REGIMEN DE LA MINORIDAD EN EL CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL

El tratamiento jurdico de la infancia en la Historia, es un tpico que

gran parte de los autores han negado o restado importancia,
considerando que el nio simplemente no exista para el derecho.

Con la evolucin social se puede constatar que el surgimiento de los

derechos de la infancia se debe a un proceso paulatino marcado por
un devenir histrico y no a un surgimiento espontneo.

La clave de esta aproximacin histrica est en observar el

tratamiento de la infancia en el contexto histrico concreto, sin caer en
el error de trasladar a otras etapas histricas nuestro concepto actual
de infancia, y ms ampliamente, de la familia y la sociedad.

Nuestra referencia al mundo antiguo se va a circunscribir al mbito

romano. Fundamentalmente porque el derecho romano constituye la
primera pieza de la tradicin jurdica continental europea, , y ha dejado
una huella importantsima en nuestras instituciones de derecho
privado.

Sobre la infancia en la Roma antigua se dispone de pocas fuentes

directas. Por otra parte, el perodo que abarcamos en este apartado es
lo suficientemente amplio como para tratar de definir un modo de
tratamiento nico hacia los nios. Durante este tiempo, desde la Ley
de las XII Tablas, en torno al s. IV a.C. hasta el s. V d.C. el derecho
romano ha ido regulando aspectos concretos de la infancia.-

Autores como Aris y Kleijwegt , estudiosos de la infancia en la

Historia, comparten la idea de que el mundo adulto, y concretamente
el varn ciudadano romano, representaba el mejor valor de la
sociedad. Esto generaba una doble consecuencia: por una parte, que
los otros sectores de poblacin como las mujeres, los esclavos y
tambin los nios, tuvieran escasa importancia, y por otra, y debido a
esa escasa relevancia y la falta de inters en la infancia, se la
consideraba como una etapa no productiva, con la tendencia a
envolver este perodo de un carcter propio de los adultos. Esto se
constata en la representacin del nio como un pequeo adulto en
mbitos como el arte o la literatura .

No slo en el mundo del arte o las letras, sino tambin en el mbito

social, la infancia se consideraba una etapa de la vida improductiva
que convena pasar cuanto antes; se fomentaba la pronta
incorporacin al mundo de los adultos como objetivo, bien fuera a
travs del trabajo, para los nios de clases menos favorecidas, o de la
educacin, como medio para acceder en edad joven a profesiones
como la medicina, o las relacionadas con las leyes o a iniciar la carrera
militar o poltica.

La educacin, la carrera para la incorporacin a cargos pblicos y

militares, o el trabajo, eran medios para el ingreso progresivo de los
menores de edad en la sociedad.-

En rigor en nuestra amrica latina concepciones tan antiguas no

sufrieron modificaciones sustanciales en nuestra sociedad.-

Es por eso que si bien el antiguo Codigo Civil amplio un espectro de

derechos , recin con la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin el rgimen actual de la minoridad se ve modificado de
manera sustancial.

En efecto, el artculo 25 del nuevo estatuto legal denomina menor de

edad a la persona que no ha cumplido 18 aos y, a rengln seguido,
dispone que se considere adolescente a la persona menor de edad
que cumpli 13 aos.

En rigor de verdad, la primera de las disposiciones ya haba sido

introducida al Cdigo Civil vigente pues, con la sancin de la Ley
26.579 en el 2009, se modific el artculo 126 que dispona
antiguamente como techo de la minoridad los 21 aos.

Entonces la mencionada reforma vino a poner nuestra legislacin

interna en concordancia con la Convencin de los Derechos del Nio
que, en su artculo primero, considera nio a todo ser humano
menor de 18 aos. Recordemos que la Convencin posee jerarqua
constitucional de conformidad con el artculo 75, inciso 22, de nuestra
Carta Magna.

De manera que son menores todas las personas que no han cumplido
los 18 aos,.

La novedad en este tema es la nocin de adolescente que se

incorpora al nuevo Cdigo Civil y Comercial.

Efectivamente, aquella persona que ha cumplido los 13 aos es

considerada adolescente. A la par, dicha edad ha sido fijada por el
cdigo unificado como la edad presuntiva del discernimiento, segn
surge del artculo 261 del mismo cuerpo legal.

Se puede decir que al adolescente se le brindan ciertas aptitudes,

particularmente relacionadas con los derechos personalsimos
(derechos que estn unidos ntimamente a la persona, como por
ejemplo a la salud, intimidad, imagen, honor, etc.), porque a partir de
esa condicin se presumen ciertas competencias relacionadas con
decisiones privativas de su persona.

A su turno, el artculo 26 del cdigo Civil y Comercial prescribe que la

persona menor ejerce sus derechos a travs de sus representantes
(por ejemplo los padres). No obstante, aquel menor que cuente con
edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s mismo los
actos que le son permitidos por el ordenamiento. Igualmente, puede
contar con su propia asistencia letrada en caso de conflicto de
intereses con sus representantes.

CONCEPTO DE AUTONOMIA PROGRESIVA Aqu se observa con

nitidez el concepto de la autonoma progresiva que implica la
asuncin por los nios y adolescentes de diversas funciones
decisorias segn su grado de desarrollo y madurez.
Seguidamente se reconoce a los menores, en forma expresa, el
derecho a ser odos en juicio y a participar en las decisiones sobre su
persona.

Finalmente, la segunda parte del mencionado artculo 26 presume que

el adolescente entre 13 y 16 aos, tiene aptitud para decidir por s
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su
vida o integridad fsica.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado

de salud o est en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe
prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters
superior, sobre la base de la opinin mdica respecto de las
consecuencias de la realizacin o no del acto mdico.

A partir de los 16 aos el adolescente es considerado como un adulto

para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

La distincin entre los conceptos de tratamientos invasivos o

riesgosos y tratamientos que no lo son ser trabajo de los jueces
quienes, para el caso particular, debern establecerlo. Ello as
porque, por ejemplo, algo que puede parecer inofensivo o no invasivo
para algunas personas, puede no serlo para otras. As, un simple
tatuaje en el cuerpo puede causar, en determinadas personas, riesgos
severos en su salud.

Seala la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci que es en esta parte ( la

segunda parte del art. 26 ) donde se generan los debates mas
acalorados , entre una concepcin tradicional de la guarda de los hijos
y los derechos del menor.-

Por un lado la persona menor de edad ejerce sus derechos a travs

de sus representantes legales. No obstante, los que cuentan con
edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer por s los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurdico.
Y como sealamos se presume que el adolescente entre trece y
diecisis aos tiene aptitud para decidir por s respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de
salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad fsica.

El gran abanico de actos que compromete el derecho a la salud de

nios, nias y adolescentes interpelado de manera constate por la
nocin de dinamismo, nsita en toda cuestin que compromete el
campo de la biotica, oblig a la legislacin civil y comercial a adoptar
un criterio flexible, para lo cual se debi apelar a los llamados
conceptos jurdicos indeterminados, como tratamientos
invasivos y no invasivos o que provocan un riesgo grave en su vida
o integridad fsica.

Al respecto, cabe recordar que la proteccin del ms dbil es uno de

los valores que subyacentes en el CCyC; en variados supuestos,
especialmente los que comprometen la salud de esas personas
vulnerables, esa proteccin requiere autorizar a la persona menor de
edad la realizacin de ese acto y evitar la judicializacin.

As, por ejemplo, solicitar la presencia de un progenitor para entregar

un preservativo a un adolescente constituye una solucin que atenta
contra el reconocimiento del adolescente como sujeto de derecho,
contra la satisfaccin de su derecho a la salud y, a la par, configura
una clara violacin al principio de autonoma progresiva de raigambre
constitucional y convencional (conf. Convencin sobre los Derechos
del Nio reafirmada en el mbito nacional por la ley 26.061 y 25673 y
su reglamentacin (art. 4 del Decreto Nacional 1.282/2003) y una gran
cantidad de legislaciones locales que han avanzado en el mismo
sentido que lo hace el CCyC).

A fin de comprender con mayor precisin las razones por las cuales se
arriban a las conclusiones que se vuelcan o explicitan en un cuadro
sinptico de fcil lectura, no se deben perder de vista los principios
que rigen las relaciones entre padres e hijos en el CCyC.
 A mayor autonoma, disminuye la representacin de los progenitores
en el ejercicio de los derechos de los hijos;

El entrecruzamiento central y general entre los arts. 26 y 638 se

complementa con dos artculos que constituyen el nudo gordiano o
columna vertebral de la regulacin del derecho privado
contemporneo; nos referimos a los arts. 1 y 2, en especial, este
ltimo, referido a la Interpretacin.

En el contexto de mayor complejidad y riqueza que muestra la

legislacin civil y comercial para estar a tono con el avance
permanente de la ciencia y su impacto directo en la realidad social,
tambin se deben tener presente las legislaciones locales que se
interesan por regular el ejercicio de derechos personalsimos relativos
a la salud de personas menores de edad.

Al respecto, el interrogante gira en torno a cul sera la regulacin que

cabra aplicar. Por ejemplo, en materia de cirugas estticas no
reparadoras, la ley 2541 de la Pampa sancionada en 2009, establece
la obligatoriedad de realizar una evaluacin psicofsica completa a
todos los menores de 18 aos a quienes se les practiquen cirugas del
orden esttico nicamente, por parte de cualquier profesional de salud.

En cambio, la ley 8422 de La Rioja del 2008 y la ley 5927 de

Corrientes de 2009 prohben la promocin de prcticas mdicas de
implante y/o cirugas estticas a personas menores de edad.

Otro ejemplo claro se observa en el tratamiento legal de las prcticas

de tatuajes y colocacin de piercings. La ley 7635 de San Juan del
2005 dispone en su art. 4: La prctica de tatuajes sobre la piel y la
colocacin de piercing no podr efectuarse en menores de dieciocho
(18) aos de edad, sin la autorizacin previa de los padres y/o tutores.
Aqu se habla en plural de padres por lo cual se necesitara el
consentimiento de ambos. Esta normativa est a tono con lo
dispuesto en el CCyC? La respuesta a estos interrogantes no debe
perder de vista las normativas internacionales que guiaron al CCyC.
Advirtase que el art. 26 se refiere al cuidado del propio cuerpo y a la
par, el equilibrio es la idea central que domina la Convencin desde
que tan contrario al ansiado inters superior del nio es restringir el
ejercicio de ciertos derechos cuando los nios o jvenes estn en
condiciones de hacerlo, como permitirlos cuando todava no lo estn.

Sobre las bases de estas normas, principios y consideraciones se ha

elaborado un cuadro sinptico en el que se contemplan, insistimos, de
manera meramente enunciativa, algunos de los tantos actos que
afectan de manera directa a nios, nias y adolescentes, indicndose
cul sera la interpretacin correcta a la luz de esos principios y reglas.

2. Cuadro sinptico Actos Normativa Consideraciones/argumentos 1.

Principio general o regla Art. 26 primer prrafo La persona menor de
edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales. 2.
Vacunacin Art. 26 tercer prrafo Adolescentes de 13 a 16, presuncin
de autonoma, acto no invasivo 3. Extraccin de sangre y otros
estudios no invasivos (ecografa, radiografa, etc) Art. 26 tercer prrafo
Adolescentes de 13 a 16, presuncin de autonoma, acto no invasivo
4. Testeo HIV sida Art. 26 tercer prrafo Adolescentes de 13 a 16,
presuncin de autonoma, acto no invasivo 5. Preservativos y
anticonceptivos Art. 26 tercer prrafo Adolescentes de 13 a 16,
presuncin de autonoma, acto no invasivo 6. Sutura Art. 26 tercer
prrafo Adolescentes de 13 a 16, presuncin de autonoma, acto no
invasivo 7. Colocacin de yeso o bota por esguince o fractura Art. 26
tercer prrafo Adolescentes de 13 a 16, presuncin de autonoma,
acto no invasivo 8. Colocacin de DIU Art. 26 4to prrafo Adolescente
de 13 a 16, consentimiento adolescente asentimiento de uno de los
representantes legales, actos invasivos 9. Operacin quirrgica
(tratamiento oncolgico, operacin riesgosa) Art. 26 4to prrafo
Adolescente de 13 a 16, consentimiento adolescente asentimiento de
uno de los representantes legales, actos invasivos 10. Actos no
invasivos e invasivos de cuidado al propio cuerpo Art. 26 ltima parte
Adolescente 16 a 18, slo su consentimiento
11. Operacin mutilante (ej, cambio de sexo) Excede el campo del
cuidado del propio cuerpo Mayora de edad Menor de edad:
consentimiento de la persona menor de edad + autorizacin judicial
12. tratamientos integrales hormonales Art. 5 y 11 de ley 26.743
Consentimiento de la persona menor de edad que cuenta con edad y
grado de madurez y asentimiento de ambos progenitores

13.. Ligadura de trompas o vasectoma Excede el campo del cuidado

del propio cuerpo Mayora de edad 15. Ciruga esttica no reparadora
Excede el cuidado al propio cuerpo Mayora de edad 1

Seguidamente, el nuevo cdigo se ocupa, en los artculos 27 a 30, a la

emancipacin, los actos prohibidos a la persona emancipada, los
actos sujetos a la autorizacin judicial y la habilitacin al menor que
obtuvo ttulo profesional para el ejercicio de su profesin sin necesidad
de autorizacin, pudiendo administrar y disponer libremente de los
bienes que adquiere con el producto de su profesin y estar en juicio
civil y penal por cuestiones vinculadas con ella. Todas cuestiones que
mantienen la regulacin vigente en el cdigo que nos rige al momento.

Existen muchas aristas sobre el tema , Sin embargo, corresponde

resaltar una cuestin fundamental para entender e interpretar no solo
lo expuesto en este artculo sino en todo el rgimen del menor edad
que trae el nuevo Cdigo Civil y Comercial.

Y es que el sistema est teido por tres grandes enunciados o

principios generales que funcionan como ejes en los que se asienta
todo el sistema. Ellos son:

a) El inters superior del nio, entendido como garanta que poseen

los menores a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se
adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que
los conculquen, teniendo en miras lo que resulte mejor para su
persona y desarrollo espiritual, mental y psicolgico;
b) La autonoma progresiva, que revela que son los nios quienes
deben ejercer sus derechos de acuerdo con su edad y grado de
madurez, y

c) El derecho del menor a ser odo en todo procedimiento judicial

o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado. Tales principios que
surgen de la Convencin de los Derechos del Nio y que han sido
tomados desde hace tiempo por la jurisprudencia argentina, haciendo
camino, hoy quedan plasmados -con gran acierto- en el nuevo Cdigo
Civil y Comercial de la Repblica.

A partir de los 16 aos el adolescente es considerado como un

adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio
cuerpo.