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Dilia Lozano Suarez* r
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Resumen Abstract r
Las preguntas que guiarn este artculo son: The questions that guide this article are: e
c
La concepcin clsica de sujeto permite la Does the classic conception of the subject h
construccin, por parte del derecho, de la allow for the construction of the category of o
categora de dignidad humana en la aplicacin human dignity on the part of the law in regards e
de las penas corporales en las comunidades to the application of corporal punishment n
indgenas? Las caracterizaciones que ha in indigenous communities? Have the
S
elaborado la Corte Constitucional en este punto propositions developed by the Constitutional o
permiten una definicin coherente con el sistema Court on this point permitted a coherent c
de derechos fundamentales? La concepcin de definition of human dignity within the system i
e
sujeto que heredamos de la modernidad y que of fundamental rights? The conception of the d
es utilizada en las teoras clsicas del derecho subject that we have inherited from modernity a
limita el anlisis del ser humano al marco de las and that is utilized in classic legal theory limit d
relaciones con los sistemas sociales. Una teora the analysis of the human being to its relations
donde la diferencia entre sistema y entorno with social systems. Thus, in the Constitutional 107
es el punto de partida, permite ver cmo la Court, in decisions where tutela procedures
autonoma de los sistemas y la flexibilidad have determined corporal punishment to be
del entorno aportan a la construccin de los admissible in the legal system, the definition
sistemas autopoiticos. As, en las sentencias de of human dignity does not appear in a clear
la Corte Constitucional en las que se consideran way and factual reasoning is relied upon. Our
por va de tutela que las penas corporales son point of departure is a theory that permits a
admisibles por el sistema jurdico colombiano, view of how the autonomy of systems and the
la definicin de dignidad humana no apareci flexibility of their outsides contribute to the
de manera muy clara, y se recurri, por el construction of systems of autopoesis.
contrario, a razonamientos fcticos.
Palabras claves: Sujeto, teora de sistemas, Key words: Subject, systems theory, com-
complejidad, dignidad humana, Niklas Luhmann, plexity, human dignity, Niklas Luhmann, Consti-
Corte Constitucional, penas corporales, sistema tutional Court, bodily punishment, system and
y entorno, diversidad cultural y derechos y moral. outside, cultural diversity, rights and morals.
L
e a lectura de este documento se debe hacer, sobre todo, con mucha paciencia, ya
n que la presentacin de las definiciones, las cuales tienen vocacin de claridad,
t
no se hace bajo el esquema tradicional jerrquico, sino que, por el contrario,
o
pretende hacer honor al mtodo mismo que utiliz Luhmann para la creacin de
su sistema de pensamiento. Cada una de las definiciones de su teora conduca a la
J
otra como una especie de red; cada definicin es un punto de entendimiento para
u
todas las dems. Sin embargo, aunque fue una idea inicial, as como una tarea que
r
considero debe realizarse, este documento no pretende ser una introduccin a la
teora de Luhmann. Su propsito es el de dar a los postulados de su teora un alcance
d
i
prctico en un caso jurisprudencial que no se ha resuelto de la mejor manera debido
c
a la complejidad del mismo y a la forma en la que se ha abordado. Tambin, busca
o
hacer una crtica, en la que se ha centrado la mayor cantidad de pginas de este texto,
a nociones tericas que parecen ser inamovibles y que se dictan con total seguridad
N en las clases de introduccin al derecho y a la teora jurdica y que despus a muy
27 pocos estudiantes les interesa, sin darse cuenta de que a partir de ellas es que se
construyen muchas de las nociones que usamos en el ejercicio profesional y, sobre
todo, en nuestra vida diaria.
Las preguntas que guiarn a esta investigacin son: La concepcin clsica de sujeto
permite la construccin, por parte del derecho, de la categora de dignidad humana
en el tema de la aplicacin de las penas corporales en la comunidades indgenas?, las
caracterizaciones que ha elaborado la Corte Constitucional en este punto permiten
una definicin coherente con el sistema de derechos fundamentales?
La primera aproximacin que haremos tiene el fin de identificar las soluciones que
se han dado en este sentido, desde el punto de vista constitucional. Luego, nos
centraremos en la crtica que hace Luhmann a la concepcin de sujeto, porque, como
veremos, al momento de hablar de dignidad humana debemos evitar tratarla como
una categora abstracta objetivizada, para abordar una perspectiva ms abarcadora
en la que no se dogmatice al ser humano, sino que se considere su ser biolgico y
psquico. Por otra parte, la categora de persona, la cual definimos como creacin
de la sociedad, nos dar las luces para comprender a un ser humano, lejos de los
Dilia Danixa Lozano Surez Pensamiento Jurdico, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 107-136
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condicionamientos morales y, como esta ltima es la que se encarga de coordinar las e
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relaciones entre el sistema social y las relaciones entre los seres humanos, muy lejos a
s
de la tesis de que esta puede fundamentar el derecho, sino desde una perspectiva
ms abarcadora que no condicione al ser humano a un esquema de conceptos que le A
p
otorgue caractersticas epistemolgicas especificas mediante un discurso ideolgico, r
o
sino que por el contrario considere al ser humano como una unidad integral que x
incluya a su ser biolgico y psquico. i
m
a
c
La presentacin de esta investigacin inicia con el contexto constitucional. La Corte i
Constitucional colombiana por mandato legal, tiene la funcin de resolver los casos o
n
en los que se invoque, por va de tutela, la violacin de un derecho fundamental, e
atendiendo a la premisa de que la diversidad de los pueblos indgenas representa un s
valor que el Constituyente primario decidi proteger. Por otra parte, la prohibicin C
r
de tortura y tratos degradantes, postulada en los tratados Internacionales, forma parte
del bloque de constitucionalidad. t
i
c
a
As, nuestra primera aproximacin ser a la manera en que la Corte ha desarrollado s
el principio de diversidad cultural, que es el soporte de la autonoma de los pueblos a
indgenas. La aplicacin de las penas corporales se ha defendido, principalmente, bajo l
el argumento de que existe diversidad cultural y que, por lo tanto, el sistema jurdico D
colombiano no puede violar ese derecho que se le concedi a las comunidades e
r
indgenas. En este punto es importante aclarar que, a pesar de que se reconoce un e
c
pluralismo jurdico en sentido dbil (Bonilla, 2006, p. 35), en tanto se reconocen los h
usos y las costumbres de las comunidades en el proceso de la Post-colonia, dichos o
usos y costumbres estn limitados por el sistema jurdico estatal. La Corte se ha e
n
inclinado por defender a las comunidades indgenas; inclusive, ha creado criterios de
interpretacin que le permitan a stas mantener sus principios. Adems, la Corte ha S
o
presentado definiciones de cultura y etnia de las que derivan los lmites para decidir c
en este tipo de conflictos, de tal manera que la autonoma de los pueblos en estos i
e
asuntos se deduce del principio de diversidad cultural. d
a
d
Por otra parte, la Corte ha considerado a las comunidades indgenas de manera
comunitaria, esto quiere decir que, en cuanto a las relaciones con el sistema de 109
derecho estatal, su proteccin se hace de manera colectiva, pero sus individuos gozan
de los derechos y obligaciones de los ciudadanos colombianos. En este punto existe
un problema porque un indgena no es un sujeto, es una persona para el derecho,
que se encuentra en un contexto social diferente. El sistema del derecho tambin ha
caracterizado a las comunidades indgenas y les ha entregado atributos con el fin de
que desarrollen la autonoma que se les concedi constitucionalmente.
Por otra parte, en materia normativa, las leyes y decretos promulgados antes y despus
de la Constitucin de 1991, entre ellos la ratificacin del Convenio 169 de la OIT
mediante la ley 21 de 1991, la ley 22 de 1981 que aprueba el Tratado Internacional
sobre todas las formas de discriminacin, la legislacin concerniente a la administracin
de las tierras para uso agrario, la constitucin de reservas naturales y la declaracin
de los resguardos indgenas, as como los decretos 2001 de 1988, 2164 de 1995 y
las leyes 160 de 1994 y la 1152 de 2007, son el marco general que le permitir a
la Corte Constitucional decidir en los casos en los que se presente un conflicto de
principios de igual jerarqua, como lo evidencia nuestro estudio de caso sobre las
penas corporales, a saber, el conflicto entre el principio de diversidad cultural y el
principio de dignidad humana.
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otros principios constitucionales. En la sentencia T-346 de 1996, con ponencia del e
v
magistrado Carlos Gaviria Daz, se desarrollan criterios para resolver los problemas que a
s
mencionamos anteriormente, que son acogidos en sentencias posteriores. En cuanto
al primer problema, la sentencia nos remite a las ideas de etnia y cultura, definida A
p
la primera como caracterstica subjetiva, y la segunda como objetiva. La Corte en la r
o
misma sentencia define los conceptos de etnia y cultura, los cuales me permitir x
citar a continuacin: la etnia es: [...] la conciencia que tienen los miembros de su i
m
especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciacin de a
otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer c
i
a l, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente (De Obieta, o
n
1989, p. 43). Mientras que cultura se entiende de la siguiente manera: [] conjunto e
de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. s
1
Ver entre otras, sentencias T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Daz; T-523 de 1997 MP: Carlos
Gaviria Daz; T-1022 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentera. T-1127 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentera;
T-048 de 2002 MP: lvaro Tafur Galvis; T-811 de 2004 MP: Jaime Crdoba Trivio; T-1294 de
2005 MP: Clara Ins Vargas Hernndez.
2
En la sentencia T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Daz la Corte conoci de un caso en el que
interpona la tutela el indgena embera-cham Ovidio Gonzlez Wasorna en contra la Asamblea
General de Cabildos en Pleno de la comunidad a la que pertenece y del Cabildo Mayor nico
de Risaralda, por vulneracin de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la vida y a la
integridad fsica, consagrados en los artculos 29, 11 y 12 de la Constitucin Poltica al haberlo
condenado por el delito de homicidio primero a ocho aos de prisin y despus a veinte aos de
prisin en un procedimiento en el que no tuvo defensa ni se encontraba presente. Los problemas
jurdicos que resolvi la Corte en dicha oportunidad fueron: i) Cules son concretamente los
lmites que la Constitucin impone al ejercicio de facultades jurisdiccionales por las autoridades
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lmites al ejercicio de la jurisdiccin indgena se circunscriben a un ncleo duro de e
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derechos, v.gr., el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin a
s
de la tortura, el respeto al debido proceso propio, apreciado en sus mnimos segn
la cosmovisin del pueblo indgena correspondiente y, en materia penal, la legalidad A
p
de los delitos y las penas: r
o
x
A este conjunto de derechos habra que agregar, sin embargo, el de la i
m
legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos a
y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artculo 246 c
i
taxativamente se refiere a que el juzgamiento deber hacerse conforme a las o
n
normas y procedimientos de la comunidad indgena, lo que presupone la e
existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. s
Pero claro, la exigencia en este caso no puede ir ms all de lo que es necesario C
para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra r
manera, el requisito llevara a una completo desconocimiento de las formas t
i
propias de produccin de normas y de los rituales autctonos de juzgamiento, c
que es precisamente lo que pretende preservarse. a
s
S
En una de las primeras sentencias de la Corte Constitucional que enfrenta uno de los o
c
problemas de diversidad cultural, se dijo que el inters de la comunidad indgena i
posee una legitimacin mayor, en la medida en que est sustentado en derechos e
d
fundamentales ampliamente protegidos por la Constitucin (Sentencia T-428 de 1992 a
MP Ciro Angarita Barn). En este caso, el resguardo indgena interpone una accin d
En esta lnea, el convenio 169 de 1989 de la OIT, considera a los pueblos indgenas
como miembros de una comunidad nacional, es decir, que dicho reconocimiento
representa una serie de limitaciones a su autonoma, entre ellas su sujecin a los
derechos humanos, de modo que sus costumbres, instituciones propias y sistemas
114 punitivos estn subordinados a ser compatibles con los sistemas nacionales e
internacionales. As lo establece el artculo 8-2 del mencionado convenio: Dichos
pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres y tradiciones propias
siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos
por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Y el artculo 9-1 establece:
En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse
los mtodos a que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para
la represin de los delitos. Para el convenio es muy claro el respeto que se le
debe dar a los derechos humanos y los lmites que debe tener la autonoma
de los pueblos indgenas en el marco de los Estados-Nacin. As, bajo este
contexto, podemos decir que las comunidades indgenas son sociedades
contemporneas, no solo porque se sitan en nuestro espacio nacional,
sino porque de manera desigual pero inescapablemente comparten las
caractersticas y las dificultades de nuestro tiempo (Snchez, 2004, p. 145).
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Por otra parte, en cuanto a la activacin de la jurisdiccin constitucional, llama la e
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atencin que sean los miembros de la comunidad indgena quienes utilizan este a
s
recurso para defenderse de las presuntas arbitrariedades de su propio sistema de
juzgamiento, bajo el argumento de los derechos fundamentales, que es una categora A
p
occidental. Desde el punto de vista antropolgico, la investigadora Esther Snchez r
o
(2004), acerca de la utilizacin de la tutela por miembros de las comunidades indgenas x
afirma lo siguiente: i
m
a
c
El posible surgimiento de un mito de las tutelas hace parte de las tradiciones i
que se pueden considerar inventadas como resultado de mltiples cambios o
n
que han sufrido estas sociedades. Se incorporan nuevos elementos a la cultura e
y esto no significa que estas sociedades pierdan su elemento esencial o que s
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En cuanto a los mecanismos de integracin de los ordenamientos jurdicos indgenas e
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que seala la mencionada sentencia podemos decir que no hay avances legislativos a
s
en este sentido; es el Consejo Superior de la Judicatura quien se ha encargado de
resolver los conflictos de jurisdiccin. A
p
r
o
As, en el marco de reconocimiento de la jurisdiccin a los pueblos indgenas, la Corte x
ha dicho sobre el fuero indgena que: i
m
a
[] es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indgenas, por c
i
el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indgenas, o
n
de acuerdo con sus normas y procedimientos. [] Este reconocimiento e
se impone dada la imposibilidad de traduccin fiel de las normas de los s
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2. Definicin y crtica de la teora del sujeto desde v
la perspectiva de Luhmann a
s
Antes de presentar la crtica de Luhmann a la teora moderna del sujeto, vamos a A
presentar un cuadro general de su teora. En primer lugar, podemos decir que la obra p
r
de Luhmann se divide en dos partes: la primera, metodolgica, en la que establece o
x
delimitaciones conceptuales que desarrolla posteriormente. En esta parte establece i
las bases para una teora de la sociedad, la cual se titula Sistemas sociales. El punto m
a
central para el entendimiento de la teora de sistemas es la diferenciacin entre sistema c
i
y entorno. El punto de partida es considerar al mundo como identidad inobservable, o
separada por una lnea que ubica, de un lado, a los sistemas y, de otro, a su entorno. n
e
No se trata de considerar a los sistemas como objetos, sino como distinciones en s
continuo movimiento que se autorreproducen por influencia del entorno. La sociedad C
la componen distintos tipos de sistemas de acuerdo con su objeto de anlisis y su r
propia capacidad para auto reproducirse. En esa medida, el entorno depende del punto t
de vista del sistema. El sistema es sistema solo cuando a travs de sus operaciones i
c
puede volverse sistema (Luhmann, 1998b: 14). As, el sistema realiza operaciones a
s
propias que le proporcionan una identidad y que lo diferencian del entorno.
a
l
Otro de los puntos importantes hace referencia a la observacin y a la universalizacin
D
de la teora. S consideramos que el observador tiene que unir las operaciones de los e
sistemas entre s, tiene que llegar a una conclusin tautolgica: r
e
c
h
Si observa en el mundo sistemas que se reproducen a s mismos, est obligado o
a considerarse a s mismo como uno de ellos, pues de otro modo no podra
e
observar su propia observacin. El observador se convierte, as, en uno de sus n
propios objetos de observacin. Esta es la nica manera que la teora de los S
sistemas se universalice, es decir que se convierta en una teora del mundo o
c
que lo incluya todo, aun a s misma, obligada a concebir todo lo que observa i
e
como sistema o como entorno (Luhmann, 1998b: 14). d
a
d
Ahora bien, la operacin que permite la autorreproduccin del sistema y su
diferenciacin con su entorno es la comunicacin, pero entendida de manera diferente
a la sola transmisin de informacin. Sobre esta definicin volveremos en un apartado 119
ms adelante.
En cuanto a la referencia a la teora del sujeto, podemos decir que los seres humanos
no son parte del sistema social, por el contrario, son considerados como unidades
concretas y empricas formadas por elementos materiales y psquicos muy diferentes
entre s. Entonces, la teora clsica nos lleva a la figura del sujeto como una especie de
abstraccin terica que nos remite a espacios nebulosos alejados de datos empricos.
La teora de sistemas toma en cuenta suficientemente el hecho que los seres humanos
viven y actan en un mismo tiempo aunque con horizontes temporales que remiten
al pasado y al futuro (Luhmann, 1998b: 15).
De tal manera que la comunicacin, desde esta perspectiva, posee una definicin
mucho ms amplia que aquella que la asume como el slo entendimiento. Es la que
se encarga de la reproduccin de la sociedad, de la interaccin entre los sistemas
funcionales y de la diferenciacin con el entorno.
Esta es una obra muy extensa de la que tomaremos las nociones que nos permitirn
aproximarnos al problema de la definicin jurdica de dignidad humana. Algunos de
los aspectos que se desarrollan en esta extensa obra no sern tenidos en cuenta por
cuestiones de espacio. A continuacin, vamos a presentar las definiciones que nos
120 permitirn interpretar la crtica de Luhmann a la nocin de sujeto.
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una lista exhaustiva de atributos debera estar presente en todos los seres humanos, e
v
a lo que se intent justificar a travs de la razn, la ley moral, concepto de Estado a
s
o generalizaciones semejantes. La universalizacin se presentaba como aquello que
no tena mayor problema incluso, an cuando la Revolucin Francesa se manifiesta A
p
en contra del orden establecido y proclam valores a favor de una clase econmica r
y socialmente superior, los valores proclamados eran de corte universalista. Pero o
x
el nuevo paradigma de la teora de los sistemas, el todo y la parte, se reformula en i
m
trminos de la diferenciacin entre sistema y entorno. La diferenciacin no es otra cosa a
que la repeticin de la diferencia en el interior del sistema (autorreproduccin) con c
i
relacin al entorno. De tal manera que un sistema diferenciado no est conformado o
por un determinado nmero de partes, sino de operaciones que permiten su n
e
diferenciacin con el entorno. En esta lnea de pensamiento, un aporte importante es s
el de las categoras de sistemas autorreferenciales, en los que la diferenciacin con el C
entorno es el resultado de las operaciones al interior de los sistemas. Los sistemas solo r
pueden referirse a s mismos en la construccin de sus elementos y en las operaciones t
elementales de su sistema, en las que utiliza como gua la diferenciacin con el i
c
entorno. El entorno es un correlato necesario para las operaciones autorreferenciales a
s
(Luhmann, 1998b: 33). Sin la diferencia con el entorno los sistemas caeran en una
visin solipsista en la que no sera posible su interaccin con ste y, mucho menos, a
l
mantener relaciones de comunicacin con los dems sistemas funcionales. Con la
inclusin de la autorreferencialidad de los sistemas existe un cambio de paradigma, el D
e
cual se da en dos vas: la primera, en la que los sistemas deben buscar la manera para r
e
distinguir lo diferente de s, es decir, reafirmar su identidad y reconocer la diferencia c
que es marcada por el entorno. La segunda, en el sentido de que el inters por el h
o
diseo y control, los sistemas pasan a interesarse por la autonoma; del inters por
las estructuras fijas se pasa a un inters por las relaciones dinmicas, basadas en la e
n
autonoma. En la estructura del todo y la parte se tenan que colocar, en algn lugar,
S
atributos del todo como una especie de punta, ya sea en trminos de jerarqua o de o
alguna institucin de carcter general; ahora, con este nuevo enfoque, ese tipo de c
i
relaciones quedan dadas por las operaciones que realicen el sistema y su capacidad e
para autorreproducirlas. En cuanto a la relacin sistema-entorno, que nos interesa d
a
profundizar en este apartado, Luhmann (1998b: 4) expresa, ms adelante, la estrecha d
relacin que existe entre los dos, de la siguiente manera:
121
Los sistemas estn estructuralmente orientados hacia al entorno, y sin l
no podran existir, por lo tanto no se trata de un contacto ocasional, ni de
una mera adaptacin. Los sistemas se constituyen y se mantienen mediante
la creacin y la conservacin de la diferencia con el entorno y utilizan sus
lmites para regular dicha diferencia. [] As, no hay sistemas sin entorno,
o entorno sin sistemas, as, tampoco hay elementos sin una vinculacin
relacional o relaciones sin elementos.
As, bajo la claridad de la relacin que existe entre el sistema y el entorno, Luhmann
ubica, en el plano de su teora, a los seres humanos en el entorno, y hace una fuerte
crtica a la teora tradicional del sujeto, que vamos a presentar a continuacin.
4
En este sentido hay que entender a la sociedad como un sistema de comunicaciones que se
reproducen a s mismos. Lo que quiere decir que la sociedad es un conglomerado de smbolos y
significados, que logran unidad a travs de la diferencia entre sistema y entorno (Lpez, Henrik.
Tesis de Maestra en Ciencia Poltica. Universidad de Los Andes, p. 20).
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a travs del registro de un procedimiento en el plano temporal, dentro del sujeto. e
v
Por ejemplo, en el caso de un crculo, aquello que la mente registra son las lneas a
s
para construirlo, este esquematismo, como lo llama Kant, reclama de tiempo, en la
medida en que necesita ser repetido varias veces para que pueda ser registrado por A
p
el cerebro y posteriormente recordado, de tal manera que la relacin con el mundo r
o
de la experiencia est mediada por una imagen atemporal y esttica de los objetos, x
que despus, con el paso del tiempo, se alimenta de otras experiencias y conceptos i
m
que registra la subjetividad. Como consecuencia de lo anterior, la propuesta de Kant a
y la tradicin moderna, el conocimiento del mundo sensible es una construccin c
i
de la subjetividad basada en la informacin que recibe por medio de los sentidos. o
n
Entonces, desde este punto de vista, la teora de los sistemas somete al sujeto a una e
serie de interrogantes: Qu es lo que distingue al sujeto de s mismo? Del mundo? s
De los otros sujetos? Parece que, precisamente, en ese contexto es que podemos C
r
decir que para Luhmann el problema de esta definicin es que si se concibe al sujeto
(trascendental) de tal manera que solo dependa de s mismo, el estar en el mundo t
i
se convierte en el estar en s mismo; ahora bien, el sujeto depende de s mismo, y c
su relacin con el mundo exterior est condicionada por su propia existencia. Como a
s
consecuencia de lo anterior, el sujeto pierde la nocin de su propia capacidad para
a
reflexionar sobre las condiciones de posibilidad que permitan su observacin del l
mundo y de la sociedad. As, cuando ste lo intente estar determinado por aquello D
que algunos llaman ideologa, condicionamiento histrico, etc. En este plano ya no e
r
puede entrar en la discusin porque no es capaz de reflexionar su propia contingencia. e
Le queda, entonces, tan solo la posibilidad de presuponerse dogmticamente c
h
(Luhmann, 2006). o
e
Para la teora de los sistemas, la observacin de la sociedad es distinguir y sealar; el n
observador es el tercero excluido de esta relacin, porque al observar no se puede S
ver a s mismo observando a los dems. De tal manera que se convierte en un punto o
c
ciego, independiente del sistema en el que se haga la observacin. Sin embargo, i
e
d
un observador de segundo grado agrega von Foerster (Foerster, 1981) puede a
d
observar observadores, aunque no puede observarse a s mismo ni sus propios
esquemas de distincin. Al contar con estos conceptos se puede comprender
que los sistemas sociales la sociedad mundial! sean tambin sistemas que
123
observan y que se auto-observan (Torres, 2006).
Otro punto importante para analizar sobre el sujeto es que esta categora se utiliza
en la tradicin moderna para hacer una diferencia con el objeto. En la teora de los
sistemas la diferencia objeto/sujeto se utiliza para referirse a las operaciones del
observar y del describir. En este sentido, se le puede pedir al sujeto que reflexione
sobre s mismo; lo que har es determinarse como sujeto a partir de su diferencia
con el objeto; pero, entonces: qu ocurre con los dems sujetos? Parece que desde
esta perspectiva se queda por fuera la relacin y la diferencia entre un sujeto y otros
sujetos, a lo que Luhmann puntualiza:
La anterior cita ofrece una solucin al problema que mencion Luhmann, desde la
teora de los sistemas, en la medida en que las distinciones que hacen un observador
y las operaciones autorreferenciales que ejecuta son las que permiten construir el
discurso sobre los objetos.
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autopoiticas en las que se reproducen a s mismos. En esta operacin cada sistema e
v
reduce y crea complejidad, nueva categora que aparece en la teora de Luhmann, a
s
definida de la siguiente manera:
A
p
Por complejidad queremos designar aquella suma de elementos conexos en la r
o
que, en razn de una limitacin inmanente a la capacidad de acoplamiento, x
ya no resulta posible que cada elemento sea vinculado a cada otro en cada i
m
momento. El concepto limitacin permanente remite a la complejidad a
interior de vinculacin de los elementos, a los que ya no puede acceder c
i
el sistema y que posibilita a su vez, su capacidad de unidad (Luhmann, o
n
1998b, p. 47). e
s
a
Pero volvamos al sujeto. En el mundo moderno existe una mezcla de las categoras l
que hacen referencia a los seres humanos: se les ha llamado sujeto, individuo y/o D
persona, pero no se sabe con claridad qu quiere decir cada una de ellas. Sobre el e
r
sujeto hicimos una resea anteriormente. Ahora, hablemos sobre el individuo. ste e
expresa la mnima unidad de la sociedad. Su mximo desarrollo terico se manifest c
h
en las propuestas liberales del siglo XVII y XVIII. Sin embargo, en la sociedad o
contempornea, se distingue al individuo de las identidades sociales, en el sentido e
en que se le incentiva a ser l mismo, a buscar su autorrealizacin, pero tambin se le n
obliga a comportarse de conformidad a un contexto social determinado. Tal situacin S
hace que esta doble construccin genere problemas de limitacin entre los sistemas o
c
psquicos y sociales, es decir, su cierre operativo. Los sistemas psquicos son aqullos i
e
que corresponden a la conciencia de los seres humanos, mientras que los sistemas d
sociales corresponden a las relaciones entre los seres humanos. Esta distincin nos a
d
es til para entender la manera en que las comunicaciones funcionan y constituyen
los elementos que configuran a la moral y el derecho. En la teora de sistemas, la
delimitacin entre sistemas psquicos y sociales se hace a travs de la utilizacin del
125
concepto forma. La forma es el concepto que, segn Luhmann (1998a, p. 332), nos
permite entender la definicin de persona, con la salvedad de que se debe distinguir
de los sistemas psquicos, en dos perspectivas, de la siguiente manera:
Dilia Danixa Lozano Surez Pensamiento Jurdico, No. 27, enero-abril, Bogot, 2010, pp. 107-136
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sistemas sociales y los sistemas psquicos. A travs de ella, el sistema psquico puede e
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experimentar sus limitaciones en el paso al trfico del sistema social, conocerlas, y, a
s
de vez en cuando, experimentar cambios que le permitan moverse en su otra cara.
A
p
En cuanto al tema de la comunicacin, que es uno de los ejes fundamentales para r
o
la distincin entre sistema y entorno, podemos decir que la comunicacin de la x
sociedad no requiere de un consenso, ni del mundo de la vida; lo importante es que i
m
la comunicacin contine y, en ese sentido, se pueda reproducir la sociedad. No es a
c
necesario un sujeto a priori que sea capaz de distinguir y delimitar las comunicaciones i
de los sistemas, ni de condiciones a priori que permitan que la comunicacin se d o
n
de manera autopoitica. e
s
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definicin de son politikon al animal social. En los casos anteriores, la naturaleza del e
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ser humano se conceba delimitada normativamente por la sociedad en su moral; la a
s
capacidad para perder o ganar respeto en la vida social era la que le daba su perfeccin.
La posibilidad de fracaso era consecuencia de la naturaleza corruptible de los seres A
p
humanos. El derecho natural, era el encargado de normativizar la naturaleza del r
o
mismo. En este orden de ideas, el ser humano es el elemento natural dentro del orden x
i
de la sociedad, concebido este ltimo como escenario de convivencia alrededor de m
la ciudad. As, los seres humanos son entendidos como constitutivos de un cuerpo a
c
en el que no estn unidos fsicamente, al que se le concibe, en un sentido amplio, i
o
como humanidad. n
e
s
Ms adelante, las teoras tardas del derecho racional registran mayor movilidad en
C
los cambios socio-estructurales posteriores. La separacin entre el crculo de la vida r
domstico y local, en el que la imprenta juega un papel importante, permite anticipar t
las ideas previas a las revoluciones industriales y polticas de mediados del siglo XVIII. i
c
En cuanto a las ciencias, stas tambin se separan entre ellas. La biologa, la medicina y a
s
la sicologa buscan sus propias fundamentaciones lejos de las regulaciones normativas
a
del derecho, la religin y la poltica. En el siglo XIX, la analoga del cuerpo social con l
la nocin de organismo va desapareciendo. Consecuentemente, el humanismo da un
D
giro hacia fundamentaciones en el espritu. La sociologa se pregunta sobre las bases e
r
no contractuales de la formacin de los contratos (Luhmann, 1998b, p. 200). Esta e
tradicin se ha mantenido hasta nuestros das, y se mueve en un campo nebuloso en c
h
el que los datos empricos pierden su importancia. o
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n
En el marco de la distincin entre sistema y entorno, podemos decir que cambian
las premisas desde las que se considera al ser humano. Al ser parte del entorno, en S
o
comparacin con el sistema, puede preservar mayor libertad, ya que es el espacio en c
i
el que existe mayor complejidad y menor orden. El entorno puede comportar aspectos e
importantes para el sistema. De tal manera que el concepto de interpenetracin nos d
a
indica un modo particular de vincular el sistema con el entorno y de entender las d
relaciones entre los sistemas sociales y los seres humanos. En primer lugar, no se trata
de una relacin general entre sistema y entorno, sino una relacin intersistmica, entre 129
sistemas que comparten un mismo entorno y que son entorno el uno para el otro.
En este sentido, la complejidad que se pone al servicio del sistema debe someterse
al cdigo binario que autnomamente establece cada sistema, de lo contrario, es
simplemente ruido o desorden. De esta forma, ambos sistemas tienen la posibilidad
de aportar su propia complejidad preconstruda (Luhmann, 1998b, p. 202) en la
formacin de las estructuras del sistema y en los procesos de seleccin. En este sentido,
la complejidad del ser humano slo puede desarrollarse en los sistemas sociales y es
a la vez utilizada por los sistemas sociales para reproducirse.
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4. Revisin del caso a la luz de la teora de Luhmann v
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La Corte Constitucional hace un anlisis de la aplicacin de las penas corporales. La s
sancin se justifica bajo la idea de que es una manera de encontrar el equilibrio entre A
quien cometi la falta y la comunidad. La humillacin, en este sistema, tendra una p
r
funcin de resarcir el dao. Sin embargo, cuando el indgena recurre a la jurisdiccin o
x
estatal para buscar una defensa de sus derechos fundamentales, los jueces de primera i
instancia reconocen que existe una violacin como lo cita la Corte, de la siguiente m
a
manera: El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao confirm c
i
la decisin de primera instancia. En su opinin: 4) se le conden a una sancin, el o
fuete, que as no deje secuelas fsicas, es una medida que atenta contra la dignidad n
e
humana Sentencia T-523 de 1997, mientras que la Corte Constitucional afirma que se s
debe respetar la sancin de la comunidad. La comunidad tiene preponderancia sobre C
la persona, por respeto a la autonoma de aqulla. El ser humano, en este sentido, r
tiene doble proteccin como ciudadano y como indgena. Es doble persona para el t
i
derecho. Sin embargo, el derecho no tiene definido qu quiere decir claramente por c
dignidad humana. La Corte se refiere a ella, en trminos fcticos, en comparacin con a
s
otra sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la siguiente manera,
a
como haba sido citado ms arriba: l
D
[] En este caso, y al margen de su significado simblico, la Corte estima e
que el sufrimiento que esta pena podra causar al actor, no reviste los niveles r
e
de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el c
h
dao corporal que produce es mnimo. Tampoco podra considerarse como o
una pena degradante que humille al individuo groseramente delante de e
otro o en su mismo fuero interno, porque de acuerdo con los elementos del n
caso, sta es una prctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo S
fin no es exponer al individuo al escarmiento pblico, sino buscar que o
c
recupere su lugar en la comunidad. i
e
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Este ltimo punto no es muy claro, ya que es el indgena quien recurre a la jurisdiccin a
d
ordinaria para buscar una forma de justicia, en tanto en la comunidad no encontr
eco suficiente a sus demandas. Pero cmo la Corte determina que no es una medida
tan gravosa y que no tiene la finalidad de causar humillacin? Parece ser que las
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comunicaciones que se dan al interior de la comunidad manejan otros smbolos, o,
por otro lado, que la reivindicacin por un trato diferente al interior de la comunidad
se hace a travs de mecanismos como la accin de tutela. La bsqueda de proteccin
bajo el amparo de los derechos fundamentales est generando un cambio en la visin
interna de la comunidad y en la manera como el sistema estatal de derechos protege
estas comunidades.
En el momento de hacer la comparacin, la Corte dice que este tipo de pena se aplica
de forma menos gravosa que la situacin de hecho que falla el Tribunal Europeo, por
eso no la considera como pena degradante. Sin embargo, y como lo mencionamos
en captulos anteriores, la categora de sujeto no reconoce la integralidad de los seres
humanos, los convierte en entes alejados de un contexto social; pero si cambiamos
la ptica e interpretamos que la posicin del indgena que interpuso la accin de
tutela es la de un individuo orgnico, la sentencia, probablemente, hubiera hecho un
anlisis un tanto diferente. En primer lugar, el sistema legal colombiano no posee un
desarrollo dogmtico en cuanto a las definiciones de sus principios constitucionales
y, en especial, en el caso de la dignidad humana. No pretendemos decir que todo
el sistema deba estar reglado, ya que el mismo sistema produce complejidad y el
entorno ejerce influencia en la configuracin de sus estructuras internas. Al decidir
el caso, la Corte hace un anlisis fctico y comparativo de lo que significa dignidad
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humana. En esta medida, la construccin de esa categora al interior del derecho se e
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debe hacer desde el derecho. Es el derecho el que tiene la funcin de determinar a
s
bajo su cdigo binario la reduccin de complejidad a la que se enfrenta el sistema de
la sociedad. As, las decisiones se asientan sobre el derecho y no sobre el entorno. A
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Otra de las funciones del derecho es la de prevenir el uso de la violencia en las r
o
relaciones entre los particulares, por eso debe tener una capacidad de reaccin x
que se da a travs de las comunicaciones y de la interpenetracin de los seres i
m
humanos. a
c
i
Por otra parte, al considerar al ser humano como amoral, lejos de la visin esencialista, o
n
podemos hablar con mayor claridad de la persona, que en trminos jurdicos es la e
que debe ser protegida por el derecho. En esta medida, la proteccin se debe hacer s
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Bibliografa v
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, Sistemas sociales: Lineamientos para una teora general, Traduccin de Silvia n
Pappe y Brunhilde Erker, Coordinado por: Javier Torres Nafarrete.-Rub (Barcelona), S
Editorial Anthropos, Mxico, Universidad Iberoamericana, Mxico, CEJA y Pontificia o
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Universidad Javeriana, Bogot, 1998(a). i
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, Complejidad y modernidad: De la unidad a la diferencia, Traduccin y edicin d
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de Josetxo Berian y Jos Mara Blanco, Editorial Trotta, Barcelona, 1998(b). d
Sentencia Corte Constitucional T-349 de 1996 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.
Sentencia Corte Constitucional T-009 de 2007 Magistrado Ponente Manuel Jos Cepeda.
Sentencia Corte Constitucional T-428 de 1992 Magistrado Ponente Ciro Angarita Barn
Sentencia Corte Constitucional T-523 de 1997 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz;
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