2 marzo, 2016

Sistema Romano Germnico y Common

Law (Comparacin)
INTRODUCCIN

En las fuentes del Derecho se explica que algunos pases le otorgan ms peso a ciertas
fuentes de Derecho que a otras, y que algunos le ponen ms nfasis a las decisiones
judiciales que a otros. Existen dos principales sistemas de Derecho en el mundo y la
mayora de los pases adoptan caractersticas de uno u otro para incorporarlas a su sistema

legal.

Los pases que adoptan el Derecho anglosajn son por lo general aquellos que formaron
parte de sus colonias y protectorados ingleses, incluyendo a los Estados Unidos.

De aqu nuestro inters por abordar dichos sistemas y conocer sus caractersticas, fuentes y de esta
manera establecer las diferencias y semejanzas entre ellos.

Common Law El Common Law es el Derecho comn o Derecho consuetudinario

vigente en la mayora de los pases de tradicin anglosajona. El sistema
jurdico creado en Inglaterra tras la conquista de Normanda (1066).
 Se aplica el Common Law en Inglaterra, Gales, Irlanda, Escocia y gran
parte de las antiguas colonias del Reino Unido, incluyendo EE.UU.,
Australia, Nueva Zelanda, India, Malacia, Singapur, Sudfrica y Hong
Kong.
Derecho continental europeo, o simplemente Derecho Continental, es el
sistema jurdico derivado de aqul aplicado en Europa continental,
cuyas races se encuentran en el Derecho Romano germano y cannico
y en el pensamiento de la ilustracin y que es utilizado en gran parte de
los territorios europeos y en aquellos colonizados por estos a lo largo de
Civil Law
la historia.
El nombre de Derecho continental proviene de la separacin geogrfica
entre las islas britnicas, de donde proviene el derecho anglosajn y el
resto del continente europeo (central y occidental). En el rea
anglosajona se denomina a este sistema Civil Law.

Fuentes
Judicial Precedent o Case Law:
jurisprudencia.

Legislation o Statutory Law: las leyes,

que pueden ser: Act of Parliament, Delegated
Common Law legislation, ministerial orders y local by-laws.

Custom: la costumbre, como los usos

mercantiles (law Merchant)

Books of authority: la doctrina.

Civil Law La Constitucin

La Ley
 La Jurisprudencia

La costumbre

El acto jurdico

Los principios generales del Derecho

La doctrina

Diferencias
La diferencia esencial radica en sus fuentes Por el contrario en los sistemas del common-
del Derecho. En los sistemas del Derecho law la jurisprudencia o precedente judicial, en
Civil, los cdigos y leyes regulan todas las su traduccin literal se considera como la ms
posibles eventualidades y los jueces tienen un importante fuente del Derecho, lo que dota a
rol limitado en la aplicacin del Derecho al los jueces de un rol muy activo en el
caso concreto. desarrollo normativo.
En el sistema del Derecho comn no siempre
Por lo general un sistema de derecho
existe una constitucin escrita o leyes
anglosajn es menos preceptivo que un
codificadas, as mismo las decisiones
sistema de derecho civil. Por ejemplo puede
judiciales son forzosas, las decisiones del
prohibirse a un proveedor de servicio que
tribunal de ltima instancia pueden ser
corte el servicio del agua potable o de
anuladas por el mismo tribunal o a travs de
electricidad a los deudores morosos.
legislacin.
Por el contrario, el sistema de derecho civil es un sistema de leyes codificadas. Sus
caractersticas son:

Generalmente, existe una constitucin escrita basada en cdigos de ley.

En algunos sistemas, como Alemania, las publicaciones de catedrticos del derecho

tienen una gran influencia significativa en las cortes.
Semejanzas
As, los jueces de los dos sistemas, resolvern
Hoy en da la prctica de los sistemas
el conflicto jurdico-material que se les
jurdicos occidentales son una mezcla de las
plantea encapsulado en una demanda o una
dos tradiciones jurdicas, beneficindose de
querella bajo el mismo conjunto de
cada uno de ellos.
consideraciones legales y judiciales.

Fuentes de consulta: Jos Jair Hernndez Acosta pagina;

https://jair87.wordpress.com/2016/03/02/sistema-romano-germanico-y-common-law-
comparacion/

De Len Pastor Consultores septiembre 09, 2011

Poco se ha escrito sobre esta comparacin entre la forma en que abogados y jueces razonan
jurdicamente en el mundo latinoamericano y el norteamericano. Ello se explica porque,
tradicionalmente, se ha entendido que las fuentes del derecho que aplican son radicalmente
distintas. Mientras que en el primero, de herencia europeo continental, se aplica la legislacin, en
el segundo, de ascendencia anglosajona, se aplica el precedente judicial.

Ello es hoy relativamente cierto. Si bien en los sistemas latinoamericanos la fuente legislativa sigue
siendo ampliamente preminente, ms y ms se desenvuelven reas del Derecho donde el
precedente adquiere valor de fuente normativa, como lo es claramente en materia constitucional y
administrativa. Sin embargo, los jueces de esta parte del mundo han trabajando siempre buscando
en la actividad legislativa la norma que aplique al caso concreto, y luego haciendo un razonamiento
de tipo deductivo. No escapa a ello que, dos jueces con formacin y entrenamiento similares,
interpreten significados distintos de la misma norma y que, por ello, lleguen a resultados judiciales
contrarios. Este ha sido un dolor de cabeza frecuente entre nosotros.
Por otro lado, los jueces norteamericanos han solido resolver los casos nuevos mirando cmo
resolvieron esos casos (si encuentran simulitudes) anteriormente. Lo han hecho porque, partiendo
de un razonamiento ms inductivo, han creido y creen que su funcin es aplicar las soluciones
anteriores para permitir la predictibilidad de la funcin judicial y as asegurar la estabilidad del
sistema legal. Sin embargo, ms y ms vienen aplicando piezas legislativas, llamadas estatutory
law, las mismas que son interpretadas de acuerdo a las tcnicas usuales empleadas en el sistema
europeo continental o latinoamericano.

As, encontramos ahora una cierta convergencia entre tradiciones distintas, y mucho que aprender
de cada una de ellas.

Y usted qu coincidencias y divergencias encuentra entre ambas tradiciones a la luz de la

informacin de que dispone actualmente?

Fuente; http://www.leonpastor.com/2011/09/razonando-en-los-sistemas-juridicos.html

Opiniones

En nuestro sistema jurdico latinoamericano, los jueces a travs de sus sentencias argumentan o
fundamentan sus resoluciones judiciales basados en una norma (creada por un poder legislativo).
Justifican su razonamiento siguiendo una norma, lo justifican a travs de los fundamentos de
hecho y de derecho, siendo que en el sistema jurdico norteamericano, son los jueces quienes
crean el derecho, es decir, la evolucin de este (common law) ha sido confiada a los tribunales,
ellos en base a su razonamiento crean la norma.
En este sentido, a diferencia de nuestro sistema, en el common law, las normas jurdicas son
integradas al sistema cuando se han aplicado a un caso concreto y luego se ha emitido una
resolucin judicial, podramos decir que es como si la norma adquiriera vigencia, si el juez
observara que una norma no se adecua al caso, este la crear. Crear la norma que utilizar en el
caso que se le presenta. As podemos, afirmar que en este sistema el derecho es elaborado por los
jueces al momento de emitir sus sentencias, esta es la jurisprudencia, el precedente. Son los
mismos tribunales de justicia los que lo desarrollan e interpretan.
En el caso latinoamericano, si bien existe la figura del precedente, en principio, los jueces pueden
apartarse de este, justificando o fundamentando sus razones.
Respecto a este aspecto, podemos sealar que el sistema norteamericano, la costumbre se
transformada en ley, es decir, los jueces tienen un mayor campo de accin a fin de interpretar la
costumbre y volverla ley, a diferencia de nuestro sistema donde el juez se encuentra restringido a
los que seala la ley, es as que un juez norteamericano interpreta la ley y la aplica al caso, pero
cuando considera que no se adecua al problema jurdico concreto crea una norma, porque se
entiende que el juez sabe que es el derecho.
En el sistema norteamericano, se busca que el precedente sea la gua, que permita anticipar como
se juzgar una materia, que ya haya sido juzgada anteriormente, asimismo, se busca que a travs
del precedente, la aplicacin del derecho sea actual, de manera que atienda los reclamos sociales
e ideales de justicia. En el sistema latinoamericano, los jueces se ven constreidos a seguir la
norma vigente, sea que esta responda o no a las necesidades actuales de justicia de la sociedad.
Si bien en ambos sistemas, existen normas creadas por un poder legislativo, en el caso
norteamericano estas se aplican a casos concretos y el juez, tal como se ha mencionado, se
encuentra libre en su actividad, en el sistema latinoamericano, los jueces se encuentran limitados
por la ley.
Adela Cecilia Ramos Puescas

Creo que en la actualidad, mantener un criterio purista de Sistemas Jurdicos, es caer en una
falacia, tal como se sabe tanto el Sistema Latinoamericano como Norteamericano, poco a poco
tienden a otorgar caractersticas comunes (digamos a recepcionar experiencias jurdicas), y se
estn estrechando sus lazos; sin embargo, a nuestro parecer no se puede afirmar que se han
fusionado e incluso creo que cada uno de tales sistemas deben mantener sus peculiaridades.
De tal manera, dada nuestra realidad jurdica, la ley seguir siendo nuestra principal fuente de
derecho (estoy pensando en nuestra norma normarum), lo cual viene complementado por la
jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y los principios generales de derecho; sin embargo, ms o
menos en la ltima dcada (hablando del caso peruano) los precedentes judiciales ganan terreno
en nuestro Sistema Jurisdiccional, pero a diferencia del Sistema Norteamericano, an se pueden
apartar de tales criterios, claro est argumentado el porque de tal decisin. Observamos que los
sistemas jurdicos estn confluyendo ideas, estn compartiendo experiencias y eso resulta
loable, sin embargo, debern conservar su punto de identidad, dado que no necesariamente lo
que haga bien al Sistema Norteamericano ser beneficioso para el nuestro y viceversa;
consecuentemente, si se quiere aplicar criterios forneos que se haga pensando en nuestra
realidad jurdica. A mi parecer, la principal fuente en nuestro Sistema Jurdico es la Constitucin, y
es ah donde apuntar nuestra argumentacin en los casos que debamos resolver, quienes
trabajamos en la Administracin de Justicia, y los abogados litigantes, eso que la ley es la principal
fuente de derecho, ya son ideas decimonnicas que debemos olvidarnos poco a poco (claro que no
me olvido de la evolucin para llegar a afirmar lo antes sealado).
Finalmente, sea donde se parta para decidir un caso, ya sea la ley, o el precedente judicial, lo
relevante es tratar de que la decisin sea la ms razonable para el caso puesto a jurisdiccin, y
tambin para la sociedad, es por tal motivo, la importancia de la ARGUMENTACIN JURDICA, en
mi modesta opinin, argumentar es dar razones vlidas a un caso relevante jurdicamente, es decir
dar razones del porqu creo que esto es A, y no B, lo cul significa mucho y no es nada fcil.

Daniel A. Pisfil Flores.

11 de septiembre de 2011, 18:20

Johanna Snchez ha dicho que

Sobre las coincidencias entre el Common Law y el sistema Continental Europeo, debo sealar que
ambas tradiciones parten de una norma escrita: la Constitucin, que establece principios bsicos
del Estado y pone los lmites a los poderes. El Common Law, no ha podido crear el ntegro de las
normas a travs de la jurisprudencia, por ello, algunas reas han requerido de la intervencin del
Parlamento para regular algunas cuestiones concretas. En el Sistema Continental el precedente de
observancia obligatoria, va tomando ms fuerza, principalmente en los procesos constitucionales,
se aprecia que es el TC quien en virtud de la autonoma procesal, no slo interpreta las normas,
sino que tambin modifica la ley, excedindose de la facultad de ser el legislador negativo que se
da en el Control de la Constitucionalidad, amplindose esta facultad a los dems procesos
constitucionales, convirtindose en legislador positivo, acercndose cada vez ms al sistema
normativo del Common Law.
13 de septiembre de 2011, 0:29

Johanna Snchez ha dicho que

En cuanto a lo sealado por el Realismo Americano, respecto a que las resoluciones judiciales son
emitidas en base a una corazonada, al estado de nimo del juez, a las inclinaciones polticas, u
otras cuestiones subjetivas, son aplicables a ambos sistemas, aunque, no podemos afirmar que
esto suceda en todas las decisiones judiciales, pero es evidente que el juez no deja de ser humano
y por ende siempre existirn estos elementos al expedir una sentencia.En cuanto a las
divergencias, considero que es complicado que en el Sistema Continental Europeo sea posible
dejarle a los jueces la posibilidad de legislar en base a la jurisprudencia como sucede en el
Common Law, sistema en el que los jueces gozan de prestigio especial, toda vez que la gran
mayora de jueces de nuestro sistema judicial adolece de una preparacin adecuada para realizar
una tarea semejante (aunque en el Parlamento tampoco hay lumbreras), pero es mejor dejar esta
labor al legislador pues existen algunos filtros previamente a la promulgacin de una norma (p.e. el
paso por diferentes instancias antes de la aprobacin por el pleno del Congreso o el veto
presidencial). Es complicado que en el Sistema Continental la aplicacin e interpretacin de la
norma coincida entre distintos jueces, lo que dificulta la predictibilidad del resultado o de la
decisin, pues no es obligatoria la aplicacin del precedente de observancia obligatoria en todos
los mbitos judiciales. Cada juez resuelve conforme a su libre criterio, teniendo como lmite los
principios reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado.
En el Common Law el freno a una excesiva libertad jurisdiccional est constituido por los conceptos
de precedente y stare decisis, mientras que en el Sistema Continental, es la propia ley la que
establece los lmites a las decisiones judicial. El respeto a estas figuras se debe a que la concepcin
del Common Law est destinada a una determinada colectividad especial como la norteamericana
que respeta las instituciones que permiten una convivencia en sociedad. Cuestin distinta sucede
en la realidad latinoamericana, donde pese a existir igualmente diversidad de colectividades, las
diferencias son demasiado profundas, que impiden aplicar a todos por igual la legislacin vigente,
y prevalece la ley de las grandes ciudades (derecho occidental), mas no de la poblacin que vive en
las zonas alejadas, cuya forma de justicia, de comprensin de la realidad, la concepcin de las
diversas instituciones son distintas a las que se establecen en las leyes escritas.
Asimismo, existe divergencia entre ambos sistemas en tanto que en el sistema continental es difcil
predecir lo que cada juez resolver, en el Common Law, sistema al que se acude conociendo
anticipadamente el resultado que puede obtenerse en el proceso, y de tal manera es la certeza en
el resultado, que las partes difcilmente acudirn a la Sala de Apelaciones si no se cuenta con un
argumento consistente o intentarn acudir a la Corte Suprema, que es la instancia que slo ve
algunos casos al ao, y slo se tomar la molestia de pronunciarse sobre aquellos que merezcan la
pena, que tengan alguna relevancia ante el sistema. Respecto del resto ya se tiene predeterminado
el resultado al que ser arribar.
13 de septiembre de 2011, 0:29

Elard Dianderas ha dicho que

Cmo es de conocimiento de todos, en nuestro sistema judicial predomina la resolucin de
conflictos a travs de la aplicacin de una norma positiva. De otro lado, como tambin es conocido,
tenemos que los jueces que operan en el sistema norteamericano siguen la tradicin de la
fundamentacin de sus decisiones a travs de los precedentes judiciales. A simple vista, podra
concluirse que se tratan de dos sistemas que descansan sobre dos corrientes que no guardan
ninguna relacin entre s y, por lo mismo, el proceder de los operadores de justicia resultara ser
abismalmente distinto. Sin embargo, a la luz de la informacin revisada (SCHAUER y GARCA
FIGUEROA), creemos que ello no es as. Nos explicamos.

No debemos pasar por alto que tantos los tribunales de justicia latinoamericanos como
norteamericanos se encuentran conformados por jueces que, a su vez, son personas humanas. As,
al tener la condicin de ser humano, cada uno cuenta con una particularidad distinta
(personalidad, ideologa, credo, etc.)

En ese entender, al enfrentarse a cualquier tipo de conflicto y evaluar el razonamiento jurdico que
debe aplicar para la resolucin de ste, no podr evitar matizar su decisin con subjetividad. Podr
intentar sostenerse que no existe similitud alguna entre el sistema latinoamericano y el
norteamericano, pues en el primero se aplica el derecho positivo y, en el segundo, los precedentes
judiciales. No obstante ello, no debe pasarse por alto que en ambos escenarios el juez debe
razonar previamente para emitir un pronunciamiento. Precisamente por ello, que podemos afirmar
-coincidiendo con la corriente del realismo legal- que los jueces resolvern cada caso en concreto
basndose en la perspectiva inicial que tengan del caso (el contexto y las particularidades del
problema). Naturalmente, esta impresin inicial debe ser debidamente fundamentada (ya sea en
una la norma positiva o en un precedente judicial aplicable).

Nuestra posicin guarda relacin con lo sealado por Hutcheson y Frank (lectura de Frederick
SCHAUER), quienes crean firmemente que los jueces, luego de evaluar los hechos ya podan
determinar cmo resolveran el conflicto, ocupndose luego de encontrar el fundamento legal y/o
jurisprudencial para sustentar lo que ya haban decido. As las cosas, independientemente del
sistema en el que nos encontremos, los jueces no podrn emitir una decisin judicial sin realizar un
previo anlisis subjetivo.

Elard Dianderas W.
13 de septiembre de 2011, 19:14

Daniel Armando ha dicho que

Este comentario ha sido eliminado por el autor.
14 de septiembre de 2011, 0:33

PAVEL HUAMANI CONTRERAS ha dicho que

La corriente realista expuesta por Schauer en la lectura, si bien es cierto pone en el tapete de cmo
se toman las decisiones en el rgano jurisdiccional, considero que, sin dejar de ser cierta de alguna
manera, debe de tomarse con pinzas si tomamos como referencia nuestra realidad.

En efecto, el contexto donde surgi dicha corriente se dio en los Estados Unidos, con las
particularidades que tiene dicho sistema en su aplicacin prctica, la misma que se gua por el
common law; diferente al nuestro, que nos guiamos por normas jurdicas plasmadas en cdigos o
leyes , sin embargo, pese a ello, resulta que muchas veces la toma de decisiones de nuestros
magistrados contiene alguna dosis de subjetivismo.

Quien podr negar que un magistrado, como ser humano que es, tiene una ideologa formada que
le podra hacer caer en un prejuicio antes de examinar a fondo y con objetividad el caso, de
manera que, el aspecto ideolgico del que se encuentra contaminado un juez, es una dificultad
an por superar por nuestros tomadores de decisiones, para llegar al nivel de racionalidad que
propone la Teora de la Argumentacin Jurdica.

De otro lado, uno de los aspectos que considero es de transcendencia, como bien lo ha referido el
profesor Alonso Garca en su artculo, para estos tiempos en el que se propugna el Estado
Constitucional, es el nivel argumentativo que debe contener una decisin, toda vez que la teora
del Estado Constitucional propugna una importancia fundamental al rol del Juez, al estar
sometidos stos por sobre todo a la Constitucin, y dado que una Constitucin contiene valores y
principios, el desarrollo argumentativo debe ser amplio en los casos difciles, por lo que la
legitimidad de un sentencia en un Estado Constitucional se mide por su motivacin - nivel
argumentativo -.

Finalmente, debo referirme a la tesis retrica del profesor Perelman, toda vez que al estar el
suscrito sumergido en el ejercicio de la profesin defendiendo intereses, la tesis retrica es de
mucha utilidad para el fin perseguido - persuasin -. Sin embargo, si bien el auditorio - juez - es
importante para este mtodo, debo precisar, tal cual lo ha referido tambin el profesor, la
racionalidad no debe ser esquivo a esta clase de argumentacin, sino se correra el peligro de
volver de mirar radicalmente a la tesis realista norteamericana, en el sentido de fijarnos ms en las
corazonadas y el desayuno del Juez, y no en esforzarnos por elevar el nivel de argumentacin
objetivo.
14 de septiembre de 2011, 18:13

Patricia Chuez ha dicho que

Si reflexionamos sobre las similitudes y las diferencias existentes entre el sistema norteamericano y
latinoamericano, podremos extraer de ambos, elementos valiosos y tiles aplicados por los jueces
en cada caso. Entre las particularidades de cada sistema tenemos que en el norteamericano prima
el Derecho Comn sobre la legislacin; el Juez tiene una amplia libertad para realizar su tarea.
Asimismo, los juristas alcanzan su mayor nivel de prestigio social en el ejercicio de la judicatura.
Por ello se dice que la sentencia es el derecho autntico, pues ella proporciona principios y
analogas, mientras que la legislacin se considera como algo inusual e incluso un elemento
perturbador. Constituye un sistema de Derecho Jurisprudencial. En la elaboracin de una sentencia
la lgica tiene un papel secundario y son las reglas de la experiencia, as como la valoracin y la
ponderacin de los intereses en conflicto los que tienen mayor relevancia al momento de resolver.
Los jueces estn vinculados por el precedente.
En el sistema latinoamericano, en cambio, los jueces tienen como su fuente principal la legislacin
y buscan en ella la norma que aplique al caso concreto; el Juez debe moverse dentro de los lmites
establecidos por el legislador y por tanto, entiende que su funcin se traduce en la aplicacin de
un parmetro normativo ya existente a un determinado caso, es decir, no desarrolla su actividad
creadora al momento de resolver. Adems, en sistemas como el nuestro la figura del Juez no goza
de la confianza de la colectividad, a diferencia del sistema norteamericano.
Sin embargo, tambin encontramos similitudes entre ambos sistemas. Es innegable que ambos
sistemas tienen caractersticas propias, pues constituyen una mezcla de culturas y fusiones que les
otorgan originalidad. Asimismo, ambos contemplan la idea bsica de equidad, esto es que la ley
debe ser aplicada segn la conciencia y la razn; es por ello que, tanto el legislador como el
juzgador han de perseguir la obtencin de la justicia para la convivencia social, ya sea a travs de la
sentencia o de una norma en particular.
En el caso latinoamericano considero que, no obstante, la ley debe ocupar un lugar primordial en
el desarrollo de la labor jurisdiccional, es innegable que el juez debe tener capacidad creadora al
momento de resolver el caso concreto, a fin de dar una solucin adecuada que no slo se ajuste a
la normatividad aplicable, sino que tambin satisfaga la exigencia de justicia dentro de la sociedad.

Patricia Chuez
14 de septiembre de 2011, 18:32

Janio Zegarra Luna ha dicho que

No cabe duda del acercamiento entre el razonamiento jurdico del sistema norteamericano con el
latinoamericano.
Es as que, actualmente, y siguiendo un modelo similar al del Common Law norteamericano,
encontramos en nuestro pas que los Precedentes de Observancia Obligatoria fijados por el
Tribunal Constitucional (TC), como su propia denominacin lo indica, son de estricta observancia
para todos los jueces, ya sean constitucionales, civiles, penales, o de cualquier otra especialidad,
con lo que se aprecia la importancia que se le confiere actualmente a lo dispuesto por el mximo
intrprete de la Constitucin; al punto que, el apartarse de dichos precedentes constituye (en los
procesos constitucionales) la nica va para la interposicin del recurso de agravio constitucional
cuando se tiene una resolucin adversa en segunda instancia y la parte afectada es la demandada,
lo cual no era procedente hasta hace unos aos, pero que ha sido instituido por el TC -justamente-
mediante una sentencia donde se fija un precedente de observancia obligatoria, dando la
apariencia de estar creando normas mediante su jurisprudencia, lo que provoc inicialmente-
desconcierto, al no existir costumbre en los operadores de justicia y los abogados litigantes, sobre
el empleo y observancia del precedente judicial como antecedente a seguir para resolver causas
similares.
Asimismo, cada vez es ms usual observar en los fallos de las distintas instancias judiciales, el uso
de referencias sobre resoluciones del TC, apoyando la motivacin realizada en las conclusiones
arribadas por dicho rgano, siendo a la fecha, una herramienta utilizada por los magistrados para
dar sustento a sus decisiones, generando, en cierta forma, predictibilidad sobre el resultado de
procesos donde se debaten hechos similares.
De igual manera, en materia civil se estn realizando, aunque en forma poco dinmica, Plenos
Casatorios Civiles, y en materia penal, se han dado diversos Plenos Jurisdiccionales, donde se
adoptan posturas concordadas sobre temas conflictivos, creando con ello directrices que
coadyuvan a los jueces de instancias inferiores a tener criterios similares, alineando la
jurisprudencia y generando con ello predictibilidad para la tranquilidad de los justiciables.
Sin embargo, cabe indicar que en nuestro pas, muchos no entienden al precedente como la
reiteracin de fallos similares sobre casos similares, sino que lo relacionan directamente con un
pronunciamiento expreso del rgano jurisdiccional del ms alto nivel (llmese Corte Suprema o TC)
sobre un tema o una materia especfica, que sirve en realidad como regla a seguir, y es empleada
de tal forma para sustentar la decisin del juzgador, pero pocas veces se emplean los fallos
reiterativos similares de instancias superiores para generar predictibilidad de la funcin judicial.
14 de septiembre de 2011, 21:05

Janio Zegarra Luna ha dicho que

Este comentario ha sido eliminado por el autor.
14 de septiembre de 2011, 21:07

Janio Zegarra Luna ha dicho que

Sin embargo, cabe indicar que en nuestro pas, muchos no entienden al precedente como la
reiteracin de fallos similares sobre casos similares, sino que lo relacionan directamente con un
pronunciamiento expreso del rgano jurisdiccional del ms alto nivel (llmese Corte Suprema o TC)
sobre un tema o una materia especfica, que sirve en realidad como regla a seguir, y es empleada
de tal forma para sustentar la decisin del juzgador, pero pocas veces se emplean los fallos
reiterativos similares de instancias superiores para generar predictibilidad de la funcin judicial.
Sera ideal que ello cambie, toda vez que, si los jueces empezaran a utilizar los precedentes
(entendidos como la forma en que se resolvieron casos similares) de la instancia superior, ello
generara que las partes se abstengan de interponer recursos innecesarios, conociendo que el
criterio de la primera instancia se confirmar al ser elevado a la instancia superior, logrando con
ello adems la ansiada predictibilidad, evitando de esta forma vernos sorprendidos
constantemente con las decisiones adoptadas en base a la interpretacin subjetiva de cada juez
sobre la norma que decidi aplicar al caso concreto.
No debemos dejar de lado que, aunque se contraponga con la imparcialidad de la que deben estar
investidos, es imposible que los jueces estn exentos de la contaminacin generada por sus
propias ideas, creencias y paradigmas a la hora de resolver los casos. No s si podamos llegar al
punto de que la decisin a tomar por el juez dependa de lo que comi en el desayun, pero
definitivamente influyen sus ideas polticas, su formacin acadmica, su ciudad de origen, su
ciudad actual de residencia, su entorno familiar y social, su color de piel, rasgos fsicos, talla, etc.;
lo que conlleva a que en casos muy similares un juez resuelva la controversia de forma totalmente
distinta a otro, sin que exista una causa objetiva para ello, siendo aspectos netamente subjetivos y
que estn relacionados con la propia personalidad y creencias de cada uno de los jueces, lo que
determina la discrepancia entre los fallos.
Sobre lo referido, se trae a colacin un dispositivo publicado hoy en el diario El Peruano dentro de
la separata de Normas Legales que llama bastante la atencin. La Circular sobre Prisin Preventiva
(Res. Adms. Res. 325-2011-P-PJ), suscrita por el Presidente del Poder Judicial, Csar San Martin
Castro, y que persigue instar a los Jueces Penales a asumir las pautas metodolgicas y criterios
jurdicos fijados para determinar la aplicacin de normas que disponen la prisin preventiva,
establece, que el juez debe merituar inicialmente si la pena a imponer sera mayor a 4 aos, dado
que de no ser as, no hay opcin a disponer la prisin preventiva.
14 de septiembre de 2011, 21:09

Jessy Ruth ha dicho que

Las diferencias de nuestro Sistema Jurdico y el Common Law lo encontramos en su origen; toda
vez que el primero tiene sus inicios en el derecho romano el cual con la particularidad de que sus
leyes fueran escritas se instituy como un sistema eminentemente formal y su fuente principal fue
la ley; a diferencia del segundo que tuvo sus orgenes en el Common Law Britnico y que
evolucion por circunstancias propias, necesidad y realidad de a quienes se aplicaba. Otra
diferencia sustancial entre ambos sistemas es que en nuestro Sistema Jurdico los jueces emiten
fallos teniendo como principal fuente a la norma a diferencia del Common Law que los jueces se
basan en los precedentes de fallos y si no existiere ste, slo en ese entonces crean una norma.
Respecto a esto podramos preguntarnos dada la evolucin de nuestro sistema jurdico ste
estevolucionando?; creemos que debido a la transicin de un Estado de Derecho a un Estado
Constitucional del que hemos sido testigos, a semejanza del Common Law el precedente
jurisprudencial hoy en da tiene especial relevancia en nuestro Sistema Jurdico y en especial
atencin en algunos procesos, como los constitucionales, contenciosos administrativos y penales.

En este sentido, debemos resaltar que nuestro Tribunal Constitucional en la actualidad da a su

jurisprudencia la calidad de precedente vinculante, siendo de obligatorio cumplimiento para todos
los jueces, al respecto, nos cuestionamos Nuestro sistema esta evolucionado?, Podramos decir
que se est tornando de un matiz norteamericano? A nuestra opinin tal proceder resulta loable
-por la predectibilidad que se puede encontrar en las decisiones (tal como sucede en
Norteamrica)- sin embargo, al veces nos damos cuenta que el Tribunal Constitucional se excede, y
esto con la justificacin de la Autonoma Procesal, que es un poder ilimitado, el cual muchas
veces perjudica, en vez de beneficiar a los justiciables Por eso, creemos que si bien es cierto,
nuestro Sistema Jurdico puede adoptar pautas del Sistema Norteamericano, no debemos
olvidarnos de nuestro origen porque es el sustento de nuestro sistema, el Sistema Romano
Germnico, donde prima la ley, lo cual en la evolucin actual del Constitucionalismo, sera la ley de
leyes (la Constitucin). Pero con lo expuesto no debemos cerrar la puerta para la aplicacin del
precedente vinculante; pero se debera marcar pautas estrictas para que aquel no perjudique a
nuestro sistema jurdico.

Jessy Ruth Rojas Chupilln.

14 de septiembre de 2011, 21:22

Germn Delgado Reyes ha dicho que

Como es evidente, el sistema anglosajn y el civil law, que en sus orgenes y durante largo tiempo
fueron diferentes en cuanto a sus fuentes y mecanismos procesales, ahora cada vez ms se nutre
uno del otro.
Lo podemos observar en principio en el nuevo proceso penal peruano, el cual al haber cambiado al
sistema acusatorio toma muchas cosas del sistema anglosajn, haciendo el proceso ms gil,
eficiente y eficaz. Asimismo, el juez ya no es la boca de la Ley, es decir aplica o no la misma en
estricta observancia de los principio constitucionales. Igualmente cada vez existen ms
precedentes vinculantes que fijan el derrotero por el cual debe transitar el razonamiento y
argumentacin jurdica de los jueces al momento de expedir sus resoluciones judiciales.
Por su lado, el sistema anglosajn ha comenzado a positivizar decisiones judiciales con la finalidad
de agilizar y optimizar la resolucin de conflictos de intereses.
Espero que producto de la globalizacin, ambos sistemas lleguen a un punto medio en el que tanto
la jurisprudencia como las leyes sirvan, en igual medida, a la toma de decisiones; y de esta manera
se frenen las subjetividades producto de "corazonadas" o del humor que tengan los jueces por las
maanas, ocasionado por un mal desayuno o el terrible trfico que hubo de camino a su oficina.
En cuanto a las diferencias entre el sistema anglosajn y el nuestro, puedo advertir que ser muy
complicado que los jueces peruanos sean elegidos por el voto popular, al ser un mecanismo que
necesita un nivel de vida econmico, educacional y social que la poblacin aun no tiene. La misma
suerte creo, tiene el sistema de jurado.

Germn Delgado Reyes

14 de septiembre de 2011, 22:37
Ines Muiz ha dicho que
Efectivamente entre el sistema jurdico anglosajn y el sistema jurdico latinoamericano existen
diferencias, algunas de la cuales se han ido difuminando con el paso del tiempo, tales como, el
predominio de la supremaca constitucional, la cual si bien desde un primer momento se
constituy en la cspide de la pirmide por encima de todas las dems leyes en el sistema
anglosajn, mientras que el sistema jurdico latinoamericano, siguiendo las corrientes europeas, no
superaba el imperio de la ley y por tanto las constituciones eran simples cartas polticas; sin
embargo, a partir de la segunda guerra mundial, en un afn de refundacin poltica y ruptura con
un pasado autoritario, se inici una oleada constituyente la cual se extendi en los aos ochenta a
Latinoamrica dando lugar a la modificacin de algunas cartas magnas y estableciendo como
poltica el estado constitucional de derecho, dentro del cual se da prioridad a la proteccin de los
derechos al margen o incluso por encima de la ley. A partir de este momento, el juez si bien no
desplaza la ley y resuelve el caso aplicando directamente la Constitucin, como en el sistema
anglosajn; sin embargo, asume como funciones ponderar los principios constitucionales en juego
y decidir razonablemente cul de ellos ha de prevalecer en el caso concreto.

Respecto a las diferencias entre ambos sistemas jurdicos, cabe sealar que, las circunstancias en
que se ha desarrollado la formacin de estos sistemas jurdicos, a marcado las diferencias actuales
que an persisten; toda vez que, mientras los sistemas derivados del derecho romano desde su
propio origen no tuvieron una competencia a ciertos asuntos, con un procedimiento peculiar para
cada uno, estuvieron en capacidad de modernizar sus respectivos procedimientos, tomando como
gua orientadora el mtodo instrumental escrito del derecho cannico, lo cual facilit la
sistematizacin de la problemtica jurdica; sin embargo, el derecho ingles, no tuvo esta flexibilidad
en la competencia de sus tribunales reales, los cuales tenan una competencia limitada y una
necesidad de justificacin de cualquier ampliacin de dicha competencia para encajar nuevo
asunto en los cuadros procesales preexistentes, por lo que ha sido elaborado a partir del
reconocimiento de la prioridad del procedimiento sobre las normas sustantivas, lo cual se resume
en la frase Los remedios preceden los derechos. No obstante ello, el derecho ingles a terminado
por perfilarse con una estructura dual, toda vez que junto con el common law, tambin se
encuentra las normas de la equity, incorporadas al derecho vigente.
14 de septiembre de 2011, 22:38

Jessy Ruth ha dicho que

Este comentario ha sido eliminado por el autor.
14 de septiembre de 2011, 22:39

ALDO LEON ha dicho que

1.- Partiendo de la fuente de resolucin de los casos, tanto en los sistemas jurdicos
latinoamericano y norteamericano, existen principios normativos destinados a la resolucin de las
controversias que se someten a los tribunales de justicia.
Tratndose del caso norteamericano, el juez al resolver analiza en forma retrospectiva y
comparativa los casos que han sido sometidos a su decisin, la de sus pares o superiores, es decir,
rescata del precedente la lnea directriz para resolver el caso concreto, que servir de base y marco
para pronunciarse acerca de la controversia a resolver.
El acatamiento a los precedentes, confirma el grado de fiabilidad y predictibilidad del modo de
resolver de los jueces, pues el sistema del common law, el derecho es concebido desde la
perspectiva de especies concretas y de decisiones judiciales que stas provocan, conforme
expresa Rafael Mrquez Piero.
En el caso latinoamericano, el precedente pasa a segundo plano en el grado de importancia, pues
el juez, deber buscar casar el tema de relevancia resolutiva a la norma (ley), la cual siendo
precedente al supuesto de hecho concreto, definir el resultado de la controversia.
Sin embargo, podemos advertir que si bien en ambos sistemas encontramos lneas de base para
resolver la controversia (precedente judicial o ley), tambin apreciamos que los jueces
norteamericanos y latinoamericanos resuelven las controversias cargados de factores exgenos
propios de su formacin, tales como sociolgicos, psicolgicos y otros de naturaleza distinta,
donde la corazonada predispone al juzgador al momento de resolver.

2.- Considero que existen coincidencias de diversa ndole.

Por un lado, en ambos sistemas encontramos jerarqua normativa que parte de la Constitucin.
La norma fundamental es la de mayor jerarqua, en la que el juez deber centrar su decisin. Ser
la que determine el mbito de accin de la funcin creadora, que tanto el juez o el legislador
tendrn al momento de resolver un caso o redacta una ley.
En cuanto a la distribucin de las competencias territoriales, existe cercana coincidencia con la
realidad peruana. La distribucin territorial en distritos judiciales y en juzgados unipersonales o
colegiados y en niveles, cumplen con el principio de la doble instancia.
Siguiendo a Rafael Marquez Pieiro, en el caso del sistema norteamericano, la sentencia se
convierte en el derecho autntico, ella proporciona principios y analogas, mientras que la
legislacin se considera como algo inusual, extrao, inclusive como un elemento perturbador o
poco menos, inoculado en el tronco del derecho.
Respecto al razonamiento, considero que en ambos sistemas, los jueces han razonado bajo los
cnones que la costumbre y la prctica les han creado. Siguiendo a Alonso Garca Figueroa, el
razonamiento jurdico es un caso especial de razonamiento prctico; por ello teniendo como
materia de estudio las decisiones judiciales, se han elaborado teoras acerca de cmo deberan
razonar y argumentar los jueces y abogados, que, en cada momento y con los propios
fundamentos, han tratado de incorporar recetas de cmo resolver los casos de mejor manera.
14 de septiembre de 2011, 23:08

Marianella ha dicho que

Para realizar un anlisis comparativo en cuanto al razonamiento en el sistema jurdico
latinoamericano y el sistema jurdico norteamericano, no puede olvidarse el origen de cada uno
pues ambas estn basadas en tradiciones distintas: la primera derivada del sistema europeo
continental y la segunda, del common law, cada una de ellas, forjadas a partir de realidades,
mentalidades e idiosincrasias distintas, aun cuando ahora, no pueda hablarse de sistemas puros,
puesto que ambos (el sistema latinoamericano y el sistema norteamericano), se han ido nutriendo
de las experiencias de cada uno, evidencia lgica de lo que vive el mundo globalizado de hoy en el
que no existen pases ni sistemas aislados cual compartimentos estancos, sino que se tiende, cada
vez ms, a una mistura, pero sin perder la esencia de cada uno.
Tanto el sistema europeo continental (romano-germnico) como el sistema del common law, se
han ido perfilado en base a la forma como han encarado las controversias sociales, y no podra ser
de otro modo, pues el derecho est ntimamente ligado a la solucin de controversias: es la
prctica lo que hace nacer el derecho. As mientras en el derecho continental la diversidad y
variedad de litigios hizo que poco a poco se fuera normando cada uno, y se buscara establecer
reglas (leyes) para cada caso y situacin, dndose preferencia poco a poco a la norma sustantiva,
en el sistema del common law se prefiri dar preferencia al procedimiento, esto es, el
procedimiento antes que el derecho, el procedimiento era la forma del llegar al derecho, y los
jueces slo conocan determinados casos, por eso, quien buscaba que los jueces conocieran un
litigio, deban remitirse a los precedentes para sustentarlo y si no lo haba pues deba
argumentarse para ampliar su conocimiento y obtener una decisin sobre el particular. Pero
como todo es evolucin, y el derecho no escapa a ello, poco a poco el sistema latinoamericano
como el sistema norteamericano se ha ido matizando, y es por ello, que en nuestro sistema, poco a
poco, el precedente va tomando ms fuerza, y en el sistema norteamericano se va codificando
cada vez ms.
14 de septiembre de 2011, 23:13

Marianella ha dicho que

Decir que en el razonamiento de los jueces latinoamericanos y especficamente de los jueces
peruanos, al resolver una causa, se tome en cuenta la ley, entendida esta en su sentido formal, ya
no puede sostenerse. Desde hace ya tiempo, se ha dejado atrs el llamado Estado de Derecho, y se
habla hoy de un Estado Constitucional de Derecho, por lo que poco a poco se va haciendo prctica
habitual en quienes administran justicia, la aplicacin ya no a raja tabla de la ley escrita, sino en la
medida de que sta responda a principios fundamentales recogidos en una norma superior: la
Constitucin, y tambin por supuesto, de los tratados internacionales. Sin embargo, este cambio
de paradigma, en la prctica est an dando sus primeros pasos, prueba de ello es que muchos
jueces, de un lado, y de abogados, en el otro, an vean slo la ley formal como base, y no se vea
ms all, e incluso se vea, la creacin de derecho por parte de los jueces como un peligro, y es
que en este punto, el sistema del common law, nos lleva an mucha distancia, pues en l, la figura
del Juez es muy respetada, lo que no sucede en nuestro medio, con seguridad, en gran medida a
causa del actuar de muchos jueces, lo que no se puede negar.
Si de hablar de coincidencias se trata, en mi opinin, el proceso mental de razonamiento, al
momento de resolver un caso, tanto en el sistema norteamericano como en el sistema
latinoamericano, creo que tiende en el fondo a lo mismo. Pues en el sistema norteamericano, se
busca convencer al jurado de la justicia de determinada causa, y luego, el juez, fundamenta la
misma, le da forma legal; en el sistema latinoamericano, en mi opinin se est poco a poco
llegando a lo mismo, pues los jueces, tienen hoy por hoy mayor conciencia de la finalidad de todo
proceso, esto es, alcanzar la justicia, ms all de aspectos formales; en este sentido, ante
determinado caso, son los abogados de las partes, quienes deben argumentar las razones por las
cuales consideran justa su posicin, y ser el Juez quien a partir de ellas decida qu es lo justo en el
caso, y luego fundamentar su posicin, dar los argumentos suficientes para sustentar dicha
posicin. En consecuencia, el procedimiento deductivo y lgico de premisa mayor (norma),
premisa menor (hecho) y conclusin, si bien se mantiene al momento de plasmar la decisin en
una resolucin judicial, ello no implica que se parta necesariamente de la norma o ley, o que sta
est por encima de los hechos.
Respecto a la predictibilidad de las resoluciones judiciales, considero que ello no es ajeno ni
incompatible al sistema jurdico latinoamericano, y en este sentido, la argumentacin jurdica,
juega un rol importante, pues es a partir de la argumentacin que se puede lograr la ansiada
predictibilidad, pero ello se lograr cuando, tanto jueces como abogados, tomen real conciencia de
su importancia.
14 de septiembre de 2011, 23:22
LUCILA RAFAEL YANA ha dicho que
Sobre las coincidencias entre el sistema jurdico del common law y el sistema latinoamericano,
Segun Schauer, en el sistema Americanose centran en la prediccion y en la apariencia para
reconocer como es que los tribunales van a resolver determinado caso, y le dan importancia a la
doctrina jurdica, y en nuestro sistema latinoamericano, en nuestro pas, la Corte Suprema en sus
plenos jurisdiccionales, esta estableciendo precedentes, de obligatorio cumplimiento por los
jueces, asi como el Tribunal Constitucional esta dictando sentencias con caracter de precedente
vinculante, hechos que generan predictibilidad.
Tambin es coincidencia que ambos sistemas jurdicos utilicen la teora de la argumentacin
jurdica para resolver sus casos, pues los jueces del sistema americano, para resolver un caso crean
Derecho usando el razonamiento jurdico, de igual forma, lo jueces latinoamericanos estan
obligados a argumentar sus resoluciones, caso contrario devendrian en nulas.
Asimismo, Schauer dice que los jueces resuelven sus casos con subjetividades, de acuerdo al
humor que tengan ese da, o conforme al buen desayuno ingerido, lo que en parte es cierto, pues
el juez no es ajeno a ls subjetividades, y ello guarda relacin con su formacin acadmica, con su
entorno familiar, con su moral.
Una diferencia sera que, en el sistema latinoamericano, el juez resuelve en base a normas
contenidas en el ordenamiento jurdico, o en las sentencias que constituyan precedentes de
obligatorio cumplimiento, y que su sentencia no contravenga la Constitucion Poltica, pero en el
sistema americano, los jueces al resolver un caso concreto, aplicando el razonamiento, crean la
norma.
Es coincidencia que en ambos sistemas se ubica a la Constitucin como norma suprema, en
Latinoamerica cada vez mas se propugna por un Estado Constitucional de Derecho, donde la
Constitucin y los Tratados suscritos se erigen como la cspide del ordenamiento jurdico.
En el Sistema Norteamericano, si el juez establece que la norma anteriormente aplicada no se
adeca al caso que pretende resolver, entonces, usando el razonamiento jurdico se aparta y crea
una nueva norma. En el sistema Latinoamericano, el juez, aplica la teora de la argumentacin
jurdica para resolver un caso, explicando las razones que sustentan su decisin.
15 de septiembre de 2011, 3:05

Franco Araujo Chvez ha dicho que

Con relacin al razonamiento jurdico efectuado en los sistemas latinoamericano y
norteamericano, parto bajo la premisa de considerarlos sistemas normativos que tienen
antecedentes histricos que marcaron en diversos aspectos, corrientes y razonamientos jurdicos
que hasta el da de hoy siguen siendo un modelo para su sistema actual.

Digo ello, ya que en el caso del razonamiento del sistema norteamericano, el cual sabemos tiene
como base o fuente normativa sobre la que sustentan los jueces sus decisiones (sentencias) al
precedente judicial. El mismo, que segn el artculo publicado por el maestro SHAUER, en su
realismo legal, al que coadyuvaron y desarrollaron los diversos estudios y mejores ponentes
sobre esta corriente, busca definir un caso en concreto a situaciones similares ya resueltas en base
a decisiones (precedentes judiciales) en donde ya se hubiesen efectuado el razonamiento jurdico
que motivaron su fallo. Sobre lo expuesto, me resulta necesario agregar que sobre esta corriente
de razonamiento jurdico efectuado en este sistema norteamericano, lo que hoy en da se ha
logrado superar en beneficio de los administrados (buscadores de justicia) es desfasar en gran
medida, pero no toda por una cuestin de humanismo racional, al subjetivismo, habida cuenta que
segn los orgenes de esta corriente bastaba una presuncin, corazonada o estado de nimo, para
que el juez motivado por estas consideraciones expida su fallo; hecho que como podemos apreciar,
se ha visto largamente superado por Norteamrica (Estados Unidos) que mantiene su sistema legal
y razonamiento jurdico en base al precedente, solucionando sus conflictos de intereses de
relevancia de manera efectiva, es decir, de resultados favorables para los justiciables.

Franco Araujo Chvez.

15 de septiembre de 2011, 14:38

Franco Araujo Chvez ha dicho que

De otro lado, el sistema sobre la cual se basa el razonamiento jurdico latinoamericano, es la
legislacin, siendo que en la bsqueda de la justicia el razonamiento jurdico lo que pretende es
adecuar las situaciones que demandan expedir una decisin por parte del juez, a la legislacin que
la regule de manera mas satisfactoria; es decir, en este sistema lo que se quiere es adecuar el caso
en concreto a la norma que mejor la regula y expedir un fallo en el que el razonamiento jurdico
efectuado por el juez en su sentencia haga ver la existencia de un marco normativo adecuado y
efectivo, maleable para cada caso, que conlleve al alcance de la justicia.

A partir de ello, me permito argumentar que nuestro ordenamiento jurdico, en donde el

razonamiento del juez no proviene del common law, sino mas bien del modelo romano germnico,
aqu el juzgador tiene una amplia gama de posibilidades fundadas en primer trmino por el marco
constitucional, la Ley y los precedentes vinculantes, la costumbre (como otra fuente del derecho
en nuestro ordenamiento), etc., para administrar justicia. A ello, no puedo dejar de mencionar que
actualmente en nuestro ordenamiento jurdico, lo que se busca es que los jueces efecten sus
razonamientos jurdicos sustentados en mayor medida en el marco constitucional, siendo objetivo
lograr efectuar sus razonamientos y argumentar sus decisiones de manera ms ligada al marco
constitucional y con ello lograr ser eficaces en la toma de decisiones.

Franco Araujo Chvez.

15 de septiembre de 2011, 14:39

Kerstin Geraldine Portillo Portilla ha dicho que

El realismo y la argumentacin dentro del campo jurdico atraviesan, pues, por el fenmeno
del estudio.
Qu sucede?, es decir por qu estos temas para nosotros, que para otros tal vez no, resultan
importantes?, y an ms por qu estudiarlos en sistemas, diferentes en sus inicios, cada vez ms
similares en la actualidad?
Si bien es cierto cada ser humano tiene un proceso de razonamiento distinto, propio y nico pero
esto no es relevante jurdicamente a menos que aquel razonamiento pertenezca a un operador de
justicia, concretamente: el juez.
Pues s, sabemos que el sistema jurdico latinoamericano y sistema jurdico norteamericano
evidentemente diferentes por sus orgenes y vertientes nutrientes; probablemente tambin por la
globalizacin, se asemejen cada vez ms actualmente. Resultando peculiar insistir en aplicar
meramente la norma (formalistas) cuando predomina en la actualidad la prctica (haciendo
alusin a los precedentes - TC).
Algunos de nosotros, sobre todo los ms crticos del TC, alguna vez no hemos utilizado alguno de
los precedentes vinculantes?, o algn considerando que este expuesto en la resolucin para
persuadir en el razonamiento de quien tiene a su cargo la formacin del juicio que luego estar
contenida en una resolucin, esta es, pues, en la actualidad una coincidencias entre los dos
sistemas jurdicos.
Coincidencia, que salta a la vista, entre ambos sistemas es que para decidir sobre una causa judicial
o proceso se establece bajo un razonamiento jurdico, la divergencia aparece en el mismo proceso
de formacin de juicio y aquella se materializa por la premisa que da inicio a este razonamiento
jurdico, para el sistema jurdico latinoamericano: el enunciado que ordena, prohbe o permite
alguna accin la legislacin - y en el sistema norteamericano: el paradigma de solucin que pudo
aplicar el ms alto tribunal al cual deben ajustaste en adelante todos o algunos rganos
jurisdiccionales precedente judicial.
Otra coincidencia de ambos sistemas es que la argumentacin utilizada pertenezca al campo
jurdico, ya que como menciona Alfonso J. Garca Figueroa, sta poco importa si pertenece al
campo, irrelevante, del capricho.
Otra coincidencia, entre ambos sistemas es el hecho de que los jueces tengan la prerrogativa de un
poder de decisin ms all de la estricta aplicacin de la norma y es que nuestro sistema jurdico y
el norteamericano estn basados en el control de la constitucionalidad ya que en ambos sistemas
prima el principio de supremaca de constitucionalidad.
Otra divergencia, en el sistema jurdico latinoamericano, quien expide la resolucin lo hace
teniendo en consideracin la norma contenida y vigente en el texto legal correspondiente - ahora
tambin en los precedentes de carcter vinculante, aquellos expedidos por el TC o Corte Suprema
-, y en el sistema jurdico norteamericano quien expide la resolucin aplica el razonamiento
jurdico - y como manifiesta Frederick Schauer en cmo percibe un caso, con subjetividad y luego
de ella se crea la norma.
15 de septiembre de 2011, 15:44
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