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THEMIS

Revista de Derecho

Entrevista a Jorge Mosset Iturraspe Marcial Rubio Ramn Serrano


Alejandro Garro Dante Negro Javier Chocano Fernando
Cantuarias Alejandro Falla Carlos Soria
THEMIS
Revista de Derecho
Publicacin trimestral editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la PUC

COMITE DIRECTIVO
Elizabeth Briones Gmez, Jos Ignacio Castro Otero, Nathalie Daz Silva, Mauricio
Gustin de Olarte, Ximena Zavala Lombardi

MIEMBROS
Luis Abramovich, Juan Carlos Alvarado Ortiz, Hctor Calero, Augusto Cauti, Carlos
Cornejo, Paul Ducls, Enrique Felices, Enrique Ferrand, Jos Juan Haro, Juan Jos
Martinez, Sara Sotelo, Robinson Vsquez

COMITE CONSULTIVO
Jorge Avendao v., Manuel de la Puente L., Francisco Eguiguren P., Baldo Kresalja R.,
Javier Neves M., Beatriz Ramacciotti de c., Fernando de Trazegnies G.

Diagramacin: Publicaciones Creativas SAo Telefax: 35-9122


Impresin: Santa Micaela S.R.L.

LOS ARTICULOS REPRODUCIDOS DEBERAN INDICAR LA FUENTE


DERECHOS RESERVADOS

Asociacin Civil Thmis - Revista de Derecho


Casilla Postal 110711 - Lima 11

Auspiciada por el Ministerio de Justicia:


Resolucin Ministerial N 072-88-JUS del 15 de febrero de 1988

Revista Presidenta del Consejo Latinoamericano de Publicaciones Jurdicas


dirigidas por Estudiantes - COLAPJE
-
THEMIS
Revista de Derecho
-
THEMIS
Revista de Derecho

Indice
3
,
Presentacin

Maretal Rubio Correa


El Balance del Legislativo y el Ejecutivo para una Prxima Constitucin
9
Ramn Serrano Suer
La Justicia y la Abogaca
13
Alejandro M Garro
Armonizacin y Unificacin del Derecho Privado en Amrica Latina:
Esfuerzos, Tendencias y Realidades
41
Dante Negro Alvarado
Hacia el Establecimiento de un Rgimen Alternativo de Responsabilidad Internacional:
el Caso de las Obligaciones Jurdicas Esenciales para la Comunidad Internacional
49
Javier Cbocano Portillo
Naturaleza Jurdica de la Comunidad Europea

"61
Entrevista a Jorge Mosset Iturraspe

Fernando Cantuarlas S.
Retracto: Rquiem de un Derecho "Econmico y Social"
69
Dino Carlos Caro Coria
La Irresponsabilidad Penal de las Personas Jurdicas en la Reforma Penal de 1991
81
Alejandro Falla Jara
Responsabilidad Civil y Eficiencia Econmica: "Matrimonio por Conveniencia"
93
Os Luis Godoy Marf{nez
Algunos Apuntes sobre la Informalidad y la Responsabilidad por Productos Defectuosos
101
Eric Palacios Martnez
La Recognoscibilidad del Error en el Cdigo Civil Peruano
107
Carlos Sarta
Cmo conceptual izar el Derecho Consuetudinario?
113
Jurisprudencia Comentada
Grupo de Investigacin de Tbmis
Procedencia de la A~cin de Amparo contra las Resoluciones
emanadas de un Procedimiento de Reduccin de Personal
119
Reseas de Tesis

Segunda Epoca 11992 1 N!! 24


Presentacin
En momentos en que, con renovado nimo, vislumbramos el anhelado retorno
a la constitucionalidad, e infundidos en la esperanza de alcanzar la seguridad de
un nuevo tiempo de paz, es que reafirmamos el compromiso que -desde hace ms
de ocho aos- ha impulsado y permitido la ininterrumpida entrega de Thmis-
Revista de Derecho.
En tal sentido, consecuentes con el compromiso adquirido, cumPlimos con
presentarles la cuarta edicin del presente ao, correspondiente al nmero 24 de
nuestra revista.
En la presente entrega podr encontrarse un contenido que recoge -en
balanceada factura- ilustrados aportes de autores de renombre y valiosos
ensayos de jvenes investigadores y estudiantes de nuestro medio.
As~ colaboran hoy con nosotros el doctor Marcial Rubio Correa con una
interesante propuesta sobre las relaciones de poder entre los rganos ejecutivo y
legislativo; el jurista espaol Ramn Serrano Suer, con un ilustrativo enfoque
sobre la justicia, la judicatura y la abogaca; y el profesor uruguayo Alejandro
Garro quien, desde su ctedra de Derecho Latinoamericano en la Universidad de
Columbia-EE.UU., nos alcanza un excelente trabajo sobre los intentos de
unificacin de regmenes privados en nuestro continente.
Tambin hacen lo proPio los doctores Fernando Cantuarias S. y Carlos Soria,
cada cual incidiendo en ramas de su especialidad, con la reconocida solvencia
que los caracteriza.
Smanse a ellos, los importantes trabajos realizados por Javier Chocano P.,
Alejandro Falla J. y Dante Negro A., todos ellos incisivos protagonistas de una
nueva generacin de investigadores.
Finalmente, cabe destacar la encomiable inciativa de los alumnos Carlos Caro
C., Jos Luis Godoy P., y Eric Palacios M., quienes contribuyen con ensayos de
calidad desde distintas ramas del Derecho.
Mencin aparte merece la entrevista que gentilmente nos concediera el
profesor y jurista argentino Jorge Mosset Iturraspe durante su reciente estada
en nuestro pas. El autorizado nivel de las oPiniones en ella vertidas la
constituir, indudablemente, en una fuente de consulta del mayor inters.
Completan la edicin nuestras acostumbradas secciones de comentario de
jurisprudencia -desarrollada en esta ocasin por un grupo de investigacin de
Thmis- y de reseas de tesis.
Esperamos que el nmero que a continuacin les ofrecemos encuentre en
ustedes tanto aprecio como dedicacin y cuidado pusimos en su elaboracin. Ello,
no nos cabe la menor duda, revertir en nosotros como el mejor de los alicientes.

Diciembre de 1992
El Comit Directivo

3 Thmis24
Carta abierta al Doctor Jorge Avendao Valdez

Pando, 20 de diciembre de 1992

Seor Doctor
Jorge Avendao Valdez
Decano de la Facultad de Derecho de la PUC

Estimado Doctor:

Por medio de la presente, deseamos hacerle llegar nuestra ms


sincera felicitacin por su reciente eleccin como Decano del Colegio
de Abogados de Lima, hecho que prestigia no solamente a Ud., sino a
todos los que formamos parte de sta, nuestra Facultad.
Conocedores del importante trabajo realizado por Ud. desde el
decanato de la Facultad pensamos, sin temor a equivocarnos, que la
labor que desempear al frente del C.A.L. redundar en provecho
tanto de los abogados y estudiantes de Derecho de nuestra capital,
como de la sociedad en general.
Hacemos proPicia la ocasin para renovarle nuestros ms
sinceros sentimientos de admiracin y estima, y asimismo, para
ofrecerle a Ud., testigo promotor de lo que es hasta hoy Thmis -
Revista de Derecho, las pginas de nuestra revista para lo que
considere pertinente.
Sin otro particular, quedamos de Ud.

Atentamente,

Thmis - Revista de Derecho

Thmis24 4
El Balance del Legislativo y el Ejecutivo
para una prxima Constitucin
Marcial Rubio Correa

La ruptura del proceso constitucional, acaecida el 5 de abril de 1992, represent el ep/70go del fracaso de
ciertos aspectos de la Constitucin en su parte orgnica. En efecto, los conflictos entre los rganos ejecutivo
y legislativo se sucedieron desde los inicios de la vigencia de dicha norma poltica y se constituyeron en uno
de los principales condicionantes del quebrantamiento del orden constitucional.
A travs del presente aporte, el Dr. Marcial Rubio hace un diagnstico de la situacin de conflicto generada
en las relaciones ejecutivo-legislativo, al tiempo que plantea brevemente mecanismos democrticos para su
solucin.

Los ltimos doce aos de gobiemo constitucio- Constitucin para el Per saldr de una sntesis
nal han demostrado que hay que hacer reajustes sabia entre el conocimiento que acumul la hu-
importantes a la manera como est legislada la manidad, y las necesidades que plantea nues-
relacin entre Legislativo y Ejecutivo y, naturalmen- tra historia concreta.
te, tambin a cada uno de dichos rganos.
2. LO QUE MUESTRA LA HISTORIA RECIENTE
1. LOS PUNTOS DE PARTIDA
Lo que nos dicen los libros sobre la manera de
Nos interesa resaltar principalmente dos: tratar al Legislativo, al Ejecutivo y sus interrela-
ciones, es materia conocida. No lo describiremos
El primero, que las normas de relacin entre en este artculo. Sin embargo, s nos interesa ano-
Legislativo y Ejecutivo no deben pretender eli- tar ciertos hechos de nuestra historia reciente que
minar los conflictos entre ambos, sino darles valdra la pena tomar al disear la nueva Constitu-
solucin adecuada. La relacin entre ambos cin.
rganos del Estado siempre tendr conflictos.
Esto forma parte consustancial del ejercicio del 2.1. La funcin legislativa no est bien
poder. Una de las consecuencias importantes distribuida
de tener una Constitucin es precisamente que
se puede dar por adelantado, reglas que solu- Este hecho salta a la vista desde que los tres
cionen lo ms pacficamente (y con menor cos- presidentes constitucionales que tuvo el Per,
to para el pueblo) los conflictos entre los gran- usaron y abusaron sistemticamente de los Decre-
des poderes del Estado. tos de Urgencia. Una manera de apreciar este
fenmeno es simplemente constatar el mal uso de
Por consiguiente, la finalidad de la Constitucin la atribucin constitucional del inciso 20 de artcu-
no es otra que disear soluciones previas para lo 211 de la Constitucin. Es un juicio prescriptivo
los conflictos entre Legislativo y Ejecutivo. Por frente a los hechos.
consiguiente, el constituyente tiene que poner-
se en la situacin en la que ambos rganos van La otra es constatar que si todos y cada uno de
a chocar entre s, y dar las soluciones ms efi- los presidentes se vieron en la necesidad de legis-
caces. lar de urgencia, quiere decir que el poder Ejecutivo
debe tener mayores atribuciones legislativas que
El segundo es que, para encontrar soluciones, las que la Constitucin le otorga y, desde luego,
es bueno mirar libros y Constituciones de otros esto no puede sino significar que el Congreso debe
pases, y tambin nuestra historia. La mejor ver reducidas las suyas. Por lo dems, la creciente

Thmis24 5 Thmis24
produccin legislativa del Ejecutivo, es un fe- 2.2. El Presidente es demasiado poderoso
nmeno no slo peruano, sino mundial (y que, por
lo dems, existe en todos los pases de Amrica De un lado, el Presidente de la Repblica es
Latina). desproporcionadamente fuerte en el Per pero, de
otro, no existen instrumentos polticos suficientes,
De otro lado, podemos apreciar que el Congre- ni en sus manos ni en las del Congreso, para resol-
so tambin mostr sus propios problemas en pro- ver las crisis polticas entre ellos.
duccin legislativa. En este artculo slo quiero
referirme a las leyes que la Constitucin exige para Lo que normalmente debe ocurrir es cualquiera
lograr su cabal vigencia, en la medida que las pres- de estas dos cosas, o ambas encadenadas en el
cripciones constitucionales generales, requieren de tiempo como un proceso continuo:
leyes que las desarrollen y hagan operativas.
El Congreso puede censurar al Gobierno de
Al 5 de abril de 1992, puede decirse que prcti- manera que al establecerse otro, cambie de
camente la mitad de las leyes requeridas por la poltica en las materias en las que se produjo la
Constitucin, no haban sido an dadas. De otro la- censura. Esto es: si un Ministro de Agricultura
do, muchas de las que aparecieron durante los do- fue censurado por no preocuparse de buscar fi-
ce aos pasados, fueron aprobadas mediante De- nanciamiento para la campaa agrcola, el si-
cretos Legislativos. No hubo cdigo importante que guiente ministro de agricultura que jure el cargo,
fuera finalmente aprobado por el Congreso (y los deber buscar dicho financiamiento.
especialistas estn cada vez ms de acuerdo en
que ello es prcticamente imposible en las condi- El Gobiemo (Presidente de la Repblica y Con-
ciones actuales de organizacin del Estado). sejo de Ministros), puede disolver el Congreso
cuando est drsticamente enfrentado a l. En
En resumen, sera deseable que el Congreso este caso, se debe convocar a nueva eleccin
legislara sobre las materias trascendentales que le parlamentaria, de la cual resultar una mayora
exige la Constitucin para tener debida vigencia, y que ser favorable o contraria al Gobiemo. En
sobre algunos otros asuntos que fueran particular- ambos casos el conflicto se resuelve. Desde
mente importantes en el Per, y que lo que no ca- luego, el gobierno puede disolver al Congreso
yera dentro de este mbito, pasara a ser atribucin haya o no haya censura de ministros. El proce-
legislativa del Poder Ejecutivo. so poltico es ligeramente distinto en uno y otro
caso, pero lo sustancial es idntico: el pueblo
La idea no es nueva. Uno de los ejemplos ms vota y decide con quin est de acuerdo.
claros es la Constitucin vigente de Francia. Desde
luego, no se trata de copiar dicho modelo, pero s En la Constitucin de 1979 no existe ninguna
de tomarlo como fuente de inspiracin para disear de estas dos situaciones como solucin cabal de
uno propio, que asigne las competencias legislati- los problemas. El Congreso puede censurar a los
vas a la manera como el Per las requiere. Para ministros o a todo el gabiente, pero eso no garanti-
esto, un estudio estadstico de la manera cmo se za cambio de poltica por la sencilla razn de que,
utiliz el artculo 211 inciso 20 de la Constitucin, formas aparte, quien elige y nombrar a los Minis-
resultara muy significativo. Ya hay varios estudios tros es el Presidente de la Repblica y, a l, nadie
avanzados y podra hacerse un excelente trabajo puede derrocarlo por razones polticas porque goza
de sistematizacin de experiencia histrica sin de- de la irresponsabilidad que es propia a los Jefes de
masiado esfuerzo. Estado.

Un detalle complementario, pero importante en Adems, si bien es cierto que la Constitucin di-
esta materia, es que la nueva Constitucin deba ce que ningn acto del Presidente es vlido sin re-
avanzar en el reparto de competencias legislativas frendacin ministerial, todos saben que muy rara-
en:~e el Gobierno Central (que incluira en esta as- mente un ministro se enfrenta al presidente y le di-
pecto tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo) ce no firmo esto y vamos a una crisis poltica que
M

y los gobiernos regionales. La solucin adoptada nos enfrente w Desde luego, que hay ministros que
en la Constitucin de 1979 fue deficiente en este ante esta situacin en vez de enfrentarse al Presi-
aspecto y la experiencia del proceso de regionali- dente renuncian, pero eso es justamente una per-
zacin de los ltimos aos debe ser aprovechada versin de lo que busca la Constitucin porque, el
para corregir los defectos y lograr una descentrali- nuevo ministro, ser nombrado slo si firma lo que
zacin ms adecuada del poder. Por consiguiente su predecesor no quiso. En otras palabras, el con-
cuando hablamos de las. atribuciones de legislar, trol de los mnistros para con el Presidente, no exis-
no slo debemos pensar en el Gobierno Central, si- te en nuestro modelo constitucional. As, en base a
no tambin en los regionales (mi impresin es que esta complicada red de normas y hechos, el Presi-
la atribucin normativa de los gobiemos locales dente de la Repblica acaba siendo un jefe de Es-
est, en general, bastante clara). tado, irresponsable polticamente y, al mismo tiem-

Thmis24 6
po, jefe de gobierno. Es un contrasentido para dentes como el italiano o el francs. Esto co-
cualquier forma razonable de organizar el poder. rresponde a nuestra tradicin de pas con
lderes carismticos. Pero es muy distinto ha-
De otro lado, si el Gobierno quiere disolver el blar de un Jefe de Estado con poderes que de
Congreso, tiene los siguientes problemas: tiene un jefe de gobierno. Esta distincin es muy cIa-
que esperar que sean censurados tres consejos de ra para la teora constitucional.
ministros (lo que nunca sucedi en el Per de los
ltimos decenios) y, adems, slo puede disolver la Debemos tener un Jefe de Gobierno que sea
Cmara de Diputados a pesar que en muchos un Primer Ministro efectivo, que tenga indepen-
asuntos trascendentales como por ejemplo la dencia relat, ia considerable del Presidente de
aprobacin de leyes, el Senado tiene iguales pode- la Repblica. Esto puede lograrse buscando
res que su colegisladora. En otras palabras, la que el Presidente lo proponga y el Congreso le
disolucin constitucional del Congreso no es posi- de un voto, as en adelante, el Presidente no
ble y la de la Cmara de Diputados no es verosmil puede destituirlo por decisin unilateral.
(aunque formalmente s es posible). Desde luego, siempre est a,trs el fantasma de
qu pasa si en el Congreso no se ponen de
Lo que debera ocurrir es que el Gobierno di- acuerdo sobre quin debe ser. Esto es bastante
suelva el Congreso y convoque a elecciones por- sencillo de resolver: se puede dar un plazo
que considera que no puede trabajar con l por ra- transcurrido el cual, si no hay acuerdo mayorita-
zones puramente polticas. La disolucin no puede rio en el Congreso, entra en funciones el Primer
estar sometida a requisitos burocrticos, no debe Ministro propuesto por el Presidente y, por un
depender de lo que haga el Congreso. Debe ser tiempo, se sube el quorum necesario para apro-
atribucin, es decir, arma poltica que atae utilizar bar la censura ministerial de manera que el
exclusivamente al gobierno como, a su turno, la Congreso en realidad se vea forzado a ponerse
censura ministerial queda a arbitrio del Congreso. de acuerdo para no perder atribuciones por el
trascurso del tiempo.
Entonces tendramos que modificar la Constitu- Las frmulas imaginables pueden ser muchas.
cin dentro de este espritu. Dar lanzas eficientes a Lo importante es que podamos tener en el Per
uno y otro lado, de manera que de la pugna entre un jefe de gobierno que sea sensible a lo que
ellos salga siempre una solucin efectiva a las cri- piensa el Congreso y lo tome en cuenta. Con la
sis polticas. Se trata de que los problemas se re- actual Constitucin ello no es necesario y el Go-
suelvan y no, como ocurre con la Constitucin de bierno puede seguir haciendo lo suyo desoyen-
1979, que haya entre Ejecutivo y Legislativo un do la censura ministerial. As ocurri, por lo
R
-matrimonio sin divorcio (frase de Maurice Duver- dems, en casi todos los contados casos de mi-
ger). nistros censurados en el Per de los ltimos de-
cenios.
2.3. Esto supone reformar al Poder
Ejecutivo Los ministros deben ser polticos y no adminis-
tradores. En la actualidad, el ministro es ms lo
Estas modificaciones suponen una significativa segundo que lo primero y eso es malo. La fun-
transformacin de la actual estructura del Poder cin de un ministro es pensar en los aspectos
Ejecutivo, cuyas lneas maestras deben ser: polticos de la reparticin que le toca por fun-
cin. Firmar resoluciones, ocuparse de los pro-
El Presidente de la Repblica debe ser un Jefe blemas menudos del Minsiterio, etc., son en re-
de Estado y no debe ser un Jefe de Gobierno. alidad distracciones a su funcin central y des-
Esto es, no debe intervenir en las decisiones de naturalizan el ejercicio del poder. Mientras las
poltica cotidiana, aunque debe tener poderes cosas sean as, el nico que puede pensar y
suficientes para enderezar la marcha de los decidir por funcin es el Presidente de la
rganos del Estado cuando sea necesario. Repblica y eso contribuye, una vez ms, a la
El Presidente no debe ser el jefe del Ejecutivo, centralizacin de poder en l.
sino estar claramente ubicado por encima de A la Constitucin le compete dictar las normas
todos lo rganos y poderes. Incluso el Poder conducentes a que el ministro sea un poltico y
Ejecutivo lo debe sentir ajeno. En la medida pueda delegar todas las funciones administrati-
que logremos esto estaremos organizando un vas a funcionarios de su confianza y, natural-
Estado con conflictos mejor resueltos. mente, bajo su responsabilidad. Esto permitir
S es razonable decir que el Jefe de Estado en un mejor uso del poder del Consejo de Minis-
el Per debe tener mayores poderes que los tros y, con seguridad, permitir tambin que el
que corresponden a los reyes europeos de las Jefe de Gobierno sea mejor controlado por
monarquas constitucionales y, an, a los presi- quienes ejercen los cargos ministeriales.

7 Thmis24
Creemos
en los
Peruanos,
seguimos en el

~
axv OCCIDENfAL PErROLEUM CORP. OF PERU
~ Petrleo para el desarrollo
La Justicia y la Abogaca

Ramn Serrano Suer

Sin la justicia, que es exigencia de la razn y de les que integran el ordenamiento jurdico. Su pre-
la moral, no puede darse, en ninguna comunidad, paracin doctrinal ha de referirse no slo a los tex-
la convivencia; y menos la convivencia en libertad; tos legales, sino tambin a la teora general, lo que
la vida civilizada no es posible. es indispensable para manejar correctamente con-
ceptos y textos concretos; incluso necesitan de una
Para la realizacin del Derecho, para aproxi- cultura humanstica que ayude a la comprensin e
marse en la medida de lo humano posible a la Jus- interpretacin de los problemas del Derecho y de
ticia ideal, crean los Estados organismos o siste- los humanos subyacentes, pues la .. Jurispruden-
mas en el mbito del Poder Judicial, bien lejos de cia" es tarea de los prudentes.
los otros poderes del Estado (que casi siempre in-
tentan supeditarlo), Juzgados y Tribunales con ho- El juzgador independiente y competente necesi-
nestidad y competencia. ta, adems, disponer sin acosos, sin apremios, con
serenidad, del tiempo necesario para la realizacin
En Espaa, durante casi dos siglos hemos teni- de su trabajo digno y serio.
do una Magistratura que dio muchos ejemplos, co-
mo en otra ocasin escrib, de probidad, de ciencia Frente a estas consideraciones sobre la Admi-
y de experiencia, incluso de herosmo resistiendo nistracin de Justicia, la realidad de hoyes que
al acoso de quienes pretenden llevar adelante as- cientos, miles de asuntos, se acumulan en las Sec-
piraciones partidistas, inmorales, pasajeras, por en- retaras de Juzgados y Tribunales en espera de se-
cima de los graves y serios problemas de la na- alamientos que no llegan hasta despus de varios
cin. Por ello, salvo excepciones, se ha visto y con- aos, cuando la resolucin, por tarda, resultar in-
siderado, con el prestigio social que ello represen- operante o por lo menos de menor eficacia, dado el
ta, a los miembros de la Judicatura espaola. avance vertiginoso de la vida actual.

La integridad de los juzgadores supone, o exi- Se pretende, o se ha pretendido, resolver, o


ge, su entera independencia: el juez no puede de- atenuar tan grave situacin con remedios que son
pender ms que de la Ley y de su conciencia. inadecuados o insuficientes; por ejemplo, en las
Salas de Justicia de las Audiencias -rganos cole-
La Administracin de Justicia requiere, para ser giados- que los magistrados en lugar de colaborar
eficaz, la existencia de jueces con integridad, mora- todos, de manera conjunta, en el riguroso estudio
lidad y competencia; la incompetencia, como con de los problemas que se les plantean, o de las sen-
razn se ha sealado recientemente por un distin- tencias inferiores que se les someten, sea uno so-
guido escritor en la prensa diaria, es otra forma de lo de sus miembros quien estudie el asunto y re-
inmoralidad. dacte la sentencia y que los dems magistrados se
limiten a firmar.
Han de tener una preparacin adecuada y co-
nocimientos necesarios, para llevar a sus Senten- Tambin se ha tratado de resolver de alguna
cias las consideraciones y reflexiones oportunas manera, por otros medios, esa situacin, que en
sobre los casos particulares que se sometan a su ocasiones en lugar de resolverlas las agrava, como
estudio y resolucin, dentro de los preceptos lega- ocurre con la incorporacin de los Jueces de Distri-

9 Thmis24
to a un solo Cuerpo de la Judicatura, accediendo al De manera que ha existido siempre una noble
l recta va sin otro requisito de preparacin y simbiosis del abogado estudioso del Derecho y
corr.petencia. del Magistrado "profundizador" de las esencias
jurdicas, estimulndose, recprocamente la activi-
Por el deseo de "acercar la Justicia a los justi- dad de uno y otro; y de tal manera que cuando la
ciables", en cuestiones de escasa importancia eco- judicatura decae, la Abogaca se adocena. Para la
nmica, de pequea cuanta y trascendencia so- colaboracin de los abogados con los Tribunales
cial, se pens en "jueces intermedios" que con slo es necesario que el prestigio de aqullos se cimen-
los conocimientos adquiridos en los estudios de la tara en virtudes y valores de alta cotizacin intelec-
Licenciatura en la Universidad, y que tuvieran bue- tual y moral.
na fama y conducta, pudieran ejercer funciones tan
delicadas por entender, como las hay en el Dere- Esa misin colaboradora necesita el ejercicio de
cho Mercantil, en el Penal, en el Administrativo y en una Abogaca con toda dignidad, tanto en el aspec-
el Civil y que se sustraan al juicio especial de cog- to de fondo jurdico como en el tcnico, ya que doc-
nicin, para los que no se necesitaba una mayor trinas y norma formal constituyen un todo; de ma-
preparacin. nera que, en alguna mnima medida, pueda apli-
carse a la seriedad y rigurosidad de sus trabajos
y en virtud de esa "Uniformidad", los Jueces de aquella frase de Leibniz (cima de la historia de la
Distrito ocuparon con plena titularidad plaza en los cultura con su saber universal: Matemticas, Filo-
Juzgados de Primera Instancia e Instruccin, e in- sofa, Derecho, Teologa, Arte de la Guerra, con
cluso en las Audiencias Provinciales y otros Tribu- entusiasmo por todas las ciencias), referida al m-
nales de Justicia, con inevitable detrimento de la bito jurdico de Roma, que deca: "Los escritos de
calidad, porque el principio, interesadamente exten- los grandes juristas romanos tienen el valor y el ri-
dido, de que el juez est preparado para ejercer en gor de los escritos de los matemticos", es decir de
cualquier grado y fase de la Jurisdiccin, no pasa la ciencia pura, la categora.
de ser una peligrosa ilusin, una ficcin, por mucha
que sea su voluntad, a lo que se une, adems, la Desgraciadamente, todo eso est muy lejos de
falta o deficiencia, en medios humanos, materiales la actualidad. Hoy, aquella rigurosa disciplina jurdi-
y tcnicos. Tambin se argumenta con el valor de ca que mutuamente se imponan, con noble emula-
la "experiencia", por el simple transcurso del tiem- cin, jueces y abogados en planteamientos de au-
po, lo que dar lugar, sin una slida base de cono- tnticos problemas de Derecho, se sustituye por
cimientos doctrinales, a una rutina chapucera que oficinas gestoras de negocios, en ocasiones nego-
es incompatible con el espritu, e incluso con la ilu- cios con ramificaciones turbias intemacionales, in-
sin, que se precisa para toda actuacin profesio- fluencia poltica y especulaciones fraudulentas. Ta-
nal decorosa. les oficinas nada tienen que ver con los bufetes de
los verdaderos abogados.
Contribuye a esa lamentable situacin la fal-
ta de colaboracin que, en su funcin, el juz- Es crisis de tica, dice en su libro Etica de la
gador tuvo siempre de la Abogaca, buscando Abogaca el ilustre jurista y fino escritor profesor
con ello la solucin justa y adecuada a los legti- Martnez Val, conocedor a escala mundial de las
mos intereses concretos que patrocinaba. cuestiones y las respuestas de la deontologa pro-
pia del abogado, como comenta el prologuista de
Desde siempre esta noble funcin del abogado ese libro, el competente abogado y catedrtico,
se ha considerado til y aun necesaria: en Las Par- don Andrs de la Oliva Santos.
tidas ya se deca que el oficio del abogado era
"muy provechoso para ser mejor librados los plei- Creo que es necesario recordar, y lo hice ya ha-
tos, y porque ellos aperciben a los juzgadores". Y ce treinta aos en el discurso que pronunci para
en nuestros das un eminente profesor de la Uni- los jvenes alumnos de la "Escuela Prctica Jurdi-
versidad de Florencia, autor de muy importantes ca" 1, que no estaba entonces, y creo que tampoco
obras de Derecho Procesal y de Casacin Civil, ahora, suficientemente atendido por la Abogaca el
Calamandrei, en un libro en el que a pesar de su sector de lo econmico-financiero y del asesora-
ttulo "Troppi awocati" (demasiados abogados) nos miento fiscal, con lo que la desercin profesional
dice nada menos que la justicia, en los Estados ci- de aqul campo poda inducir a muchos intrusis-
vilizados modernos, no podra funcionar si no exis- mos y desviaciones indignas, como las que esta-
tiesen los abogados, por la complicacin de los sis- mos denunciando.
temas judiciales, y que el juez si se suprimieran los
abogados quedara en relacin con la impericia y En aquel discurso pronunciado, repito, hace ya
posible mala fe de los litigantes. treinta aos, se contienen manifestaciones y refe-

1. Ver Thmis Revista de Derecho, NI! 13.

Thmis24 10
rencias que todava hoy tienen -siguen teniendo- igualmente en el del Juzgador competente y riguro-
vigencia: las reformas, las medidas de la Hacienda so. Todo es bien distinto a los aos, no muy leja-
espaola han abierto al letrado un panorama de nos, en que yo, con seriedad y despreocupacin
estudio y de trabajo; para dedicarse a l hay que en cuanto al tiempo -el necesario, ni ms ni me-
mejorar la preparacin econmica y contable de nos-, me honraba informando con frecuencia ante
los abogados y su cultura financiera. la ilustrada Sala Primera del Tribunal Supremo.

La organizacin social y poltica actual necesita Estos pocos bufetes que an quedan son conti-
de letrados que especializados en Derecho Finan- nuadores de una ilustre tradicin de abogados es-
ciero, Tributario y de Empresa, asistan con su con- paoles cuyo conocimiento alcanzamos todava.
sejo, con su defensa y con su ilustrada gestin, a Se ha dado en el tiempo distintos estilos y maneras
una multitud de personas que, preocupadas con de ejercer la Abogaca, pero siemrpe dentro de su
los problemas de la produccin y la circulacin de noble espritu y dignidad; por ejemplo, en genera-
la riqueza, carecen de tiempo para dedicar10 a la ciones anteriores hubo abogados insignes, con tc-
friccin de sus actividades con el sector pblico. nica menos rigurosa (entraban en Espaa pocos li-
Esta especializacin que presta sus servicios a so- bros y revistas extrajeros), pero ejercieron desde la
ciedades y entidades que trabajan con amplios ho- altura con su gran talento y buena palabra: Mon-
rizontes, y en ocasiones con generosos sistemas tero Ros, Maura y otros muchos, aunque como
de atencin para sus colaboradores, requiere estu- principal ejemplo debemos citar en primer lugar a
dio, capacitacin y esfuerzo, que encuentran a la don Francisco Bergamn, superior a todos,
postre justa compensacin. Melquiades Alvarez, Bugallal, Alcal Zamora,
Garca Prieto que viene de Montero Ros ... en el
Quedan, sin duda, todava en la Abogaca des- ambiente de Daz Cobea, de Alonso Martnez y
pachos con letrados ilustres, con responsabilidad y del Cdigo civil, modelo del buen lenguaje. Y el
gran competencia, pero que sufren a consecuencia grupo cataln -Beltrn y Musitu entre otros- aun-
de la situacin antes expuesta, el agobio por.limita- que su mayor personalidad, la del gran Camb6, se
ciones en el tiempo necesario para la reflexin, el dirigiera principalmente por las actividades antes
estudio y la exposicin en los informes orales; lo referidas de lo econmico-financiero.
que es contrario a la exigencia de todo trabajo se-
rio y digno. No sin tristeza, al final del camino de una larga
vida profesional -buscando la justicia en los casos
Cuando se celebran en un Sala de Justicia, concretos, y dedicado al cultivo del Derecho que es
cuatro o cinco vistas en un solo da, los abogados la gran conquista de nuestra Cultura- nos encontra-
no pueden actuar en sus informes con serenidad y mos con esta situacin dramtica, con este pano-
el sosiego necesarios en el anlisis de los supues- rama, con los intentos de absorcin del Poder Judi-
tos de hecho y de las cuestiones de Derecho, y ello cial por el Ejecutivo, con la maniobra de incrustar
lleva consigo desnimo, desgana, en sus informes, en l miembros procedentes o simpatizantes de los
al no poder disponer del tiempo absolutamente ne- partidos polticos; pero, tambin, con el deseo, que
cesario en su intervencin, ni que al preparar sus mantengo desde el fondo del corazn, de que
escritos, procurando hacer10 con la tcnica ms ri- pronto se tomen medidas eficaces y adecuadas
gurosa y depurada, algunas veces se interrumpan para la recuperacin de la Judicatura y de la Abo-
en su tarea y se pregunten a s mismos, y, esto gaca, contribuyendo as al bienestar general y a la
para qu?; estado de nimo que se producir paz interior de Espaa.

11 Thmis24
RED LATINOAMERICANA DE
DERECHO AMBIENTAL

La Red Latinoamericana de Derecho Ambiental,


rgano de enlace de los miembros Sudamericanos
de la Unin Mundial para la Naturaleza mCN,
-,-
.tot_ _ _

.~-

invita a los abogados, tesistas, bachilleres, as


como, a las organizaciones gubernamentales
y no gubernamentales a contactarse con la
Coordinadora a fm de participar de las iniciativas
y actividades que se vienen realizando: el Boletn
Bona Fide, publicacin trimestral de la Red;
el Directorio Latinoamericano de Derecho
Ambiental que se ser entregado a imprenta en
los primeros meses de 1993 y el 1 Congreso
Latinoamericano de Derecho Ambiental que se
llevar a cabo en Setiembre de 1993 en Cartagena
prot9rra
de Indias, Colombia convocado por la Comisin
de Derecho Ambiental de la mCN y la Secretara
Ejecutiva del Convenio Andrs Bello SECAB.
La Red tiene como objetivos realizar
actividades coordinadas de promocin y difusin
del Derecho Ambiental a fin de contribuir de
manera efectiva al logro de la conservacin de la Derecho Ambiental
HonuFule

naturaleza y del desarrollo sustentable.

Coordinadora PROTERRA - Av. Esteban


Campodnico 208, Urb. Santa Catalina Lima 13,
Per.
Telfunos (51) (14) 723800 - (51) (14) 703930
Telefax: (51) (14) 703371

Armonizacin y Unificacin del Derecho
Privado en Amrica Latina: Esfuerzos,
Tendencias y Realidades
Alejandro M. Garro
Abogado, Profesor de Derecho Latinoamericano en
la Universidad de Columbia (Nueva York)

INTRODUCCION historia poltica contempornea relativamente acci-


dentada e inestable y una estructura social y
La mayora de los pases de la regin que suele econmica similar. A pesar de las distinciones de
identificarse como Amrica Latina comparten una matiz, en algunos casos importantes, que pueden
cultura jurdica de raigambre neo-romanista en el trazarse entre sub-culturas jurdicas luso e hispa-
campo del derecho privado,' un marco institucional noamericana, y teniendo en cuenta las diferencias
de corte netamente liberal, original y fundamental- culturales entre pases de extraccin colonial fran-
mente inspirado por el constitucionalismo nortea- cesa y britnica en el seno de la Organizacin de
mericano, 2 y un compromiso intemacional con el Estados Americanos (O.E.A.), continan existiendo
sistema interamericano de proteccin de los dere- puntos de contacto entre los sistemas jurdicos lati-
chos humanos 3. Los pases iberoamericanos tam- noamericanos. Estas caractersticas comunes se
bin mantienen puntos de contacto surgidos de apoyan fundamentalmente en una identidad regio-

El autor es, adems, investigador Asociado, Parker School of Foreign and Comparative Law; Abogado (Universidad
Nacional de La Plata); LLM (Louisiana State Universily); JSD (Columbia Universily). El autor expresa su
agradedmiento por las observaciones criticas del Dr. Jos Luis Siqueiros a un borrador inicial de este manuscrito;
su reconocimiento al Estudio Jurdico Budreaux & Dahl por haber puesto a su disposicin su biblioteca y asistencia
secretarial durante su estada en Dalias, y a la Sra. Grossman del Departamento de Asuntos Jurdicos de la
Organizacin de Estados Americanos, por su gentil predisposidn para hacer llegar documentos de la OEA
utilizados en este trabajo. Los errores de informacin y de juicio, obviamente, corren exdusivamente por cuenta del
autor.
1. V., infra, texto que acompaa las notas.
2. La influenda del constitudonalismo norteamericano en Amrica Latina sobrevino a la independencia poltica de
Espaa y Portugal y se extendi durante el siglo XIX fundamentalmente a travs de la obra de Alexis de
Tocqueville, La Democracia en Amrica del Norte, cuya traducdn castellana por Snchez de Bustamante ya se
conoca en Amrica Latina desde 1837. Vase H. Fix-Zamudio, "Funcin del Poder Judicial en los Sistemas
Constitudonales Latinoamericanos, en Latinoamrica: Constitucin, Proceso y Derechos Humanos, Mxico, 1988,
p. 223; ibidem., "Breves reflexiones sobre lo~ instrumentos de armonizadn jurdica en Amrica Latina", ibidem., p.
313.
3. En el ao 1992, 23 pases latinoamericanos ya han ratificado la Convencin Americana de Derechos Humanos,
conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, adoptada el 22 de noviembre de 1969 y que entr en vigor el 18
de julio de 1979. O.A.S.T.S. No. 36, Off. Rec. OENser.LNm.23, doc. 21, rev. 6 (1979). Esos pases son: Argentina,
Barbados, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haitr,
Honduras, Jamaica, Mexico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y
Venezuela. De estos veintitrs pases, catorce, haban aceptado, a prindpios de 1992, la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en casos contendosos: Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam, Per, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Vase
Annual Raport o( the Interamerican Comission on Human Rights 1990-1991, Annex "A (1991).

13 Thmis24
nal que permite analizar sus esfuerzos y contrastar bres de comercio. Luego har un repaso de las dos
sus logros y fracasos en el campo de la armo- etapas fundamentales en que se han dividido estos
nizacin y unificacin del derecho privado 4, esfuerzos de unificacin, destacando el rol pro-
tagnico asumido durante los ltimos treinta aos
El propsito del presente trabajo es el de por el Comit Jurdico Interamericano de la O.E.A.
resear la labor y las tendencias pasadas y futuras Finalmente, se formulan algunos planteos respecto
de la de armonizacin y unificacin del derecho pri- a los obstculos con que se enfrentan las fuerzas
vado en Amrica Latina. Un segundo objetivo es el de la unificacin jurdica latinoamericana y se es-
de examinar las tendencias actuales de integracin bozan algunas perspectivas sobre la integracin fu-
jurdica latinoamericana a la luz de la creciente tura de los pases de Amrica Latina a las corrien-
globalizacin del comercio internacional. Este anli- tes universales del derecho mercantil intemacional.
sis me conduce a aconsejar el abandono de la tra-
dicional postura regionalista en los esfuerzos de HOMOGENEIDAD JURIDICA
unificacin y armonizacin del derecho privado, al LATINOAMERICANA y LA UNIFICACION DEL
menos en tanto y en cuanto dicha postura no en- DERECHO PRIVADO EN UN MUNDO DE
cuentre justificacin en genuinas diferencias jurdi- CRECIENTE INTERDEPENDENCIA ECONOMICA
cas con aquellos pases con quienes las naciones
de Amrica Latina, individual y colectivamente, La armonizacin y eventual unificacin del dere-
mantienen un nivel significativo de trfico comercial cho privado en Amrica Latina est sugerida por su
internacional. La postura asumida propone una identidad lingstica y geogrfica, religin, lengua,
participacin ms activa por parte de los pases la- una cierta homogeneidad de costumbres, una simi-
tinoamericanos en los esfuerzos de unificacin que litud de problemas de orden econmico, social,
llevan a cabo organismos con vocacin unificatoria poltico, y, fundamentalmente, races jurdicas co-
universal como la Conferencia de Derecho Intema- munes. De all que nunca hayan faltado iniciativas
cional Privado de La Haya (Conferencia de La Ha- en favor de la unificacin jurdica latinoamericana,
ya), la Comisin de las Naciones Unidas para el cuyo largo historial se extiende desde el Congreso
Derecho Mercantillntemacional (CNUDMI, tambin de Panam de 1826 convocado por Bolvar 5, hasta
conocida por sus siglas en ingls UNCITRAL) y el las modemas convenciones interamericanas adop-
Instituto para la Unificacin del Derecho Privado tadas por las Conferencias Interamericanas Espe-
(UNIDROIT). cializadas de Derecho Internacional Privado
(CIDIPs), que desde 1975 se llevan a cabo en el
La primera parte de este trabajo pretende ubi- seno de la O.EA 8,
car el tema de la unificacin del derecho privado
dentro de la perspectiva actual de creciente global- En una primera etapa, que precedi a los movi-
izacin de la economa y solidificacin de reas li- mientos europeos de unificacin jurdica continen-

4. Los trminos "armonizacin" y "unificacin" son empleados en forma flexible en este artfculo, pero conviene
puntualizar que ambos vocablos tienen un alcance diferente. Una genuina "unificacin" del derecho privado podrfa
implicar la adopcin de un texto comn, que pueden ser tratados o convenciones internacionales, o una ley modelo,
y su aplicacin directa por los tribunales locales o su revisin judicial por un tribunal supranacional. En cambio, el
concepto de "armonizacin" (rapprochement o Angleichung) es ms flexible y no implica necesariamente la
adopcin de un texto uniforme; se refiere ms bien a una simple aproximacin de criterios jurfdicos, apoyndose en
bases, leyes modelos, o doctrina comn, que pueden servir de punto de partida para que los legisladores y jueces
nacionales puedan coordinar el enfoque jurdico de un conflicto de intereses determinado. Vase Ancel, "From !he
Unification of Law to Its Harmonization", Tulane Law Review, diciembre 1976, pp. 114-117; Fix-Zamudio, "Breves
reflexiones sobre los instrumentos de armonizacin jurdica en Amrica Latina", en Latinoamrica: Constitucin,
Proceso y Derechos Humanos, Mxico, UNAM, 1988, pp. 313, 316, 322; Zaphiriou, "Harmonization of Private Rules
Between Civil and Common Law Jurisdictions", American Joumal of Comparative Law, vol. 38, 1990, p. 71. Vase
tambin, Monacco, "L'evoluzione attuale del diritto uniforme", en Raccolta di Scritti in Memoria di Agostino Curt
Gildino, vol. 1, 1990, pp. 145, 147 (quien ubica la armonizacin como una etapa intermedia entre la comparacin y
la unificacin del Derecho).
5. Aunque serfa exagerado considerar al Congreso de Panam de 1826 como un paso concreto en materia de
codificacin del derecho internacional privado latinoamericano, su convocatoria refleja una temprana voluntad
poltica en favor de la armonizacin jurfdica latinoamericana. Fundamentalmente, el Congreso de Panam se
propuso establecer las bases de una poHtica 'exterior comn, un pacto de alianza defensiva y establecer un tribunal
internacional de justicia. El Tratado de Panam, aprobado por este Congreso y suscripto por Mxico, Amrica
Central, Colombia y Per, dispuso el entendimiento futuro de los gobiernos con el fin de discutir y aprobar los
principios jurfdicos que debfan regir sus relaciones mutuas. Vase Briceo Berr, "Reflexiones sobre la codificacin
del derecho internacional privado en Amrica Latina", en L'Unificazione del Diritto Intemazionale Privato e
Processuale. Studi in Memoria de Mario Rulano, pp. 157, 1989 (citado como Briceo Berro, "Reflexiones sobre la
codificacin").
6: Vase infra, texto acompaando las notas

Thmis24 14
tal, los pases de Amrica Latina se embarcaron en del derecho privado.
un ambicioso proyecto de codificacin del derecho
internacional privado. Una segunda etapa ms La implantacin de bloques econmicos regio-
pragmtica, protagonizada por las CIDIPs, abando- nales constituye un impulso muy importante en los
n la aspiracin romntica de la codificacin global esfuerzos de armonizacin y unificacin del Dere-
y se concentr en temas ms especficos. Si bien cho 9. Esto puede comprobarse con la experiencia
los esfuerzos pioneros y comprensivos de unifi- contempornea de los pases de Europa, que con-
cacin del derecho privado no tuvieron mucho xito tinan elaborando a ritmo acelerado un derecho
7, aquellos realizados por las CIDIPs han culminado comunitario por conducto de la integracin
hasta la fecha con la aprobacin de 21 conven- econmica. Sin embargo, los esfuerzos de armo-
ciones interamericanas. Los esfuerzos encamina- nizacin y unificacin del derecho mercantil en el
dos a la prxima CIDIP, a realizarse en Mxico en mundo contemporneo no se inspiran necesaria-
1994, afirman esta tendencia unificadora hacia una mente en intereses regionalistas. Se trata ms bien
codificacin progresiva del derecho intemacional de armonizar criterios jurdicos entre pases que, a
privado interamericano 8. pesar de contar con una tradicin jurdica diferen-
ciada y una acentuada disparidad de desarrollo
Los trabajos de las CIDIPs han sido modesta y econmico, mantienen una relacin comercial y por
realsticamente limitados en cuanto a la materia y ende de conflictos jurdicos lo suficientemente im-
al espacio. As, los temas objeto de unificacin o portantes como para justificar la armonizacin de
armonizacin no se han extendido ms all de sus ordenamientos jurdicos. En una poca de cre-
cuestiones relacionadas con los criterios de 'selec- ciente interdependencia comercial entre pases del
cin del derecho aplicable y la coordinacin de me- "Norte" y del "Sur", entre los que se cuentan en
canismos de cooperacin judicial internacional. ambos campos naciones con tradicin jurdica an-
An cuando se prev la adhesin de estas conven- glosajona y continental romanista, es necesario re-
ciones por pases que no pertenecen a la O.E.A., plantearse la necesidad y conveniencia en dirigir
el mbito espacial de aceptacin de los instrumen- los esfuerzos de unificacin del derecho privado en
tos interamericanos no excede en la mayora de trminos universales y no meramente regionales.
los casos el de Amrica Latina. Este objetivo y lo
que ya se ha logrado en su cometido no es des- Existen por cierto un buen nmero de esfuerzos
deable. Sin embargo, la realidad contempornea encaminados a solidificar bloques econmicos que
del derecho mercantil intemacional exige un replan- enlacen los intereses de los Estados Unidos y
teo acerca de la conveniencia de mantener una Canad con Mxico 10, otro entre repblicas cen-
postura regionalista en los esfuerzos de unificacin troamericanas 11, los pases de la regin andina 12 e

7. Vase infra, texto que acompaa las notas.


8. Vase infra, texto que acompaa las notas.
9. Vase J. Limpens, "La evolucin de la unificacin del Derecho~ Revista de Derecho Comparado, Barcelona. enero-
diciembre 1960. pp. 9-18; id . "Relations entre I'unification au niveau rgional et I'unification au niveu universal".
Revue Intemational de Droit Compar. Pars. enero-marzo 1964. pp. 13-31 (quien sostiene que la unificacin de
carcter regional constituye un paso obligado en la aspiracin de una armonizacin ms extensa).
10. Existe la posibilidad concreta que Mxico se adhiera al Tratado de Ubre Comercio celebrado en 1989 entre Canad
y Estados Unidos. circunstancia que sin duda tendr un impacto importante en la unificacin y armonizacin del
derecho privado mexicano y el de sus vecinos anglosajones. V . M. Miller. "El acuerdo de libre comercio entre
Canad y Estados Unidos: Lecciones para Amrica Latina". Integracin Latinoamericana. Buenos Aires. enero-
febrero 1990. No. 153. pp. 24-34; G. C. Smith. ''The United States-Mexico Framework Agreement: Implications for
Bilateral Trade". Law and Policy in Intemational Business. 1989. vol. 20. p. 655; R. Sandoval. "Mexico's Path
Towards the Free Trade Agreement with the U.S .... 1991. Interamerican Law Review. Vol. 23. p. 133.
11. La carta de San Salvador. del 14 de octubre de 1951. cre una Organizacin de Estados Centroamericanos
(ODECA) que estableci varios instrumentos formales de unificacin jurldica. V . F. Villagrn Kramer. Controles de
legalidad e impugnacin de los actos de los organismos de la integracin centroamericana". Derecho de la
Integracin. Buenos Aires. abril de 1969. pp. 141-155. Tambin se ha intentado establecer un tribunal comunitario
centroamericano. aunque con una competencia distinta a la ejercida por la Corte de Justicia Centroamericana que
funcion entre 1907 y 1918. V . C. J. Gutirrez. "La Corte de Justicia Centroamericana". Revista del Colegio de
Abogados. San Jos. setiembre-diciembre de 1949. vols. 45-48. pp. 262-276. 297-315. 361-367 Y 378-402.
12. Acerca de los vaivenes de "integracin" y "desintegracin" de los paises del llamado Pacto Andino que firmaron el
Acuerdo de Cartagena del 26 de mayo de 1969 (originalmente firmado por Bolivia. Chile. Ecuador y Per. al que
posteriormente se uni Venezuela y del que se desprendi Chile). Sobre la estructura jurdica establecida por el
Acuerdo de Cartagena. puede consultarse con provecho la obra de F. V. Garcla Amador. The Andean Legal Order.
A New Community Law. Dobbs Ferry. Nueva York. 1978; V. J. G. Andueza."La aplicacin directa del ordenamiento
jurdico del Acuerdo de Cartagena". Integracin Latinoamericana. Buenos Aires. 1985. vol. 98. p. 3; A. Preziosi.
"The Andean Pact's Foreign Inveslment Code Decision 220: An Agreement lo Disagree", Interamerican Law
Review. Miami. 1989. vol. 20. p. 3.

15 Thmis24
incluso los del cono sur del hemisferio 13. Sin em- internacionales para la defensa de aquellas postu-
bargo, los resultados econmicos de la integracin ras jurdicas que realmente justifiquen, en cada ca-
latinoamericana han sido modestos hasta la fecha. so concreto, un apartamiento de las corrientes de
El nivel de intercambio comercial de los pases de unificacin universal.
Amrica Latina entre s, al menos por el momento,
carece en la mayora de los casos de la enverga- En efecto, estimo que las diferencias jurdicas,
dura de las relaciones comerciales que mantienen en aquellos casos en que se presentan, no son
cada uno de los pases de la regin con los pases tantas, y vale la pena embarcarse en el esfuerzo
de la Comunidad Econmica Europea y los Esta- de superar1as. La semejanza de criterios puede
dos Unidos. De all la necesidad que los esfuerzos constatarse al comparar la similitud, cuando no
de unificacin del derecho privado en Amrica Lati- identidad, de textos adoptados por algunas con-
na deban orientarse hacia una creciente partici- venciones interamericanas en materia de coopera-
pacin en esfuerzos similares que llevan a cabo or- cin judicial con aquellos que sobre el mismo tema
ganismos con vocacin unificadora universal. Este han sido previamente elaborados por la Conferen-
planteo no se encuentra justificado solamente en el cia de La Haya. Tambin puede constatarse este
nivel de intercambio comercial que mantienen los ncleo comn de aproximaciones al comparar la
pases de la regin, sino que tambin se apoya en convencin sobre arbitraje comercial intemacional
la ausencia de criterios jurdicos diferenciadores de elaborada en 1958 bajo el auspicio de las Nacio-
entidad suficiente como para justificar una postura nes Unidad con la convencin interamericana so-
regionalista separada de las corrientes de unifica- bre el mismo tema 14. Adems, como se ver con
cin universal. mayor detenimiento ms adelante, el actual ante-
proyecto de la convencin interamericana en mate-
Reconozco que la adhesin de muchos pases ria de ley aplicable a los contratos internacionales
latinoamericanos a convenciones multilaterales so- tambin es compatible con las orientaciones bsi-
bre derecho internacional privado ha sido lograda cas adoptadas en el mismo tema por las Conven-
gracias a la labor tesonera de los organismos tcni- ciones de Roma (1980) y La Haya (1986) 15.
cos de la O.E.A. Es oportuno tener en cuenta la im-
probabilidad que un buen nmero de pases no hu- Si las discrepancias jurdicas no son tan impor-
bieran prestado su conformidad a adherirse a un tantes como para precluir un entendimiento entre
convenio multilateral fuera el contexto regional in- los criterios inspiradores de la unificacin del dere-
teramericano. Esto es comprensible pero no nece- cho privado universal, no vale la pena acaso in-
sariamente justificable. Existe por cierto una mayor crementar la participacin latinoamericana en foros
predisposicin poltica a adoptar textos "propios" como la Conferencia de La Haya a efectos de arri-
que a adherirse a convenciones universales, ten- bar a un acuerdo multilateral de mayor alcance es-
dencia que, por otra parte, no es exclusiva de los pacial? Acaso no redundara esta apertura en un
pases de Amrica Latina. Sin embargo, a pe'sar de beneficio de todos los Estados que participan en
esta realidad poltica, cabe preguntarse si esta los esfuerzos de unificacin?
postura regionalista encuentra su razn de ser en
diferencias genuinas en el enfoque jurdico respec- No desconozco el valor que ha tenido a travs
to a los temas sujetos a unificacin. Creo que ste de los aos el espritu de solidaridad latinoamerica-
no es el caso y que redundara en beneficio de los na, histricamente dirigido a asegurar una indepen-
pases de Amrica Latina reemplazar la retrica de dencia poltica y soberana econmica en constan-
la solidaridad hemisfrica por un trabajo serio te acecho. Sin embargo, este sentimiento recproco
orientado a determinar las reas de coincidencia y de fraternidad, que pocas veces ha fructificado en
reforzar una adecuada representacin en los foros logros concretos, no debe conducir al enclaus-

13. El proceso de integracin subregional en Amrica Latina dio un paso importante al concluirse el Tratado para la
Constitucin de un Mercado Comn (''Tratado de Asuncin") entre la Repblica Argentina, la Repblica Federativa
del Brasil, Repblica del Paraguay y la Repblica Oriental del Uruguay. V., Ch. Chatterjee, "The Treaty of Asunc:ion:
An Analysis", Joumal of World Trade Law, Geneva, 1992, vol. 26, p. 63. La decisin polftica de constituir antes de
1995 el denominado Mercado Comn del Cono Sur" responde la consolidacin de los grandes espacios
econmicos y a globalizacin del escenario econmico internacional."Acta de Buenos Aires del 6 de julio de 1990.
V., E. Oteiza y G. Tempesta, "El desafio del mercado nico", Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 25
de diciembre de 1991, No. 5756, p. 2; S. Albanese, "El Tratado de Asuncin: Hacia la constitucin de Mercosur",
Revista La L.ey, Buenos Aires, 15 de octubre de 1991, p. 1.
14. V., A. Van den Berg, "The New York Convention 1958 and Panama Convention 1975: Redundancy or
Compatibility?", Arbitration Intemational, Londres, 1989, vol. 5, p. 214
15. V, Documento de antecedentes sobre el tema Proyecto de Temario de la Reunin de Expertos en Materia de
Contratacin Internacional", OEA/Ser.G. CP/CAJP-839/91, 29 octubre 1991. Asimismo, vase infra, texto que
acompaa las notas.

Thmis24 16
tramiento de los esfuerzos de unificacin del dere- no peruano convoc a un grupo de juristas latino-
cho privado. A fin de apreciar las posibilidades que americanos para explorar si existan concepciones
se ofrecen para integrar la perspectiva latinoameri- jurdicas lo suficientemente concordantes como pa-
cana a las nuevas tendencias del derecho mercan- ra plasmarlas en acuerdos internacionales. Al Con-
til internacional, conviene repasar brevemente el greso de Urna de 18n~78, concurrieron, adems
historial de la codificacin del derecho internacional del Per, representantes de Argentina, Bolivia, Chi-
privado en Amrica Latina. Luego de resear las le, Costa Rica, Cuba y Venezuela. La idea de em-
etapas por las que ha atravesado este largo proce- prender la unificacin del derecho sustantivo inter-
so, pasar a examinar las perspectivas que se no de los pases participantes fue pronto dejada de
ofrecen para la unificacin del derecho privado sus- lado. La labor del Congreso de Urna se concentr
tantivo latinoamericano en el campo de la contrat- en concluir un tratado de extradicin y otro de dere-
acin internacional. El propsito de esta excursin cho internacional privado. Este tratado constaba de
panormica no es el de profundizar acerca del al- 60 artculos divididos en 8 captulos, incluyendo re-
cance normativo de estos esfuerzos, sino ms bien gias sobre conflictos de leyes en materia de estado
apreciar su impacto en la futura participacin de los y capacidad civil, matrimonio, sucesiones, y meca-
pases latinoamericanos en los esfuerzos de unifi- nismos de cooperacin en materia de competencia
cacin en los que se encuentran embarcados otros internacional y ejecucin de sentencias extranje
foros internacionales. ras 17. La guerra del Pacfico que se desat en 79 y
discrepancias respecto a algunas de sus disposi-
ETAPAS EN LA CODIFICACION DEL DERECHO ciones impidieron que el Tratado de Urna entrara
INTERNACIONAL PRIVADO EN AMERICA en vigor al ser ratificado solamente por el pars an-
LATINA: DEL IDEAUSMO AL PRAGMATISMO fitrin 18.

Los esfuerzos pioneros de los pases de Amri- El paso siguiente ms significativo dentro de es-
ca Latina en la unificacin del derecho privado se te proceso de codificacin latinoamericana fue el
remontan al siglo pasado le. La fuerza inspiradora Primer Congreso Sudamericano de Derecho Inter-
de estos esfuerzos reposaba en el optimismo uni- nacional Privado de Montevideo, que tuvo lugar en
versalista de las ideologas imperantes en el pasa- 1889. En este congreso se adopt el primer grupo
do, que persegua una codificacin comprensiva de nueve tratados multilaterales sobre derecho in-
del derecho privado universal. En 1875, cuando los ternacional privado que entr en vigor en el mundo.
pases de Europa recin comenzaban a preocupar- Los tratados de Montevideo de 1889 fueron ratifi-
se por la unificacin del derecho privado, el gobier- cados slo por Argentina, Bolivia, Colombia, Para-

16. Entre una abundante bibliografla sobre la codificacin del derecho internacional privado en Amrica latina, puede
consultarse Briceo Berr, Sinopsis histrica de la codificacin del Derecho internacional privado civil y procesal en
Amrica Latina", en Actas Procesales de Derecho VIVO, Caracas, 1981, pp. ln-215; Garcla Amador, Sistema
Interamericano a travs de Tratados, Convenciones y otros Documentos, vol. 1, Secretaria General de la OEA,
Washington, 1981; Caicedo Castilla, "La contribucin de Amrica Latina al desarrollo del Derecho internacional;
realizaciones del Comit Jurldico Interamericano", en Tercer CUISO de Derecho Internacional Privado Organizado
por el Comit JurfcDco Interamericano, SecretarIa General de la OEA, Washington, 1976, pp. 13-42; Parra
Aranguren, Codfficacin del Derecho Intemacional Privado en Amrica, Universidad Central de Venezuela, Caracas,
1982; Siqueiros, "La codificacin del Derecho intemacional privado en el continente americano", Jurfdfca, Anuario
del Departamento de la Universidad Iberoamericana, Mexico, 1982, pp. 235-251; Vieira, "La codificacin del
derecho internacional privado en el continente americano antes y despus de Panarn", Anuario IHUDI, Madrid,
1979, p. 261; Villela, "L'unification du droit international priv en Amrique Latine", Revue Critique de Drolt
International Priv, 1984, pp. 233-262; De Maekelt, "General Rules of Private International Law in the Americas, 177
Recueil des CoUIS, p. 193 (1982-1V); Goldschmidt, "Droit internatlonal priv Latino-Americain", Joumal de Droft
Internatlonal, vol. lOO, p. 65 (1973); R. Herbert, Del Congreso de Uma a la ClDIP-/11 (Vortrage, Reden und Berichte
aus dem Europa-Institut, Saarbrucken 1984).
17. Sobre el Congreso de Uma de n-78 puede Consultarse Garcla Caldern, "Congreso Americano de Jurisconsultos
de Uma de 1877", Revista de Derecho Y Ciencias Polfticas, Uma, 19n, pp. 25-44; MacLean Ugarteche, "El
Derecho Internacional Privado Peruano y el I Congreso Americano de Jurisconsultos de Uma de 1877", ibid. pp.
45-67; Nez Valdivia, "Centenario del Tratado de Derecho Internacional Privado", Revista de Jurisprudencia
Peruana, Uma, 1978, pp. 114-125 Y 210-219; Pradier Fodr, "Notice sur les premibres confrences du Congr~
des Juristes Amricains tenu A Uma", Bulletln de la Societ de Legislat/on Compare, Paris, 78, pp. 524-533.
18. Mientras que el Tratado de Uma se inclin por el sistema italiano de la nacionalidad para determinar la ley aplicable
en materia de estado civil y capacidad de las personas, la mayorla de los paIses latinoamericanos se inciinaba por
el criterio territorial que sugerla la ley del domicilio. Algunas de las dsposiciones del Tratado de Uma fueron
posteriormente incorporadas al tratado bilateral de derecho internacional privado acordado en 1906 entre Ecuador y
Colombia. Vase Maekelt, sup~ nota, p. 222.

17 7mis24
guay, Per y Uruguay 19. Los tratados de mayor Bustamante fue suscrito por 20 parses y ratificado
aplicacin han sido los de Derecho civil, procesal y por 15 de ellos 23. Sin embargo, la apariencia de
comercial internacional, pero su praxis jurispruden- uniformidad de su extenso articulado se desvanece
cial ha sido bastante escasa en proporcin a los cuando se reparara en las concesiones excesivas
aos que han transcurrido desde que entraron en al derecho local y en la cantidad y la amplitud de
vigor 20. Los nueve tratados de Montevideo de 1889 las reservas de las cuales fue objeto 24
fueron revisados por el Segundo Congreso Suda-
mericano de Derecho Internacional Privado de El Cdigo Bustamante no fue ratificado por Ar-
1939-40. Empero, las modificaciones que se incor- gentina, Colombia, Mxico, Paraguay y Uruguay;
por a los Tratados de 1889 fueron escasas y slo cinco parses (Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador y
las ratificaron Argentina, Paraguay y Uruguay 21 El Salvador) lo ratificaron con reservas indetermi-
nadas, esto es, subordinando la aplicacin del
Sin duda que el esfuerzo unificador ms com- Cdigo a la legislacin interna 25; y otros cuatro
prensivo y de mayor alcance territorial en Amrica pases (Brasil, Hait, Repblica Dominicana y Ve-
Latina est representado por el Cdigo de Derecho nezuela) ratificaron el Cdigo Bustarnante hacien-
Internacional Privado o Cdigo Bustarnante, apro- do reserva de algunos de sus artculos. Adems, al
bado en la Sexta Conferencia Panamericana que disponer su artculo 7 que por "ley personar se en-
tuvo lugar en La Habana en 1928 22. El Cdigo tiende la del domicilio o la de la nacionalidad, o la

19. Colombia, que no habla participado en el Congreso, se adhiri posteriormente a los tratados sobre derecho
procesal, civil y comercial. Vase Briceo Berr, "Reflexiones sobre la codificacin, supra nota, p. 175, n. 28, quien
describe la siguiente situacin actual de vigencia de los Tratados de Montevideo de 1889: (1) Derecho civil
internacional (Argentina, 8olMa, Paraguay, Per, Uruguay, Colombia); (2) Derecho comercial internacional
(Argentina, Bolivia, Paraguay, Per, Uruguay, Colombia); (3) Derecho procesal internacional (Argentina, BoIMa,
Paraguay, Per, Uruguay, Colombia); (4) Derecho penal internacional (Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y
Uruguay); (5) Propiedad artfstica y literaria (Argentina, BoOvia, Paraguay, Per, Uruguay, tambin adherido por
Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia, Huangrfa e Italia); (6) Patentes de invencin (Argentina, BoIMa,
Paraguay, Per y Uruguay); (8) Ejercicio de profesiones liberales (Argentina, Bolivia, Paraguay, Per, Uruguay,
Colombia, Ecuador); (9) Protocolo adicional (Argentina, BoOvia, Paraguay, Per y Uruguay).
20. Briceo Berr, "Reflexiones sobre la codificacin, supra nota, p. 4, quien, adems, destaca que las materias que
fueron objeto de regulacin especial se refieren al campo de las relaciones matrimoniales y a los contratos, y que en
algunos de los Estados que ratificaron los tratados de Montevideo, stos suelen servir de apoyo doctrinario, y
aplicarse por analogla, a una diversidad de casos que resuelven conflictos con Estados que no son partes de
dichos tratados. Vase tambin, V. Romero del Prado, Manual de Derecho Internacional Privado, vol. 1, Buenos
Aires, 1944, pp. 604, 606.
21. El estado actual de las ratificaciones de los Tratados de 1939-40 es el siguiente: los tres paIses (Argentina,
Paraguay y Uruguay) ratificaron los tratados de Derecho Civn, comercial terrestre, navegacin comercial, procesal
penal, la Convencin sobre ejercicio de profesiones liberales y el Protocolo adicional. Solamente Paraguay y
Uruguay ratificaron los tratados sobre asilo y refugio pollticos y sobre propiedad intelectual. Bricei'lo Berr,
"Reflexiones sobre la codificacin, supra nota, p. 176, nota 33; De Maekelt, supra nota, p. 224.
22. Vase 86 L.N.T.S. 111; The Intemational Conferences of American States 1889-1928, p. 367 (J.B. Scott ed, 1931);
Hudson, International Legislation, 1931, vol. 4, p. 2279; J. Samtleben, Derecho Intemaclonal Privado en Amrica
Latina. Teorfa y Prctica del Cdigo Bustarriante, Parte General, vol. 1, Buenos Aires, 1983; lorenzen, "The Pan
American Code of Prvate International Law", Tulane Law Revfew, vol. 4, 1930, p. 499; Briceo Berr, "los tratados
latinoamericanos de derecho internacional civil y procesal clvn. Su valor y vigencia actuales, Rlvlsta di Dlrftto
Internationale Privato y Processuale, 1980, pp. 535-553.
23. Estos paIses son: BolMa, Brasil, Chile,Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haitl, Honduras,
Nicaragua, Panam, Per, Repblica Dominicana y Venezuela.
24. Por ejemplo, en materia de ejecucin de sentencias extranjeras (arts. 423-437), el Cdigo carece de criterios
uniformes para determinar el procedimiento aplicable al reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras,
descansando en la ley procesal local del lugar de ejecucin del fallo (art. 424). De esta forma, aunque el Cdigo
establece una serie de criterios para determinar la competencia internacional, los mismos se encuentran
subordinados a lo que determine la ley local. Por lo tanto, para ejecutar una sentencia extranjera bajo el rgimen del
Cdigo Bustamante, el tribunal que pronunci la sentencia no slo debe ser competente conforme a la lex fori, sino
que tamblen debe serlo conforme a los criterios establecidos en el Cdigo Bustamante. Vase, Cassad, "Civil
Judgment Recognition and the Integration of Multi-State Associations: A Comparativa Study", Hastlngs International
and Comparativa Law Review, vol. 4, pp. 1,21 (1980); J. D. Amado, Recognitlon and Enforcement of Foreign
Judgments in Latin American Countries. An Overview and Update, Virginia Joumal of International Law, 1990, vol.
31, p. 90.
25. Chile, por ejemplo, ratific el Cdigo Bustamante expresando que ... ante el derecho chileno y con relacin a los
conHictos que se produzcan entre la legislacin chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislacin actual o
futura de Chile prevalecern sobre dicho Cdigo, en caso de desacuerdo entre unos y otros. Guzmn y MiRans,
Curso de Derecho Internacional Privado, Santiago, 1973, pp. 100-101; A. Etcheberry Orthusteguy, American-
Chilean Private Intematlonal Law, Nueva York, 1960, p. 12. Este tipo de reserva es inadmisibie bajo el arto 19(c) de
la Convencin de Viena sobre los Tratados, U.N. Doc. AlCONF. 39/27 (1969).

Thmis24 18
que haya adoptado o adopte en adelante la legis- referentes a los pases en desarrollo del Continente
lacin intema del Estado interesado, la unificacin y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en
del criterio de ley aplicable slo se hubiera logrado cuanto parezca conveniente-. Por su parte, el
en caso de un acuerdo generalizado acerca de la artculo 3 del Estatuto del C.J.J. establece que uno
ley del domicilio o la de la nacionalidad 211. Esto no de los fines de dicho organismo es el de promover
ocurri privando al Cdigo Bustamante de su po- el desarrollo progresivo y la codificacin del Dere-
tencial unificador 27 cho Intemacional. Entra en escena a partir de en-
tonces el protagonista de los esfuerzos de unifi-
El paso siguiente de mayor significacin en este cacin y armonizacin del derecho privado en
largo proceso de unificacin se produce al Incorpo- Amrica latina.
rarse la Organizacin de Estados Americanos. Al
establecer las bases institucionales de la O.E.A., la Durante los aos SO, los esfuerzos de los orga-
carta de Bogot aprobada en 1948 dispuso la nismos tcnicos de la O.E.A. se orientaron a explo-
creacin de un Consejo Interamericano de Ju- rar la posibilidad de armonizar los criterios de se-
risconsultos, cuya misin inclua la de fomentar, en leccin del derecho aplicable adoptados por el
la medida de lo posible, la uniformidad de las legis- Cdigo Bustamante con aquellos incorporados en
laciones americanas. Durante la Tercera Conferen-
cia Interamericana que tuvo lugar en Buenos Aires
en 1967, la competencia del Consejo fue transferi- nicts o, o,
los Tratados Sudamericanos de Derecho Intema-
cional Privado y el -Restatement the Law Con-
Laws preparado por el -American Law In-
o,
da a otro organismo, el Comit Jurdico Interameri- stitute'ZII. Estos intentos no fructificaron 30 y el C.J.I.
cano (C.J.!.j 211. El artculo 105 de la Carta de la debi luchar durante los aos siguientes contra la
O.E.A. asigna al C.J.!. la misin de promover el inercia de los gobiemos para que cooperaran en
desarrollo progresivo y codificacin ... del derecho forma activa en los esfuerzos de codificacin del
internacional... y estudiar los problemas jurdicos derecho intemacional privado.

26. Vase, Bustamante, "The American Systems on Confllct of laws and Thelr ReconCIliatlon-, Tulane Law Revlew, vol.
5, 1931, pp. 537, 565-569. la mayorfa de los paIses latinoamericanos establecen la ley del domlclHo como ley
personal en materia de capacidad cIvD. Los pocos paIses que mantenlan el principio de la nacionalidad lo han
cambiado por el del domiclDo. En 1942, por ejemplo, Brasil adopt la ley del domicilio en oportunidad de Introducir
reformas al Cdigo CivD. Vase P.G. Gariand, American-Brazillan Private Intematlonal L.aw, New York, 1959, p. 25;
H. Vanadao, Dlreito Intemaclonal Privado, Sao Paulo, 1968, p. 7; Gallardo, "TIle Law of DomlcDe: A Remar1cable
Connecting Link in latln-American Confllct of laws-, Interamerican Law Review, vol. 2, 1960, p. 64.
27. Vase Briceo Berr, supra nQta, pp. 186-191 (quien describe el campo de aplicacin del Cdigo Bustamante en
trminos de extensin territorial: -De los 2,667,581 Km 2 con que ruenta la superficie total de los paIses'
centroamericanos y Mxico, cerca de dos millones pertenecen a este ltimo, por lo que el rea de los paIses no
sudamericanos estrictamente hablando se ve circunscrita a 695,000 Km 2 aproximadamente, que es la superficie de
los paIses centroamericanos Incluidas las dos Islas mayores del Caribe. De los 17 millones de Km 2 con que cuenta
Amrica del Sur, si restamos el Brasil (pals que ratific con reservas el Cdigo Bustamante) y los paIses no
ratifican tes, el rea territorial sobre la cual tiene validez en mayor o menor medida el Cdgo Bustamante en
Amrica del Sur se ve reducida a ruatro millones de Km 2 aproximadamente, los que corresponden a Venezuela,
Eruador, Per, 80IMa y Chile. De estos ltimos cinco paIses, Ecuador, 80lMa y Chile ratificaron el Cdigo con
reservas Indeterminadas, que es como decir prescindr de l o subordinarlo a las leyes Internas de cada pals; por lo
que el rea de ruatro miDones de Km 2 se ve reducida an a 2,197,265 Km 2, que es el rea de Venezuela (ratifican-
te con reservas determinadas) y Per (nico pals del cono sur que lo ratific sin reservas). Por lo que en conclusin,
en Amrica hispana del Sur, el Cdigo rige efectivamente entre Per y Venezuela, y en todo el subconlinente entre
estos paises y el BrasiL'. Brlceno Berr tambin puntualiza la diversidad de tendencias respecto del Cdigo
Bustamante en Amrica latina, -que v~n de su aplicacin casi inexistente (Haltl y la Repblica Dominicana) a una
discreta observancia (Venezuela y Per). Ibid., p. 190. Cabe recordar, empero, que los tribunales de algunos paises
regidos por el Cdigo de Bustamante suelen Invocar sus principios en la solucin de conflictos vinculados con
Estados no signatarios del mismo. Vase Samtleben, supra nota, p. 324; Bricelio Berr, lbid., p. 188; R.S. Lombard,
American-Venezuelan Private Intematlonal L.aw, New York, 1965, p. 26; Garland, supra nota, p. 18.
28. Vase Robertson. "Revlslon of tIle OrganlzaDon of American States-. Intematlonal and ComparatJve Law Quarterfy,
vol. 17, 1968, pp. 346, 359; ~rotocolo de Buenos Alres-, 27 de febrero de 1967, T.lAS., No. 6847, American
Journal of Intematlonal L.aw, vol. 64, 1970, p. 988. Vase tambin, J. R. Vanossl, "El Comit Jurldlco Interamericano
(resena de su historia y de su obra)-, Revista B Derecho, Buenos Aires, vol. 1, p. nl-83.
29. Vase, -PosslbDlty of Revlslon of the Bustamante Code-, en Rnal Act of the F1frh Meeting d the Interamerfcan
Councll of Jurists, San Salvador, B Salvador, (Unin Panamericana, marzo 1965, mlmeo, CIJ-77). Nadelmann, "TIle
Need for Revlslon of tIle Bustamante Code 00 Prlvate Intematlonal ~, American Joumal of Intematlonal L.aw, vol.
65, 1971,pp. 782,783.
30. Un proyecto preparado en 1966 por el profesor Jos Joaquln Calcedo Castina no fue bien recibido en el seno de la
OEA. Vase, Documentos de la Organizacin de Estados Americanos sobre Derecho Intemaclonal Privado, OEAJ
Ser.Q/ll.9-CIJ-15, Comit Jurfdico Interamericano, Secretaria General de la Organizacin de Estados Americanos;
Nadelmann, -Uterature In lalln America on lile Law of Confllct of laws In tIle Unlted States-, Interamedcan Law
Revfew, vol. 4,1962, p. 103; Nadelmann, ~ Need for Revlslon-, supra nota, p. 784, n. 14.

19 Thrnis24
Durante la segunda mitad de la dcada del 60, CIDIPs, el C.J.I. ha preparado un informe y un pro-
el C.J.I. comenz a considerar la posibilidad de yecto de convencin que ha servido como herra-
orientar sus esfuerzos en forma gradual y progresi- mienta inicial de trabajo 32.
va. La idea era la de elaborar y ponerse de acuer-
do en instrumentos enfocados en los aspectos las CIDIPs y la nueva generacin de conven-
medulares de las relaciones comerciales interame- ciones interamericanas reafirman la tradicin re-
ricanas, incluyendo temas diversos del derecho gionalista y codificadora del derecho intemacional
procesal y comercial intemacional. Es as como en privado latinoamericano, pero bajo un nuevo rumbo
1971 la Asamblea General de la O.E.A. decidi ms sectorializado y progresivo que el perseguido
convocar la Primera Conferencia Interamericana a comienzos de siglo 33 Hasta la fecha se han sus-
Especializada en Derecho Intemacional Privado crito 21 convenciones interamericanas, todas ellas
(CIDIP-I), que se realiz en la ciudad de Panam basadas en proyectos elaborados por el C.J.I., pos-
del 14 al 30 de enero de 1975. A partir de enton- teriormente discutidas y aprobadas en el seno de
ces, las CIDIPs se han venido realizando aproxi- cuatro conferencias especializadas: CIDIP-I (Pana-
madamente cada cinco aos 31. En cada una de las m, 1975) 34, CIDIP-II (Montevideo, 1979)35, CIDIP-
materias que han integrado los temarios de las 111 (la Paz,1984)36 y CIDIP-IV (Montevideo, 1989)37.

31. OEA, Asamblea General, Costa Rica, April, 1971, Res. AG/RES. 48.
32. Vase Proyecto de Convencin Interamericana sobre Ley Aplicable en Materia de Contratacin Intemacional,
Informe presentado por el Dr. Jos Luis Siqueiros, CJI/SO/ll/doc.6191, 3 julio 1991, p. 2.
33. Desde esta perspectiva se encuadra la convocatoria a las CIDIP. Asr, la Resolucin 11 de la CIDIP-I de 1975
(Panam), convocando a la CIDIP-II, expresa: " ...es de suma importancia que se contine observando el mtodo
adoptado en esta Conferencia en cuanto al tratamiento de los temas relativos al Derecho Intemacional Privado,
consistente en la preparacin y aprobacin de convenciones especiales para cuestiones especificas, inicindose
asr una nueva etapa en la evolucin de una rama tan importante del Derecho en el marco del Sistema
Interamericano." Acta Final de la CIDIP-I (Panam, 1975), OEA.Ser.CNI.21.1; Acta Rnal de la CIDIP-II
(Montevideo, 1979), CIDIP-II/Res. VII-79. OEA.Ser.CNI.21.1; Acta Final de la CIDIP-III (La Paz, 1984), CIDIP-II"
Res. VI-84, OEA.Ser.CNI.21.3. Briceo Berr, "Reflexiones sobre la codificacin", supra nota, p. 178
34. CIDIP-I (1975) adopt convenciones en las siguientes materias: exhortos y cartas rogatorias, recepcin de pruebas
en el extranjero, rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero; letras de cambio, pagars y facturas;
cheques; y arbitraje comercial. Vase, G. Parra Aranguren, "La Primera Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derecho Intemacional Privado", Panam, 1975, en Homenaje a la Memoria de Joaqu(n Snchez Covisa,
Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1975, p. 273; Abarca Landero,
"Convenciones Interamencanas en Materia Procesal", Panam 1975, en Cooperacin Interamericana en los
Procedimientos Civiles y Mercantiles, UNAM, Mxico, 1982, p. 682.
35. CIDIP-II (1979) adopt convenciones sobre normas generales de Derecho Intemacional Privado; domicilio de las
personas ffsicas en el Derecho Internacional Privado; protocolo adicional a la convencin sobre exhortos y cartas
rogatorias de 1975; eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros; cumplimiento de
medidas cautelares; prueba e informacin acerca del Derecho extranjero; cheques; sociedades mercantiles. V.,
Samtleben, "Die interamerikanische Spezialkonferenz fr intemationales Privatrecht", Rabels Zeitschrift fr
Aus/andisches und Intemationales Privatrecht, vol. 44, 1980, p. 44; Siqueiros, "Resumen de los resultados
obtenidos en la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP-II) celebrada en Montevideo,
Uruguay, del 23 de abril al 8 de mayo de 1979", en Cooperacin Interamericana en los Procedimientos Civiles y
Mercantiles, UNAM, Mxico 1982, p. 683.
36. CIDIP-III (1984) aprob las siguientes convenciones: adopcin de menores, personalidad y capacidad de personas
jurrdic3.s en el Derecho Internacional Privado; competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial
de las sentencias extranjeras; protocolo adicional a la convencin sobre recepcin de pruebas en el extranjero.
Vase, Opertti Badan, "La Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Intemacional Privado
(CIDIP-III)", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, vol. 2, 1984, p. 143; Parra Aranguren, "Recent Developments
of Conflict of Laws Conventions in Latin America", Recuei/ des Cours, vol. 1979-111, p. 164; id., "Los trabajos
preparatorios de la Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre DIP", Revista de la Facultad de
Derecho Andrs Bello, vol. 32, 1981-82, p. 32; Briceo Berr, "Las convenciones interamericanas sobre derecho
internacional privado de 1984". Rivista di Diritto Intemazionale Privato e Processuale, vol. 24,1987, p. 429; M. Solari
Barrandeguy, Pactos Procesuales de la Paz 1986; Villela, "L'unification du D.I.P. en Amrique Latine", Rev. Crit.
D.I.P., vol. 31,1984, p. 73.
37. CIDIP-IV (1989) adopt convenciones sobre obligaciones alimentarias, restitucin internacional de menores, y
transporte internacional de mercaderras. Vase, Samtleben, "Neue interamerikanische Konventionen zum
internationalen Privatrechf', Rabe/sz, vol. 52, 1992, p. 1; R. Santos Belandro, Convencin Interamericana sobre
Obligaciones Alimentarias. Reglas de Conflicto Materialmente Orientadas hacia la Proteccin de las Personas
(1991); Tellechea Bergman, "Las Convenciones Interamericanas sobre restitucin intemacional de menores y
obligaciones alimentarias de Montevideo de 1889", Revista de la Facuffad de Derecho de Montevideo, vol. 31, 1990,
p. 107; Parra Aranguren, "The Fourth Inter-American Specialized Conference on Private Intemational Law", en
Melanges en L'Honneur d'Alfred von Overbeck, Lausana, 1990, p. 156 Y Netherlands Int'l. L. Rev., vol. 36, 1989, p.
267.

Thmis24 20
Estas convenciones interamericanas sobre temas del mbito hispano-americano.
especficos han ido sustituyendo paulatinamente
las disposiciones sobre la misma materia incorpo- Significativamente, la ratificacin por parte de
radas al Cdigo Bustamante y a los Tratados de los Estados Unidos de las convenciones sobre car-
Montevideo 38. tas rogatorias y exhortos y arbitraje comercial inter-
nacional ha sido motivada fundamentalmente por
LOS ESFUERZOS DE LA O.E.A. COMO su similitud con otras dos convenciones de carcter
VEHICULO DE UNIFICACION HEMISFERICA y universal previamente ratificadas por Estados Uni-
DE ENTENDIMIENTO CON LOS PAISES DEL dos, esto es, la Convencin de La Haya sobre car-
"COMMON LAW' tas rogatorias y la Convencin de Nueva York de
1958 sobre reconocimiento y ejecucin de laudos
Como el sentimiento de solidaridad hemisfrica, extranjeros 40. Si el objetivo fundamental que se
tan pregonado en el seno de la O.E.A., se ha ex- persigue es la armonizacin y unificacin entre sis-
tendido a los Estados Unidos y Canad, la mayora temas heterogneos entre s pero vinculados por
de las convenciones interamericanas han tratado importantes lazos comerciales, va de suyo que an
de compatibilizar dos culturas jurdicas que, aun- cuando la unificacin de criterios entre los pases
que no difieren en sus objetivos, cuentan con un de Amrica Latina es importante en s mismo, el
estilo y metodologa diferente. Esta tarea ha sido desafo mayor es el de lograr un entendimiento
llevada a cabo fundamentalmente por el C.J.1. y la jurdico entre, por un lado, los pases latinoameri-
labor tesonera de la Federacin Interamericana de canos, econmicamente en vas de desarrollo y
Abogados, que por ms de 50 aos ha promovido tradicin continental romanista, y, por el otro lado,
el intercambio entre juristas norteamericanos y lati- un pas de raigambre jurdica anglosajona y avan-
noamericanos. A pesar de estos esfuerzos, el en- zadamente industrializado como los Estados Uni-
tendimiento entre delegados y expertos de ambas dos. Como los Estados Unidos suelen acceder a
culturas no siempre se refleja en el texto adoptado, regaadientes a las convenciones interamericanas,
o al menos las inquietudes manifestadas por los vale la pena referirse a la tarea unificadora univer-
gobiemos a quienes representan los pases an- sal del derecho privado que llevan a cabo otras ins-
glosajones, o los comentarios de la doctrina nor- tituciones intemacionales, para luego contrastar
teamericana, o bien las adhesiones de los gobier- sus labores con la tarea en alguna medida paralela
nos de Estados Unidos y Canad a los instrumen- que los pases latinoamericanos realizan a nivel re-
tos elaborados por el C.J.1. no parecieran conside- gional.
rar10 siempre as.
PARTICIPACION DE AMERICA LATINA EN LOS
Canad, cuya incorporacin a la O.E.A. es muy ESFUERZOS DE UNIFICACION REALIZADOS
reciente, no ha suscrito hasta la fecha ninguna de EN FOROS INTERNACIONALES
las convenciones interamericanas y los Estados
Unidos se han tomado un promedio de veinte aos Los instrumentos interamericanos elaborados
para ratificar slo dos instrumentos hasta la fecha en el seno de las cuatro CIDIPs se han orientado
(cartas rogatorias y exhortos y su protocolo adicio- fundamentalmente a los conflictos de leyes y a faci-
nal y arbitraje comercial internacional) 39. Tampoco litar la resolucin de conflictos mediante el arbitraje
Brasil ha ratificado hasta el momento ningn instru- y la cooperacin judicial, sin incursionar mayor-
mento interamericano, y aunque las convenciones mente en el derecho sustantivo. En este campo,
interamericanas auspician la accesin de pases los esfuerzos de unificacin del derecho mercantil
no-americanos, solamente Espaa ha aprovecha- sustantivo, en lo que se refiere a transacciones de
do esta oportunidad y slo en dos ocasiones. En carcter intemacional, se vienen llevando a cabo
suma, las convenciones adoptadas en las CIDIPs desde hace unos aos por otros organismos. As,
no han tenido aceptacin, en su mayora, ms all la Comisin de las Naciones Unidas para el Dere-

38. Vase, Convencin de Viena sobre los Tratados, arto 59. Se ha destacado que esta superposicin de normas de
conflicto, que suele resultar en situaciones complejas, exige una meticulosa tarea de seleccin, dasificacin y
conjugacin de normas incorporadas a los diversos tratados, tarea que tarde o temprano deber ser asumida por el
rganmo competente de la O.E.A. Briceo Berr, "Reflexiones sobre la codificacin", supra nota, p. 192; Santos
Belandro, ''Vigencia de los Tratados de Montevideo 1889 y 1940 a la luz de las CIDIP 1, " y"'", Revista Jurftca
Estudiantil, vol. 4, Montevideo, 1989, p. 67
39. Interamerican Convention on Letters Rogatory, Federal Registe" vol. 53, No. 159, 17 de agosto de 1988, pp.
31132-31133; Interamerican Convention on International Commercial Arbitration, United States Code, TItulo 9,
Secciones 301-307.
40. V.R. Kearney, "Developments in Private Intemational Law", American Journal o( Intemational La.w, 1987, vol. 81, pp.
724,737.

21 Thmis24
cho Mercantil Intemacional (UNCITRAl o CNUD- un proyecto de "Principios Aplicables a los Contra-
MI) cuenta con una representacin permanente de tos Comerciales Intemacionales que apunta a co-
seis pases de Amrica latina 41. la Repblica de dificar esta emergente fex mercatoria que podra
Mxico, representada por el profesor Jorge Barrera complementar, por voluntad de las partes contra-
Graf, fue uno de los pases que particip en' forma tantes, convenciones intemacionales como la de
ms activa en el grupo de trabajo encargado de compraventa intemacional de mercaderas 411. Es
elaborar la Convencin de Viena de 1980 sobre evidente que la participacin activa de los pases
Compraventa Intemacional de Mercaderas, que a de Amrica latina en estos foros intemacionales
mediados de 1992 ha obtenido la ratificacin de contribuir a incorporar a los pases de la regin al
cuatro pases de Amrica latina 42 comercio intemacional. Hay un tercer organismo in-
temacional encargado de la unificacin del derecho
Paralelamente a las tareas que desarrolla privado cuya labor ha sido seguida muy de cerca
UNCITRAl, el Instituto para la Unificacin del De- por el C.J.!. de la O.E.A. Me refiero a la Conferen-
recho Privado con sede en Roma, UNIDROIT, con- cia de la Haya de Derecho Intemacional Privado.
taba en 1990 con la adhesin de dies pases latino-
americanos 43 Recientemente, UNIDROIT ha orien- la Conferencia de Derecho Intemacional Priva-
tado sus esfuerzos de unificacin hacia algunas do fue establecida en la Haya en 1893, aunque su
reas especficas de alto significado patrimonial e estructura como organismo inter-gubemamental se
intemacional, como el factoraje ("factoring") y el remonta a 1955 47 los primeros trabajos de la Ha-
arrendamiento financiero ("Ieasing") intemacional ya se iniciaron con una gran incertidumbre respec-
adoptadas en Ottawa el 28 de mayo de 1988 44 Ca- to al mtodo de codificacin a seguir, de all que no
be destacar que diversos representantes de los Es- debera sorprender a los juristas europeos que los
tados miembros de la O.EA estuvieron represen- proyectos de la O.E.A. en lo que se refiere a la
tados en la conferencia diplomtica donde se adop- unificacin del derecho privado tengan cierto grado
taron estas convenciones preparadas bajo el aus- de indefinicin. El escaso resultado prctico de las
picio de UNIDROIT 45. En la actualidad, la labor de primeras conferencias concluy con el abandono
este organismo se concentra en la finalizacin de de proyectos de codificacin de conjunto como

41. A partir de 1973, el grupo de parses que componen UNCITRAL asciende a 36 (9 de Africa, 9 de Europa Occidental
y otros parses incluyendo a los Estados Unidos, 6 de Amrica Latina y 5 de Europa del Este). Asamblea General de
las Naciones Unidas, Resolucin 2205, 21 U.N. GAOR Su pp. (No. 16), p. 99. V., A. Famsworth, "Developing
International Trade Law", Califomia Westem Intemational Law Joumal, 1979, vol. 9, pp. 461, 465; A. Farnsworth,
"UNCITRAL, Why? What? How? When?", The American Joumal of Comparative Law, 1972, vol. 20, p. 314.
42. Estos parses y la fecha de entrada en vigor de la Convencin de Viena de 1980 son los siguientes: Argentina (1 ero.
de enero de 1988); Chile (1ero. de marzo de 1991); Ecuador (1ero. de febrero de 1993); y Mxico (1ero. de enero
de 1989). V., UNCITRAL, Status of Conventions, A/CN,9/368, 28 de abril de 1992, pp. 4-5.
43. Al 1 de enero de 1990, UNIDROIT contaba con la adhesin de 53 parses, entre los cuales se incluye Argentina,
Bolivia, Chile, Colombia, Cuba, Mxico, Nicaragua, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Vase "Too Activity el the
Internationallnstitute for the Unification of Private Law", Uniform Law Review, vol. 1990-1, p. 9.
44. "Final Act of the Diplomatic Conference for the Adoption of tha Draft Unidroit Convention on International Factoring
and Intemational Financial Leasing", Ottawa, 28 de mayo, 1988, Unidroit Study Ux, Doc. 48, pp. 8-79 (1987);
International Legal Materials, vol. 27, 1988, p. 922; Revue de Droit des Affaires Internationales, vol. 8, 1988, p. 1082.
Vase tambin el proyecto de UNIDROIT sobre garantras reales en equipos susceptibles de desplazamiento
transnacional. Unidroit Study, LXXII, Doc. 3, April 1991; Cuming, "International Regulation of Aspects o, Security
Interests in Mobile Equipmenr, Uniform Law Review, vol. 1990-1, p. 63.
45. Los siguientes Estados miembros de la O.E.A. enviaron representantes a la Conferencia de Ottawa del 28 de mayo
de 1988 en la cual se adoptaron las convenciones sobre factoraje y arrendamiento financiero internacional: Antigua
y Barbuda, Colombia, Chile, El Salvador, Estados Unidos, Mjico, Repblica Dominicana y Venezuela. Adems, los
representantes de Per y Uruguay asistieron en calidad de observadores. La ratificacin de estas convenciones fue
recomendada a los Estados miembros de la O.E.A. por la CIDIP-IV. V., CIDIP-IVlRes. 1 (89); 8oggiano, Contratos
Internacionales, supra nota, pp. 165-166.
46. Fontaine, "Les principes pour les contrats commerciaux intemationaux labors par UNIDROIT", Revue
Internat/onal de Droit International et Compar, 1991, vol. 68-1, p. 25; BoneD, "A "Restatement" el PrincipIes for
International Commercial Contracts: An Academic Exercise or a Parctical Need?", Estudios en Homenaje a Jorge
Barrera Graf, vol. 1, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico, 1989, p. 227; id., en Revue de Droit et Affa/res
Internationales, vol. 7, 1988, p. 873.
47. Statute of the Hague Conference on Private Intemational Law, October 9-31, 1951, 15 U.S.T. 2492, T.I.A.S. 5743.
Vase, en general, Vinas Farre, Unificacin del Derecho Internacional Privado. Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado, Barcelona, 1978; "Mtodos de unificacin del Derecho en la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado", Jurldlca, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana,
Mxico, 1982, pp. 280-294; Van Hoogstraten, "La codification par traits en Droit international priv dans le cadre de
la Confrence de La Haye", Recueil des Cours, vol. 122, 1977-111, pp. 340-422.

Thmis24 22
aquellos emprendidos en Amrica Latina durante fi- Mundial comenz a ampliar su composicin, que
nes del siglo pasado y comienzos del presente. El hoy en dia rebasa ampliamente los confines del
programa actual de la Conferencia de La Haya continente europeo. Cuatro pases de Amrica lati-
contempla fundamentalmente, al igual que el pro- na se han adherido a la Conferencia de La Haya
grama de las CIDIPs, la codificacin parcial y gra- (Argentina, Chile, Mxico y Venezuela) 52, y uno de
dual del derecho intemacional privado y el estable- ellos, la Repblica Argentina, ha ratificado cuatro
cimiento de mecanismos de cooperacin judicial in- convenciones multilaterales elaboradas por la Con-
ternacional 48 ferencia de La Haya 53. Dada la vocacin ecu-
mnica de la Conferencia de La Haya durante es-
No se ha podido determinar con certeza que los tos ltimos aos, es posible que otros pases de
esfuerzos pioneros de los pases latinoamericanos Amrica Latina se vayan incorporando paulatina-
hayan ejercido una influencia significativa en la la- mente a este organismo. Esta posibilidad requerira
bor emprendida por la Conferencia de La Haya 49. una participacin ms activa por parte de los
Tampoco parece haber existido una tarea de coor- pases latinoamericanos en la elaboracin de los
dinacin entre los esfuerzos realizados por la Con- textos aprobados en La Haya.
ferencia de La Haya y la Unin Panamericana, a
punto tal de afirmarse que ambas instituciones, a Fuera de los aspectos polticos o diplomticos,
pesar de estar embarcadas en una tarea comn, la participacin activa de los pases de Amrica la-
se ignoraron mutuamente 50. As, ningn Estado tina en la Conferencia de La Haya se encuentra fa-
americano particip de las conferencias de La Ha- cilitada por el objetivo comn que persiguen los
ya ni antes ni despus de la Primera Guerra Mun- pases europeos y latinoamericanos de limar aspe-
dial. Recin en 1964 los Estados Unidos, que se rezas entre las diversas legislaciones intemas y,
haban mantenido distantes de todo proceso de adems, en compatibilizar las perspectivas de las
unificacin, tanto en el seno de la Unin Panameri- culturas jurdicas anglosajona y romano-germ-
cana como de la Conferencia de La Haya, cam- nica. Este esfuerzo comn se refleja, por ejemplo,
biaron su actitud y decidieron asociarse a la Confe- en materia de cooperacin judicial internacional.
rencia de La Haya 51 Un anlisis de algunas diferencias entre los textos
adoptados por la CIDIP y por la Conferencia de La
Aunque la Conferencia de La Haya se perfil Haya en materia de cartas rogatorias o exhortos
originalmente como una institucin tpicamente eu- para la notificacin en el extranjero de actos judi-
ropea, con posterioridad a la Segunda Guerra ciales y extrajudiciales 54 y en materia de obtencin

48. Vase, G. Oroz & A. Dyer, "The Hague Conference on Private International Law for the Eighties", Northwestem J.
Int'l. L. & Bus., vol. 3, 1981, p. 155; Pfund, "International Unification of Private Law: A Report on the United States
Participation, 1985-86", Intemational Lawyer, vol. 20, 1986, p. 623.
49. Las actas de la Primera Conferencia de Oerecho Intemacional Privado de La Haya revelan que los juristas europeos
tuvieron en cuenta los trabajos del Congreso de Montevideo de 1888-1889. "Actes de la Confrnce de La Haye de
a a
Oroit International Priv 1. Premire Partie", p. 6 rEn 1889 un congrs convoqu Montevideo... russit formuler
dans une srie de traits destins a etre conclus entre les principaux Etats de l'Amerique du Sud, des regles
uniformes pour la solution des conflits en matire de Oroit Civil, de Oroit Commercial, de proprit littraire el
artistique, de Oroit pnal, de procdure civiL"). Sin embargo, se ha destacado la diferencia de metodologla de
codificacin adoptadO por los Tratados de Montevideo y Cdigo Bustamante por un lado y la Conferencia de La
Haya por el otro. AsI, Boris Nolde expresa: "En Montevideo, en 1888-89 como en la Habana de 1928, apoyndose
en los trabajos preparatorios de comisiones .muy reducidas, inclusive de un solo autor de proyecto, se ha sabido
evitar discusiones de detalle en el seno de las discusiones plenarias. Contrariamente, en La Haya, se ha ere Ido
conveniente examinar con el concurso de todos hasta los ms mlnimos aspectos de la codificacin ... Los grandes
principios de derecho intemacional privado se encontraron de esta manera, con frecuencia relegados a un segundo
plano, y el trabajo colectivo fue estril o por lo menos los resultados fueron muy fragmentarios." Le Nolde, "La
codification du Oroit Intemational Priv", supra nota, pp. 397-98; Briceo Berr, "Reflexiones sobre la codificacin",
supra nota, pp. 169-170.
50. Briceo Bern, "Reflexiones sobre la codificacin", supra nota, p. 170.
51. Vase, Pfund. United States Participation in Intemational Unification of Private Law", Intemational Lawyer, vol. 19,
p. 505 (1985); id., "Intemational Unification of Private Law 1985-1986", Intemational Lawyer, vol. 20, 1986, pp. 623,
629; Id., "International Unification of Private Law: A Report on U.S. Participation -1987-1988", Intemational Lawyer,
1988, p. 1157; Kearney, "Oevelopments in Private International Law", American Joumal of Intemational L.aw, vol. 81,
1987, pp. 724, 737.
52. "Information Concerning the Hague Conventions on Private Intemational Law. Situation as of August 1, 1991",
Netherlands Intemational Law Review, vol. 38,1991, p. 215.
53. La Argentina ha ratificado la Convencin de La Haya suprimiendo la exigencia de legalizacin de los documentos
pblicos extranjeros (Ley No. 23458, 21 abril 1987); sobre procedimiento civil (Ley No. 23502, 15 de octubre 1987),
y sobre obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial (Ley No. 23480, 23 abril 1987).
54. Convencin de La Haya del 15 noviembre de 1965 relativo a la notificacin en el extranjero de actos judiciales y
extrajudiciales en materia civil o comercial, 20 U.S.T. 361, T.I.A.S. No. 6638, 658 U.N.T.S. 163; Convencin
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, 30 de Enero 1975, OEAlSer.AI21.

23 Thmis24
y recepcin de pruebas en el extranjero 55 sugiere puesto que este medio elimina los numerosos re-
que los mecanismos establecidos en ambos docu- quisitos formales de legalizacin y autenticacin
mentos pudieron haber sido objeto de un solo tra- que suelen entorpecer y dilatar este tipo de
tado que agrupara al continente europeo y ameri- trmites 59.
cano.
La Convencin de La Haya prev que slo el
OBJETIVO COMUN PERSEGUIDO POR LAS Estado requirente designe una autoridad central,
CONVENCIONES INTERAMERICANAS y DE LA mientras que su homloga interamericana indica,
HAYA EN MATERIA DE COOPERACION sin exigirlo expresamente, que tanto el Estado re-
JUDICIAL INTERNACIONAL quirente como el requerido debern designar un or-
ganismo a travs del cual se han de tramitar los ex-
Todo abogado con alguna experiencia en liti- hortos 60. Sin embargo, esto no implica una diferen-
gios intemacionales tiene dificultades en anticipar cia significativa en el mecanismo de tramitacin
las ramificaciones procesales de juicios en los cua- cuando se desee canalizarla por intermedio de una
les las partes, sus patrimonios o las pruebas se en- autoridad central. Si un Estado parte de la Conven-
cuentran localizadas en pases diferentes. Las no- cin Interamericana desea utilizar este mecanismo,
ciones tradicionales de cortesa o reciprocidad in- el Estado requerido deber prestar su cooperacin
ternacional no han sido de gran utilidad en disipar porque el segundo prrafo del Art. 6 de la Conven-
esta incertidumbre, de all que los esfuerzos de cin Interamericana exige que se informe a la Sec-
unificacin del derecho intemacional privado hayan retara General de la O.E.A. acerca de cul es la
incluido en su programa la elaboracin de reglas autoridad central competente y, adems, el Art. 2
de cooperacin judicial. En materia de exhortos o del Protocolo Adicional a dicha convencin clara-
cartas rogatorias para efectuar notificaciones en el mente exige a los Estados miembros que designen
extranjero, la Conferencia de La Haya y la CIDIP-I a una autoridad central. La misma estructura admi-
adoptaron convenciones que ya han obtenido un nistrativa que opera en el campo de la Convencin
buen nmero de adhesiones. La Convencin de La de La Haya puede ser utilizada bajo la Convencin
Haya entr en vigor el 10 de febrero de 1969 y Interamericana. As, si el documento a ser notifica-
veinte aos despus ya haba sido ratificada por 26 do se origina en los Estados Unidos, donde el De-
pases 56, mientras que la Convencin Interamerica- partamento de Justicia ha sido designado como
na entr en vigor el 16 de enero de 1976 y a la fe- autoridad central para recibir exhortos provenientes
cha ha sido ratificada por 14 pases americanos 57. del extranjero, bajo la Convencin de La Haya el
Uno de los aspectos ms innovadores previsto en juez exhortan te de los Estados Unidos enviar di-
las convenciones interamericanas y de La Haya es rectamente la comunicacin a la autoridad central
la posibilidad de transmitir y distribuir los exhortos del Estado requerido para que sta lo retransmita
en el pas requerido por intermedio de una autori- al juez competente. Bajo el mecanismo de la Con-
dad central a ser designada por cada Estado par vencin Interamericana, el mismo juez exhortante
te 56. La posibilidad de transmitir exhortos a travs enviar el documento al Departamento de Justicia
de un organismo gubemamental adquiere una im- para que ste a su vez lo retransmita a la autoridad
portancia especial en los pases de Amrica Latina, central del Estado requerido 61. En ambos casos el

55.Convencin de La Haya del 18 de marzo de 1970 sobre la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o
comercial, 23 U.S.T. 2555, T.I.A.S. No. 7444, 847 U.N.T.S. 231; Convencin Interamericana sobre recepcin de
pruebas en el extranjero, 30 de enero de 1975, OENSer.AI22.
56.Martindale Hubbell Law Directory, vol. 8, parte 7, p. 2 (1989).
57. Estos pases son: Argentina, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras,
Mxico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
58. Convencin de La Haya sobre notificaciones en el extranjero, art. 2; Convencin Interamericana sobre exhortos, art. 4.
59.Convencin Interamericana sobre exhortos, arto 6.
5O.Convencin de La Haya sobre notificaciones en el extranjero, art. 2; Convencin Interamericana sobre exhortos, art 4.
61.Lo expresado en el texto supone que los tribunales de los Estados contratantes obligarn a las partes litigantes a
utilizar los mtodos convenidos en el tratado internacional, con exclusin de aquellos que las partes podran utilizar en
causas domsticas. Sin embargo, as no lo ha entendido la Suprema Corte de los Estados Unidos y no es fcil
predecir la postura que adoptarn los tribunales inferiores en los Estados Unidos. En un caso donde estaba en juego
la aplicabilidad de la Convencin de La Haya sobre obtencin de pruebas en el extranjero, el alto tribunal decidi por
mayora de 5 contra 4 que los mtodos autorizados por el tratado no son los nicos disponibles, sino que las partes
siempre podran recurrir a aquellos permitidos por la ley procesal local, a menos que el tratado excluya expresamente
esta posibilidad. Socit Nationale Industrielle Aerospatiale v. United States District Cour!", 482 U.S. 522, 107 S.Ct.
2542,96 L.Ed.2d 461 (1987). El mismo criterio ha sido recientemente adoptado por un tribunal federal de distrito con
respecto a la no-exclusividad de los mtodos de notificacin de documentos en el extranjero previsto por la
Convencin Interamericana sobre Eshortos o Cartas Rogatorias, Pizzabiocche v. Vinelli, 772 F. Supp. 1245 (1991).
Para una interpretacin similar respecto a un tratado de extradicin, puede consultarse United Sta tes v. Humberto
Alvarez-Machain, '15 de junio de 1992, 1992 WL 127081 (US) (convalidando la posibilidad de secuestro, instigado y
apoyado por el gobierno de los Estados Unidos, de un ciudadano mejicano en su propio pas acusado de un crimen,
en base a que el tratado de extradicin entre Mxico y los Estados Unidos no excluye expresamente al secuestro
como medio alternativo a la extradicin).

Thmis24 24
trmite de notificacin tiende a ser ms expeditivo superior 62. Los Estados Unidos no suscribieron el
que dejar a las partes libradas a la transmisin texto de la Convencin Interamericana sobre Ex-
diplomtica y a la buena voluntad, ofrecimiento de hortos o Cartas Rogatorias, pero al no tener xito
reciprocidad o cortesa del tribunal exhortado. en su pedido a que los dems Estados americanos
suscribieran el texto elaborado por la Conferencia
Otras diferencias de redaccin entre ambas de La Haya, subordinaron su adhesin a la
convenciones no reflejan necesariamente una pos- aprobacin de un protocolo adicional en cuya ela-
tura o resultado diferente. Por ejemplo, mientras boracin y adopcin la delegacin norteamericana
que bajo el Artculo 17 de la Convencin Interame- tuvo una activa participacin 63. Un desentendimien-
ricana el Estado requerido podr rehusar el cumpli- to similar ocurri con la Convencin Interamericana
miento de un exhorto "cuando sea manifiestamente sobre obtencin y recepcin de pruebas en el ex-
contrario a su orden pblico", el Artculo 13 de la tranjero aprobada por la CIDIP-I en 1975 64 Este
Convencin de La Haya limita la posibilidad del re- instrumento hubo de ser complementado, y hasta
chazo al caso en que la notificacin solicitada cierto punto modificado, a instancias de la dele-
atente "contra la soberana o seguridad" del Estado gacin de los Estados Unidos 65, por un protocolo
requerido. Aunque esta ltima excepcin pareciera adicional adoptado por la CIDIP-III en 1984 116 La
ser ms restrictiva que la incorporada en la Con- Convencin de La Haya sobre obtencin de prue-
vencin Interamericana, la vaguedad de los trmi- bas en el extranjero entr en vigencia el 7 de octu-
nos empleados en ambas convenciones persiguen bre de 1972 y ya ha sido ratificada por 20 pases 1l7,
los mismos objetivos. Al fin y al cabo el lmite traza- mientras que la Convencin Interamericana sobre
do por el orden pblico depender de la cultura y recepcin de pruebas, que entr en vigor el 16 de
tradicin jurdica de los tribunales que deban inter- enero de 1976, cuenta con la ratificacin de 13
pretar la nocin de orden pblico, ms que de la di- pases de Amrica Latina 68
ferencia terminolgica en ambos instrumentos.
El objetivo fundamental de los instrumentos
Comentaristas estadounidenses han sealado preparados por la Conferencia de La Haya y la
que el lenguaje empleado en la Convencin Inter- CIDIP fue el de construir un puente entre las prcti-
americana sobre exhortos o cartas rogatorias es cas probatorias de los pases del "common law" y
pobre y ambiguo, que su versin inglesa deja aun aquellas prevalecientes en pases de raigambre
menos que desear y que, en lneas generales, el continental romanista. El mbito material de apli-
texto elaborado por la Conferencia de La Haya es cacin de ambas convenciones se limita en princi-

62. Vase, Carl, "Service of Judicial Documents in latin America", Denver Law Joumal, vol. 53, 1976, p. 455; Low,
"International Judicial Assitance Among the American States -The Interamerican Conventions", The Intemational
Lawyer; vol. 18, 1984, pp. 705, 710.
63. Este protocolo adicional fue aprobado cuatro aos despus en el seno de CIDlP-II, donde se especifica la
documentacin que debe acompaarse al exhorto y el tenor del mismo se ejemplifica en formularios anexos al
protocolo. Vase, Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, 8 de
mayo de 1979, OEZlSer.N33. Trooboff, "Current Developments: The Second Inter-American Specialized
Conference on Private International Law", American Joumal of Intemational Law, vol. 73, 1979, p. 704.
64. Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero, 30 de enero de 1975, OENSer.N22
(''Convencin sobre recepcin de pruebas").
65. la adopcin de los protocolos adicionales a las convenciones interamericanas sobre exhortos o cartas rogatorias y
sobre recepcin de pruebas intentaron en algunos casos flexibilizar los requisitos impuestos en las convenciones y
en otras instancias simplemente explicitar lo que no surgra daro en el texto de las convenciones, todo ello con la
finalidad principal de acomodarse a las objeciones de la delegacin de los Estados Unidos. En principio, todo
conflicto entre el texto de la convencin y el del protocolo anexo deberra ser interpretado sin violencia al texto de la
convencin, ya que, como lo expresa el ArtIculo 17 del Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre
Recepcin de Pruebas en el Extranjero, las disposiciones del protocolo "se interpretarn de manera que
complementen las de la Convencin".
66. Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero, 11 de Marzo
1983,OENSer.N40.
67. The Hague Evidence Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial MaHers (Convencin de
La Haya sobre obtencin de prueba en el extranjero en materia civil y comercial, o Convencin de La Haya sobre
obtencin de pruebas"), 18 de marzo de 1970, 23 U.S.T. 2555, T.I.A.S. No. 7444, 847 U.N.T.S. 231, codificado en
United States Code Annotated, vol. 28, Secdn 1781 y ss., West Publishing Company, 1990.
68. Los trece parses son: Argentina, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam,
Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. Otros cuatro parses suscribieron esta convencin interamericana pero no la
han ratificado hasta la fecha (Bolivia, Brasil, Colombia, y la Repblica Dominicana).

25 Thmis24
pio a la obtencin de pruebas en materia "civil y co- cambio, bajo la Convencin Interamericana el Esta-
mercial" 69, aunque en ninguna parte se precisa el do requerido no tiene obligacin de seguir las ins-
significado de estos trminos 70. Los exhortos solici- trucciones del Estado requirente, pero puede ha-
tando el diligenciamiento de medidas de prueba en cerlo a menos que la diligencia solicitada sea "de
el extranjero slo pueden ser emitidos por autorida- imposible cumplimiento 75. Las diferencias entre
des judiciales, y, al igual que las convenciones so- ambos textos se desvanecen cuando se repara
bre exhortos o cartas rogatorias, las requisitorias que el protocolo adicional a la Convencin Inter-
pueden canalizarse a travs de una autoridad cen- americana limita significativamente la discrecionali-
tral en el Estado requerido 71 dad del Estado requerido para negarse a diligen-
ciar el exhorto siguiendo el procedimiento solicitado
Ambas convenciones establecen el principio de por el Estado requirente 78.
que la recepcin de prueba se regir por la ley pro-
cesal del Estado requerido n, pero posibilitan la Pasando a analizar especficamente el grado
aceptacin de procedimientos especiales a solici- de acomodamiento de cada instrumento a las
tud del Estado requirente, siempre y cuando no se- prcticas del "Common Law", la Convencin de La
an incompatibles con la legislacin del Estado re- Haya incluye un captulo especial destinado a facili-
querido 73. Ambas convenciones recurren a trmi- tar la obtencin de pruebas en el extranjero por
nos ambiguos para bloquear un pedido especial funcionarios diplomticos o consulares y delegados
del Estado requirente. Sin embargo, los trminos (commissioners) n. Sin embargo, un buen nmero
limitativos empleados en los dos instrumentos pa- de Estados adheridos a la Convencin de La Haya
recieran ser significativas. Bajo la Convencin de sobre obtencin de pruebas formularon reservas
La Haya, el Estado requerido est obligado a dili- excluyendo la obtencin de prueba por dichos fun-
genciar la prueba conforme al procedimiento solici- cionarios o bien restringiendo su aplicacin 78. De la
tado, a menos que ello no sea posible por no ajus- misma forma, el protocolo adicional a la Conven-
tarse a la prctica judicial intema del Estado reque- cin Interamericana admite la obtencin de prue-
rido o por otras dificultades de orden prctico 74. En bas por funcionarios no-judiciales, pero tambin

69. Convencin de La Haya sobre obtencin de pruebas, Art. 1; Convencin Interamericana sobre obtencin de
pruebas, Art. 2. El ArtIculo 15 de la Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas permite extender la
aplicabilidad de la convencin a la tramitacin de exhortos que se refieran a la recepcin de pruebas en materia
criminal, laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdiccin especial. Dos
paIses de Amrica Latina, Chile y Colombia, ratificaron esta convencin extendiendo expresamente su aplicacin a
la obtencin de pruebas con relacin a las materias incluidas en el Art. 15.
70. V., K. Schwappach, "The Inter-American Convention on Taking Evidence Abroad: A Functional Comparison with the
Hague Convention", New York Intemational Law Review, 1991, vol. 4, pp. 70-76.
71. Convencin de La Haya sobre obtencin de' pruebas, Art. 2; Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana
sobre recepcin de pruebas, Art. 1.
72. Convencin de La Haya sobre obtencin de pruebas, Art. 9, primer prrafo ("La autoridad judicial que ejecute un
exhorto aplicar la legislacin de su pars en lo que se refiere a los procedimientos a seguir al efecto ..."); Convencin
Interamericana sobre recepcin de pruebas, Art. 5 ("Los exhortos o cartas rogatorias relativas a la recepcin u
obtencin de pruebas se cumplirn de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido.").
73. Convencin de La Haya sobre obtencin de pruebas, Art. 9; Convencin Interamericana sobre recepcin de
pruebas, Art. 6.
74. Convencin de La Haya sobre obtencin de pruebas, Art. 9, segundo prrafo r ... Sin embargo, ante solicitud de la
autoridad requirente de que se proceda de acuerdo a algn procedimiento especial deber hacerlo a menos que
ste sea incompatible con la legislacin del Estado requerido o que su aplicacin no sea posible, por no ajustarse a
la prctica judicial interna del Estado requerido o por otras dificultades de orden prctico.").
75. Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas, Art. 6, rA solicitud del rgano jurisdiccional del Estado
requirente podr aceptarse la observancia de formalidades adicionales o de procedimientos especiales adicionales
en la prctica de la diligencia solicitada a menos que sean incompatibles con la legislacin del Estado requerido o
de imposible cumplimiento por ste.").
76. El Artrculo 15 del Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas expresa que el
Estado requeridO "atender favorablemente la solicitud de observar procedimientos especiales, de acuerdo con el
Art. 6 de la Convencin, a menos que sean de imposible cumplimiento por tal Estado o sean incompatibles con los
principios fundamentales de la legislacin o las normas de aplicacin exclusiva del mismo." No resulta del todo claro
en qu medida esta disposicin puede alterar la facultad discrecional que el Artrculo 6 de la Convencin
Interamericana le otorga al juez del Estado requerido, ya que el Artrculo 17 del Protocolo Adicional expresa que sus
disposiciones "se interpretarn de manera que complementen las de la Convencin."Este problema, que ya fuera
destacado supra en la nota ,no se presenta en forma tan clara con respecto a las eventuales discrepancias que
puedan existir entre la Convencin Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias y su protocolo adicional, que
no cuenta con una disposicin similar al Art. 17 del protocolo anexo a la Convencin sobre recepcin de pruebas.
77. Convencin de La Haya sobre obtencin de pruebas, Caprtulo 11, Arts. 15-21.
78. Vase United States Cocle Annotated, Titulo 28, Seccin 1781 (West Supplement, 1983).

Thmis24 26
reservando a los pases latinoamericanos la facul- El anlisis precedente de las diferencias de ma-
tad de expresar sus reservas 79. tices entre los textos elaborados por la Conferencia
de La Haya y las CIDIPs sugiere que una conju-
Ambas convenciones permiten al Estado reque- gacin de las fuerzas que luchan por una mayor
rido rehusarse a cumplir requisitorias que tengan cooperacin judicial internacional en Amrica Lati-
por objeto la obtencin de prueba informativa anti- na y Europa hubiera permitido una armonizacin
cipada, procedimiento conocido en los Estados de posturas bajo una convencin multilateral de al-
Unidos como pro-trial discovery o( documents 80. cance universal. Este panorama de soluciones
Sin embargo, el rechazo a esta peculiaridad proce- armnicas que se presenta en el campo del dere-
sal anglosajona es expresado a travs de diferen- cho procesal internacional no es muy diferente del
tes mecanismos en ambos instrumentos. Mientras que se observa en el rea de los conflictos de le-
que el Art. 23 de la Convencin de La Haya autori- yes. Un examen de las tareas organizativas de la
za a todo Estado contratante a declarar en el mo- CIDIP-V, cuya realizacin tendr lugar en la ciudad
mento de la firma, ratificacin o adhesin que no de Mxico a fecha a establecerse durante 1993 o
cumplir con dichos exhortos, el Art. 9 de la Con- 1994, tambin sugiere que en el campo de la ley
vencin lnteramericana faculta al juez del Estado aplicable a la contratacin internacional es posible
requerido a rehusarse a cumplir con dicha requisi- intentar un acomodamiento de la perspectiva euro-
toria. En el mbito interamericano, empero, el pea y latinoamericana que sirva de puente para
Artculo 16 del protocolo adicional abre una venta- una armonizacin universal.
na al pro-trial discovery. De esta forma, se intenta
balancear el inters de los Estados Unidos en que ARMONIZACION EN MATERIA DE
sus abogados puedan obtener prueba anticipada y CONTRATACION INTERNACIONAL: EL
el del resto de los pases americanos en evitar "ex- PROYECTO DE TEMARIO PARA LA CIDIP-V
cursiones pesqueras" extraas a sus prcticas pro-
cesales 81. Esta es otra instancia ms en la cual los El amplio tema de la "contratacin internacional"
pases de Europa y Amrica, persiguiendo un obje- haba sido incluido en la agenda de la CIDIP-IV
tivo comn, han recurrido a mecanismos jurdicos que se realiz en 1989. Debido a la falta de tiempo,
similares que les permita un entendimiento con esta conferencia se limit a aprobar un documento
pases de diferente tradicin jurdica como Gran que estableci una serie de criterios bsicos relati-
Bretaa y los Estados Unidos. vos a la ley aplicable en materia de contratos inter-

79. Protocolo Adicional a la Convendn Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero, Arts. 9-13. El
Articulo 14 de la Convendn lnteramericana en la materia permite la continuacin del uso de estos mecanismos u
otros ms favorables que estuvieran vigentes al adoptarse la convencin. V., Convencin Interamericana sobre
obtencin de pruebas, Art. 14 (U Esta Convencin no restringir las disposiciones de convendones que en materia
de exhortos o cartas rogatorias sobre la recepdn u obtendn de pruebas hubieran sido suscritas o que se
suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, o las prcticas ms favorables que
dichos Estados pudieran observar en la materia. Tampoco restringe la aplicacin de las disposiciones en materia de
intervendn consular para la recepcin u obtendn de pruebas que estuvieren vigentes en otras convenciones, o
las prcticas admitidas en la materia."). De los once Estados que suscribieron este protocolo adicional, dos de ellos,
Brasil y Chile, formularon reservas en el sentido de excluir la utilizacin de estos mtodos altemativos.
80. Sobre el tema, puede consultarse D. Van Brunnen, "A European View of the Discovery Procedure Before the
Federal Civil Courts of USA", Revue de Droit des Affaires Intemationales, 1987, vol. 2, pp. 131-189; L Lovelace,
"Reconsidering International Discovery: Options for an Institutionalized Framework", Intemational Practitioner's
Notebook, marzo de 1992, pp. 15-20.
81. Protocolo Adidonal a la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero, Art. 16 ("Los
Estados partes en este Protocolo diligendar?n exhortos o cartas rogatorias, en los que se solicite la exhibidn y
transcripcin de documentos, cuando se renan los siguientes requisitos: (a) que se haya iniciado el proceso; (b)
que los documentos estn identificados razonablemente en cuanto a su fecha, contenido u otra informacin
pertinente; y (c) que se espedfiquen aquellos hechos o drcunstancias que permitan razonablemente creer a la
parte solidtante que los documentos pedidos son del conodmiento de la persona de quien se requieran o que se
encuentran en posesin o bajo el control o custodia de ella. La persona a quien se piden documentos puede,
cuando corresponda, negar que tiene la posesin, control o custodia de los documentos solicitados o puede
oponerse a la exhibicin y transcripdn de los documentos, de acuerdo con las reglas de la Convencin. Cualquier
Estado podr declarar, en el momento de firmar o ratificar este Protocolo o adherirse a l, que nicamente
diligendar los exhortos o cartas rogatorias a que se refiere este articulo si en ellos se identifica la reladn entre la
prueba o la informadn solicitadas yel proceso pendiente.").

27 Thmis24
nacionales 82. Al mismo tiempo, la CIDIP-IV re- fuerzos de unificacin en un instrumento regional
comend la celebracin de una reunin de exper- sobre ley aplicable a los contratos internacionales
tos para formular un proyecto de convencin sobre no parece ser unnime 115.
el tema de la contratacin internacional 83. Dentro
de este tema tan vasto, la mayora de los delega- El representante del Uruguay ante la OEA tuvo
dos se inclinaron por concentrar su atencin en los el buen tino de proponer a la Comisin de Asuntos
problemas de determinacin de la ley aplicable 84. Jurdicos y Polticos un amplio cuestionario a los
Cabe destacar, sin embargo, que de la docu- efectos de sondear la postura de las diversas dele-
mentacin que he tenido la oportunidad de compul- gaciones sobre los tems ms diversos que rodean
sar con respecto al sondeo de opiniones de los al tema de la contratacin internacional 86. Algunas
pases de la O.E.A., la idea de concentrar los es- de las preguntas apuntaban a precisar los criterios

82. Bases propuestas por la Conferencia para el estudio futuro del tema relativo a la ley aplicable en materia de
contratacin internacional: "1. Los contratantes podrn acordar libremente la ley aplicable a la totalidad o parte del
contrato cuya internacionalidad se manifieste a travs de elementos objetivos localizados en estados diversos.
Tambin podrn modificar en cualquier momento la ley seleccionada, pero sin afectar derechos de terceros. 2. El
acuerdo a que se refiere el prrafo anterior debe ser expreso o, excepcionalmente, desprenderse en forma
inequvoca de la conducta de las partes considerada en su conjunto, y de las clusulas contractuales. 3. En el caso
de que la ley aplicable al contrato no haya sido elegida por los contratantes, o si su eleccin es ineficaz, el contrato
se regir por la ley del Estado con el cual tenga vnculos ms estrechos. 4. Sern necesariamente aplicadas las
disposiciones de la ley del foro cuando tengan carcter imperativo respecto del contrato a que se refiere la base
primera y que deban ser aplicadas con independencia de la ley que rija el contrato. 5. Podrn ser tenidas en cuenta
las disposiciones de cualquier Estado con el cual el contrato tenga vnculos, cuando, de acuerdo con la legislacin
del Estado respectivo, tengan carcter imperativo y deban ser aplicadas con independencia de la ley que rija el
contrato. 6. En materia de requisitos de forma, la sujecin del contrato a la ley de celebracin (Iex Ioei ce/ebrationis)
ser suficiente a los efectos de su validez. 7. La ley de cada Estado regir lo concerniente a la publicidad del
contrato. 8. La ley que rija al contrato no ser aplicada cuando sea manifiestamente contraria al orden pblico."
Vase, Documento de Antecedentes sobre el Tema "Proyecto de Temario de la Reunin de Expertos en Materia de
Contratacin Internacionar (Documento preparado por la SecretarIa General de la O.E.A.), OENSer.G/CP/cajp-91,
29 de octubre de 1991, pp. 1-2 (en adelante, citado como Antecedentes sobre el Proyecto de Temario).
83. En una de esas resoluciones, la CIDIP-IV recomend a la Asamblea General de la O.E.A. que convoque a una
reunin de expertos para formular un proyecto de convencin sobre ley aplicable a la contratacin internacional. La
Asamblea General hizo suya esta recomendacin, encomendando al Comit Jurdico Interamericano la preparacin
de los proyectos pertinentes para la CIDIP-V. Vase, AG/RES. 1024 (XIX-O/89), prrafo 8: "Encomendar al Comit
Jurldico Interamericano la preparacin para la CIDIP-V de informes, proyectos de convenciones y las respectivas
exposiciones de motivos sobre los temas recomendados por la CIDIP-IV a que se hace referencia en el prrafo
resolutivo anterior y considere las condusiones y opiniones que sean sometidas por las reuniones de expertos
convocadas por la Organizacin." Vase tambin, Antecedentes sobre el Proyecto de Temario, supra nota, pp. 2,
29.
84. Al examinarse el tema de contratacin internacional en el seno de la Comisin Segunda de la CIDIP-IV, se someti
a consideracin, entre otras propuestas, un documento de trabajo preparado por el Dr. Antonio Boggiano que
indula un anlisis de cuestiones relacionadas con la jurisdiccin internacional en la resolucin de controversias
originadas en la contratacin intemacional. OENSer.K/XXI.4, CIDIP-IV/doc. 8/88. V., A. Boggiano, Contratos
Internacionales, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990 (induyendo un estudio tcnico sobre contratacin internacional
preparado por el autor a solicitud de la SecretarIa General de la O.E.A.). Sin embargo, el consenso de las
delegaciones se inclin por la elaboracin de unas "Bases" en materia de ley aplicable, que se limitarlan a volcar
principios recogidos en convenciones intemacionales de reciente data, el segundo "Restatemenf de los Estados
Unidos en materia de conflicto de leyes y el Cdigo de Comercio Uniforme de ese pals. Vase, Proyecto de
Convencin Interamericana sobre Ley Aplicable en Materia de Contratacin Internacional, OENSer.Q/CJVRES.
11-6/91,31 de julio 1991, Exposicin de Motivos, p. 41, e Informe presentado por el Dr. Jos Luis Siqueiros, pp.
43-44.
85. Cabe destacar que en materia de ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderlas, la
opinin del Dr. Boggiano fue la de recomendar la adhesin o ratificacin de la Convencin de La Haya del 22 de
diciembre de 1986. V., Boggiano, Contratos Internacionales, supra nota, p. 155.
86. Vase, Texto de las propuestas presentadas por la Misin Permanente del Uruguay en la sesin celebrada por la
Comisin de Asuntos Jurfdicos y Polticos el 24 de enero de 1991, CP/CAJP-803/91, 1 de febrero de 1991;
Comentarios del Embajador Representante Permanente del Uruguay acerca de /os temas relativos a la contratacin
internacional y remocin de los obstculos jurfdicos a la integracin, formulados en la sesin de la Comisin del 7 de
febrero de 1991, CP/CAJP-807/91, 8 de febrero de 1991. A su vez, la Comisin de Asuntos Jurldicos y Pollticos
acord recomendar la adopcin del cuestionario al Consejo Permanente de la O.E.A., quien hizo suyo dicho
cuestionario e invit a los gobiernos de los Estados miembros a contestarlo. Antecedentes sobre el Proyecto de
Temario, supra nota, pp. 3-4.

Thmis24 28
de cada pas acerca de la celebracin de contratos la contratacin intemacional debera ser materia de
internacionales, el criterio de seleccin de la ley armonizacin y si dicho esfuerzo armonizador de-
aplicable, el reconocimiento de la autonoma de la bera realizarse a nivel universal o interamericano.
voluntad, la normativa especial que rige los contra- En lo que respecta al mbito espacial de los es-
tos internacionales en que el Estado es parte, e in- fuerzos de unificacin, las delegaciones de Colom-
cluso las prcticas seguidas por los Estados en la bia y Honduras se manifestaron a favor de elaborar
solucin de controversias intemacionales. Otras una Convencin Interamericana sobre contratacin
preguntas sondearon la opinin de las diversas de- internacional 89, mientras que Argentina y Canad
legaciones acerca del tipo de acuerdos intemacio- fueron de la opinin de que los Estados miembros
nales que sera deseable concertar en materia de de la O.E.A. deberan acceder a los instrumentos
contratacin intemacional 87 de unificacin de carcter universal adoptados por
organismos internacionales 90.
Slo unos pocos pases contestaron el cues-
tionario dentro del plazo asignado 88. An dentro de Las respuestas tambin estuvieron lejos de ser
este nmero limitado de pases es difcil identificar unnimes en lo que respecta al tema especfico so-
puntos de coincidencia acerca de qu aspecto de bre contratacin internacional a ser abordado por

87. En apretada sntesis, las preguntas estaban destinadas a recoger informacin de las diversas delegaciones acerca
de los siguientes puntos: (1) Normas internas reguladoras de los contratos internacionales comerciales y financieros
y requisitos exigidos para la celebracin de los contratos internacionales. (2) Si las partes en un contrato
internacional pueden escoger la ley aplicable al mismo. (3) En caso de que las partes tengan la facultad de escoger
la ley aplicable a un contrato internacional, si la misma se extiende a todo tipo de contratos internacionales o slo a
algunos en particular y, en este ltimo caso, a qu tipo de contratos. (4) Los criterios predominantes para
determinar la ley aplicable a un contrato internacional, la competencia internacional y para obtener el reconocimiento
y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales extranjeros. (5) Si el ordenamiento jurdico local cuenta con
disposiciones especiales aplicables a los contratos internacionales en los que participa el Estado y otras personas
de derecho pblico. (6) Los instrumentos internacionales, bilaterales o multilaterales adoptados por el Estado en
cuestin en materia de contratacin internacional. (7) Si las soluciones aportadas por la Convencin de Viena de
1980 en materia de compraventa internacional de mercaderas resultan adecuadas para regular este contrato en el
mbito interamericano. (8) En qu medida la materia de contratos internacionales debera ser objeto de nuevos
acuerdos internacionales de alcance interamericano o subregional. (9) La posible intervencin de los organismos
tcnicos de la O.EA en la formulacin de nuevos acuerdos sobre la materia. (10) En caso de que se considere
conveniente contar con nuevos acuerdos internacionales en materia de contratacin internacional, qu tipo de
convencin sera deseable concertar. (11) Jurisdiccin a la cual el Estado en cuestin suele someter la solucin de
controversias a que dan lugar los contratos internacionales en general y algunos de ellos en particular. (12) Eficacia
del arbitraje internacional en el Estado en cuestin y eventuales dificultades que presentan las convenciones
internacionales en la materia. (13) Eficacia que se le asigna en el Estado en cuestin a la prrroga de jurisdiccin
internacional. Vase, Antecedentes sobre el Proyecto de Temario, supra nota, pp. 5-12.
88. Colombia, Honduras, Brasil, Argentina y Canad haban presentado comentarios y observaciones al cuestionario al
29 de octubre de 1991, fecha en que la Secretara General de la O.E.A. prepar un documento sistematizando las
respuestas obtenidas por los diversos pases. Antecedentes sobre el Proyecto de Temario, supra nota, p. 4.
89. Conforme a la sistematizacin de respuestas brindadas por la Secretara General de la O.E.A., Colombia destac
que en razn de la diversidad de criterios jurdicos, prcticas y costumbres de los pases miembros sera til y
necesario elaborar una Convencin Interamericana sobre contratacin internacionaL" La delegacin de Honduras
tambin sostuvo la conveniencia que la materia de los Contratos internacionales sea objeto de un acuerdo
internacional de alcance interamericano." Antecedentes sobre el Proyecto de Temario, supra nota, p. 20.
90. El gobierno de Canad seal que a los efectos de la armonizacin internacional de la legislacin comercial
debera procurarse adquirir primeramente el carcter de parte de las diversas convenciones internacionales y
adoptar los modelos legislativos adoptados por la ONU, UNCITRAL, la Conferencia de La Haya sobre Derecho
Internacional Privado y UNIDROIT, antes de considerarse la posibilidad de celebrar acuerdos meramente
regionales." Por su parte, la delegacin argentina estim conveniente que "los Estados miembros accedan a los
instrumentos internacionales de carcter universal, ya que resultan propicios para la unificacin regional y mundial .
Antecedentes sobre el Proyecto de Temario,. supra nota, pp. 20-21.

29 Thmis24
una convenclon intemacional o interamericana 91. Comit Jurdico Interamericano decidi encomen-
Colombia, por ejemplo, se manifest en principio dar al doctor Jos Luis Siqueiros la elaboracin de
en favor de una convencin a nivel interamericana un anteproyecto de convencin interamericana so-
sobre principios sustantivos aplicables a los contra- bre la ley aplicable a la contratacin intemacional 94
tos comerciales, como la proyectada por En su perodo de sesiones de julio-agosto 1991, el
UNIDROIT, aunque tambin seal la convenien- C.J.I. aprob un Proyecto de Convencin Inter-
cia de incluir el tema de conflicto de leyes. Brasil se americana sobre Ley Aplicable en Materia de Con-
inclin por un tratado que se limite a resolver la tratacin Intemacionar ("ProyectoR) 95. Este Proyec-
cuestin de ley aplicable a los contratos intemacio- to es el que ser sometido a consideracin de la
nales, y Honduras propuso la elaboracin de un prxima CIDIP-V y es apropiado por lo tanto
texto que incluyera a la vez normas de conflicto y repasar algunos aspectos de su orientacin a fin
de derecho sustantivo. El gobiemo de Canad in- de precisar las tendencias que la CIDIP considera
sisti en su postura de que cualquier tipo de con- importante en el proceso de unificacin del derecho
vencin internacional en la materia debera ser lle- privado a nivel americano.
vada a cabo "bajo la gida de organismos intema-
cionales de amplia constitucin, como la O.N.U., Tanto la exposicin de motivos como el informe
UNCITRAL, la Conferencia de La Haya sobre De- que acompaan el Proyecto destacan que el
recho Intemacional Privado y UNIDROIT" 92. fenmeno de unificacin y armonizacin del dere-
cho privado debe ubicarse actualmente dentro de
A pesar de la falta de consenso que surge de un contexto de creciente interdependencia eco-
las respuestas recibidas, pero teniendo en cuenta nmica, globalizacin de la economa e integracin
las discusiones que se remontan a la CIDIP-IV 93 , el de regiones en mercados comunes 96. Tambin se

91. En este sentido, el cuestionario propuso una serie de alternativas a los Estados para que cada uno de ellos
escogiera el tipo de convencin en materia de contratacin internacional que le resultara ms adecuada. Asr, la
pregunta 10 del cuestionario dice asr: "Si considera necesario contar con nuevas normas, cul de las siguientes
soluciones le resulta la ms adecuada:
a. Una convencin del tipo de la Convencin de la CEE sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales
(Roma, 1980), de alcance general.
b. Una convencin de ley uniforme sobre ciertos contratos especficos, del tipo de la Ley Uniforme de Viena de
1980 sobre la Venta internacional.
c. Una convencin que consagre ciertos principios para los contratos internacionales, del tipo de la que ha
proyectado el UNIDROIT (Documento UNIDROIT 1990, Study L - Doc. 40 Rev. 5); que contenga normas sobre la
internacionalidad y formacin del contrato, su validez, interpretacin, cumplimiento e incumplimiento, e induya
previsiones sobre las reglas de polica (mandatory rules o( domes tic law), autonomra de la voluntad de las partes
(party autonomy), jurisdiccin judicial y arbitral, asr como la posibilidad de prever un orden jurrdico de referencia,
nacional o internacional, que permita colmar los problemas, por ejemplo, de interpretacin y validez, etc.
d. Una convencin que se limite a resolver el tema relativo a la ley aplicable a la contratacin internacional, del tipo
de la solucin vigente del Cdigo Bustamante (1928) y de los Tratados de Montevideo (1889 y 1939-40) Y de
algunas Convenciones de CIDIP (v.gr., la de Sociedades Mercantiles de 1979), en el mismo orden de ideas de las
Bases propuestas por la CIDIP-IV (Ver Acta Final, p. 27).
e. Limitarse a prestar su participacin y/o aceptacin respecto de los trabajos que lleva a cabo la Comisin de
Naciones Unidad para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) integrada por 36 miembros, en cuya agenda
figura, por ejemplo, el tema de las Prcticas Contractuales Internacionales y el tema de la Responsabilidad de los
operadores terminales del transporte, entre otros.
f. Cualquier otra posibilidad normativa que sea pertinente a juicio de su gobierno.
g. La combinacin y armonizacin entre varias de las soluciones sugeridas.
Vase, Antecedentes sobre el Proyecto de Temario, supra nota, p. 22.
92. Antecedentes sobre el Proyecto de Temario, supra nota, pp. 22-23.
93. Vase supra nota. El informe que acompaa el Proyecto de Convencin Interamericana sobre Ley Aplicable en
Materia de Contratacin Internacional reconoce que este tema se encuentra rntimamente vinculado con la
problemtica de la competencia en la esfera internacional. Sin embargo, se destaca que por voluntad de la
Asamblea General de la O.E.A. el tratamiento de este segundo qued postergado para ser considerado en una
futura CISIP. Antecedentes sobre el Proyecto de Temario, p. 45, nota 7.
94. CJI-Res.11/10190, Rro de Janeiro, 27 de agosto de 1990.
95. Proyecto de Convencin Interamericana sobre Ley Aplicable en Materia de Contratacin Internacional, OEA/Ser.O//
CJI/RES.II-6191, 31 de julio de 1991 (en adelante Proyecto de Convencin sobre Ley Aplicable en Materia de
Contratacin Intemaciona~. El proyecto aprobado por el C.J.I. consta de seis caprtulos divididos en veintiseis
artrculos. Sus disposiciones ms relevantes se refieren al mbito de aplicacin de la Convencin (arts. 1-4), la
determinacin de la ley aplicable (arts. 5-10), ley aplicable a la existencia y validez del contrato (arts. 11-12), y
materias que deben ser reguladas por la ley aplicable (arts. 13-17). Reflejando la tendencia ms moderna
incorporada a tratados multilaterales recientes en materia de derecho privado, el artrculo 2 del Proyecto de
Convencin sobre Ley Aplicable en Materia de Contratacin Internacional destaca la necesidad de interpretar y
aplicar la Convencin teniendo en cuenta su carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su
aplicacin.
96. Antecedentes sobre el Proyecto de Temario, supra nota, pp. 40, 45.

Thmis24 30
seala que este proyecto interamericano sobre ley Contratos de Compraventa Intemacional de Mer-
aplicable no incursiona en temas que ya han sido caderas, firmado el 22 de diciembre de 1986
satisfactoriamente resueltos en instrumentos de ("Convencin de La Haya") 99, en cuya elaboracin
carcter universal, sino que debe estructurarse en participaron muchos pases de Amrica Latina 100.
un contexto similar al adoptado por la Comunidad
Econmica Europea en el Convenio de Roma del Cabe reparar, por ejemplo, en la similitud y la
19 de junio de 1980 sobre Ley Aplicable a las Obli- identidad de criterios adoptados por estos tres ins-
gaciones Contractuales, que por otra parte, consti- trumentos en temas fundamentales, como la carac-
tuyeron la fuente de inspiracin principal a las ocho terizacin de la "intemacionalidad" del contrato 101;
"Bases" adoptadas por la CIDIP-IV en 1989 97 En el mbito de aplicacin del proyecto y los temas ex-
realidad, el Proyecto elaborado por la C.J.!. sigue presamente excluidos de su rbita 102; necesidad da
de cerca tanto a la Convencin sobre la Ley Aplica- imponer la aplicacin de la Convencin a travs da
ble a las Obligaciones Contractuales de las Comu- la ley aplicable y promover su interpretacin unifor-
nidades Europeas firmada en Roma en 1980 ma 103; mbito de reconocimiento del principio da la
("Convenio de Roma") 98, como as tambin a la autonoma de la voluntad para designar la ley apli-
Convencin de La Haya sobre Ley Aplicable a los cable a una parte o a la totalidad del contrato 104; y,

97. Antecedentes sobre el Proyecto de Temario, pp. 47-48.


98. La bibliografa sobre el tema es abundante. V., Boggiano, Contratos Internacionales, supra nota, p. 151, nota 129.
El Doctor Boggiano tambin aconsej en su informe la universalizacin de las normas de conflicto previstas por el
Convenio de Roma (" ... [O]pino que la Convencin de Roma de 1980 debera servir como texto de base para la
elaboracin de reglas en el mbito de la O.E.A. En esta materia la tendencia es hacia la universalizacin, y no a la
regionalizacin .. ."). Id., p. 152.
99. El relator del proyecto, Dr. Jos Luis Siqueiros, destac expresamente esta circunstancia en su informe: Siendo
objetivos no debemos soslayar las observaciones criticas que la Convencin Europea (Roma, 1980) ha recibido de
la doctrina, y de la dificultad de ensayar innovaciones en una temtica tan explorada en el derecho internacional
privado. En la dcada transcurrida desde que la Convencin de Roma entr en vigor yen el lustro que va de las
primeras firmas ad-referendum de la Convencin de La Haya de 1986, no hay mucho que adicionar o reformar a los
textos citados mismos que a su vez sirvieron como fuente de inspiracin a las ocho "Bases" de la CIDIP-IVy que
deben ser pauta en el anteproyecto que formule el Comit Jurdico Interamericano para su posterior examen en la
Reunin de Expertos a convocarse por la Secretara General antes de la celebracin de la CIDIP-IV." Antecedentes
sobre el Proyecto de Temario, supra nota, p. 67.
100. En la conferencia diplomtica celebrada en La Haya del 14 al 30 de octubre de 1985, estuvieron representados los
siguientes Estados de la O.E.A.: Argentina, Chile, Honduras, Mjico, Estados Unidos, Uruguay y Venezuela. Brasil y
Ecuador participaron como observadores. La CIDIP-IV expidi una resolucin recomendando a los Estados
miembros de la O.E.A. a ratificar o adherirse a la Convencin de La Haya del 22 de diciembre de 1986. CIDIP-IV/
Res.4 (89). V., Boggiano, Contratos Internacionales, supra nota, pp. 35-37.
101. Proyecto, arto 1; Convenio de Roma, arto 1, parro 1 (cuando el contrato se refiera a una situacin que entrae un
conflicto de leyes de distintos pases). Antecedentes sobre el Proyecto de Temario, p. 48.
102. Proyecto, arts. 3-4; Convenio de Roma, arts. 1,5,6 y 12 ; Convencin de La Haya, arto 2, incisos (a), (b), y (c) Y 5
(excluyendo de su rbita de aplicacin al estado y capacidad de las personas fsicas, testamentos y sucesiones,
regmenes matrimoniales, obligaciones alimentarias, obligaciones nacidas de ttulos de crdito y otros instrumentos
negociables, convenios de arbitraje y seleccin de foro, cuestiones derivadas de derecho societario y trusts y otras
materias sujetas a una regulacin especial, incluyendo compraventas concluidas por consumidores, contratos
individuales de trabajo y cesin de crditos). Antecedentes sobre el Proyecto de Temario, p. 59.
103. Proyecto, arto 1; Convenio de Roma, arto 2; Convencin de La Haya, arto 6 (la ley designada por la Convencin
deber aplicarse aunque no pertenezca a la de un Estado Contratante). Vase tambin Proyecto, arto 2; Convenio
de Roma, arto 18; Convencin de La Haya, arto 16 (siguiendo al arto 16 de la Convencin de Viena de 1980 en el
sentido de que a los fines de su interpretacin y aplicacin, deber tenerse en cuenta el carcter internacional de la
Convencin y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin_. Vase tambin, en el mismo sentido,
Convenio sobre Representacin de la Compraventa Internacional de Mercaderas de 1983, arto 6(1).
104. Proyecto, arto 5; Convenio de Roma, arto 3, par. 1; Convencin de La Haya, arto 7, par. 1 (requiriendo que el acuerdo
sea expreso o, excepcionalmente, desprenderse en forma inequvoca de la conducta de las partes y del contrato
considerado en su conjunto). Cf., Proyecto, arto 6; Convenio de Roma, arto 3, par. 2; Convencin de La Haya, arto 7,
par. 2 (autorizando a las partes a convenir que el contrato pueda regirse, en todo o en parte, por una ley distinta de
aquella por la que se rigi anteriormente, haya sido o no elegida por las partes). Antecedentes sobre el Proyecto de
Temario, pp. 50-51. Con respecto a las limitaciones al principio de la autonoma de la voluntad destinadas a impedir
una eleccin "caprichosa", es decir, sin conexin alguna con el contrato, o a eludir leyes imperativas, de polica o de
aplicacin inmediata, el arto 10 del Proyecto dispone que "se aplicarn necesariamente las disposiciones de la ley
del foro cuando tengan carcter imperativo"y, a discrecin del foro, se podrn "aplicar las disposiciones imperativas
de la ley de otro Estado con el cual el contrato tengFl vnculos estrechos. Vase, Antecedentes sobre el Proyecto
de Temario, pp. 51-55; Boggiano, Contratos Internacionales, supra nota, pp. 33-45 Y 55-75.

31 Thmis24
finalmente, criterios que determinan la ley aplicable en aspectos de detalle, la identidad de cultura
a los contratos intemacionales en defecto de elec- jurdica de los pases latinoamericanos constituye
cin de las partes o cuando esta ltima es jurdica- una base firme de armonizacin. En segundo lu-
mente ineficaz 105. Esta armonizacin de criterios en gar, como se seal anteriormente, los instrumen-
materia de ley aplicable a la contratacin intema- tos interamericanos elaborados por las cuatro
cional adoptados por el Proyecto de Convencin CIDIPs se han concentrado en el derecho conflic-
Interamericana, el Convenio de Roma y la Conven- tual y cooperacin judicial, sin incursionar en temas
cin de La Haya me llevan a insistir en la c;:onve- de derecho uniforme sustantivo. A juzgar por la
niencia y posibilidad, ciertamente jurdica y even- postura adoptada por el C.J.!. en materia de com-
tualmente poltica, que los esfuerzos de armo- praventa internacional de mercaderas en sucesi-
nizacin y unificacin que se llevan a cabo en el vas oportunidades, los pases de Amrica Latina
seno de la Comunidad Europea, la Conferencia de no desean incursionar en la unificacin del derecho
La Haya y la O.E.A. conve~an en una tarea mercantil sustantivo 106.
comn, donde la activa participacin de las diver-
sas delegaciones permita universalizar el mbito La aparente aceptacin de los pases de la re-
espacial de los instrumentos intemacionales en gin del texto de la Convencin de Viena 1980 so-
materia de ley aplicable a los contratos intemacio- bre venta internacional de mercaderas preparada
nales en general. por UNCITRAL, como as tambim la compatibili-
dad de las legislaciones intemas latinoamericanas
Si el anlisis precedente aconseja el abandono con los principios aplicables a los contratos comer-
de posturas regionalistas es jurdicamente factible ciales intemacionales que se encuentra elaborando
en lo que se refiere a la cooperacin judicial inter- UNIDROIT, permite augurar una paulatina inte-
nacional y conflicto de leyes en materia de contra- gracin de los pases latinoamericanos a los es-
tos intemacionales, existen razones fundadas para fuerzos de unificacin universal que lleva a cabo
pensar que en materia de derecho sustantivo de UNIDROIT y UNCITRAL. Sin embargo, a juzgar
los contratos internacionales la Conveniencia de por el proyecto de temario de la prxima CIDIP-V,
los pases de Amrica Latina tambin se orienta pareciera que en materia de normas de derecho in-
hacia una integracin a los esfuerzos que ya ha co- ternacional privado la tendencia continuar siendo
menzado a realizarse en otros foros intemaciona- la regionalizacin. Insisto que, a mi modo de ver,
les. Para apreciar esta sugerencia, conviene desta- este camino separado slo se justifica en la medida
car en primer lugar la homogeneidad sustantiva del en que existan diferencias genuinas, y ya se ha de-
derecho latinoamericano en materia de obliga- mostrado que este no es el caso. En lugar de tra-
ciones y contratos comerciales. bajar en un proyecto de convencin interamericana
en materia de ley aplicable a la contratacin inter-
ABSTENCION DE LOS ESFUERZOS DE nacional, los Estados miembros de la O.E.A. de-
UNIFICACION LATINOAMERICANOS DEL beran considerar seriamente la adopcin de la
CAMPO DEL DERECHO MERCANTIL Convencin de La Haya del 22 de diciembre de
SUSTANTIVO 1986.

En lo que respecta al panorama que presenta Las tendencias hacia la armonizacin y uni-
el derecho privado sustantivo latinoamericano a los formidad del derecho sustantivo latinoamericano se
efectos de su eventual armonizacin y unificacin, reflejan en una prolfica elaboracin doctrinaria de
cabe destacar en primer lugar que, sin pe~uicio de "leyes tipo" o "cdigos modelo" adoptadas en con-
la inevitable disparidad de las legislaciones intemas gresos, jomadas y simposios. A pesar de su con-

105. Proyecto, arts. 7-9; Convenio de Roma, arto 4; Convencin de La Haya, arto 8 (el contrato se regir por la ley del
Estado con el cual el contrato tenga "los vnculos ms estrechos", estableciendo una presuncin que dicho Estado
es aqul "en que la parte manifiestamente ms obligada en la relacin contractual debe cumplir con su prestacin, y
donde tenga, adems, su residencia habitual o establecimiento principal"). Vase, Antecedentes sobre el Proyecto
de Temario, pp. 55-62; Boggiano, Contratos Internacionales, supra nota, pp. 46-54.
106. V., G. Parra-Aranguren, "Legislacin uniforme sobre compraventa internacional de mercaderas, Revista de la
Facuffad de Derecho de la Universidad Catlica Andrs Bello, 1986, vol. 35, pp. 28 Y ss. En resoluciones dictadas
durante el 22 de diciembre de 1967, 6 de agosto de 1973, 13 de enero de 1977, el C.J.1. expres que en vista de la
Ley Uniforme sobre Venta Internacional de Bienes Muebles elaborada por la Conferencia de La Haya en 1964, no
existan motivos para propiciar la elaboracin de un documento regional en esta materia, siendo aconsejable que
los Estados miembros de la O.E.A. se adherieran a un documento de carcter universal. V., "Recomendaciones e
Informes del Comit Jurdico Interamericano. Documentos oficiales", vol. 11, 1974-1977, Washington, 1981, pp.
576-77. Esta postura motiv que la CIDIP-II eliminara este punto dentro de su temario, fundamentalmente en miras
a los trabajos de UNCITRAL que posteriormente se concretaron en la adopcin de la Convencin de Viena de 1980.
V., Boggiano, Contratos Internacionales, supra nota, pp. 79-81.

Thmis24 32
tribucin eventual como fuentes de reforma legisla- IDENTIDAD BASICA DEL DERECHO PRIVADO
tiva, en la mayora de los casos no se han concre- SUSTANTIVO LATINOAMERICANO:
POTENCIAUDAD DE SU INTEGRACION
tadG en derecho positivo uniforme. As, existen PROGRESIVA AL DERECHO MERCANTIL
desde hace un tiempo una serie de proyectos de INTERNACIONAL
unificacin en temas tan diversos como leyes "tipo"
en materia de organizacin del ministerio pblico En el mbito tradicionalmente considerado co-
fiscal 107 y arbitraje 108, como as tambin un buen mo medular del derecho privado, ms all de las
nmero de cdigos "tipo" latinoamericanos en ma- races mediatas del derecho romano 113, la identi-
teria de derecho tributario HJ9, penal 110, aeronuti dad jurdico-cultural del derecho latinoamericano se
co llly procesal civil 112. Cabe presumir, sin embar- extiende durante el largo perodo de dominacin
go, que en materias tan diversas el camino de la colonial 11\ El derecho indiano aplicable a los terri-
armonizacin por va legislativa o la ratificacin o torios de ultramar construy las bases de lo que,
adhesin de tratados intemacionales enfrenta una luego de la independencia poltica, comenz a ad-
serie de obstculos que no se encuentran en una quirir identidad nacional a travs de la codificacin.
rea ms homognea como la de la contratacin Cabe reconocer que el objetivo principal de la codi-
internacional. De all que sea necesario echar un ficacin del derecho privado en Amrica Latina no
vistazo a la homogenidad jurdica latinoamericana fue precisamente perseguir la uniformidad del dere-
en materia de obligaciones y contratos, para de- cho privado de las jvenes repblicas latinoameri-
spus especular acerca de las posibilidades de su canas, sino ms bien afirmar la naciente soberana
integracin al derecho mercantil intemacional. poltica mediante un sistema legislativo intelegible y
ms accesible que la dispersa, profusa y confusa
legislacin colonial 115. Sin embargo, durante esta
etapa post-colonial, la armona jurdica latinoameri-

107. Esta iniciativa estuvo precedida de un estudio comparativo sobre la organizacin y funcionamiento del ministerio
pblico en los Estados americanos que llev a cabo el Departamento de Asuntos Jurdicos de la Unin
Panamericana. Conforme a las recomendaciones del Tercer Congreso Interamericano del Ministerio Pblico,
efectuado en Mxico durante los das 13 a 20 de julio de 1963, el Comit Jurdico Interamericano de la O.E.A.
suspendi el estudio del tema hasta tanto la Asociacin Interamericana del Ministerio Pblico preparase un proyecto
de ley tipo. OEA, CIJ-88, Washington, 1967. Vase, Fix-Zamudio, "Breves reflexiones", supra nota, pp. 323-325.
108. Con anterioridad a sus trabajos en la preparacin de una Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial
(finalmente aprobada en Panam en 1975, en el seno de la CIDIP-I), el C.J.I. haba elaborado durante los aos
cincuenta un proyecto de ley uniforme sobre arbitraje que fue aprobado por el Consejo Interamericano de
Jurisconsultos en la reunin celebrada en Mxico en 1956. Dicho Consejo recomend la adopcin de la ley
uniforme en los ordenamientos internos de los pases americanos. V. Siqueiros, "Panorama actual del arbitraje
comercial internacional", en Panorama del Arbitraje Comercial Internacional (Seleccin de lecturas), Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1983, pp. 135, 142.
109. El "Proyecto de modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina", en Memoria de las Conferencias Sustentadas
con Motivo del XXV Aniversario de la Promulgacin de la Ley de Justicia Fiscal, Mxico, 1966; Giuliani Fonrouge y
D. Jarach, "Anlisis del modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina OEA-BID", en VI Jornadas
Latinoamericanas de Derecho Tributario. Punta del Este, 1970, Montevideo, 1971, pp. 103, 122-125 (destacando
que este cdigo modelo ha servido de base a algunos cdigos latinoamericanos y en la redaccin de algunos
proyectos de ley).
110. V. A. Reyes, "El proyecto de Cdigo Penal Tipo Latinoamericano", Revista de la Universidad Extemado de
Colombia, Bogot, diciembre de 1967, pp. 583-589; F. Grisola, "Gnesis y trayectoria del Proyecto de Cdigo Penal
Tipo para Latinoamrica", Revista Mexicana de Derecho Penal, Mxico, noviembre-diciembre de 1971, pp. 26-28.
111. V., Rodrguez Jurado, "El proyecto de Cdigo Aeronutico Latinoamericano", en Estudios Jurdicos en Homenaje al
Profesor Enrique A. C. Aztria, Buenos Aires, 1966, pp. 168-297; E. Mapelli Lpez, Cdigos y Leyes de Aviacin Civil
de Iberoamrica, Madrid, 1970, pp. 819.
112 V" Proyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para lberoamrica, Instituto Chileno de Derecho Procesal, Valparaso,
1989; El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal,
Montevideo, 1988. Vase, en general, Un 'Codice Tipo' el Procedura Civile per L'America Latina, Padua, 1990 (S.
Schipani y R. Vaccarella).
113. Guzmn Brito, "La penetracin del derecho romano en Amrica", Revista Chilena de Derecho, 1991, pp. 203, 211.
114. Vase, en general, J. Ots Capdequr, Manual de Historia del Derecho Espaol en las Indias (1945); Barrera Graf, El
Derecho Mercantil en la Amrica Latina, Mxico, 1963, p. 19.
115. Vase el interesante prlogo de Phanor Eder a la traduccin inglesa del Cdigo Civil argentino realizada por Frank
Joannini, The Argentine Civil Code, Boston, 1917, p. xxii.

33 Thmis24
cana es reafirmada a travs de la influencia predo- R
ta 119, y, en el caso de Puerto Rico, por la aplica-
minante del Gode civil napolenico y el abundante cin del derecho federal de los Estados Unidos 120.
cuerpo de doctrina que acompa su recepcin 116. Un tercer grupo est representado por pases de
En este punto, sin embargo, conviene hacer algu- Amrica Central como Honduras y Panam, cuya
nas distinciones entre la corriente codificadora civil primera codificacin del derecho civil tuvo lugar a
y mercantil, y entre diferentes grupos de pases comienzos de este siglo y por lo tanto tuvieron la
conforme a la influencia ms o menos directa del oportunidad de apoyarse, aunque no en forma tan
modelo francs o espaol y la influencia recproca directa como el grupo anterior, en el Cdigo Civil
de los cdigos latinoamericanos. espaol.

En lo que respecta a la codificacin del derecho Un cuarto grupo de pases, quizs el ms signi-
civil, la identidad latinoamericana es susceptible de ficativo desde el punto de vista histrico, reconoce
ser subdividida en diferentes grupos, conforme al al Cdigo Civil francs como fuente inspiradora
tipo y grado de influencia recibida de la codificacin principal, pero se inclinaron por un estilo y tcnica
napolenica 117. As, puede desprenderse un primer eclctico, aportando una dosis significativa de origi-
grupo que adopt casi literalmente el Cdigo nalidad al movimiento de codificacin latinoameri-
Napolen de 1804, entre los que se encuentran cano. Me refiero al Cdigo Civil chileno redactado
Hait y la Repblica Dominicana 118. Un segundo por Andrs Bello (1855) 121, el Anteproyecto de
grupo, en el otro extremo diferenciador, est repre- Cdigo Civil para el Imperio del Brasil redactado
sentado por aquellos pases que adoptaron el por Augusto Teixeira de Freitas (1856) 122 Y el Cdi-
Cdigo Civil espaol de 1889 por haber sido los go civil argentino de Dalmacio Vlez Srs-
ltimos de haberse desprendido del rgimen colo- field (1869). Este ltimo grupo de codificaciones
nial. Este es el caso de Cuba y Puerto Rico, aun- adquiere una relevancia inusitada en lo que se re-
que ambos sistemas jurdicos han sido significati- fiere al proceso de armonizacin y unificacin del
vamente influenciados, en el caso de Cuba, por la derecho privado latinoamericano, puesto que los
superestructura poltica de la "legalidad socialis tres cdigos mencionados influyeron, en mayor o

116. Para constatar la influencia de la doctrina francesa que acompa el movimiento de codificacin en algunos parses
latinoamericanos, cabe sealar basta repasar algunas de las obras que aparecen frecuentemente citadas en las
eruditas notas de Dalmacio Vlez Srsfield que acompaan los artrculos del Cdigo Civil Argentino de 1869.
Algunos textos de doctrina fueron utilizados como fuente directa de las disposiciones del cdigo, v.gr., la obra de
Charles Aubry y Charles Rau, Cours de droit civil lrancais d'apres /'owrage allemand de C. S. Zachariae, Parrs,
Imprimerie et Ubrarie Gnrale de Jurisprudence, 1856-1858, 3a. ed., 6 volmenes. Otras obras de importancia
incluyen autores como Charles Demolombe, Jean Domat, Jean Baptiste Durvergier, Emile Victor Foelix, Victor N.
Marcad, E. Martou, Gabriel Mass, Frdric Mourlon, Robertus Josephus Pothier, Jean-Baptiste Broudhon,
Charles Bonaventure Marie Toullier, Raymond Troplong y Karl Salomon Zacharie.
117. Vase, en general, J. Castn Tobeas, Los Sistemas Jurfdicos Contemporneos del Mundo Occidental, 1975,
Madrid, 2da. edicin, p. 43 Y ss; Castn. Tobeas, "Contemporary Legal Systems of the Westem World",
Comparative Juridical Review, 1986, pp. 117-127; id., "El sistema jurdico iberoamericano", Revista de Estudios
Polticos, Madrid, 1968, p. 209; Segal, Pinto & Colautti, "Apercu sur les systemes juridiques de l'Amrique du Sud",
Revue Intemational de Oroit Compar, Paris, 1988, vol. 65, pp. 105, 108-115; De los Mozos, "Perspectivas y
Mtodo para la comparacin jurrdica en relacin con el Derecho Privado Iberoamericano", Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1976, vol. 50, p. 777; Catalano, "Sistema Jurrdico Latinoamericano y Derecho Romano", Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, 1982, vol. 85, p. 85.
118. Lger, "De I'influence du Code Napolon a Hait et des diffrences d'legislation civile entre France et Hait", en Le
Oroit Civil Franyais. Livre Sowenir des Joumes du Oroit Civil Franyais, 1936, p. 755.
119. Cdigo Civil, de 11 de mayo de 1888, hecho extensivo a Cuba por Real Decreto de 31 de julio de 1889 y vigente
desde el dia 5 de noviembre del mismo ao. Concordado y anotado hasta el 8 de marzo de 1975. Publicacin
Oficial del Ministerio de Justicia (1975). Vase tambin, Azicri, "Change and Institutionalization in the Revolutionary
Process: The Cuban Legal System in the 1970's", Review of Socialist Law, 1980, vol. 6, p. 164.
120. Vase, Alvarez Gonzlez, "La reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico y los imperativos constitucionales: un
comentario", Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 1991, vol. 62, p. 223; Rodrrguez Ramos, "Interaction
of Civil Law and Anglo-American Law in the Legal Method of Puerto Rico", Tulane Law Review, 1948, vol. 23, p. 1;
TrIas Monge, "Consideraciones sobre la reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico", Revista Jurfdica de Puerto Rico,
1983, vol. 52, p. 143.
121. Vase, Matus Valencia, ''The Centenary of the Chilean Civil Codeo, American Joumal 01 Comparative Law, 1958,
Vol. 7, p. 71; A. Guzmn B., Andrs Bello Codificador, Historia de la Fijacin y CodifICacin del Derecho Civil en
Chile, 1982, p. 158; Guzmn B., "El pensamiento codificador de Bello entre las polmicas cI1i1enas en tomo a la
fijacin del Derecho Civil", en Oirito Romano Codificazioni e Unita del Sistema Giuridico Latinoamericano, 1981,
obra coordinada por S. Schipani, p. 5.
122. Vase, Castro Borges, "Na formayo do Direito sulamericano: Teixeira de Freitas e Vlez Srsfield", Scientia
Juridica, 1985, vol. 34, p. 216; S. Meira A., Teixeira de Freitas, o lurisconsulto do Imperio. Vida e Obra, 1983.
Brasilia, 2a. edicin.

Thmis24 34
menor medida, en la codificacin del derecho civil marcada influencia de la codificacin comercial
de un buen nmero de pases. As, el Cdigo civil francesa de 1807 y espaola de 1829 y 1855 125
de J'.ndrs Bello fue adoptado por las primeras cod- Mientras que un primer grupo que incluye a Hait
ificaciones civiles en Ecuador (1861), Venezue- (1826) y la Repblica Dominicana (1884) copiaron
la (1863), Nicaragua (1867), Colombia (1873), El al modelo francs al pie de la letra, un segundo
Salvador (1880) y Honduras (1880). A su vez, tanto grupo adopt el modelo espaol de 1829, entre los
el Cdigo Civil chileno como el anteproyecto de que se incluyen los de el Ecuador (1831), Para-
Freitas tuvieron una influencia significativa en el guay (1846), Per, Costa Rica y Colombia (1853).
Cdigo Civil argentino redactado por Vlez Srs- Un tercer grupo de pases sigui al modelo espaol
field, y este ltimo, a su vez, fue adoptado textual- de 1855, entre los que se incluyen Hon-
mente por Paraguay en 1876. El Cdigo Civil para duras (1890), Per (1902), Puerto Rico y Cu-
la Repblica Oriental del Uruguay reconoce a su ba (1899) 126.
vez la influencia de las codificaciones argentina,
chilena y brasilera. Tambin en el rea mercantil cabe resaltar la
gran difusin de la doctrina gala que acompa a
Finalmente, se destacan lo que podramos cla- la adopcin de los primeros cdigos de comercio
sificar como un quinto grupo de codificaciones "mo- latinoamericanos 127. Otro factor de armonizacin y
demas adoptados en este siglo y por lo tanto en
ft
, unificacin del derecho mercantil latinoamericano,
una poca en que la codificacin napolenica ha- tal como ocurri con la codificacin civil, fue la influ-
ba dejado de ser la nica fuente inspiradora conti- encia recproca ejercida por los cdigos mercan-
nental europea. Cabe incluir en este grupo al Cdi- tiles de Brasil (1850), Argentina (1859) y Chi-
go Civil de Brasil (1917) y al Cdigo Civil de Mxico le (1867), obra de codificadores de la talla de Teix-
para el Distrito Federal (1928), que sirvi de gua eira de Freitas en Brasil, Vlez Srsfield y Eduardo
para los cdigos estatales mexicanos. Ms recien- Acevedo en Argentina y Jos Gabriel acampo en
temente, el Cdigo Civil boliviano de 1976 y el C- Chile 126. La contribucin recproca de estas codifi-
digo Civil peruano de 1984 siguieron esta tenden- caciones se destaca por la influencia del Cdigo
cia ms independiente de la corriente francesa 123. brasileo de 1850 en Argentina y Chile; la del Cdi-
go argentino de 1859 en el chileno y la de este lti-
La homogeneidad de la legislacin civil ,latino- mo en el Cdigo de Comercio argentino de 1889.
americana tambin se extendi al campo del dere- Tambin cabe destacar la intervencin de juristas
cho mercantil. Esta identidad surge en primer lugar sudamericanos extranjeros en las principales codi-
por la supervivencia, aunque durante un perodo ficaciones, como el uruguayo Eduardo Acevedo en
relativamente breve, de la legislacin colonial his- el Cdigo argentino y el argentino acampo en el
pana y lusitana con posterioridad a la independen- Cdigo chileno 129. Asi, el Cdigo de Comercio ar-
cia, ya sea por disposicin expresa de los nuevos gentino fue copiado al pie de la letra por Paraguay
gobiemos nacionales o por el mantenimiento tcito en 1903 (en vigencia hasta la adopcin del cdigo
de su vigencia 124. Durante el siglo XIX existi una unificado de 1987) y adoptado con leves modifica-

123. Vase, Schipani, "El Cdigo Civil peruano de 1984 y el sistema jurdico latinoamericano", Revista Judicial, San Jos
de Costa Rica, 1987, vol. 40, p. 144.
124 .L. SEGOVIA, Explicacin y Crtica del Cdigo de Comercio, Buenos Aires, 1829, vol. 1, p. xi; Toro Garland,
"Supervivencia del Derecho espaol en Amrica", Revista de Derecho Espaol y Americano, Madrid, Ao 1, No. 3,
p. 42; J. Olavarra, Los Cdigos de Comercio Latinoamericanos, Santiago, 1961, pp. 270, 287; J. Barrera Graf, El
Derecho Mercantil en Amrica Latina, Mxico, 1963, pp. 23-40.
125. El Cdigo de Comercio espaol de Sinz de Andino de 1829 tuvo gran influencia en Argentina y Mxico con
anterioridad a la codificacin de la legislacin mercantil en estos pases; en otros fue literalmente copiado y an en
otro grupo sirvi como fuente principal junto al modelo francs de 1807, como en el caso de Bolivia (1835), Brasil
(1850) y Mxico (1854). J. Barrera Graf, El Derecho Mercantil en Amrica Latina, Mxico, 1963, pp. 26-27.
126.0lavarrfa, Los Cdigos de Comercio Latinoamericanos, Santiago, 1961, p. 95.
127. El profesor mexicano Barrera Graf destaca la influencia predominante de autores como Pardessus, Alauzet, Masse,
Delamarre et Le Poitvin, Boistel, Lyon Caen et Renault. Barrera Graf. El Derecho Mercantil en Amrica Latina, supra
nota, p. 35-6. Vase tambin, J. C. Palmero, Unidad del derecho privado latinoamericano~ Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, junio 1986, No. 111, ao 19, pp. 379-403.
128. El Cdigo de Comercio brasileo fue promulgado por el emperador don Pedro 11 el 25 de junio de 1850, mientras
que el Cdigo argentino fue inicialmente promulgado para la provincia de Buenos Aires, extendindose a la nacin
en 1862 en virtud de la incorporacin de dicha provincia a la federacin y la facultad exclusiva del gobierno federal
para legislar en materia mercantil. El Cdigo argentino de 1859 fue reformado significativamente en 1889. Vase,
Francisco J. Garo, Derecho Comercial, Buenos Aires, 1955, vol. 1, No. 44, p. 30.
129. Vase, Olavarra, "Unificacin legislativa-mercantil en Amrica Latina", Revista Espaola de Derecho Mercantil,
1961, p. 315.

35 Thmis24
ciones por Uruguay en 1866. A su vez, el Cdigo obligaciones y contratos, como lo propuso el Pro-
de Comercio chileno fue seguido en Colombia, yecto Franco Italiano de las obligaciones y lo con-
Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nica- cret el Cdigo Civil italiano de 1942.
ragua, Panam y Venezuela 130.
Dentro de las iniciativas ms recientes de refor-
Los principales cdigos de comercio latinoame- ma legislativa y unificacin de la materia civil y ca-
ricanos, con excepcin del chileno, fueron promul- mercial, cabe destacar, en primer lugar, al Cdigo
gados con anterioridad a los primeros cdigos civi- Civil paraguayo que entr en vigor el1ero. de ene-
les. Este motiv que los cdigos de comercio in- ro de 1987 133 El nuevo cdigo paraguayo mantie-
cluyeran en su texto una variedad de disposiciones ne una estructura similar al anterior, pero incluye
sobre obligaciones y contratos civiles que ya resul- cinco libros, uno de los cuales est dedicado a los
taban arcaicas a la poca en que se dictaron los contratos y otras fuentes de obligaciones". Este li-
nuevos cdigos civiles. Debido a este fenmeno, bro incorpora la regulacin de contratos comercia-
muchos de los cdigos civiles acogieron principios les que anteriormente estaban incluidos en el Cdi-
consagrados por el derecho mercantil europeo go de Comercio y tambin legislacin especial
(v.gr., solidaridad pasiva, constitucin en mora sin anexa a dicho cdigo 134. Una labor similar de codifi-
necesidad de interpelacin formal), resultando, al cacin civil y mercantil unificada, pero sin haberse
decir de Ascarelli, en -cdigos civiles ms comer- concretado en ley positiva, fue realizada en Argen-
cializados que los mismos cdigos de comercio" 131 tina. El Congreso mantuvo en discusin des-
Este fenmeno, unido a la estructura econmica de de 1987 un proyecto de unificacin que fue vetado
los pases de Amrica Latina durante el siglo XIX en diciembre de 1991 135 Tambin en el proyecto
(fundamentalmente agrcola, con escaso desarrollo argentino se incluan contratos tradicionalmente
industrial), ha resultado, por un lado, en una conti- legislados en el Cdigo de Comercio 1311 y se
nua aspiracin para la modificacin y moderniza- sometfa a una regulacin uniforme aquellas figuras
cin del derecho mercantil 132, y, por otro lado, en contractuales sometidas a una doble regulacin en
una serie de iniciativas tendientes hacia la unifi- ambos cdigos 137. Si bien las razones que motiva-
cacin del derecho civil y comercial en materia de ron el veto presidencial del proyecto argentino no

130. Barrera Graf, El Derecho Mercantil en Amrlca Latina, supra nota, pp. 32-34.
131. T. Ascarelli, "Natura e posizione del Diritto Commerciale", en Saggl Giuridici, Milano, 1949, p. 136. Vase tambin
Barrera Graf, El Derecho Mercantil en Amrica Latina, supra nota, p. 84 (destacando que los cdigos de comercio
brasileo y argentino de 1850 y 1859 reglamentaron las obligaciones y los contratos, materia principal de los
cdigos civiles adoptados con posterioridad). Vase asimismo, Aztiria, "Derecho comercial y derecho privado en los
paIses de Derecho Continental", Interamerican Law Review, vol. 1, No. 5, p. 119.
132. Barrera Graf, El Derecho Mercantil enAmrlca Latina, supra nota, p. 52.
133. Cdigo Civil de la Repblica del Paraguay. Sancionado por el Honorable Congreso Nacional como Ley No. 1183 del
18 de diciembre de 1985 y promulgado por el Poder Ejecutivo el 23 de diciembre de 1985. Edicin de la Corte
Suprema de Justicia, Asuncin, 1986. La tarea de revisin se remonta a 1959, con el encargo de la Comisin
Nacional de Codificacin. El eminente jurista paraguayo Luis De Gsperl ttNo a su cargo de la preparaCin de un
anteproyecto terminado en 1964 que constituy la mdula del nuevo cdigo. De los 2800 artlculos que componen el
nuevo cdigo, se estima que aproximadamente 2250 fueron tomados del anteproyecto De Gsperi, cuyas fuentes
de inspiracin ms importantes se encuentran en el Cdigo Civil italiano de 1942 Y dos proyectos de reforma del
Cdigo CMI argentino que se remontan a 1936. Vase, Moisset de Espans, "El nuevo Cdigo Civil paraguayo",
Revista de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, 1989, vol. 94, p. 475.
134. El Cdigo Civil paraguayo de 1987 consta de cinco libros: De las personas y de los derechos personales en las
relaciones de familia; de los hechos y actos jurldlcos y de las obligaciones; de los contratos y otras fuentes de
obligaciones; de los derechos reales sobre las cosas; y de la sucesin por causa de muerte. B TItulo 11 del Ubro 111
rDe los contratos en particular") Incluye disposiciones acerca del contrato de transporte, comisin, corretaje,
sociedades comerciales, tltulos de crdito y contratos de seguro. El nuevo cdigo paraguayo tambin deroga una
serie de leyes especiales que fueron incorporadas al texto del cdigo, tales como aquenas en materia de
matrimonio civil, sociedades de responsabilidad limitada, almacenes generales de deposito, propiedad horizontal,
propiedad literaria, cientlfica y artlstica, prenda con registro y quiebras.
135. Vase, Proyecto de Cdigo CMI, segn Texto Aprobado por la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin,
Orden del dla N111604 del 15 de julio de 1987, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987. Luego de su aprobacin por la
cmara baja en 1987, el proyecto fue finalmente sancionado con la aprobacin del Senado en noviembre de 1991 Y
votado el 23 de diciembre del mismo ao.
136. Tal es el caso de algunas disposiciones del proyecto argentino de cdigo uniforme en materia de contratos de
cuenta corriente mercantil y bancaria (arts. 1928-1948), corretaje (arts. 2013-2021), transporte (arts.2182-2215).
137. V., por ejemplo, las disposiciones del proyecto de unificacin argentino en materia de mandato (arts. 1889-1919);
fianza (arts. 1986-2012); y depsito (arts. 2216-2243).

Thmis24 36
son del todo claras, aparentemente no ha sido la Dado el alto grado de homogeneidad que pre-
idea de unificar la codificacin comercial y civil la senta el derecho privado latinoamericano y la facti-
que ha motivado el rechazo, sino ms bien el mri- bilidad de su asimilacin a un marco jurdico armo-
to de algunas de sus disposiciones 138. nizado en materia de contratacin internacional,
por qu los pases de Amrica Latina no han par-
Es interesante constatar que si nos desplaza- ticipado ms activamente en los esfuerzos de unifi-
mos del campo generalizado de la unificacin del cacin del derecho privado que han emprendido
derecho privado y concentramos la atencin en la organizaciones intemacionales? Por qu razn
regulacin de la contratacin intemacional, la legis- los numerosos proyectos de leyes y cdigos "tipo
lacin interna de los pases de Amrica Latina ofre- o "modelo" no han fructificado en un derecho positi-
ce un ncleo comn que por cierto no es incompa- vo nico para todos los pases de la regin? Una
tible con las iniciativas que se han tomado a nivel aproximacin a este interrogante requiere un anli-
internacional en materia de unificacin del derecho sis de las realidades de tipo jurdico-cultural, polti-
mercantil. An cuando la profundizacin del anli- co y econmico que enmarcan los esfuerzos de
sis de cada institucin en particular nos llevara a unificacin legislativa en los pases latinoamerica-
descubrir diferencias de matices entre las legisla- nos. Esta apreciacin de sus limitaciones permite
ciones internas de los pases latinoamericanos, si una mayor comprensin de lo que se ha logrado
nos mantenemos en el terreno de los principios la hasta el momento y de las perspectivas futuras de
posibilidad de armonizacin no presenta mayores la incorporacin latinoamericana a los esfuerzos de
dificultades tcnicas. Si tomamos las disposiciones unificacin del derecho privado.
sobre compraventa intemacional de mercaderas
elaboradas por UNCITRAL y adoptadas en la Con- LIMITACIONES A LOS ESFUERZOS DE
vencin de Viena de 1980, que ya cuenta con la ra- UNIFICACION LATINOAMERICANA A NIVEL
tificacin de algunos pases de Amrica Latina, co- REGIONAL E INTERNACIONAL
mo Argentina, Chile, Ecuador y Mjico, encontra-
mos que por encima de las diferencias de detalle Los pases de Amrica Latina se encuentran en
existe un amplio espacio para lograr un entendi- un proceso de integracin jurdica ms incipiente
miento 139. Arribaramos a una conclusin similar si que el que ha logrado la unin federal de los Esta-
nos ocupramos de calibrar el impacto de los prin- dos Unidos de Amrica y la estructura jurdica co-
cipios propuestos por UNIDROIT en materia de munitaria vigente en los pases de la Comunidad
contratos comerciales intemacionales 140. Econmica Europea. Los mayores avances de
unificacin, al menos en lo que se refiere a la pues-

138. As, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de la Repblica Argentina solicit el veto de la ley de
unificacin alegando que el proyecto no tenIa en cuenta la ley de convertibilidad de la moneda nacional (que, dicho
sea de paso, habla sido sancionada con posterioridad a la conclusin del proyecto de reforma) y que el proyecto
habla "pasado por alto numerosas objeciones formuladas por serias instituciones que se han pronunciado al
respecto". Revista la Ley, Suplemento Actualidad, Buenos Aires, 12 de diciembre de 1991, p. 4. Por su parte, la
Federacin Argentina de Colegios de Abogados se opuso al proyecto de unificacin alegando, adems de la
incompatibilidad de algunas de sus normas con las normas sancionadas en materia econmica, que la presuncin
de culpa en materia de responsabilidad extracontractual en el ejercicio de las profesiones liberales, establecida por
el proyecto en su artIculo 1625, "transgrede garantas constitucionales de igualdad y defensa en juicio [y] condiciona
excesivamente el empleo de nuevas tcnicas, obstaculizando el avance y progreso de la ciencia." Revista La Ley,
Suplemento Actualidad, Buenos Aires, 28 de abril de 1992, p. 3. Vase tambin, "Los mdicos, del quirfano a
tribunales", Pgina 12, Buenos Aires, 19 de diciembre de 1991, p. 14.
139. V., en general, Barrera Graf, "La Convencin de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderlas y el Derecho mexicano. Estudio comparativo", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones,
Buenos Aires, 1987, vol. 15, pp. 315-336; Ferro Astray, "Hacia un Derecho uniforme de la Compraventa
Internacional?", Anuario de Derecho Comercial, Montevideo, 1986, pp. 37-51; A. Garro y A. Zuppi, Compraventa
Intemacional de Mercaderfas, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1990.
140. V., Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT), Working Group for tlJe Preparation of
PrincipIes for Intemational Commercial Contracts, Study L - Doc. 40 Rev. 9, Roma, enero de 1992. Puede
constatarse una congruencia bsica de los principios fundamentales incorporados a estos Principios" con aquellos
consagrados en las legislaciones internas latinoamericanas en materia de contratos, tales como el Cdigo Civil
argentino (C. XCiv. Arg.), el Cdigo Civil para el Distrito Federal de Mxico (Civ. C. Mex.) y el Cdigo Civil
paraguayo. Por ejemplo, el principio de la autonoma de la voluntad (Principios, arto 1.3; C. Civ. Argen., arto 1168;
Civ. C. Mex., art. 1839; C. Civ. Parag. arto 669); el carcter vinculatorio de los contratos (Principios, arto 1197; Civ. C.
Mex., arto 1796; C. Civ. Parag., arto 715); la preeminencia de normas de orden pbliCO sobre la voluntad de las
partes (Principios, arto 1.5; C. Civ. Argn. arto 21; C. Civ. Mex., arto 6; C. Civ. Parag., art.' 669). Por supuesto que
muchas de las disposiciones de los Principios que prepara UNIDROIT no han sido recibidos en forma expresa en
las codificaciones nacionales latinoamericanas, pero se trata en su mayorra de normas que cubren aspectos
particularizados de la contratacin internacional y que no son necesariamente incompatibles con la estructura de los
cdigos latinoamericanos.

37 Thmis24
ta en marcha de una adecuada plataforma normati- cho ms limitada y, como se destac anteriormen-
vo y jurisdiccional, se han logrado en el terreno de te, ha sido ejercida con mayor xito fundamental-
los derechos humanos. Hace varios aos que se mente en el campo del derecho intemacional priva-
encuentra vigente en un buen nmero de pases do y la cooperacin judicial interamericana.
latinoamericanos no slo una Convencin America-
na de Derechos Humanos sino tambin organis- La desintegracin poltica de las nacientes
mos supranacionales encargados de controlar su repblicas latinoamericanas y la falta de una slida
cumplimiento 141. Fuera de este campo, ciertamente integracin econmica explica en gran medida
prioritario, ni los sueos de Bolvar ni los intentos porqu han fracasado muchos intentos de adoptar
frustrados de integracin econmica regional y un derecho privado uniforme, a pesar de las tradi-
subregional han logrado por el momento poner en ciones y fuentes comunes que facilitaran esta la-
pie una slida unin poltica y econmica que bor. Debe tenerse en cuenta, asimismo, otros fac-
agrupe a los pases de Amrica Latina 142. tores atribuibles en gran medida al subdesarrollo
econmico. Estas dificultades se traducen en
An cuando la integracin econmica latino- carencias en lo que se refiere a medios de comuni-
americana sigue pareciendo no slo de urgente ne- cacin y transporte que conspiran contra un mayor
cesidad sino inevitable 143, todava es prematuro ha- acercamiento entre los ordenamientos jurdicos lati-
blar de un derecho comunitario latinoamericano y noamericanos.
pasar algn tiempo hasta que comiencen a adop-
tarse directivas que permitan uniformar institucio- Esto se refleja tambin en un aislamiento infor-
nes bsicas 144. Tampoco la O.A.S., a pesar de los mativo y hasta mental. A pesar de que, desde la
esfuerzos que viene realizando su C.J.I. desde ha- perspectiva de Estados Unidos y Europa, Amrica
ce casi treinta aos, ejerce una funcin equivalente Latina suele ser enfocada como una unidad, el ni-
a la que desempea en los Estados Unidos la "Na- vel de informacin de los juristas latinoamericanos
tional Conference of Commissioners on Uniform acerca de los ordenamientos jurdicos y prcticas
State Laws, encargada de la elaboracin' y re- judiciales de sus pases vecinos es relativamente
mozamiento de la legislacin uniforme, como as escaso. Es moneda corriente que un jurista de
tambin de vigilar mediante un organismo perma- Amrica Latina tenga mayor familiaridad con la
nente su interpretacin armnica en los diversos doctrina francesa, alemana, italiana o norteameri-
estados de la Unin americana. Ni siquiera existe a cana sobre un determinado tema que con lo que se
nivel latinoamericano un "American Law Institute, haya escrito sobre esa misma institucin en otro
que tiene a su cargo reformular y condensar las pas de Amrica Latina.
corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que pre-
valecen en las diversas disciplinas jurdicas del Esta falta de acercamiento jurdico entre los sis-
subcontinente 145. La competencia del C.J.I. es mu- temas latinoamericanos responde, en gran medida,

141. V., infra nota


142. V., Scheman, "The DAS and the Quest for International Cooperation: American Vision or Mirage?", Case Westem
Joumal oflntemational Law, 1981, vol. 7, pp. 83, 96-102.
143.V. Octavio Paz, "Amrica: comunidad o coto redondo?", La Nacin, Buenos Aires, 7 de febrero de 1990 ("el
movimiento general de la historia nos lleva a formas de asociacin polltica y econmica regionales y
continentales.).
144. La idea de la integracin no es novedosa por cierto para Amrica Latina, habiendo sido sustentada desde el siglo
pasado por intelectuales del prestigio del chileno Andrs Bello y el argentino Juan Bautista Alberdi. Este ltimo
destacaba en esa poca: "ms que la ponderacin y balance de nuestras fuerzas miHtares, el equilibrio debe nacer
del nivelamiento de nuestras ventajas de comercio, navegacin y trfico, el nuevo y grande inters de la vida
americana". J. B. Alberdi, Memoria sobre la Conveniencia y Objeto de un Congreso General Americano, Santiago
de Chile, 1844. Pero no fue sino hasta despus de la segunda guerra mundial cuando comenzaron a esbozarse
esquemas subregionales de cooperacin econmica, entre los cuales se cuenta la Asociacin Latinoamericana de
Ubre Comercio (ALALC) en 1960, transformada veinte aos despus en Asociacin Latinoamericana de Integracin
(ALADI). V., R. Barros, "Anlisis comparativo de los tratados de Montevideo 1960 y 1980", Integracin
Latinoamericana, Buenos Aires, setiembre 1980, NI! SO, pp. 30-48; E. Vescovi y E. Vescovi, "Hacia la integracin
institucional: evolucin del derecho internacional privado y comunitario en Latinoamrica", Revista La Ley, Buenos
Aires, 1987, vol. 1987-A, pp. 1087-93.
145. Para una interesante evaluacin critica del impacto de la tarea que desarrollan estos organismos en la uniformidad
del derecho privado en los Estados Unidos de Amrica, vase, W. Gray, "E pluribus unum? A Bicentennial Report
on Unification of Law in the United States", Rabels Zeitschrift (r Auslandisches und Intemationales Privatrech~
1986, vol. 50, pp. 111-165.

Thmis24 38
a limitaciones economlcas que desembocan en nos, que a travs del esfuerzo por encontrar coinci-
una escasa circulacin de informacin 146. dencias y superar disensiones, respetando el par-
ticularismo pero solamente en aquello que respon-
Esta situacin tambin es reflejo del enfoque da a diferencias de intereses y a prcticas particu-
tradicional de la literatura jurdica latinoamericana, larizadas racionalmente defendibles. Pero tambin
que suele reflejar las corrientes de opinin in- es sabido que mltiples factores polticos, cultura-
fluyentes en una Europa decimonnica ms que en les y hasta emocionales juegan un rol importante
las realidades poltico y econmicas contem- en la lucha por la armonizacin y unificacin del
porneas de Amrica Latina. As como muchas ve- Derecho, donde la bsqueda de una frmula nor-
ces se adopta legislacin por su mrito "intrnsica- mativa armnica con la propuesta por otros siste-
mente cientfico", sin tomar en cuenta la factibilidad mas jurdicos suele mezclarse, casi inevitablemen-
de su aplicacin prctica o los costos y beneficios te, con la bsqueda de la "mejor"norma o regla pa-
de su ejecucin 147, tambin suele interpretarse co- ra enfrentar problemas similares. Muchas veces
mo derecho vigente posturas doctrinarias enunci- nos encontramos defendiendo una psicin sin
adas en algn tratado que van a contrapelo de lo otro fundamento que el consabido "siempre se ha
que las autoridades de aplicacin y los trib!lnales hecho as en nuestro medio". Esta fcil pero clara-
deciden diariamente 148. Por supuesto que hay ex- mente inadecuada respuesta nos evita la incomodi-
cepciones y que estos problemas no son exclusi- dad de tener que adentramos en la compleja tarea
vos de la regin latinoamericana, pero creo que es- de esforzarnos por comprender cmo funciona una
tas generalidades no dejan de ser relevantes para institucin jurdica extranjera dentro de su propio
una apreciacin de conjunto de una cultura jurdica habitat, nica forma de poder entender si la solu-
todava prevaleciente. cin prctica que propone el sistema extranjero al
mismo problema en cuestin es ms conveniente
Si esto es lo que ocurre en el terreno de la doc- que la nuestra y si, adems, la frmula jurdica ex-
trina, en lo que respecta a la posibilidad de canali- tranjera es factible de adopcin o adaptacin a un
zar los esfuerzos de armonizacin y unificacin a entomo cultural, econmico-social y poltico muy
travs de otros medios no-legislativos como la ju- diferente.
risprudencia, no puede esperarse que las decisio-
nes judiciales puedan jugar un rol prominente en la An superando estas barreras culturales, existe
unificacin del derecho privado latinoamericano. un bagaje histrico-poltico en Amrica Latina que
Adems del principio tradicional de la falta de obli- ha obstaculizado una participacin ms entusiasta
gatoriedad del precedente (al menos como princi- de los pases latinoamericanos en los foros intema-
pio general), es importante tener en cuenta que cionales de unificacin del derecho privado. Me re-
slo en unos pocos pases de Amrica Latina las fiero a una cierta incomodidad, que en ciertas po-
decisiones de los tribunales son publicadas en su cas se ha traducido en hostilidad, hacia conven-
texto completo y en forma regular. An cuando se- ciones intemacionales elaboradas fuera del contex-
an publicadas, el estilo de redaccin de las senten- to regional y que, por esa razn, suele alegarse a
cias y su escaso desarrollo analtico no permite en veces con razn pero casi siempre sin mayor fun-
la mayora de los casos utilizarlas como guas o damentacin, favorecen los intereses de los pases
parmetros tiles de interpretacin de la ley. Si es- industrializados en pe~uicio de aqullos en vas de
tos problemas han obstaculizado una mayor unifi- desarrollo. Es verdad que existen intereses clara-
cacin del derecho latinoamericano, los obstculos mente diferenciados en la regulacin jurdica de
que enfrentan los esfuerzos de unificacin interna- ciertos temas que admiten diferencias pronuncia-
cional, especialmente en el escenario Norte-Sur das segn se las enfoque desde el "Norte" o desde
son tambin dignos de consideracin. el "Sur". Esto se ha traducido en posturas encon-
tradas en temas como la regulacin del derecho
Todos sabemos que la unificacin y armo- ambiental, el rgimen de inversiones extranjeras,
nizacin puede obtenerse, nada ms y nada me- transferencia de tecnologa y muchos otros. Sin

146. V., al respecto, las ajustadas observaciones del profesor Barrera Graf expresadas hace veinte aos: "Todavfa hoy,
desgraciadamente, son escasos los textos, incluso legislativos, de varios pafses; an no circulan como debieran y
serfa de desearse, los libros, tratados y comentarios de nuestros juristas, y el investigador, que muchas veces
camina a tientas, ha de realizar improbos esfuerzos para obtener y comparar datos que nuestras mejores
bibliotecas slo le muestran a medias." Barrera Graf, El Derecho Mercantil en Amrica Latina, supra nota, p. 87.
147. V., B. Kozolchyk, "Toward a Theory on Law in Economic Development: The Costa Rican USAID-ROCAP Law
Reform Projecr, Law and the Social Order, 1971, pp. 681, 751-54.
148. H.A. Cooper & D. Fumish, "Latin America: A Challenge to the Common Lawyer", Joumal o( Legal Education, 1969,
vol. 21, pp. 435.

39 Thmis24
embargo, si an en este tema es posible encontrar CONCLUSION
frmulas jurdicas que compatibilicen intereses
contrapuestos, con mayor razn es factible aspirar La decisin de optar entre la armonizacin re-
a un derecho unificado en el campo de la contrata- gional o internacional de un campo determinado
cin intemacional de bienes y servicios. del Derecho no debe estar influenciada por la
retrica de los discursos polticos, sino por la con-
En lo que se refiere al amplio campo de la con- veniencia de integrarse a una economa cada da
tratacin comercial, como as tambin en el campo ms interdependiente. Esta apertura no implica por
de la resolucin de conflictos, la opcin ms conve- cierto renunciar al derecho y el deber de verificar
niente para Amrica Latina, en mi opinin, es la de en cada caso la compatibilidad entre las normas a
incrementar su participacin en aquellos foros in- ser adoptadas y los intereses de los pases de la
ternacionales encargados de la elaboracin de regin. Pero esta compatibilidad slo puede cali-
acuerdos intemacionales, participacin que, dicho brarse mediante un anlisis serio y detenido del
sea de paso, no ha sido del todo adecuada en el texto normativo propuesto y los intereses que se in-
pasado 149. La otra alternativa es la de quedar reza- tentan proteger en cada caso particular.
gados del proceso de integracin jurdica en mar-
cha. Una tercera opcin, todava menos apetecible, El nivel de intercambio comercial de la mayora
es la de tener que someterse a una ley y una juris- de los pases de Amrica Latina con los Estados
diccin extranjera en ausencia de una ley uniforme. Unidos y con los pases de la Comunidad Europea
Esta hiptesis suele ser enfrentada con frecuencia seala la conveniencia de orientar los esfuerzos de
por la parte latinoamericana, en la medida en que unificacin del derecho privado dentro de un con-
la capacidad negociadora de los pases en desa- texto universal. En vista de la similitud de contenido
rrollo no suele ser la ms ventajosa para imponer de un nmero de convenciones interamericanas
su propia ley y sus propios tribunales. con las adoptadas por la Conferencia de La Haya,
cabe preguntarse hsata qu punto se justifica la
La creciente interdependencia econmica y la duplicacin de la costosa y difcil tarea de unifi-
globalizacin de la economa ha llevado a la ma- cacin del derecho internacional privado y la coo-
yora de los gobiernos constitucionales a imple- peracin judicial internacional que llevan a cabo
mentar programas de creciente liberalizacin de la ambos organismos. La misma pregunta cabe plan-
economa y a una aceleracin de los procesos de tearse en lo que se refiere a la necesidad de unifor-
creacin de reas de libre comercio.. Este mar criterios de seleccin de ley aplicable en mate-
fenmeno es acompaado de un paulatino aban- ria de contratacin internacional.
dono de la postura traidicionalmente reticente y
desconfiada hacia el comercio internacional prota- El Comit Jurdico Interamericano de la O.E.A.
gonizado por las grandes multinacionales, cuya debe continuar jugando un rol protagnico en los
conducta puede desempear dentro de un marco esfuerzos de unificacin y armonizacin del dere-
jurdico que permita controlar el abuso y la codicia cho privado americano, pero acentuando la coordi-
pero al misrno tiempo otorgue las garantas nece- nacin de sus tareas con las que realizan otros fo-
sarias para obtener un margen razonable de renta- ros internacionales como la Conferencia de La Ha-
bilidad y seguridad jurdica. Sobre estas bases ya, UNCITRAL y UNIDROIT. Ms all de la labor
puede afirmarse que existe un creciente inters por de los organismos gubernamentales e interguber-
parte de Amrica Latina por incorporarse a los pro- namentales, contina reposando en nosotros, los.
cesos de integracin jurdica en marcha. juristas del continente americano, la responsabili-
dad de servir en forma efectiva en esta labor de
acercamiento, conocimiento recproco y unifi-
cacin.

149. V., M. J. Bonell, "Intemational Law in Practica - Or Where the Real Trouble Begins", American Joumal of
Comparative L..aw, 1990, vol. 38, pp. 865. 878.

Thmis24 40
Hacia el Establecimiento de un Rgimen
Alternativo de Responsabilidad Internacional:
el Caso de las Obligaciones Jurdicas
Esenciales para la Comunidad Internacional
Dante Negro Alvarado
Jefe de Prctica de Derecho Intemacional Pblico

1. Planteamiento del problema los bienes de un extranjero dentro


del territorio de ese Estado, en-
El principio que vincula la responsabilidad inter- traa la responsabilidad interna-
nacional a todo hecho internacionalmente ilcito es cional de ste'" .
uno de los principios mejor confirmados por la
prctica de los Estados y la jurisprudencia, siendo, Sin embargo, no obstante el acuerdo unnime
por otro lado, uno de los ms profundamente arrai- que existe tanto en la prctica intemacional, como
gados en la doctrina. en la doctrina 2 sobre la existencia de este principio,
debemos anotar que existen serias divergencias
Segn dicho principio, la presencia de un he- respecto de la definicin de las relaciones
cho internacionalmente ilcito en el marco de jurdicas que se establecen como consecuen-
una relacin jurdica establecida, genera una cia de un hecho internacionalmente ilcito.
nueva relacin jurdica interestatal denominada
responsabilidad internacional, cuya conse- Dos puntos son particularmente importantes a
cuencia es la reparacin. examinar en cuanto a dichas relaciones jurdicas.
Uno de ellos est referido a la determinacin de
En lo relativo a la prctica de los Estados, la ex- las posibles consecuencias de la responsabili-
presin ms significativa sobre la materia, est dad internacional, vale decir, determinar si ellas
constituda por la posicin que adoptaron los go- se limitan a la reparacin o si por el contrario, pue-
biernos con ocasin de la tentativa de codificacin den llegar incluso a la imposicin de una sancin
de la responsabilidad de los Estados emprendida para el Estadoresponsable. Una segunda cuestin
en 1924-1930 por la Sociedad de Naciones (Confe- est referida a la determinacin de los sujetos
rencia de La Haya de 1930). Al terminar el debate, que intervienen en la nueva relacin jurdica.
el Comit 111 de la Conferencia aprob por unanimi-
dad el siguiente artculo 1: Respecto de este punto la concepcin dsica,
sustentada principalmente por AnziloHi, Ch. de
7odo incumplimiento de las obli- Visscher, Eagleton y Strupp afirma que dichas rela-
gaciones internacionales de un ciones jurdicas que se establecen a raz de un he-
Estado por parte de sus rganos cho ilcito internacional tienen un carcter bilateral y
que cause dao a la persona o a obligatorio que se instaura entre el Estado autor del

1. Anuario de la COI, 1973, Informe a la Asamblea General, p. 177, par. 3


2. Este punto de vista est sostenido tanto por autores dsicos, entre los que destaca Anzilotti, como por autores ms
modernos, entre ellos, Jimnez de Archaga y Sorensen.

41 Thmis24
hecho y el Estado lesionado, relacin que opone la sancin. El hecho jurdico, as, puede dar lugar a
obligacin del primero de reparar, al derecho subje- una doble forma de relaciones 7.
tivo ljal segundo de exigir esa reparacin. As, no
se admitira la posibilidad de una sancin, ni de ex- En esta lnea, sostienen que junto a las relacio-
tender dicha relacin a otros sujetos de derech0 3 nes antes mencionadas pueden establecerse otras
en algunos casos, ya sea entre el Estado culpable
En efecto, Verdross seala que an en la vio- y una organizacin internacional, o entre el Estado
lacin de una norma consuetudinaria o de un trata- culpable y otros Estados.
do colectivo, slo pueden intervenir en principio los
Estados inmediatamente pe~udicados, pues el me- En este sentido, autores como VaHel admiten la
ro inters Ideal de los dems Estados de que se pOSibilidad de que el Derecho Internacional comn
respete el ordenamiento jurdico-intemacional no autorice a un Estado no directamente afectado por
bastara para fundamentar una reclamacin de una violacin del Derecho Internacional a actuar
esa ndole 4. aisladamente o en unin de otros Estados no
afectados directamente, contra el Estado ofensor.
Otros, como Kelsen y Guggenheim, defienden VaHel hace radicar dicha excepcin en el hecho de
una posicin opuesta. Si bien sostienen la i<;lea de que un Estado no se limita a realizar actos singu-
una relacin jurdica nica que surge del hecho lares sino que se salta de una manera general el
ilcito, parten de la idea que el orden jurdico es un Derecho Internacional'.
orden coercitivo, lo que autoriza al Estado lesion-
ado a aplicar al Estado culpable un acto represivo Heffter pone algunos ejemplos, como son el in-
a ttulo de sancin como nica consecuencia jurdi- tento de establecimiento de un dominio universal,
ca. la obligacin de reparar aparece como un de- la violacin de los derechos diplomticos en gene-
ber subsidiario que insertan entre el hecho ilcito y ral, el establecimiento de principios antijurdicos
el acto represivo 5. contra todos y ejecucin de los mismos contra un
Estado, perturbacin del trfico comn en vas
Para Kelsen, no puede encontrarse en el Dere- abiertas, etc. 8
cho Internacional comn ninguna norma acerca de
la ndole y el alcance de la reparacin. Tampoco el Si bien la obligacin tradicional dimanente de la
deber de reparacin -adecuada" reconocido por el responsabilidad internacional era la reparacin, hoy
Tribunal Permanente de Justicia Internacional es en da se reconocen una serie de delitos que aten-
para Kelsen un verdadero debe-r, sino un mero in- tan contra intereses importantsimos de la Comuni-
tento -ideolgico" de escamotear el hecho que el dad Internacional, los cuales reciben el nombre de
Derecho Internacional comn nada dispone sobre crmenes internacionales. la comisin de dichos
el contenido de la reparacin. En su opinin, sta crmenes bien podra dar lugar a la imposicin de
slo podr fijarse por un tratado entre el Estado una sancin dado su carcter sui gneris. Lo que
ofensor y el ofendido. la reparacin, aade Kelsen, proponemos realizar en las siguientes lneas es
no es una consecuencia del acto ilcito, sino un analizar si existe la posibilidad de enunciar una do-
simple deber sustitutivo, posiblemente acordado ble naturaleza en las obligaciones surgidas de esta
por el Derecho Internacional convencional y parti- nueva relacin jurdica: la obligacin de reparar y la
cular. De esta manera, si los Estados involucrados obligacin de aceptar la imposicin de una sancin,
no llegan a un acuerdo sobre la naturafeza y as como establecer si dicha relacin se puede ex-
cuanta de la reparacin, el Estado ofendido podr tender a sujetos distintos del Estado autor y el di-
entonces recurrir directamente a sanciones coerci- rectamente pe~udicado.
tivas 8
2. La existencia de obligaciones esenciales pa-
Una tercera concepcin es la sustentada por ra la Comunidad Internacional en el Derecho
autores como lauterpacht y Ago, entre otros, Internacional
segn la cual no se pueden limitar las consecuen-
cias del hecho internacionalmente mcito ni exclusi- Cuando sostenemos que existe una categora
vamente a la reparacin ni exclusivamente a la especial de obligaciones cuya violacin puede en-

3. Anuario, 1973. p. 1n, par. 5


4. VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Pblico, 1982. p. 354
5. Anuario 1973, p. 1n-178, par. 5
6. VERDROSS, p.375
7. Anuario 1973, p. 178, par. 5
8. VERDROSS, p. 355
9. lbid.

Thmis24 42
gendrar un rgimen particular de responsabilidad zan.
intemacional nos referimos a un criterio de distin-
cin basado no en la fuente u origen de la obli- En lo que se refiere a la prctica de los
gacin intemacional, sino en un criterio de fondo o Estados, se advierte en el siglo XX una indiscutible
de contenido, es decir, el objeto de la obligacin de evolucin. Durante el primer perodo, la idea que
que se trata. parece dominar es que el objeto de la obligacin
violada no influye en el rgimen de la responsabili-
Sobre el particular, debemos hacer necesaria- dad, aunque an en este perodo ya se observan
mente referencia a los trabajos emprendidos por la algunas manifestaciones de una evolucin hacia
Comisin de Derecho Intemacional de las Nacio- una forma de pensar distinta 13,
nes Unidas en su intento de codificar las normas
que rigen la materia. la labor de dicha Comisin Sin embargo, durante el perodo comprendido
tuvo su primer gran logro al respecto cuando en entre las dos guerras, la afirmacin progresiva del
1980 culmin en una primera lectura la preparacin principio que prohiba el recurso a la guerra como
de un proyecto de artculos sobre el origen de la medio para solucionar las controversias intemacio-
responsabilidad intemacionar. nales fue acompaada del convencimiento de que
el incumplimiento de dicha prohibicin no poda ser
Del apartado b del artculo 3 del Proyecto de considerado una infraccin como las otras.
Artculos se deduce que la violacin por el Estado
de una obligacin intemacional que le incumbe, es En este sentido, algunos tratados tuvieron una
un hecho intemacionalmente ilcito sea cual fuere influencia decisiva, en especial el Pacto de la So-
el objeto de la obligacin intemacional violada, al ciedad de las Naciones y el Tratado general de re-
afirmar que "hay hecho intemacionalmente ilcito nuncia a la guerra como instrumento de poltica na-
de un Estado cuando ese comportamiento constitu- cional de 1928 (Pacto de Pars o Pacto Briand-Kel-
ye una violacin de una obligacin intemacional del logg). Si bien nada se dice en ste ltimo respecto
Estado", sin hacer ninguna salvedad en cuanto al al rgimen de responsabilidad aplicable en caso de
objeto de la misma 10. violacin de la prohibicin de cometer un acto de
agresin, sera imposible que los Estados hubieran
Si bien es cierto, la tentativa de codificacin de podido estar convencidos de que tal violacin, que
la responsabilidad de los Estados en el marco de la no se duda en calificar de crimen", no entraara
Conferencia de La Haya de 1930 se limit al otras consecuencias que las que normalmente de-
mbito de la responsabilidad engendrada por la rivan de hechos internacionalmente ilcitos de mu-
violacin de obligaciones relativas al trato de ex- cha menor gravedad 14.
tranjeros, ello obedeci a que en esos momentos,
haba especial inters en esta materia y no a que Tampoco debe olvidarse, respecto del Pacto de
se haya considerado que slo la violacin de obli- Sociedad de Naciones, que ste s estipulaba un
gaciones concemientes a esta materia constitua rgimen de responsabilidad consistente en some-
un hecho ilcito intemacional l l ter al agresor a "sanciones" que todos los Estados
miembros estaban obligados a aplicar.
Autores como Oppeheim, Accioly y Guggen-
heim apoyan esta idea. Por otro lado, si bien algu- la necesidad de distinguir una categora que
nos autores han dedicado una atencin muy espe- abarque los casos de ilicitud excepcionalmente
cial a las consecuencias de la violacin de obliga- graves, se hizo sentir, en todo caso de manera
ciones intemacionales relativas a un determinado ms evidente, al finalizar la segunda guerra mun-
sector, como por ejemplo, el del trato a los extran- dial. El sentimiento de horror producido por la
jeros, y ms recientemente el relativo a la salva- matanza sistemtica de millones de seres huma-
guardia de la paz y la seguridad intemacionales, nos indujo a la afirmacin ms enrgica de la pro-
sera absurdo ver en ello la prueba de que slo la hibicin de ciertos crmenes como el genocidio, el
violacin de obligaciones que se refieren a esas apartheid y otras prcticas inhumanas del mismo
esferas sera ilcita 12. orden. La solidaridad de grandes sectores de la
pOblacin mundial en la lucha de liberacin librada
Sin embargo, cuando se analizan las conse- en los pueblos sometidos a la dominacin colonial
cuencias de dicha relacin jurdica surgida del he- llev asimismo al reconocimiento del derecho de
cho ilcito intemacional, las divergencias se agudi- todo pueblo a constituirse en entidad poltica inde-

10.Revista Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per, NI' 38,1984. p.276
ll.Anuario 1976, p. 95, par. 4
12.1bid., par. 5
13.1bid., p. 98, par. 12
14.Ver: PALMA, Hugo. B Sistema Intemacional en sus textos. CEPEI, 1990. Cap. X

43 Thmis24
pendiente y a la prohibicin en general de toda ac- Estados decidi aceptar dicha diferenciacin justifi-
cin que ponga en peligro la independencia de otro cndola de la siguiente manera:
Estado. Ms recientemente, las necesidades del
progreso econmico y social, pero tambin los peli- "El hecho de establecer eventual-
gros que engendra, han llevado a los Estados a mente, dentro del mbito (del pre-
adquirir una mayor conciencia de la necesidad de sente tema) ... una distincin entre
proteger los bienes comunes ms esenciales de la los crmenes intemacionales,
humanidad y salvaguardar el medio humano en be- por una parte, y las dems viola-
neficio de las generaciones actuales y venideras. ciones intemacionales, por la otra,
Se ha llegado progresivamente al convencimiento slo se justifica por el convenci-
que una violacin de las obligaciones impuestas miento de que el Derecho Intema-
por normas de esta naturaleza no poda ser consi- cional actual exige la aplicacin
derada y tratada de igual modo que una violacin de regmenes diferentes de res-
comn, sino que representaba un hecho ilcito mu- ponsabilidad intemacional a esas
cho ms grave que deba calificarse de otra mane- categoras diferentes de hechos
ra y que deba estar sujeta a consecuencias en un intemacionalmente ilcitos y que
rgimen distinto de responsabilidad 15. esta diferencia deber reflejarse,
llegado el momento, en las nor-
Durante el perodo posterior al segundo conflic- mas que se formulen en (. ..) (el)
to mundial, dos autores se caracterizan por la proyecto. ,,18
adopcin de posiciones semejantes. Ellos son H.
Lauterpacht en la doctrina britnica y D.B. Levin, en Debemos tener en cuenta, sin embargo, que el
la doctrina sovitica. Para Lauterpacht, la vasta no- establecimiento de esos regmenes diferentes de
cin de delito intemacional deba extenderse desde responsabilidad se reflejar forzosamente en los
las violaciones odinarias de obligaciones previstas dos aspectos que habamos planteado en un inicio,
por tratados que no implicaban ms que una a saber, en las consecuencias jurdicas derivadas
reparacin pecuniaria, hasta las violaciones del De- de dicho rgimen de responsabilidad, y, en la de-
recho Internacional que representaban un acto terminacin del sujeto o sujetos autorizados a dar
criminal en el sentido generalmente aceptado del efectividad a dichas consecuencias.
trmino 18. Levin, por su lado, destacaba la necesi-
dad de distinguir las simples violaciones del Dere- Respecto de las consecuencias jurdicas deriva-
cho Internacional de los crmenes intemacionales das de uno y otro rgimen, los rganos judiciales y
que minaban las bases fundamentales y los princi- arbitrales internacionales parecen no haberse inte-
pios generales del orden jurdico de la sociedad in- rrogado nunca explcitamente acerca de la cues-
ternacional l1 tin. En efecto, la responsabilidad aplicada por
ellos, ha nacido siempre de una misma y nica no-
De esta manera, se fue consolidando la corrien- cin general, que es la de "reparacin". Y la elec-
te que estableca dos regmenes de responsabili- cin entre los diferentes tipos posibles de repara-
dad absolutamente distintos: cin no se ha hecho tampoco en funcin del objeto
de la obligacin violada. Sin embargo, debe de-
a. Uno, se aplicara al caso de la violacin por par- jarse claro que, a dichos jueces y rbitros, se les
te del Estado de una obligacin cuya observan- haba pedido expresamente que determinaran, en
cia revista especial importancia para la comuni- relacin con un caso particular, si haba o no obli-
dad internacional en su conjunto. Dicha vio- gacin de reparar el dao. Su respuesta, basada
lacin constituira el "crimen internacional". en lo que la Corte Permanente defina como un
principio de Dere.cho Intemacionar y tambin co-
b. Otro, se aplicara a los casos en que el I;:stado mo una concepcin general del Derecho, era que,
slo hubiese dejado de respetar una obligacin si haba existido violacin de la obligacin, haba
de importancia menor y menos general, es de- tambin "obligacin de reparar en forma apropia-
cir, a la comisin de los "delitos internaciona- da". Pero no se les haba pedido que determinaran
les". tambin si esa obligacin era, en cualquier hipte-
sis, la nica consecuencia que la violacin acarrea-
La propia Comisin de Derecho Internacional, ba 1D
en su estudio sobre la responsabilidad de los

15.lbid., p. 100, par. 15


16.1bid., p. 112, par. 43
17.1bid.
18.1bid., p. 96, par. 7
19.1bid., p. 96, par. 8

Thmis24 44
Incluso se ha dado el caso que un tribunal arbi- conjunto y las que nacen respecto
tral intemacional se pronunci a pesar de todo so- de otro Estado en el marco de la
bre la licitud de la aplicacin por el Estado lesiona- proteccin diplomtica. Por su na-
do de una sancin, constituida en tal caso, por re- turaleza misma, las primeras
presalias armadas. As, se desprende del laudo so- conciernen a todos los Estados.
bre la Responsabilidad de Alemania por los daos Dada la importancia de los dere-
causados en las colonias portuguesas de Africa chos que estn en juego, puede
Meridional (incidente Naulilaa), dictado el 31 de ju- considerarse que todos los
lio de 1928 por un tribunal arbitral y del laudo del Estados tienen un inters jurdico
mismo tribunal emitido el 30 de junio de 1930 so- en que esos derechos sean prote-
bre la Responsabilidad de Alemania por los actos gidos; las obligaciones de que se
cometidos con posterioridad al 31 de julio de 1914 trata son obligaciones erga
y antes que Portugal participara en la guerra (asun- omnes.
to Cysne) que es legtima la aplicacin de una san- En el Derecho Intemacional con-
cin en forma de represalias, con la doble condi- temporneo, esas obligaciones di-
cin de que fueran proporcionadas al hecho ilcito y manan, por ejemplo, de la pros-
que el Estado lesionado hubiera tratado previa- cripcin de los actos de agresin
mente, sin conseguirlo, de obtener la reparacin y de genocidio, pero tambin de
del pe~uicio sufrido 20 los principios y normas relativos a
los derechos fundamentales de la
Respecto de los sujetos que pueden hacer persona humana, incluida la pro-
efectiva dicha responsabilidad, los rganos judicia- teccin contra la prctica de la es-
les y arbitrales intemacionales tampoco han reco- clavitud y la discriminacin
nocido ms que al Estado directamente lesionado raciar 22
en sus propios "intereses jurdicos el derecho a
presentar una reclamacin para invocar la respon- Segn la Corte, existe cierto nmero de obliga-
sabilidad del Estado autor de un hecho intemacio- ciones intemacionales, que por la importancia que
nalmente ilcito. reviste su objeto para la comunidad intemacional
en su conjunto, son obligaciones por cuya obser-
Cuando se le pidi a la Corte Intemacional de vancia todos los Estados tienen un inters jurdico.
Justicia que se pronunciara en el Asunto relativo al La responsabilidad no se contrae pues nicamente
Africa Sudoccidental, en su fallo de 18 de julio de respecto del Estado que ha sido la vctima directa
1966, sta se neg a aceptar que el Derecho Inter- de la violacin, sino que engloba a todos los dems
nacional de la poca admitiese una especie de "ac- miembros de la comunidad intemacional, quienes
tio popularis y reconoca el derecho de cada estarn facultados para invocar la responsabilidad
miembro de una colectividad a ejercitar una accin del Estado autor.
para la defensa de un inters pblico. Etiopa y
Liberia alegaban un inters legal por ser miembros No obstante, por aislada que pueda parecer la
fundadores de la Liga de las Naciones respecto de opinin de la Corte en este asunto, marca un punto
la violacin de Sudfrica del mandato de la Carta ms a favor de la corriente que defiende la distin-
de dicha Organizacin sobre la administracin del cin clara entre dos regmenes de responsabilidad.
territorio del Africa Sudoccidental 21
Es a raz del fallo de la Corte en el Asunto de la
Sin embargo, en un fallo posterior, emitido el 5 Barcelona Traction que ms autores se van aadi-
de febrero de 1970, en el Asunto de la Barcelona endo entre los defensores de esta tesis, entre ellos
Traction, la Corte aadi una aclaracin de gran intemacionalistas tan importantes como Ve rzij I y
importancia para la cuestin ahora estudiada. Re- Brownlie 23
firindose a la determinacin de los sujetos que tie-
nen un inters jurdico en el respeto de las obliga- Es en esta lnea que podemos decir que existen
ciones intemacionales, la Corte declar que: ciertos fundamentos en la formulacin de este rgi-
men altemativo de responsabilidad basados en la
"En particular, debe hacerse una prctica intemacional de los ltimos decenios. Sin
distincin esencial entre las obli- embargo, veamos si el Derecho Intemacional ac-
gaciones de los Estados para con tual, tal como est estructurado, puede brindar algo
la comunidad internacional en su ms que indicios en apoyo de esta tesis.

20.lbid., p. 97, par. 9


21.HENKIN, Louis. International Law, Minnessotta, 1987. p. 531-532
22.1bid. p. 530
23.BROWNLlE, lan. PrincipIes o( Public Intemational Law, Oxford. 1989

45 Thmis24
3. Posibilidades de establecer un rgimen al- que pueden ser modificadas mediante acuerdos
ternativo de responsabilidad basado en la particulares, as como seguir pensando que en el
estructura del Derecho Internacional actual primer caso, la relacin de responsabilidad se esta-
blece nicamente entre el Estado autor de la vio-
En la bsqueda de pruebas directas o indirec- lacin y el directamente lesionado por ella 24.
tas que apoyen la hiptesis planteada hemos halla-
do tres importantes campos de normas que cu- 3.2.La responsabilidad internacional del in-
bren, en primer lugar, la distincin de una categora dividuo
especial de reglas calificadas de "imperativas o de
"jus cogens; en segundo lugar, el establecimiento El Derecho Internacional encornienda hoy en
del principio segn el cual el individuo-rgano que da a los Estados la represin de los llamados
con su conducta ha violado obligaciones intemacio- crmenes de Derecho Internacional, incluidos en
nales de un determinado contenido debe ser tenido esta definicin los "crmenes contra la paz", los
como personalmente responsable a pesar de ha- crmenes de lesa humanidad" y los crmenes de
ber actuado en calidad de rgano del Estado; y, guerra.
por ltimo, el hecho de que la Carta de las Nacio-
nes Unidas atribuya consecuencias especiales a la El hecho de que hoy en da el Derecho Intema-
violacin de determinadas obligaciones intemacio- cional tenga como una de sus funciones principales
nales. la promocin del desarrollo integral del ser humano
y la proteccin de sus derechos y libertades funda-
Estos tres aspectos, muy importantes para el mentales hace que el individuo adquiera la posibili-
Derecho Intemacional actual, reflejan una marcada dad de reclamar directamente ante instancias inter-
tendencia hacia una posible distincin entre diver- nacionales por la violacin de estos derechos, y co-
sos tipos de obligaciones y pueden servir de apoyo mo contrapartida, que sea susceptible de ser suje-
importantsimo en nuestro estudio. to de responsabilidad internacional.

3.1.EI establecimiento de normas del "jus Este sistema que reaparece con ms fuerza a
cogens" partir de la segunda guerra mundial, considera pu-
nibles a los individuos autores de crmenes de De-
La reciente aparicin de este tipo de reglas es recho Internacional en su calidad de rganos del
una prueba importante de que la conciencia jurdi- Estado.
ca de los miembros de la comunidad intemacional
tiene en cuenta el objeto de las obligaciones im- Este hecho es importante, sobre todo porque
puestas a los Estados para los efectos de hacer demuestra de modo indiscutible la importancia ex-
una distincin entre dos clases de normas. cepcional que hoy atribuye la comunidad intema-
cional al respeto de obligaciones que tienen un de-
La importancia que reviste para la comunidad terminado objeto, al punto de responsabilizar al in-
internacional el contenido de las normas del Ujus dividuo autor. Adems, no es casualidad que di-
cogens es tal que se llega a prohibir que se hagan chas obligaciones correspondan en gran medida a
excepciones a ellas por un acuerdo particular, co- las impuestas por ciertas normas de "jus cogens a
mo se estipula en el artculo 53 de la Convencin las que nos referamos antes.
de Viena sobre los tratados.
Debemos advertir, sin embargo, que la obli-
El mismo artculo define a la "norma imperativa gacin de castigar personalmente a los individuos-
de Derecho Internacional generar como una nor- rganos no constituye una forma de responsabili-
ma aceptada y reconocida por la comunidad inter- dad internacional del Estado. Tal castigo no pone
nacional de Estados en su conjunto como norma ciertamente fin a la responsabilidad internacional
que no admite acuerdo en contrario y que slo que le corresponde al Estado por los hechos inter-
puede ser modificada por una norma ulterior de nacionalmente ilcitos que, por la conducta de sus
Derecho Internacional general que tenga el mismo rganos, se le han de atribuir.
carcter. Deberamos pues suponer que no podra
admitirse un rgimen de responsabilidad similar As pues, la necesidad de prevenir la violacin
para ambos tipos de normas. de obligaciones tan esenciales parece justificar
ciertamente que el individuo autor de la violacin
En efecto, parecera, en opinin de muchos au- sea considerado personalmente punible y que, al
tores, contradictorio, seguir aplicando las mismas mismo tiempo, quedando pendiente la responsabi-
consecuencias a la violacin de obligaciones deri- lidad del Estado al que pertenece tal rgano, ste
vadas de normas definidas como imperativas que a quede sujeto a un rgimen especial de responsabi-
la violacin de obligaciones emanadas de normas lidad.

24.Anuario 1976, p. 100, par. 17

Thmis24 46
3.3.Las sanciones impuestas por Naciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados
Unidas a determinados tipos de obliga- confirma esta hiptesis, al mencionar como una
ciones aplicacin del principio que los Estados en sus re-
laciones internacionales se abstendrn de recurrir
La Carta de las Naciones Unidas es uno .de los a la amenaza o al uso de la fuerza, el deber que in-
instrumentos internacionales ms importantes para cumbe a todo Estado Mde abstenerse de recurrir a
la comunidad de Estados en la actualidad. Las obli- cualquier medida de fuerza que prive de su dere-
gaciones que impone tienen como objetivo cumplir cho a la libre determinacin y a la libertad y a la in-
los propsitos y principios en los que se asienta la dependencia a los pueblos ... (Resolucin 2625
Organizacin misma, contenidos especialmente en (XXV28.
sus artculos 1 y 2, entre los que figuran particular-
mente el de mantener la paz y la seguridad interna- Por otro lado, la Declaracin de las Naciones
cionales y el de fomentar entre las naciones rela- Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de
ciones de amistad basadas en el respeto a la igual- discriminacin racial, aprobada por la Asamblea
dad de derechos entre los Estados. General en su Resolucin .1904 (XVIII) de 20 de
noviembre de 1963, afirma en su artculo 1 que la
Para garantizar el respeto por los Estados discriminacin entre los seres humanos por moti-
Miembros de ciertas obligaciones contenidas en la vos de raza, color u origen tnico debe condenarse
Carta, e incluso por los Estados que no son miem- como un hecho susceptible de perturbar la paz y la
bros, el Captulo VII de la misma prev la posibili- seguridad entre los pueblos 'ZT.
W
dad de una -accin preventiva contra la amenaza
de quebrantamiento de la paz, o de una -accin co- En lo que respecta al mantenimiento por la fuer-
ercitivaw destinada a restablecer la paz y la seguri- za de una dominacin colonial, la Asamblea Gene-
dad internacionales en el caso de que dicho que- ral emite la Declaracin sobre la concesin de la in-
brantamiento haya ocurrido. dependencia a los pases y pueblos coloniales, que
figura en su Resolucin 1514 (XV) de 14 de diciem-
Lo que presenta un inters indudable para bre de 1960. En su artculo 1 proclama que Mla su-
nuestro estudio es la cuestin de cmo se identifi- jecin de pueblos a una subyugacin, dominacin y
can las grandes categoras de obligaciones jurdi- explotacin extranjeras constituye una denegacin
cas cuyo respeto se quiere garantizar especial- de los derechos humanos fundamentales, es con-
mente en la Carta y cuya violacin acarrea la apli- traria a la Carta de las Naciones Unidas y compro-
cacin de medidas especiales de represin, distin- mete la causa de la paz y de la cooperacin mun-
tas a las de la mera reparacin impuesta por la res- diales: 28
ponsabilidad internacional a que puedan quedar
sujetos los Estados infractores. Despus de 1970, la misma Asamblea General
califica las guerras coloniales encaminadas a sofo-
Los hechos internacionalmente ilcitos, para cu- car los movimientos de liberacin en el Africa
ya prevencin y represin se ha contemplado la meridional de incompatibles con la Carta de las Na-
posibilidad excepcional de recurrir a una accin co- ciones Unidas y declara que constituyen una ver-
ercitiva colectiva, se resumen en tres: -amenaza a dadera amenaza para la paz y la seguridad interna-
la paz-, -quebrantamiento de la paz-, y Macto de cionales.
W
agresin los que se mencionan en el artculo 39
,

con que comienza el captulo VII. Pero el hecho de El punto ms neurlgico en lo que respecta al
que muchos Estados hayan puesto su empeo en tema de la libre determinacin de los pueblos lo
lograr que se considere cumplida dicha condicin, constituy quizs el asunto de Namibia, en el mar-
an en casos en que los actos de que se trata no co del cual el Consejo de -Seguridad invit a los
estn comprendidos estrictamente en el concepto Estados miembros a adoptar las medidas previstas
clsico de la amenaza o el uso de la fuerza en las en el captulo VII de la Carta para obligar a Sud-
relaciones internacionales, hace que ingresen su- frica a retirar su administracin de ese territorio.
puestos como el mantenimiento por la fuerza de Asimismo, la Corte Internacional de Justicia llama-
una dominacin colonial y el mantenimiento por da a pronunciarse sobre la cuestin, en su opinin
la fuerza, dentro de un Estado, de un rgimen de consultiva de 21 de junio de 1971, afirm que la ce-
apartheid o de discriminacin racial 25. sacin del mandato y la declaracin de la ilegalidad
de la presencia sudafricana en Namibia eran
La propia MDeclaracin sobre los principios de oponibles a todos los Estados, en el sentido de que
Derecho Internacional referentes a las relaciones

25.1bid. p. 104, par. 26


26.Ver: PALMA, lbid. Cap. X
27.Ver: PALMA, lbid. Cap. VII
28.Ver: PALMA, lbid., Cap. X

47 1mis24
hacan ilegal erga omnes una situacin que se pro- can a la violacin de obligaciones cuyo objeto es
longaba en violacin del Derecho Intemacional 28 distinto; tambin pueden ser distintos los sujetos
respectivamente autorizados a hacer efectivas
En lo que concieme al apartheid y la discrimi- esas diversas formas de responsabilidad 31. Ello,
nacin racial, a partir de 1965, la Asamblea Gene- como consecuencia de la consagracin de un de-
ral seala regularmente a la atencin del Consejo terminado sector de violaciones considerados hoy
de Seguridad que la situacin en Sudfrica consti- en da, por su gravedad, como crmenes interna-
tua una amenaza e incluso una -grave amenaza" a cionales.
la paz y a la seguridad intemacionales y que resul-
taba indispensable la aplicacin de las medidas Sin embargo, como lo asegura la propia
econmicas y de otra ndole previstas en el Captu- Comisin de Derecho Internacional, todava nada
lo VII de la Carta para resolver el problema. asegura que existan o se crea por conveniente es-
Adems, se dirige a los Estados miembros para tablecer nicamente dos regmenes de responsabi-
pedirles que adopten las medidas oportunas a fin lidad. la realidad de las infracciones internaciona-
de lograr que Sudfrica abandone su pOltica de les es multiforme, y las consecuencias que deben
apartheid y para instarles a romper las relaciones tener desde el punto de vista de la responsabilidad
diplomticas, consulares, econmicas, polticas y internacional to pueden quedar estereotipadas en
militares con ese pas, y luego, para pedirles tam- el esquema de una o dos previsiones nada ms.
bin que adopten medidas coercitivas como el blo- la prctica de los Estados y diversos autores han
queo de los puertos, el boicoteo de mercaderas y subrayado las diferencias de gravedad que existen
otras 30. incluso entre los distintos hechos intemacionalmen-
te ilcitos que se encuentran reunidos bajo la califi-
Todo parece, pues, indicar que las infracciones cacin de -crmenes internacionales. Lo mismo
de esta naturaleza, sobre todo si se perpetan, son puede suceder en los casos de los -delitos intema-
consideradas particularmente graves y capaces de cionales en que la determinacin de una cuanta
acarrear consecuencias jurdicas ms graves que como nica consecuencia es an una expresin in-
las atribuidas a ciertos hechos intemacionalmente suficientemente elaborada 32.
ilcitos de menor importancia. Es cierto que por
ahora es imposible sacar una conclusin sobre el Hay, pues, que excluir la idea de la existencia
tipo de acciones o medidas que cabe legtima- de una especie de mnimo denominador comn del
mente tomar contra los hechos mencionados, pero rgimen de responsabilidad intemacional. Pero se-
esto no invalida la conclusin principal, que el De- r dentro del marco de la codificacin del Derecho
recho Intemacional actual, sin lugar a dudas, tiene Intemacional general donde proceder definir esos
en cuenta una especial categora de obligaciones tipos distintos de infracciones y prever los regme-
internacionales consideradas de particular impor- nes de responsabilidad que les corresponden.
tancia frente a otras.
Esta tarea es la que viene realizando la Comi-
4. A manera de conclusin sin de Derecho Intemacional, en su intento de ela-
borar un segundo proyecto de artculos sobre -el
Como hemos analizado, se puede afirmar que contenido, los grados y las formas de la responsa-
el objeto de la obligacin intemacional violada no bilidad internacional. las bases para la creacin
influye en la calificacin de internacionalmente ilici- de un rgimen altemativo, creemos que estn da-
to del hecho del Estado autor de esa violacin. das slidamente. Slo resta cristalizar dichas nor-
Cualquiera que sea la materia a la que se refiera la mas en un instrumento que no deje dudas sobre su
obligacin, y cualquiera que sea su contenido existencia. Sin embargo, existirn indudablemente
especfico, el hecho del Estado que no est en problemas en el camino. Se debe evitar a toda cos-
conformidad con lo que de l exige esa obligacin ta, que bajo este rgimen, ciertos Estados vuelvan
es siempre y sin discusin un hecho internacional- a imponer su prctica intervencionista dotados ya
mente ilcito. Sin embargo, el objeto de la obli- de una legtima accin para ello. Se deber, asi-
gacin internacional violada tiene una repercusin mismo, salvar el problema de la solucin de contro-
innegable en la definicin del rgimen de responsa- versias sobre la determinacin de dicho tipo de res-
bilidad vinculado al hecho intemacionalmente ilcito ponsabilidad una vez cometido el hecho ilcito. Pe-
resultante de tal violacin. las formas de responsa- ro los problemas de forma no pueden impedir que
bilidad aplicables a la violacin de ciertas obliga- se consagre un rgimen necesario y vital para una
ciones de importancia esencial para la salvaguarda sociedad internacional cuyos intereses han variado,
de los intereses fundamentales de la comunidad in- en el propsito de dejar para las generaciones futu-
ternacional difieren lgicamente de las que se apli- ras un medio ptimo en el cual desarrollarse.

29.1bid., p. 106, par. 27


3O.lbid., par. 28
31.1bid., p. 115, par. 51
32,lbid., p. 116, par. 53

Thmis24 48
Naturaleza Jurdica
de la Comunidad Europea
Javier Chocano Portillo
Bachiller en Derecho PUCP
Ex-miembro de Thmis

INTRODUCCION clima y las perspectivas polticas de la poca en


que fueron formuladas 2, resaltando unas su
La Comunidad Europea (CE) es una entidad carcter federalista, otras sus elementos suprana-
que, por sus especiales caractersticas, ha revolu- cionales y as sucesivamente, de acuerdo a como
cionado todo concepto referente a la formacin de han ido variando las metas polticas de la CE.
instituciones intemacionales y, sobre todo, de gru-
pos subregionales de integracin. De ah la rele- La dinmica evolucin de esta entidad europea
vancia de analizar y determinar su naturaleza jurdi- responde a las distintas concepciones que, en tor-
ca, entendiendo por talla estructura bsica de esta no a ella, han ideado sus creadores a lo largo del
organizacin a partir de la cual podamos compren- tiempo y, a las necesidades prcticas que en deter-
der su funcionamiento, atribuciones, y su proyec- minado momento la hicieron variar de rumbo, moti-
cin intemacional. vo por el cual encontraremos ms de una propues-
ta que intente explicar la esencia de la CE como
La importancia de determinar la naturaleza institucin. Esto nos permite adelantar que la res-
jurdica de la CE responde no slo a una curiosidad puesta final a esta cuestin, no la encontraremos
terica y a un afn de la ciencia jurdica por querer en una determinada teora, ni ser definitiva, pues
encuadrar los fenmenos nuevos dentro de sus slo llegaremos a una aproximacin de su real na-
categoras pre-establecidas, sino que tambin re- turaleza jurdica, ya que la CE contina cambiando.
viste una importancia prctica, ya que "( ... ) el he-
cho de que aquellas se presenten o se encuadren ANTECEDENTES
de una u otra forma, provocar diferencias en lo re-
lativo a las funciones que han de actuar y al peso A manera de prembulo podemos afirmar que
especfico y alcance de las decisiones que en las las principales corrientes que nutrieron la idea de
mismas se adoptan continuamente '. Con esto, no una unin europea -cimiento de la actual CE- fue-
pretendemos afirmar que la naturaleza jurdica de ron el federalismo y el intemacionalismo, corrientes
una institucin determina su actuar, pero s lo en- que surgen en la Europa del siglo XIX como res-
causa dentro de parmetros que le dan una mayor puesta a las de tipo nacionalista que pretenden di-
uniformidad a sus actos y confiabilidad a sus vidirla en mltiples estados, con la finalidad de eli-
rganos. minar los conflictos europeos y lograr la unin con-
tinental. La primera, persegua el propsito de ha-
Algunos autores, como Dagtoglou, sealan que cer de Europa un gran Estado federal, pasando por
la tarea de determinar la naturaleza jurdica tam- la previa convocatoria de una asamblea constitu-
bin entraa un carcter poltico debido a que "( ...) yente europea que sentara las bases constitucio-
las diferentes teoras sobre la naturaleza de la Co- nales del Estado federal europeo, pero la cristal-
munidad reflejan y determinan al mismo tiempo el izacin de esta idea requera de profundos cam-

1. MOLlNA DEL POZO, Carlos. "La Participacin de las Comunidades Autnomas en la Toma de Decisiones
Comunitarias". En: Revista de Estudios Polfticos, Madrid, No. 43, enero-febrero de 1985, p. 84.
2. DAGTOGLOU, Prodomos D. "Naturaleza Jurrclica de la Comunidad Europea". En: Treinta Aos ~ Derecho
Comunitario, Comisin de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1984, p. 35.

49 Thmis24
bios en la estructura de los estados que an los federal, en el que la defensa de los Estados federa-
pueblos y sus dirigencias polticas no estaban en dos es de su exclusiva competencia.
capacidad de asumir. la segunda corriente tena
como objetivo lograr la creacin de algn tipo de En lo referente a las relaciones exteriores, su
organizacin internacional que, sin exigir mayores manejo se halla reglamentado de diversas mane-
transformaciones a los estados europeos, pudiera ras en las constituciones de los estados federados,
ser un foro de cooperacin y de dilogo permanen- pero lo ms usual es que el Estado federal posea
te que evite fricciones entre estas naciones. competencia exclusiva en esta materia, a diferen-
cia de lo que ocurre en la CE, donde la direccin
Estas, junto con otras corrientes ms modernas de las relaciones exteriores est an a cargo de los
que pasaremos a desarrollar, son las que dan sus- gobiernos de los estados miembros, teniendo el
tento a las diversas teoras que intentan explicar la Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores slo un
naturaleza jurdica de la CE, vale decir, su carcter papel de coordinacin de las mismas pero sin ca-
e identidad como institucin, que permanece como pacidad de decisin.
una de las interrogantes sin respuesta desde la
creacin de la primera de las tres comunidades, As, muchos autores sealan que la estructura
hace ya ms de cuarenta aos. federal de la CE responde ms a una concepcin
ideolgica que a una realidad, tanto poltica como
TEORIA FEDERALISTA jurdica. Esta incongruencia entre teora y realidad
llev a la crisis a la CE en 1965 que termin con el
Los fundadores de la CE -entre ellos Schuman Compromiso de Luxemburgo, por medio del cual
y Adenauer- fueron polticos que, al momento de se moderaron las pretensiones federalistas de la
redactar los tratados fundacionales de la inte- CE con el propsito de eliminar fricciones en el
gracin europea, trazaron una estructura basada avance del proceso de integracin.
en el modelo de Estado federal. Esta posicin
recibi el respaldo de los juristas de la poca, so- TEORIA INTERNACIONALISTA CLASICA
bre todo de los alemanes que vean en la CE un
reflejo de su estructura nacional. Esta teora define a la CE como una orga-
nizacin internacional, que encaja perfectamente
Uno de los elementos esenciales que encontra- en los esquemas del Derecho Intemacional Pblico
mos en la estructura de un Estado federal es el re- y afirma que ella se rige por este sistema jurdico.
lativo a la distribucin de competencias entre ste y las primeras sentencias del Tribunal de Justicia de
los estados federados, existiendo, segn Barberis la CE la definen como una organizacin internacio-
-( ...) materias que pertenecen a la competencia ex- nal (Caso Costa), pero ms adelante el Tribunal
clusiva del primero, otras que caen bajo la jurisdic- ser uno de los principales innovadores de esta te-
cin de los segundos, y puede haber tambin te- sis.
mas que sean de competencia concurrente de am-
bos" 3. A nivel comunitario, esta distribucin de Segn Barberis, ulas organizaciones internacio-
competencias presenta caractersticas similares, ya nales, tal como actualmente se las conoce, poseen
que tenemos competencias exclusivas de la CE ciertas caractersticas que permiten diferenciarlas
que han sido delegadas por los estados miembros de otras instituciones jurdicas. Ellas son las si-
a su favor y sobre las que pierden toda capacidad guientes: a) son creadas mediante un tratado inter-
de regulacin otras competencias, son retenidas nacional; b) hay actos que son atribuidos a ellas; c)
por los estados miembros y, finalrnente, existen poseen una competencia funcional; y d) son regi-
materias en las que son competentes tanto los das, al rnenos en alguna rnedida, directamente por
rganos comunitarios como los pases miembros. el Derecho Internacional" 4. Sobre la base de estos
elementos sealados, veremos en qu medida la
Sin embargo, existen dos componentes lpicos CE tiene caracteres que la asemejan o diferencian
de un esquema federal de organizacin de los que de una organizacin internacional.
la CE carece, que son los relativos al control de la
defensa y al manejo de las relaciones exteriores. En el aspecto de su creacin, podernos afirmar
En cuanto al primero, cabe destacar que con el fra- que la CE como institucin nace en la esfera del
caso de la Comunidad Europea de Defensa se per- Derecho Internacional Pblico dsico; cada una de
di la oportunidad de avanzar en la construccin las tres Comunidades Europeas fueron instituidas
federal de Europa, quedando la atribucin de orga- mediante un tratado internacional (la CECA por el
nizar la defensa en manos de los pases miembros; Tratado de Pars del 18 de abril de 1951, Y la CEE
esta situacin hace que la CE difiera de un Estado y EURATOM por el Tratado de Roma del 25 de

3. BARBERIS, Julio A. Los sujetos del Derecho Internacional actual. Madrid, Tecnos, 1984, p. 59.
4. BARBERIS, Julio A. Op. cit., p. 78.

Thmis24 50
marzo de 1957), celebrado por los estados miem- la primaca de las normas comunitarias sobre
bros siguiendo las vas tradicionales del Derecho las internas y su obligatoria aplicacin para los
Internacional (negociacin, expresin del consen- estados miembros;
timiento y ratificacin) por lo que, en este aspecto, la cesin de competencias de los estados a la
tienen un similar origen que el de las organizacio- CE;
nes internacionales. la funcin que cumplen los rganos de la CE
es ms amplia que la de los rganos de las or-
En cuanto a los actos atribuibles a la CE, sta ganizaciones internacionales; y
ha sido facultada por los estados miembros que la la modificacin parcial y autnoma de los trata-
conforman para que sus rganos puedan desarro- dos.
llar una serie de actos de manera autnoma, que
forman parte del orden jurdico que la constituye Estos elementos comunitarios, atrpicos de una
como organizacin. En este sentido, se puede de- organizacin internacional, hicieron que, en algu-
cir que la CE ha sido dotada de una voluntad distin- nos casos, se abandonara esta tesis y, en otros, se
ta de los estados que la componen y que sus la matizara, llegndose a afirmar que la CE es una
agentes, al realizar estos actos autnomos, son organizacin internacional de carcter especial,
considerados rganos de ella en la medida en que con elementos propios que, sin embargo, no son
la atribucin tiene lugar. Muchos de estos actos nuevos, ya que se hallan de manera dispersa en
autnomos son los realizados por sus rganos eje- las organizaciones internacionales modernas.
cutivos -la Comisin y el Consejo- que pueden
adoptar la forma, tanto de normas internas (regla- TEORIA DE LA SUPRANACIONAUDAD
mento, directiva, decisin o recomendacin) como
de normas internacionales (acuerdos comerciales, Establece que la CE no es ni una organizacin
tratados de adhesin a la Comunidad, etc.) internacional ni una estatal sino una nueva forma
de organizacin denominada -supranacional",
En lo referente a su competencia funcional, si trmino que analizado etimolgicamente significa
bien la CE ejerce las funciones que le han sido de- -lo que est por encima de la nacin- y que le atri-
legadas o atribuidas por los pases miembros, algu- buye un rango superior con autoridad sobre el ran-
nas de stas son asumidas por ella con carcter go subordinado (los estados).
exclusivo, quitndole a los pases miembros la fa-
cultad de normar sobre dichos temas, lo cual no Uno de los principales rasgos del carcter
sucede en las organizaciones internacionales. supranacional de la CE reside en que ella tiene de-
Adems, como la CE tiene la capacidad de produc- rechos soberanos propios iguales a los de cual-
cin autnoma de normas, mediante este mecanis- quier Estado, oponibles a los dems estados y mu-
mo ha ido atribuyndose funciones de acuerdo a chas veces superiores a los de ellos.
sus necesidades y evolucin, como por ejemplo la
ampliacin de facultades internacionales reciente- Otra caracterstica es que los rganos de la CE
mente conferida por el Tribunal de Justicia a la CE (Comisin, Tribunal y Partamento) gozan de inde-
para la celebracin de tratados en todas las mate- pendencia respecto a los estados y no reciben ins-
rias en las que tiene competencia exclusiva en el trucciones ni rdenes de ellos; un ejemplo de esto
campo interno, prctica que tambin difiere de la se aprecia en el Partamento, en donde los grupos
seguida en las organizaciones internacionales. polticos no se organiza!" por pases sino por ten-
dencias polticas.
Por ltimo, en el tema de la sujecin al Derecho
Internacional, se considera que una organizacin Asimismo, la CE tiene la capacidad de adoptar
est regida por el Derecho de gentes cuando al normas cuya aprobacin no requiere de la unanimi-
menos es destinataria de una norma que le otorga dad de los estados miembros sino slo de una ma-
un derecho o le Impone una obligacin. Desde este yora; en esto se diferencia del Derecho Internacio-
punto de vista, podemos sostener que la CE s se nal Pblico clsico en el que s se requiere de la
rige por el Derecho Internacional, pero atendiendo unanimidad de los estados para aprobar una nor-
a un criterio ms amplio se hace evidente que las ma internacional que pretende ser impuesta a un
normas comunitarias son las que priman y rigen su Estado soberano, por lo que en la CE hay un pro-
actuacin como institucin. ceso de decisin que es supranacional y ya no
multinacional.
De Visha, defensor de la teora internacionalista
clsica, encuentra, sin embargo, una serie de ele- Finalmente, es caracterstica de la supranacio-
mentos comunitarios que no encajan en ella, como: nalidad de la CE que sus normas sean directamen-
te aplicables en todos los estados miembros, tanto
- las reas de exclusiva competencia de la CE; al Estado como a todos los particulares que habi-
la produccin autnoma de normas y su tan en su territorio, sean estos personas naturales
aprobacin por mayora; o jurdicas.

51 Thmis24
Sin embargo, como seala Araceli Mangas, las la legitimidad democrtica como el control
competencias supranacionales de la CE tienen un democrtico de la Comunidad.
lmite que consiste en que su reparto es ... ms
material que funcional, constatndose una cncen- Sin embargo, la realidad desminti algunos de
tracin de poderes comunitarios en el nivel de la los supuestos de esta teorra al evidenciar que el
adopcin de decisiones polticas y de la legislacin factor poltico si exista en la CE (lo que se revela
comn, y una descentralizacin en el nivel de la en la posicin de la Comunidad en tomo a los De- .
puesta en marcha y de la ejecucin. Por tanto, la rechos Humanos yen la importancia de la suscrip-
Comunidad est limitada en sus mtodos de accin cin de tratados en las polticas internas) y que ella
en este ltimo nivel en el que los estados encon- no es un ente administrativo que funcione con
traran sus competencias y nada escapara, a fin competencias pre-establecidas desde que stas se
de cuentas, a su dominio( ... )"5. ampliaron posteriormente a reas que no estaban
previstas en ninguno de los tratados fundacionales.
TEORIA FUNCIONALlSTA
OTRAS TEORIAS
Ibsen desarroll esta teora basndose en el
Derecho Administrativo alemn la cual, considera Existen teoras secundarias pero que, sin em-
que la CE es una organizacin con fines especiales bargo, aportan algunos elementos interesantes so-
a la que atribuye funciones y criterios administrati- bre la naturaleza jurdica de la CE. la primera de
vos. ellas es conocida como la teora de los poderes im-
plcitos y establece que si a una organizacin se le
Dagtoglou explica claramente el contenido de sealan determinados objetivos, implcitamente se
esta teora, afirmando que: ... la Comunidad, por el le sealan los medios para obtener1os, situacin
hecho de no disponer de la Kpmpetenz-Kompe- que es aplicable a la CE. En ese sentido, y como
tenz, es decir, por el hecho de no poseer una com- expresin de la voluntad soberana de los estados,
petencia universal, no es un Estado; por el contra- el Tribunal dijo que la CE tena competencia im-
rio, dado que no dispone mas que de competen- plcita para llevar a cabo los objetivos comunitarios,
cias especiales, las cuales (al igual que los 'Objeti- a pesar de no tener un mandato expreso para ello
vos de la Comunidad) estn definidas por los trata- y los estados tuvieron que acatar dicho mandato.
dos, es una organizacin con finalidades especia-
les (sobre todo econmicas) y competencias limita- Otra de estas teoras es la desarrollada por
das"8. Thomas Opperman, quien propone conjugar todos
los elementos de las anteriores teorras y definir a la
As, el que la CE disponga de competencias es- CE como una supraestructura paraestatal". Sin
peciales y limitadas que son definidas por los trata- embargo, esta teora no recibe la aceptacin de los
dos, exigira una competencia de atribucin que tie- estudiosos de la CE debido a que consideran que
ne un carcter ms bien administrativo, la que re- el trmino paraestatar puede causar falsas inter-
duce el campo de accin comunitario al mbito de pretaciones en tomo a la naturaleza jurdica de la
la puesta en marcha de los objetivos concretos que Comunidad, prefiriendo definir1a como comunidacf
pueden ser conseguidos en el marco y con los po- o, en todo caso, como institucin de naturalezaeo-
deres de que dispone la CE. munitaria" .

Otra de las caractersticas de la CE como ente ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LA .COMUNIDAD


funcional est en la voluntad normativa autnoma EUROPEA
que debe tener y que se manifiesta en un poder
distinto al del Estado que tiene como fin la realiza- Se habla de la existencia de caracteres cen-
cin de objetivos superiores y distintos a los de l. trpetos y centrfugos en la CE, algunos de los cua-
les estn recogidos en los tratados y otros en la ju-
Lo que hace Ibsen con esta teora es reaccio- risprudencia y doctrina comunitarias, los cuales nos
nar ante la ideologizacin politizada (que preocupa- ayudarn a entender algunas de las caractersticas
ba a De Gaulle), despejar a la CE de lo poltiCO pa- propias de esta institucin internacional.
ra dar1e un carcter ms administrativo '!f tec-
nocrtico, no prejuzgar la posterior orientacin que Los caracteres centrfpetos, tambin conocidos
pueda adoptar ella en el futuro (ya sea adoptando como la fuerza cohesionadora de la CE, son los si-
una organizacin de tipo estatal o rechazando di- guientes:
cha estructura) y no imponer como necesaria tanto

5. MANGAS MARTIN, Araceli. Algunas reflexiones en torno al proceso jurfclco de integracin europea". En: Revista de
Instituciones Europeas, vol. 4, No. 2, mayo-agosto de 19n, p. 420.
6. DAGTOGLOU, Prodornos D. Op. ('./t., p. 39.

Thmis24 52
1. la creacin de un mercado comn a travs de je del impuesto al valor agregado (IVA) de los
polticas comunes, que son establecidas por la bienes que producen los pases comunitarios y,
CE como de observancia obligatoria por los adems, por aranceles que van directamente a
estados y que, paulatinamente, van formando la Comunidad; ambos fondos forman un flujo de
un mercado de bienes, servicios y capitales co- recursos que le dan a la CE un margen de au-
munes. tonoma con respecto a los estados miembros.

2. la participacin de la CE y todos sus estados 8. la jurisdiccin obligatoria del Tribunal de Justi-


miembros en una comunidad de derechos y cia de la CE y su carcter decisorio. Existe la
obligaciones. obligacin para los estados miembros de recu-
rrir al Tribunal de Justicia y sus sentencias de-
3. la existencia de elementos pre-determinados ben ejecutarse directamente, sin necesidad de
en la CE que le otorgan autonoma para tratar incorporar1as al Estado miembro por medio de
ciertos temas a travs de sus rganos sin la in- un exequator.
tervencin de los estados, como el procedi-
miento de adhesin de un nuevo pas, la re- 9. la personalidad jurdica de la CE, establecida
visin de los tratados fundacionales de las co- en los tratados fundacionales y la responsabili-
munidades y otros ms. dad comunitaria que ella tiene como sujeto de
Derecho Intemacional.
4. la produccin autnoma de normas comunita-
rias y su primaca ante el Derecho intemo de Tambin existen caracteres centrfugos al inte-
los estados; esto implica la capacidad exclusiva rior de la CE, que constituyen una fuerza disper-
de la CE para normar en determinados cam- sadora que atenta contra el proceso de integracin
pos, la consiguiente prdida de los estados de europeo, y que son:
su capacidad para normar en dichas reas y,
adems, la aplicacin directa de las normas co- 1. la existencia de un mercado comn y polticas
munitarias en los estados miembros, no siendo comunes pero que son an minoritarias respec-
necesaria la manifestacin de su consentimien- to de las polticas nacionales. Hay polticas ar-
to para su aceptacin. Asimismo, de esta carac- monizadas, coordinadas, que son implemen-
terstica se desprende que la relacin entre nor- tadas en los pases miembros de la CE, pero su
ma comunitaria y norma intema es similar a la desarrollo es an incipiente y estn limitadas a
que se da entre sujetos de Derecho Intemacio- ciertos campos -principalmente el econmico- y
nal Pblico: la obligacin creada en la norma en algunos casos se le niega tajantemente
comunitaria nace para el Estado y luego de cualquier competencia como por ejemplo en el
convertida en norma intema se aplica a los par- campo de la defensa.
ticulares, creando derechos y obligaciones apli-
cables de forma directa y teniendo prevalencia 2. la carencia de la CE de la competencia de
sobre las normas internas de los estados miem- competencias. Puede haber avances en las
bros. competencias de la CE pero en la prctica ella,
por s misma, no puede asignarse nuevas com-
5. El poder de la CE para concluir tratados interna- petencias ya que el rgano que crea las normas
cionales. la CE no slo crea normas al interior es el Consejo de Ministros, en el cual hay una
de los estados sino que puede concertar trata- mayor tendencia a que primeo los intereses na-
dos, que son de observancia obligatoria para cionales sobre los comunitarios.
los Estados miembros y de aplicacin preferen-
te sobre otros tratados celebrados en esa mate- 3. la existencia de la clusula de salvaguarda,
ria. que permite a los estados miembros escaparse
a una serie de normas comunitarias en campos
6. Los rasgos de autonoma de las instituciones reservados al poder nacional.
comunitarias que se plasman en la adopcin de
decisiones por mayora en el Consejo, en la in- 4. la posibilidad terica vigente en los tratados
dependencia de la Comisin respecto a los es- fundacionales de que cualquiera de los estados
tados miembros y, en la eleccin por sufragio puede retirarse de la CE; sin embargo, en la
universal directo de los miembros del Par1amen- prctica ningn Estado utiliza este mecanismo
too ya que la integracin ha llegado a un estado
muy avanzado y retirarse sera ms pe~udicial
7. Los recursos propios de la CE. En el caso de que quedarse.
las Organizaciones intemacionales, stas se fi-
nancian con aportes voluntarios de los estados CONCLUSION
miembros, mientras que la CE se financia con
recursos propios que consisten en un porcenta- Luego de haber pasado revista a todas las teo-

53 Thmis24
ras y elementos que intentan definir la real estruc- rumbndose hacia un grado de integracin mucho
tura organizacional de la CE, podemos afirmar que ms estrecho. As, el tratado de Maastricht, Holan-
ninguna de ellas la abarca en su totalidad pero, a da, del 7 de febrero del ao en curso, en el que se
nuestro entender, es la teora intemacionalista ha acordado profundizar los lazos de integracin e
clsica la que ms se acerca a la cabal distincin instaurar una poltica exterior, un sistema moneta-
de su actual naturaleza jurdica, considerndola co- rio y una poltica de defensa comunitarios, potencia
mo una organizacin intemacional de carcter es- enormemente la proyeccin intemacional de la CE
pecial, con una serie de elementos atpicos para como sujeto de Derecho Intemacional y nos brin-
una organizacin de este tipo como son los dan nuevos elementos en tomo a su estructura que
. supranacionales, los funcionales y otros ms des- indicaran la existencia de una firme voluntad de los
critos en las teoras antes expuestas. dirigents de la CE en lograr que sta adopte una
estructura cuasi-federal o confederal, la que ser
Sin embargo, a la luz de los ms recientes una realidad luego que todos los pases miembros
acuerdos comunitarios, vemos que la CE est en- ratifiquen dicho tratado.

Tmis24 54
Entrevista a Jorge Mosset Iturraspe

En el mes de setiembre pasado se llev a cabo -gracias a una acertada iniciativa de la Universidad de Uma-
el Primer Congreso Intemacional de Derecho de Daos. Con tal motivo, se convoc para el evento a recono-
cidos acadmicos y a renombrados juristas nacionales y extranjeros; resaltando notablemente la figura del
profesor argentino Jorge Mosset Iturraspe, jurista de dilatada trayectoria y autor de una muy importante y
vasta obra doctrinaria. A continuacin les ofrecemos la entrevista que Thmis-Revista de Derecho realizara
en tal ocasin.
La preparacin de la presente entrevista estuvo en parte, a cargo de Enrique Felices y Juan Jos Martfnez.
La mayor parte de la misma, sin embargo, se debe al trabajo que, por especial encargo de el diario oficial -El
Peruano", realizaran Nadine Quijano y Alejandro Falla, sindonos amablemente cedida para su publicacin
completa

Thmis: Cul es su opinin, acerca de la pro- Sin embargo, el otro enfoque que se ha hecho
puesta que fue presentada no hace mucho en este Congreso, es el del seguro forzoso u obli-
tiempo, y que ha sido relanzada un poco en es- gatorio -no ms seguro voluntario como dice el C-
te Congreso, referente a la creacin de un siste- digo de Trnsito del Per y la Ley del Trnsito en la
ma de seguros obligatorios que vele, al mismo Argentina- para la circulacin automotriz. En esto
tiempo, por la Indemnizacin de las vctimas y estoy totalmente de acuerdo, pues el seguro debe
por la reduccin del costo de los accidentes va ser obligatorio para todo aquel que incorpora a la
su distribucin, sea a travs del precio, sea a circulacin un vehculo automotor, ya se trate de un
travs de los seguros? auto, de una motocicleta, de un camin o de una
motoneta. Por qu? porque de este modo se evita
Jorge Mosset Iturraspe: El tema del seguro obliga- algo que tambin se ha dicho en este Congreso:
torio ha sido tratado en este Congreso desde dos que la vctima no encuentre la condigna o la justa
enfoques. Se ha dicho, a mi juicio con razn, que reparacin. Pues el dueo del automotor -y mucho
imponer el seguro obligatorio indiscriminadamente ms el dueo de una motoneta o motocicleta- pue-
en muchas reas, como puede ser el seguro para de ser insolvente, y entonces la vctima se encuen-
quien compra un producto elaborado, un elec- tra con un seor que aparenta solvencia, por pose-
trodomstico o para quien concurre a una cancha er un automotor, pero que en realidad no la tiene.
de ftbol, a un teatro, a un cine, no es un~ cosa
buena. Esto por varias razones: en primer lugar, Para esto, creo yo, que debiera llevarse adelan-
porque encarece los costos de los bienes y servi- te -implementarse, como se dice ahora- el seguro
cios; todo se encarecera, la economa sufrira en forzoso para la circulacin, para el trnsito. En este
este sentido un encarecimiento. En segundo lugar, mbito s, con posibilidad de contratar1o en cual-
porque relaja o afloja el cuidado y la diligencia, que quier compaa -compaa seria- y que todo el que
deben tener todos los que incorporan bienes o cre- conduzca lleve junto con sus documentos de iden-
an situaciones de riesgo. Relaja esta disciplina, to- tidad, y con la tra~eta de propiedad del vehculo, el
dos sabemos que no conduce con la misma pru- seguro que demuestre que si causa daos, las vc-
dencia el automovilista que tiene seguro, que el au- timas tendrn la posibilidad de ser reparadas. Esto
tomovilista que no lo tiene. El seguro siempre ha me parece importante.
producido este aflojamiento de los cuidados,
puesto que si me ocurre un accidente y estoy cu- Thmis: Doctor, Ud. ha comentado el riesgo que
bierto, paga el seguro. conlleva el deterioro de las medidas de diligen-

55 Thmis24
cia de los conductores asegurados pero, eso Est detectado -y las estadsticas citadas por
no pOdra ser evitado fcilmente con las fran- Yuri Vega en este Congreso as lo han demostra-
quicias por ejemplo? Las compaas asegu- do- que la accidentologa est presente en los acci-
radoras no pagan ntegramente el dao; por lo dentes de trnsito. As entonces, pongmoslo: el
que tengo entendido, pagan solamente un seguro obligatorio para cubrir a los conductores in-
monto. solventes, para segurar la indemnizacin de la vc-
tima -la pronta indemnizacin como dice la Ley
J.M.I.: Claro, yo ponderaba en esta reunin -recin francesa-; pero en las otras reas, parece un poco
hace unos minutos- la ley francesa de 1985 que caprichoso. Todava es posible en estas reas que
lleva un ttulo que llama la atencin, se llama -ley el causante del dao idemnice a las vctimas, por-
para el acortamiento de los juicios de indemniza- que las vctimas no son tan numerosas, todava no
cin por accidentes de automotores y para posibili- existe una pltora de vctimas. Estaramos, vuelvo
tar el pronto cobro de la indemnizacin a las com- a repetir, ...
paas aseguradoras. Esta es una ley pensada
con un sentido prctico para que no ocurra lo que Thmis: ...adelantndonos un poco al proble-
pasa en nuestros pases, que un juicio donde se ma...
reclama una indemnizacin por accidente dure
tres, cuatro o cinco aos, que una compaa ase- J.M.I.: ... preparndonos, porque recin aparecen
guradora especule para no pagar la indemnizacin las primeras nubes.
con llevar adelante un juicio, bajarle el problema a
su asesora letrada y entonces, hacer de todo acci- Thmis: Existe una posicin doctrinaria bastan-
dente un litigio; esto no est bien. te difudida que postula que las funciones de la
Responsabilidad Civil son bsicamente tres: la
Ud. dice, con razn, que con un sistema de pre- funcin resarcitoria, la funcin de equivalencia
mios y castigos se podra poner fin a esto. Vale de- y la funcin punitiva. Podra entenderse -en su
cir, que una persona que no tiene accidentes en un concepto- que el Derecho de Daos cumpla al-
ao, tenga que pagar una prima de seguros mucho guna funcin en la prevencin de daos?
ms baja que aquel que tiene reiterados acciden-
tes. Adems, a la persona que ha cometido acci- J.M./.: Entiendo que este aspecto, el menos desta-
dentes se le posibilita un camet en la prxima re- cado en los tiempos modemos, es el ms impor-
novacin por ms aos, y por menos aos a la tante. Por lo que decamos antes sobre la lentitud,
otra; puede permitrsele,tambin, renovar su camet la onerosidad y la inseguridad de la justicia, el ideal
sin necesidad de rendir exmenes terico-prcti- jurdico es la evitacin de los daos. Vale decir,
cos, que s rendirn los que cometen accidentes. que la estructura jurdica, que el Estado de Dere-
En consecuencia, implica endurecerse frente al cho, se arme para impedir que los daos se pro-
trasgresor y aliviar la situacin del respetuoso del duzcan; que se desmantele la estructura daadora,
trnsito. que se impida que el automovilista dae; cmo? a
travs de la educacin vial; cmo? a travs del
Thmis: Otro de los comentarios criticas que se control en la circulacin. Porque una indemnizacin
haca a la propuesta, era el posible encareci- produce lo que usted ha dicho: la reparacin dine-
miento de los precios de los bienes y servicios raria -que nunca es plena ni integral- y otro tipo de
a raz de la obligatoriedad del seguro. No cree compensaciones que no son plenamente satisfac-
Ud. que eso en cierta medida se vera reducido, torias. La evitacin es el ideal al que tenemos que
justamente por el mismo hecho de ser obligato- apuntar con imaginacin, con astucia y prontitud.
rios los seguros y a partir de su difusin, el pre-
cio mismo de los seguros bajar. y por lo tanto Thmis: Doctor, Ud. ha mencionado una prob-
el costo agregado.. lemtica comn creo a los pases latinoameri-
canos. En nuestro pas, el sistema de responsa-
J.M./.: Pero, lo vuelvo a repetir, primero hay que bilidad civil extracontractual ha fracasado, sin
descubrir el rea donde la accidentologa tiene ma- lugar a duda. Los juicios -en promedio- duran
yor presencia. Si yo le preguntara a Ud. en estos cinco aos, son sumamente caros, las Indemni-
momentos, aparte de los accidentes de automotor zaciones que concede la Corte generalmente
cual es el rea que en el Per o en Uma, demues- son inferiores a 50 dlares; en consecuencia es
tra mayor cantidad de accidentes, tal vez Ud. no un fracaso. Una de las razones por las cuales
me sabra responder; se pondra a pensar y me di- ha fracasado, por lo menos en nuestro pas, -
ra bueno, los productos elaborados, los alimentos, sin descartar otras ms- es que las Cortes se
los frmacos, los electrodomsticos, en fin. Enton- niegan a considerar, por ejemplo, los efectos
ces, el inventar seguros obligatorios para situacio- de la Inflacin sobre los procedimientos. Esto
nes que todava no los reclaman, parece que es es algo que se present y super, de alguna
una cosa a contramano, es poner el carro adelante manera, en la Argentina, qu es lo que pas?
de los caballos. Primero hay que detectar el rea. cul es la experiencia argentina al respecto?

Thmis24 56
J.M.I.: Yo le voy a contar? De nada sirven las saga; las leyes no estn actualizadas y lo peor es
buenas leyes si no est asegurado que el justi- que la justicia sigue siendo cara, lenta e insegura,
ciable -quien reclama justicia-, tenga una justicia al punto que los estudios de los ltimos tres aos -
pronta y barata, un fcil acceso a la peticin de jus- para imponer en la Argentina una justicia paralela
ticia, a los tribunales, y una justicia segura que no arbitral- estn muy avanzados. As, en adelante, to-
lo va a defraudar con una indemnizacin meramen- da persona que tenga un litigio podr elegir, entre
te simblica como las que se citaban (stas que recurrir a la justicia institucionalizada estatal o a la
nosotros decimos, remedando lo que ocurre en justicia privada arbitral. Uds. dirn, es un proceso
otros pases como en Inglaterra, que condenan al ms de la privatizacin, puede ser, pero nosotros
victimario a pagar un penique o varios chelines, y aseguramos con la justicia privada arbitral un pro-
entonces la vctima se ve con una victoria en cuan- ceso rpido, que en seis meses puede ofrecer una
to que la sentencia le da la razn, pero con una de- sentencia definitiva.
rrota en cuanto no cobra nada). En la Argentina,
este problema no est todava solucionado. Thmis: Pero este procedimiento es un procedi-
miento voluntario ...
La justicia argentina, pese a que para los acci-
dentes se han creado en muchas provincias tribu- J.M./.: Es voluntario, y tienen que estar de acuerdo
nales orales de juicios rpidos, sumarios"- por lo las dos partes. All entonces, estamos inventando
menos llamados as- no ha logrado salvar el pro- otro sistema de premios y castigos, qu pasa
blema. Por ejemplo, en la provincia de Santa Fe, cuando alguien quiere ir a la justicia arbitral y el
los accidentes de trnsito se ventilan ante un tribu- otro, por esas cosas que pasan en los litigios, dice
nal de juicio oral, instancia nica y colegiada; tres yo quiero la justicia institucionalizada? En esta ca-
jueces dictan una nica sentencia en un procedi- so, las tasas de justicia -que es el impuesto por re-
miento oral, tericamente rpido, simplificado, no currir a los jueces del Estado- la paga exclusiva-
obstante lo cual un juicio de estos en la Argentina - mente el que quiere la justicia estatal; el otro queda
y en mi provinCia Santa Fe donde est el procedi- liberado de ese impuesto, porque acept la justicia
miento- puede demorar cuatro o cinco aos, por lo privada. Esto que se podr decir justo, no viola la
que en la realidad queda desmentido lo de la rapi- Constitucin, es finalmente una solucin prctica
dez, la economa y dems. que busca impulsar un poco la justicia privada.
Nuestros tribunales estn abarrotados de casos,
Nosotros hemos superado el problema inflacio- cualquier estadstica de la Corte de la provincia de
nario -en primer lugar- porque admitimos reajustes Corrientes con seiscientos expedientes atrasados
permanentes, es decir, en lugar de mantenernos lo deja ver; es decir, que tienen un compromiso de
en el nominalismo -un peso igual a un peso- admi- tres o cuatro aos de trabajo al mximo.
timos que un peso de hoy puede ser 80 centavos
de maana, cincuenta de pasado y nada dentro de Thmis: Y gran parte de este volumen de la
diez das. Este fue nuestro primer paso, nos plega- carga de los Tribunales es justamente producto
mos al valorismo: la moneda vale por su poder ad- de accidentes y, bsicamente de accidentes de
quisitivo; y abandonamos el nominalismo: un peso trnsito?
vale por lo que est escrito en l.
J.M.I.: Bueno, los Tribunales que llevan accidentes
En este aspecto superamos el problema, pero estn muy abarrotados, sin ninguna duda. En la
Ud. me pregunta si en la Argentina est superado capital federal hay tambin distintos Tribunales con
el problema hoy, en cuanto a que los jueces man- un procedimiento de juicios abarrotado por acci-
den pagar una indemnizacin razonable. Yo dira dentes de trnsito y tambin por juicios de menor
que estamos en estabilidad econmica. Tenemos cuanta. De all que se piense en Tribunales barri-
desde hace bastantes meses un peso que vale ales, en Tribunales para causas, que nosotros lla-
ms que el dlar -algunos centavos ms que el d- mamos de paz letrada, o de jueces legos. Es de-
lar- pero los jueces estn, y esto parece paradji- cir, la imaginacin debe volar para sacarle a la jus-
co, en lugar de aumentando las indemnizaciones, ticia institucionalizada mucha de la enorme canti-
reducindolas. Yo lo dije en la primera exposicin, dad de causas que hoy da impiden que los jueces
como si la vida humana en lugar de valorizarse con fallen en trminos razonables. En mi provincia es
la concepcin a que nosotros hemos aludido, estu- comn, que los expedientes para segunda instan-
viera desvalorizada. cia, queden dos, tres, cuatro aos, esperando fallo
de segunda instancia. El hombre comn a quien le
Entonces, Argentina pertenece a un subsistema explicamos esto no lo cree; el cliente a quien le de-
de responsabilidad civil que puede compararse a cimos dos ,tres, cuatro aos ... nos dice estn lo-
los mejores sistemas del mundo. Estamos en un cos, qu empresa aguanta ... ?
estadio doctrinario, de resoluciones de Congreso,
doctrina autoral, que podramos llamar adelantad- Thmis: Profesor, en su opinin las categoras
sima pero, en la realidad, la legislacin est a la del "Dao a la persona" y del "Dao Moral",

57 Thmis24
representan dos clases de daos diferen- re decir, como una interpretacin de las leyes y del
ciables y autnomos o son, por el contrario, ordenamiento jurdico que privilegie los criterios de
dos calificaciones semnticas distintas que in- lo econmico, vale decir, las leyes del mercado;
ciden sobre un mismo objeto, a saber, un nico que anteponga a los valores del Derecho -justicia,
dao? equidad, seguridad-, los valores del mercado -efi-
ciencia, utilidad, enriquecimiento, engrandecimien-
J.M.I.: Mire, se trata de lo siguiente. El dao moral, to-. Este Anlisis Econmico del Derecho, que pri-
en buena medida, ha quedado desacreditado por vilegia la economa y supedita el Derecho a la
todos aquellos juristas que dicen que el dao moral Ciencia Econmica, no me parece bueno, me pa-
es el precio del dolor, el precio de los sufrimientos; rece rotundamente incompetente, me parece un
y que, al no poder valorarse el dolor y el sufrimien- signo del tiempo que vivimos, que es paradjica-
to, el dao moral no pasa de ser una entelequia, mente signo de materialismo econmico. Derrota-
una vaguedad. En consecuencia -sin apartarse y do el marxismo, es como si el materialismo fuera
sin hablar de categoras autnomas- nosotros pre- recuperado por el capitalismo. Esto lo ha expresa-
ferimos decir: seores, hay un dao a la vida de re- do Su Santidad en dos o tres ltimas encclicas. Es
lacin, hay un dao al proyecto de vida, hay un da- como si, terminajo el materialismo histrico de los
o a la identidad, hay lln dao a la intimidad. Que marxistas, fuera ahora el capitalismo de la era
este dao sea material o moral, es otra historia; pe- post-industrial el que se siente titular de las con-
ro, mostrar que el espectro que se encierra bajo la cepciones materialistas. Esto me parece peligroso.
denominacin dao moral es riqusimo y que no es
solamente el dolor o el sufrimiento, cuya medicin Los hombres de Derecho debemos insistir y po-
es imposible. No se trata, entonces, de categoras ner el acento en los valores de la escala jurdica,
autnomas o distintas. Pueden quedar agrupadas debemos poner 01 acento en la justicia, y decir, s
en lo material o moral, pero se trata de especifica- seores, nadie puede desconocer que la utilidad es
ciones, de concreciones de situaciones que pue- conveniente, pero utilidad con justicia. Nadie puede
den ser novedosas y que antes no eran vislumbra- desconocer que hay leyes en el mercado, pero
das, que no eran descubiertas detrs del rtulo da- esas leyes deben ser justas. Entonces yo le dira,
o material o dao moral. en su ctedra de Anlisis Econmico que abra un
largo captulo que se llame "de las fallas del merca-
Thmis: Doctor, en su conferencia del da de do" y que analicen all las fallas del mercado y que
ayer Ud. se refiri un poco al Anlisis Econmi- empiecen por ejemplo, por leer lo que ha dicho ha-
co del Derecho y justamente a las aplicaciones ce pocos das en un coloquio en Francia, Camde-
de ste anlisis en el campo de la responsabili- ssus, que seala todas las fallas que el mercado
dad civil. En nuestro pas, en algunos medios, modemo muestra; fallas, verdaderos artilugios, ver-
el Anlisis Econmico del Derecho ha tenido daderas situaciones noveladas, mentirosas, que se
cierta acogida, no solamente a nivel acadmi- llaman fallas del mercado, y que se esconden bajo
co -en nuestra universidad ya se dicta como un el rostro de las leyes de la economa.
curso electivo-, sino tambin en los medios le-
gislativos. Mucho de esta doctrina, de este tipo Thmis: Doctor, Lo que pasa tal vez en nuestro
de anlisis ha inspirado legislacin concreta en medio es que hay un desconocimiento acerca
el pas. Qu opina sobre la factibildad de la de lo que realmente es el Anlisis Econmico
utilizacin de este mtodo en aplicacin al cam- del Derecho y hay una suerte de prejuicios o
po de la responsabilidad civil extracontractual? falsos mitos acerca de eso; porque para em-
pezar, el Anlisis Econmico no es una sola es-
J.M.I.: Yo creo que hay que hacer una serie de dis- cuela sino varias, predominando dos: una que
tingos. Que los hombres de Derecho empecemos viene bsicamente de Chicago y, otra que sale
-porque se puede hablar de empezar- a saber de de Vale; una que da prioridad a las cuestiones
economa, de anlisis econmico, de macro y mi- de eficiencia... ms que dar prioridad, digamos
cro economa?, s, ha llegado la hora de hacer1o. que todo el discurso que acaba de formular, to-
No puede ms un hombre de Derecho pretender das las crticas, justamente estn apuntadas
ser un arquitecto social y no saber de economa, hacia este tipo de escuelas. Pero hay otra, que
de mercado, de leyes econmicas, y de problemti- incluye los problemas de valores, los proble-
ca de los consumidores. Al Anlisis Econmico en- mas redistributivos.
tonces, trado a los hombres del Derecho para re-
forzar sus conocimientos, enriquecer su "mochila" y J.M.I.: Ud. ha dicho muy bien, Anlisis Econmico
ayudar1e en el ejercicio de la profesin, de la ma- del Derecho no quiere decir Anlisis Econmico a
gistratura, de la docencia, me parece excelente. nivel de Chicago, y el seguimiento de Posner; hay
distintas escuelas, hay matices, Calabresi atena
Pero est el otro "pero", cuando se habla de la fuerza de las leyes del mercado para dar lugar a
Anlisis Econmico del Derecho -con estas tres los valores de la escala axiolgica. "El Costo de los
palabras, Anlisis Econmico del Derecho- se quie- accidentes", de Calabresi, es un libro que debera

Thmis24 58
ser de lectura obligada en las ctedras de derecho 7mis: Finalmente, Doctor, cmo afronta el
civil. de obligaciones. o de responsabilidad civil. moderno Derecho de Daos problemas socia-
Dwor1<in en ese libro. tambin traducido al castella- les actuales como los "daos masivos"?
no que se llama "Los derechos en serio" habla del
mismo tema ... los derechos en serio. mire que ttu- J.M.I.: Los daos masivos nos preocupan enorme-
lo; de qu sirve en nuestros pases declarar dere- mente porque. as como yo sealaba en mi charla.
chos si son derechos declarados en broma. decla- que cada vez son ms los daos producidos por un
raciones meramente formalistas o simblicas. El grupo -de produccin masiva- tambin es verdad
nico que es realmente ortodoxo en esto es que cada vez son ms los daos sufridos masiva-
Posner. mente; vale decir donde un grupo. una colectividad.
una regin es la vctima de un dao.
Hay cosas del Anlisis Econmico. como ya lo
he dicho. que son muy convenientes y que nos en- Qu tiene el Derecho como respuesta a esto?
sean y nos abren caminos. pero cuidado. Yo creo Primero. la posibilidad de que la accin sea ejerci-
que hay que caminar por este sendero con mucha tada por quien invoca el inters propio. pero tam-
prudencia. con mucho cuidado; no enamorarse y bin la representacin de la colectividad; vale decir.
pasar a ser un seguidor del anlisis econmico. si- vulgarizar la idea de los intereses difusos. Los inte-
no enriquecer. como deca. la "mochila" y contem- reses difusos. las asociaciones u rganos repre-
plar el tema con discrecin. La lectura de Calabre- sentativos de la comunidad. y algo de lo que se ha-
si. la lectura de Dworkin. la lectura de Posner. pero bla menos. que es la posibilidad de que una sen-
sin rendirse. Yo comprendo que esta teorq tiene tencia dictada en estos casos tenga fuerza de ley
todo el atractivo de saber que el gran pas del norte para otros casos similares; vale decir. el pOder de
est adherido a ella. iel gran pas del norte! Yo irradiacin de las sentencias.
suelo terminar esto haciendo una especie de narra-
cin que es verdica y que llama la atencin. En los Esta es una idea procesal que se est mane-
Estados Unidos la concepcin protestante de la vi- jando desde hace un tiempo en los ltimos congre-
da le ensea que los ricos se van al cielo. Para el sos de Derecho Procesal. La sentencia con fuerza
hombre americano. ser rico en la tierra es estar se- de irradiacin que alcanza a los justiciables para el
alado por el dedo de Dios y es un anticipo de que caso y a otras situaciones que no han sido todava
tendr un lugar en el cielo. Para nosotros en Lati- ventiladas.
noamrica. en cambio. ser rico es estar condenado
tal vez al infierno.

59 Thmis24
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Retracto: Rquiem de un Derecho
"Econ'mico y Social"
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Profesor de la Facultad de Derecho de la PUCo
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l. INTRODUCCION prador, como si C nunca hubiera intervenido en el


contrato.
En los ltimos meses se han dictado los Decre-
tos Legislativos 709 y 757, los cuales derogan, es- Del ejemplo, parecera a primera vista que la fi-
peramos en forma definitiva, la disposicin legal gura del Retracto es muy simple, atractiva y caren-
que permita a los inquilinos el subrogarse en el lu- te de complicaciones. Sin embargo, el legislador ha
gar de los compradores de los inmuebles que esta- decidido derogar1a en parte al desconocer el dere-
ban poseyendo, mediante la aplicacin de la figura cho de Retracto en favor del arrendatario, y esta es
legal del Retracto 1. justamente la razn que nos impulsa a escribir es-
tas lneas, para verificar si la derogacin parcial ha
Sin embargo, siguen an vigentes los artcu- sido o no correcta.
los 1592 al 1601 del Cdigo Civil, y en especial los
incisos 2 al 7 del artculo 1599, los que reconocen Por las razones que a continuacin desarrolla-
en favor de ciertas personas el derecho a retraer. mos, consideramos acertada la derogacin parcial
del derecho de Retracto en favor del inquilino. Sin
Como todos sabemos, el derecho de Retracto embargo, creemos indispensable que se dicte una
importa la posibilidad impuesta por la ley, que cier- norma que derogue definitivamente la figura del
tas personas puedan subrogarse en el lugar del Retracto de nuestra legislacin civil, por ser sta
comprador, de manera que el contrato original ven- ineficiente.
dedor-comprador se convierte en uno vendedor-
comprador (retrayente) 2. 11. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL
RETRACTO
Con un ejemplo quedar aclarada la figura:
imaginemos que sigue vigente la posibilidad del re- No quisiramos detenemos mucho en el tema
tracto en favor del arrendatario. Si A (propietario) de los antecedentes del derecho de Retracto. Sin
vende a C (comprador) el inmueble que est arren- embargo, s nos gustara puntualizar que, como
dado por B, entonces B tiene el derecho a deman- bien explica Castn Tobeas 3, "fue en la Edad Me-
dar que se le considere a l como el legtimo com- dia cuando -el retracto- alcanz considerable desa-

1. No vamos a analizar si el Retracto en favor del inquilino, reconocido en el inciso 1) del artIculo 1599 del Cdigo CMI,
como en el artIculo 22 del Decreto Ley 21938, dej de tener vigencia a partir de la dacin de la Quinta Disposicin
Rnal del Decreto Legislativo. 709 - Ley de Promocin de la Inversin Privada en Predios para Arrendamiento - o
mediante la derogatoria expresa incluida en la Primera Disposicin Final del Decreto Legislativo 757 - Ley Marco para
el Crecimiento de la Inversin Privada - por cuanto, a final de cuentas, el posible universo que se verla afectado es
bastante reducido.
2. Sobre el tema recomendamos leer: Clemente de Diego, Felipe. Instituciones de Derecho Civil, Tomo n, Madrid, 1959,
p. 241 Y ss. Mazeaud, Henri y Len. Lecciones de Derecho Civil, Parte Tercera, Vol. IV, Ediciones Jurfdlcas Europa-
Amrica, Buenos Aires, p. 237 Y ss. Diez-Picaza, Luis y Antonio GuIJn. Sistema de Derecho Civil, 2da. Ed., Vol. 111,
Tecnos S.A., Madrid, 1981, p. 626 Y ss. Manresa y Navarro, Jos MarIa. Comentarios al Cdigo Civil Espaol, T. X,
Ed. Reus, Madrid, 1919, p. 358 Y ss.
3. Castn Tobeas, Jos. Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, T. n, Editorial Reus, Madrid, 1924, p. 380.

61 Thmis24
rrollo, en su ... forma familiar o de sangre, como produccin y en la facilitacin de un sistema de in-
consecuencia del Principio de Trancalidad. ft Esta fi- tercambios privadosft. 8
gura "estuvo destinada a mantener la unidad fami-
liar y evitar que los bienes de la misma cayeran en Siendo que a partir de la Revolucin Francesa,
manos de extraos.ft 4 el sistema econmico se centra en la propiedad
privada y en el libre intercambio de bienes y servi-
Como podemos apreciar de las citas, el Retrac- cios, fue necesario proceder a "liberar a la propie-
to siNi en la Edad Media como uno de los tantos dad de las antiguas cargas y vnculos, que se con-
mecanismos ideados por el Derecho para impedir sideraban como restos del feudalismo ya superado.
que los bienes pudieran ser libremente transferidos Se erradican los mayorazgos, las vinculaciones
en el mercado 5. Esta funcin del derecho de Re- perpetuas de enajenar y se limitan, notablemente,
tracto no era sino la consecuencia natural de un las trabas impuestas por los derechos reales sobre
sistema basado en relaciones poltico-econmico- cosas ajenasft 9. Todo este cambio que realiza el
sociales muy particulares, en donde lo que intere- Derecho tiene su explicacin bsicamente en el
saba fundamentalmente era la vinculacin entre los hecho que, como bien explica Kozolchyk, el valor
seores feudales y los vasallos, siendo la tierra el de la propiedad contempornea, a diferencia del
nexo entre ambos 6. Por esta razn era necesario pasado, se encuentra inseparablemente unido a su
mantener los predios dentro de una misma familia libre transferencia 10.
o grupo, a fin de que no pasaran a manos de terce-
ros, enemigos o extraos, ocupndose el Derecho Dentro de este orden de ideas, cmo es que
de crear los mecanismos legales idneos para una figura feudal como es el Retracto se mantiene
cumplir con las demandas de esa sociedad. De es- vigente dentro de un sistema econmico totalmen-
ta manera, y como seala Diez Picazo 7, "la fase te distinto? Acaso no se ha percatado el legislador
que hemos llamado preliberal o todava feudal, pa- que el Retracto atenta contra la propiedad privada
rece haber sido una poca de inmovilismo y estabi- y el libre intercambio de bienes, ambos pilares de
lidad en la situacin de la propiedad. La propiedad un sistema econmico nodemo? La respuesta a
se encuentra frecuentemente "amortizadaften virtud ambas interrogantes es que el legislador s es
ft consciente de los problemas que el Retracto crea
de su tenencia por las llamadas "manos muertas ,
y especialmente por su carcter vinculado a travs en el mercado de los bienes 11. Sin embargo, y
de prohibiciones de disponer intervivos, de carcter tratndose del Per,
perpetuo o de plazo muy largo, y mediante el esta-
blecimiento de un tambin perpetuo o a plazo muy "el legislador ha considerado con-
largo estatuto sucesorio (mayorazgos, etc.)". veniente mantener la institucin
del retracto tomando en con-
Sin embargo, con el advenimiento de la Revolu- sideracin que en todas sus for-
cin Francesa, las cosas cambian por completo. mas responde a intereses que se
Como bien seala Femando De Trazegnies, a par- desean proteger. Tal razn expli-
tir de la Revolucin Francesa "el acento ha sido co- ca por qu el legislador sacrifica
locado exclusivamente en la organizacin de la el principio de la autonoma de la

4. Novak Talavera, Fabin O. El Derecho de Retracto en el Cdigo Civil Peruano de 1984. Tesis para optar el Grado
Acadmico de Bachiller de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, Facultad de Derecho, 1990, p. 2.
5. Philbrick, Francis, S., Changing Conceptions of Property in Law, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 86, No.
7, 1938. p. 700, explica que en el derecho germnico durante la poca feudal, la transferencia de la tierra estuvo res-_
tringida o an prohibida, que era imposible asignarle valor comercial.
6. Para una mayor explicacin recomendamos leer: Hargreaves, A.D., An Introduction to the principIes of Land Law, 4ta.
Ed., Sweet & Maxwell, London, 1963, y, J. Cribbet & C. Johnson, PrincipIes ofthe Law of Property, 3era. Ed., 1989.
7. Diez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Vol. 11, Tecnos, Madrid, 1986, p. 38.
8. Trazegnies G., Fernando De. "La Transformacin del Derecho de Propiedad". En: Derecho No. 40, Pontificia Universi-
dad Catlica del Per, Urna, 1978, p. 84. Recomendamos leer a Rheinstein, Max. Some fundamental lfferences in
real property ideas of the Civil Law" and the Common Law Systems, University of Chicago Law Review, Vol. 3, 1936,
p.624yss.
9. Diez Picazo, Op. Cit., p. 38.
10.Kozolchyk, Boris. "Transfer of Personal Property by a nonowner: its future in light of its pasr. En: Tulane Law Revlew,
Vol. 61, 1987, p. 1456, "what we presently understand as property... is directly related to its marketability: the more
certain or unconditional an owner's rights are, the more saleable, marketable, or property-like in nature. The value d
contemporary property is, .thus, inseparable from its marketabili~.
11.Arias Schreiber, Max. Exgesis del Cdigo CMI Peruano de 1984, T. 11, San Jernimo Editores, Urna, 1988, p. 130, al
explicar el desarrollo histrico del derecho de Retracto, da a entender como en diversas legislaciones del mundo mo-
derno, la figura del Retracto ha ido desapareciendo. Novak, Op. Cit., p. 2 Y 34-35, puntualiza que el Retracto ha sido
limitado en los cdigos civiles de Francia, Alemania y Suiza y eliminado en Argentina, Chile, Colombia, Mxico, Cuba
y Brasil.

Thmis24 62
voluntad al permitir que un tercero del artculo 1599 del Cdigo Civil, referidos al dere-
ajeno a las partes pueda adquirir cho de Retracto de los copropietarios, litigantes,
un bien contra la voluntad de usufructuarios y superficiarios, as como de los pro-
el/as"'2. pietarios en los dos ltimos casos; ya que, median-
te el Retracto se lograra consolidar la propiedad
Segn el legislador, cules son los intereses en una sola mano y se acabaran los juicios.
que se desean proteger y cmo afecta el Retracto
el libre intercambio de bienes? Pasaremos a anali- Todas y cada una de las fundamentaciones a
zar este tema seguidamente. las que hace referencia el legislador para justificar
el reconocimiento legal del derecho de Retracto en
111. FUNDAMENTOS TRADICIONALES QUE favor de ciertas personas, demuestran una gran
JUSTIFICAN EL RETRACTO sensibilidad, y pareceran ser social y econmica-
mente valederas. Pero, las mismas no responden
De acuerdo a un interesante trabajo de tesis 13, para nada la pregunta de cmo afecta el ejercicio
el autor, recopilando la opinin de la doctrina, con- del Retracto el libre intercambio de bienes. Como
sidera que son dos los fundamentos centrales que veremos a continuacin, la respuesta a esta pre-
haran recomendable el regular la figura del Retrac- gunta dada por el legislador, parte de la premisa de
to en nuestro Cdigo Civil: su importancia social y considerar que el Retracto afecta slo en pequea
econmica y, el hecho que no limita la libertad de medida el intercambio de bienes, razn por la cual,
contratar. sus beneficios son mayores que sus cargas.

1. Importancia social y econmica del Re- 2. El Retracto no limita la libertad de contra-


tracto tar

Fabin Novak 14 sintetiza los argumentos dados Jack Bigio, ponente del Titulo sobre Retracto en
por la doctrina para justificar la vigencia social y nuestro Cdigo Civil, considera que con la apli-
econmica del Retracto: "el Retracto implica una cacin de dicha figura jurdica no se crean grandes
mejor forma de aprovechamiento de la riqueza, la daos al libre intercambio de los bienes, ya que "el
consolidacin del dominio en una sola mano, lo Retracto no limita el derecho de disposicin del
cual se traduce en beneficio de la familia. Busca enajenante, sino el derecho de propiedad de quien
adems, en el caso de un litigio, evitar el detrimen- adquiere por compra- venta" 16.
to del deudor, igualmente proporcionar la propie-
dad de los predios a quienes los trabajan, as como Siguiendo esta premisa del legislador, el
culminar con estados de indivisin o servidumbres Retracto no afectara a nadie, por cuanto salvo en
que tan slo van en detrimento de la propiedad". lo que se refiere a la diferencia de persona, -el
Retracto- no trata de introducir alteracin ninguna
De esta manera. la importancia social del Re- en las condiciones estipuladas; la voluntad del que
tracto se dara en el supuesto del inquilino, al existir retrae carece de eficacia jurdica para influir en las
un inters soeial del "legislador de otorgar un dere- condiciones de la adquisicin; estas condiciones
cho especial en favor de quien ... habita -el inmue- estn ya fijadas por el comprador y el vendedor; al
ble-, esto es, de permitirle el acceso a la propie- retrayente toca respetarlas y cumplirlas en lo que le
dad" 15. afecta; con vista de ellas determinar si hace o no
uso del Retracto; y si a ello se decide, ya sabe que
Por otro lado, la importancia econmica del Re- el pacto est hecho y que es una ley a la cual tiene
tracto se encontrara presente, por ejemplo, en los que someterse" 17.
supuestos contenidos en los incisos 2), 3), 4) Y 5)

12.Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil-Derecho de Retracto-, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19
de julio de 1987, p. 5.
13.Novak, Op. Cit., p. 36 Y ss.
14.Novak, Op. Cit., p. 38.
15.Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, -Derecho de Retracto- Op. Cit., p. 9.
Adems, Arias Schreiber, Op. Cit., p. 140. puntualiza que el derecho de Retracto del inquilino "recoge la aspiracin de
los arrendatarios en convertirse en propietarios, habida cuenta de la ntima relacin que se produce entre la persona y
el bien que ocupa, por razones que van desde la costumbre hasta la comodidad, la cercanra con el centro de trabajo,
las relaciones de parentesco o vecindad, la ubicacin de la escuela, centros de esparcimiento, los sistemas de comu-
nicacin y otros motivos atendibles".
16.Citado por Novak, Op. Cit., p. 37. Novak tambin es de la misma opinin: "el Retracto no limita al propietario de un
bien a disponer libremente de l. El propietario o potencial vendedor no se ve impedido de enajenar su bien a quien le
plazca".
17.Manresa y Navarro. Op. Cit., p. 359.

63 Thmis24
De esa manera, y siempre de acuerdo con la IV. LOS VERDADEROS COSTOS QUE CREA LA
premisa del legislador, las partes interesadas en AGURA DEL RETRACTO
una transaccin no se pe~udican, por cuanto;
Imaginemos el siguiente ejemplo: A, B Y C son
a. El vendedor: en primer lugar, l puede enajenar copropietarios de un inmueble ubicado en Chorri-
su derecho en cualquier momento, y, en segun- llos. C necesita vender su cuota, ya que debe pa-
do lugar, el retrayente terminar respondiendo gar una serie de deudas pendientes.
segn las estipulaciones contractuales pacta-
das de antemano, por lo que, a la larga, el ven- C valora la tercera parte del inmueble en SI.
dedor recibir el ntegro del precio convenido. 90.00, por lo que estara dispuesto a venderla en
SI. 100.00. En condiciones normales de mercado,
b. El original comprador: no sufrir prdida alguna, C no vender su cuota salvo que el precio sea su-
ya que, como bien establece el artculo 1592 perior a SI. 90.00.
del Cdigo Civil, Kel retrayente debe reembolsar
al adquirente el precio, los tributos y gastos pa- X est interesado en adquirir la cuota de C, y el
gados por ste y en su caso, los intereses precio solicitado por su propietario le parece atrac-
pactados". De esta manera, el original compra- tivo, ya que l valora la porcin indivisa en SI.
dor queda igual a como estaba antes de la 120.00.
transfe rencia.
Si existiera absoluta libertad en el mercado, es-
c. El retrayente: ste adquiere la propiedad o el ta transaccin entre C y X se llevara a cabo en las
derecho que buscaba, pagando de acuerdo con condiciones deseadas por ambas partes, ya que, X
las condiciones establecidas en el contrato ori- pagara los SI. 100.00 Y se adjudicara una propie-
ginalmente celebrado entre a y b. dad que valora en SI. 120.00, mientras que C se
desprendera de su titularidad que valora en SI.
d. Los terceros: stos no se pe~udican con la apli- 90.00, adquiriendo un preciO de SI. 100.00.
cacin del Retracto, sino que, muy por el con-
trario, se benefician, toda vez que su utiliZacin Mediante la transaccin indicada en el prrafo
habr implicado un beneficio sociar o eco- anterior, C ganara SI. 10.00, el comprador SI.
nmico". 20.00 Y la sociedad toda SI. 30.00, ya que, median-
te el contrato entre C y X se lograra que el bien
De esta manera, considerando la importancia fuese transferido a alguien que le asigna mayor va-
sociar y/o -econmica" del Retracto y teniendo lor y que por tanto lo explotar de manera ms efi-
presente que su utilizacin en nada pe~udica a las ciente 18. '

partes y los terceros, resulta pues coherente para


el legislador que nuestro Derecho regule una figura Ahora imaginemos el mismo ejemplo, pero re-
jurdica creada con el fin de limitar o controlar la li- conociendo la existencia del derecho de Retracto
bre transferencia de los bienes. en favor de los dems condminos (artculo 1599,
inciso 2) del Cdigo Civil). Qu es lo que pasara?
Pero, son ciertas las fundamentaciones que
da el legislador para mantener la figura del Retrac- 1. Respecto del vendedor
to? Es verdad que el retracto no importa pe~uicio
alguno para las partes y los terceros? A nadie es- Como todos podremos imaginar, la sola posibili-
capa el inters social de que los inquilinos sean dad de que alguno de los co-propietarios pueda re-
propietarios de viviendas o que se termine el esta- traer la parte alcuota que quiere vender C, impli-
do de indivisin, pero, creemos que la pregunta de- car necesariamente que el nmero de potenciales
be ser otra: es el Retracto el mecanismo idneo compradores se reduzca significativamente. Esto
para cumplir estos intereses dentro de una socie- por cuanto, los terceros interesados preferirn in-
dad moderna? vertir sus escasos recursos en actividades altema-
tivas que les generen beneficios seguros, y no ju-

18.Richard Posner explica magistralmente la necesidad de que el Sistema Jur!dico Incentive e/libre Intercambio patrimo-
nial, ya que es mediante ese mecanismo que los escasos recursos pueden ser asignados a aqullos que los explo-
tarn de manera ms eficiente. As!, Imaginemos a un agricultor A que considera que explotar la tierra de su propiedad
le reportar SI. 90.00. En cambio, existe otro agricultor B que considera que pocIrra sacar un beneficio de SI. 120.00
de dicha explotacin. El sistema jurrdico tiene que crear e Incentivar mecanismos de Intercambio a fin de que A le
transfiera a B ya que, de esa manera, e/ recurso tierra podr ser explotado en forma ms eficiente. Posner, Richard.
Economlc Analysis of Law, 3ra. Ed., Uttle, Brown and Company, Bosten, 1986. p. 31.

Thmis24 64
gar al "azar" en una compra que luego puede ser devuelvan su dinero, sino quedarse con el bien, X
materia de alguna reclamacin judicial. De esta no valora la parte alcuota en SI. 100.00, sino que
manAra, la capacidad de negociacin de e se va a le asigna un mayor valor, caso contrario, no hubie-
ver seriamente limitada. ra comprado.

Pero hay ms. e valora su propiedad en SI. Recordemos que para que se celebre una
90.00 Y desea venderla en SI. 100.00. Pero, cual- transferencia patrimonial en el mercado, es nece-
quier posible comprador va a querer que la con- sario que el precio ofrecido a cambio del bien sea
traprestacin refleje el riesgo que implicara el ejer- mayor al valor que el titular le asigna, y que el pre-
cicio del derecho de Retracto por parte de los cio pagado por el comprador sea menor al valor
condminos, lo que va a determinar que el precio a que ste ltimo le adjudica al bien: es decir,
ser ofrecido a cambio de la cuota sea sensiblemen-
te menor al que e podra aspirar de ofertarlo libre- vp<p<ve
mente en el mercado 19.
(donde VP: valor del bien asignado por el pro-
De esta manera, consideramos que la premisa pietario; P: precio pactado; ve: valor de bien asig-
del legislador, en el sentido de que el vendedor no nado por el comprador).
sufre dao alguno porque termina recibienqo del
retrayente el precio pactado, es errada, ya que De esta manera, si e le asigna a su cuota un
desconoce todos los costos explicados en los valor de SI. 90.00, la vender por una suma mayor
prrafos anteriores, los cuales pe~udican grave- a sta, por ejemplo, SI. 100.00, mientras que si X
mente al vendedor 20 le adjudica a la porcin indivisa un valor de SI.
120.00, estara dispuesto a pagar por ella menos
2. Respecto del original comprador de dicha cantidad, por ejemplo 5/.100.00.

Para el legislador, el original comprador no se As, cuando el retrayente interviene en el con-


pe~udica, ya que, de acuerdo con las disposicio- trato y le devuelve al original comprador los soles
nes legales vigentes, el retrayente debe reembol- pagados, dejndolo sin el bien adquirido, lo est
sarle el precio, los tributos y gastos pagados por afectando gravemente, por lo que consideramos
ste (artculo 1592 del Cdigo Civil). As, en el que la premisa del legislador en el sentido de que
ejemplo dado, si X pag SI. 100.00 por la parte el Retracto en nada pe~udica al comprador es tam-
alcuota de C y alguno de los condminos retrae, bin errada 21
pues X ser reembolsado tarde o temprano con
esos SI. 100.00. Pero hay ms. Segn nuestras normas sobre
Retracto, para que ste proceda no es necesario
Pero, el legislador no se ha dado cuenta de un que el derecho del potencial retrayente se encuen-
elemento fundamental: a X no le interesa que le tre inscrito en el Registro de la Propiedad.

19.De acuerdo con el artIculo 1595 del Cdigo Civil, el derecho de Retracto es irrenunciable. Por otro lado, y por propia
definicin (artIculo 1592 del Cdigo Civil), el R~tracto se genera recin una vez celebrada una transaccin. De esta
manera, C no tiene cmo ofrecer previamente su derecho a los dems condminos, para que, en caso que se decline
la opcin, poder luego venderlo libremente en el mercado.
En todo caso, la existencia de un derecho de opcin como el regulado en el derogado artIculo 22 del Decreto Ley
21938 -Ley de Inquilinato-, si bien permitida en algunos casos el reducir los costos que se le cargan al vendedor apli-
cando nicamente la figura del Retracto, igual generarla otros costos, tales como: al ser necesario regular plazos para
esperar la respuesta de la opcin, los costos de oportunidad desincentivarlan muchos contratos. Adems, el riesgo
que significa posibles discusiones judiciales respecto a la forma, trminos y condiciones de la opcin, ahuyentar a
ms de un potencial comprador y har que esos riesgos se reflejen en el precio a ser ofrecido por los bienes.
2O.En un trabajo de campo realizado por el Instituto Libertad y Democracia vinculado al tema del rgimen de control de
alquileres, se afirma: Un sondeo entre las agencias de corretaje, da por resultado que el precio de venta de una vi-
vienda controlada es aproximadamente 40% a 50% de su valor de tasacin comercial, dependiendo de la dificultad
para desalojar al inquilino y del estado de conservacin de la vivienda". Instituto Libertad y Democracia (ILD). Control
de alquileres y distorsin en el mercado de viviendas, Lima, Marzo de 1989, p. 16. Siendo tambin el Retracto un me-
canismo que limita o controla la libre transferencia de los bienes, pues, el mismo generar similares distorsiones en el
precio de los inmuebles.
21.En nuestro anlisis no estamos tomando en consideracin el costo que muchas veces se le carga al original compra-
dor, sobre todo en tiempos de hiperinflacin, gracias a la posicin asumida por nuestro legislador de aplicar como re-
gla general el criterio nominalista a las obligaciones, en vez del criterio valorista. Sobre el tema recomendamos leer.
Femndez Cartagena, Julio. "Actualizacin de deudas pecuniarias - Implicancias Civiles", en: Thmis, Revista de De-
recho, Segunda Epoca, No. 14, Lima, 1989, p. 68-72, Y Grupo de Investigacin de Thmis. "Indexacin y Derecho,
en: Thmis, Revista de Derecho, Segunda Epoca, No. 14, Lima, 1989, p. 73-n.

65 Thmis24
As, si X va al Registro y verifica que C es el Sin embargo, esta premisa del legislador vuelve
propietario y procede a adquirir la propiedad e ins- a ser errada, toda vez que, segn lo dispone el
cribi su derecho, de nada le valdr si por ejemplo artculo 1601 del Cdigo Civil "cuando se hayan
A es el arrendatario, usufructuario o superficiario efectuado dos o ms enajenaciones antes de que
del bien con derecho no inscrito, ya que, en todos expire el plazo para ejercitar el Retracto, este dere-
esos casos, A podr retraer en pe~uicio de X. cho se refiere a la primera enajenacin slo por el
precio, tributos, gastos e intereses de la misma.
De esta manera, como bien explica Bullard, la Quedan sin efecto las otras enajenaciones".
figura del Retracto hace que las transacciones que-
den sujetas al azar, al introducirse "un elemento de A simple vista, puede apreciarse claramente el
irracionalidad en la decisin del agente econmi pe~uicio en contra de los terceros. As, imag-
co'Z2. inemos que A aparece como propietario de un in-
mueble en el Registro. B verifica que no existen
Adems, la falta de exigencia legal de que el otras anotaciones y procede a comprar e inscribir
potencial retrayente tenga su derecho inscrito en el su derecho. Posteriormente, C realiza el mismo
Registro con anterioridad a su ejercicio, conlleva a trmite y pagando el precio adquiere la propiedad
que el sistema jurdico en vez de reducir costos de de B. Sin embargo, si el inmueble estaba contrac-
transaccin 23 los eleve, ya que el potencial com- tualmente arrendado o sujeto a los derechos de
prador tendr no slo que acudir al Registro para usufructo o servidumbre por parte de A en favor de
buscar all toda la informacin valiosa respecto de Z, este sujeto podr ejercer el derecho de Retracto,
la titularidad y dems derechos constituidos sobre subrogarse en el lugar de B y dejar de esa manera
el inmueble que desea adquirir, sino que, adems, sin efecto legal alguno el contrato celebrado entre
tendr que buscar dicha informacin dentro del ByC.
rea contractual. Es decir, el comprador tendr que
averiguar, Dios sabe cmo y a qu precio, si el De esta manera, C no slo perder el bien (que
vendedor ha dado su inmueble en arrendamiento, es lo que le interesa al comprador), sino adems el
usufructo o superficie. De esa manera, las transac- costo de oportunidad del dinero, al haberlo inverti-
ciones en el mercado se convierten por obra y mi- do en una actividad que no le gener ventaja algu-
lagro del Derecho en ms onerosas 24. na teniendo otras altemativas posibles; as como,
tendr que demandar a B el saneamiento por evic-
As, la figura del Retracto atenta no slo contra cin en la va ordinaria para "recuperar" el precio
los legtimos intereses del comprador, sino pagado.
adems, violenta una de las funciones bsicas del
Derecho Modemo. Adems, aqu nuestro Derecho vuelve nueva-
mente a incumplir con su funcin de reduccin de
3. Respecto de los terceros "costos de transaccin", por cuanto la informacin
del Registro carece de valor 25. De esta manera,
Para el legislador, los terceros no se pe~udican nuestro sistema jurdico hace "que nadie pueda sa-
con el Retracto, ya que, al final de cuentas, ellos no ber con certeza qu es lo que compra, pues no tie-
son parte en el contrato celebrado. ne cmo saber que el derecho de propiedad que
adquiere est minado por una "bomba de tiempo" -

22.Bullard G., Alfredo. La relacin jurfdico patrimonial, Ara Editores, Uma, 1990, p. 318.
23.EI trmino "costos de transaccin" lo debemos al excelente trabajo de Ronald Coase -Premio Nobel de Economla-
denominado "The Problem of the Social Cost', publicado en el Joumal of Law and Economics, No. 3, 1960, p. 1 Y ss.
BuJlard, Alfredo. "IAI fondo hay sitio! Puede el teorema de Coase explicarnos el problema del transporte pblico?,
en: Thmis, Revista de Derecho, Segunda Epoca, No. 21, p. 96, explica que en trminos sencillos los costos de
transaccin son los costos de celebrar un contrato, y que en ciertas circunstancias son tan altos que pueden evitar
que se perfeccione el acuerdo o llevar a que ste se perfeccione en trminos ineficientes". Esta situacin demanda
que el Derecho deba entrar dentro del campo contractual tratando en lo posible de reducir ciertos costos que se gene-
ran en las transacciones privadas. Uno de esos costos es el de acceder a Informacin valiosa respecto de la situacin
jurldica de los bienes, para lo cual, el Derecho crea la institucin del Registro, el que permitir centralizar la Infor-
macin, reduciendo asl dicho costo.
24.Torres Lpez, Juan. Anlisis Econmico del Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p. 53, puntualiza que una de las funcio-
nes fundamentales del Derecho moderno es el "reducir los costos de transaccin que pudieran existir". Con la regu-
lacin legal del Retracto, nuestro Derecho incumple flagranternente con dicha funcin, por cuanto convierte al Regis-
tro en un saludo a la bandera.
25.Respecto del artIculo 1601 del Cdigo Civil, el legislador expone que ...el precepto sanciona con ineficacia ante el re-
trayente toda adquisicin de propiedad inmobiliaria, aunque el adquirente sea un tercero del registro que hubiera actu-
ado reuniendo los requisitos del artIculo 2014 del Cdigo CiviL. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, -De-
recho de Retracto- Op. Cit., p. 12. AsI, para nuestro legislador, el Registro existe por puro gusto.

Thmis24 66
el Retracto- que puede Uestallar" en cualquier mo- que alguno de ellos necesite vender su cuota, lo
mento. 211. haga por culpa del Retracto en condiciones menos
favorables a las del mercado, y luego cualquiera de
Sin embargo, y como no hay mal que por bien sus condminos estire la mano y adquiera la cuota
no venga, felizmente el artculo 1601 del Cdigo Ci- a un precio muchas veces vil. No creemos pues
vil, no sabemos si intencionalmente o por omisin que sta sea la manera ms eficiente de incentivar
v, establece que slo quedarn sin efecto Ulas la consolidacin de1 dominio en una sola mano.
otras enajenaciones, por lo que otros derechos
inscritos, como por ejemplo la hipoteca, debern v. A MODO DE CONCLUSION
ser respetados por el retrayente, con lo que, en al-
guna medida, se protege a ciertos terceros. Creemos que nadie puede criticar lo socialmen-
te favorable que sera que los arrendatarios pudie-
4. El retrayente ran acceder a la propiedad. Tampoco puede ser
objeto de discusin el hecho que la consolidacin
Por fin llegamos a este ser privilegiado por el de la propiedad en una sola mano o la finalizacin
Derecho. El va a ser el nico que podr reir gracias de los juicios es econmicamente valioso. Pero,
a la prerrogativa que tendr de destrozar todo el tampoco sera descabellado el afirmar que social-
sistema circulatorio de los bienes, hacer ms mente sera beneficioso que los cnyuges tuvieran
onerosas las transacciones y cargar de costos al un derecho de Retracto tratndose de la venta de
vendedor, al comprador y a los terceros. los bienes propios del otro cnyuge, o que los veci-
nos pudieran acceder al mismo mecanismo para
Pero, la verdad es que no entendemos por qu evitar la entrada de terceros extraos en el vecin-
el Derecho tiene que crear todos estos costos para dario, o que personas viudas y con hijos pudieran
privilegiar a alguien que bien puede adquirir su de- retraer en el caso que una persona soltera
recho libremente en el mercado. vendiera su inmueble, etc., etc. 211. De esa manera,
y dentro de una perspectiva exclusivamente jurdi-
Es ms, a diferencia de los terceros, es el ca, la opcin del legislador de considerar la vigen-
usufructuario, arrendatario, condmino, superfi- cia actual de la figura del Retracto y permitir1a slo
ciario, colitigante o colindante, el que est en mejor para ocho supuestos taxativos es, por decir lo me-
capacidad de realizar un anlisis costo-beneficio nos, arbitraria, ya que no justifica debidamente su
respecto de las ventajas de adquirir el derecho del vigencia dentro de un tipo de sociedad, ni explica
titular y en mejor posicin para ubicar a dicho titular por qu slo se debe aplicar para algunos casos,
y ofrecerle un precio razonable. discriminando al resto de la sociedad.

Sin embargo, el Sistema Jurdico, al reconocer Lo que queremos decir es que el Derecho no
el derecho de Retracto en favor de ciertas perso- es una ciencia que se construye y se explica en s
nas, lo que est llevando es a que este sujeto privi- misma. El Derecho, parafraseando a Trazegnies 30,
legiado no tenga incentivo alguno para hacer un es un sistema de derechos y obligaciones que
anlisis racional de su situacin y proceder a reali- vara en el tiempo, que adquiere diferentes signifi-
zar una oferta atractiva al titular del derecho. De caciones concretas, y que no tiene otro sentido que
esta manera, si existen por ejemplo tres co-propie- el que los hombres de una determinada poca
tarios de un inmueble, ser ms rentable el esperar quieren dar1e 31. Por eso, para dictar normas lega-

26.Bullard, Op. Cit., p. 319.


27.No sabemos si la intencin del legislador fue la de dejar sin efecto nicamente las posteriores transferencias de pro-
piedad o tambin los dems derechos constituidos sobre el bien objeto del Retracto. Y la explicacin es muy simple:
el legislador indica que la razn de ser del artIculo 1601 es la de Mevitar la burla del derecho del retrayente .... Exposi-
cin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, -Derecho de Retracto- Op. Cit., p. 12. Obviamente, la existencia de una hipo-
teca puede burlar "el derecho del retrayente", por lo que siguiendo el razonamiento del legislador, la hipoteca deberla
ser dedarada ineficaz. Felizmente, la palabra "enajenacin"es lo suficientemente limitada como para comprender slo
transferencias de propiedad.
28.A1 final de cuentas, estos ejemplos han sido en algn momento de la historia humana, supuestos en los que procedi
aplicar la figura del derecho de Retracto. Ver: Enneccerus, Ludwig, Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Tratado de Derecho
GivU, Vol. 11, T. 111, Bosch, Barcelona, 1971, p. 142-143.
29.EI Retracto dentro de nuestro sistema jurldico es daramente discriminatorio, por cuanto en slo ocho supuestos, cier-
tas personas podrn adquirir alguna titularidad, logrando la misma a partir de la subvencin que se genera de los cos-
tos que se cargan al vendedor, comprador y los terceros. Mientras que, en la gran mayorfa de los casos, los comunes
mortales tendremos que acceder a las mismas titularidades en el Obre mercado.
3O.Trazegnies, Op. Cit., 76. Si bien el autor se refiere en el texto transcrito al derecho de propiedad, consideramos en te-
do caso que la cita es pertinente para el presente anlisis.
31.Por eso no compartimos en absoluto el anlisis que realizan muchos juristas, los cuales, para tratar de justificar la
existencia y vigencia de una institucin jurldica, recurren al criterio histrico, pero apelando a simples referencias lega-
les sacadas arbitrariamente de su contexto social y econmico.

67 Thmis24
les, es necesario pensar previamente en qu tipo mina su Exposicin de Motivos del Ttulo de Re-
de sociedad vivimos y no simplemente apelar a los tracto diciendo que: "En conclusin, el inters so-
muy usados argumentos del "inters social" y la cial del legislador de conceder el Retracto en todas
"legislacin comparada". sus formas prevalece sobre la adquisicin inmobil-
iaria ... En otras palabras, se sacrifica la seguridad
Teniendo el Derecho que responder a las de- del trfico inmobiliario ... a fin de dar plena efectivi-
mandas y necesidades de una determinada socie- dad al Retracto" 33, nosotros le contestamos que su
dad, ste no puede romper con los postulados "inters social" violenta flagrante mente las necesi-
econmicos bsicos que la sustentan. En ese sen- dades de una sociedad modema, genera graves
tido, y tal como vimos en su momento 32, la socie- costos de transaccion y pe~udica a los vendedo-
dad modema se sustenta fundamentalmente en la res, compradores y terceros en general, slo para
propiedad privada y en el libre intercambio de los beneficiar a un sujeto que est en perfecta capaci-
bienes en el mercado, por lo que, el mantener figu- dad de adquirir su derecho libremente en el merca-
ras jurdicas pensadas para otra realidad, ser po- do; por lo que consideramos que stas son razo-
ner escollos en el camino del desarrollo. nes suficientes para recomendar la pronta dero-
gacin del derecho de Retracto de nuestra legis-
Por todo lo explicado, cuando el legislador ter- lacin civil.

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De esa manera, para muchos pensadores jurdicos, la validez del derecho de Retracto estar dada por el simple he-
cho de que se viene aplicando desde Roma (o antes por qu no), sin importarles para nada que la sociedad y la
economa romana, no tienen parecido alguno con una sociedad moderna de finales del siglo Xx.
32.Ver supra Nos. 9 y 10.
33.Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil-Derecho de Retracto-, Op. Cit., p. 12.

Thmis24 68
La Irresponsabilidad Penal de las
Personas Jurdicas en la Reforma Penal de
1991
Dino Carlos Caro Coria
Alumno de avo ciclo de la PUC

l. APUNTES PRELIMINARES nalidad de cuello blanco, subrayan de modo


unnime los graves pe~uicios y disfunciones que
Entre las innovaciones contenidas en el nuevo estas formas delictivas generan para el sistema
Cdigo Penal (C.P.) destaca la inclusin de sancio- econmico o financiero en que operan 1: estafas,
nes aplicables a las personas jurdicas que son uti- defraudaciones, quiebras e insolvencias dolosas, li-
lizadas en la comisin delictiva. El Cdigo las inclu- bramientos indebidos, acaparamientos, especula-
ye en los artculos 104 y 105 bajo la denominacin ciones, competencia desleal, abusos de poder
genrica de "consecuencias accesorias. Asimis- econmico, espionaje industrial, etc. 2, todas en
mo, se ha incorporado en el artculo 27 la frmula constante aumento y en medio de una permanente
legal del "actuar por otro, que permite sancionar a experiencia de impunidad debido a la incapacidad
los representantes de una persona jurdica que, en de las agencias de control penal para prevenirlos y
nombre de ella, realizan una accin penal mente re- sancionarlos. Pocos de estos delitos son efectiva-
levante. mente conocidos, perseguidos y reprimidos judi-
cialmente; los dems engrosan la tasa de la llama-
la decisin de legislar estas figuras ha renova- da "cifra negra" o criminalidad oculta 3.
do en los medios acadmicos y entre los operado-
res del derecho, la vieja discusin acerca de si las Ahora bien, debido a sus potencialidades y am-
personas jurdicas son o no penalmente responsa- plias ventajas patrimoniales, gran parte de la actM-
bles. dad econmica est organizada a travs de perso-
nas jurdicas: bancos, mutuales, financieras, em-
Ofrecemos en las lneas siguientes nuestra par- presas de bienes y servicios, etc.; por ello no resul-
ticular apreciacin acerca de esta problemtica, ta extrao que dichas entidades sean las comn-
con la advertencia de su carcter introductorio y mente utilizadas como medio de comisin o en-
desarrollo principalmente jurdico-dogmtico, que cubrimiento de los delitos referidos. Dicho de otro
deja reservada la evaluacin criminolgica y politi- modo, nos encontramos frente a delitos cometidos
co-criminal para aquello que se considere de ma- a travs de entidades colectivas organizadas 4.
yor relevancia.
Por este motivo, los Estados constantemente
11. SISTEMAS EN LA DOCTRINA Y vienen evaluando desde la ptica politico-criminal
LEGISLACION COMPARADA la conveniencia o no de establecer una regulacin
penal especial que permita enfrentar con xito es-
Mltiples investigaciones y trabajos empricos tas formas de criminalidad organizada. En tal senti-
acerca de la "delincuencia econmica y la ,"crimi- do, uno de los temas principales de la discusin

1. Cfr. Bajo, 1978.


2. Cfr. las nonnas pertinentes del Cdigo Penal.
3. Cfr. Vllads, 1982
4. Bajo, 1978, p. 110.

69 Thmis24
consiste precisamente en definir si se atribuye o no Lo dispuesto en el artculo n prrafo 111 del
capacidad penal a las personas jurdicas, es decir, Cdigo Civil (C.C.), -"la existencia de la persona
establecer si dichas entidades son o no pasibles de jurdica de dereGho privado comienza el da de su
una sancin penal. A este respecto, la doctrina y la inscripcin en el registro"-, constituye el principal
legislacin comparada ofrecen tres alternativas: argumento legal de quienes ven en esta norma, la
opcin del sistema jurdico nacional por lateora de
1. ABSOLUTA IRRESPONSABILIDAD la ficcin.
PENAL
b. Teora de la realidad
Este sistema se fundamenta en el respeto del
clsico principio "societas delinque re non potesr (la Defendida por Gierke e Ihering. Entiende a la
sociedad no puede delinquir). Se inscriben en esta persona jurdica como una realidad autnoma y di-
tendencia los pases del sistema jurdico romano- ferente a la del ser humano, motivo por el cual la
germnico y los eurocontinentales 5, como es el ca- funcin del Estado queda reducida a la declaracin
so de Italia, Alemania y Austria. Esta opcin obe- o reconocimiento de su existencia.
dece al convencimiento poltico de que la incrimi-
nacin de las personas jurdicas no constituye un 1.1.2. Teoras negatorias de la
instrumento eficaz para la prevencin y represin personalidad jurdica
de la delincuencia "econmica"o de cuello blanco.
En tal sentido, a fin de legitimar esta alternativa De origen francs. Concibe a dichas entidades
poltico-criminal, la dogmtica jurdica ha formulado como simples patrimonios afectados a un fin deter-
mltiples teoras. minado, y que de ningn modo configuran un cen-
tro de imputacin de derechos y obligaciones, sino
1.1. Revisin de las Teoras provenientes un objeto jurdico. As, niegan que exista una per-
del Derecho Privado sonalidad jurdica con calidad de sujeto de dere-
cho.
Un amplio sector de la doctrina penal y civil
seala que, algunas de las formulaciones deriva- Ahora bien, para efectos de lo que nos importa,
das de la antigua discusin del Derecho Privado cual es definir si la persona jurdica es o no penal-
sobre la naturaleza de las personas jurdicas, tam- mente responsable, consideramos que los alcan-
bin fundamentan su incapacidad penal. Sin em- ces y resultados de las formulaciones del Derecho
bargo, nosotros consideramos que esta afirmacin Civil, no pueden ser trasladados de modo automti-
no es exacta. co al discurso dogmtico penal. De esta manera,
como producto de la revisin de las teoras elabo-
Haciendo "arqueologa jurdica" podemos cons- radas en el Derecho Privado, es inevitable conduir
tatar que, aunque con diversas variantes, dos han que stas simplemente no sirven para sostener co-
sido las principales vertientes doctrinales en herentemente una u otra posicin. Tres son los
relacin a la naturaleza de las personas jurdicas fundamentos de esta afirmacin:

1.1.1. Teoras que afirman la En primer trmino, porque cada una de dichas
personalidad jurdica teoras posee una racionalidad e instrumentalidad
propia que difcilmente se ajustara a los trminos
Estas formulaciones tienen como presupuesto de nuestra discusin. El sentido de la confrontacin
comn la afirmacin de que existe la personalidad entre tales formulaciones, no se agot en la pura
jurdica, como sujeto de derecho y centro de im- elaboracin jurdica. Como poda preverse, por lo
putacin de obligaciones y derechos. Tambin con general la verdadera confrontacin no era sino en-
distintas variantes, son dos las elaboraciones ms tre poderes e intereses sociales 8.
relevantes:
As por ejemplo, la polmica entre los partida-
a. Teora de la ficcin rios de la teora de la ficcin y los de la teora de la
realidad en la segunda mitad del siglo XIX, reflej
Argumentada principalmente por Savigny. Con la contienda entre los defensores de la omnipoten-
arreglo a ella, la persona jurdica es una mera cia del Estado (teora de la ficcin), quien deba de-
creacin legal, su existencia est~ subordinada a la cidir sobre el otorgamiento o no de la personalidad
atribucin de personalidad por parte del Estado, en funcin de sus objetivos; y quienes pretendan,
quien con efectos constitutivos define los lmites de frente al Estado y la Administracin, asegurar el
su capacidad. respeto de asociaciones y fundaciones (teora de la

5. Zugaldia, 1980, p. 71.


6. De Castro y Bravo, 1961, p. 943.

Thmis24 70
realidad) 7, las que el Estado deba limitarse a reco- mente a las relaciones jurdicas reguladas por otras
nocer sin filtros ni selecciones interesadas. leyes, siempre que no sean incompatibles con su
naturaleza. Dicha aplicacin supletoria en materia
En este ejemplo, no cabe duda que las disyunti- penal, no sera posible, debido a que como vere-
vas entre intervencin o abstencin estatal, y forta- mos luego, la normatividad del C.C. resuelve el
lecimiento del Estado o el de sus sbditos, que problema de la responsabilidad de estas entidades.
subyacen a la situacin descrita, no corresponden Asimismo, en todo caso, la propia naturaleza del
a la de nuestro anlisis. Precisamente, en la dis- problema penal planteado que, segn hemos visto,
cusin sobre si se otorga o no capacidad penal a la no necesariamente es compatible con las formula-
persona jurdica, tales disyuntivas no existen. Al ciones del Derecho Civil, impedira tambin la apli-
destacarse la necesidad de una intervencin que cacin supletoria. De esta manera, quienes sealan
fortalezca al Estado frente a la criminalidad cometi- la opcin por la teora de la ficcin, segn podra
da a travs de dichas entidades, nuestra particular leerse del artculo 77 prrafo 12 del C.C., en nada
disyuntiva, como ya se haba advertido, consiste ayudan a solucionar nuestra disyuntiva.
ms bien en definir si el otorgamiento de la mencio-
nada capacidad penal constituye o no un medio efi- A su vez, el artculo 76 prrafo 12 del C.C. dis-
caz y equitativo para exterminar o atenuar estas pone que la capacidad de la persona jurdica, se
formas de delincuencia. determina por sus disposiciones o las de las leyes
respectivas. Dado que el C.C. no resuelve sobre la
En segundo lugar, y como consecuencia de lo atribucin o no de capacidad penal a las personas
anterior, la aplicacin estricta de estas teoras pue- jurdicas, existe ms bien una expresa remisin a
de conducimos a argumentaciones relativas que la ley respectiva, esto es, el C.C., que como hemos
pOdran terminar favoreciendo indistintamente una adelantado, ofrece una solucin a dicha disyuntiva.
u otra opcin, esto es, la responsabilidad o irres-
ponsabilidad penal de las personas jurdicas. 1.2. TEORIAS PROVENIENTES DEL
DERECHO PENAL
Por ejemplo, un amplio sector de la doctrina
suele sealar categricamente que a partir de la El marco ofrecido por estas teoras es bastante
teora de la ficcin de Savigny, segn la cual la per- claro. La irrresponsabilidad fluye del estado actual
sona jurdica sera una mera creacin legislativa, de la dogmtica jurdico penal que, a partir de sus
carente de existencia real, no podra afirmarse la conceptos y principios predeterminados, aplicados
responsabilidad penal de las personas jurdicas 8. a la persona jurdica, hace imposible atribuirle ca-
Sin embargo, esta afirmacin tampoco es exacta pacidad penal.
puesto que si la leyes quien define los alcances de
la personalidad, entonces puede vlidamente atri- Como consecuencia de lo anterior, la irrespon-
buir capacidad penal a las personas jurdicas. sabilidad termina derivando de la propia naturaleza
de la persona jurdica. La ausencia de voluntad en
Por ello, consideramos que la teora de la fic- sentido ntico o real, es decir sicolgica, y la impo-
cin constituye un argumento dogmtico, y hasta sibilidad de actuacin por s misma, sino a travs
demaggico, a favor de la responsabilidad o irres- de sus representantes, impiden que estas entida-
ponsabilidad, segn como el sistema jurdico res- des puedan configurar los presupuestos dogmti-
pectivo lo defina. Por ende, constituye un argumen- cos necesarios para afirmar la existencia de un he-
to utilitario e instrumental y, por lo tanto, limitado y cho punible que pueda atriburseles.
relativo, debido a que las posibilidades de alegarlo
estn subordinadas a la decisin del grupo de po- La exposicin de estas formulaciones puede
der que legisla. agruparse en base a los elementos propios de la
teora del delito.
En tercer trmino, desde el punto de vista legal,
an cuando la normatividad civil nacional optara 1.2.1. Teora de la incapacidad de con-
por una u otra teora, ello no influira para nada en ducta
la afirmacin o negacin de la capacidad penal de
las personas jurdicas. Ello porque el C.C. se re- La persona jurdica carece de aptitudes para
mite a la legislacin penal para solucionar esta dis- formar su voluntad al margen de las voluntades ex-
yuntiva. presadas por sus integrantes. Asimismo, no puede
exteriorizar la voluntad social construda sobre el
Con arreglo al artculo IX del Ttulo Preliminar conjunto de voluntades individuales ms que a
del C.C., sus disposiciones se aplican supletoria- travs de los actos de los propios componentes de

7. Ibid., p. 943.
8. Cerezo, 1988, p. 296.

71 Thmis24
la agrupacin 9. La persona jurdica no tiene una 1.2.3. Teora de la incapacidad de ac-
conciencia y voluntad en sentido psicolgico y simi- tuacin justificada
lar, por ende, al de la persona natural 10.
Los requerimientos objetivos exigidos para la
En este orden de ideas, la inexistencia o impo- existencia de cada causal de justificacin, posibles
sibilidad de crear una voluntad propia, determina la de ser cumplidos slo por la persona humana, y la
incapacidad de ejecutar un comportamiento en exigencia tambin de una particular relacin si-
sentido jurdico penal. Al Derecho Penal slo le in- colgica (el elemento subjetivo, verbigracia el -an-
teresa regular los actos u omisiones voluntarios di- imus defendi" en la legtima defensa), hacen impo-
rigidos a lograr un fin determinado, puesto que slo sible para la persona jurdica legitimar una accin
ellos pueden ser evitados a travs de la motivacin tpica a travs de dichas justificantes 12.
de la norma penal.
Lo dispuesto con carcter general en el artcu-
Lo expresado no se confunde con los supues- lo 20, numerales 3 (legtima defensa), 4 (estado de
tos tcnicos de ausencia de conducta: fuerza fsica necesidad justificante), 8 (ejercicio legtimo de un
irresistible, movimientos reflejos y estados de in- derecho o acto permitido por la ley) y 10 (consen-
conciencia; aplicables slo a las personas natura- timiento) del C.P., constituye la base legal de esta
les, quienes por regla general poseen capacidad teora.
de actuar voluntariamente.
1.2.4. Teora de la incapacidad de cul-
La admisin legal de esta argumentacin se ha- pabilidad
lla en el artculo 11 del C.P., que establece como
delitos y faltas penal mente sancionables, los actos En cualesquiera de sus sentidos dogmticos,
u omisiones dolosos o culposos. Ello presupone la sea como reprochabilidad en base al libre albedro,
existencia de una voluntad propia en el sujeto, po- motivabilidad, atribuibilidad, etc., se requiere tam-
sible slo en las personas humanas. bin de una relacin sicolgica inexistente en el ca-
so de la persona jurdica 13.
1.2.2. Teora de la incapacidad de reali-
zacin tpica La regulacin general de los supuestos legales
de ausencia o atenuacin de la culpabilidad funda-
Conforme a la teora finalista de la conducta, el mentan este argumento, verbigracia : artculo 14
tipo penal tiene un aspecto objetivable (tipo objeti- prrafo 2 (desconocimiento del injusto: error de
vo) y un aspecto subjetivable (tipo subjetivo). prohibicin), artculo 20 numerales 1 y 2 (inimputa-
bilidad) y numerales 5 y 7 (inexigibilidad de otra
De este modo, la ejecucin delictiva precisa de conducta: estado de necesidad exculpante y miedo
una determinada relacin sicolgica (dolo o culpa), insuperable).
para la configuracin del tipo subjetivo, relacin
que por los motivos citados para descartar la capa- 1.2.5. Teora de la incapacidad de puni-
cidad de conducta, no es posible atribuir a una per- bilidad
sona jurdica, al ser propia de la persona natural 11.
Asimismo, no son ajenos los problemas que la na- Esta opcin dogmtica se fundamenta ms bien
turaleza misma de la persona jurdica presenta pa- en el principio poltico criminal de personalidad de
ra la realizacin del tipo objetivo. las penas, derivado del principio de culpabilidad,
segn el cual no es posible imponer una pena a al-
El fundamento legal de esta versin lo encon- guien por un hecho delictivo ajeno, obligando a que
tramos en el artculo VII in fine del Ttulo Preliminar nicamente respondan las personas fsicas que
del C.P. que proscribe la responsabilidad objetiva, efectivamente lo ejecutaron 14.
en concordancia con la norma del artculo 11 que
declara como punibles slo los actos u omisiones Por otro lado, es imposible aplicar la pena pri-
dolosos y culposos. vativa de la libertad a una persona jurdica precisa-
mente porque carece de dicho bien jurdico. El re-
querimiento de la "responsabilidad penal del autor"
para la imposicin de una pena, previsto en el

9. Octavio de Toledo-Huerta, s/f, p. 43.


10.Cerezo, 1988, p. 296.
11.Bustos, 1989, p. 170.
12.1bid., p. 170.
13.1bid., pp. 170 Y 171. Octavio de Toledo-Huerta, s/f, pp.43 Y 44.
14.Mir, 1990, pp. 107, 108 Y 185.

Thrri:.; 24 72
artculo VII ab initio del Ttulo Preliminar del C.P., ciones delictivas referidas a la actividad econmica,
constituye el fundamento legal de esta teora. laboral, ambiental, etc., establecindose autnticas
penas y medidas de seguridad. Es el caso, por
1.2.6. Teora de la incompatibilidad con ejemplo, de Inglaterra, Escocia, Canad, Australia
el sentido y fin de la pena 15 y Estados Unidos de Norteamrica 17.

El objeto de las teoras absolutas de la pena Esta tendencia, se dice, est menos dominada
sera una utopa. No se podra hablar de expiacin por las categoras doctrinales o dogmticas, y ms
o retribucin, pues la persona jurdica no puede su- atenta a las necesidades sociales 18. En tal sentido,
frir o padecer y, adems, porque recaera indebida- la eficacia y la equidad del Derecho Penal, incorpo-
mente sobre todos los individuos que la componen. rados a travs de argumentos de poltica criminal,
son entonces invocados para justificar o, incluso,
Asimismo, las teoras relativas no cumpliran su exigirse la responsabilidad penal de estas agrupa-
finalidad utilitaria. La prevencin general no tendra ciones 19. Dichos argumentos son los siguientes 20 :
sentido, debido a que dichas entidades no son pa-
sibles de coaccin psicolgica. A su tumo, la propia 2.1. Por lo general, son las personas jurdicas
naturaleza de la persona jurdica hace imposible el las que se hayan en el origen de las infrac-
paradigma de la resocializacin inherente a la pre- ciones.
vencin especial.
2.2. Ellas son las que comunmente reciben sus
Estos inconvenientes no desaparecen en el ca- beneficios.
so de las teoras unificadoras o mixtas.
2.3. Es el ambiente de las mismas el que crea
La base legal de estos argumentos se encuen- una atmsfera o clima que facilita e incita
tra en el artculo 234 prrafo 22 de la Constitucin, a los autores materiales a cometer delitos
los artculos I y IX ab initio del Ttulo Preliminar del en provecho de las mismas.
C.P., y artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo de
Ejecucin Penal. 2.4. Y ,tambin, por un motivo muy prctico: el
de resolver el problema de la prueba de la
1.2.7. Teora de la inaplicabilidad de las culpabilidad, que surge cuando la conduc-
medidas de seguridad ta delictiva se diluye entre las personas
fsicas que integran los organismos de las
El hecho tpico y antijurdico es el presupuesto personas jurdicas, y la responsabilidad
fundamental para la ejecucin de una medida de slo es aceptada para las personas natu-
seguridad, lo que es imposible de realizar por una rales.
persona jurdica. En el mismo sentido, el funda-
mento de la upeligrosidad criminar tampoco sera Asimismo, desde la ptica dogmtica, esta op-
aplicable dado que importa una tendencia conduc- cin criminalizadora estara reforzada por argu-
tual o de personalidad incompatible con la estructu- mentos provenientes del Derecho Civil, en particu-
ra de dichos entes colectivos 16. lar las teoras de la ficcin y de la realidad 21, aun-
que con las serias limitaciones anteriormente apun-
Esta teora encuentra cabida legal en lo dis- tadas. No obstante, la ausencia de formulaciones
puesto en el artculo IX in fine del Ttulo Preliminar jurdico penales para sustentar esta posicin, se
y 71 al 77 del C.P. debe a que ello implicara necesariamente una re-
definicin de las mltiples categoras dogmticas,
2. RESPONSABILIDAD PENAL que actualmente impiden otorgar capacidad penal
a dichas organizaciones, verbigracia los principios
Son los pases que pertenecen al sistema jurdi- de culpabilidad y de personalidad de las penas.
co del Common Law quienes admiten la responsa-
bilidad criminal de las persona jurdicas, por todos 3. RESPONSABILIDAD ACCESORIA
los delitos, excepto aquellos que por su propia na-
turaleza no pueden cometer -violacin, homicidio, Este planteamiento constituye, en verdad, una
bigamia, etc.-. Basicamente se les imputa infrac- variante de la opcin negatoria de la responsabili-

15.Bustos, 1989, p. 171. Octavio de Toledo-Huerta, s/f, pp.44 Y 45.


16.Bustos, 1989, p. 171.
17.Zugaldia, 1980, p.71.
18.1bid., p. 83.
19.Tiedemann, 1985, p. 155.
20.Tiedemann, 1985, pp. 155 Y 156. Vilads, 1982, pp. 128 Y 124. Moscoso,l, pp. 166 Y 167.
21.Bustos, 1989, p. 170. Mir, 1990, p. 184. Cerezo, 1988, p. 246.

73 Thmis24
dad penal de las personas jurdicas. Dicha ne- 2. LA JURISPRUDENCIA
gacin, se seala, no implica que el Derecho Penal
deba permanecer inmutable ante los abusos que, El agraviado denunci a la Fabrica de Velas y
especialmente en el mbito econmico, se produce Jabones "la Excelsior", imputndole la comisin
mediante dichas entidades. Por ello, segn esta del delito de falsificacin, al haber hecho uso inde-
versin, es procedente sancionar penalmente a las bido de la marca"Jabn Patito", ya que el haba re-
personas fsicas individuales que cometen efectiva- gistrado ese nombre como distintivo de los jabones
mente tales abusos, sin pe~uicio de la aplicacin que produca. El fundamento legal de dicha accin
de sanciones de naturaleza civil o administrativa a penal fue el artculo 377 del C.P. de 1924, que san-
la persona jurndica, como la multa, disolucin, pro- cionaba con prisin o multa al que "fabricase mar-
hibicin de ejercer determinadas actividades, etc. 22. cas o contraseas oficiales". Como era de esperar-
Estas medidas afectan bienes jurdicos de estas se la Corte Suprema declar la insubsistencia de
entidades, tales como su patrimonio. todo lo actuado e improcedente la accin, por no
tratarse de falsificacin, sino del uso indebido de
En esta tendencia se inscriben por ejemplo el una marca registrada oficialmente, todo lo cual era
proyecto de 1980 y la propuesta de anteproyecto asunto administrativ0 24
de 1983 de Cdigo Penal espaol. Este ltimo
agrupando dichas sanciones bajo la denominacin No obstante, lo relevante de esta controversia
de "Consecuencias Accesorias". es que el hecho delictuoso se atribua a una perso-
na jurdica, la "Fbrica de Velas y Jabones", pro-
111. EL CASO DEL SISTEMA JURIDICO ductora y distribuidora de dicha marca, a pesar de
PERUANO lo cual el juez penal expidi el auto de apertura de
instruccin respectivo, siguindose la accin penal
Desde la ptica doctrinal, jurisprudencial y legal, contra el representante de la citada fbrica.
resulta evidente una larga tradicin que niega la
responsabilidad penal de las personas jurdicas. No Como stas, muchas otras resoluciones ante-
obstante, dicha tradicin se habra visto afectada, riores a la reforma penal de 1991 establecieron la
para algunos, con la reforma penal de 1991. incapacidad penal de las personas jurdicas. As, la
Corte Suprema en mltiples oportunidades ha
1. LA DOCTRINA sealado que el enjuiciamiento supone la im-
putacin de hechos delictuosos a persona indivi-
El estado de la dogmtica penal anterior a la re- duales determinadas sobre quienes puede recaer
forma siempre se limit a lo referencial y general, la sancin respectiva 25. Asimismo, en un juicio de
negndose la capacidad penal de estas entida calumnia imputado a una sociedad comercial, de-
des 23 , principalmente a partir de las teoras de la in- termin que la responsabiliad penal es esencial-
capacidad de conducta, de culpabilidad y de puni- mente individual 26. Tambin, en un proceso por
bilidad anteriormente descritas. apropiacin ilcita estableci que las personas
jurdicas no pueden ser sujetos activos de algn
No obstante, tras la promulgacin del nuevo delito, ya que dicha calidad slo puede ostentar1a la
C.P., que incluye sanciones aplicables a la persona persona fsica, pues slo ella es capaz de ejercitar
jurdica, se ha observado en los "medios acadmi- acciones o incurrir en omisiones que caigan en el
cos" la difusin de prejuicios doctrinales poco afor- mbito del Derecho Penal ZT. Ahora bien, bajo la vi-
tunados que afirman que la responsabilidad penal gencia del nuevo C.P. dicha claridad jurisprudencial
de dichas organizaciones subyace a la nueva nor- parece haberse oscurecido, en general para los
mativa. Estas ocurrencias expresadas en mltiples operadores del control penal.
conferencias y eventos de Derecho Civil, Mercantil,
Tributario, Ambiental, laboral y Penal; habran ori- Tras una breve evaluacin empl nca que me-
ginado en nuestro medio una nueva "tendencia diante entrevistas realizamos en Julio de 1992 a un
doctrinal" que, por los motivos que posteriormente universo representativo de abogados, policas, fis-
sealaremos, carece en lo absoluto de fundamen- cales, jueces y asistentes del Ministerio Pblico y
tos. Poder Judicial, se constat que el 67 % desconoce

22.Muoz, 1984, p. 15.


23.En este sentido: Montoya Manfredi, 1977, p. 24. Garcfa Rada, 1985, pp. 65 Y ss. Hurtado, 1987, pp. 340 Y 341. Pea,
1987, p. 161. Jara, 1987, p.32. Moscoso, 1, p. 171. Villavicencio, 1990, p. 115. Lecca, 1990, pp. 115 Y ss. Ugaz, s/f, p.
93.
24.Anales Judiciales, H)34, p. 137.
25.Anales Judiciales, 1!918, p. 47.
26.Ejecutoria del 8-4-1920, en : Anales Judiciales,1920, p. 16.
27.Ejecutoria del 3-1-1972, en: Revista de Jurisprudencia Peruana, NI! 338, p. 357.

Thmis24 74
totalmente que el C.P. de 1991 incorpora sancio- En el mismo sentido, la posterior ley N 24939
nes aplicables a las personas jurdicas o la frmula que tipificaba los delitos de contrabamdo y defrau-
del "actuar por otro". El 16 % oscila entre el haber dacin de renta de aduanas, desmembr el conte-
tomado conocimiento a travs de conversaciones nido anteriormente referido en dos normas distin-
privadas y la lectura directa de la legislacin perti- tas: En primer lugar, el artculo 9 estableca las
nente. El 10 % posea, adems, alguna infor- sanciones a las personas jurdicas que, en el ejer-
macin doctrinal, aunque no siempre con resulta- cicio de sus actividades comerciales, incurriesen en
dos coherentes. Por ltimo, el 7 % del universo re- la comisin de los delitos sealados en dicha ley,
ferido prefiri mantener en reserva su opinin, si es hacindolas pasibles de la cancelacin, en los Re-
que alguna en verdad tenan. A manera de gistros Pblicos, de la personera jurdica y de las
ancdota, un Juez Instructor manifest textual- licencias, patentes y otras autorizaciones adminis-
mente : "la ley orgnica del poder judicial me impi- trativas o municipales que disfrutasen. En segundo
de adelantar opinin, pero ... regrese maana a ver trmino, el artculo 10 ratificaba que los gestores,
si llegamos a un acuerdo ..."; an no hemos encon- gerentes, apoderados, directores o accionistas de
trado dicha norma. las empresas aludidos en el artculo 9, seran res-
ponsables penal mente en la medida en que hayan
Como producto del diagnstico realizado, resul- sido ejecutores directos o indirectos, de los delitos
ta obvio concluir que las "consecuencias acesorias" cometidos.
y la regla del "actuar por otro"incorporadas en la ley
del Congreso, an no tienen vigencia en la "Ley de De esta forma, incluso tratndose de esta nor-
la Calle". En todo caso, su operatividad no parece matividad especial, el legislador nacional no slo in-
depender principalmente de una campaa de infor- corpor sanciones de naturaleza administrativa y
macin sino, como siempre, del efectivo convenci- civil para la persona jurdica, sino que tuvo cuidado
miento y voluntad de aplicacin, difciles de encon- en consignar expresamente que la responsabilidad
trar en nuestro medio tratndose de instituciones penal era individual, inherente a la persona natural.
nuevas.
De esto, es claro que el marco legal anterior a
3. LA LEGISLACION la reforma penal de 1991 estableci como regla ge-
neral la absoluta irresponsabilidad de las personas
3.1. Normatividad anterior a la Reforma de jurdicas y, por excepcin, tratndose de los delitos
1991 de contrabando y defraudacin de renta de adua-
nas asumi el modelo de la responsabilidad acce-
El derogado Cdigo Penal de 1924 no contena soria.
una regla expresa respecto de la responsabilidad
de las personas jurdicas. No obstante, todos los 3.2 La Reforma Penal de 1991
preceptos estaban redactados partiendo de la base
de que slo la persona fsica poda delinquir. Asi- Al margen de sus defectos de organizacin y li-
mismo, el marco normativo incorpor principios mitaciones polticas, la reforma ha promovido inno-
bsicos del Derecho Penal suficientes para recha- vaciones tcnicas y poltico-criminales interesantes.
zar totalmente la capacidad penal de las personas Entre ellas tenemos la incorporacin expresa y con
jurdicas. Es el caso, por ejemplo, del principio de carcter general del sistema de la responsabilidad
culpabilidad, admitido implcitamente en los artcu- accesoria de las personas jurdicas, y la formu-
los 1,3,81 Y 167 del C.P. A su vez, el Cdigo de lacin legal del "actuar por otro".
Procedimientos Penales de 1940 lo incorpora en el
artculo 284. Sin embargo, en el mbito de la legis- 3.2.1. Naturaleza de las Consecuencias
lacin penal especial, se estableci de modo parti- Accesorias
cular un sistema o modelo de Consecuencias Ac-
cesorias, sanciones aplicables a la persona jurdi- El nuevo Cdigo Penal, recepcionando los
ca, en simultneo con la responsabilidad individual modelos espaoles -Proyecto espaol de Cdigo
de los autores. As, la ley de Contrabando N Penal de 1980 y anteproyecto de 1983-, introduce
16185, en el artculo 9, dispuso que las personas medidas que afectan a la persona jurdica, denomi-
jurdicas o comerciantes que, en el ejercicio de sus nadas "Consecuencias Accesorias", sin que esto
actividades, incurriesen en la comisin de los deli- importe de modo alguno aceptar que tienen capa-
tos a los cuales se refera dicha ley, adems de las cidad penal.
sanciones que correspondan en forma personal a
los ejecutores directos o indirectos de los delitos, En el artculo 104 se seala que el juez decre-
seran sancionados, segn los casos, con la can- tar, asimismo, la privacin de los beneficios obte-
celacin en los Registros Pblicos de la personera nidos por las personas jurdicas como consecuen-
jurdica y de las licencias, patentes u otras autoriza- cia de la infraccin penal cometida en el ejercicio
ciones administrativas o municipales que vinieren de su actividad por sus funcionarios o dependien-
disfrutando. tes, en cuanto sea necesaria para cubrir la respon-

75 Thmis24
sabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aqullos, cipio societas delinquere non potest no entraa
si sus bienes fueran insuficientes. contradiccin con la imposicin de sanciones admi-
nistrativas a las personas jurdicas 28.
A su vez, el artculo 105 dispone que si el he-
cho punible fuere cometido en ejercicio de la activi- Como advertimos al inicio, no es objeto de este
dad de cualquier persona jurdica o utiizando su or- documento el anlisis detallado del rgimen de las
ganizacin para favorecerlo o encubrirlo, el Juez consecuencias accesorias.
podr aplicar todas o algunas de las medidas si-
guientes: a) Clausura de locales o establecimien- 3.2.2. Relevancia de la frmula del "Ac-
tos, con caracter temporal o definitivo. La clausura tuar por Otro"
temporal no podr exceder de cinco aos (numeral
1). b) La disolucin de la sociedad, asociacin, fun- Afirmar que sujeto activo slo puede serlo la
dacin, cooperativa o comit (numeral 2) .. c) La persona natural trae como consecuencia que, fren-
suspensin de sus actividades por un plazo no ma- te a determinados delitos-los llamados especiales
yor de dos aos (numeral 3). d) La prohibicin a la propios, por lo general de ndole patrimonial o
sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o econmica- sea dificil o imposible la determinacin
comit de realizar en el futuro actividades, de la del sujeto activo.
clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometi-
do, favorecido o encubierto el delito (numeral 4). La As sucede, por ejemplo, en el caso del artcu-
prohibicin podr tener carcter temporal o definiti- lo 234 prrafo 1 del C.P., cuando el especulador
vo. La prohibicin temporal no ser mayor de cinco es una persona jurdica, aunque quien ha tomado
aos. En tal sentido, cuando alguna de estas medi- la decisin respectiva es una persona humana -el
das fuera aplicada, el juez ordenar a la autoridad director representante, el consejo directivo, etc-o En
competente que disponga la intervencin de la per- este caso, la persona natural realiza una accin
sona jurdica para salvaguardar los derechos de los atpica, pues no reviste la calidad especial exigida
trabajadores. por el tipo penal- con arreglo al cual slo quien es
productor,comerciante o fabricante puede ser au-
Este rgimen de Consecuencias Accesorias toro, de manera que dicho individuo no podra ser
constituye una variante del modelo de la absoluta sancionado penalmente al no ostentar la calidad de
irresponsabilidad penal de las personas jurdicas, sujeto activo. Lo contrario vulnerara el principio de
irresponsabilidad que ha quedado reafirmada por legalidad.
las mltiples teoras -incapacidad de accin, inca-
pacidad de realizacin tpica, etc.-, doctrinal y legal- Ahora bien, con arreglo al principio por el cual el
mente sustentadas en el marco del nuevo C.P. En sujeto activo slo puede ser la persona humana,
tal sentido, dichas teoras, fundamentan el carcter tampoco se puede inculpar a la persona jurdica
individual de la capacidad penal, propia de la per- como sujeto activo, con lo cual se llegara a la ab-
sona natural. Asimismo, la propia naturaleza jurdi- surda consecuencia de que existe un delito sin au-
ca de las sanciones abunda en el argument de la tor. Esto es, se llegara a negar la tipicidad de todo
irresponsabilidad. As, desde una perspectiva for- comportamiento en que aparece en primer plano
mal-legal, las consecuencias accesorias no consti- una persona jurdica y, por ende, no sera dificil lo-
tuyen penas ni medidas de seguridad al no inscri- grar la ineficacia de la ley penal.
birse en los catlogos respectivos de los artcu-
los 28 y 71 del C.P. De este modo, desde dicha Por este motivo, tratndose de tipos legales
ptica, poseen naturaleza jurdica propia al hallarse que exigen en el sujeto activo determinadas calida-
reguladas de manera independiente en un ttulo y des que no ostenta la persona fsica pero s la per-
captulo propios. sona jurdica en cuyo nombre actan, el Cdigo
Penal de 1991, en el artculo 27, ha incorporado la
Sin embargo, desde el punto de vista material, frmula del "actuar por otro R o "actuar en nombre
R
su naturaleza jurdica administrativa no se con- de otro la cual tiene como fuentes los Cdigos
,

funde con su carcter accesorio, el cual deriva del Penales de Alemania (pargrafo 14),
hecho de que su procedencia tiene como presu- Espaa(artculo 15 bis) y Portugal (artculo 12).
puesto la existencia de un delito cometido por una
persona fsica. As, el artculo 27 del C.P. de 1991 establece
que quien acta como rgano de representacin
Por ello, la vigencia de estas medidas acceso- autorizado de una persona jurdica, o como socio
rias permite hablar con propiedad de un derecho representante autorizado de una sociedad, y reali-
penal administrativo. Por ende, la vigencia del prin- za el tipo legal de un delito es responsable como

28.Bajo, 1978, p. 119.

Thmis24 76
autor, aunque los elementos especiales que funda- los delitos especiales propios debido a que en
mentan la penalidad de este tipo no concurran en stos, a diferencia de los impropios, no existe un
l, pero s en la representada. correlativo delito comn hacia el cual reconducir la
tipificacin. As por ejemplo, quien se apropia ilci-
En este orden de ideas, la incorporacin de es- tamente de un bien del Estado sin ser funcionario
ta frmula legal no se contrapone a lo ya plantea- pblico, no comete el delito especial impropio de
do, en el sentido de que las personas jurdicas no peculado, pero su conducta ser tpica en la frmu-
tienen capacidad penal. Por el contrario, su lgica la del delito comn de apropiacin ilcita. Sin em-
parte de la idea de que dichas entidades son pe- bargo, quien representa a una empresa comercial
nalmente irresponsables, motivo por el cual, a fin que ejecuta el delito especial propio de especu-
de evitar la impunidad de quienes efectivamente lacin, slo podra ser sancionado si el ordena-
realizan el delito, esto es, las personas naturales miento jurdico permitiera integrar la calidad de co-
que ostentan el dominio del hecho, por disposicin merciante de la representada en la conducta de di-
legal se integran a stos las calidades propias de la cho representante; slo as se respetara el princi-
persona jurdica que representan. Dicha inte- pio de legalidad. De esta manera, la frmula legal
gracin impide la violacin del principio de legali- del actuar por otro slo se aplica a los casos de de-
. dad, regulado en el artculo 2, numeral 20, literal "d" litos especiales propios.
de la Constitucin, y en el artculo 11 del Ttulo
Preliminar del C.P. IV. CONSIDERACIONES FINALES

Por ende, la clusula de la actuacin en lugar La posibilidad de exigir responsabilidad criminal


de otro, pretende resolver el problema poltico- a las personas jurdicas, se vera frustrada por la
criminal de las lagunas de punibilidad, las que se imposibilidad dogmtica de llevar a cabo el
detectan en relacin a aquellas figuras delictivas en empeo. La opcin que se presenta en la actuali-
que el tipo de lo injusto reviste caractersticas es- dad, es ms simple y, a la vez, ms complicada.
peciales, las cuales no pueden ser formalmente ve- Se trata de optar entre el mantenimiento del statu
rificadas en el sujeto que realiza la accin tpica y quo o la revisin de las categoras dogmticas vi-
produce la lesin o peligro del bien jurdico protegi- gentes 30.
do por la norma penal respectiva 29. Ahora bien, di-
chas posibilidades de impunidad slo existen Nosotros entendemos el control penal desde la
tratndose de los delitos especiales propios. ptica de la criminologa crtica. En este sentido, el
problema de la criminalidad no es sino el resultado
Son delitos comunes aquellos en los cuales el de un proceso de definicin poltica, de decisiones
tipo penal no precisa una calidad especial en el su- de control social y del ejercicio finalista del poder
jeto activo, as por ejemplo, el caso del homicidio del Estado: Es el Estado el que crea delitos y delin-
simple (artculo 106). A su vez, los delitos especia- cuentes. De all que la tipificacin de los delitos y la
les requieren que la conducta prohibida sea ejecu- aplicacin de penas sean eminentemente selecti-
tada por ciertas personas que poseen un deber vas, tanto en lo formal como en lo material 31
especfico o presupuestos especiales, as por
ejemplo, en el delito de abuso de autoridad se re- De este modo, los conceptos de delito, crimina-
quiere que el sujeto activo sea un "funcionario lidad, sujeto activo, accin, tipicidad, pena, etc., no
pblico (artculo 376). estn determinados de forma ontolgica o catego-
rial, de modo que sea imposible la revisin, reforma
Asimismo, se distingue entre delitos especiales o eliminacin de sus contenidos. El Estado, como
impropios y propios. Son impropios cuando la le- titular de la funcin punitiva, define una poltica
sin del deber especial slo determina una criminal que luego legitima a travs de categoras
agravacin de la punibilidad (v.gr. peculado, artcu- dogmticas que instrumentalmente mantiene, re-
lo 387 en relacin con la apropiacin ilcita, artculo formula o elimina. Por ende, la funcin de la
190 del C.P.). Por ltimo, en los delitos especiales dogmtica jurdico-penal est reducida a legitimar
propios, la lesin del deber especial fundamenta la las decisiones poltico-criminales adoptadas por el
punibilidad, la existencia del delito, no una simple Estado.
agravacin, vgr. el juez en el prevaricato (artcu-
10418). . De esta forma, en un Derecho Penal moderno y
ms an del futuro, no existe ningn motivo que
En este orden de ideas, la posibilidad de im- impida al Estado atribuirle capacidad penal a las
punidad que se desea evitar slo se presenta en personas jurdicas.

29.Graaa Martfn, 1986, p. 20.


3O.Zugaldia, 1980, p. 86.
31.Prado, 1990, pp. 19 Y 20.

77 Thmis24
Pero no obstante tener el camino libre, creemos cionistas, los acreedores, etc. Resulta insufi-
tambin, no por razones ontolgicas o categoriales, ciente la frmula del artculo 105 in fine que
sino estrictamente de eficacia poltico-criminal, que slo protege a los trabajadores.
las personas jurdicas no deben ser pasibles de
sancin penal. Lo contrario significara encubrir al 4. Incorporacin de lege ferenda, de los meca-
verdadero sujeto activo, dado que las personas nismos procesales necesarios para efec-
jurdicas se crean, se modifican y fenecen exclusi- tivizar la actividad del rgano sancionador.
vamente a voluntad de las personas naturales, son
ellas quienes tienen el total dominio de su ac- 5. Estudiar lo posibles efectos de la opcin asu-
tuacin 32 mida. En el Per estas medidas resultan de
mediata aplicacin, por su desconocimiento
No estamos seguros que la afirmacin de la entre los operadores del Derecho, como por
irresponsabilidad penal de las personas jurdicas, la ausencia de un procedimiento especial pa-
constituya una contribucin notable, de modo que ra su ejecucin, existiendo por ende un
maximize las posibilidades de enfrentar con xito la mplio margen librado a la praxis judicial , en
criminalidad organizada; simplemente estamos se- ocasiones fuente de arbitrariedad y corrup-
guros que la opcin contraria reducira ostensible- cin. Asimismo, puede dudarse inclusive de
mente dichas posibilidades. Estamos convencidos su funcionalidad, en atencin a que la expe-
de haber elegido la opcin menos pe~udicial ms riencia europea seala que en ocasiones ter-
que la de mayores beneficios. En tal sentido, la in- minaron aplicndose principalmente a las
clusin del modelo de responsabilidad accesoria en pequeas empresas. Dichas consecuencias
el Per, constituye un acierto legislativo, dado que negativas podran agudizarse en el caso na-
en el marco de la responsabilidad individual permi- cional, de modo tal que las Consecuencias
te potestativamente sancionar a las personas jurdi- Accesorias lIegen a constituirse en nueva
cas con medidas administrativas de carcter pre- fuente de estigmatizacin criminal, ahora de
ventivo. la pequea empresa, confirmando el carcter
selectivo y cliente lista del Derecho Penal.
Ahora bien, a fin de maximizar las posibilidades
ofrecidas por el modelo dogmtico asumido, consi- Son estos los riesgos que la admisin del mo-
deramos que, ms que debatir problemas formales delo importado de las Consecuencias Accesorias
de carcter dogmtico, es necesario precisar los li- entraa.
neamientos principales de una opcin poltico cri-
minal coherente, a efectos de revisar la actual ex- Bibliografa
periencia de impunidad de la delincuencia organi-
zada a travs de personas jurdicas. Dicho marco 1. BAJO FERNANDEZ, Miguel. Derecho penal
debe establecerse sobre una base mnima com- econmico. Aplicado a la actividad empresa
puesta por cinco presupuestos: rial. Cvitas, Madrid, 1978.

1. Evaluar de lege ferenda (legislacin futura), 2. BARBERO SANTO, Marino. "Responsabilidad


la posibilidad de incorporar nuevas medidas penal de las personas jurdicas?" En: Revista
aplicables a las personas jurdicas, o perfec- Doctrina Penal. Teora y prctica en las cien-
cionar las existentes con fines principalmente cias penales. Ao 9, n 35. Buenos Aires, julio-
preventivos. setiembre 1986.

2. Incorporar de lege ferenda frmulas legales 3. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de derecho
que faciliten la punibilidad de las personas penal, Parte general, 3 ed. Ariel, Barcelona,
naturales que se sirven de la persona jurdica 1989.
para la comisin delictiva. En este sentido, la
frmula del actuar por otro del artculo 27 del 4. CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho
C.P. constituye tan slo un simple avance en Penalespaol, Parte General l. Introduccin:
este sentido, que incluso puede perfec- Teora jurdica del delito, 3 ed., 2 reimpre-
cionarse. sin. Tecnos, Madrid, 1988.

3. Evaluar lo mecanismos de salvaguarda de 5. CURY URZUA, Enrique Derecho penal, Parte


los intereses de terceros inocentes que pue- General, tomo 1. Editorial Jurdica de Chile,
den pe~udicarse con la aplicacin de sancio- Santiago, 1982.
nes a la persona jurdica, verbigracia los ac-

32. Bustos, 1989, p. 171.

Thmis24 78
6. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. "Ofensiva 18. MUOZ CONDE, Francisco. Teora general
contra el concepto de persona jurdica". En: del delito. Temis, Bogot, 1984.
Anuario de Derecho Civil, vol. 14. Espaa, oc-
tubre-diciembre 1961. 19. OCTAVIO DE TOLEDO, E. Y HUERTA TOCIL-
DO, S. Derecho penal, Parte General. Teora
7. ESPINO PEREZ, Julio. Cdigo Penal. Concor- jurdica del delito (1). Rafael Castellanos Editor,
dancias, 7 ed. Cultural Cuzco, Lima, 1988. s/f.

8. GARCIA RADA, Domingo. Sociedad annima 20. PEA CABRERA, Ral. Tratado de derecho
y delito, ~ ed. Studium, Lima, 1985. penal, Parte general, 3 ed., 2 reimpresin.
Vol. 1. Sagitario, Lima, 1987.
9. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Introduccin
a la parte general del Derecho Penal espaol. 21. PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Dere-
Universidad Complutense, Facultad de Dere- cho penal y poltica. Poltica penal de la dic-
cho, Seccin de Publicaciones, Madrid, 1979. tadura y la democracia en el Per. Lima, 1990.

10. GRACIA MARTIN, Luis. Responsabilidad de 22. STRATENWERTH, Gnther. Derecho penal,
directivos, rganos y representantes de una Parte general, I (El hecho punible). Traduccin
persona jurdica por delitos especiales. El deli- de la 2 edicin alemana (1976) de Gladys Ro-
to integrado de la actuacin en lugar de otro y mero. Edersa, Madrid, 1982.
sus consecuencias jurdicas. Bosch,
Barcelona, 1986. 23. TIEDEMANN, Klaus. Poder econmico y deli-
to. Introduccin al Derecho Penal econmico y
11. HURTADO POZO, Jos. Manual de derecho de la empresa. Ariel, Barcelona, 1985.
penal, Parte general, 2 ed. Eddili, Lima, 1987.
24. UGAZ SANCHEZ-MORENO, Jos Carlos.
12. JARA F., Gonzalo . Son las personas jurdi- "Quiebra fraudulenta". En: Separata especial
cas sujetos de sancin penal?" En: Revista de la Revista Peruana de Derecho de la Em-
Thmis, N 8. Lima, 1987. presa, Urna, s/f.

13. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de 25. VILADAS JEN, Carles. Los delitos de quie-
Derecho Penal, Parte general, vol. 1. Traduc- bra. Norma jurdica y realidad social. Pennsu-
cin y adiciones de derecho espaol por San- la, Barcelona, 1982.
tiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde.
Bosch, Barcelona, 1981. 26. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Leccio-
nes de Derecho Penal, parte general. Cultural
14. LECCA FORERO, Gerardo Manuel. La respon- Cuzco, Lima, 1990.
sabilidad penal de los directores en las socie-
dades annimas. Tesis para optar el grado de 27. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. "Siste-
bachiller en derecho y ciencias polticas. Uni- ma penal y reforma. Crisis y alternativa". En:
versidad de Urna, Lima, 1990. Diario El Peruano, seccin B, pgina 15. Urna,
24 de enero de 1991.
15. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, Parte ge-
neral (Fundamentos y Teora del delito), 3 ed. 28. WESSELS, Johannes. Derecho penal, parte
Promociones Publicaciones Universitarias, general. Traduccin de la 6 edicin alemana
Barcelona, 1990. por Conrado A. Finzi. Depalma, Buenos Aires.
1980.
16. MONTOYA MANFREDI, Ulises. Responsabili-
dad de los directores de las sociedades anni- 29. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de
mas, 2 ed. Villanueva, Lima, 1977. Derecho Penal, Parte general. Ediar, Buenos
Aires. Tomo 111,1981. Tomo IV, 1982.
17. MOSCOSO CALLO, Juana Luz. El aca-
paramiento, especulacin y adulteracin como 30. ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel. Conve-
delitos contra la economa en el D. Leg. 123.2 niencia poltico-criminal e imposibilidad dog-
tomos. Tesis para optar el grado de bachiller mtica de revisar la frmula tradicional socie-
en derecho. Pontificia Universidad Catlica del tas delinque re non potest". En: Cuademos de
Per. Lima, 1988. poltica criminal, NI! 11, Edersa, Madrid, 1980.

79 Thmis24
J. ANTONIO DEL POZO VALDEZ
ABOGADO - NOTARIO PUBLICO

HORARIO DE ATENCION

Invierno: 9:00 a.m. - 1:00 p.m.


2:00 p.m. - 5:30 p.m.
Verano : 8:30 a.m. - 12:30 p.m.
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Begonias 656 Ot. 29 "A" - San Isidro Telts: 422120 - 408128 Fax: 427232
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CALLE 5 No.115 URB. VULCANO


Responsabilidad Civil y Eficiencia Econmica:
"Matrimonio por Conveniencia"
Alejandro Falla Jara
Jefe de Prctica (Coordinador) del curso de
Derechos Reales.

INTRODUCCION fecta se lo denomina "ptimo de Pareto", que no es


sino la situacin en la cual no es posible reasignar
la vinculacin entre el Derecho y la Economa el uso de recurso alguno de manera que algn indi-
es ms real que aparente. Por mucho tiempo tanto viduo gane sin que otro pierda.
economistas como abogados han preferido, por
miedo o por simple incapacidad, ignorar las ntimas Para que el mercado funcione adecuada-
relaciones que existen entre ambas reas. El resul- mente -y logre alcanzar la eficiencia- se requiere
tado de ello ha sido siempre el mismo: clculos in- que los precios se formen sin "ocultaciones"-, refle-
consistentes, propuestas imposibles de implemen- jen rigurosamente los costes de todos los recursos
tarse, leyes que fracasan al ser aplicadas, etc. escasos utilizados para producir la mercanca o el
servicio; esto es, reflejen de modo exacto su costo
En este artculo, intentamos lograr un acerca- para la sociedad, de modo que permitan que las
miento a la vinculacin existente entre ambas personas efecten (al consumir o producir) una
reas, a propsito del anlisis de una de las institu- eleccin informada. Un sistema de precios distor-
ciones jurdicas fundamentales para el funciona- sionado -donde stos no reflejan los costos reales
miento adecuado de la economa: la responsabili- de los bienes o servicios- induce a decisiones (de
dad civil extracontractual. Por razones de espacio consumo o produccin) inadecuadas, provocando
hemos limitado el anlisis de la institucin a los as- una ineficiente asignacin de los recursos:
pectos que se relacionan con la eficiente asig-
nacin de los recursos, dejando de lado otros as- "Dado que los precios deben re-
pectos no menos importantes, como por ejemplo flejar rigurosamente la escasez,
los que se relacionan con la distribucin de los in- deben cubrir los costes de todos
gresos. los recursos escasos utilizados
para producir una mercanca o
1. LOS ECONOMISTAS, LAS servicio. En otro caso, si no se tie-
EXTERNALlDADES y EL DERECHO ne en cuenta todos los costes o
utilidades que se generan efecti-
El inters de los economistas por el Derecho vamente -... -, se efectuar un con-
nace del estudio de los problemas denominados sumo de aquellos que no se co-
-efectos extemos" (extemalidades o efectos de re- rresponde con las condiciones
bosamiento), que han sido la fuente de numerosos reales de escasez o abundancia
cuestionamientos y crticas a la organizacin del del recurso y se estar impidien-
mercado (ROMANI: "L'analisi economica del diritto do, por lo tanto, que se logre una
nella prospettiva dell'economista", p. 17). combinacin ptima, un ajuste
adecuado entre oferta y demanda
En el modelo econmico neoclsico se estable- y, en suma, que se lleven a cabo
ce que los bienes y factores productivos tienden a transacciones eficientes". (TO-
encontrar por s solos su mejor y ms eficiente uso RRES LOPEZ: "Anlisis Econmi-
posible (eficiente asignacin de los recursos) en el co del Derecho", 34).
mercado. Al grado mximo de eficiencia que puede
ser alcanzado en un mercado de competencia per- En el mismo sentido, Polinsky seala:

81 Thmis24
"... si se asigna a un artculo un de las fbricas causa no slo molestias a los veci-
precio superior a su coste de pro- nos sino que adems deteriora su salud, aumenta
duccin, ciertos individuos que sus gastos de limpieza, reduce el valor de sus pro-
valoren el artculo en ms que su piedades, etc. Los vehculos automotores, y ms
coste no lo comprarn, lo que es precisamente el transporte motorizado, generan
una solucin ineficiente; y si se una serie de efectos pe~udiciales a terceros -que
asigna a un artculo un precio in- no participan directamente de la actividad-: con-
ferior a su coste de produccin, gestin, contaminacin (aire, ruido, contaminacin
ciertos individuos que lo valoran "visual" -depsitos de chatarra, carros abandona-
en una cantidad inferior a su dOs-) y, por supuesto, lesiones y muertes.
coste lo comprarn, lo cual tam-
bin es a su vez una solucin ine- Los problemas se presentan cuando los indivi-
ficiente. Slo si el precio del duos o empresas, al tomar una decisin, no consi-
artculo es igual a su coste de pro- deran en sus clculos los efectos externos de su
duccin lo comprarn los que lo conducta o actividad: puede darse inicio a activida-
valoran ms que su coste y no lo des que resultando beneficiosas para el sujeto, no
comprarn los que lo valoran me- lo sean para la sociedad o, al contrario, puede no
nos. Esto es necesario para lograr desarrollarse actividades que desde el punto de
un resultado eficiente". vista social sera beneficioso desarrollar (ROMANI:
(POLlNSKY: "Introduccin al Op. cit., 17-21); en otros casos, no tomar en cuenta
anlisis econmico del derecho", las extemalidades puede llevar a determinar un ni-
104-105). vel de operacin excesivo o insuficiente en relacin
al ptimo social (ROWLEY: "El mito del Coste So-
En su actuacin, tanto individuos como empre- ciar, 121). El resultado es siempre el mismo: una
sas, imponen a terceros una serie de efectos "no mala asignacin de los recursos (sobre inversin o
contratados": "no cabe duda de que en la conducta consumo, o infra inversin o consumo) (MISHAN:
individual existen estos efectos extemos. De he- "Los Costes del Desarrollo Econmico", 53-55).
cho, en estricta lgica, hay muy pocos actos cuyas Baumol describe la distorsin que se produce a ni-
consecuencias totales recaen sobre el protagonis- vel de la inversin:
ta" (STIGLER: "La teora de los precios", 133).
"Se un 'impresa o un individuo da
Algunas veces estos efectos son beneficiosos un contributo al benessere sociale
(externalidades positivas o economas extemas), senzo riceveme alcun corrispetti-
como: cuando un minero al eliminar el agua de una va, probabilmente si impegnera in
mina de su propiedad, deseca total o parcialmente questa attivita in misura minore di
la mina de su vecino; o cuando el propietario de quanto lo richiedano gli interessi
una pizzera, que contrata a un grupo musical para della col/ettivit Se la produzione
entretener a sus clientes, procura msica "gratis" a di un certo bene comporta
los establecimientos vecinos beneficiando a sus economie este me, accadra facil-
propietarios. Un ejemplo tpico de esta clase de ex- mente che /'impresa privata pro-
ternalidades es la capacitacin y adiestramiento de durra una quantita minore del/a
la mano de obra: la empresa que invierte en la for- quantita ottimale del bene in
macin de sus trabajadores, crea un beneficio a fa- questione.
vor de las dems empresas, que contratan a algu-
nos de estos trabajadores calificados sin haber so- (... ) Analogamente, quando vi
portado el costo de su adiestramiento. siano diseconomie esteme di pro-
duzione o di consumo, l'impresa
Otras veces los efectos son pe~udiciales (exter- privata probabilmente impegnera
nalidades negativas o deseconomas externas) co- risorse in quantita eccessive: pro-
mo cuando el propietario de un terreno que decide durra una quantita super-ottimale,
cultivar plantas que requieren de riego intensivo in quanto parte del costo
("cultivos de inundacin", arroz por ejemplo), provo- dell'operazione grava al/'estemo
ca filtraciones en terrenos vecinos originando la dell'impresa: cioe e sopportato da
prdida de plantaciones, la disminucin de la pro- aftri. E notoriamente raro iI caso di
ductividad de los terrenos o simplemente una limi- un 'impresa che si astenga dall'es-
tacin en su uso potencial; o cuando un propieta- pandere le sue attivita, perch
rio, al intensificar su extraccin de agua del sub- casi facendo aumenterebbe !'in-
suelo, provoca la disminucin del nivel de agua en quinamento del/'atmosfera o
los pozos de sus vecinos. La contaminacin am- provocherebbe I'erosione del suo-
biental producida por las industrias constituye un lo o I'esaurimento di una risorsa
ejemplo clsico: el humo emitido por las chimeneas naturale di cui non ha la proprieta

Thmis24 82
(ad esempio i presci nel mare). su libro "Economa del Bienestar"- la necesidad de
la intervencin del Estado, quien deba corregir los
Riassumendo, le economie e le "fallos del mercado", "intemalizando" los costos o
diseconimie esteme possono con- los beneficios por medio del mecanismo coercitivo
durre ad una cattiva ripartizione del Derecho (impuestos, subsidios, responsabilidad
delle risorse anche nel mondo civil, etc.) (CHEUNG: "El mito del Coste So-
della concorrenza perfetta. Le in- cial", 51-55; TORRES LOPEZ: Op. cit., 27).
dustrie, nelle quali prevalgono
diseconomie esteme produrranno Posteriormente, Ronald Coase en su trabajo "El
in eccesso, mentre si potra avere Problema del Costo Social" replante el problema -
una produzione inferiore all'otti- "...se centra en el corazn del problema y no en
male per i beni la cui produzione uno de sus sntomas"(DAHLMAN: "Costi transativi
comporta economie este me". ed esternalita", 62)-, advirtiendo que ste no se
(BAUMOL: "Equilibrio generale ed originaba propiamente en la existencia de extemali-
economia del benessere", 89-90) dades sino en los impedimentos a la transaccin,
en los "costos de transaccin": si los costos de
En situaciones similares a las generadas por transaccin son nulos, la extemalidad ser "inter-
las extemalidades negativas, donde los "costos so- nalizada" a travs de los intercambios que libre-
ciales" -costos privados ms los costos impuestos mente efectuarn en el mercado el productor y el
a otros individuos de la sociedad (terceras perso- destinatario de la extemalidad; en tal circunstancia,
nas)- exceden a los "costos privados" -todos los la intervencin estatal (judicial, administrativa, etc.)
costos incurridos explcita o implcitamente por indi- no slo es innecesaria, en tanto se produce una
viduos o empresas- (MILLER: "Microe- "solucin pactada", sino adems es del todo irrele-
conoma", 266), los sujetos libres para depender de vante: sea cual fuere la atribucin de derechos, el
su propia iniciativa, terminarn, desde el punto de mercado se encargar de "corregir" toda disposi-
vista de la sociedad, sobre-invirtiendo o sobre-con- cin ineficiente (BURTON: "El mito del Coste Sa-
sumiendo: el precio de los bienes o servicios ser ciar, 17-19).
demasiado bajo (en tanto no refleja sus costos to-
tales), lo que provocar que la cantidad consumida Sin embargo, el propio Coase reconoca que tal
y producida sea excesiva (MILLER: Op. cit., ~61). supuesto -ausencia de costos de transaccin- era
irreal:
La presencia de efectos extemos o extemalida-
des -en tanto crea una divergencia entre los costos "Para llevar a cabo transacciones
privados y los costos sociales, entre producto pri- de mercado es necesario descu-
vado y producio social, que impide el correcto fun- brir con quin deseamos transar,
cionamiento del sistema de precios- llev en el pa- informar a la gente qu deseamos
sado a muchos economistas a cuestionar la posibi- intercambiar y en qu trminos,
lidad de que la "libre competencia", el mercado, conducir negociaciones que lleven
pueda conducir por s solo a una eficiente asig- a un convenio, redactar el contra-
nacin de los recursos; en otras palabras, puso en to, llevar a cabo la inspeccin ne-
cuestin uno de los postulados fundamentales de cesaria para aseguramos de que
la teora econmica neoclsica. (STIGLER: Op. cit., los trminos del contrato se ob-
131 y 133-135; ROMANI: Op. cit., 17; PIGOU: "In- servan, y dems. Estas operacio-
troduccin a la Economa", 221-229). Luego de re- nes son, a menudo, muy costo-
ferirse a las extemalidades, Pigou concluye: sas; suficientemente costosas pa-
ra evitar muchas transacciones
"... an ignorando diferencias de ri- que se llevaran a cabo en un
queza y temperamento entre los mundo en el que el sistema de
individuos, y an cuando supon- precios funcionase sin costos".
gamos que la competencia per- (COASE: Op. cit., 400).
fecta reina en todas partes, el li-
bre juego del propio inters no lIe- En tales circunstancias -donde los costos de
vam al mejor de los resultados transaccin limitan la posibilidad de modificar la
posibles para la comunidad en su asignacin de los derechos establecidos por la ley-
conjunto -no maximizar, como se "la delimitacin inicial de los derechos legales tiene
deca antao, la satisfaccin agre- un efecto (fundamental) en la eficiencia con que
gada-". (PIGOU: Op. cit., 229). opera el sistema econmico" (COASE: Op. cit., loc.
cit.), en otras palabras, la eficiencia no podr ser
La presencia de extemalidades como factor dis- alcanzada con independencia del Derecho, y su
torsionante del mercado, condujo a algunos a su- papel ser tanto ms importante cuanto ms altps
gerir -idea originalmente desarrollada por Pigou en sean los costes de transaccin (TORRES LOPEZ:

83 Thmis24
Op. cit., 53-55; DAHLMAN: Op. cit., 62-64): ..... el dao accidental, consecuen-
cia de una conducta que el prop-
"Por supuesto, si las transaccio- erty right define como prohibi-
nes del mercado fueran gratuitas, da (...) representa un caso espe-
todo lo que importara (aparte de cial de extemalidad -una interde-
las cuestiones de equidad) es que pendencia que no se ha aceptado
los derechos de las distintas par- mutua y voluntariamente- (...).
tes debieran estar bien definidos y Con la realizacin del acto
los resultados de las acciones le- daoso, se produce inexorable-
gales fciles de pronosticar. Pero, mente un cambio -una relacin
como hemos visto, la situacin es entre el agente y la vctima- de
muy diferente cuando las transac- carcter involuntario, pero un
ciones de mercado son tan costo- "cambio al fin y al cabo". (PAZ-
sas como para hacer difcil cam- ARES: Op. cit., 654-655).
biar el orden de los derechos es-
tablecidos por la ley. En tales ca- El accidente "extemaliza" (hace extemo) una
sos, la justicia influye directamen- parte del costo de la actividad que lo produce. Una
te en la actividad econmica. Pa- adecuada "contabilidad sociarexigira que, al lado
recera entonces deseable que las de los costos que recaen directamente sobre el
cortes comprendieran las conse- agente que desarrolla una actividad se incluyan
cuencias econmicas de sus deci- tambin el costo de los pe~uicios irrogados a terce-
siones y pudieran, en la medida ras personas como resultado del desarrollo de
en que esto sea posible, sin crear stas, a fin de alcanzar una eficiente asignacin de
demasiada incertidumbre acerca los recursos en el mercado:
de la posicin legal en s misma,
tomar en cuenta estas conse- "Si el problema fundamental de la
cuencias cuando adoptan sus de- eficiencia econmica ... , consiste
cisiones. Aun cuando es posible en mantener intacto -sin distorsio-
cambiar la delimitacin legal de nar el mecanismo de los precios-
los derechos a travs de las tran- el mercado, ser necesario inter-
sacciones de mercado, es obvia- nalizar correctamente el coste ex-
mente deseable reducir las nece- temo del ilcito extracontractual -lo
sidades de tales transacciones y cual, normalmente consistir en
reducir as el empleo de recursos dar ejecucin al cambio, para que
para /levarlas a cabo". (COASE: los precios se formen sin "oculta-
Op. cit., 402-403). ciones"-, computando exactamen-
te todos los costes de la activi-
Las implicancias de poltica econmica de los dad (entre los que se incluyen los
planteamientos de Coase son evidentes: la funcin accidentales). Aunque en reali-
de la intervencin pblica -sistema jurdico- consis- dad, si tenemos en cuenta que el
te, en primer lugar, en intentar reducir lo ms posi- dao se produce en el mbito de
ble los costos de transaccin -origen de toda exter- un conflicto entre dos actividades,
nalidad- y, en segundo lugar, cuando ello sea vir- entre la actividad de la agricultura
tualmente imposible, cuando no puedan ser reduci- y la actividad ferroviaria (si toma-
dos los costos de transaccin, la funcin de la in- mos el ya conocido ejemplo en el
tervencin pblica consiste en decidir la cuestin que las chispas del tren incendian
(asignar los costes y los beneficios, los derechos) el trigo de la heredad colindante),
tal y como lo habra hecho el mercado, esto es, podemos considerar que el coste
asignando los recursos a aquella parte en que del dao ya est (grosso modo)
stos resulten ms valiosos (ROMANI: Op. cit., 18; intemalizado entre las dos partes
DAHLMAN: Op. cit., 64; PAZ-ARES: "La economa del "contrato", faltando nica-
poltica como jurisprudencia racional", 619-620). mente una imputacin que sea
econmicamente correcta". (PAZ-
2. ACCIDENTES, EXTERNALlDADES y ARES: Op. cit., 655).
RESPONSABILIDAD CIVIL
En la mayora de los casos, la correcta "inter-
Desde un punto de vista econmico, el acciden- nalizacin" del costo generado por el accidente, re-
te genera una autntica externalidad (TORRES querido para el funcionamiento adecuado del siste-
LOPEZ: Op. cit., 27 y 61): ma de precios, no se producir en el mercado
(acuerdos libremente adoptados entre agente y
vctima del accidente) debido a la presencia de al-

Thmis24 84
tos costos de transaccin: tucional est obligado a fomentarla y exigirla de los
agentes econmicos: "El Estado promueve el de-
"La extemalidad, en stos (como sarrollo econmico y social mediante el incremento
en los dems supuestos) se origi- de la produccin y de la productividad, la racional
na debido a los altsimos costes utilizacin de los recursos, el pleno empleo ..." (art.
de transaccin que hacen pro- 110 de la Constitucin); "las empresas, ... , son uni-
hibitivo el contrato voluntario . dades de produccin cuya eficiencia y contribucin
Pinsese, por ejemplo, slo en los al bien comn son exigibles por el Estado de
casi imposibles costes de infor- acuerdo con la le~ (art. 130 de la Constitucin).
macin que en la mayora de los
supuestos comportar saber Anteriormente, hemos visto como la responsa-
quin ser la vctima o, visto des- bilidad civil en el caso de los accidentes, puede de-
de el otro polo, el agente del sempear un papel fundamental en el logro de una
dao". (PAZ-ARES: Op. cit., loc. eficiente asignacin de los recursos. Es por ello
cit.). que resulta justificado y oportuno, preguntamos por
la funcionalidad de nuestras normas de responsa-
El gran nmero de propietarios de vehculos y bilidad civil extracontractual respecto del objetivo
peatones -que impide identificar anticipadamente al constitucional de la eficiencia: su diseo responde
eventual "contratante ft -, la imposibilidad material de a las exigencias de una racional utilizacin de los
reunir a todos los implicados, los problemas de recursos?, tal y como estn diseadas las nor-
evaluacin de los daos, son algunos de los "cos- mas, promueven un funcionamiento adecuado, y
tos de transaccinftque hacen inviable la "solucin ms precisamente, eficiente del mercado?
de mercadoften el caso de los accidentes de trnsi-
to. Problemas similares, e inclusive ms complejos a) Responsabilidad de la empresa
se presentan en el caso de los daos al medio am-
biente (STIGLER: Op. cit., 138). En general, se Principal campo de aplicacin de la "responsa-
puede decir que donde los accidentes -efectos ex- bilidad por riesgoft recogida en el artculo 1970 del
ternos negativos- afecten a un gran nmero de per- Cdigo Civil, la responsabilidad de la empresa o,
sonas, la "intemalizacin ft a travs del mercado se en otras palabras, la responsabilidad por los daos
ver impedida por los altos costos de transaccin producidos en el desarrollo de actividades de tipo
(DEMSETZ: "Hacia una teora general de los dere- empresarial (actividad que es fruto de una decisin
chos de propieda~, 65). econmica y que presenta un mnimo de continui-
dad y/o de organizacin), posee caractersticas que
En tales circunstancias, donde los altos costos la hacen funcional a los requerimientos de una efi-
de transaccin impiden la voluntaria redistribucin ciente adignacin de los recursos. Son tres los as-
de los recursos, se hace necesario el est?lbleci- pectos que la hacen funcional a las exigencias de
miento de un sistema de responsabilidad civil que sta.
determine las condiciones para que sea adecuada-
mente "intemalizadoftel coste provocado por el ac- Una de las principales funciones econmicas
cidente (TORRES LOPEZ: Op. cit., 61), se hace desarrolladas por la responsabilidad por riesgo de
necesario que el ordenamiento jurdico asigne los la empresa es la de provocar la "internalizacin" de
derechos _"a ser indemnizadoft o "a no ser respon- los daos que la actividad empresarial ocasiona re-
sable ft - tal y como lo habra hecho el mercado, es gularmete a terceros, obligando a quien los ejecuta
decir, confirindolos a aquella parte en cuyas ma- a tomarlos en cuenta, favoreciendo de este modo
nos resulten ms valiosos (PAZ-ARES: Op. cit., un adecuado funcionamiento del mercado y permi-
655-656). Desde el punto de vista de una eficiente tiendo una asignacin ptima de los recursos.
asignacin de los recursos, la directiva en lo que se
refiere a la imputacin de los costes del accidente, Guido Calabresi, refirindose a la empresa y a
consiste en la maximizacin del valor, subespecie las exigencias de una correcta asignacin de los
en los supuestos de responsabilidad que siempre recursos, deca:
generan desutilidad, de la minimizacin de la
destruccin de la riqueza (PAZ-ARES: Op. cit., "La correcta asignacin de recur-
656). sos, se opone fuertemente a la
asignacin, a una empresa, de
3. ACCIDENTES, EFICIENCIA Y costos no relacionados con ella
RESPONSABILIDAD EN EL CODIGO CIVIL -(...). Pero adems, milita en favor
de asignar a una empresa todos
No cabe duda que la eficiencia, entendida como los costos que estn dentro de su
la ptima asignacin de los recursos, constituye en mbito. (. ..) El no cargar a una
nuestro caso uno de los objetivos que debe orien- empresa con un costo que surja
tar la ooltica del F.stado; ste, por mandato consti- de ella, lleva a menospreciar el

85 Thmis24
costo de producir sus bienes; el imprese marginali o settori
resultado es que las personas marginali di impresa siano attivi
compran ms de esos bienes de dal punto di vista del singolo im-
los que demandaran si su verda- prenditore, laddove dal punto di
dero costo se reflejara en el pre- vista sociales siano passivi, dis-
cio. Por otro lado, colocar un cos- truggendo un valore maggiore di
to no relacionado con el mbito quello che producono, e si man-
de la empresa sobre esa empre- tengano in vita solo in quanto una
sa, resulta en una sobrevalo- parte del loro passivo sociales, e
racin de los costos de esos bie- cio il costo del rischio da esse in-
nes, y lleva a un bajo nivel de pro- trodotto nella societa, venga pa-
duccin. De cualquier modo, el gato dal pubblico". (TRIMARCHI:
postulado de que las personas Op. cit., 34-39).
estn mucho mejor si pueden ele-
gir lo que quieren basndose en En segundo lugar, en la perspectiva de una am-
lo que cuesta a nuestra economa plia distribucin de las prdidas -medida que mini-
producirlo, se vera trasgredido". miza el impacto econmico de los accidentes, re-
(CALABRESI: "Algunas reflexio- duciendo las prdidas ocasionadas por stos-, la
nes sobre la distribucin del ries- "responsabilidad de la empresa"es ideal porque
go y la responsabilidad civil extra- conjuga dos tcnicas de distribucin: coloca la car-
contractual", 71). ga del accidente sobre el asegurador ms proba-
ble, la empresa, quien a su vez se encuentra en
Al obligar a las empresas a "intemalizar"todos mejor aptitud para esparcirla entre los consumido-
sus costes de produccin -incluido el coste de los res y propietarios de los recursos, a travs de los
accidentes-, se obtiene que el precio de los bienes precios que cobra pr los bienes que vende y los
y servicios producidos refleje ntegramente los precios que paga por los recursos que compra.
costes, condicin necesaria para un adecuado fun- (CALABRESI: "El Coste ...", 65-69; "Algunas refle-
cionamiento del mercado. xiones ...", 73-74):

Pietro Trimarchi, refirindose a la justificacin "... en razn de su carcter de acti-


de la responsabilidad objetiva por el riesgo de la vidad organizada y su papel
empresa, adverta que sta se encuentra en su protagonista en el mercado, la
funcin de racionalizacin del mercado: empresa es la que mejor est en
aptitud de diluir dentro del todo
e
"Come noto, la scelta del "che social las consecuencias
cosa" e del "come" produrre ven- econmicas del riesgo que crea, a
gono copiute per lo pi in base a travs de los precios y del seguro:
criteri economici: si produrre un la incidencia de los riesgos es cal-
certo bene, usando un certo meto- culable (como se calculan las ma-
do di produzione, fin tanto che il las deudas) y puede ser incorpo-
reddito lordo che ne deriva supera rada al costo de produccin; los
i costi. Si pu dire, in linea di riesgos son asegurables; y las pri-
massima e per la maggior parte mas del seguro son un costo tri-
dei settori produttivi, che tale butariamente deductible y comer-
scelte, compiute nell'ambito delle cialmente incorporable tambin al
singole imprese, hanno anche un precio de los bienes o servicios
valore sociale ove il conto delf'atti- que son resultado de la actividad
vo e del passivo del/'impresa productiva". (TRAZEGN/ES: Op.
rispecchi rispettivamente iI valore cit., TI, 167).
prodotto e iI valore distrutto da
essa. Ora, e chiaro che del valore En tercer y ltimo lugar, la responsabilidad de la
distrutto dall'impresa fanno parte empresa tiene la virtud de colocar "la incomodidad
non solo le energie lavorative, iI econmica" en quien generalmente se encuentra
materiale impiegato e il logorio en mejor condicin ya sea para evitar la produccin
delle macchine, ma anche i danni de los accidentes como para reducir su gravedad
che /'esercisio dell'impresa causa (TRAZEGNIES; Op. cit., TI, 167-168), en otras pa-
regolamente a terzi. Percio labras, la responsabilidad de la empresa promueve
occorre concludere che, ove iI sis- la reduccin del coste de los accidentes a travs de
tema juridico non attribuisca su efecto "deterrence".
all'imprenditore iI costo del rischio
che egli crea, pu accadere che b) "Responsabilidad Vicaria"

Thmis24 86
La funcionalidad de las normas respecto de las distribuye hacia atrs. En parte es
exigencias tericas de la eficiencia, no se agota en distribuido hacia adelante, a los
la norma antes citada; si realizamos una relectura consumidores, a travs de ajustes
de las "viejas normasft del Cdigo Civil, a la luz de de precios y produccin. El saldo,
la teora de la asignacin de los recursos, des- luego de un perodO de transicin,
cubriremos que algunas de ellas se adecan per- es distribuido hacia adelante en
fectamente a las necesidades de sta, lo que a su todas las industrias salvo las
vez les proporciona un fundamento, una justifi- monoplicas. As, se logra una
cacin, ms racional al que usualmente han tenido. distribucin muy amplia, tanto pri-
maria como secundaria. Adems,
Analicemos en primer lugar el caso de la res- por supuesto, lo que no se distri-
ponsabilidad del empleador por los daos causa- buye puede justificarse tanto por
dos por sus dependientes (art. 1981). Una correcta los fundamentos del impuesto al
asignacin de los recursos, requiere que se impute monopolio, como por las nociones
a los patronos o empleadores el costo de los daos ms amplias de la buena bolsa,
ocasionados a terceros por sus sirvientes o depen- que enfatizan la posicin financie-
dientes en el curso de su empleo. Sea que de la ra generalmente ms fuerte de los
actividad resulte o no un beneficio para el patrn, patronos frente a los trabajado-
sea que se encuentre autorizada o no por el pa- res". (CALABRESI: Op. cit., 90).
trn, sea que el dao se produzca por negligencia
o no del sirviente, todos los pe~uicios causados por En este contexto, la responsabilidad del emple-
el dependiente que surgen del o durante el curso ador se justifica plenamente -desde un punto de
del empleo deberan, segn esta teora, originar la vista econmico y constitucional- por la racional uti-
responsabilidad del empleador: lizacin de los recursos que genera.

"El costo de una actividad no es Esta reformulacin -"refundacin"- de la res-


menos real porque un empleado ponsabilidad vicaria", en opinin de algunos pOdra
no fue autorizado para asumirlo, o ser objetada: la accin de repeticin que ha sido
porque actu voluntariamente. Si concedida al empleador que asume el costo del ac-
surgiera de una empresa debera cidente (art. 1981: "El autor directo y el autor indi-
ser tan adjudicable a esa empresa recto estn sujetos a la responsabilidad
como los daos por negligencia; solidaria ..."; arto 1983: "Si varios son responsables
ambos deberan reflejarse en los del dao, respondern solidariamente. Empero,
precios (CALABRESI: "Algunas
ft
aquel que pag la totalidad de la indemnizacin
reflexiones... ft, 91). puede repetir contra los otros ...") contradice, y trae
a tierra, el argumento de la asignacin de los recur-
El articulo 1981 del Cdigo Civil, en la medida sos.
que hace al "principar responsable objetivamente
por los daos causados por su "servidor" -haya o Como dira Femando de Trazegnies:
no mediado culpa en ste-, responde adecuada-
mente a las exigencias de una ptima asignacin "... el Derecho se supone que es
de los recursos. un sistema razonable de regu-
lacin de conductas razonables,
Adicionalmente, la "responsabilidad vicariaftpo- que persigue fines razonables y
see la virtud de trasladar la prdida a quien usual- que es aplicado por personas ra-
mente se encuentra en mejor aptitud para difundir zonables. (...) Un Sistema Jurdi-
sta de modo tal que no se generen innecesarios co compuesto por normas sin ex-
costos secundarios (TRAZEGNIES: Op. cit., T 1, plicacin, que no son consistentes
480-481; CALABRESI: "Algunas Reflexiones ...ft , entre s y que se aplican de ma-
73-84 y 90-91). Este ltimo seala: nera ritual con independencia de
su sentido dentro del contexto,
"El empleador es el mejor asegu- creara simplemente un mundo de
rador, tanto porque es capaz de locos". (TRAZEGNlES: Op. cit., T
obtener un seguro a tasas ms 11, 141).
bajas como porque est ms
consciente del riesgo. Conse- Producto de una interpretacin literal y forma-
cuentemente, l es el mejor y lista, la opinin antes glosada, que pretende la
principal distribuidor del riesgo. El existencia -en todo supuesto- de una accin de
costo del seguro se transfiere nor- repeticin a favor del empleador, engendra un
malmente en parte al costo de la mundo de locosft . Adems de dar lugar a una serie
mano de obra y de ese modo se de situaciones bastante curiosas y difcilmente jus-

87 Thmis24
tificables -derivadas de la aplicacin del artcu- cin a los principios y objetivos que orientan la res-
lo 1983- (TRAZEGNIES: Op. cit., T 1, 498), dicha ponsabilidad civil en nuestro Cdigo. De acuerdo
inter:.retacin desfigura totalmente el sentido de la con ellos, es posible concluir que el empleador slo
responsabilidad del empleador, privando de toda tendr derecho a repetir contra el trabajador cuan-
justificacin al artculo (primera parte): aqul que do ste haya ocasionado el pe~uicio con dolo o
tenga a otro bajo sus rdenes no responde verda- culpa; en este caso, el traslado de la prdida al tra-
deramente por los daos que causa ste ltimo, ya bajador se justifica como medida de prevencin de
que siempre puede repetir contra l (TRAZEG- las conductas negligentes; en este caso, el objetivo
NIES: Op. cit., T 1, 499). Qu sentido tiene enton- de una amplia distribucin de los riesgos es sacrifi-
ces el artculo 1981?, qu razn existe para hacer cado en aras de lograr una reduccin en el nmero
"responsable" al empleador? y la gravedad de los accidentes. Si bien de esta
forma se trasgrede la coherencia terica de una efi-
Para algunos, el artculo podra encontrar su ciente asignacin de los recursos -que exigira que
justificacin en el deseo de facilitar a la vctima el el empleador siempre soporte el coste de los daos
logro de una indemnizacin: el empleador respon- causados por sus dependientes, hayan o no actua-
de por razones de garanta, slo garantiza el pago do estos con culpa-, en la prctica se tiende a un
de la indemnizacin. Si el nico propsito de la res- resultado igualmente "eficiente": se traslada la
ponsabilidad civil fuera proveer una indemnizacin prdida a quien puede evitar el dao al menor cos-
adecuada a las vctimas, no habra ms que to, generando un incentivo para la reduccin del
aadir; salvo que quizs hubiera sido ms conve- nmero y gravedad de los accidentes.
niente atribuir la responsabilidad en estos casos a
un banco o a una empresa financiera. Pero a este De todo esto podemos deducir que, la accin
objetivo se aaden tanto la prevencin de los acci- de repeticin con que cuenta el empleador en de-
dentes como la distribucin de las prdidas deriva- terminadas circunstancias, no invalida a la eficien-
das de los mismos, objetivos que exigen que el cia en la asignacin de los recursos como funda-
costo del accidente recaiga en quien se encuentra mento de la "responsabilid!'ld vicaria".
en mejor aptitud tanto para distribuir la prdida co-
mo para prevenir los accidentes; no cabe la menor e) Daos causados por las cosas inanimadas:
duda que el trabajador dependiente est lejos de el automvil
satisfacer ambas condiciones.
Tambin es posible descubrir una adecuacin
La interpretacin propuesta de la norma, no es de la norma a las exigencias tericas de la asig-
compatible con todos los propsitos perseguidos nacin de los recursos, en los supuestos de daos
por nuestro sistema de responsabilidad civil. En- causados por las cosas inanimadas: cada de edifi-
sayemos brevemente una interpretacin que con- cios (art. 1980) y bienes riesgosos (art. 1970).
jugue el texto de la norma con todos -y no slo con
uno de ellos- los propsitos perseguidos por la res- El automvil, y en general el transporte motori-
ponsabilidad civil. zado ha dado lugar a un vasto cuadro de proble-
mas que se presentan en las sociedades moder-
Los problemas se originan al aplicar a los su- nas: contaminacin del medio ambiente (humo,
puestos de "responsabilidad vicaria" las reglas con- polvo, ruido, olores), congestin y demora, de-
tenidas en el artculo 1983, que regula las relacio- caimiento urbano y, sin lugar a dudas, un nmero
nes internas entre los varios responsables de un cada vez mayor de muertos y mutilados que origi-
dao. Esta norma ha sido pensada en funcin a un nan los accidentes de trnsito:
sistema de responsabilidad estrictamente subje-
tivista, donde la culpa era el nico principio atributi- "El sacrificio de uno o dos indivi-
vo de responsabilidad (TRAZEGNIES: Op. cit., T 1, duos por parte de las comunida-
530); de all que no resulte asombroso que en su des primitivas, con la creencia de
extensin a supuestos diversos (de responsabili- que esto aseguraba una buena
dad objetiva) genere problemas y distorsiones cosecha, parece humano en com-
(TRAZEGNIES: Op. cit., T 1,539-542). Es por esta paracin con la decisin implcita
razn que consideramos que este artculo no es de de matar varias decenas de milIa-
aplicacin al supuesto de "responsabilidad vicaria", res cada ao con el fin de mante-
donde rigen exclusivamente los principios de res- ner el placer del automovilismo".
ponsabilidad objetiva. (MISHAN: Op. cit., 103).

No existiendo norma expresa que regule la Desde un punto de vista econmico, estos pro-
relacin intema entre empleador y trabajador en el blemas tienen su origen en la distorsin generada
caso de la "responsabilidad vicaria"-el artculo 1981 por la discrepancia entre "costo sociar y "costo pri-
regula especficamente las relaciones entre stos y vado": gran parte de los costos vinculados al trans-
la vctima-, el problema debe ser resuelto en fun- porte motorizado no recaen ni son soportados di-

Thmis24 88
rectamente por los ususarios, sino que son im- Dentro de esta ptica, podemos decir que el
puestos a muchas personas que no usan ni partici- artculo 1970 del Cdigo Civil, que establece la res-
pan directamente en el desarrollo de la actividad ponsabilidad Objetiva del propietario del vehculo
(PARRY LEWIS: "Economa Urbana", 113-125; (bien riesgoso o peligroso) por los daos irrogados
THOMPSON: "Un Prefacio a la Economa Urbana", a terceros, se adeca perfectamente a las exigen-
428; MISHAN: Op. cit., loc. cit.). Como diran North cias de una ptima asignacin de los recursos,
y Miller: pues obliga a los automovilistas a tomar en cuenta,
a internalizar, el coste de los accidentes vinculados
"... el automvil en s no es el cul- al desarrollo de su actividad.
pable; si se le dejara solo, nica-
mente congestionara estaciona- Una situacin similar -guardando las distancias-
mientos. La parte culpable que se presenta en el segundo de los casos citados
crea todos estos problemas es el (daos ocasionados por la cada de edificios). El
"propietario" del automvil, quien artculo 1980 del Cdigo Civil, al haber establecido
soporta slo los costos privados la responsabilidad objetiva del propietario del edifi-
del manejo de su vehculo, mien- cio, favorece la "internalizacin" de algunos de los
tras que se re de todos los costos costos vinculados con la propiedad de edificios -en
sociales que se acumulan con ca- este caso, los daos que su cada ocasionan a ter-
da kilmetro que anda en su co- ceros-, solucin del todo funcional a los requeri-
che". (NORTH-MILLER: Op. cit., mientos de la teora de la asignacin de los recur-
87). sos.

Dados los altos costos de transaccin que ro- Adicionalmente, en ambos casos -bienes ries-
dean a muchos de los problemas generados' por la g050S (art. 1970) y cada de edificios (art. 1980)-,
circulacin de los vehculos -pinsese en las dificul- se ha imputado la prdida al sujeto que usualmen-
tades inherentes a una transaccin entre los con- te se encuentra en mejor aptitud para contratar un
ductores y las potenciales vctimas de un acciden- seguro: el propietario del bien -quien est en condi-
te-, la intervencin del Estado, a travs del Dere- ciones de asegurarse a un menor costo, y cuenta
cho, se hace necesaria: con mayor acceso a informacin referida al riesgo
y a los eventuales daos que se derivan de la uti-
"Debido a que el marco institucio- lizacin de dichos bienes-o De este modo, se alcan-
nal se halla retrasado en muchos za cierto grado de fraccionamiento de la prdida,
aspectos esenciales con respecto evitndose los nefastos resultados de su concen-
a los acontecimientos econmi- tracin -"en el seguro privado concurren normal-
cos, se hallan bajo la ilusin de mente, un fraccionamiento temporal de los daos,
que han elegido libremente el au- un limitado fraccionamiento personal de los mis-
tomvil privado como vehculo del mos o comunidad de riesgos y un cierto grado de
futuro. (...) Sin embargo, lo que en concentracin de prdidas conforme a la probabili-
realidad est clamando por su dad de los siniestros"(CALABRESI: "El Coste ...",
modemizacin no es la tec- 62)-. Trazegnies, refirindose al primero de los su-
nologa, sino el marco institucio- puestos, seala:
nal de la economa. Hasta que lo-
gremos modemizar este marco "Desde la perspectiva de la di-
institucional seguiremos encon- fusin del peso econmico del
trando dificultades para introducir, dao ... , esta ltima interpretacin
en los trminos de la eleccin a la que responsabiliza al propietario
que deben enfrentarse los indivi- sera interesante (...).
duos, diversos costes sociales
que escapan a una contabi- Decimos que la interpretacin es interesante
lizacin tradicional. Dentro de un porque usualmente es el propietario quien se en-
marco institucional que, entre cuentra en mejor aptitud para utilizar ese mecanis-
otros efectos, poseyese el de obli- mo difusor que es el seguro". (TRAZEGNIES: Op.
gar a los automovilistas a cargar cit., T 1, 459).
con la totalidad de los costes so-
ciales, incluyendo los pagos com- En lo que se refiere a la eficiente utilizacin de
pensatorios por reducir la comodi- los recursos que las normas promueven, el panora-
dad de los dems, el problema ma quedara incompleto si dejramos de mencio-
del trfico se solucionara por s nar la funcin de prevencin que desarrollan am-
mismo". (MISHAN: Op. cit., 105). bas modalidades de responsabilidad: en ambos su-
puestos se ha trasladado la prdida a quien usual-
mente se encuentra en mejor condicin para evitar

89 Thmis24
la produccin de los accidentes, el propietario del consumo) ineficientes.
bien, generando en ste un incentivo econmico
para la adopcin de las medidas necesarias que No es ste ni el lugar ni la ocasin adecuada
tiendan a reducir su frecuencia o gravedad. para efectuar un anlisis de los factores que han
conducido al fracaso de la responsabilidad civil en
4. EL FRACASO SOCIAL DE LA nuestro pas. Basta aqu sealar que si bien se vin-
RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA EFICIENTE cula con la existencia de una "administracin judi-
UTILlZACION DE LOS RECURSOS cial ineficiente" -desconocimiento total de los efec-
tos de la inflacin sobre los procedimientos, gene-
"Del dicho al hecho, hay mucho trecho", dice un ralizada tendencia a subvalorar los daos, etc.-, el
conocido refrn popular, inspirado tal vez en la rea- fracaso, es sobre todo producto de los altos "cos-
lidad del Derecho en nuestro pas. Luego de hacer tos administrativos" propios de la actual configu-
una breve revisin de algunas de las normas con- racin y estructura del sistema de responsabilidad
tenidas en el Cdigo Civil y de reconocer sus teri- civil extracontractual.
cos efectos positivos en trminos de asignacin de
los recursos, es momento de preguntamos por lo CONCLUSION
que efectivamente est sucediendo en la prctica
con nuestro sistema de responsabilidad civil, por la Vivimos en un mundo de recursos limitados.
eficiencia efectivamente promovida.por el sistema. Desperdiciar los escasos recursos que tenemos no
slo es irracional sino adems, como sealaba un
Procedimientos judiciales largos y caros, as co- conocido autor, "injusto". Las instituciones jurdicas
mo "indemnizaciones" por sumas irrisorias -que en pueden y deben ser diseadas y puestas en ope-
ocasiones, en procedimientos en los que se pre- racin de modo que sirvan al logro de una eficiente
tenda una indemnizacin por los daos derivdos asignacin de los recursos -lo que no implica nece-
de prdida de una vida humana, han llegado a ser sariamente que ste deba ser el nico objetivo a
inferiores a 10 dlares-, han generado una si- tomar en cuenta-o Mientras que abogados y econo-
tuacin en la cual "nadie paga el costo de los acci- mistas no seamos conscientes de la conveniencia
dentes que causa" y en donde son las vctimas de ello, no ser posible un adecuado desarrollo
quienes soportan ntegramente el costo de los acci- econmico.
dentes.
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das derivadas de los mismos en las vctimas. En
cuarto lugar, se distorsiona totalmente el sistema CALABRESI, Guido: "Algunas reflexiones sobre la
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cio de los bienes y servicios no refleja el costo de tracontractuar. En "Ius Et Ve ritas", revista editada
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ca, 1984. 245 pago pago

PAZ-ARES, Cndido: "La economa poltlica como TRIMARCHI, Pietro: "La responsabilidad del fabr;
jurisprudencia racional. Aproximacin a la teora canten. En: "Responsabilita Civile e assicurazione
obbligatorian pago 44-58.

91 Thmis24
g'ecwza p~ ~ &~
ABOGADO
NOTARIO DE LIMA
ATENCION: LUNES A VIERNES
8:30 am. A 1 pm.
2 pm. A 5:30 pm.
CHINCHaN 601 - SAN ISIDRO
Alt. edra. 34 Av. Petit Thouars
edra. 8 Av. R. Navarrete
Espalda edra. 5 Av. Juan de Arona

~
42-3157
42-0097 42-4809

NOTARIA PUBLICA
RAMON ESPINOZA GARRETA
ABOGADO - NOTARIO DE LIMA

Las Begonias 552 Ot. 39 San Isidro Telts. 423151 423261


Lunes a Viernes: 9 amo a 1 pm. y 2 pm. a 6 pm.
Algunos apuntes sobre la informalidad y
la responsabilidad por productos
defectuosos~r-

Jos Luis Godoy Martnez.


Alumno del 6Q ciclo de la Facultad de Derecho de la PUCo

1. Consideraciones Previas actividades de comercio como de industria y de


prestacin de servicios, podemos encontrar desde
1.1.EI llamado Sector Informal un nio que sube a los micros a vender chocolates
hasta un cambista de dlares; desde un gasfitero
El sector informal, o mejor dicho, el sector que hasta un tipo dedicado a realizar copias "pirata" de
practica la informalidad 1 est dado por aquel exce- videos y cassettes.
dente del elemento humano que, al ver truncas sus
posibilidades de acceso al mundo empresarial for- Cabe sealar que una caracterstica que s les
mal idea otras formas de auto-emplearse y as lo- es comn es que al no operar dentro del esquema
grar subsistir. Hablamos de elemento humano ya formal, se hallan tambin fuera del marco legal,
que generalmente siempre se ha tratado de esta- son ilegales, lo que trae como consecuencia su di-
blecer una identidad entre el sector informal y la ficil acceso a sistemas de crdito, de seguros, y a
mano de obra que no logra obtener colocacin en actividades econmicas que para desarrollarse ne-
las empresas formalmente constituidas, lo cual es cesitan forzosamente del esquema formal, as por
discutible. Existen personas -y no son pocas- que ejemplo, la importacin de tractores. Sin embargo,
podran haberse constituido en pequeos y media- al hablar de ilegales no hacemos alusin a delin-
nos empresarios pero que tambin se vieron ex- cuentes; aquello a lo que apuntan los informales es
cluidos del sistema, por lo cual, lejos de abandonar a llevar a cabo actividades que la sociedad necesi-
la idea de hacer empresa, la hacen pero dentro del ta, una actividad que tambin practicaran si estu-
esquema de la informalidad. Por ello, hablar de vieran en el marco formal. Tal como lo sealan
"mano de obra" sera hablar slo de una parte del Bustamante, Chvez, Grompone, Machacuay y
sector informal. Riofro, .. .Ia informalidad constituye un fenmeno
masivo de desapego al cumplimiento de la ley que
A su vez, debemos sealar que dicho sector re- caracteriza a agentes econmicos que no tienen la
sulta ser muy heterogneo en cuanto a las activida- intencin de delinquir" 2. En nuestro estudio, pues,
des que realiza o a las dimensiones de la empresa dejaremos de lado actividades tales como el trfico
emprendida, no podemos "meter a todos dentro de ilcito de drogas lo que s constituye un ilcito que
un mismo saco". En este sector, que abarca tanto no puede membretarse bajo el rubro de "informali-

Agradecimiento especial al Dr. Alfredo BuIJard G. por su invalorable ayuda.


1. Nosotros tambin asumimos la posicin m de Hernando de Soto quien seala que "No son informales los individuos,
sino sus hechos y actividades. La informalidad no es tampoco un sector preciso ni esttico de la sociedad, sino una
zona de penumbra que tiene un larga frontera con el mundo legal y donde los individuoss se refugian cuando los cos-
tos de cumplir las leyes exceden a sus beneficios". (Hernando de Soto. El Ofro Sendero. Lima, ILD. Sptima edi-
cin. 1987, p. 12) Ejemplo de los l~mo lo tenemos en la evasin tributaria de los formales o la "contratacin" de prac>-
ticantes y aprendices sin mediar un contrato de aprendizaje expreso.
2. Bustamante, Alberto; ehvez, Eliana; Grompone, Romeo; Machacuay, Samuel; Riofrfo, Gustavo. De Marginales a In-
formales. Uma, DESeO, 1990. p. 19.

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dad". Existen, no obstante, zonas grises tales como prestacin (dar la Iintema) estaba en funcin del in-
la prostitucin o el contrabando, para lo cual tendr ters de A, el cual no ha sido satisfecho, ergo, se
mucho que ver el cmo las considera la sociedad. atenta contra el contrato mismo. En el segundo su-
En una sociedad como la peruana, el contrabando puesto, el dao va mucho ms all del inters con-
es tolerado y hasta alabado por un hombre prome- tractual de A; a quien ms que como contratante
dio, en tanto que, dados los esquemas de valores se le lesiona en tanto es parte de la sociedad. En
religiosos y morales, principalmente catlicos, la buena cuenta, se est lesionando adems un inte-
prostitucin es vista como un delito, a pesar de ser rs social: el bienestar de sus miembros sustenta-
ejercida en muchos casos con permisos municipa- do por el deber genrico de no causar dao a
les. Esto nos lleva a sealar tambin, que existen otros. En el caso mencionado existe, pues, tanto
actividades para las cuales el Estado ha creado responsabilidad contractual como extracontractual
"sistemas legales de excepcin", con lo cual'los in- por parte de B.
formales pueden seguir realizando sus actividades
pero sin acceder necesariamente a un verdadero Existen adems supuestos en los que slo se
sistema legal que los proteja de igual manera que da responsabilidad extracontractual por productos
al formal; tal es el caso de la "sisa" instaurada por defectuosos. As por ejemplo, A compra una silla a
los gobiemos locales 3 B quien olvida sealar la advertencia de no pararse
sobre ella debido a su frgil base 4 (pararse sobre
En las siguientes lneas, trabajaremos con este una silla puede considerarse un uso previsible del
concepto de informalidad, excluyendo las activida- producto) 5. C, amigo de A, ayuda a ste a cambiar
des delictivas pero adems incluyendo al contra- un foco de luz para lo cual se sube sobre la men-
bando, ya que ste, al ser practicado, no genera a cionada silla la cual no puede resistir su peso y se
la sociedad la impresin de estarse perpetrando un destruye ocasionando la cada y consecuentes le-
delito -aunque formalmente as sea- sino que por el siones a C. No existe relacin contractual alguna
contrario la sociedad lo incentiva y lo apoya en cier- entre B y C, ni puede decirse que A haya actuado
ta medida. como "proveedor"del producto. Este caso escapa
del mbito contractual. Supuestos como estos nos
1.2.Naturaleza Contractual o Extracontrac- llevan a sealar que la responsabilidad extracon-
tual de la responsabilidad por productos tractual por productos defectuosos debe ser enten-
defectuosos. dida entre el proveedor y el consumidor, enten-
dindose por este ltimo a todo aqul que hace
Siempre se ha pretendido encasillar la respon- uso o consume un producto expendido por el pro-
sabilidad por productos defectuosos, ya sea en el veedor, y no reducir el esquema slo al comprador,
mbito contractual o en el extra contractual. Sin em- ya que de ser as, estaramos asumiendo que en
bargo, a nuestro entender, dichos "reinos" no son cada caso de responsabilidad extracontractual
incompatibles sino que pueden suscitarse a.la vez existe de antemano tambin un problema de res-
en una misma relacin entre proveedor y consumi- ponsabilidad contractual.
dor. Veamos un ejemplo: A compra a B una linter-
na, la cual adolece de un defecto de fabricacin En resumidas cuentas, y a riesgo de haber he-
que la hace inservible. En este supuesto, la res- cho un anlisis demasiado general del problema,
ponsabilidad por producto defectuoso debe ser en- ste radicara en ver que inters se ve lesionado,
tendida como contractual: la prestacin cuya ejecu- aunque en varios casos tanto el inters social co-
cin estaba a cargo de B (dar una linterna) no se mo el privado lo sern. La responsabilidad por pro-
ha constituido en pago, ya que ella no ha satisfe- ductos defectuosos deviene as en un gran gnero
cho el inters de A dndose el incumplimiento de conformado por dos especies: una contractual, que
aquello que las partes haban regulado por autono- surge como consecuencia de haberse lesionado in-
ma privada. Pero, qu sucedera si la lintema tereses particulares que forman parte de una rela-
comprada por A a B explotara al momento de ser cin constituida por autonoma privada; y otra, ex-
encendida dejando manco y ciego a su compra- tracontractual que est dada por la lesin de un in-
dor? Es evidente que en este supuesto nos halla- ters social que se concretiza en uno, en varios, o
ramos -adems- ante un caso de responsabilidad en todos sus miembros, y que es necesario tutelar
extracontractual. Cul es la diferencia con el pri- para hacer posible la vida en sociedad. En las si-
mer supuesto? En el primer supuesto el dao est guientes lneas se pondr mayor nfasis en la res-
dado al ser lesionado el inters de A en tanto es ponsabilidad extracontractual por productos defec-
parte de una relacin contractual, y en tanto dicha tuosos.
3. Hemando de Soto. Op.cit. p. 13 Y 73. la sisa consisten en el pago a los gobiemos locales de un "impuesto" por el uso
de la vra pblica para comerciar.
4. la falta de advertencia no constituye propiamente un defecto del producto, por lo menos no en su esencia, sino ms
bien la forma como ste es puesto en el mercado.
5. El uso previsible de un producto no implica que. sea el uso normal del mismo. Un lpiz es hecho para escribir, se es
su uso normal. Pero es previsible que los nios de las escuelas primarias lo utilicen como mondadientes. Si el mate-
rial con el que se elabor dicho lpiz es txico, el productor deber indicar que no debe llevarse el lpiz a la boca. Lo
mismo ocurre con la silla: es diseada para sentarse (uso normal) pero es previsible que alguien se pare sobre ella.

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2. Fracaso del Sistema de Regulacin cual acarrea a su vez elevados costos que el em-
Administrativa en el Per presario debe internalizar en sus precios, truncn-
dose as la pOSibilidad de expandir su mercado y
Se tiene que, para evitar un mayor nmero de aumentar su produccin.
accidentes ocasionados por la puesta en el merca-
do de productos defectuosos, los Estados adoptan Ahora bien, hay una gran necesidad por parte
ciertos sistemas de control con los cuales, median- de la sociedad de estas actividades absurdamente
te el aparato administrativo estatal, se regula el in- desalentadas; a su vez, quedan an todos aquellos
greso al mercado de las empresas, las cuales para a los cuales les fue imposible ingresar al mercado y
poder operar debern reunir ciertos requisitos y que no van a quedarse con los brazos cruzados. El
cumplir con ciertas exigencias. La actividad empre- esquema administrativo comienza a resquebra-
sarial no se ve desalentada. Al menos no es ste el jarse crendose una economa paralela, la infor-
fin perseguido, sino nicamente desincentivar algu- mal, que escapa de ste esquema. Dicho sistema
nos aspectos o formas de llevar a cabo el proceso ha pasado a ser obsoleto, ha fracasado, ha deveni-
productivo que generaran daos y as ser sustitui- do en ineficaz debido al irracional exceso de los
dos por otros, o, que de mantenerse an as el pro- costos administrativos que acarrean el acceso y la
ceso potencialmente nocivo, se asuman los costos permanencia en el mercado. El control -al menos
reales de dicha eleccin, dentro de los cuales se en teora- slo existe para los formales, los cuales
encuentran los concernientes a la responsabilidad estaran dispuestos a adoptar alguna forma de
por productos defectuosos. evadirse de ste. En la prctica tanto los formales
como los informales no intemalizan sus costos rea-
En el Per se ha suscitado una deformacin de les, sin embargo los costos de los primeros son
lo antes expuesto. Con el correr del tiempo, y de mucho ms elevados que los de los segundos; si el
manera cada vez ms asfixiante, las exigencias de sistema funcionara la diferencia sera abismal en
la administracin para poder lograr ingresar al mer- pe~uicio de los formales.
cado han ido aumentando irracionalmente; los cos-
tos administrativos que implica dicho ingreso no s- El ser informal, tal como lo seala Hernando de
lo provocaron un efecto desincentivador de los as- Soto, implica tambin ciertos costos 6, pero el ace-
pectos nocivos de la produccin sino tambin de la lerado crecimiento del sector informal que se ha ve-
actividad misma. Lo paradjico del asunto es que nido dando nos indica que dichos costos son so-
esta patolgica deformacin del rol que debe cum- brellevables, y en todo caso no son comparables
plir el sistema administrativo de controlar el acceso con los costos asumidos por los formales. De otro
al mercado no se debe a que se pretenda tutelar a lado, existen costos que el informal debera asumir
como d lugar los intereses de la sociedad y desin- pero que no lo hace, siendo stos subvencionados
centivar actividades que de llevarse a cabo seran por los consumidores, tal es el caso de la respon-
altamente pe~udiciales, sino que simplemente se sabilidad por productos defectuosos. Al informal no
busca con ello subvencionar el inmenso aparato le interesar jams dejar su informalidad si en ella
burocrtico estatal. ve reducidos considerablemente sus costos. El me-
ollo del asunto no est en una poltica represiva del
Siendo excesivamente costoso ingresar al sis- sector informal con el propsito de desincentivar su
tema, slo aquellos que puedan costearlo o que crecimiento, sino en una que lleve a los informales
adems necesiten imperativamente ser parte del a asumir los costos reales que conlleva su informa-
mismo para, por ejemplo, lograr crditos, alcan- lidad, entre ellos, el costo de los daos causados
zarn su propsito. Al ser reducido el mercado y no por productos defectuosos; as, como lo seala Ca-
poder satisfacer la gran demanda -ya que existe un labresi, el dao causado por las actividades econ-
gran vaco que debi haber sido cubierto por los micas realizadas por las empresas constituye un
que no pudieron ingresar al sistema- se debera costo real que debe reflejarse en los precios de los
generar un incremento en la produccin de las em- productos y de esa manera se permita al compra-
presas. Pero, para completar el absurdo, se tiene dor decidir si compra dicho producto o no, dentro
que no es suficiente haber ingresado al sistema si- de la teora que l denomina "de la asignacin de
no que es necesario mantenerse dentro de l, lo recursos" 7. El informal aprovecha su informalidad

6. De Soto, Hemando. Op.cit. p. 195-220. Los costos que enumera De Soto son: los costos de ser ilegales, que com-
prenden los costos de evitar la sancin, los costos por transferencias netas, y los costos de evitar impuestos y leyes
laborales; y los costos de no tener buena ley, que comprenden los costos por falta de derechos de propiedad, los cos-
tos por no aprovechar el sistema contractual, y los costos por ineficacia del derecho extracontraclual.
7. Calabresi explica la "asignacin de recursos" de la siguiente manera: "Si las personas desean televisores, la sociedad
debera producirlos; si desean gotas de orozuz, entonces las gotas de orozuz deberan ser producidas. Y, la teorla
contina, para que las personas sepan que desean realmente deben conocer los costos relativos de producir diferen-
tes tipos de bienes. La funcin de los precios es reflejar los costos reales de los bienes en competencia y asr permitir
al comprador dar un voto informado al hacer sus compras". Calabresi, Guido. Algunas Reflexiones sobre la distribu-
cin del riesgo y la responsabilidad civil extra contractual. Traduccin al espaol de Roxana Lpez, en lus et Veritas
N2 3, Uma, 1991, p.63.

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para crear extemaJidades que difcilmente seran Nos hallamos ahora en 1992 y tenemos que
intemaJizables, el problema est ahora en tratar de dentro de la conciencia social el contrabando ha
desarrollar mecanismos que permitan dicha inter- perdido toda connotacin condenatoria, a pesar
naJizacin 8, hacia ello debe apuntar un nuevo y co- que la ley an hoy lo sigue prohibiendo. Ya no es
herente sistema administrativo, con lo que final- considerado una lacra, al contrario, en alguna me-
mente se cumplir la funcin de desincentivar di- dida todos deseamos ser beneficiarios de l, todos
chas formas nocivas de llevar a cabo el proceso en algn momento hemos consumido productos de
productivo. contrabando, y no pocos alguna vez habrn anhe-
lado, si no lo han hecho ya, partir hacia Tacna, Ari-
3. La costumbre y los usos en el Per ca, la frontera con Brasil en Iquitos, etc., para "traer
cosas".
Los diferentes aspectos de la informalidad, con
el correr del tiempo, luego de haber sido rechaza- Cerca del Palacio de Gobierno, la gran cantidad
dos y reprimidos violentamente, han ido poco a po- de mercaderas ofrecidas en Polvos Azules son
co convirtindose en la regla general, y lo formal ha productos de contrabando y, sin embargo, no hay
quedado circunscrito slo a aquellos que pueden, multas ni decomisos y, cuando las hay, stas son
con gran sacrificio, pagar su acceso y permanencia hechas a los consumidores por parte de ciertos
en el sistema, porque quieren "evitar problemas" elementos policales con el fin de "sacar algo". La
(extorsin policial o de las mismas autoridades ad- gran mayora de productos ofrecidos en el mercado
ministrativas), o porque desean emprender empre- limeo son de informales quienes, en gran medida,
sas algo ms complejas, objetivo que no lograran practican el contrabando.
alcanzar con un esquema informal (aunque tal vez
con el "ingenio criollo" pronto ello sera posible). El Se ha sealado ya que existe una gran deman-
esquema informal slo ha soportado hasta ahora a da que debe ser satisfecha y que el formal no pue-
pequeas, y en el mejor de los casos, medianas de expandir su mercado dado que resulta demasia-
empresas que en su mayora son microempresas. do costoso el solo hecho de mantenerse dentro del
Si por ejemplo, se pretende iniciar un negocio de sistema. El informal, por su parte, si bien asume al-
importacin de vehculos a gran escala, difcil- gunos costos, puede sobreponerse a ellos, y una
mente se admitira la posibilidad de incluir a dicha de las vas por las que lo hace es precisamente el
empresa en el mercado informal. contrabando. La sociedad necesita los productos,
pero los ofrecidos por los formales reflejan una gra-
3.l.EI caso del contrabando ve distorsin en sus precios debido a la intemaliza-
cin de sus costos, lo que desalienta su consumo.
La Sociologa del Derecho ha puesto en eviden- Es por ello que el contrabando ha dejado de verse
cia que muchas veces las costumbres de una so- como una lacra: la sociedad necesita subsistir y en
ciedad ocasionan que, si bien una norma no puede pocas de crisis se prefiere abaratar los costos de
ser derogada directamente por la sociedad, se pro- dicha subsistencia, an en desmedro de la
voque al menos su desuso, deviniendo en una nor- economa nacional.
ma obsoleta e inservible. El caso del contrabando
es un ejemplo tpico de ello. Durante aos, en todo Es as como nos vemos invadidos de productos
el mundo, el contrabando ha sido proscrito, visto como aerosoles importados que provocan la des-
como un cncer que afecta mortalmente a la -indus- truccin de la capa de ozono -que ya han sido pro-
tria y al comercio de un pas. En un principio, un hibidos en otros pases (desodorantes, lacas, pintu-
eficaz vehculo para difundir y mantener esta idea ras, perfumes, deodorizadores, etc.), medicinas
en la sociedad fue el hecho de sentir repulsin por prohibidas en diversos pases debido a su gravsi-
lo extranjero en favor del producto nacional, es de- mos efectos secundarios; juguetes y enseres fabri-
cir un chauvinismo. Sin embargo, se toleraba en la cados con materiales inflamables o txicos, televi-
"conciencia social" la importacin de productos por sores, video-grabadoras, radios, equipos de soni-
la va formal en alabanza de la iniciativa del impor- do, todos ellos sin transformadores y/o sin catlo-
tador nacional. En el Per se lleg incluso a estig- gos. Y pesar de todo ello, el consumidor los prefie-
matizar la importacin formal durante la poca de re: los costos de la formalidad son dramticamente
la dictadura militar so pretexto de proteger a la in- altos y los precios de la informalidad no reflejan sus
dustria nacional. costos reales.

8. Entindase por extemalidades todos aquellos costos que, debiendo ser asumidos por el empresario (ya sea formal o
informal) son desplazados a terceros, es decir al pblico consumidor, ocasionando asr una subvencin de dicho cos-
to, distorsionando el precio del producto. Asr, por ejemplo, en un restaurante, mantener la higiene en la preparacin
de las comidas implica costos. Si el dueo del restaurante los obvia podr ofrecer productos ms baratos ya que los
costos de higiene no habrn sido considerados para fijar el precio. Sin embargo, dichos costos pasan a ser subven-
cionados por la clientela, ya que surgen mayores posibilidades de contraer enfermedades, clicos, clera, para cuya
curacin y tratamiento deber realizar desembolsos econmicos que, en buena cuenta, constituyen los costos de hi-
giene que la empresa debi realizar.

Thmis24 96
3.2.los productos "bamba" tracontractual, lo cual no siempre es as. El indivi-
duo que compra un pantaln que se destie y en-
Lo anteriormente expuesto se repite con lo pro- coge con la primera lavada maldecir su mala
ductos comunmente conocidos como "bamba". suerte, y -lo curioso- casi nunca pensar en ir a re-
clamar a quien se lo vendi, ya sea porque no tiene
Cuando uno va a Polvos Azules, se pregunta cmo acreditar su compra (no tiene factura) o por-
(lo que resulta ya necio) si lo que compra es real- que el vendedor ya no estar en el mismo lugar del
mente un jean Levi's, si la casaca que aparente- da anterior. Siendo que la prestacin no satisfizo
mente es de cuero es una autntica Sergio \talen- su inters, nos hallamos ante un problema de in-
te, si la colonia que se desea comprar es realmen- cumplimiento contractual. De otro lado, l nunca se
te aquella que el frasco dice contener. habra imaginado, por ejemplo, que el tinte de di-
cho pantaln podra causarle una gravsima irrita-
Como ya se seal, el contrabando reduce los cin a la piel. El consumidor es conciente de la me-
costos que acarreara una importacin formal. Aho- diocridad del producto, pero nunca estima una
ra bien, el contrabando tambin implica costos, dao ms all del mbito contractual, en otras pa-
ms an si existe el riesgo de ser descubiertos, y a labras, slo tiene la mera conciencia de haber sido
consecuencia de ello, sufrir el decomiso de sus engaado.
productos. Luego, slo se "importa" aquello que no
puede imitarse (una computadora o un equipo de Por otra parte, tenemos adems que el merca-
sonido, por ejemplo). Sin embargo, si se fabricaran do formal tampoco nos da una garanta sobre la
estos productos tal como se fabrican originalmente, calidad del producto (salvo honrosas excepciones).
no habra gran diferencia entre los costos de im- Como hemos sealado, dados los altos costos de
portacin y los costos de fabricacin. Y es enton- mantenerse en el sistema, el formal busca a su vez
ces que con el fin de abaratar costos aparecen alguna manera de abaratar sus costos: obviar el
productos de dudosa calidad: pantalones que se control de calidad, no sealar la fecha de caduci-
encogen o se destien, colonias y humectantes dad del producto, abastecerse en el mercado infor-
que irritan la piel, radios que a veces ocasionan mal, etc. Frente a este desolador panorama tene-
corto-circuitos, calculadoras de "usar y botar", relo- mos al desamparado consumidor que ve restringi-
jes que cuentan 40 minutos en una hora, alimentos da su capacidad de eleccin como consecuencia
aparentemente dietticos pero que son preparados de la mediocridad consagrada como regla gemeral,
corrientemente. El caso ms pattico se da con los y slo le queda hacer un mero anlisis de precios:
medicamentos y productos de tocador: son com- dnde cuesta ms barato. No obstante, la capaci-
puestos de dudosa elaboracin, envasados en dad de eleccin an existe; hay ms posibilidades
frascos recogidos de desperdicios a fin de hacer de adquirir un producto defectuoso en un mercado
creer que son realmente originales, y hasta conser- informal que en uno formal y, de otro lado, tene-
van la fecha de caducidad -si la tienen- del produc- mos que el mercado formal ha implementado me-
to original. Y una vez ms, a pesar de lo altamente canismos que permiten cierto incentivo por su pre-
nocivos que pueden llegar a ser estos productos, el ferencia: por ejemplo, el otorgamiento de facturas
pblico los prefiere. que permite acreditar la compra y reclamar en caso
el producto sea defectuoso; el ofrecimiento de cier-
3.3.Asuncin del riesgo? to plazo de garanta, de servicio tcnico, de facili-
dades de pago, etc.
El consumidor se halla ante el dilema de esco-
ger entre cubrir el excesivo precio del producto 4. Difusin Social de los costos?
ofrecido por el formal, o el cmodo precio del pro-
ducto del comerciante informal. Tenemos que una de las funciones de la res-
ponsabilidad civil es la difusin social de los costos
Es muy comn escuchar el conformismo del p- del dao ocurrido. Esto se explica porque la socie-
blico frente a la mediocridad, si se quiere algo de dad ha permitido la creacin de ese riesgo ya que
calidad se debe pagar ms. Lo curioso es que mu- ella se beneficia con dicha actividad. Antes de ver
chas veces el producto formal tampoco es bueno, si cabe aplicar esta funcin, es pertinente ver si se
ser caro no es sinnimo de ser bueno. puede hablar de responsabilidad civil.

El consumidor que ingresa a Polvos Azules o a Si en el mercado informal se venden productos


cualquier otro campo ferial sabe que saldr de ah que al ser consumidos causan algn dao al inte-
con un producto "bamba" o de contrabando, es rs social, y al ser la responsabilidad por productos
conciente de todo ello, puede hablarse de una defectuosos objetiva, ello bastara para poder ha-
asuncin del riesgo? Decir que s sera muy apre- blar de responsabilidad civil. Sin embargo, una co-
surado. sa es que por la existencia del nexo causal se ten-
ga derecho a una indemnizacin y otra, que el sis-
Primero, tenemos que muchas veces al hablar tema de responsabilidad civil -es decir las leyes y
de asuncin del riesgo nos limitamos al mbito ex- los aparatos de administracin de justicia- entre a

97 Thmis24
funcionar. Antes de la vigencia del Decreto Legisla- con 8? Ms an, si lo llevamos al caso de la infor-
tivo 716 9 no existia norma alguna sobre responsa- malidad: Carsa vende televisores Sony importados
bilidad por productos defectuosos y es innegable legalmente, "X" trae televisores Sony de contraban-
que la falta de un basamento legal expreso aunado do y los distribuye y vende en el garage de su ca-
a la poca creatividad de nuestros magistrados sa. Sera absurdo pensar que tanto Carsa como
constituan causa ms que suficiente para desalen- "X" seran responsables solidarios en caso de
tar cualquier demanda. Ahora, que existe esta nor- algn dao. Lo que lograra desincentivar an ms
ma nos preguntamos si ella ser aplicable dentro la actividad formal, ya que surgira el peligro de que
del marco dado por la informalidad, si el legislador el sector formal responda por los daos causados
tuvo presente este problema, en otras palabras, si por el sector informal, el cual es muchas veces dif-
la norma fue pensada para una realidad como la cil de identificar o simplemente se constituye en in-
nuestra. Lo que la prctica ha demostrado es que solvente para evitar hacer frente a la indemnizacin
cualquiera sea el dao sufrido, el consumidor se que deba pagar.
siente impotente ante el monstruo de la burocracia
judicial agravndose an ms el problema ya que El problema que s es posible de suscitarse es
en el sistema de responsabilidad objetiva es l cuando el formal se abastece del sector informal y
quien debe probar la existencia de nexo causal, lo viceversa. En el primer supuesto, es decir, cuando
que muchas veces resulta imposible dentro del es- el informal abastece al formal, la vctima siempre
quema informal. preferir demandar al ltimo ya que existen ms
posibilidades que ste sea solvente, y adems, da-
4.1.Responsabilidad Solidaria, tambin el da su formalidad, se halla en mejor posicin para
informal? contratar un seguro, lo cual constituye una garanta
para la vctima. Si bien puede pensarse que dicha
Haciendo por un momento abstraccin de los solucin desalentara an ms la actividad formal,
problemas sealados, y suponiendo acreditada la tenemos que en la mayora de casos esta compras
causalidad, los costos pasan al vendedor informal, al sector informal se hacen al margen de la legali-
el cual se supone est en mejor posicin para di- dad, lo que a su vez hara de dichas actividades
fundir socialmente el costo del dao. Con respecto unas informales, como se seal en el punto 1.1. A
a ello, hay una norma del mencionado Decreto Le- la larga se estara llevando el problema por la va
gislativo que puede causar confusiones, el artcu- de la asuncin del riesgo: el formal que sali de su
lo 32, ltimo prrafo que establece: "La responsa- mundo para abastecerse en el mercado informal
bilidad de los diversos proveedores de un producto debe asumir los costos de su decisin. Al final, sus
conforme a este artculo es solidaria. Sin pe~uicio primas de seguro aumentarn y para cubrirlas de-
de ello, cada proveedor tiene derecho a repetir ber aumentar sus precios, lo que terminar por
contra el que le suministr el producto defectuoso u desincentivarlo a seguir abastecindose del merca-
origin el defecto". do informal.

La primera interpretacin que hice de tal prrafo En el segundo supuesto, es decir, cuando el
fue que de entre una cadena de sucesivas com- formal abastece al informal, ocurre algo distinto. Al-
pras y ventas, los proveedores componentes de la gunas empresas tales como las de gaseosas o go-
misma eran responsables solidarios frente al ltimo losinas, con el fin de expandir su mercado logran
adquiriente del producto. Sin embargo, otra peligro- colocar sus productos en el sector informal. Dicho
sa y posible interpretacin sera la siguiente: en el producto puede ocasionar dao a los consumido-
mercado existe una pluralidad de proveedores que res, ya sea originado por defectos en la fabricacin
ofrecen un mismo producto (televisores). Luego, si por parte de las empresas formales, o por ciertas
un consumidor compra a uno de ellos el producto y "modificaciones"hechas al producto por los infor-
ste causa algn dao, todos los proveedores de males, o por un inadecuado transporte y expendio
ese mercado -el de televisores- responderan soli- de los mismos, o por ser ofrecidos a sabiendas que
dariamente. Esto que parecera perfectamente de- la fecha de caducidad ha expirado.
ducible de una mera interpretacin literal de la nor-
ma no parece coherente. En un sistema de respon- Por la regla del arto 32 del decreto Legislati-
sabilidad, ya sea objetivo o subjetivo, es necesario vo 716 tenemos que, tanto el proveedor formal co-
que exista siempre una relacin de causalidad, lo mo el informal son responsables solidarios en el
que no se dara en esta caso. La tienda A, la 8 y la supuesto de ocasionarse algn dao a algn con-
C venden televisores, 8 vende uno que explota, sumidor. En este caso, la vctima siempre preferir
sera lgico que A y C respondan solidariamente demandar al proveedor formal: ste es ms fcil de

9. El Decreto Legislativo 716 es el Decreto Legislativo sobre Proteccin al consumidor, promulgado por el Presidente
Fujimori y publicadO el 7 de noviembre de 1991. Dicho Decreto no slo trata sobre la responsabilidad extracontractual
por productos defectuosos sino tambin de la contractual, y adems, no se limita a la provisin de bienes sino tam-
bin de servicios.

Thmis24 98
identificar y adems, en la mayora de casos cuen- reconoce que l puede sufrir graves daos y es por
ta con un seguro, lo que lo convierte en aquel que ello que tal vez est interesado en un seguro de
se encuentra en mejor situacin para distribuir los primera persona. Pero es ah, donde se encuentra
costos del dao causado. A largo plazo, es proba- con la negativa de las compaas de seguro. Vol-
ble que dicha norma desaliente al formal a seguir viendo al tema, quines soportan los daos? Las
abasteciendo al informal ya que en la prctica l propias vctimas, un gran sector de la sociedad
siempre responder, an por los daos que pue- que, como ya hemos dicho, slo puede lamentarse
dan haberse originado por hechos determinantes de su mala suerte. Un ejemplo de ello: los daos
del informal, vender un chocolate de hace 5 aos, que anualmente provocan los fuegos artificiales a
por ejemplo. Todo ello obligara al formal a contraer los nios en pocas navideas, y que son objeto
su mercado ya que las posibilidades que un pro- de repudio pblico, provocando la indignacin de
ducto cause un dao se acrecientan considerable- los medios de prensa, y a pesar de ello, no se sabe
mente al pasar ste al mercado informal. de accin judicial alguna contra vendedores infor-
males involucrados. Todos estos problemas hacen
No obstante, hay empresas que se ven obliga- pensar, por el momento, en la inviabilidad del siste-
das a correr dicho riesgo ya que slo se dedican a ma de seguros, tal como se dan hoy las circunstan-
la elaboracin del producto, valindose de distribui- cias, respecto del sector informal.
dores a fin de hacer10 llegar a la mayor cantidad
posible de personas. Una gran compaa de ga- 4.3.Sistema de precios
seosas, por ejemplo, no vender botella por botella
en la puerta de la fbrica, ni instalar kioscos en Dada la negativa de la compaas de seguros y
cada esquina de Lima, ya que lo primero reducira la de los informales, la solucin ms acorde con
considerablemente su capacidad de ventas, y lo este problema parecera ser implementar un siste-
segundo le resultara altamente costoso. Es por ma de difusin social de los costos de los daos a
ello, que necesitar siempre de distribuidores, la travs de los precios. Existiendo el peligro de cau-
gran mayora de los cuales est constituida por in- sar daos al vender productos muchas veces sin
formales. El formal necesitar del informal, y a pe- garanta alguna -garanta en sentido lato- y, al ce-
sar de ver incrementados altamente sus riesgos, y rrrseles las puertas del sistema de seguros, el
por ende sus costos, ello no lo desalentar de se- vendedor crear un fondo en el cual depositar
guir manteniendo relaciones comerciales con l, se una cantidad peridica destinada, en caso de ocu-
ve "condenado" a recurrir al informal para dar sali- rrir algn dao, al resarcimiento del mismo. Este
da a sus productos. A largo plazo, esta actividad fondo implicar el aumento de los precios del infor-
econmica se ver reducida a aquellos que estn mal, los cuales dejarn de estar tan alejados de su
dispuestos a correr el riesgo y que tienen los me- costo real, y, como ello puede producir a su vez un
dios econmicos para hacer1e frente en caso ste descenso en la demanda del producto, ya que la
se concretice. Operar, pues, una resignacin de diferencia de precios entre el producto formal y el
los formales "sobrevivientes"a subsidiar indefinida- informal se habr acortado, se desincentivar la
mente los costos de los informales. venta de productos "bamba", o se pondr mayor
cuidado en su elaboracin, y en cuanto al contra-
4.2.las Compaas de Seguros bando, se tratar de no ingresar al pas productos
nocivos o defectuosos.
Lo ideal sera que los costos de los accidentes
se difundan en la sociedad, ya sea por un sistema Esto que parece onrico, se podra lograr si el
de seguros o por un sistema de precios. Sin em- informal dejara de esconderse en su informalidad y
bargo, respecto de las compaas de seguros apa- se produjera a su vez una reforma radical en el sis-
rece un problema: el rechazo -justificado dira yo- tema de administracin de justicia.
de asegurar a comerciantes informales. En realidad
el problema es doble: el informal no est interesado 5. Desincentivacin de Accidentes
en contratar un seguro, cuando menos no uno de
tecera persona 10, los problemas de la imposibilidad Todo sistema de responsabilidad civil tiene su
de acreditar el nexo causal y la burocracia de la ad- razn de ser en el resarcimiento integral de la vcti-
ministracin de justica lo protegern sumergindolo ma. Sin embargo, no sera mucho mejor que no
en un mundo de "irresponsabilidad". No obstante, existieran vctimas? Mejor que resarcir un dao es

10.EI seguro de tercera persona o "Third Party Uability" como lo llama Trazagnies, consiste en aquel seguro que con-
tratamos con el fin que la compaa aseguradora cargue con el pago de los daos ocasionados por nosotros a terce-
ros. Como contraparte, tenemos al seguro de primera persona o "First Party Insurance" en los que " ... no nos asegu-
ramos por los daos de los cuales pudiramos se responsables frente a terceros sino que, como cada uno tiene que
soportar su propio dao, nos aseguramos frente a los daos que nos pueden ocurrir a nosotros mismos". De Trazeg-
nies, Femando. La Responsabilidad Extracontractual. Tomo 1. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. IV, 1988.
PUC-Fondo Editorial p. 75.

99 Thmis24
que ste nunca haya tenido lugar. Para conseguir calidad y comercializacin de dichos productos. La
que el nmero de daos disminuya, los Estados se asuncin de los costos reales, acompaada de una
sirven de sistemas administrativos que, como ya se reforma radical de los actuales esquemas en que
seal, regulan el empleo de forma nocivas de se dan los sistemas administrativo y de responsabi-
conducta, produccin, etc. Otro modo de 10grar10 lidad civil, evitar la distorsin de los precios ya sea
es a travs del mismo sistema de responsabilidad por exceso o por defecto de los mencionados cos-
civil. Si uno genera un riesgo atribuyndosele ade- tos, logrndose as dar solucin a la interrogante
ms la responsabilidad por los daos que dicho planteada.
riesgo origine, entonces es muy probable que se
busque la manera de reducir las posibilidades de A manera de conclusin
generarse daos similares. Aun si no existiera un
sistema administrativo que pretenda solucionar el Podemos concluir que no basta establecer
problema ex-ante, es decir, antes de producirse el terica ni legalmente una responsabilidad por pro-
dao, a largo plazo se lograra lo mismo con el sis- ductos defectuosos si no existen los mecanismos
tema de responsabilidad civil: las personas evita- idneos para poder1a poner en prctica. Ante el ab-
ran realizar determinadadas conductas con el fin soluto fracaso del sistema administrativo slo nos
de evitarse pagar grandes indemnizaciones. queda hacer viable el sistema de responsabilidad
civil. Como bien lo seala Hernando de Soto:
En el Per, sin embargo, ambos mecanismos - " ...cuando no existe derecho extracontractual, o s-
el administrativo y el de responsabilidad civil- "ha- te es insuficiente o inadecuadamente aplicado para
cen agua". En el caso del sistema administrativo cubrir las actividades informales, la actividad eco-
hemos sealado que ste ha olvidado su principal nmica puede causar cosiderables costos al resto
funcin: la desincentivacin de accidentes. Irracio- de la comunidad, disminuyendo as el valor de su
nalmente ha sido sustituido por un ciego afn de contribucin social y aumentando la incertidum-
imponer cargas excesivas a los formales para as bre (... ) lo que sucede en tal supuesto es que se
poder mantener a la burocracia estatal. Con res- abre un forado de incumplimiento tan grande que
pecto al sistema de responsabilidad civil, concreta- inclusive los formales empiezan a faltar a la ley, y
mente a la responsabilidad por productos defectuo- los niveles de inseguridad aumentan peligrosamen-
sos, la vctima se ver desalentada a recurrir a los te en desmedro de la sociedacf' 11.
tribunales, ya que, como se seal, los informales
esconden en su informalidad el nexo causal, indis- y esto se evidencia en el fracaso del sistema
pensable para poder hablar de responsabilidad ci- administrativo: el Estado ha pretendido monopoli-
vil. Adems, tenemos la falta de celeridad en los zar el control de la produccin imponiendo irracio-
procesos, y de creatividad por parte de los jueces. nalmente exigencias desproporcionadas para in-
Si bien es cierto que ahora existe una norma legal gresar al sistema formal. Este sistema debe ser
que salvaguarda -al menos eso pretende- a los repensado, y adems, debe permitirse a los parti-
consumidores, una aplicacin ciega de ella puede culares dicho control a travs de la responsabilidad
llevar a seguir desalentando las actividades econ- extracontractual, para lo cual deber implementar-
micas o a seguir subvencionando costos del sector se un rpido y efectivo sistema de administracin
informal. Cmo lograr entonces la efectiva desin- de justicia. Lo que debe buscarse, tanto al momen-
centivacin de accidentes sin desalentar las activi- to de reformular el sistema administrativo como el
dades econmicas? Tal como hemos anotado, ca- de administracin de justicia, es lograr que los pre-
da producto debe reflejar en el precio sus costos cios de cada proveedor (formal o informal) reflejen
reales. As, los formales dejaran de cargar con los sus costos reales, ya que slo a partir de ello se
costos excesivos que distorcionan gravemente los podrn alcanzar las diversas funciones de la res-
precios de sus productos en desmedro de la activi- ponsabilidad civil, en especial la desincentivacin
dad econmica que realizan y slo asumiran sus de las actividades nocivas y la difusin social de los
costos reales, los cuales incluyen ya el de los posi- costos de los accidentes. Es decir, recogiendo el
bles riesgos creados. De otro lado, los informales, planteamiento de Roscoe Pound, hacer cumplir la
al asumir los costos reales de los riesgos creados funcin de ingeniera social que debe cumplir el de-
por la fabricacin de los productos "bamba" y la recho 12, y, en el caso concreto, dejar los esquemas
prctica del contrabando, incrementarn los pre- maniqueos que dividen lo formal y lo informal tra-
cios de sus productos con lo que vern reducida la tando asimismo de reestructurar nuestro mercado.
demanda de los mismos, motivndolos a mejorar la

11.De Soto, Hemando. Op.cit. p. 220.


12.Citado por W. Chambliss y R. Seidman. Derecho y Poder Poltico. Traduccin al espaol del original en ingls por
Luis Chirinos. En: Derecho. PUC-Facultad de Derecho;N 30. Lima, 1972.

Thmis24 100
La Recognoscibilidad del Error en el
Cdigo Civil Peruano~~
Eric Palacios Martnez
Miembro del Crculo de Estudio de Derecho Civil
Patrimonial

La discrepancia fundamental en la teora gene- FERRARA que, si bien la voluntad y su mani-


ral del negocio jurdico es atribuible a la anttesis festacin son esenciales al negocio jurdico, el prin-
entre sustancia y apariencia, es decir entre volun- cipio de la voluntad est limitado por el de respon-
tad y declaracin, primordialmente de los hechos sabilidad combinado con otro, el de la confianza.
que escapan al control absoluto de los sentidos. La misma razn determinante del principio de res-
Esta se refleja, principalmente, en el gran debate ponsabilidad, que es la necesidad de proteger a los
producido en la doctrina en tomo a la prevalencia terceros, fija su lmite; es preciso que los otros ha-
de la voluntad o de la declaracin, donde los auto- yan confiado y podido confiar, es decir, confiado
res se entregaron al juego de sealarse mutua- sin culpa en el comportamiento ajen02
mente defectos, resultando que ninguna de las dos
teoras llevada a sus extremos lgicos satisfaca El presente artculo tiene como objetivo funda-
las exigencias del trfico jurdico inspirado, claro mental analizar detenidamente el criterio de
est, en el principio de la Buena Fe. En efecto, la recognoscibilidad en materia de error, expresin a
Teora Voluntarista nunca explic la validez del ne- nuestro entender, innegable de la Teora de la
gocio bajo reserva mental porque en l falta la vo- Confianza en el Cdigo Civil; realizando, para tal
luntad; ni la del contrato celebrado con error inex- efecto, un anlisis dogmtico-conceptual de la fun-
cusable, pues en l tampoco se quiso lo que se cionalidad de este requisito de impugnacin del ne-
declar; ya que, si se siguieran estrictamente sus li- gocio, as como de la Teora de la Confianza, para
neamientos, la carencia de voluntad debera deter- finalizar con una referencia a la recognoscibilidad a
minar la inexistencia del negocio. Por su parte, la la luz del ordenamiento positivo.
Teora Declaracionista, se encuentra con el proble-
ma de los casos en los que una declaracin in- 1. Delimitacin Conceptual del Principio de la
trnsecamente correcta no se considera suficiente Confianza
para la validez del negocio y en los que el defecto
de la voluntad determina su ineficacia, siendo Tcnicamente, referirse a la confianza implica
ejemplos claros el negocio celebrado jocandi cau- hablar de proteccin de un estado subjetivo. Pero
sa, el simulado, y el contrado por error excusable. para esbozar adecuadamente un concepto de con-
Esta insuficiencia conceptual de ambas teoras lle- fianza se necesita delimitar el objeto sobre el que
va a la doctrina a buscar soluciones de atem- recae esta proteccin. A tal finalidad, no basta defi-
peramiento, teniendo como consecuencia la nir la confianza como tutela de un estado subjetivo,
creacin de las Teoras de la Responsabilidad y de porque si bien dicha definicin estara en armona
la Confianza; enmarcndose la primera dentro del con la etimologa del trmino, resulta demasiado
deber de hablar claro (Principio de Autoresponsa- amplia para pretender un significado jurdico bien
bilidad) y la segunda en la valoracin de la aparien- encuadrado conduciendo a conclusiones vagas y,
cia de la declaracin, es decir, observando objeti- por ello mismo, inaceptables. En el concepto se po-
vamente si es capaz de generar una confianza en dran incluir una serie de fenmenos muy diversos,
los terceros (criterio objetivor. Observa CARlOTA designados con trminos distintos, como confiar

Al Dr. Lizardo Taboada Crdova con admiracin y aprecio.


Para una informacin detallada de este debate "pico" consultar FERRARA, Francesco. La simulacin en los nego-
cios jurdicos. Madrid 1960. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurdico. Ed. Civitas. Madrid. 1971.
2 CARlOTA FERRARA. El negocio jurdico. trad. Albaladejo Editorial AguiJar. Madrid. 1956.

101 Thmis24
(una persona o una cosa a alguien), fiarse (de un recho que es objeto de un acto de disposicin4 ,
hecho no ocurrido), etc. As la proteccin de un es- mientras que el Principio de la Confianza tiende a
tado subjetivo de confianza, es caracterstica de un proteger la confianza en un hecho relevante para la
gran nmero de disposiciones: basta recordar, jun- formacin del supuesto de hecho apto para la au-
to a la regla de recognoscibilidad del error y la dis- toregulacin de intereses privados (Negocio Jurdi-
posicin que ordena la Buena Fe en la nego- co). En otras palabras, la apariencia protege a
ciacin, celebracin y ejecucin de los contratos aparentes titularidades mientras que la confianza lo
(Art. 1362 C.C.), las propias normas relativas a la hara con respecto a hechos anteriores a la for-
Buena Fe en la posesin (Arts. 907, 908, 914 C.C.) macin de dichas titularidades.
y las disposiciones en que la ley otorga proteccin
a la Buena Fe dando relevancia a la denominada De lo dicho, se podra afirmar que el Principio
apariencia jurdica (Arts. 1223, 194 C.C.). Y, a pe- de la Confianza opera en el mbito donde existe
sar de la diferencia que media entre todos estos una autoregulacin de una o ms esferas de intere-
supuestos, sucede a veces que todas las disposi- ses. Por ello es, en principio, aplicable a todo nego-
ciones encaminadas a tutelar un estado subjetivo cio jurdico, dejando a salvo la posibilidad de ate-
han sido reunidas en un mismo principio, por lo nuar su aplicabilidad de alguna forma, en la medida
que pareciera que tienen un fundamento comn, el en que nos encontremos ante un negocio jurdico
mismo que por esta reunin es difcil de precisar. unilateral mortis-causa (testamento)5; as, el Princi-
En este sentido, es preciso sealar y resaltar la pio de la Confianza es expresin de la consecuen-
equivocacin comn en la que cae la doctrina tradi- te aplicacin de la prevalencia del aspecto social
cional al confluir en un solo principio (llamado de la en lo que concierne el mbito de la Autonoma Pri-
Buena Fe, de la Apariencia, o de la Confianza) to- vada.
das las hiptesis de proteccin de un estado si-
colgico de confianza en la validez o en los efectos La separacin conceptual realizada entre las
de un acto realizad03 En vista a esta aclaracin del Teoras de la Confianza, de la Apariencia y de la
concepto nos parece pertinente hacer la distincin Buena Fe en cuanto al campo en la que cada una
entre Confianza y Buena Fe, y entre, Confianza y se aplica har ms claro un examen independiente
Apariencia Jurdica. de la regla de recognoscibilidad, es decir, diferen-
ciada ntidamente de criterios extraos a su natura-
La distincin entre Confianza y Buena Fe radica leza sustancial que a veces nos llevan a conclusio-
en que la primera es expresin tan slo de una nes equivocadas.
Buena Fe Objetiva (en la medida en que se distin-
gue Buena Fe Subjetiva y Objetiva, marcndose 2. El Problema de la Recognoscibilidad del
as la diferencia entre Buena Fe en la tutela de la Error
posesin y la Buena Fe en los actos del trfico
jurdico respectivamente). Por ende, la confianza Un primer aspecto fundamental viene impuesto
puede contraponerse a la Buena Fe en sentido por la delimitacin del mbito de aplicabilidad de la
amplio, como un principio que despliega su efecto recognoscibilidad, que en otros trminos implica la
tan slo en el mismo trfico jurdico; lo que trae, co- decisin de a qu tipo de negocio es aplicable el
mo consecuencia prctica inmediata, que la con- requisito de la recognoscibilidad. As por ejemplo,
fianza se deba configurar en base a circunstancias en la doctrina italiana se discute en tomo al Art.
objetivas por las exigencias del mismo trfico jurdi- 1428 C.C. Italiano (del cual el Art. 203 es una copia
co. En otras palabras, aceptar que la confianza casi textual) la eventual aplicacin del criterio de la
mantiene identificacin con la Buena Fe Objetiva, recognoscibilidad tan slo a los contratos o que si
implica que su valoracin sea realizada en tomo a por el contrario se podra aplicar a otros tipos nego-
si la situacin de hecho es objetivamente idnea ciales 6 . Los que defienden la primera postura si-
para suscitar una confianza. guen con alguna incertidumbre, a la Relacin sobre
el Cdigo CivW que limita el criterio a los contratos;
Para diferenciar el Principio de la Confianza del mientras los que sustentan la opinin contraria con-
Principio de la Apariencia Jurdica, se dice que este sideran al criterio de recognoscibilidad como de
ltimo se refiere generalmente a la tutela de una si- aplicacin general para los negocios jurdicos patri-
tuacin jurdica, que corresponder a la aparente moniales, en virtud a 1) la compatibilidad de su fun-
titularidad de un derecho, en particular de aquel de- cin (de proteger los intereses basados en una

3 SACCO, Rodolfo. Enciclopedia del Diritto voz uAffidamento"t. I p. 661. Giuffre 1958 Milano. Aqu se puede apreciar la
utilizacin indiferente de los trminos sealados.
4 Falzea voz "Apparenza" en Enciclopedia del Oiritto Op. cit. t. " p. 685.
5 SANTORO-PASARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Ed. R.O. P.. Madrid, p. 192, donde se afir-
ma la distincin del alcance de la Teora de la Confianza segn se trate de negocios intervivos o mortis causa ..
6 En nuestro cdigo, el problema (aparentemente) no existira por la existencia de un libro referido especialmente al ne-
gocio jurdico, lo que implica una aplicacin general de la recognoscibilidad a todo negocio jurdico.
7 Que es una suerte de comentario.

Thmis24 102
confianza) con otros tipos negociales diferentes al dad y recognoscibilidad no se excluyen entre s,
contrato y 2) a la remisin que su mismo texto le- por lo que no estn en posicin antittica.
gislativo hace para aplicar la normatividad contrac-
tual a los actos unilaterales entre vivos que tengan Nuestra posicin se inclina por esta ltima ten-
contenido patrimonial (Art. 1324 C.C. Italiano). dencia, porque si consideramos, siguiendo a la
doctrina dominante, la recognoscibilidad como una
Hecho este enmarcamiento del mbito de apli- valoracin de la diligencia en el destinatario de la
cacin de la recognoscibilidad, nos parece conve- declaracin, no podemos -siendo coherentes- dejar
niente abordar un problema, de alguna manera pa- la evaluacin de la impugnabilidad del negocio tan
ralelo, a este criterio. Nos estamos refiriendo a la solo a la perspectiva del destinatario, hacindose
discusin sobre la admisibilidad implcita del requi- necesario complementar esta valoracin unilateral
sito de la excusabilidad del error para otorgarle re- con otra que tiene como finalidad analizar el com-
levancia como elemento necesario para invocar la portamiento diligente del declarante al emitir su
anulabilidad del negocio. declaracin. No nos parece tampoco totalmente
lgico que la ley, al regular el conflicto entre dos
Los partidarios de la corriente negatoria, que es partes, subordine la proteccin del destinatario a
la mayoritaria, sostienen que la excusabilidad que- que sea digno de proteccin y, en cambio tutele in-
da excluida en su relevancia al implantarse un sis- condicionalmente la situacin del declarante(9).
tema de anulabilidades textuales (como es el caso As, creemos que slo podr ser impugnable el
del Cdigo Civil Peruano) por considerar que las error que siendo recognoscible objetivamente es
restricciones en materia de accin de invalidez de- adems excusable, pues la falta de excusabilidad
ben considerarse de derecho estricto y, por tanto en el declarante que yerra lo deslegitima por com-
inaplicables por analoga (8). En trminos un poco pleto para interponer la accin de anulabilidad por
ms claros lo que se plantea es la exclusin de la error. En tal medida, la excusabilidad viene a com-
importancia de la excusabilidad para la efectividad plementar los requisitos de impugnabilidad del
del error en virtud a que los requisitos previstos por error, estableciendo una sancin derivada del Prin-
la ley -esencialidad y recognoscibilidad- son taxa- cipio de la Autoresponsabilidad por la declaracin
tivos y que por ello no sera posible aadir un lmite defectuosamente emitida, aunque el error que se
virtual (implcito) constituido por la excusabilidad. desprenda de ella fuere recognoscible, la excusa-
Esto es, en parecer propio, fcilmente objetable tan bilidad entonces importara, el funcionamiento del
slo aclarando que la tipicidad rgida de las causas mismo Principio de la Autoresponsabilidad(10).
de anulabilidad se refiere a la previsin del hecho
invalidante (error, incapacidad, simulacin, dolo, En sntesis, la excusabilidad se halla implcita
violencia o intimidacin), el cual debe ser declarado en materia de error, debindose tal vez su no in-
expresamente por la ley, y no a los presupuestos clusin expresa a que el criterio de autoresponsa-
de su eficacia, por lo que no habra ningn proble- bilidad no slo est presente en materia de error,
ma en admitir el requisito implcito de la excusabili- sino que, en general, informa a toda la teora del
dad. negocio jurdico y que concretamente halla su fun-
damento en la Buena Fe recogida en el Art. 1362
Otra razn para excluir la excusabilidad se ha C.C. la cual valora la conducta de todos los que,
querido hallar en el silencio de la ley que, sumado participando en l, dan lugar al negocio.
a una previsin expresa de la ley para la
recognoscibilidad, confirmara la hiptesis plantea- Es tiempo ahora de entrar a examinar de forma
da. Creo, que esto no es ms que un argumento concreta el criterio de recognoscibilidad del error,
legalista y no es bice para encontrar razones ms teniendo en cuenta lo anteriormente sealado y to-
all del simple texto legal. mando partido desde una perspectiva amplia de la
recognoscibilidad.
Por otro lado, los que defienden an la admisi-
bilidad de la excusabilidad, recurren a la afirmacin En un acercamiento preliminar y superficial se
que sta se halla implcita en los requisitos de invo- toma a la recognoscibilidad como un medio de pro-
cacin de la accin de anulabilidad para la protec- teccin del destinatario de la declaracin que
cin del agente que incurri en error, teniendo sta otorg su confianza a sta como un hecho relevan-
su base en la demostracin de que la excusabili- te para la formacin de un negocio jurdico 11 En

8 MESSINEO. Doctrina General del Contrato. E.J.EA Buenos Aires. 1986. t. I p. 135.
9 En tal sentido PIETROBON El error en la doctrina del negocio jurdico. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1971.
Trad. de Mariano Alonso Prez.
10 De acuerdo BREBBIA Hechos y Actos Jurdicos. Ed. Astrea. p. 355. Buenos Aires. 1979.
11 Por ejemplo LOHMANN. El negocio jurdico. Ed. Studium. Urna. 1987. p. 351. All afirma que "la doctrina italiana se
afinca en la necesidad de tutelar al receptor de la dedaracin y a tal fin se introduce la necesidad de la cognoscibili-
dad"esto nos trae graves dudas (LOHMANN.).

103 Thmis24
este sentido, SCONAMIGLlO al afirmar que "para mal. Dcese que cuando se habla de confianza
decidir sobre la relevancia del error se ha de tener exenta de culpa o de diligencia del destinatario, en
en cuenta tal como lo sugiere la experiencia jurdi- verdad se est dando a entender que la esencia
ca, tambin otro criterio de discriminacin, que se del criterio de recognoscibilidad reside en la valo-
desprende de la existencia de asegurar una ade- racin de la culpa17 Con ello se pone la carga de la
cuada proteccin a la otra parte interesada 12 ... ,"so- diligencia en hombros del destinatario, identifican-
lamente el error reconocible puede dar pie a la in- do, la invalidez del negocio con una sancin por
validez del contrato en tanto que en todos los haber incurrido en culpa al no reconocerlo.
dems casos, quien incurra en error deber sopor-
tar sus consecuencias 13 . Desde otro punto de vista En cambio, la teora de la recognoscibilidad en
se pronuncia RESCIGNO el cual seala que "el re- abstracto plantea que el error ser reconocible
quisito de recognoscibilidad est estrechamente li- cuando, prescindiendo de la circunstancia subjeti-
gado a la tutela de la confianza, representando un va, la generalidad de los que interactan en un
correctivo puesto en garanta del declarante, por- contexto social podran haberse dado cuenta de su
que ste podr exigir del destinatario el uso de la existencia. De este enunciado se pueden deducir
diligencia normal para el descubrimiento del las siguientes consecuencias: 1) el juicio de
error"14. recognoscibilidad no es equivalente a una valo-
racin de culpa; 2) irrelevancia de la circunstancia
Con esto queda claro la doble perspectiva, des- subjetiva que consiste en que el agente receptor
de la que puede apreciarse a la recognoscibilidad, de la declaracin haya conocido efectivamente el
que atiende a las expectativas de las partes; ya error; 3) la necesidad de valorar en abstracto la
que si por una parte sera injusto admitir que un recognoscibilidad.
error oculto pudiera perturbar las expectativas del
destinatario fundadas en la declaracin; por otra Ambas teoras presentan insuficiencias.
parte no es justo tampoco sacrificar al declarante
cado en un error que el destinatario de la La recognoscibilidad en concreto suscita el pro-
declaracin hubiese podido denunciar, habida blema que si, en verdad nos hallsemos ante una
cuenta de las circunstancias y del contenido del valoracin de la diligencia, esta valoracin tendra
contrato, o bien de la calidad de las personas con- que ser asimilada a los criterios esenciales a todo
tratantes15. juicio de culpa: esto no sucede en el Art. 203 C.C.
Para conocer realmente el grado de culpabilidad de
Queda ahora por afrontar el problema general un sujeto en relacin a un determinado aconteci-
de si el juicio de recognoscibilidad corresponde a miento es necesario haber analizado el comporta-
una valoracin de la culpa en el comportamiento miento total del individuo, es decir TODAS las cir-
observado por el destinatario, o si ms bien consis- cunstancias que han podido influir. Por el contrario
te en una valoracin abstracta de la situacin nego- en el Art. 203 C.C. al fijarse los elementos de jucio,
cial. Detrs de sto viene planteado el problema de pone sin lugar a dudas una limitacin en virtud de
saber si se adopta la teora de la recognoscibilidad la cual se distingue de la ms amplia que est con-
en concreto o en abstracto. tenida en el juicio de culpabilidad. Por ejemplo, no
podramos equiparar la ignorancia culpable al efec-
Segn los que defienden la necesidad de adop- tivo conocimiento del error ajeno, porque al apre-
tar a la recognoscibilidad en concreto 16 es reconoci- ciarse a la recognoscibilidad dentro de esta ptica
ble el error que el destinatario deba conocer em- no estamos hablando de una valoracin del com-
pleando una diligencia normal, por lo que conlleva portamiento total del agente; as para la evaluacin
una valoracin de culpa. Esta posicin parecera de la recognoscibilidad nadie puede tomar en
tener apoyo normativo en el Art. 203 que, re- cuenta criterios fuera del Art. 203 C.C. como seran
firindose a una persona de normal diligencia, pa- la inteligencia, capacidad profesional, etc., no co-
rece exigir que se realice una comparacin entre el nocidas por la otra parte.
supuesto concreto y el comportamiento que obser-
vara en iguales circunstancias una persona nor-

12 SCONAMIGLlO, Renato. Teora del Contrato. Traduccin de Fernando Hinestrosa. 1983. p. 67.
13 SCONAMIGLlO, Op. cit. p. 68.
14 RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Napoli. 1986. p. 328. En
igual direccin ALPA y BESSONE Elementi di Diritto Civile. Giuffre Editore. Milano. 1990 donde se habla incluso de
una distribucin del "riesgo contractual" en modo objetivo con el criterio de la recognoscibilidad. p. 260.
15 BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado. EJ.E.A. Buenos Aires. 1967. t. 1. p. 525. MESSINEO. Derecho
Civil y Comercial. EJ.EA. Buenos Aires. 1979. t. 11. p. 440. CARlOTA FERRARA, Luigi El Negocio Jurdico. Aguilar.
Madrid. 1956. p. 483. SANTOS CIFUENTES. El Negocio Jurdico. Ed. Astrea. 1986. p. 339.
16 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Op. cil. pg. 192. GIORDANO. In tema di rilevanza dell'errore bilaterale en
Giustizia Civile 1952 citado por el mismo SANTORO PASSARELLI.
17 TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1967.

Thmis24 104
La recognoscibilidad en abstracto se topa con El primer punto nos viene dado por el contenido
la dificultad de explicar la figura de un error verda- del acto. Es claro que la ley no puede referirse a la
dero y efectivamente reconocido, pero que por las sola declaracin de la parte, porque el contenido
circunstancias objetivas no es reconocible. En del acto no se agota necesariamente en la
otras palabras, la teora negara que fuera im- declaracin misma21 ; sino que por el contrario impli-
pugnable lo no reconocible objetivamente aunque ca tener en cuenta la operacin en su conjunto,
efectivamente conocido, lo cual es un absurdo. tanto econmica como jurdica realizada por las
partes 22 Por ejemplo, el error sobre la sustancia
Sin embargo, cabe reformular esta ltima te- que motiva la adquisicin de una cosa a precio irri-
ora, para que ampliando su sentido pueda acep- sorio puede mostrar en forma evidente al compra-
tarse en sus conclusiones en principio exactas. Por dor la existencia del error; pero por otro lado, la
ello nosotros tomamos partido por entender que la desproporcin puede deberse tambin a otras cau-
expresin "normal diligencia" hace referencia a una sas, podra ser originada por una especial valo-
exigencia general de sociabilidad. Esto implica que racin del vendedor o incluso por una intencin de
en el examen del criterio de recognoscibilidad se le liberalidad. Esto demuestra que no slo el conteni-
brinda relevancia a los hechos que tienen la do del acto indica necesariamente siempre la exis-
aprobacin social. El criterio objetivo de tencia de un error, luego es oportuno tener en
recognoscibilidad en abstracto se matiza con la va- cuenta las circunstancias del acto que amplian el
loracin de lo social y se salta el problema de la cir- objeto de valoracin.
cunstancia subjetiva que sera considerada rele-
vante en la medida de que sea socialmente rele- Las circunstancias contemplan los modos de
vante. En sustancia, esta idea denominada como ser del acto en relacin con el resto del mundo ex-
"la valoracin social del error" est presente en las terior, refirindose a la vinculacin del acto con las
primeras teoras modernas del error vinculndose cosas que lo rodean 23 Circunstancia es un trmino
con la excusabilidad. Por ello SETTI habla de error que indica un hecho distinto del que es objeto de
probable o plausible 18 valoracin (hecho principal) pero no totalmente aje-
no, siendo necesario que entre la circunstancia y el
Teniendo, con sto, una base panormica de la hecho principal (circunstanciado) exista una
recognoscibilidad, entraremos en detalle a un bre- relacin. Al hablar de circunstancias del acto se ha-
ve anlisis del requisito en el Cdigo Civil de 1984. ce referencia a todos los hechos que de alguna u
otra manera han intervenido en la actividad recpro-
La Recognoscibilidad en el Cdigo Civil ca de las partes, orientada a la formacin y con-
clusin del acto (p.e. negociaciones preliminares);
Segn el Art. 203 C.C. el error es conocible por ello es inexacto hablar de un objetivismo referi-
cuando una persona de "normal diligencia" hubiera do a la valoracin de la recognoscibilidaif4 , ya que
podido advertirlo en relacin con el contenido, cir- si bien no se puede pensar aqu en circunstancias
cunstancias del acto o cualidad de las partes19 La totalmente propias de uno de los sujetos, no es
norma, es preciso sealarlo, es una copia (para menos inaceptable pensar que son nicamente re-
variar) del Art. 1431 del Cdigo Civil Italiano varian- levantes las circunstancias que no afectan a la per-
do solamente en las palabras contrato y contratan- sona y que se manifestaran a todo el que tiene la
tes que han sido cambiadas por las de acto y par- condicin de tercero. As, me parece, se debe dis-
tes, (cosa que tiene su explicacin en que el C.C. tinguir lo estrictamente objetivo (en donde la obje-
Italiano regula la materia de error en el Ttulo 11: De tividad viene dada por la apreciacin de los terce-
los contratos en general), para quienes piensan to- ros), de lo objetivo en contraposicin a lo subjeti-
dava que nuestro Cdigo Civil es innovado,-20. A vo (es decir la tendencia errnea, pero extendida,
continuacin nos intemaremos en el anlisis del de llamar objetivo a todo lo que no es subjetivo).
mismo, es decir, se debe entender por contenido, Por lo tanto, repetimos, no es posible hablar de
circunstancias del acto o cualidad de las partes co- una objetividad ni de una subjetividad tcnicamente
mo elementos concretos sealados en las lneas hablando; siendo necesario que se introduzca el
del Art. 203 C.C. criterio intermedio de la "intersubjetividad". Median-
---------~~-

18 BETII, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1959.
19 La exposicin de motivos seala que se han introducido "elementos objetivos para apreciar la conocibilidad del error".
No sabemos hasta qu punto la calidad (cualidad) de las partes sea un elemento objetivo. EXPOSICION DE MOTI-
VOS Y COMENTARIOS. CODIGO CIVIL. Delia Revoredo de Debakey. Lima 1985.
20 Nos abstenemos de citar nombres.
21 Ni siquiera en los negocios unilaterales ya que en estos (yen todo negocio) la dedaracin es tan solo uno de los ele-
mentos de la estructura del negocio conjuntamente con la causa.
22 BARCELLONA. Profili de la Teoria de/l'errore nel negozio giuridco. Padora. 1962.
23CARNELUTII, Francesco. Teora General del Derecho. Traduccin de Francisco Javier Osset. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid. 1955.
24 Como lo hace Vidal en su comentario al libro de Acto Jurdico, ver cita 19.

105 Thmis24
te la intersubjetividad se tendrn en cuenta las cir- Por ejemplo, no slo ser suficiente que la cualidad
cunstancias que acompaen a ambas partes, re- del que yerra sea permanente, para ser tomada en
firindose a hechos comunes a la actividad perso- cuenta en la recognoscibilidad; es necesario tam-
nal de los sujetos interesados. bin que sea conocida por la otra parte.

De manera muy diferente es necesario valorar Para terminar con este breve planteamiento en
las cualidades de las partes 25 que han de tenerse relacin al Cdigo Civil, es necesario abordar el
en cuenta para apreciar la recognoscibilidad, pues problema de si es posible que uno solo de los ele-
las cualidades de las partes indudablemente se re- mentos previstos en el Art. 203 haga reconocible el
fieren al aspecto subjetivo. Por esto es importante error. Para ello analizaremos el texto y la posibili-
evaluar1as tratando de alguna manera de atenuar dad lgica de tal solucin.
el subjetivismo que impregna su sola enuncuacin.
En primer lugar, no creemos que del texto del
Se debe anotar primero que la cualidad es una Art. 203 C.C. pueda inferirse la necesidad de la
dote permanente del sujeto, una caracterstica su- presencia de todos los elementos previstos all pa-
ya no pasajera, y como tal, debe ser manifestada ra declarar efectivamente la recognoscibilidad por
de forma no temporal o accidental. Por ejemplo, la presencia de la conjuncin "o", que hara pensar
consideran cualidades relevantes para la valori- en una altematividad antes que en una conjuntivi-
zacin la experiencia particular del sujeto sobre el dad de los elementos de reconocimiento del error.
objeto de la prestacin, profesin, condicin social; Por otro lado, tampoco es lgico exigir la existencia
mientras que no se consideran relevantes las con- de todos los elementos del Art. 203, pues la ley se
diciones estrictamente pasajeras de salud mental y preocupa nicamente de excluir la relevancia de
de condiciones fsicas particulares26 otros requisitos no previstos para la recognoscibili-
dad y no limita la eficacia reveladora de cada uno
En segundo lugar, la doctrina ms especializa- de ellos. En consideracin a sto, nos inclinamos a
da en materia de error, asigna distinta importancia opinar que los requisitos previstos por el Art. 203
a las cualidades de las partes segn se trate de las C.C. pueden, en un determinado supuesto, actuar
calidades del que yerra o de las del que recibe la de manera separada adquiriendo relevancia inde-
27
declaracin viciada Las primeras cobran impor- pendientemente de los dems.
tancia en cuanto son aptas para hacer caer en el
error y por tanto para mostrar su existencia (p.e. Con esto, conclumos estos breves apuntes en
condicin social), y las segundas en cuanto in- torno a la recognoscibilidad. No creemos que nues-
fluyan sobre la posibilidad de descubrir1o. De esta tro trabajo sea meramente abstracto, como mu-
distincin se deduce que las cualidades del que in- chos diran, por no estar conectado con los temas
curre en error slo pueden ser tenidas en cuenta, de moda (?); por el contrario creemos que nuestro
aplicando la intersubjetividad, cuando son efectiva- tema tiene una gran vinculacin con la realidad ne-
mente conocidas por la otra parte, porque no se gocial en la que los sujetos auto regulan sus intere-
puede razonablemente exigir al destinatario de la ses. Al respecto Diez Picazo seala que "muchas
declaracin que aprecie el error de la otra basado veces nos encontramos ante una serie de supues-
en una cualidad que no conoce; en tanto que las tos en los cuales lo que hay que hacer es decidir la
cualidades del destinatario de la declaracin son justicia o la injusticia de la perpetuacin de la vincu-
relevantes en s mismas porque de ellas depende lacin contractual"2B. En esto radica la importancia
que el error se reconozca o no, no importando aqu de la recognoscibilidad del error.
para nada que sean conocidas por la otra parte.

25 Denominadas por el cdigo como calidades.


26 Dejando a salvo la referencia posible de estos supuestos en la incapacidad natural, por lo que no serian relevantes
solamente en el error.
27BARCELLONA. Op. cit., FUBINI. La dottrina del/'errore. 1967, PIETROBON. Op. cit., etc.
28 DIEZ PICAZO, Jos Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Ed. Tecnos. Madrid. 1986. t. I p. 118.

Thmis24 106
Cmo conceptualizar el Derecho
Consuetudinario?
Carlos Soria

Pretendemos discutir el concepto de Derecho raleza se ubica sobre y separada del cuerpo social,
consuetudinario en el caso de los pueblos indge- que traza una lnea al interior del grupo, antes
nas amaznicos. En primer lugar, es necesario heterogneo, ahora claramente estratificado entre
preguntarse por el tipo de sociedad que constitu- quienes se encuentran en ejercicio del poder con
yen los pueblos amaznicos, pues es claro que ca- manejo del entomo social y aquellos que son obje-
da sociedad es un producto histrico y por ende to del control, elementos claramente diferenciados
genera sus propias instituciones de acuerdo con por la relacin dominacin-subordinacin que im-
sus particulares necesidades. Siguiendo a Clas prime esta forma superior de control y direccin so-
tres 1, la existencia del Estado, en tanto fenmeno cietal.
representatiio del poder poltico de un conglomera-
do social, es caracterstica que diferencia a las so- Cuando hacemos referencia a los impactos pro-
ciedades primitivas respecto de aquellas que en vocados por el Estado en las comunidades no es-
sus procesos histricos han desarrollado un siste- tratificadas, conforme a las caractersticas antes
ma ms o menos complejo y articulado de institu- sealadas, debemos tomar como punto de partida
ciones y formas organizativas, sociales y polticas. que estos impactos tienen una clara identificacin
El desarrollo de una sociedad con estas carac- con procesos poi ticos, econmicos e ideolgicos
tersticas exige que, en ese proceso, las formas de vinculados a intereses especficos que tienen que
vida y relacin intergrupal alcancen niveles clara- ver con la implementacin de nociones como desa-
mente diferenciado res entre sus miembros, permi- rrollo, nacionalismo, colonialismo, o neocolonialis-
tiendo vislumbrar a su interior una estratificacin mo, en tanto formas concretas de relacin entre
sectorial con la presencia de grupos que hacen uso entidades como niveles dismiles y diferenciados
directo de la representacin y poder poltico encar- de historia, cultura y conformacin social.
nado en el Estado, que son quienes desarrollan
prcticas sociales por las cuales, en tanto clase do- SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO
minante, establecen su supremaca ideolgica de CONSUETUDINARIO
manera hegemnica respecto de los grupos subor-
dinados, ejerciendo a plenitud su capacidad de de- Para Stavenhagen, lo que caracteriza al Dere-
cisin respecto del otro segmento social convocado cho consuetudinario indgena "es precisamente
a cumplir y ejecutar las disposiciones emanadas que se trata de un conjunto de costumbres recono-
del poder. cidas y compartidas por una colectividad (comuni-
dad, pueblo, tribu, grupo tnico o religioso, etc.), a
As, las formas comunitarias de coercin y ma- diferencia de leyes escritas que emanan de una
nejo social, de corporeidad unitaria, de consenso autoridad poltica constituida y, cuya aplicacin
grupal, son reemplazadas y asumidas por una ins- est en manos de esta autoridad, es decir, general-
tancia superior, impersonal, que debido a su natu- mente el Estado. La diferencia fundamental, en-

Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. Asesor de la Comisin Revisora del Cdigo del Medio Am-
biente y los Recursos Naturales del Per. Actualmente cursa una Maestrfa en Ciencias Sociales con mencin en Es-
tudios Amaznicos en la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. Sede Ecuador.
1. Pierre Clastres. Investigaciones en Anfropo!ogfa Poltica. Gedisa, Barcelona, 1981.
Society Against the State. Blacwell. 1988.

107 Thmis24
tones, sera que el Derecho positivo est vinculado ra directa a la subsistencia del grupo. En tal senti-
al poder estatal, en tanto que el Derecho consuetu- do, es necesario tener presente que las socieda-
dinario es propio de sociedades que carecen de des amaznicas, son -segn Clastres 3_ sociedades
Estado, o simplemente operan sin referencia al Es- donde no hay divisin intema, son sociedades sin
tado". clases, es decir, sin una divisin entre dominadores
y dominados, sociedades donde no existe un
u... la costumbre jurdica o Dere- rgano de poder decisivo en la configuracin del
cho consuetudinario en las socie- control social y el desarrollo particular del derecho,
dades tribales o menos complejas no digamos siquiera positivista.
no constituye una esfera diferente
o autnoma de la sociedad. Por el Segn Clastres, las sociedades amazonlcas
contrario, aqu lo Jurdico se en- son sociedades maduras, no primitivas, que recha-
cuentra inmerso en la estructura zan la aparicin de un rgano poltico, un rgano
social (subray-ado nuestro). No de poder separado de la sociedad, debindose ello
existe, por lo general, un aparato al deseo de "conjurar la aparicin en su seno de la
administrativo especfico ni los es- desigualdad entre seores y sujetos, entre el jefe y
pecialistas profesionales encarga- la tribu", pues ejercer el poder es dominar y, en
dos de elaborar y/o aplicar el De- consecuencia, ocasionar la separacin entre quien
recho. Los propios miembros de domina y quien obedece. Clastres asegura que es-
la sociedad no distinguen, con fre- tos pueblos "saben muy bien que si renuncian a
cuencia, un mbito especfico de esta lucha, si cesan de contener esas fuerzas
lo legal distinto al conjunto de cos- subterrneas que se llaman deseo de poder y de-
tumbres y normas de comporta- seo de sumisin y sin cuya liberacin no se puede
miento y de control social, y an comprender la irrupcin de la dominacin y la
para los observadores extraos servidumbre, perderan su libertad'. Por eso el ejer-
resulta a veces difcil trazar los cicio mismo del Derecho tiene una caracterizacin
lmites de lo propiamente jurdico absolutamente distinta a la del Derecho positivista,
en estas sociedades (de ah que, no es posible una autoridad generadora de Dere-
como se deca anteriormente, la cho y dirimente, por ello es innecesaria la sepa-
antropologa se haya ocupado racin entre Derecho y vida social.
poco del asunto, y la ciencia ju-
rdica prcticamente lo ignorer. Ahora bien, esta postura de Clastres pretende
explicar el desarrollo histrico de estas sociedades
A ello habra que agregar, que un elemento dis- amaznicas, sin embargo, hoy en da la relacin
tintivo del Derecho consuetudinario es el hecho de entre sociedad indgena y sociedad nacional o
ser generado por un sujeto colectivo difuso, de ser economa capitalista, determinan variaciones en el
tambin verificado de manera colectiva y, siendo comportamiento social y en el Derecho mismo.
por ello ante todo recreacin. NI? es el caso del Muestra de ello es el caso de la sociedad aguaruna
Derecho positivo modemo donde si bien en la tal como lo explica Bailn, quien ha comprobado:
generacin de la norma pueden intervenir muchas
personas, el sujeto es unvoco: la autoridad. Por "el cambio de las normas prima-
otro lado, un elemento distintivo del Derecho positi- rias existentes entre la poblacin
vo, pontificado por todos sus tericos, es la existen- agua runa del Chiriaco. No obstan-
cia unvoca de la norma, que permite al enfrentarla, te la ruptura del aspecto ms fsi-
conocer de manera ms o menos cierta su conteni- co de la norma de sancin tradi-
do; "la ignorancia del Derecho no excusa su apli- cional, ellas perviven bajo un me-
cacin", es un viejo adagio jurdico, muestra la canismo similar: el de compen-
preminencia del formalismo jurdico sobre la reali- sacin".
dad social. "... [adems] la sociedad aguaruna
reconoce la validez de los cam-
Por otro lado, el Derecho consuetudinario es bios, y de hecho ha introducido
parte del desarrollo social, es parte de la vida so- uno de magnitud tal que no puede
cial, no est separado, su existencia se explica por ser negado aludiendo a la simple
ser un elemento de necesidad para la vida del gru- frmula de sostener que preexis-
po, sus normas tienen por objeto atender de mane- ta norma secundaria de cambio".

2. Rodolfo Stavenhagen y otros. Entre la ley Y la costumbre. Instituto Indigenista Americano-Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. Mxico. sil. p. 29-30.
3. Pierre Clastres. Society Against State. Blacwell. 1988.

Thmis24 108
Esta constatacin de Bailn nos muestra la conducta concebidos una vez co-
apertura del Derecho consuetudinario a nuevas mo optativos, se transforman pri-
condiciones y la recomposicin del mismo sin dejar mero en habituales o usuales, y
de ser consuetudinario, lo que da paso a un anli- luego en obligaciones; y el inverso
sis sobre dinamismo o esttica en el Derecho con- proceso de declinacin... [. ..] En tal
suetudinario. sociedad no habr manera de
adaptar deliberadamente las re-
Stavenhagen y Bailn 4 coinciden en considerar gias a las circunstacias cambian-
al Derecho consuetudinario como fundamental- tes, eliminando las antiguas o in-
mente dinmico, impugnando desde esta carac- troduciendo nuevas... "6.
terstica, el papel que el Derecho occidental otorga
al Derecho consuetudinario. El concepto de Dere- Este problema de la concepcin esttica del
cho consuetudinario presente en Balln,es un con- Derecho consuetudinario es, desde la perspectiva
cepto, si bien todava difuso, caracterizado por con- occidental, una limitacin para la viabilidad del De-
tener instituciones jurdicas, y por ser dinmico, es- recho consuetudinario como regulador de socieda-
ta afirmacin es clave para distinguir una primera des actuales. Sucede que Hart, est pontificando
diferencia entre el concepto de Derecho consuetu- tres elementos como centrales para la existencia
dinario presente en la teora positivista y el que no- de Derecho y, uno de ellos es la existencia de nor-
sotros queremos utilizar. Como bien seala mas de cambio, normas que l califica de nivel se-
Stavenhagen: cundario por oposicin a las normas primarias que
reconoce existen en las sociedades "simples".
"... Nada ms em5neo que la idea Segn l, estas normas de cambio no existen y por
simple y simplista que el Derecho ello no hay "manera de adapatar deliberadamente
consuetudinario de los pueblos las reglas a las circunstacias cambiantes, eliminan-
indgenas es un conjunto de nor- do las antiguas o introduciendo nuevas [normas)".
mas "ancestrales", que se han
mantenido inmutables desde la En nuestra opinin, ste es un planteamiento
poca precolonial"5. errneo, pues este tipo de norma es necesario en
un sistema positivista donde resulta indispensable
La afirmacin del carcter dinmico del Dere- conocer con certeza la vigencia o no de una norma
cho consuetudinario es central para la definicin de y, donde la forma de creacin de ella, para que sea
su naturaleza y para la diferenciacin con los pos- reconocida como tal por el conjunto social, es una
tulados positivistas. Para los positivistas, el Dere- sola. Esto puede estar justificado por la seguridad
cho consuetudinario es una institucin primitiva sin jurdica; sin embargo, la vigencia formal de la nor-
capacidad de adaptacin a las nuevas condiciones ma no garantiza su aplicacin por los destinatarios
sociales. Esta afirmacin es de cuidado, pues un de ella, salvo casos excepcionales, como cuando
Derecho que no se adapta a los nuevos requeri- una norma otorga beneficios. Pero es posible, y de
mientos sociales est condenado al desuetudo; sin hecho se da -el sector informal es una prueba de
embargo, cabe preguntarse si la afirmacin positi- ello-, que un conjunto de normas no sea reconoci-
vista del carcter esttico del Derecho consuetudi- do como til a los intereses de los destinatarios y,
nario tiene sentido. Veamos qu dicen los positivis- por tanto, no sea aplicable por sobre stos, mien-
tas como H. L. A. Hart sobre el punto. tras que en una sociedad con Derecho consuetudi-
nario es el conjunto social o las partes involucradas
"Un segundo defecto es el en la disputa las que toman la norma existente y la
carcter esttico de las reglas. El recrean aplicndola al caso. En caso de no existir
nico modo de cambio de stas, norma, sern las partes en disputa y el grupo social
conocido por tal sociedad, ser el quienes establezcan cul es el camino a seguir pa-
lento proceso de crecimiento, me- ra generar la norma.
diante el cual lneas o cursos de

4. "Asumo, para efectos de este estudio, una idea amplia de Derecho consuetudinario, la cual abarca las instituciones,
las normas, las sanciones, en permanente cambio y dinmica, es decir, una idea distinta a la del Derecho comn en la
familia anglosajona (no obstante poder contar con algunas similitudes). Pues bien, esta perspectiva amplia contrasta
con el tratamiento que en el interior de un Estado reciben los casos de Derecho consuetudinario los que son arrincon-
ados en un espacio reducidsimo (cuando no inexistente) de tolerencia legislativa por excepcin".
... Desde una perspectiva dominante, el Derecho oficial se autorreconoce como el nico Derecho existente y puede
generosamente validar algn aspecto del consuetudinario o ms frecuentemente negarlo. Visto as, lo consuetudi-
nario es un pequeo anaquel de un esquema mayor, de una concepcin completa y general del Derecho: positivista,
jusnatural o marxista".
Francisco Bailn Aguirre. Sistema Jurdico Aguaruna y Positivismo. En: Rodolfo Stavenhagen y otros. Ob. cit., p. 349.
5. Rodolfo Stavenhagen. Ob. cit., p. 34.
6. H. L. A. Hart. El Concepto de Derecho. Abeledo Perrot. Bs. As., 1977. p. 116.

109 Thmis24
En el caso de los aguaruna de la selva central "Los sistemas jurdicos no son or-
peruana, el adulterio era castigado con tres marcas ganizaciones sociales autrqui-
de machete sobre la nariz, hoy esa norma no est cas; son un aspecto o una dimen-
ms vigente. Cmo fue el proceso de cambio? sin de algn sistema poltico. Es-
Claro que no fue inmediato, violento, fue fruto de la te hecho atae a la delimitacin
interaccin del grupo aguaruna con otros actores temporal de los sistemas jurdicos
sociales, con la economa de mercado, etc.; s, pe- continuos [ ...]. Los criterios jurdi-
ro no sucede acaso que la norma positiva se "va cos autnomos son aquellos que
generando tambin en un proceso ms o menos derivan del contenido de las dis-
lento de pre-proyectos, proyectos, consultas -in- posiciones jurdicas, de sus inter-
cluso, en las sociedades democrticas se dan con- relaciones y de su eficacia. Con-
sultas a las partes involucradas-, etc. Claro que es fiar en ellos, presupone que no
posible que una norma jurdica sea dada de mane- slo el funcionamiento intemo, si-
ra inmediata, es decir, el Presidente decide dar una no, tambin, los lmites precisos
norma y slo consulta con su ministro para que le del derecho pueden ser fijados
otorgue la refrendacin correspondiente; s, pero slo sobre la base de considera-
eso no es necesariamente el comn denominador. ciones especficamente jurdicas.
Luego de esta amplia argumentacin podemos afir- Sin embargo, el Derecho es un
mar, adems, que son sistemas jurdicos distintos, aspecto de un sistema poltico, ya
pues una institucin jurdica, social, poltica, slo sea un estado, una iglesia, una
tiene sentido en la medida en que se adapta a las tribu nmada o cualquier otro;
necesidades de la realidad particular en la que se tanto su existencia como su iden-
encuentra inmersa, de modo que un "postulado tidad se encuentran vinculados
universal, fruto de una situacin particular, difcil- con la existencia o identidad del
mente es universal, como no es universal la mono- sistema poltico del cual es par
gamia, uno de los pilares de la familia occidental y te". 8.
cristiana.
Ms an, Pierre Clastres muestra cmo las so-
LA VIABILIDAD DEL DERECHO ciedades indgenas amaznicas tienen una con-
CONSUETUDINARIO cepcin de lo poltico, distinta de aquel modelo for-
jado y desarrollado por occidente 9. Poder, el de oc-
Aqu hay dos puntos que sealar: el nivel de cidente, que va ineludiblemente ligado al concepto
complejidad social al cual es aplicable el Derecho de Estado, el mismo que no puede actuar sin un
consuetudinario y, si ste en tal condicin puede sistema jurdico que lo respalde. Estado y Derecho
ser reconocido como sistema jurdico. En primer lu- son los dos elementos claves del desarrollo de la
gar y, desde una posicin intuitiva como la de Hart 7 sociedad occidental 10, el positivismo es la expre-
parece ser cierto que el nivel de complejidad social sin ms acabada de ello. Clastres seala que
al que resulta aplicable el Derecho consuetudi- desde el inicio de la cultura occidental se ha conce-
nario, puede ser limitado en cuanto a volumen po- bido al poder poltico en trminos de una relacin
blacional y a espacio geogrfico, pero no nos olvi- jerarquizada y autoritaria de orden-obediencia, en
demos que las normas del Derecho positivo no son consecuencia, cualquier forma posible de poder es
las mismas en toda una provincia, no digamos un reducida a la comparacin con el modelo que a
pas, y no por ello el sistema jurdico positivo desa- priori expresa la esencia del poder. Esto -dice Clas-
parece ni est en crisis. Sin embargo, en relacin tres- es lo que les pas a los cronistas cuando al
con la segunda afirmacin, la rechazarnos, pues en confrontarse con los indios en el siglo XVI, Y "al
el mejor estilo de un postulado cientificista pretende comprobar que los jefes no posean ningn poder
universalizar unos elementos, unas pautas, unas sobre las tribus, que nadie mandaba y nadie obe-
condiciones que no slo son fruto de un momento deca, declararon que esas gentes no eran civiliza-
histrico, como ya dijimos, sino expresin de un das, que no se trataba de verdaderas sociedades:
sistema poltico, que es el estatal. Esto es evidente Salvajes sin fe, sin ley, sin rey". Esto mismo su-
y se halla explicitado por Joseph Raz, quien nos cede con el Derecho consuetudinario, no por una
dice:

7. "Es obvio que slo una pequea comunidad estrechamente unida por lazos de parentesco, sentimiento comn y cre-
encias, y ubicada en un ambiente o circunstancia estable puede vivir con buen resultado segn tal rgimen de reglas
no oficiales. [ ... ] las reglas que el grupo observa no formarn un sistema, sino que sern simplemente un conjunto de
pautas o criterios de conducta separados, sin ninguna marca comn identificatoria, excepto por supuesto, que ellas
son las reglas que un grupo particular de seres hamanos acepta. A este respecto se parecern a nuestras reglas de
etiqueta" H. L. A. Hart. Ob. cit., p. 114.
8. Joseph Raz. El Concepto de Sistema Jurdico. UNAM. Mxico, 1986. p. 253.
9. Pierre Clastres. Investigaciones en Antropologa Poltica. Gedisa, Barcelona. p. 112.
10.Marcial Rubio Correa. Introduccin al Sistema Jurdico. Fondo Editorial PUCP, Uma, 1984.

Thmis24 110
relacin analgica sino porque la negacin del De- y otros. Entre la Ley y la Costumbre. Instituto Indi-
recho del dominado legitima el accionar del domi- genista Americano - Instituto Interamericano de De-
nador. rechos Humanos. Mxico, s/f.

CONCLUSION Pierre Clastres. Investigaciones en Antropologa


Poltica. Gedisa. Barcelona, 1981.
Ahora bien, el problema que se plantea es en
qu medida es posible la coexistencia de ambos Pierre Clastres. Society Agains State. Blacwell,
sistemas jurdicos dentro de un esquema jurdico 1988.
formal y no simplemente fctico. Es decir, si bien
es cierto que en la realidad los grupos indgenas William Denevan. -La poblacin aborigen de la
amaznicos reconocen y utilizan un sistema jurdi- amazona en 1492". En: Amazona Peruana, vol 111.
co consuetudinario de hecho y, a la vez se insertan N!! 5.
en la dinmica de los mecanismos formales del de-
recho positivo moderno, cabe preguntarse cmo y Philippe Descola. La Selva Culta. Abya Yala. Quito,
con que efectos es posible que esta polivalencia 1989.
del comportamiento jurdico quede plasmada en el
Derecho positivo moderno y de esta manera se re- Marvin Harris. Culture, People, Nature. Crowell.
conozca plenos efectos jurdicos al Derecho con- Nueva York, 1975.
suetudinario.
H.L.A. Hart.E1 Concepto de Derecho. Abaledo Per-
En consecuencia, es necesario evaluar las po- rot. Buenos Aires, 19n.
sibilidades de desarrollo y compatibilizar entre De-
recho occidental y Derecho consuetudinario. Es de- Sally Falk Moore. -Law and Social Change: the se-
cir, mientras por un lado es necesario que el mi autonomous social field as an appropiate sub-
Derecho occidental reconozca los derechos indge- ject of study". En: Lawand Society Review, verano
nas sobre el territorio y garantice su consolidacin 1973.
frente a las amenazas de los intereses mineros, fo-
restales y petroleros, tambin es necesario recono- Joseph Raz. El Concepto de Sistema Jurdico.
cer un espacio de accin al derecho consuetudi- UNAM. Mxico, 1986.
nario indgena como elemento que permita mante-
ner la identidad cultural de los pueblos ama- Rodolfo Stavenhagen, otros. Entre la Ley y la Cos-
znicos. tumbre. Instituto Indigenista Americano - Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. Mxico, s/f.

Norman E. WhiHen, Jr. -Hacia la Conceptualizacin


Bibliografa del Poder en la Amazona Ecuatoriana-. En: Rela-
ciones Intertnicas y Adaptacin Cultural. Mundo
Francisco Bailn Aguirre. -Sistema Jurdico Shuar. Quito, 1984.
Aguaruna y Positivismo-. En: Rodolfo Stavenhagen

111 Thmis24
PRO DERECHO
Pontificia Universidad Catlica del Per
Av. Universitaria s/n Pueblo Libre

A nuestros amigos:

En J 992 la Pontificia Universidad Catlica del Pem cumplir


75 aos de vida. Para esta importante fecha ya contaremos con un
moderno pabelln y nos gustara tener tambin el Auditorio
terminado. Es nuestra meta inaugurar el Auditorio con un evento
internacional que se realizar con motivo de dicha celebracin.

Hace 2 aos, cuando se inici la construccin del nuevo


local, pusimos todas nuestras esperanzas en ustedes y, a pesar de la
difcil situacin que atravesaba nuestro pas, juntos logramos
culminar la obra. Hoy, an sabiendo que la situacin no ha
variado sustancialmente, volvemos con la misma fe a solicitar su
ayuda. Sabemos que sin ustedes nuestros objetivos no sern
alcanzados y confiamos como la primera vez en que juntos
podemos dar el UL77MO PASO.

Sin perjuicio de otras contribuciones que nuestros


benefactores nos puedan brindar, Pro-Derecho ha considerado
oportuno que cada butaca del auditorio sea un testimonio del
esfuerzo y del apoyo de sus colaboradores.

Por ello se ha establecido un mecanismo mediante el cual


existan donaciones para la "compra" de 350 butacas.

En reconocimiento del presente esfuerzo, el nombre de cada


donante aparecer simblicamente en las propias butacas del
auditorio.

El valor dq cada butaca es el siguiente:

Butaca "Seccin A" US$ 500.00


Butaca "Seccin 13" US$ 350.00
Butaca "Seccin e" US$ 200.00
Jurisprudencia Comentada

Procedencia de la Accin de Amparo


contra las Resoluciones emanadas de un
Procedimiento de Reduccin de Personal
Grupo de Investigacin de Thmis

Exp. N2 1582-89 que se apoya la solicitud de la empresa demanda-


da no ha sido de orden econmico sino de otra
Uma, 11 de mayo de 1990 ndole; que por otro lado, conforme se desprende
de la solicitud presentada por la empresa deman-
VISTOS; con el acompaado; con lo expuesto dada pidiendo autorizacin para reducir personal y
por el Seor Fiscal; y, CONSIDERANDO: que con- que especficamente corre a fojas once del expe-
forme lo determina el artculo ciento tres del Regla- diente acompaado se indica que las funciones
mento de Normas Generales de Procedimiento Ad- que desempeaba el actor han sido netamente de
ministrativo -Decreto Supremo nmero cero cero servicios, tales como el control de entrega de ali-
seis-SC, de fecha once de noviembre de mil nove- mentos procesados, inventario de equipo de lico-
cientos sesentisiete- la va administrativa queda res, control en la limpieza de cantina y servicios hi-
agotada con la resolucin expedida en Segunda ginicos de los pasajeros; asimismo es necesario
Instancia; que en tal virtud y habindose dado cum- analizar lo manifestado por la empresa demandada
plimiento al referido presupuesto, la va previa se en el punto 2 "e" del escrito anteriormente aludido,
ha agotado, por lo que la presente accin resulta cuando textualmente dice: "queda nicamente el
admisible; que, por otro lado, conforme se despren- caso del Seor Larenas -refirindose al' actor-
de de los fundamentos de la Resolucin Sub-Direc- quien, por limitaciones en el idioma Ingls, no ha
toral nmero trescientos treintaicinco-ochentiocho- podido ser asignado a otra colocacin, es decir,
uno-SD-NEC su fecha catorce de julio de mil nove- sustento contraproducente al considerar las funcio-
cientos ochentiocho y confirmada mediante Res- nes de servicio -como el no dominar el idioma In-
olucin Directoral nmero cero cincuentisis- gls- como la causal de tipo tcnico; que, en el ca-
ochentaiocho-DRlHYO, su fecha diecisis de se- so de autos, si bien es cierto que la peticin de au-
tiembre del mismo ao, obrantes a fojas ciento torizacin de reduccin de personal en que se ha
treintaiocho y ciento cincuentaicinco respectiva- apoyado la empresa demandada se encuentra am-
mente del expediente acompaado, los motivos parada en el inciso b) del artculo cuarto de la Ley
que se han tenido en cuenta para autorizar la re- nmero veinticuatro mil quinientos catorce, tambin
duccin del personal, han sido de tipo tcnico- es cierto que dichas causales-respecto al actor- no
econmico; que, la causa de tipo econmico ha si- han sido probadas en forma alguna e incidir en ella
do desvirtuada con la opinin del Director General se estara violando el derecho que tiene toda per-
de Transporte Areo en su dictamen de fojas vein- sona a la igualdad ante la ley, sin discriminacin al-
ticinco y veintisis, en la que al referirse a tal as- guna por razn de idioma, consagrado en el inciso
pecto indica que "La Empresa Eastem Air1ines segundo del artculo segundo de la Constitucin
goza de capacidad econmica, lo que le permite Poltica del Estado, y como consecuencia de ello,
mantenerse operando en el Per, y ser concesio- se atentara contra el derecho a ejercer libremente
nario de un permiso de operacin"; que ello permite su trabajo, tambin consagrado por nuestra carta
inferir que la causal de reduccin de personal en magna; declararon: HABER NULIDAD en la sen-

* El grupo de investigacin estuvo integrado por Jos Ignacio Castro O., Carlos Cornejo V., Enrique Felices S. y Juan
Jos Martlnez O.

113 Thmis24
tencia de vista de fojas doscientos ocho, su fecha As, en primera instancia administrativa, la Sub-
cinco de julio de mil novecientos ochentinueve que, Direccin de Trabajo aprob la solicitud de reduc-
confirmando la apelada de fojas ciento treintaitrs, cin de cinco trabajadores, entre los cuales se en-
fechada el diecisis de febrero de mismo ao, de- contraba el actor. En segunda instancia, la Resolu-
clara improcedente la accin de amparo interpues- cin Di rectoral No. 056-88-DRJHYO confirm la
ta a fojas sesentisis por don Ral larenas Cce- apelada, autorizando el despido.
res contra la Empresa Eastern Air1ines Sucursal del
Per; reformando la resolucin recurrida y revocan- Ante esta situacin, el demandante, con el obje-
do la apelada; declararon FUNDADA la referida ac- to de impugnar las mencionadas resoluciones ad-
cin de Amparo y, en consecuencia deja sin efecto ministrativas, interpuso accin de amparo alegando
las Resoluciones: Sub Directoral nmero trescien- la violacin de sus derechos a la estabilidad en el
tos treintaicinco-ochentaiocho-uno-SD-NEC su fe- trabajo, fuero sindical, jubilacin oportuna, debido
cha catorce de julio de mil novecientos ochentaio- proceso e igualdad ante la ley.
cho y, Directoral nmero cero cincuentaisis-
ochentaiocho-DR/HYO, su fecha diecisis de se- En la va judicial, el Juzgado de primera instan-
tiembre del mismo ao, quedando sin efecto la car- cia declar improcedente la accin de amparo, re-
ta notarial de despido, su fecha siete de octubre de solucin que fue confirmada por la Corte Superior
mil novecientos ochentaiocho; debindose incorpo- de Lima.
rar el actor a sus labores, en el mismo cargo y con-
diciones en que se encontraba antes de la culmi- Finalmente, la Corte Suprema declar haber
nacin de la relacin laboral; y constituyendo la nulidad en la sentencia de vista, dejando sin efecto
presente, resolucin final; DISPUSIERON: se publi- las resoluciones administrativas y ordenando la
que en el diario oficial "El Peruano dentro del reincorporacin del actor en el cargo en que se en-
trmino que establece el artculo cuarentaidos de contraba al producirse el despido. El fundamento
la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis; y los de esta decisin estuvo en la violacin del derecho
devolvieron. de igualdad ante la ley sin discriminacin alguna
por razn de idioma, en razn que el actor no dom-
S.S. inaba la lengua inglesa, consagrado en el inciso 2
MENDEZO. del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica.
MANRIQUE D.
MARTOS B. 11. Naturaleza de las Resoluciones Administra-
CASTILLOC. tivas
MONTOYAA.
El objetivo de la accin de amparo interpuesta
1. Antecedentes fue dejar sin efecto las resoluciones administrativas
emitidas en el procedimiento de reduccin de per-
En 1984, medidas adoptadas por el gobierno de sonal llevado a cabo por la Empresa ante el Minis-
Estados Unidos originaron que las aerolneas pe- terio de Trabajo y Promocin Social, alegando ra-
ruanas no pudieran sobrevolar su espacio areo. zones tcnicas y econmicas en virtud de los
Como consecuencia de ello, el gobiemo peruano artculos 4, inciso b) (causa justa de despido) y 16,
dispuso la misma prohibicin para las aerolneas inciso b) (reduccin de personal) de la Ley 24514
estadounidenses. Esta mutua limitacin se mantu- (Ley de Estabilidad en el Trabajo).
vo hasta 1987, fecha en la cual se levant la pro-
hibicin, reanudndose los vuelos con destino al Por este procedimiento, el mencionado Ministe-
Per. rio autoriza, cuando se reunan las condiciones para
ello, la terminacin de los contratos de trabajo de
A raz de ello, la Empresa, en el afn de llevar a los servidores involucrados. Este despido colectivo
cabo una reorganizacin administrativa, se vio en responde al sistema de Despido Propuesta exis-
la necesidad de reducir departamentos y suprimir tente en la doctrina laboral, mediante el cual el em-
funciones, encontrndose obligada a solicitar ante pleador, quien tiene la voluntad de despedir pero
la Autoridad Administrativa de Trabajo la respectiva no la facultad de hacerlo, debe elevar una propues-
reduccin de personal, alegando razones tcnicas ta de despido a un ente, organismo o persona dis-
y econmicas. tinta del empleador, que es el que en definitiva
dispondr o no la terminacin del contrato de traba-
El actor, empleado desde haca 28 aos en la jo.
Empresa y elegido dirigente sindical para el pero-
do 1987-1988, con la pretendida reorganizacin Esta autorizacin de despido otorgada por el
fue calificado por su empleador como "excedente Ministerio de Trabajo y Promocin Social se plas-
no reubicable" y, por lo tanto, pasible de ser despe- ma en una resolucin administrativa. Por ello, cree-
dido por este procedimiento. mos necesario determinar si sta responde efecti-
vamente a una funcin administrativa de-

Thmis24 114
sempeada por el Ministerio mencionado, o por el los rganos pblicos y que tienen como finalidad el
contrario, si la funcin que ste se encuentra desa- bien comn, pudiendo ser desarrollada por diver-
rrollando en estos procedimientos es una jurisdic- sos rganos, pero principalmente por el Ejecutivo.
cional.
Si, como hemos concludo, las resoluciones au-
Con este fin, analizaremos el tipo de conflicto toritativas son por naturaleza administrtivas, ellas
laboral involucrado en los procedimientos de reduc- pueden ser revisadas ante el Poder Judicial a
cin de personal. La doctrina seala que en las re- travs de dos vas: la ordinaria, accin conten-
laciones laborales existen dos tipos de conflictos: cioso-administrativa segn el artculo 240 constitu-
los jurdicos y los econmicos o de intereses. cional, y la accin de amparo, siempre que se ha-
yan vulnerado derechos fundamentales consagra-
Sobre los primeros, se dice que derivan de dis- dos por la Constitucin Poltica en virtud del artcu-
crepancias relativas a la aplicacin o interpretacin lo 295 de la misma.
de una norma pre-existente, estatal o convenida
colectivamente 1, por lo que en la resolucin que 111. LA Accin de Amparo en nuestro medio
pone fin al conflicto hay una declaracin de dere-
chos y, en consecuencia, responde a una funcin La Accin de Amparo, mecanismo indispensa-
jurisdiccional 2, entendiendo por sta a la actividad ble para la funcionalidad del Estado de Derecho -
que desarrolla el Estado para resolver, como un sin el cual ste sera prcticamente inimaginable-
tercero imparcial, un conflicto entre particulares a es una garanta constitucional que consiste en un
travs de un proceso reglado en forma previa y procedimiento sumarsimo de tipo excepcional,
heternoma, que en estricto le es ajeno. Esta fun- destinado a conseguir la inmediata reposicin de
cin implica la sancin del Derecho vigente, para derechos constitucionales violados por actos de la
un caso concreto, basado en la adecuacin de los autoridad o particulares.
elementos debidamente probados a los supuestos
normativos existentes. A diferencia de otros sistemas normativos 3, el
nuestro no prev una especializacin del amparo
En cuanto a los segundos, se sostiene que son en razn de la materia. En consecuencia, no existe
aquellos que tienen por objeto la creacin de nue- un rgano ni un trmite especial para el amparo la-
vas reglas normativas que regirn las relaciones boral.
entre las partes, a travs del acuerdo directo entre
ellas, la conciliacin, mediacin y arbitraje, siendo Definida la accin de amparo, es menester, co-
estos ltimos, medios de solucin indirectos pues mo bien seala Samuel Abad, avocamos a la
participa en ellos un tercero, ya sea junto a las par- bsqueda de su adecuada insercin dentro del sis-
tes o en sustitucin de las mismas. tema procesal vigente, intentando al mismo tiempo
perfilar su naturaleza, sea o no una accin conside-
El procedimiento de reduccin de personal pre- rada de tipo excepcional.
visto por la Ley 24514, como se mencion anterior-
mente, sealaba a la Autoridad Administrativa de En nuestro ordenamiento jurdico, de acuerdo a
Trabajo, como entidad distinta del empleador, com- la Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley No.
petente para autorizar el despido por causas 23506 y modificatorias), son dos los requisitos de
econmicas, tcnicas y caso fortuito o fuerza ma- procedibilidad de la referida accin de garanta:
yor, a travs de un procedimiento que inclua la
conciliacin y, en caso de no producirse sta, la 1.- el agotamiento de las vas previas: y
resolucin final por ella. La reduccin de personal
contena, entonces, ambos tipos de conflictos de 2.- la violacin de un derecho fundamental.
trabajo; el jurdico -facultar al empleador a ejercer
su voluntad de despido- y el econmico -objeto de Refirindonos slo al primero -y dejando el se-
la reduccin y procedimiento de la misma-. Por gundo para un anlisis posterior- es preCiso apun-
ello, pensamos que el conflicto involucrado era un tar la importancia de no confundir las vas previas
hbrido atpico, donde primaba la funcin adminis- con las denominadas vas paralelas. Estas ltimas,
trativa sobre la jurisdiccional, entendindola como "tambin llamadas convergentes o concurrentes,
la actividad de gestin y servicio que desarrollan son todo procedimiento judicial (ordinario,sumario,

1. Coyuntura Laboral. Uma. Octubre de 1992. p. 9.


2. De la Villa Gil y otros. Instituciones de Derecho del Trabajo. Editorial Ceura. Madrid. 1983. p. 255.
3. La legislacin argentina. por ejemplo, prev un trmite especial para proteger los derechos laborales que pueden ser
materia de amparo. As!, las Constituciones de las Provincias del Chaco o de Santa Cruz -por citar algunas- recogen
este particular procedimiento de "amparo laboral".

115 Thmis24
especial, etc.) distinto al amparo, mediante el cual tender concedido a quien corresponda, un derecho
se puede obtener la proteccin del derecho consti- de opcin para acudir a la va judicial ordinaria o al
tucional vulnerado o amenazado" 4. amparo.

la ley No. 23506, como antes sealaramos, Por su parte, el hoy desactivado Tribunal de
postula como presupuesto necesario para la proce- Garantas Constitucionales siguiendo los -cuestio-
dencia de la accin de amparo, el agotamiento de nables- criterios del Poder Judicial, entendi que
las vas previas 5. Unicamente en casos muy parti- era posible conceder al agraviado la facultad de
culares, previstos taxativamente en la misma ley, optar entre el remedio sumarsimo del amparo o la
se permite al afectado prescindir de tal requisito. va judicial ordinaria.

la exigencia del agotamiento de las vas pre- Ahora bien, la justificacin de esta postura la
vias se justifica por el carcter esencialmente ex- encontramos en el inciso tercero del artculo sexto
cepcional de las acciones de garanta. Es slo de la ley No. 23506, que seala la improcedencia
cuando todos los posibles medios procesales han de las acciones de garanta cuando el agraviado
sido agotados que el amparo resulta viable: "nica- opta por recurrir a la via judicial ordinaria. Sin em-
mente es admisible el amparo, entonces, ante la bargo, cabe preguntarse puede el agraviado op-
inoperancia de todos los dems trmites procesa- tar libremente por la va que considere ms conve-
les ya legislados, para atender idnea mente el pro- niente a sus intereses? la respuesta es no. No
blema planteado: el amparo, se ha dicho, presupo- puede el agraviado acudir a la accin de amparo
ne el desamparo" 8. sino cuando la va ordinaria, sumaria, especial,etc.
-que apunta tambin a la proteccin del derecho
En el caso concreto, siguiendo lo sealado por constitucional vulnerado o amenazado- no se ajus-
la sentencia comentada, la va previa administrati- te a los intereses de ste, por no revestir las garan-
va queda agotada con la resolucin expedida en tas suficientes, por ser muy dilatada, o por no brin-
segunda instancia. Ello supone haber interpuesto dar recursos procesales, etc. Adems, no debe
Recurso de Apelacin, como efectivamente suce- perderse de vista el carcter extraordinario puesto
di, pues la Resolucin Sub-Di rectoral No. 335-88 de relieve en la definicin, que postulramos.
expedida por la Sub Direccin de Trabajo que au-
toriz la reduccin de personal fue apelada por el Consideramos tambin, que la accin en
Sindicato de la Empresa. cuestin- adems de paralela- es excluyente, pues
no se puede ir simultneamente por la va ordinaria
En opinin de un buen sector de nuestra doctri- (entindase judicial) y por la extraordinaria. ...de
na constitucional 7, no procede "interponer una ac- permitirse acudir al amparo cuando ya se haya utili-
cin de amparo cuando hay una accin comn que zado la va judicial no slo se desvirtua su carcter
tambin pueda intentarse con el objeto de cautelar excepcional, sino que se colocara al demandante
el mismo derecho"s. en una situacin de ventaja en pe~uicio del princi-
pio de igualdad en el ejercicio de los derechos pro-
Es justamente a propsito de este punto, que cesales lo Resulta viable, empero, recurrir a la va
debe analizarse la problemtica que fluye del con- judicial an despus de haber hecho lo propio con
cepto "vas paralelas. Habindolas ya definido, ca- el amparo, aunque no suceda lo mismo en el caso
be anotar que la posicin, en desmedro de otras 9, contrario.
esgrimida por nuestro Poder Judicial fue la de en-

4. Articulo 27 de la Ley No. 23506: Slo procede la accin de amparo cuando se hayan agotado las vlas previas.
5. Sagez, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional: Accin de Amparo. Editorial Astrea. 1988, p. 166.
6. Abad Yupanqui, Samuel. Accin de Amparo y Vas Paralelas: En Lecturas sobre Temas Constitucionales. No. 4.
Comisin Andina de Juristas. Uma. Abril de 1990. p. 149.
7. Sobre este punto, V. Borea Odra, Alberto. Las Garantias Constitucionales: Habeas Corpus y Amparo. J.V.C. Edicio-
nes. Uma. 1992 p. 81. Tambin, Abad Yupanqui, Samuel. Accin de Amparo y Vas Paralelas. op. cit. p. 137.
8. Borea Odrla, Alberto. op. cit. p. 81.
9. En otras ocasiones la Corte- sin desconocer aquel derecho de opcin otorgado al quejoso- ha tratado de delinear los
caracteres de la vla paralela. As, en los seguidos por Carlos Carrillo Smith con Empresa de Telecomunicaciones del
Per S.A., resuelto por la Corte Suprema el 24-08-87, se sostuvo: .. .la accionante por los mismos hechos que sirven
de fundamento a la accin de amparo ha interpuesto demanda en la va judicial para conseguir las mismas finalidades
que persigue con la accin de amparo,(... ) recurriendo de ese modo a la vfa paralela, por lo que de conformidad con
lo dispuesto por el artculo sexto, apartado tercero de la Ley nmero veintitres mil quinientos seis declararon(... ) im-
procedente la referida demanda ...". (El Peruano -Ejecutorias Supremas- 17-05-88). En Abad Yupanqui, Samuel. op.
cit. p. 141.
10.Sagez, Nstor Pedro. op. cit. p. 166.

Thmis24 116
IV Excepcionalidad de la Accin de Amparo la estabilidad en el trabajo (artculo 48).

Apuntado ya, a modo de conclusin parcial, el la libertad sindical y fuero sindical (artculO 51).
carcter excepcional de la accin de amparo, de-
bemos sealar que asumir lo contrario sera fo- la negociacin colectiva (celebracin y ejecu-
mentar la amparizacin de la administracin de jus- cin) (artculo 54).
ticia, o contrario sensu, la ordinarizacin de la ac-
cin de amparo, lo cual es absurdo porque, a la jubilacin oportuna (artculo 13).
propsito del segundo requisito de procedibilidad -
que ahora analizamos- de la accin que nos con- el debido proceso (artculo 233).
voca, no cabe afirmar que todos los derechos fun-
damentales se defiendan va accin de amparo, el principio de igualdad ante la ley (artculo 2, in-
dado que la va adecuada para ello es la ordinaria. ciso 2).
No interesa si el derecho es fundamental o no; no
es que los derechos fundamentales se defiendan Si bien todos estos son derechos fundamenta-
va accin de amparo y los no fundamentales va les, lo cual no es suficiente para postular la proce-
accin ordinaria, ya que para la defensa de todos dencia de la accin de amparo, es necesario anali-
los derechos, fundamentales o no, se debe acudir zar cul o cules de ellos ocasionaran al agravia-
a la va ordinaria, y slo excepcionalmente, res- do -de acudir a la via ordinaria- un dao irrepara-
pecto de algunos de esos derechos, hacer lo pro- ble. El nico derecho fundamental, de los invoca-
pio pero en la va extraordinaria (amparo). dos por el actor, que hace procedente la accin de
amparo es el fuero sindical. Ello, atendiendo a la
Si hemos dicho que slo excepcionalmente po- naturaleza de este derecho, cual es proteger a los
dr acudirse al amparo, cules son esas excep- trabajadores, especialmente a los dirigentes, que
ciones? Recogiendo la experiencia argentina, exis- desarrollan actividades sindicales contra cualquier
te un nico supuesto excepcional, aqul en el cual acto del empleador que los pe~udique por ello. El
la recurrencia al procedimiento ordinario tomara en dirigente sindical es elegido para tal fin por un
irreparable el dao originado en la violacin del de- perodo determinado, despedirlo sin causa justa,
recho, lo cual se condice clara y perfectamente con ocasionara un pe~uicio irreparable tanto al lder
el objeto de las acciones de garanta que persiguen sindical como a los trabajadores, los que se vern
la reposicin de los derechos constitucionales al privados de ser representados en forma adecuada
estado inmediatamente anterior a la violacin. ante la Empresa.

Es de destacar, que en el afn de determinar la En consecuencia, consideramos que la accin


excepcionalidad de la accin de amparo, no debe de amparo es procedente, en este caso, slo por la
perderse de vista el peligro que ello conlleva, pues violacin del fuero sindical, por cuanto los otros de-
en ese proceso se corre el riesgo de convertir al rechos invocados por el actor no se tomaran en
amparo en una accin a la que se le desaparezca irreparables si se acudiese a la va ordinaria, por lo
su mbito de actuacin, o lo que es lo mismo decir, que, entonces, la sentencia de la Corte Suprema
no encuentre supuestos de aplicacin. debiera pronunciarse sobre el fondo del asunto, te-
niendo en tal sentido que sealar si hubo o no cau-
V Procedencia de la Accin de Amparo sa justificada para la autorizacin de la reduccin
de personal. Si la hubo, la accin de amparo de-
Recogiendo lo ya apuntado, la accin de ampa- biera ser declarada infundada.
ro slo ser viable cuando reuna los siguientes re-
quisitos: Sin embargo, no nos interesa, para efectos de
este anlisis, determinar si realmente hubo o no ra-
1.- no haya va paralela, o la existente no resulte zones tcnicas o ecnomicas para la expedicin de
adecuada; la antedicha resolucin. Nos interesa establecer la
procedencia de la accin de amparo contra resolu-
2.- el derecho fundamental violado sea de precep- ciones administrativas que autorizan indebida-
tividad inmediata; mente una reduccin de personal, violando dere-
chos fundamentales.
3.- para proteger el contenido ms importante, o
esencial, de un derecho fundamental; y VI Opinin de la Corte Suprema

4.- se haya agotado la va previa. El principal argumento esgrimido por la Corte


Suprema al resolver el presente caso, es entender
Los derechos constitucionales invocados por el que la causal invocada como justificacin para lle-
agraviado son: var a cabo la reduccin de personal no fue de or-
den tcnico ni econmico, pues apunta contrario a

117 Thmis24
derecho la extincin de la relacin laboral por no pio de los considerandos fue perdida al final, ya
dominar el idioma ingls, ya que de ese modo se que los argumentos postulados lejos de ser los
estara violando el derecho de igualdad ante la ley, adecuados, pusieron de relieve aspectos que no
que comprende la no discriminacin por razn de son ajenos a ningn trabajador, ya que cualquier
idioma, y el derecho al -libre ejercicio del- trabajo, persona, independientemente de su condicin la-
ambos reconocidos por nuestra Constitucin. boral, tiene derecho a no ser discriminado por
razn de idioma, y al trabajo.
Empero, debemos recordar que en el oscuro
panorama de nuestro ordenamiento procesal, he- Luego, puede concluirse que si bien es cierto la
mos admitido como nico presupuesto de ac- accin fue declarada fundada, no lo es menos el
tuacin de la accin de amparo la irreparabilidad que debi haberse tomado un camino distinto, que
del dao que podra causarse al agraviado de permitiera recorrer y analizar los no pocos proble-
obligrsele a recurrir a la va ordinaria. En este mas que plantea el fuero sindical, en el intento de
sentido, los dos derechos analizados en la senten- ser una adecuada garanta, frente a los actos del
cia, violados en el procedimiento de reduccin de empleador, para los trabajadores que realizan acti-
personal, no podran tornarse en irreparables si se vidades sindicales.
hubiera acudido a ella.
lima, diciembre de 1992
lamentablemente, el ingenio interpretativo y la
claridad conceptual puesta de manifiesto al princi-

Thmis24' 118
Reseas de Tesis

Variaciones del Derecho Cdigo Civil derogado. La tesis ha ciones. Finaliza el captulo anali-
Sucesorio en el Cdigo sido dividida en seis captulos, los zando comparativamente la ubi-
Civil de 1984 cuales han sido desarrollados en cacin, la denominacin y la es-
tres tomos, el segundo tomo com- tructura del Libro de Sucesiones
Vernica Zambrano Copello puesto de dos volmenes. actual y del derogado.

Tesis sustentada el 30 de setiem- El primer tomo, que contiene El Captulo 11, titulado "La
bre de 1992 ante los Dres. Csar los dos primeros captulos, est Sucesin en General" se ocupa
Femndez AIC6, Albert Forsyth dedicado a analizar el concepto de todos los temas comprendidos
Salari, Benjamn Aguilar. SOBRE- de sucesin y las normas genera- en la Primera Seccin del Libro de
SALIENTE. les contenidas en la Primera Sec- Sucesiones actual, los mismos
cin del Libro Cuarto del Cdigo que son analizados comparativa-
Civil actual. mente con la seccin equivalente
del Cdigo Civil de 1936. Desta-
El vigente Cdigo Civil, pro- El Captulo 1, titulado "La can entre las innovaciones seal-
mulgado el 24 de julio de 1984, en Sucesin en el Cdigo Civil", trata adas: la regulacin autnoma
relacin al derogado Cdigo Civil temas como el concepto de suce- que, por primera vez, se hace de
de 1936 muestra variaciones inte- sin en la doctrina y en el Cdigo la muerte presunta; la reincorpo-
resantes en el trato brindado a las Civil, analizando la posicin de racin en nuestra legislacin de la
diversas instituciones que en l se nuestra legislacin al respecto. Se figura del beneficio de inventario;
comprenden. El Libro de Suce- ocupa tambin de la naturaleza la poSibilidad de que opere la res-
siones no es una excepcin a es- jurdica del Derecho Sucesorio, ponsabilidad ilimitada como regla
ta afirmacin, en la sucesin por sostenindose en este punto una de excepcin; la adopcin de la
causa de muerte se perciben in- posicin distinta a la de la doctrina teora de la dualidad por el legisla-
novaciones importantes que me- mayoritaria, atribuyndole un con- dor de 1984; la distincin y sep-
recen ser analizadas. tenido eminentemente patrimonial aracin de los conceptos de indig-
y negando que este derecho pue- nidad y de incapacidad; y la exi-
El trabajo realizado trata, pre- da ser calificado exclusivamente gencia de la concurrencia con un
cisamente, de constituirse en un como un derecho real. Contina heredero ms prximo al cau-
estudio comparado entre los el captulo analizando los funda- sante para que opere la institu-
Cdigos Civiles de 1936 Y 1984, mentos del Derecho de Suce- cin de la Representacin Suce-
en lo que al tema del Derecho de siones y cul ha sido el rgimen soria.
Sucesiones se refiere. adoptado en nuestra codificacin.
En este ltimo punto se contem- El segundo tomo, tanto en su
El estudio de las variaciones pla la posibilidad de que los pac- primer como en su segundo volu-
del Derecho Sucesorio en el pre- tos sucesorios sean admitidos en men, se ocupa del tema de la
sente trabajo sigue el esquema nuestra legislacin, pero de un Sucesin Testamentaria, corres-
del Libro de Sucesiones del actual modo restringido, siempre que pondiente al Captulo 111 de la te-
Cdigo Civil con referencias al cumplan con determinadas condi- sis.

119 Tmis24
El Captulo 111 toca el tema de El tercer tomo contiene los tranjeras y jurisprudencia nacio-
la Sucesin Testamentaria pasan- tres ltimos captulos de la tesis nal.
do de aspectos meramente doctri- referidos a los temas de la suce-
narios, como son su origen y con- sin testada, de la masa heredi- Finalmente debo manifestar
cepto, al anlisis de cada una de taria y de la sucesin internacio- que el trabajo de investigacin
las instituciones que en el Cdigo nal. realizado es excelente y mereci
de 1936 Y en el Cdigo de 1984 el calificativo de sobresaliente en
conformaron o conforman la sec- En el Captulo IV, titulado "La el examen de grado por su labo-
cin referida al mencionado tema. Sucesin intestada", se distingue riosidad, profundidad y por los im-
Resultan de mayor importancia, la indicacin de importantes inno- portantes aportes que trae consi-
frente a otras, aquellas conclusio- vaciones en nuestra legislacin, go.
nes relacionadas con el trato como son la sustitucin de la figu-
brindado a los testamentos, don- ra de la herencia vacante del Lima, noviembre 3 de 1992
de la autora advierte la inexisten- Cdigo Civil de 1936 por la de la
Csar Femndez A.
cia de una norma, tanto en el sucesin del Estado, en el Cdigo
Cdigo Civil actual como en el de 1984, variacin con la que la
Cdigo Civil derogado, que seale autora se encuentra de acuerdo
de un modo concreto la aplicain por considerar que la vacancia de
o la no aplicacin de las normas la herencia no lograba explicar las
que conforman el Ubro de Acto condiciones en las que la propie- Regulacin y lmites del
Jurdico al testamento, que como dad del "de cujus" pasaba al Esta-
do. Se advierten, tambin, algu-
Derecho de Huelga
muchos autores han sealado es
un acto jurdico sui-generis y por nas variaciones en el orden y de-
Juan Carlos Corts Carceln
ello constituye un caso especial rechos sucesorios que correspon-
en nuestra legislacin. La autora den a los herederos legales,
Tesis sustentada para optar en
advierte el acierto del legislador al mereciendo resaltarse la notable
ttulo de abogado ante los Ores.
incorporar en el Cdigo Civil de mejora de la situacin del cn-
Mario Paseo Cosmoplis y Osear
1984 una norma especfica en lo yuge suprstite.
Ermida Uriarte y Javier Neves
concerniente a la capacidad re-
Mujica. SOBRESALIENTE
querida para el otorgamiento del El Captulo V se ocupa de la
acto testamentario, en tanto la ca- masa hereditaria, donde se abor-
pacidad requerida para este lti- dan principalmente aquellos pun-
mo, no siempre coincide con la tos en los que existen variaciones
La tesis se ocupa del derecho
requerida para la generalidad de notables por ejemplo la extensin
de huelga, que constituye la mani-
actos jurdicos. de la obligacin de colacionar a
festacin ms importante y con-
todos los herederos forzosos, la
trovertida del conflicto laboral en
Importantes variaciones son introduccin del concepto de Em-
las relaciones colectivas. Tras ha-
objeto de anlisis en el Captulo presa, la ampliacin del concepto
ber sido considerada inicialmente
111, como por ejemplo la supresin de cargas, entre otros.
un delito, disfruta hoy de la condi-
de cuatro de las formalidades re-
cin de derecho fundamental, tan-
queridas para todos los testamen- Finalmente, el Captulo VI se
to en nuestra Constitucin como
tos en general; la acertada rein- encuentra destinado al estudio de
en diversos instrumentos y ju-
corporacin, al parecer de la auto- la Sucesin Intemacional y el dis-
risprudenica internacional. Este es
ra, del Testamento Militar; la in- tinto trato brindado en nuestra
el caso del Pacto Internacional de
corporacin de la figura del dere- legislacin. Las diferencias de
Derechos Econmicos, Sociales y
cho de habitacin vitalicio y gratui- fondo y de forma son notables en-
Culturales cuyo arto 8 inc. 310 rec-
to en favor del cnyuge suprstite tre el Cdigo Civil actual y el de
noca, y del Convenio 87 OIT, en
y la posibilidad de usufructo; la 1936, en relacin al modo en el
cuyo arto 1, referido a la libertad
desaparicin en el Cdigo Civil de que cada uno de ellos aborda es-
sindical colectiva de gestin, los
1984 de la figura del legatario a ta figura. Si bien es cierto, como
rganos de control de esa enti-
ttulo universal, que algunos pro- indica la autora se aborda el pun-
dad, han encontrado sustento pa-
blemas ocasionara en la deroga- to por una cuestin de rigurosi-
ra considerar1o comprendido. Sin
da legislacin; y la supresin de la dad, se ha buscado detectar to-
embargo, no por ello deja de ser
institucin de las mejoras, con la das las variaciones referentes a
objeto de limitaciones de intensi-
cual la autora se encuentra de los temas de Ley Aplicable y
dades variables, segn los diver-
acuerdo, aunque por razones di- Competencia Jurisdiccional.
sos regmenes jurdiCOS y polti-
versas a las sealadas por el le-
cos. Por ello, dice Ojeda Avils,
gislador en la Exposicin de Moti- El trabajo se encuentra avala-
que la consagracin constitucio-
vos del Anteproyecto, como ella do por la consulta a autores ex-
nal del derecho, constituye un
misma lo manifiesta. tranjeros y nacionales y por la
punto de llegada, pero tambin de
remisin a fuentes legislativas ex-

Thmis24 120
partida. El derecho, en definitiva, materia, acudiendo en algunos za el conflicto normativo que moti-
ha optado por reconocer a los tra- casos a la jurisprudencia corres- va el gobierno central, al expedir
bajadores su principal expresin pondiente. Asimismo, la tesis el OS N 111-900-PCM, entre
de conflicto, pero dentro de un cuenta con una bibliogarafa muy otros; expresando una voluntad
marco determinado. completa, que rene los textos poltica de revertir el proceso de
doctrinarios centrales sobre la transferencia. As mismo, estudia
El nfasis del trabajo que co- cuestin, de procedencia peruana las acciones judiciales que se ini-
mento est puesto justamente en y extranjera. cian a raz de la reversin de la
los lmites del derecho de huelga. descentralizacin.
Tras un primer captulo en que se Javier Neves Mujica
fija la bases del tema, se entra en En el tercer captulo, hace una
el segundo de lleno a la cuestin suerte de balance del significado
de las restricciones en cada uno de la transferencia y la descen-
de los aspectos centrales del de- tralizacin econmcia, en el que
recho: subjetivo, objetivo, procedi- La Descentralizacin pone a discusin aspectos cen-
mental, etc. As, se presenta con econmica en el proceso trales de dicho proceso, como son
detalle la relacin de suejetos que de regionalizacin: el ca- los alcances de la autonoma
estn privados del derecho o lo so de la transferencia de econmica, las competencias ori-
poseen restringidamente, com- activos de Enturper a la ginarias o derivadas y los recur-
parando las reglas constituciona- sos con que cuenta la regin.
Regin Inka
les e internacionales con las legis-
lativa y reglamentarias. Se estudia La tesis, en definitiva, refleja
Miguel Bueno Olazbal
tambin con detenimiento, el prin- los diversos grados de gestacin
cipal lmite externo del derecho, y manifestacin del conflicto jurdi-
Tesis sustentada el 22 de octubre
cual es el existente en el caso de co -normativo y judicial- empren-
de 1992, ante los Dres. Valentn
los servicios esenciales a la co- dido por el Gobierno Central y En-
P:miagua, Csar Landa y Ricardo
munidad, en que entran en ten- turper con el Gobierno de la Re-
SJ/azar. SOBRESALIENTE.
sin diversos valores o bienes gin Inka; buscando los primeros
fundamentales, justificndose la la reversin de la transfrencia y el
razonable restriccin del derecho segundo tratando de asegurar la
de huelga en aras a la satisfac- misma. En este accidentado pro-
Existen escasas tesis de dere-
cin de otros derechos fudamen- ceso de descentralizacin, Bueno
cho sobre la descentralizacin, no
tales, concurrentes y preferentes. pone en evidencia los lmites y las
obstante constituir todo un ttulo
Por ltimo, se analiza otros ele- posibilidades de la descentraliza-
en la Constitucin de 1979, sin
mentos significativos del derecho, cin econmica.
embargo las tesis que se han sus-
como los fines, modalidades, re-
tentado hasta la fecha, se orien-
quisitos y efectos que pueden car- El tema de tesis adquiere es-
tan a realizar estudios globales de
acterizar al derecho de huelga, pecial relevancia, en el actual pe-
orden jurdico-poltico, constitucio-
Qu objetivos puede perseguir, rodo de suspensin de la Consti-
nal y/o administrativos, muy nece-
qu formas puede adoptar (algu- tucin y del proceso de regionali-
sarios para entender el proceso
nas con cesacin del trabajo y zacin; que en el fondo constituye
de descentralizacin. Pero, la te-
otras sin ella), qu trmites debe una expresin del actual derrotero
sis de Miguel Bueno se distingue
seguir y cules son sus conse- de liberalizacin de la economa y
por ser la primera en pasar de la
cuencias sobre los derechos indi- la consecuente privatizacin de
investigacin del modelo general
viduales de los trabajdores (vaca- las empresas del Estado -inclui-
al trabajo concreto y real de la re-
ciones, compensacin por tiempo das las regionales-; paradjica-
gionalizacin, estudiando la trans-
de servicios, etc.)? Tales son al- mente, cuando la regin Inka bus-
ferencia de Enturper a la Regin
gunas de las principales cuestio- caba encontrar ingresos propios
Inka.
nes que se abordan en esta parte provenientes del conjunto empre-
del trabajo. sarial asignado a la regin, antes
As, en el primer captulo, Bue-
que depender de la transferencia
no describe y analiza los lmites y
En mi concepto, el trabajo de recursos del Gobierno Central.
las posibilidades de la creacin de
contiene una visin panormica
la Empresa Regional de Turismo
del derecho de huelga, construida En tal sentido, la tesis de Bue-
de la Regin Inka (ENTURIN) a
desde la persepectiva de sus res- no trasciende el mero estudio
partir del proceso real de la trans-
tricciones principales. El autor se acadmico, por sus implicancias
ferencia de activos -y no de ac-
apoya en el ordenamiento nacio- en la hora actual de la redefincin
ciones- de ENTURPERU a dicha
nal (previo a la actual Ley de Re- constitucional de la descentraliza-
regin.
laciones Colectiva de Trabajo, cin.
que no es muy innovativa en este
En el segundo captulo, anali-
campo) e internacional sobre la Csar Landa Arroyo

121 Thmis24
Todos aquellos interesados en colaborar con Thmis mediante sugerencias,
comentarios o la publicacin de artculos y/o investigaciones, podrn
comunicarse directamente con cualquiera de los miembros de la revista,
acercarse a su oficina en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per o enviarlos a la casilla postal 110711, Lima 11. Los trabajos
no podrn exceder de 15 carillas en formato A4, a doble espacio, y debern
entregarse en dos ejemplares.

THEMIS agradece tojo envo, no comprometindose a su publicacin.

THEMIS agradece a todas aquellas personas que de una manera u otra han
hecho posible la publicacin de este nmero, en especial a:
Carlos Andaluz, Andrs Arambur Menchaca, Ana Mara Asmat, Eduardo
Barriga Briceo, Claudia Bazalar Roose, Carlos Crdenas, Carlos Castro
Rodrguez, Julio Antonio del Pozo, Dante Daz Periche, Enrique Felices Garcs,
Manuela Fernndez, Julio Hijar, Wally Joly, Armando Lazarte, Carlota Lombardi
de Zavala, Carlos Montoya Anguerry, Julio Obregn Sevillano, Gabriel Pita,
Alejandro Rodrguez, Christian Stein, Filiberto Tarazona, Mara Yshimura