parte del nominador de esta fa-
realizacin y conclusin del concurso, es decir cultad, acarreara las sanciones contempladas
cuando ste ya ha arrojado un resultado, no en el Cdigo nico disciplinario.
implica un trato distinto injustificado, pues,
la oportunidad de participar y ser evaluado en El problema que debe entonces dilucidar la
igualdad de condiciones en el concurso se ha Corte es si esta disposicin vulnera el principio
surtido satisfactoriamente sobre la base de de estabilidad en el empleo, y los derechos al
salvaguardar los principios constitucionales debido proceso y a la igualdad, anlisis que har
de igualdad en el acceso a la funcin pblica en la sentencia C-501 de 2005, encontrando que
y de publicidad de los mecanismos de ingreso dadas las proyecciones de esta disposicin ha-
a la carrera administrativa. cia el mbito disciplinario, el debido proceso
aplicable es el propio del derecho disciplinario,
Considera la Corte que para establecer una con la plenitud de garantas en l previstas, no
frmula de desempate, el legislador puede siendo esto lo que prevn las normas acusadas
utilizar diversos criterios. Dentro de stos, puesto que stas permiten que la sancin de
no slo se cuenta el estipulado en el Decreto retiro sea impuesta sin el lleno de las garantas
765 de 2005, sino en general aquellos cuyo fin para el funcionario de carrera, motivo por el
es favorecer a sujetos de especial proteccin. cual declara la inexequibilidad del literal c) del
Por ejemplo, a madres o padres cabeza de artculo 41 de la ley 909 de 2004.
familia, discapacitados, indgenas y dems
sujetos constitucionalmente protegidos de Retiro por haber obtenido la pensin de
manera reforzada. Incluso, en el caso de los jubilacin o vejez
sistemas especficos de carrera, estos criterios
pueden, adems, dar cuenta de la naturaleza El literal e) del artculo 41 de la ley 909 de
y funciones particulares de la entidad a la que 2004 contempl tambin, como otra causal
se aplica el mencionado. de retiro del servicio, el haber obtenido la
pensin de jubilacin o vejez, teniendo que
analizar el Tribunal Constitucional (sentencia
RETIRO DEL SERVICIO C-504 de 2005, 2005) si se vulnera la pro-
teccin especial del trabajo y la estabilidad
Razones de buen servicio en el empleo, con la posibilidad de retirar a
un funcionario de carrera cuando obtiene la
Como se recuerda, la ley 909 de 2004, en el
pensin de jubilacin o vejez, interrogante
artculo 41, literal c), incorporaba esta causal
frente al cual la Corte declara su exequibilidad,
de retiro, entendiendo que hay razones de
siempre y cuando adems de la notificacin
buen servicio cuando el incumplimiento grave
del reconocimiento de la pensin, no se pueda
de una o algunas funciones asignadas al fun-
dar por terminada la relacin laboral sin que
cionario afecten directamente la prestacin de
se le notifique debidamente al funcionario
los servicios que debe ofrecer la entidad, caso
pensionado su inclusin en la nmina de
en el cual se proceder al retiro del empleado,
pensionados correspondiente.

90 Opinin Jurdica
Jurisprudencia constitucional sobre Funcin pblica y carrera administrativa en Colombia

Esta circunstancia permite a la Corte con- acusada, viola las facultades extraordinarias
cluir que no puede existir solucin de con- otorgadas al Presidente de la Repblica, por
tinuidad entre la terminacin de la relacin extralimitacin en su ejercicio, por haber re-
laboral y la iniciacin del pago efectivo de la gulado lo relacionado con el fuero sindical de
mesada pensional, precisamente para ase- los servidores pblicos, cuando las facultades
gurar al trabajador y a su familia los ingresos eran para regular el procedimiento que debe
mnimos vitales, as como la efectividad y surtirse ante y por la Comisin Nacional del
primaca de sus derechos, de conformidad Servicio Civil, para el cumplimiento de sus
con los artculos 2 y 5 de la Constitucin funciones.
Poltica.
Ante esta controversia, la Corte inicia re-
Retiro del servicio de los servidores pbli- cordando que los servidores que desempean
cos amparados con fuero sindical funciones en provisionalidad estn en con-
dicin de transitoriedad y de excepcin que
Mediante el decreto 760 de 2005, el Go- encuentra su justificacin en la continuidad
bierno, en uso de facultades extraordinarias, del servicio, de suerte que se pueda dar cum-
dispuso que no ser necesaria la autorizacin plimiento a los fines esenciales del Estado. En
judicial para retirar del servicio los empleados tal virtud gozan solamente de una estabilidad
amparados con fuero sindical en los siguientes relativa hasta tanto se pueda proveer el em-
casos: pleo con quienes superen el concurso pblico
de mritos. As las cosas, en las circunstancias
a) Cuando no superen el perodo de prueba; previstas por el artculo 24 del decreto-ley 760
de 2005 la desvinculacin del trabajador se da
b) Cuando los empleos provistos en provi- por mandato constitucional y legal y no por
sionalidad sean convocados a concurso despido o decisin unilateral del nominador.
y el empleado que lo ocupa no participe De ah que no sea necesaria la autorizacin
en l, y judicial, pues no se trata de verificar la exis-
tencia o no de justas causas del despido de
c) Cuando los empleos provistos en provi- trabajadores amparados con fuero, sino de
sionalidad sean convocados a concurso y dar cumplimiento a los procesos de seleccin
el empleado no ocupare los puestos que para el ingreso a la funcin pblica, fundados
permitan su nombramiento en estricto en el mrito y la igualdad de oportunidades
orden de mrito. de todos los aspirantes, tal como lo establece
el artculo 125 de la Constitucin Poltica de
Esta disposicin fue demandada ante la Corte Colombia de 1991.
Constitucional (sentencia C-1119 de 2005,
2005) y el problema planteado consiste en Se observa, adems, que no existe extralimita-
establecer si el retiro del servicio de los ser- cin el en ejercicio de las facultades extraordi-
vidores pblicos amparados con fuero sindi- narias otorgadas al Presidente de la Repblica
cal14, en los eventos establecidos en la norma para expedir los procedimientos que se han

14 El fuero sindical fue definido por el legislador como: la garanta de que gozan algunos trabajadores de no ser despe-
didos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa
o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo. Cdigo de procedimiento
laboral, artculo 405, modificado por el decreto 204 de 1957.

Opinin Jurdica, Vol. 7, No. 13, pp. 75- 96 - ISSN 1692-2530 - Enero-Junio de 2008 / 178 p. Medelln, Colombia 91
Edgar Enrique Martnez Crdenas

de surtir por y ante la Comisin Nacional del las garantas propias del debido proceso
Servicio Civil, pues lo regulado por la norma (artculo 29 de la Constitucin Poltica), por
cuestionada no es un asunto propio del fuero carencia de regulacin especfica del proce-
sindical, sino del procedimiento que ha de dimiento que debe adelantar el funcionario
surtirse ante el organismo constitucional com- competente.
petente, para dar cumplimiento a lo dispuesto
por el artculo 125 de la Constitucin Poltica La Corte considera (sentencia C-1189 de
de Colombia de 1991. 2005, 2005) que existe una multiplicidad
de disposiciones legales y reglamentarias
Por ello, frente al despido del trabajador -relativas a la Administracin Pblica- que
sin calificacin judicial previa, que desempe- consagran dentro de las causales de retiro del
a el cargo en provisionalidad y se encuentra servicio, el abandono del cargo, sin perjuicio
amparado con el fuero sindical, la Corte ha de la iniciacin del respectivo proceso discipli-
formulado varios pronunciamientos15, en los nario. La Corte Constitucional ha establecido,
cuales se ha sostenido que no es necesario adems, que la coexistencia del abandono del
acudir a la autorizacin judicial para retirar a cargo como causal de retiro del servicio en el
un empleado con fuero, pues las consecuen- rgimen de la Administracin Pblica y como
cias jurdicas relacionadas con la relacin o falta gravsima en el derecho disciplinario no
vnculo laboral se predican de una definicin implica la vulneracin de la prohibicin del
legal de carcter general, como lo es el hecho doble enjuiciamiento o principio constitu-
de no haber superado las condiciones ob- cional del non bis in dem, sino que los dos
jetivas que le permiten acceder a cargos de regmenes estn regidos por principios, fun-
carrera administrativa mediante la superacin ciones y finalidades diversos y que, si bien la
del proceso de seleccin. Con todo, ello no posibilidad para la autoridad administrativa
significa que el despido en estos casos no de declarar la vacancia del empleo ante la
deba ser precedido de un acto administrativo configuracin de la causal de abandono del
motivado que pueda ser controvertido, a fin mismo conlleva una consecuencia negativa
de evitar el eventual menoscabo de alguno de para el servidor o el funcionario pblico, sta
los derechos fundamentales de los servidores no constituye una medida sancionatoria.
pblicos.
No obstante, en esta actuacin la Admi-
Abandono del cargo nistracin debe ofrecer las garantas propias
del debido proceso por mandato de la Carta
El literal i) del artculo 41 de la ley 909 de Fundamental y de los instrumentos internacio-
septiembre 23 de 2004, estableci como una nales como el Pacto Internacional de Derechos
causal de retiro del servicio la declaratoria de Civiles y Polticos (PIDCP) y la Convencin
vacancia del empleo en el caso de abandono Americana sobre Derechos Humanos.
del mismo. De acuerdo con los cargos formu-
lados en la demanda de inconstitucionalidad, Por ello, del examen efectuado, la Corte
corresponde a la Corte establecer si la consa- colige que la causal de retiro del servicio por
gracin del abandono del cargo como causal abandono del cargo, consagrada en el literal
autnoma de retiro del servicio atenta contra i) del artculo 41 de la ley 909 de 2004 no tie-

15 Se recomienda consultar, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-1164 de 2001, T-002 de
2002 y T-746 de 2003

92 Opinin Jurdica
Jurisprudencia constitucional sobre Funcin pblica y carrera administrativa en Colombia

ne proyeccin hacia el derecho disciplinario, 2005) tuvo la oportunidad de pronunciarse


sino que se enmarca dentro de las medidas sobre si vulnera la proteccin especial del
administrativas que tienden a dar plena apli- trabajo, la posibilidad de retirar de la carrera
cabilidad a los principios que rigen la funcin a un funcionario, cuando se posesione en
pblica y a evitar traumatismos en su marcha un cargo de libre nombramiento y remocin,
normal, sin embargo, como se ha dicho, es sin haber mediado la comisin respectiva.
preciso garantizar un debido proceso que ex- Considera el Tribunal Constitucional que la
cluya la arbitrariedad y brinde al funcionario disposicin en manera alguna desconoce el
la oportunidad de controvertir las razones de principio de estabilidad laboral o que con ella
su eventual desvinculacin, antes de que sta se haya establecido una causal de retiro de la
se produzca, condicionando por ello la norma carrera que resulta arbitraria o irrazonable.
en referencia a la plena aplicacin de los dere-
chos de defensa y contradiccin del empleado,
antes de la expedicin del acto administrativo CONLCUSIN
mediante el cual se produzca su eventual re-
tiro del servicio, siguiendo el procedimiento De la revisin jurisprudencial presentada
establecido en el inciso primero del artculo puede concluirse entonces que ha sido tarea
35 del Cdigo contencioso administrativo. encomiable de la Corte Constitucional, inter-
pretar a la luz del constituyente de 1991, los
Prdida de los derechos de Carrera Ad- principios y valores que inspiran el sistema
ministrativa de mrito en el pas, adoptando, mediante
las acciones revisadas, decisiones trascenden-
De igual manera, el artculo 42 de la ley 909 tales sobre la concepcin y el alcance de la
de 2004 establece que se producir el retiro de carrera administrativa; la Comisin Nacional
la carrera administrativa y la prdida de los de- del Servicio Civil; los sistemas de carrera; el
rechos de la misma, cuando el empleado tome empleo pblico; los procesos de seleccin y
posesin de un cargo de libre nombramiento el retiro del servicio; decisiones que son una
y remocin sin haber mediado la comisin evidente demostracin de su funcin como
respectiva. Ante el enjuiciamiento de esta celoso guardin del ordenamiento constitu-
disposicin, la Corte (sentencia C-501 de 2005, cional colombiano.

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