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DIREITO ADMINISTRATIVO II
1a Prova: 01/10/2012
2a Prova: 03/12/2012
Avaliao Diagnstica (questes objetivas) 0,5 pts para segunda prova.
01/08/2012
UNIDADE I Processo Administrativo
FERRAZ, Srgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. So Paulo: Malheiros.
1. CONCEITO
Os autores divergem sobre o que processo e procedimento. A mais aceita a Lei Federal do Processo
(L 9784/99 lei federal que no se aplica ao municpio e estado. Apenas a Unio e autarquias federais).
Essa lei regula processo administrativo, que vem sendo acolhido como a expresso maior, gnero. Mas o
procedimento no propriamente como espcie, mas como rito.
O processo administrativo uma coisa imaterial, sendo uma sucesso encadeada de atos jurdicos e atos
materiais, representado fisicamente pelos autos e representado pelas movimentaes (trmites) que o
mesmo faz ao longo de sua vida.

Para Helly Lopes Meireles (viso restrita) o encadeamento de atos jurdicos e materiais, que busca
como resultado a soluo de uma controvrsia, ou seja, no s atender uma finalidade, mas sim deve
haver uma controvrsia.
Processo o encadeamento ordenado para uma finalidade. Cada processo administrativo tem um
propsito. Para Bandeira de Mello, processo o encadeamento de atos e fatos administrativos
ordenado cronologicamente tendo em vista uma finalidade.

1.2. PROCESSO E PROCEDIMENTO


Enquanto o processo a sucesso encadeada de atos jurdicos e materiais, que se destina a atender uma
finalidade, o procedimento um rito que o processo seguir, ou seja, um processo de licitao seguir por
um procedimento diferente de um processo de licena de funcionamento.
Procedimento apenas um rito. Para um processo administrativo existem ritos diferentes.
A licitao um processo administrativo. A licitao pode acontecer de maneiras diferente:
concorrncia, tomada de preos, prego, convite, concurso, leilo.

1.3. FINALIDADES
O processo administrativo tem por finalidade:
abertura de campo de viso para melhores tomadas de decises;
proporcionar o controle dos atos administrativos;
O estabelecimento de padres mnimos de processo administrativo importante para alcanar a
eficincia, para que diminua o uso do jogo poltico. O processo ento um instrumento para preservar a
eficincia da administrao. Mas tambm um instrumento para preservar os direitos (proteger) de quem
lida com a administrao (do interessado direta ou indiretamente). Finalmente, um instrumento de
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controle (dos gastos pblicos). Resumindo: as finalidades do processo administrativo so eficincia,
proteo, controle.

A existncia de um processo administrativo benfico, mas existe o risco de cair no extremo, de se


fazer algo to detalhista que acaba engessando a administrao.

1.4. FASES
A Lei N 9.784/99 uma lei federal, mas no lei de normas gerais, ou seja, no tem abrangncia em
todas as instancias federativas. Ela se aplica apenas aos processos da instncia federal.

A lei 9.784 Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. De forma geral,
cada entidade tem autonomia para regular seus servidores e tratar os processos administrativos. Isso
um reflexo da autonomia de cada entidade federativa. O direito administrativo no codificado. Essa lei foi
feita por professores de direito administrativo. A gente pode perceber nela o que seriam as grandes linhas
aplicadas de modo geral embora no se aplique a todas as instancias federativas. Aplica-se apenas para a
Unio.

Lembrete: apesar de existir a lei geral federal de processos administrativo, existem leis especficas que
devem ser aplicadas.
Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-
lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
A professora entende que essa lei federal deve ser aplicada em regra apenas para processos federais,
pois existe a autonomia da vontade entre os entes administrativos.
Detalhe: nada impede que um legislador estadual ou municipal copie a legislao federal, ou faa
uma lei afirmando que neste caso se adota a legislao federal. O regular seria cada instncia federativa
editar uma legislao de normas gerais processuais. Percebemos que muitos estados vm editando leis
estaduais mais ou menos copiadas desta lei federal.

De maneira geral, as fases do processo administrativos podem ser separadas em 3. Eu tenho uma
finalidade que a de obter uma deciso. Comeo de trs pra frente. Temos a:
1. Instaurao/ Deflagrao/ Inicial: Essa primeira fase a fase do incio do processo que pode se
dar como resultado de um ato do interessado ou pode ser instaurado pela prpria administrao de
ofcio. A prpria administrao pode determinar a instaurao do processo. o desencadeamento
do processo.
Arts. 5 e 6 da Lei 9.784/99
Lei n 9.784
Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofcio ou a pedido de interessado.
Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitao oral, deve ser
formulado por escrito e conter os seguintes dados:
I - rgo ou autoridade administrativa a que se dirige;
II - identificao do interessado ou de quem o represente;
III - domiclio do requerente ou local para recebimento de comunicaes;
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IV - formulao do pedido, com exposio dos fatos e de seus fundamentos;
V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.
Pargrafo nico. vedada Administrao a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o
servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.

2. Fase de Instruo/ Preparao: a fase intermediria em que aqui vo ser juntados todos os
elementos para que haja uma melhor instruo. A instruo pode ser desenvolvida de ofcio ou por
intermdio de algum interessado. Fase de coleta de elementos para a deciso, coleta de provas.
Se a administrao verifica que os elementos no esto todos no processo, a administrao obrigada
a buscar o elemento faltante (intimar o cidado falando que falta doc. x, ou ela mesmo encontrar se
tiver condio). Esse ponto diferente para o processo comum. No h a questo do nus da
prova. A administrao no pode dizer: no est nos autos no est no mundo.

Art. 29. As atividades de instruo destinadas a averiguar e comprovar os dados necessrios tomada de deciso
realizam-se de ofcio ou mediante impulso do rgo responsvel pelo processo, sem prejuzo do direito dos
interessados de propor atuaes probatrias.
1o O rgo competente para a instruo far constar dos autos os dados necessrios deciso do processo.
2o Os atos de instruo que exijam a atuao dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso
para estes.
Art. 38. O interessado poder, na fase instrutria e antes da tomada da deciso, juntar documentos e
pareceres, requerer diligncias e percias, bem como aduzir alegaes referentes matria objeto do
processo.
1o Os elementos probatrios devero ser considerados na motivao do relatrio e da deciso.
2o Somente podero ser recusadas, mediante deciso fundamentada, as provas propostas pelos interessados
quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias.

3. Fase Decisria/ Dispositiva: a fase que a Administrao ir formalizar a deciso do processo.


Normalmente leis estabelecem leis para esse deciso seja proferida. Aqui tambm a Administrao
obrigada a agir, a decidir, independente de contnua provocao do interessado.

Art. 48. A Administrao tem o dever de explicitamente emitir deciso nos processos administrativos e
sobre solicitaes ou reclamaes, em matria de sua competncia.
Art. 49. Concluda a instruo de processo administrativo, a Administrao tem o prazo de at trinta
dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo expressamente motivada.

Esse quadro geral de fases se repete em quase todos os processos administrativos. Essa fase de
instruo pode sofrer desdobramentos.
Alguns autores incluem outras fases, mas so opinies isoladas.

1.5 ESPCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO: (CLASSIFICAO)


Quando se fala em espcie, se fala em classificao. E cada um classifica da forma que acha mais lgica.

1.5.1) Classificao de Hely Lopes Meirelles: (QUANTO A EXISTNCIA DE CONTROVRSIA)


1. Processo administrativo propriamente dito: s o encadeamento de atos e fatos tendentes para a
resoluo de uma controvrsia. Ex.: processo disciplinar.
2. Processo de mero expediente: (no processo administrativo) seria o resto. So aqueles que no
tem controvrsia, como so os casos de pedido de frias, pedido de remoo, processo de compra
de material.
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
Existem situaes que comeam sem controvrsia, mas no decorrer esta surge. Era um tipo de processo e
depois virou outro? Logo, o conceito de processo administrativo muito maior do que o proposto nesta
classificao. Hoje em dia no se vincula a existncia de uma controvrsia. Hoje no existe mais essa
distino. Nem se cogita essas denominaes.
Processo administrativo seria ento um encadeamento de atos e fato, com ordem cronolgica,
voltados para um fim.

Hoje o conceito de processo administrativo no se vincula a um encadeamento de atos que tenha alguma
controvrsia entre um e outro. O fim do processo administrativo pode ser a soluo de uma controvrsia
ou no. A professora considera essa classificao ruim.

1.5.2) Classificao do Bandeira de Mello:


(QUANTO AO REFLEXO DA DECISO NA ESFESA JURIDICA DO INTERESSADO)
1. Processo Ampliativo: amplia os direitos do interessado. Esses podem se dividir em:
Concorrencial: so os processos de licitao, concurso pblico, etc.
Nos processos onde existe concorrncia tambm mais formalismo do que moderado, pois necessrio
savalguardar a isonomia.
No concorrencial: so os processos que no geram concorrncia de interessados.
2. Processo Restritivo ou Ablatrio: restringe os direitos do interessado, pode ser por Sanes ou
revogao.
Em um processo tendente ao restritivo de direito, a obedincia aos prazos mais rigorosa, porque a
tendncia diminuir a espera jurdica de algum. Existe normalmente um regramento especfico.
garantida a ampla defesa. No restritivo existe mais formalismo e mais moderado.

Ele ampliativo ou restritivo tendo em vista o requerente.


O processo administrativo segue o princpio do moderado formalismo.

1.5.3) Classificao quanto ao ente federado:


Processos administrativos da esfera federal, estadual e municipal
Em suma: existem n classificaes de processos administrativos, cada autor tem o seu.

Exerccio: verificar a bibliografia bsica e descobrir quais sos as classificaes por eles
estabelecidas!! VER BANDEIRA DE MELLO.

1.6 PRINCPIOS
Processo administrativo um instrumento para a administrao pblica, sendo assim est encartado nos
atos administrativos, sendo assim se aplicam os princpios estudados em Administrativo I. Os dois
princpios fundamentais so o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado e o da indisponibilidade do interesse pblico. Depois temos os princpios gerais:
moralidade, legalidade, publicidade, eficincia e impessoalidade.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
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e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
e, tambm, ao seguinte:
Alm desses os princpios da Razoabilidade, proporcionalidade, finalidade e motivao.
Depois temos uma particularidade: todo tema dentro do direito administrativo vai sofrer a incidncia de
princpios setoriais. Aqui, bem como no servio pblico, temos princpios setoriais. Como no temos
legislao expressa e nica e a doutrina diverge, a professora estabeleceu 5 princpios muito importantes
que ns estudaremos, quais sejam: Princpio da oficialidade, Princpio da gratuidade (Smulas 21 e
28), Princpio do Informalismo (Tambm chamado de formalismo moderado), Princpio da Verdade
Material e Princpio da Ampla Defesa.

Questo: O que cada princpio determina? O que vamos buscar em cada princpio : (ver isso em cada
princpio).
a) contedo jurdico; qual a prescrio, comando desse princpio.
b) fundamento jurdico;
c) decises judiciais que revelam a aplicao de cada um desses princpios. (Aplicao)

1. PRINCPIO DA OFICIALIDADE. Por fora do princpio da oficialidade a autoridade competente para


decidir tem tambm o poder/dever de inaugurar e impulsionar o processo, at que se obtenha um
resultado final conclusivo e definitivo, pelo menos no mbito da Administrao Pblica.
Diante do fato de que a administrao pblica tem o dever elementar de satisfazer o interesse pblico, ela
no pode, para isso, depender da iniciativa de algum particular.
O princpio da oficialidade se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o processo, na instruo do
processo e na reviso de suas decises, inerente Administrao Pblica. E, por isso, tais aes
independem de expressa previso legal.
A Administrao Pblica tem o dever de dar prosseguimento ao processo, podendo, por sua conta,
providenciar a produo de provas, solicitar laudos e pareceres, enfim, fazer tudo aquilo que for
necessrio para que se chegue a uma deciso final conclusiva.

Princpio que faz parte da Administrao Pblica, independentemente de previso em lei.

A eminente professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro consegue magistralmente resumi-lo: "O princpio da
oficialidade autoriza a Administrao Pblica a requerer diligncias, investigar fatos de que toma
conhecimento no curso do processo, solicitar pareceres, laudos, informaes, rever os prprios atos e
praticar tudo o que for necessrio consecuo do interesse pblico."

2. PRINCPIO DA GRATUIDADE. O processo ao interessado deve ser gratuito, seria ilgico que sendo a
Administrao Pblica uma das partes e principal interessada na apurao e aplicao da pena ao
suposto infrator, que o processo disciplinar ainda onerasse o interessado. Possui Smula Vinculante, n.
21: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para
admissibilidade de recurso administrativo.
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3. PRINCPIO DO INFORMALISMO ou FORMALISMO MODERADO. Esse princpio aduz que qualquer


forma que no esteja em conformidade com a exigncia, mas pode ser sanada, isso no invalidar o
processo desde que no ocorra prejuzo ao processo. Do mesmo modo que se no tiver prescrita forma
em lei, essa no poder ser invocada a formalidade para tanto.

No significa ausncia de forma, mas que no est sujeito a formas rgidas. Apenas quando a lei exigir
expressamente uma formalidade que ela deve ocorrer de forma mais rgida. O formalismo deve ocorrer
apenas para atender aos interesses pblicos e proteger o direito dos particulares. Aplicar o princpio da
razoabilidade e proporcionalidade.
Lei 9.784/99
Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade,
motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica,
interesse pblico e eficincia.
VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito
aos direitos dos administrados;
Lei 9.784/99
Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei
expressamente a exigir.

4. PRINCPIO DA VERDADE MATERIAL. Esse princpio orienta que os interessados devem produzir
provas para trazer ao mxima a verdade dos fatos que envolva o direito administrativo tratado no
processo. Diferentemente, a confisso e revelia no pem fim ao processo, pois aqui no h que se falar
em presuno de veracidade. No processo administrativo o julgador deve sempre buscar a verdade, ainda
que, para isso, tenha que se valer de outros elementos alm daqueles trazidos aos autos pelos
interessados. A autoridade administrativa competente no fica obrigada a restringir seu exame ao
que foi alegado, trazido ou provado pelas partes, podendo e devendo buscar todos os elementos
que possam influir no seu convencimento.

Deve ser a busca incessante do administrador pblico que siga a moralidade como conduta. O
Administrador deve conhecer de novas provas que caracterizem a licitude, ilicitude ou inexistncia do ato
gravoso "in foco" em qualquer tempo do processo, a busca da verdade material, o que realmente
ocorreu, contrapondo-se a verdade formal, existente no Processo Civil.

Pr-falado princpio autoriza no caso de julgamento em 2 instncia administrativa, a "reformatio in


pejus", com a possibilidade de conduzir ao recorrente a uma deciso pior que a primeira obtida na
1 Instncia.

5. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. o processo administrativo estar ao mximo na publicidade para


que o interessado ou a parte contrria a Administrao possa se defender, ou seja, produzir provas, ou
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
seja participar do processo. Todavia, existem processos administrativos que no possuem ampla
defesa, pois alguns no existe controvrsia, logo no h que se falar em ampla defesa.

Outrossim, o ponto da exigncia de um advogado no processo administrativo, que a tempos o STJ vinha
se manifestando sobre a necessidade de ter um advogado para o processo administrativo, mas
recentemente o STF editou a smula vinculante n 5 que se manifestou que no exigncia de ter
um advogado num processo administrativo, vez que trata-se de uma ao graciosa e no
contenciosa.

Smula Vinculante n 5. A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo


disciplinar no ofende a Constituio.

6. PRINCPIO DA PUBLICIDADE. Princpio que inerente aos regimes polticos democrticos, o Princpio
da Publicidade abrange toda a atuao estatal, estando os atos concludos ou em formao.

Destarte, a sua aplicao no Processo Administrativo Disciplinar, nada mais que uma conseqncia
fundamental da sua essncia de conferir transparncia aos atos administrativos.

Sem publicao no fluem os prazos para impugnao administrativa ou anulao judicial, quer o de
decadncia para impetrao de mandado de segurana (120 dias da publicao), quer os de prescrio da
ao cabvel.

de se olvidar, ainda, que a publicidade, no um requisito de forma do ato administrativo, requisito de


eficcia e moralidade. Sendo assim, os atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os
regulares a dispensam para sua exeqibilidade, quando a lei ou regulamento a exigem.

Ipsis literis, o Princpio da Publicidade no Processo Administrativo Disciplinar pode ser resumido como o
direito discusso probatria, na comunicao de todos os atos do processo, e na necessidade de
motivao da deciso, motivao esta, alis, inerente a todos os atos que compem o Direito
Administrativo.

7. PRINCPIO DA ATIPICIDADE. Diferentemente da Legislao Material Penal, no Direito Administrativo a


quase totalidade das infraes funcionais no est tipificada na lei, cabe Administrao Pblica analisar
se o fato constitui ou no "falta grave", p.ex., da a decorrncia da necessidade da motivao dos atos pelo
julgador.

8. PRINCPIO DA OBEDICNCIA FORMA DOS PROCEDIMENTOS. Princpio que se apresenta


mitigado no Processo Administrativo Disciplinar, porquanto o supracitado deve, apesar de atender aos
procedimentos descritos na lei, ser simples, sem exigncias formais abusivas e ilgicas.
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08/08/2012
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
1. CONCEITO
Conceito amplo: sucesso encadeada de atos (jurdicos e materiais) tendentes a um resultado
correspondente ao exerccio da atividade administrativa.
**Se a finalidade a apurao de responsabilidade funcional e a aplicao da penalidade administrativa
cabvel = Processo Administrativo Disciplinar.
Segundo a Lei n 8.112/90 entendido por
Art. 148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por
infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do
cargo em que se encontre investido.

Dever-Poder Disciplinar: competncia para resguardar a regularidade dos comportamentos funcionais


considerados adequados, nos termos da lei. (aqui se enxerga os princpios da supremacia, publicidade,
motivao etc os princpios trao um quadro geral sobre os comportamentos desejados).
O que est em jogo aqui a aplicao de sano (dever-poder disciplinar).

- Na legislao federal: L. 8.112/1990.


Dentro do direito administrativo, quando se fala em direito disciplinar temos que lidar com legislaes
diferentes: servidor da Unio com legislao federal; servidor municipal a legislao municipal etc. No ES
a Lei Complementar 46.
A professora vai delinear uma linha sistematizada. Dentro do processo administrativo disciplinar, o que
deve ser considerado correto:
Art. 143: A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio publico obrigada a promover a sua
apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado
ampla defesa.

Como apurar uma falta funcional e aplicar a sano cabvel ao servidor? Pode ser feito por meio de
sistema de apuraes, a saber:
1 sistema: sistema hierrquico
2 sistema: sistema de jurisdio completa
3 sistema: sistema misto ou de jurisdicionalizao moderada (Adotado no Brasil).
Aqui no Brasil, aplicado o 3 sistema, em que realizado todo o processo administrativo disciplinar e na
inconformidade, poder o interessado recorrer ao judicirio = apurao e aplicao da penalidade pela
Administrao Pblica + possibilidade de controle jurisdicional.

Questo: Quais instrumentos podem / devem ser utilizados na apurao de faltas e na aplicao de
sanes? Bem vamos analisar:
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
VERDADE SABIDA. o conhecimento direto da autoridade competente que constata sem haver inqurito
administrativo. Mas isso pode ser aplicado no EDD? No, necessrio o processo administrativo
disciplinar. Fere a ampla defesa.
TERMO DE DECLARAO. o interessado ser forado a assumir um termo um erro que voc produziu,
mas isso inconstitucional com a CF/88, pois ningum pode produzir prova contra si mesmo.

Essas eram duas formas de apurao de pena que j existia. Hoje existe consenso que so formas
rejeitadas pelo ordenamento brasileiro. Art. 5, LV, CF/88

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio
e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Na Lei Federal existem diversos ritos:


- Rito do processo administrativo disciplinar ordinrio
- Rito do processo administrativo disciplinar sumrio
Sindicncia: tambm um rito

Hoje h duas formas de apurao de falta e aplicao de sano, ou seja, restaram 2 procedimentos:
Sindicncia: atos de menor potencial lesivo; punidos com sanes administrativas mais leves;
Processo administrativo disciplinar (PAD)

1.1 SINDICNCIA
Existem dois tipos de sindicncia:
- Investigativa: meio de apurao; um procedimento preliminar para saber se situao merece se tornar
um procedimento disciplinar.
Ex.: muitas vezes no se sabe os nomes dos servidores que cometem as faltas, apenas que
naquela vara, ex., tem se exigido algo para fazer processo andar.
Muitas vezes pode ocorrer de maneira sigilosa para preservar a investigao, as provas.
Assim no se exige a aplicao dos princpios da ampla defesa e publicidade.
Esta a forma tpica da sindicncia.

- Punitiva: processo administrativo disciplinar (em sentido amplo), aplicado somente em ilcitos punidos
com penalidades mais brandas, de menor potencial ofensivo.
Ex.: Lei 8.112/90 - advertncia, multa e suspenso at 30 dias.

Se uma sindicncia inicia-se apenas como investigativa, sem o oferecimento da ampla defesa, e
identificado autoria, materialidade, e a possibilidade de uma pena mais branda, necessrio encerrar esta
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
sindicncia investigativa e abrir outra, esta sim punitiva ou seja, um processo administrativo em sentido
amplo em que oferecida a ampla defesa.

Assim, a sindicncia poder ser um mero instrumento inquisitorial, um inqurito.


Art. 153. O inqurito administrativo obedecer ao princpio do contraditrio, assegurada ao acusado
ampla defesa, com a utilizao dos meios e recursos admitidos em direito.

Esse serve para realizar a apurao do que est acontecendo ou o que fora denunciado, funcionando com
um inqurito para levantar elementos necessrio para abertura ou no do processo administrativo
disciplinar. Trata-se de um processo administrativo no para punir, para apenas apurar.
Art. 154. Os autos da sindicncia integraro o processo disciplinar, como pea informativa da
instruo.

Ou, ao contrrio, o Direito brasileiro entende em circunstncias que a sindicncia pode servir sim como um
PAD, conforme orienta a Lei n 8.112/90. (sindicncia punitiva)
Art. 145. Da sindicncia poder resultar:
I - arquivamento do processo;
II - aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias;
III - instaurao de processo disciplinar.
Pargrafo nico. O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias, podendo ser
prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior.

Neste caso, em que a sindicncia um processo administrativo disciplinar, necessrio se faz o perfeito
respeito ao princpio da ampla defesa e contraditria, sob pena de nulidade do processo administrativo.

FASES DA SINDICNCIA PUNITIVA:


Nas sindicncias normalmente no existe um rito muito definido.

- instaurao: a autoridade competente designa uma comisso de sindicncia por meio de uma portaria.
- instruo: a coleta de provas
- relatrio: um ato da comisso de sindicncia, ou processante. uma pea opinativa (parecer que
encerra o trabalho da comisso), no vinculante em relao autoridade competente para decidir. Pea
opinativa, mas tem que ser conclusivo em relao a opinio que foi formado pela comisso. A comisso de
sindicncia pode aqui propor um arquivamento.
a autoridade quem acata ou no o relatrio. A autoridade competente somente est dispensada de uma
motivao exaustiva quando ele acata o parecer.

Instaurao Instruo

Relatrio Deciso
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
Para essas fases temos vrias pessoas atuando: um instaura e envia para a comisso realizar a instruo
e relatrio, retornando para o instaurador decidir, nas condies do art. 145.

Os sujeitos so: autoridade competente (designa a comisso; start no processo) e comisso de


sindicncia que no aplica a sano, finaliza o trabalho com um relatrio.

RESULTADOS DA SINDICNCIA:
- Arquivamento: por inexistncia de infrao ou ausncia de provas; Pode acontecer em relao a
sindicncia investigativa ou punitiva.
- Aplicao de penalidade branda: na lei federal: advertncia, suspenso de at 30 dias, multa. S pode
ser resultado do tipo punitivo.
- Instaurao de processo administrativo disciplinar: (sentido restrito). uma possibilidade do sentido
restrito.
Olhar a lei 8.112, comeando pelo art. 143, 144, 145 (resultado da sindicncia), 146, 147. Pode ser
resultado dos tipos investigativo e punitivo.

Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao
imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
1o Compete ao rgo central do SIPEC supervisionar e fiscalizar o cumprimento do disposto neste artigo. (Includo
pela Lei n 9.527, de 10.12.97) (Revogado pela Lei n 11.204, de 2005)
2o Constatada a omisso no cumprimento da obrigao a que se refere o caput deste artigo, o titular do rgo
central do SIPEC designar a comisso de que trata o art. 149. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
3o A apurao de que trata o caput, por solicitao da autoridade a que se refere, poder ser promovida por
autoridade de rgo ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competncia
especfica para tal finalidade, delegada em carter permanente ou temporrio pelo Presidente da Repblica, pelos
presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, no
mbito do respectivo Poder, rgo ou entidade, preservadas as competncias para o julgamento que se seguir
apurao. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)

Art. 144. As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que contenham a identificao e o
endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.
Pargrafo nico. Quando o fato narrado no configurar evidente infrao disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser
arquivada, por falta de objeto.

Art. 145. Da sindicncia poder resultar:


I - arquivamento do processo;
II - aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias;
III - instaurao de processo disciplinar.
Pargrafo nico. O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por
igual perodo, a critrio da autoridade superior.
Art. 146. Sempre que o ilcito praticado pelo servidor ensejar a imposio de penalidade de suspenso por mais de
30 (trinta) dias, de demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo em comisso,
ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar.

Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a influir na apurao da irregularidade, a
autoridade instauradora do processo disciplinar poder determinar o seu afastamento do exerccio do cargo, pelo
prazo de at 60 (sessenta) dias, sem prejuzo da remunerao.
Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessaro os seus efeitos, ainda
que no concludo o processo.
13/08/2012
1.2 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR STRICTO SENSU
Acepes:
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
- Sentido Amplo: qualquer meio de apurao de infraes e, se for o caso, aplicao de sanes. Nesse
conceito amplo, cabe a sindicncia.
- Sentido restrito: processo que envolvem ilcitos punidos com penalidades mais graves (na Lei
8.112/1990: suspenso por mais de 30 dias e demisso);
Demisso pena; excluso compulsria. Exonerao mero desligamento, no pena.

o processo administrativo especificamente.


Processo Administrativo Disciplinar na feliz conceituao do Mestre Hely Lopes Meirelles " o meio de
apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime
funcional de determinados estabelecimentos da Administrao". (3)

Por "falta grave" podemos determinar como um ilcito administrativo que nada mais que a quebra a um
dos interesses pblicos da Administrao. So as denominadas "infraes funcionais". Em suma, o
Processo Administrativo Disciplinar compreende trs fases, a instaurao, o inqurito administrativo
dividido em instruo, defesa e relatrio, e o julgamento. Se a Autoridade Administrativa no tiver
elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dvidas quanto a
autoria do fato ou por quanto a irregularidade ou no no servio pblico proceder sindicncia, que de
toda forma estar inclusa nos autos do processo administrativo disciplinar, a sindicncia tambm
utilizada para a aplicao de punio quando o ato no exigir, expressamente, o Processo Administrativo.

De maneira geral, podemos dizer que um processo administrativo disciplinar se desenvolve em trs
grandes fases:

Fases:
- Instaurao: art. 143, Lei 8.112 (se for PAD do ES tem outra regncia de lei).
Ocorre com a publicao do ato que constitui a comisso que vai julgar o indigitado servidor. de suma
importncia que a pea de incio determine de forma clara e precisa o objeto da lide de forma a possibilitar
a justificao plena do apontado;
Na instaurao a autoridade competente levantar as informaes necessrias para abertura do PAD e
criar uma comisso processante (por meio de uma portaria), que realizar todos os procedimentos dentro
do processo administrativo disciplinar.

- Instruo: a fase de instruo se desdobra em Instruo, Defesa e Relatrio. Essas trs sub divises de
fases recebem o nome de Inqurito (arts. 153/166 Lei 8.112);
- Inqurito Administrativo:
Instruo: Na instruo so apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo
Administrativo Disciplinar. A comisso processante tem nesta sub-fase do processo a oportunidade de
produzir as provas de acusao;
13
DIREITO ADMINISTRATIVO II
A comisso processante juntar todos os meios de provas possveis, garantindo ao acusado/processado o
direito de defesa. Neste momento, o entendimento atual, que a defesa no necessariamente precisar ser
realizada por meio de advogado, condio que no invalida o processo administrativo disciplinar.

Defesa: Garantida de forma expressa na nossa Constituio como princpio que deve reger todos
os processos, quer em rea federal, quer em rea administrativa (CF/88, art. 5, LV), como j foi
ressaltado, o devido processo legal tambm deve ser seguido, sob pena de anulao do ato;

Relatrio: a apreciao clere e sucinta do que ocorreu no processo, no carrega efeito


vinculativo para a Administrao Pblica, que pode no seguir as concluses da comisso
processante, desde que informe os motivos que levaram a tomar deciso divergente;
A comisso processante realizar um relatrio, apontando seu parecer sobre os casos, considerando as
provas, circunstncias, etc., que legitimou o a posio adotada no relatrio.

Sujeitos:
Dois atores fundamentais: autoridade competente e comisso processante.
A autoridade competente atua no primeiro ato (Instaurao) e no ltimo ato (Deciso). Em um Ato
Administrativo Individual e Concreto vai dizer quem compe a comisso etc.
Assim, a autoridade competente atua no 1 e ltimo ato da pea, instaura o processo, indicando os
membros da comisso e quais fatos sero apurados, e decide. Ora quem inicia o procedimento, diz
concretamente qual a comisso, isso ocorrer nos autos do processo xxx. Esse um ato individual e
concreto.
Os sujeitos que compem a comisso so servidores estveis (para no se sujeitarem a presso); os
servidores no podem ser superiores funo da pessoa que est sendo investigada; escolaridade igual
ao investigado.
No fim da instruo (stricto sensu) que h a citao. O servidor que sofre o processo
NOTIFICADO. Ao fim da instruo ele citado do indiciamento. Depois de toda a prova coletada. A
citao somente feita se houver provas, se no houver, a comisso pode propor direto o
arquivamento. No momento que a autoridade competente determina a instaurao do PAD o investigado
sabe. No incio da instruo o ato de cincia do investigado a notificao.
A ausncia de advogado no invalida o procedimento, no viola a ampla defesa. O advogado pode
acompanhar desde o incio.
O prazo para defesa vai variar de uma legislao para outra. Art. 161, Lei 8.112.
Depois de apresentada a defesa, a comisso apresenta um relatrio conclusivo pelo cometimento da
infrao tal, existncia de agravante ou atenuante. pea opinativa, mas deve ser conclusiva. Esse
relatrio deve ser encaminhado para a autoridade competente. Esse relatrio muito minucioso e deve
ser conclusivo: pela aplicao da pena tal, pela existncia da infrao x, pelo arquivamento do processo.

Art. 161. Tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a indiciao do servidor, com a especificao dos fatos a
14
DIREITO ADMINISTRATIVO II
ele imputados e das respectivas provas.
1o O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da comisso para apresentar defesa
escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio.
2o Havendo dois ou mais indiciados, o prazo ser comum e de 20 (vinte) dias.
3o O prazo de defesa poder ser prorrogado pelo dobro, para diligncias reputadas indispensveis.
4o No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o prazo para defesa contar-se- da
data declarada, em termo prprio, pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de (2) duas
testemunhas.
Art. 162. O indiciado que mudar de residncia fica obrigado a comunicar comisso o lugar onde poder ser
encontrado.
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio
Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar
defesa.
Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o prazo para defesa ser de 15 (quinze) dias a partir da ltima
publicao do edital.

- Julgamento/Deciso: arts. 167/173 da Lei 8.112. Com a deciso da autoridade competente acerca do
objeto da lide em questo. Sobredita fase vinculativa devendo se basear em elementos probatrios
existentes, necessariamente, no processo administrativo disciplinar (acusao ou defesa e provas).
Recebido o relatrio, a autoridade competente deve:

(a) Fazer o controle de legalidade do procedimento; Existem nulidades insanveis (determina-se a


composio de uma outra comisso) e sanveis.
(b) Aplicao da sano; obrigado a fundamentar.
(c) Se o fato constituir crime, a autoridade deve remeter cpia dos autos ao MP; art. 171 da Lei 8.112.
(d) Absolvio e determinao de arquivamento
(e) Determinao da realizao de novas diligncias;
A lei federal d um prazo de 60 dias para todo o processo administrativo.

Observao: Se o ilcito hipoteticamente praticado pelo servidor configurar crime ser enviada cpia dos
autos ao representante ministerial.

Ateno: Se o resultado do processo conduza a uma demisso e a autoridade competente do PAD no


for a competente para realizar tal ato, essa autoridade do PAD dever remeter o processo a autoridade
competente para demitir.

Questo: E se a deciso no agradou o administrado? Pode recorrer. A recorribilidade no Processo


Disciplinar est garantida quanto rbita administrativa federal no artigo 177 e seguintes do Regime
Jurdico nico; quanto esfera do judicirio ele sempre poder ser revisto caso for ilegal. que a deciso
administrativa, por o Brasil no seguir o sistema do contencioso administrativo, no tem o que
denominado no direito anglo-americano de "final enforcing power" podendo ser traduzido como "coisa
julgada material" no ordenamento jurdico ptrio. O que no pode o Judicirio alterar a punio aplicada
pela Administrao Pblica para uma mais gravosa ou mais leve, pois ao Judicirio s cabe analisar da
legalidade ou no do ato, seno averia invaso, no permitida, na discricionariedade administrativa.
15
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Unidade II
LICITAES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1) Noo: um processo administrativo (encadeamento de atos e fatos voltados para um resultado)
voltado para obter algum tipo de benefcio por meio de um ato administrativo (finalidade de escolher
algum para contratar com a Administrao).
Escolher algum para contratar com a administrao ou para se tornar beneficirio de um ato
administrativo. Ex: licitao para fornecer placas de txi.

2) Conceito:
O pressuposto lgico da licitao a competitividade. A licitao o processo administrativo formal em
que a Administrao Pblica convoca, mediante condies estabelecidas em ato prprio (edital ou
convite), empresas interessadas na apresentao de propostas para o oferecimento de bens e servios.
Ou seja, sucesso encadeada de atos (jurdicos e materiais) tendentes a um resultado correspondente
ao exerccio da atividade administrativa, sendo que sua finalidade a aquisio de produtos e servios
para a Administrao, pela melhor forma para a coletividade, quer seja pelo preo, pela tcnica, etc.. Em
outros termos buscar a melhor situao para a Administrao tendo respeito ao dinheiro dos
administrados.

Licitao o gnero, o processo administrativo. Existem os procedimentos: tomada de preos, prego


eletrnico etc.

3) Fundamentos da administrao:
O administrador no tem a liberdade de deciso conforme seus interesses. Ele no pode utilizar o dinheiro
pblico como achar melhor, sem seguir regras, diretrizes. A administrao de grande importncia para a
economia nacional, por ser um grande contratante.
O fundamento da licitao o prprio princpio da indisponibilidade do interesse pblico, tendo que
resguardar a igualdade dos interessados. O administrador tem que obedecer critrios mnimos.

4) Finalidade:
A licitao objetiva garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administrao, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados
e possibilitar o comparecimento ao certame ao maior nmero possvel de concorrentes.
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta
mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e
julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento
objetivo e dos que lhes so correlatos.

No final do ano de 2010, por meio de Lei n 12.349/2010 foi includo a promoo do desenvolvimento
nacional sustentvel que d maiores condies de isonomia para as micro e pequenas empresas dentro
dos processos licitatrios.
16
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Na base do dever de licitar esto os princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico.
- Resguardar a isonomia:
- Escolha com base em critrios objetivos (de forma a resguardar a isonomia);
- Desenvolvimento nacional sustentvel; (acrescentado em 2010)
Art. 3 da lei 8.666 (Lei que alterou 12.249): primeira parte do caput fala sobre as finalidades da licitao. A
licitao destina-se a garantir a isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa e promover o
desenvolvimento nacional sustentvel. Esse art. estabelece critrios para uma contratao que privilegie
um desenvolvimento nacional sustentvel.
Lei Complementar 123 (rege as microempresas e empresas de pequeno porte) Essa lei estabelece
critrio para utilizao da licitao para o desenvolvimento nacional sustentvel. Lei infraconstitucional que
legisla sobre lei federal.
Comparar a Lei Complementar com o art. 3 da Lei de Licitaes.

5) Legislao:
O comando constitucional que legitima a licitao :
Art. 22, XXVII Compete a unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, 1, III;

art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes,
com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.

Art. 173, 1, III As empresas pblicas, sociedade de economia mistas e as suas subsidirias devero realizar
licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica;

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

No distante, conforme a orientao do art. 37 da CF, foi criada a Lei n 8.666 de 1993, que estabeleceu
normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de
publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios.
Tambm importante aqui destacar as Leis n 10.520/02 (prego) e n 8.987/95 (concesses).
Ateno: Vale destacar que compete unio legislar sobre licitao sobre as normas gerais,
todavia no extingue dos estados federados e municpios o pode de legislar normas especficas de
cada localidade, desde que com obedincia sobre a lei n 8.666/93.

De acordo com essa Lei, a celebrao de contratos com terceiros na Administrao Pblica deve ser
necessariamente precedida de licitao, ressalvadas as hipteses de dispensa e de inexigibilidade
de licitao.
Lei de Processo Administrativo: Lei 9.784/99 lei federal que se aplica apenas na instncia federal.
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DIREITO ADMINISTRATIVO II

Lei de Licitaes: Lei 8.666/1993 lei federal porque foi editada pela Cmara, mas mais que lei federal
porque estabelece normas gerais, que se aplicam Unio, Estado e Municpio. Existem algumas normas
nessa Lei que s so aplicadas Unio.

A legislao sobre licitao se envolver norma geral deve ser editada como lei federal. Cada entidade
legislativa pode legislar sobre o que lhe tpico lei estadual, especfica.
Concesso de servio publico Lei 8.987/95 prev especificidades de licitaes no que tange a
concesses.
Lei 10.520.2002: Prego. Lei de normas gerais que versa apenas sobre esse procedimento.
Lei 12. 492/2011: Regime Diferenciado de Contrataes (RDC) - (Copa, Olimpada...) uma lei de normas
gerais para casos especficos.

Tema: uso de licitao como instrumento de desenvolvimento nacional sustentvel.


Tema: a compatibilidade do RDC com a CF/88.
15/08/2012
6) Princpios
- Indisponibilidade do interesse pblico
- Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado

Princpios Setoriais da Licitao: art. 3 da Lei.


- PRINCPIO DA ISONOMIA. Significa dar tratamento igual a todos os interessados. condio essencial
para garantir em todas as fases da licitao. Qualquer coisa que viole a isonomia deve invalidar se no o
processo todo, a parte afetada.
- PRINCPIO DA COMPETITIVIDADE: s possvel licitar quando exista a possibilidade de competio. A
ausncia ou violao competitividade trs consequncias gravosas.A lei de licitaes regula a atividade
e tipifica crimes, um deles (art. 90) frustrar ou fraudar o carter competitivo da licitao.
A ideia de competitividade est entrelaada com a isonomia.
Se a administrao necessita de algo que somente pode fornecido por um ente, no h que se fazer
licitao. Como regra geral, havendo competitividade necessrio fazer licitao.
Art. 3, 1, I
1o vedado aos agentes pblicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam
ou frustrem o seu carter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleam preferncias
ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia
impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos 5o a 12 deste artigo e
no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
vedado aos agentes pblicos permitir que se fruste o carter competitivo.
- PRINCPIO DA VINCULAO AO INSTRUMENTO CONVOCATRIO: Obriga a Administrao e o
licitante a observarem as normas e condies estabelecidas no ato convocatrio. Nada poder ser criado
ou feito sem que haja previso no ato convocatrio. O instrumento convocatrio serve para chamar as
pessoas para licitao. Na maioria das vezes o edital. A carta convite outro instrumento, mas s
18
DIREITO ADMINISTRATIVO II
possvel utiliz-la na modalidade convite. Serve para dar publicidade. Esse princpio determina que a
administrao e os licitantes esto vinculados ao instrumento convocatrio.
O Edital ato administrativo geral e concreto. Na Lei existem atos administrativos individuais.
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada.
1o Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei,
devendo protocolar o pedido at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de
habilitao, devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da
faculdade prevista no 1o do art. 113.
A administrao no pode descumprir as normas do edital;
O edital to importante que enseja um tipo de defesa administrativa s para ele que a impugnao ao
edital.
Art. 43. A licitao ser processada e julgada com observncia dos seguintes procedimentos:
IV - verificao da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preos
correntes no mercado ou fixados por rgo oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de
preos, os quais devero ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificao das
propostas desconformes ou incompatveis;

Art. 48. Sero desclassificadas:


I - as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da licitao;
(ato convocatrio e instrumento convocatrio = edital).

- PRINCPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO: art. 3; uma vertente do princpio da impessoalidade


(coibio de favorecimentos e perseguies). Esse princpio significa que o administrador deve observar
critrios objetivos definidos no ato convocatrio para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de
o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critrios no previstos no ato convocatrio, mesmo que
em benefcio da prpria Administrao.
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite
realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos
rgos de controle.
1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: (Redao dada pela
Lei n 8.883, de 1994)
I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que
ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o
menor preo;
II - a de melhor tcnica;
III - a de tcnica e preo.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alieno de bens ou concesso de direito real de uso.
A administrao s pode levar em conta os critrios que esto no art.45, no caso de ser regida pela Lei de
Licitaes. Critrios de Julgamento.
Ex: quero um contrato de manuteno de ar condicionado, mas o critrio que vou levar em conta a maior
garantia pelo servio isso o que no pode ser feito uma vez que no consta nos critrios da lei.

- PRINCPIO DA ADJUDICAO COMPULSRIA: Ao vencedor as batatas. O termo adjudicar significa


atribuir, empregar. Ao final do procedimento de licitao, quando se obtm a ordem dos classificados, a
Administrao Pblica deve atribuir a licitao ao vencedor, no podendo ser entregue a outra pessoa.
Isso no significa que a Administrao obrigada a contratar, pois possvel que haja invalidao ou
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
revogao da licitao por critrio de convenincia e oportunidade. Mas, se assim o fizer, s est
autorizada a contratar com o vencedor do processo licitatrio, e no fora da ordem de classificao ou com
terceiros que no participaram de procedimento licitatrio, ainda que proposta melhor e mais vantajosa
seja oferecida posteriormente, pois a finalidade da licitao assegurar a igualdade entre os concorrentes.
Nesses casos, a contratao seria nula. Tal princpio concretizado por meio de despacho para
declarao oficial do vencedor da licitao e sua atribuio ao objeto da licitao.
A adjudicao no um contrato ainda, mas um ato administrativo que atribui a algum uma qualidade:
Voc o vencedor!. Significa que se a administrao vier a firmar um contrato (que pode no acontecer),
ela tem que contratar o adjudicatrio (sujeito em favor do qual ser feita a adjudicao). Atribuio ao
primeiro classificado a qualidade de vencedor do certame. Isso vincula a parte, a administrao, que
devero ser responsabilizados pelo contrato a ser firmado.

- PRINCIPIO DA LEGALIDADE. Nos procedimentos de licitao, esse princpio vincula os licitantes e a


Administrao Pblica s regras estabelecidas, nas normas e princpios em vigor.

- PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE. Esse princpio obriga a Administrao a observar nas suas decises
critrios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na conduo
dos procedimentos da licitao.

- PRINCPIO DA MORALIDADE E DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA. A conduta dos licitantes e dos


agentes pblicos tem que ser, alm de lcita, compatvel com a moral, tica, os bons costumes e as regras
da boa administrao.

- PRINCPIO DA PUBLICIDADE. Qualquer interessado deve ter acesso s licitaes pblicas e seu
controle, mediante divulgao dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitao.

7) Dever de licitar: quem est obrigado a licitar.


Art.1 da Lei 8.666:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios,
inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios.
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Figuras de administrao indireta: autarquias, fundaes pblicas (figuras de direito pblico); empresas
pblicas e sociedades de economia mista (pessoas de direito privado, mas seus recursos so inteiramente
pblicos ou maior parte pblico respectivamente).

Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista so de direito privado. As EP e SEM que prestam
servio pblico se sujeitam Lei 8.666 (sujeita ao regime jurdico administrativo).
20
DIREITO ADMINISTRATIVO II
As EP e SEM exploradoras de atividade econmica, para elas houve uma alterao constitucional (art.22,
XXVII, CF e art.173, pargrafo I, II, CF) - pode ser editada uma lei estabelecendo um regramento
especfico para licitarem que no seja um regime to detalhista para no engessarem essas pessoas.
Essa lei ainda no foi editada, fazendo com que essas pessoas jurdicas sofram a incidncia da Lei 8.666.
No que diz respeito a atividade fim dessas pessoas, no faz sentido que elas se submetam a licitao.
Ento na atividade fim (aquela conexa a atividade econmica) no h necessidade de respeitar a Lei de
Licitaes.

Art. 22, XXVII, CF normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes
pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto
no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de
servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; (Includo pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios;
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao
pblica;
Ex.: o Banco do Brasil na parte de atividade bancaria no tem que licitar, caso contrrio perderia competitividade no
mercado. Mas quando se tiver que comprar papel para usar nas mquinas, comprar um imvel, necessrio licitar.

A Petrobrs um caso especfico. A lei que cria a ANP, 9.478, art. 67 critrios de licitao por meio de
regulamento, decreto presidencial.
Art. 67 os contratos celebrados pela Petrobras para aquisio de bens e servios sero feitos por
procedimento licitatrio simplificado a ser definido por decreto do Presidente da Repblica.

Fundos especiais so contas, grupamentos de recursos pblicos geridos por algum rgo da
administrao ou por alguma figura da administrao indireta. Normalmente um ente despersonalizado,
um ajuntamento de dinheiro em conta, com uma finalidade (ex.: FGTS). Eles so geridos por algum
rgo da administrao, deduz ento que so sujeitos licitao. Mas por pragmatismo e cautela foi
colocado especificamente.
Art. 117, Lei 8.666 como um desdobramento do art.1.
Art. 117. As obras, servios, compras e alienaes realizados pelos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio e do
Tribunal de Contas regem-se pelas normas desta Lei, no que couber, nas trs esferas administrativas.
O que ocorre com as OS (organizao social lei 9.637/98) e OSCIP (organizao da sociedade civil de
interesse pblico lei 9.790/99)? Esto obrigadas a licitar? So figuras que entregam o 3 setor, que por
meio das quais a Administrao realiza fomento.
OS (Lei n. 9.637, de 1998) OSCIP (Lei n. 9.790, de 1999)
1) tipo de entidade Art. 1. Art. 3. (rol mais amplo)
2) requisitos para Art. 2. discricionariedade Art. 1. 2. e art. 5.
obteno (competncia do Ministro da vinculao
rea respectiva e Ministro do Arts. 2., 3. e 4.
21
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Planejamento, Oramento e (competncia do Ministro da
Gesto) Justia art. 5.)
3) rgos diretivos Art. 2., I, d: participao do No h participao do Poder
Poder Pblico Pblico nos rgos diretivos
4) formao do vnculo Arts 5./7.: contrato de gesto Arts. 9./15: termo de parceria
5) consequncias a) A entidade se torna apta a a) A entidade se torna apta a
jurdicas receber fomento: bens (art. receber fomento, na forma
12 3.), recursos (art. 12) de bens e recursos pblicos
e servidores (art. 14) (arts. 4., VII, d; 12; 13)
b) Sujeita-se fiscalizao do b) Sujeita-se fiscalizao do
Poder Pblico (arts. 7., I Poder Pblico
c/c 8.)
c) Pode ser contratada pelo
Poder Pblico com
dispensa de licitao (art.
24, XXIV da Lei n. 8.666,
de 1993)
6) desqualificao Art. 16 Arts. 7. e 8.

Sujeito: quem tem que licitar?


Objeto: o que deve ser licitado? Art. 6. Obra pblica, concesso de servio pblico.
Pela lgica que a Administrao tem que interessar mais de uma pessoa; e tudo que mais de uma pessoa
tem, que pode interessar a Administrao. Ou seja, sempre que houver possibilidade de competio.
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
I - Obra - toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta;
II - Servio - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como:
demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte,
locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais;
III - Compra - toda aquisio remunerada de bens para fornecimento de uma s vez ou parceladamente;
IV - Alienao - toda transferncia de domnio de bens a terceiros;
Em geral, todo o tipo de contrato administrativo pode ser precedido de licitao desde que haja
possibilidade de competio.

EXCEES AO DEVER DE LICITAR:


O dever de licitar tem excees (h duas):
So os casos de inexigibilidade e dispensa de licitao. necessrio que a lei ressalve as excees, isto
, as hipteses de contratao direta. Por sua vez, a contratao direta pode se dividir em: dispensa ou
inexigibilidade de licitao (art. 25, lei 8.666/93).

Existe uma categoria de exceo que definida por um critrio estabelecido (juzo de convenincia e
oportunidade) pelo legislador. Existe um outro grupo de situaes em que no h possibilidade de
competio (singularidade de objeto), decorre da natureza dos fatos.

Na primeira situao (DISPENSA DE LICITAO art.24) a licitao possvel, mas dependendo da


situao no preciso faz-la ou ela no benfica ao interesse pblico (rol fechado, exaustivo).
Situaes definidas com base no senso de convenincia e oportunidade do legislador.
22
DIREITO ADMINISTRATIVO II
A dispensa de licitao pode ainda se subdividir em: dispensada (art. 17, lei 8.666/93) ou dispensvel (art.
24, lei 8.666/93).
Questo: Para caracterizar a dispensa da licitao, necessrio perguntar: vivel a licitao,
nessa hipteses? Se for aberta, vai haver interessados?
DISPENSA DE LICITAO. So aquelas modalidades de contratao direta em que, a rigor, se fosse
aberta a licitao, haveria competio. Nesse caso, se a competio for vivel, a licitao ser afastada
pela dispensa. A lei 8.666 determina taxativamente as hipteses em que h dispensa da licitao,
depende de rol fechado e expresso na lei.

Na segunda (chamada de INEXIGIBILIDADE - art. 25), a licitao invivel (est ausente o pressuposto
lgico, ento ausente a possibilidade de licitar). No possvel estabelecer um rol taxativo de todas as
situaes em que a licitao invivel (rol exemplificativo).
INEXIGIBILIDADE DE LICITAO. Provavelmente no haveria interessados. A inexigibilidade se torna
concreta nas hipteses em que a competio invivel, como o caso de um autor de livro, de obra
artstica, etc.
Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes
de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do
pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade
superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para
a eficcia dos atos.
Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo,
ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preo.
IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.
20/08/12
As excees tem base na constituio, art. 37, XXI e 22, XXVII.
Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Art. 22, XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas
diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37,
XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;

Questo: E se o poder licitante no obedecer os critrios exigidos, resultando o superfaturamento


das contrataes? de se observar o art. 25 da Lei n 8.666/93:
Art. 25, 2o Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento,
respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o
agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.
23
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Bem como, uma sano penal a saber:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades
pertinentes dispensa ou inexigibilidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da
ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico.

Convm destacar que realizando a dispensa ou inexibilidade, o ente publico dever observar as condies
previstas no regime de direito administrativo.
22/08/2012
a) INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
- inexigibilidade
- natureza dos fatos
- rol exemplificativo
A competitividade um pressuposto lgico da licitao.
Quando h singularidade (s algum pode prestar servio, objeto especfico), no h necessidade de
licitar.
A singularidade pode aparecer em relao:
- ao sujeito: quando h fornecedor exclusivo em determinada praa (Ex: existe um nico
fornecedor no ES deste tipo de maquinrio);
- ao objeto: a existncia de um nico objeto (Ex.: museu do futebol: bola usada na final da Copa
de 70); ou em virtude de uma circunstncia intrnseca do objeto ex.: projeto que necessita de
estudos tcnicos muito avanados, e uma nica empresa possui a expertise que realmente
satisfar as necessidades da Administrao.

A diferena da inexigibilidade para a dispensa que nessa ltima vivel a concorrncia e a licitao, j
na inexigibilidade invivel a concorrncia.
A inviabilidade pode estar na exclusividade do fornecedor, no profissional/empresa de notria
especializao ou ainda profissional do setor artstico. Essas hipteses no so taxativas, mas meramente
exemplificativas.
Sujeito: s existir um determinado fornecedor (show de um determinado artista)
Singularidade
Objeto: s existir um determinado objeto (espada de Dom Pedro)
Assim, as hipteses de inviabilizaro que no se encaixarem em nenhuma das hipteses vai se enquadrar
no caput do artigo. A condio em especial, contida no art. 25, j enumera as corriqueiras na
administrao pblica, meramente exemplificativas.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser
feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a
obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
Questo: Como que se prova que s h um fornecedor? Est se dizendo que se o fornecedor for
exclusivo, mas quem vai dizer que s tem ele? exclusivo at aonde? A exclusividade aqui para
bens no inciso I, se for servios, no caput.
24
DIREITO ADMINISTRATIVO II
A primeira hiptese a mais simples, a exclusividade do fornecedor. Essa exlusividade no tem que ser
sempre de mbito nacional, deve ser atestada por algum. Segundo Hely Lopes Meirelles necessrio
fazer uma anlise com base no valor pago pelo bem.

Se o valor se encontra dentro da modalidade convite (at R$ 80.000,00), voc dever se preocupar
apenas dessa exclusividade ser no mbito local. Se superior (at R$ 650.000,00), no mbito regional. Se
for acima de R$ 650.000,00, no mbito nacional.
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais
ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;
II Qual a necessidade pblica a ser sanada? Com base nesta resposta analisa-se se o objeto
passvel de inexigibilidade, pois verificado se preciso uma notria especializao.
No s porque o profissional possui notrio saber, que no se exige a licitao. necessrio analisar o
real interesse pblico a ser sanado, com base nos princpios norteadores do Direito Administrativo

Importa aqui a necessria combinao com o art. 13, a ver:


Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
II - pareceres, percias e avaliaes em geral;
III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; (Redao dada pela Lei n 8.883, de
1994)
IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal;
VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.
VIII - (Vetado). (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitao, os contratos para a prestao de servios tcnicos
profissionais especializados devero, preferencialmente, ser celebrados mediante a realizao de concurso, com
estipulao prvia de prmio ou remunerao.
2o Aos servios tcnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.
3o A empresa de prestao de servios tcnicos especializados que apresente relao de integrantes de seu corpo
tcnico em procedimento licitatrio ou como elemento de justificao de dispensa ou inexigibilidade de licitao,
ficar obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os servios objeto do contrato.

Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua


especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao,
aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir
que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do
contrato.

Essa norma diz que se pode contratar profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a
inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao, que estejam enumerados no Art. 13. Visa
permitir contratar AQUELE profissional ou AQUELA empresa conceituada na rea. Ex: contratar Oscar
Niemeyer para realizar um servio.
25
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Todas as atividade do Art. 13 so licitveis, mas para que esse profissional possa ser contratado sem
licitao deve ter notria especializao e atividade singular (destaque dos demais da mesma natureza).
Assim, isso unido viabiliza a contrao direta, elas no se excluem.
Esse 1 especifica o que notrio especializado e o que singular o notrio especializado. Acaba que
no definido. Um profissional ser escolhido.

Questo: No se pode inviabilidade com exclusividade, nesse inciso est se contratando com
quem no entraria em uma licitao, o melhor na rea, o problema que seria o melhor na viso de
quem? Isso pode virar um grande jogo poltico.
Ateno: Essa singularidade sinnimo de destaque, no exclusividade, pois se fosse exclusivo seria
contratado pelo inciso I.
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo,
desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
Consagrado pelo pblico crtica especializada. H hipteses que tanto a constituio como a lei n
8.666/93 pode contratar sem licitao. Mesmo no tendo o procedimento administrativo da licitao, ter
um procedimento administrativo especializado para essas contratao que no so por meio de licitao.

preciso que justifique a escolha da no licitao e que tenha a subsuno da hiptese legal, ou seja, o
ordenador de despesas diga que aquela hiptese escolhida para no haver a licitao se subsume a
norma legal. Aps isso, passa-se para a dotao oramentria, ou seja, a administrao tem dinheiro para
contratar e ainda a justificativa de preo.
Voc contrata o artista e no a estrutura, que dever ser licitada.

III Vale um show de quem??? Crtica especializada ou consagrao da opinio pblica?? como
definir parmetros?? Para qualquer artista, existem os que amam e os que odeiam. Este inciso muito
vago, muitas situaes complicadas ocorrem aqui. Quando a administrao contrata dessa forma, precisa
definir muito bem qual o interesse pblico, porque a partir dessa definio que realizado o controle
dos gastos. Analisando se caso era realmente de inexigibilidade. uma modalidade marcada pela
discricionariedade, pois existem situaes que de antemo no possvel definir, bem como reais casos
de singularidade.
Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de
inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo
nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e
publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos.
Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser
instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preo.
IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.
26
DIREITO ADMINISTRATIVO II
No compete a pessoa contratada justificar o preo que vai lhe ser pago e sim a administrao pblica que
ir fazer essa justificao. O notvel no cobra preo de mercado, bvio, mas a administrao tem que
ao menos pesquisar se o preo que ele vai cobrar o mesmo/equivalente ao que ele cobra normalmente.

A contratao subjetiva, mas tem que haver justificativa. O que implica em investigao, inclusive.
A publicao da dispensa ou da inexigibilidade obrigatria para viabilizar, inclusive, o controle popular. A
publicao da contratao necessria, sob pena de invalidao da contratao, assim, a inexigibilidade
tem que ser justificada atravs da publicao, de forma que vai dizer o objeto, contratado, durao, valor e
os fundamentos da contratao. A partir daqui ele adquire eficcia. um aspecto formal que deve ser
observado.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial:
1o Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua
especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento,
equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho
essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
2o Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem
solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico
responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.
Obs.: Licitao nas reas de publicidade e propaganda lei 12.232/2010
b) DISPENSA DE LICITAO
Tem como pressuposto uma possibilidade de licitar, ou seja, uma pluralidade de ofertas, fornecedores. Foi
o legislador quem fez anlise de convenincia e oportunidade. Alguns doutrinadores defendem que essa
dispensa facultativa, outros defendem que a dispensa obrigatria em alguns incisos.
A primeira hiptese de contratao direta a dispensa. At mesmo dentro desta, h uma diferenciao
entre as licitaes dispensada e dispensvel.

LICITAO DISPENSADA (ART. 17 DA LEI 8.666). Se refere a licitao de bens imveis. Em regra, o
prprio legislador j dispensou a licitao para determinado bens.
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente
justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas
e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na
modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos:

LICITAO DISPENSVEL (ART. 24 DA LEI 8.666). A licitao dispensvel, pois a lei deu ao agente
administrativo a discricionariedade para licitar ou no. As hipteses do art. 24 so taxativas, tendo em vista
que a idia no abrir ao agente administrativo no abrir outras hipteses de dispensa. Essas s podero
ser criadas por lei.
Art. 24. dispensvel a licitao:

Contratao de Pequeno Valor (incisos I e II): as hipteses dos incisos I e II do art. 24 diz
respeito a licitaes de pequeno valor. No caso de obras e servios de engenharia orados at R$
15.000,00 possvel dispensar a licitao. No caso de compras e outros servios orados at R$
8.000,00, poder ser dispensada a licitao.
I- para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do
artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios
da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do
artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo
servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;
27
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Algumas hipteses de dispensa foram institudas pensando carter econmico, no valor do objeto.
Ressalvando que tais limites no toleram o parcelamento de objeto. Ex.: no pode fazer compra de
material de limpeza sem licitao de maneira semanal.
Questo: Imagine-se que seja reestruturada a Procuradoria Geral do Estado. No se est querendo
licitar. Para determinado setor, especificamente, faz-se um contrato de R$ 14.000,00. Para outro
setor, R$ 13.000,00. possvel? No, tendo em vista que a contratao no pode ser fracionada. O
fracionamento da licitao crime e est prevista na lei 8.666.

III e IV situaes de dispensa estabelecidas em razo do custo temporal da licitao. Uma licitao
demora, existem prazos especficos, o que significa que fazer licitao custa alm do dinheiro, tempo.
Existem situaes que a Administrao no pode esperar sob pena de no satisfazer o interesse pblico.
Nesses incisos existem conceitos amplos como perturbao da ordem, calamidade, emergncia...
De qualquer modo, no qualquer objeto que pode ser dispensado de licitao em razo da
guerra, por exemplo. Essa dispensa no geral, absoluta, necessrio que seja para bens envolvidos na
situao, para resolver o problema. Ex.:Chuvas na serra do RJ se para comprar remdio para dar
conta do que a populao necessita imediatamente, possvel dispensar. Mas no possvel utilizar
dessa dispensa para comprar remdios para os prximos dois anos.

Contrataes Emergenciais (inciso IV): o Inciso IV do art. 24 indica que dispensvel a limitao
nos casos de contrataes emergenciais.
IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao
que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros
bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou
calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a
prorrogao dos respectivos contratos;
No possvel licitar em casos em que coisas e pessoas so colocadas em risco. Nesses casos, h a
necessidade de interveno imediata do Poder Pblico. H um potencial risco de dano e,
consequentemente, h a necessidade de comprovao que a licitao poderia fazer com que coisas ou
pessoas possam sofrer danos com o procedimento licitatrio.
Em emergncias fictas no so aplicadas as licitaes dispensveis. Entretanto, no caso de iminente
perigo para a sociedade, indispensvel que seja dispensvel a licitao.
A licitao dispensvel deve ser fundamentada, motivada. Esse motivos devem estar calcados em dois
aspectos fundamentais: a demonstrao do potencial (risco) de dano a pessoa ou bens e a demonstrao
de que a contratao direta a nica soluo para afastar o dano.
Quando a emergncia ficta, entretanto, causada pela administrao pblica, necessrio o afastamento
da licitao por esta ser dispensvel.
Exemplo: Contrato findado de uma empresa industrial que distribua as refeies ao presdio. Caso no
tenha sido aberto processo licitatrio anteriormente, dever haver dispensa da licitao. Nesse caso,
ainda, dever ser responsabilizado aquele agente administrativo que responsvel pelos contratos.
Vale lembrar que o contrato, no caso de contrataes emergenciais, dever durar no mximo 180 dias,
improrrogavelmente.
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
Ao mesmo tempo em que se abre a contratao emergencial necessrio abrir, paralelamente, o
processo licitatrio. Geralmente em 180 dias possvel completar a licitao.

Licitao Deserta (inciso V): a licitao em que no h interessados.


V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem
prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;
Nesse caso, a idia a seguinte: caso tenha sido deserta a licitao e a abertura de nova licitao cause
prejuzos manifestos, possvel ento que haja dispensa por licitao deserta.

A administrao vai lavrar a ata dizendo que no houve interessados. Caso seja justificado que se houver
uma nova licitao ser causado prejuzo a administrao poder contratar diretamente, entretanto, isso
deve ser comprovado.
Inciso V ausncia de potencial de benefcio da licitao. Ex.: houve licitao anterior, mas no
apareceram interessados, e existir prejuzo em fazer nova licitao. Pressuposto deste inciso a
manuteno das mesmas condies da licitao anterior. Assim, pressuposto que a licitao anterior
seja vlida.

A licitao deserta diferente de licitao fracassada (art. 48, 3). Nesse caso, na licitao fracassada
h sim interessados. Ocorre que ou todo mundo inabilitado ou todo mundo se habilitado foi eliminado em
relao s propostas e, nesse caso, no cabe a contratao direta.

Assim, a licitao fracassa quando todos so inabilitados ou quando habilitados todas as propostas so
desclassificadas.
3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao
poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras
propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para
trs dias teis.
Nesse caso, todos os concorrentes so inabilitados ou todas as propostas foram desclassificadas.
uma faculdade da administrao possibilitar prazo de 8 dias para apresentao de documentos. No caso
da administrao pblica no fixar este prazo, dever haver reabertura de licitao.
A licitao fracassada no permite que haja dispensa da licitao. A licitao dever ser reaberta.
No se pode dispensar licitao fora das hipteses do art. 24, pois o rol taxativo.
Da mesma forma, no h que se falar em contratao direta, mesmo no caso de licitao deserta,
se essa no for MOTIVADA!

Outros casos de dispensa de Licitao: o prprio legislador, em alguns casos, deu oportunidade da
dispensa de licitao.
VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por
rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data
anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado;
Esse inciso no autoriza a contratao de empresas estatais, pois h concorrncia, somente para

aquelas empresas que prestam servio pblico. No se refere atividade econmica, e sim
29
DIREITO ADMINISTRATIVO II
atividade pblica. Se a empresa pblica ou sociedade de economia mista exercer atividade econmica

no ser possvel esse tipo de contratao.

Inciso XI houve licitao, mas por algum motivo o contrato firmado no pode ser levado adiante. Assim
houve resciso contratual antes de concludo o servio. Neste caso pode haver contratao direita, desde
que respeitada a ordem classificatria da primeira licitao.
Tambm prevista com base na ausncia potencial de benefcio.
XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada
detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos;
Nesse inciso abre-se a oportunidade de contratao de instituies ou entidades que no tenha fins
lucrativos e que detenham no mercado em inquestionvel reputao tico profissional. Para isso ocorrer
preciso que o estatuto ou regimento esteja com a finalidade que est prevista na lei: ensino, pesquisa,
desenvolvimento institucional e recuperao social do preso.
Observao: Sem ter fins lucrativos no significa no cobrar, e sim que no dividido entre scios o
dinheiro, esse investido na prpria instituio.
Aonde cabe a licitao cabe a dispensa, ou seja, no porque cabe licitao que no pode a
mesma ser dispensa. Desta forma, aonde cabe dispensa cabe licitao.
O objeto da contratao no pode destoar da finalidade da instituio. Assim, o objeto da contratao tem
que estar inteiramente ligada finalidade da instituio ou fundao.
Exemplo: contratar fundao que tem finalidade de ensino e pesquisa para fazer levantamento topogrfico
de rea para construir aeroporto.

Existem incisos que a licitao utilizada como forma de fomento, com o intuito de desenvolvimento
social:
Art, 24, XXIV As OSs poderiam ser contratadas diretamente. Como uma situao de exceo
(dispensa), a maioria dos doutrinadores afirma que deve ser interpretada restritivamente. Assim no se
poderia contratar a OSCIP sem licitao.
XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no
mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.

Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de
inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo
nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e
publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos.
Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser
instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preo.
IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.

Qualquer tipo de situao de dispensa e inexigibilidade deve ser muito bem motivada, segundo os
princpio da motivao.
30
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Os prazos para os servios e compras comeam a contar do ato que decreta emergncia, calamidade
pblica.
27/08/2012
OBJETO DE LICITAO (ART. 37, XXI DA CF/88)
A licitao deve proporcionar iguais condies de concorrncia para aqueles que buscam licitar com o
Poder Pblico, sem indicaes de marcas (art. 15, 7, Lei n 8.666). A competitividade no pode ser
frustrada. Mas nada impede que haja especificaes tcnicas, a fim de que material melhor e mais
adequado seja selecionado.

OBRA (ART. 7). Deve ser elaborado um projeto bsico (art. 6, IX), sem o qual h nulidade do
procedimento licitatrio.
SERVIO (ART. 7). So os servios da iniciativa privada que so essenciais administrao pblica. Ex:
servios de limpeza, de manuteno, de vigilncia. Servios que no so tpicos do Estado podem ser
feitos atravs de licitao. O que pode ser buscado pelo Estado para contratar? Dificuldade para
determinar o que licitar e o que fazer concurso, na dvida no licite, abra concurso pblico no h
uniformidade de entendimento para isso.
COMPRAS (ART. 14 E 15): H um registro de preos. Devem ser traadas as especificaes tcnicas do
bem a ser adquirido.
ALIENAES (ART. 17 AO 19). Transferncia de titularidade do bem. Podero ser alienados os bens
sem afetao, isto , sem destinao / utilizao pblica. A inaliabilidade dos bens pblicos de uso
pblico, somente os bens dominicais podem ser objetos de alienao. O bem avaliado e, encontrado um
valor mnimo, busca-se o maior lance ou oferta por ele. Caso o bem seja imvel, necessria autorizao
legislativa.
Modalidades e Tipos do Processo de Licitao
Processo: Licitaes
Na lei de licitaes, modalidade se refere aos ritos (procedimentos) do processo de licitao. J tipo de
licitao relacionado aos critrios de julgamento (preo, tcnica...)

1) Tipos (critrio de julgamento)


Aqui estaremos analisando os critrios de julgamento da licitao. Assim, temos os seguintes tipos:
menor preo
melhor tcnica
tcnica e preo
melhor lance ou oferta
Questo: Pode ser utilizado outro critrio ultra legem ou combinao de tipos diferentes? No,
conforme orienta:
Art. 45, 5o da Lei n 8.666/93. vedada a utilizao de outros tipos de licitao no previstos neste artigo.
Regulados no art. 45. H tambm algumas legislaes especficas de carter geral.
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite
realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de
31
DIREITO ADMINISTRATIVO II
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos
rgos de controle.
1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso:
I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que
ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o
menor preo;
II - a de melhor tcnica;
III - a de tcnica e preo.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alieno de bens ou concesso de direito real de uso.
2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no 2o do art. 3o desta Lei, a
classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados,
vedado qualquer outro processo.
3o No caso da licitao do tipo "menor preo", entre os licitantes considerados qualificados a classificao se dar
pela ordem crescente dos preos propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critrio previsto no
pargrafo anterior.
4o Para contratao de bens e servios de informtica, a administrao observar o disposto no art. 3o da Lei no
8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu pargrafo 2o e adotando
obrigatoriamento o tipo de licitao "tcnica e preo", permitido o emprego de outro tipo de licitao nos casos
indicados em decreto do Poder Executivo.
5o vedada a utilizao de outros tipos de licitao no previstos neste artigo.
6o Na hiptese prevista no art. 23, 7, sero selecionadas tantas propostas quantas necessrias at que se
atinja a quantidade demandada na licitao.

2) Modalidades (ritos):
- Concorrncia
- Tomada de Preos
- Convite
- Concurso
- Leilo
- Prego: L 10.520
- RDC (regime diferenciado de contrataes - eventos esportivos, estabelecido em lei 12.462/2011)

A lei de licitao dispe sobre a proibio de realizar licitao combinando ritos ou criando novos. Os
municpios, estados e autarquias no podem criar novos ritos/modalidades.
Lei 8.666 - Art. 22 8o vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste
artigo.
Alguns questionam o rito do prego, vez que foi criado por nova lei. Entretanto, esta uma lei federal de
norma geral, assim no haveria violao desse pargrafo. A Lei 10.520 se aplica a todas as instncias da
federao. Lei federal de edio de norma geral.

Reportar a Lei 8987 (concesses): para a concorrncia aplicada as concesses existem particularidades
de rito, mas no gera problema, pois a lei de concesses lei de norma geral. Art. 14 e seguintes.

Art. 22, inciso XXVI:


XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas,
autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;
32
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Modalidades de licitao so os procedimentos variam de acordo com o grau de complexidade do objeto da licitao,
mas, como caracterstica comum, todos se desenvolvem, sem exceo, em 2 fases, a saber:

FASE INTERNA. a fase preparatria da fase externa. Essa a fase em que comparecem os interessados. A fase
interna se desenvolve internamente na administrao pblica. uma fase em que so tomadas todas as decises
preparatrias para a licitao, como preparao do edital e determinao de sua validade. Por isso, a priori, interessa
somente Administrao, no sendo aberta ao pblico. O sucesso de uma licitao est numa fase interna bem
estruturada. Portanto, aqui que so originados os problemas de superfaturamente. Outro detalhe: nas aes de
improbidade administrativa, onde se acha o erro? Na fase interna. O que uma fase interna tem que conter? a fase
preparatria dos procedimentos formais. Deve conter:

Justificativa da licitao: justifica-se a necessidade de contratar. Os motivos que levam a Administrao a


licitar a vinculam posteriormente princpio da teoria dos motivos determinantes. Ex. O ar condicionado um
bem pblico, necessita, ento, de uma empresa que faa a manuteno essa a justificativa.

Especificao tcnica ou projeto bsico: a especificao tcnica serve para evitar que seja contratado
qualquer valor. Faz-se uma pesquisa de mercado a respeito do objeto da licitao. Dentro das especificaes
tcnicas estabelecidas, faz-se uma mdia com os preos oferecidos. A falta de especificao tcnica correta
pode acabar com uma licitao. O sucesso de uma licitao est em uma especificao tcnica bem feita!

Pesquisa de preo: com base nesses valores orados na fase interna, os valores oferecidos devem estar
dentro da mdia realizada. No se pode ultrapassar o valor estabelecido no edital. Como se superfatura uma
licitao? nessa parte que ocorre a maioria dos atos de improbidade administrativa. O TCU recomenda que
qualquer valor 30% acima do menor valor oferecido no pode ser considerado para fins de licitao.
Qualquer valor acima deste estar-se- superfaturando a licitao. Geralmente, os editais de licitao contem
o valor mximo que o estado ir pagar pelo objeto a ser licitado. Alm disso, os editais apresentam os
parmetros dos valores apresentados para licitao. Sendo assim, a finalidade dos oramentos mostrar a
mdia do mercado e fixar o valor mximo a ser pago.

Indicao dos recursos oramentrios: preciso que, dentro do processo administrativo a ser montado,
esteja demonstrado na lei oramentria anual (LOA) a previso de gastos referentes s licitaes. Art. 165,
CF/88. O oramento uma estimativa de receita X despesa. Por isso, oramento sinnimo de
planejamento. exigida a indicao desses recursos. A lei oramentria autoriza o gasto, uma vez que
distribui os gastos, especifica estes. Vigora de 1 de janeiro a 31 de dezembro (exerccio financeiro). Tem
natureza de ato administrativo. Por isso, no cabe ADIn. O efeito dessa lei abstrato. A lei elaborada,
votada e publicada no ano anterior. Com base nas arrecadaes dos 3 ltimos exerccios financeiros,
fixada a estimativa da receita do ano seguinte. O valo fictcio. Se no tiver verba para abrir uma licitao,
mas tendo dotao oramentria, possvel que a licitao seja aberta. No dia que o rgo receber o
duodcimo ter oportunidade de pagar a licitao. Se h dotao oramentria significa que haver dinheiro
para arcar.

Autorizao do ordenador de despesas: o ordenador aquele que responsvel pelo dinheiro do rgo
ou entidade pblica. Se no houver a autorizao do ordenador para a despesa, a licitao nula. Quando a
licitao for autorizada haver um despacho. O ordenador ir liberar a verba para se licitar. O responsvel
pela licitao o ordenador.

Elaborao de edital: estabelecem-se no edital as regras, o tipo de licitao (critrio de julgamento), alm
de uma cpia do contrato que o vencedor vai assinar. O contrato de licitao como se fosse um contrato de
adeso. No h liberdade de modificao no contrato de licitao. Tais clusulas so indisponveis. O
contrato licitatrio integra o edital de licitao. Ver art. 38, Lei n 8.666/93. Uma vez elaborado o edital este
dever ser submetido a parecer da assessoria jurdica. O min. Joaquim Barbosa determinou em seu voto que
as assessorias jurdicas, bem como procuradorias, etc. tm responsabilidade solidria com os ordenadores
de despesas.

FASE EXTERNA. composta de 5 propostas de seleo de licitantes idneos. Na Lei n 10.520 h uma outra
modalidade que o Prego. Quanto mais complexo for o objeto licitado, mais complexo ser o procedimento
licitatrio.
nessa fase que as modalidades se diferenciam, e agora que se vai abrir para os interessados comparecerem para
apresentarem, suas propostas. A fase externa se inicia com a publicao do edital, instrumento convocatrio.
33
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Objetos mais complexos presumem procedimentos licitatrios mais complexos.
As trs primeiras (1, 2, 3 e o prego 6) tem a mesma finalidade: compra, servio, obra. O concurso e o leilo (4 e 5)
so modalidades com finalidades especificas.O parmetro utilizado a concorrncia, tendo em vista que a
modalidade mais complexa. Quanto mais fases em um procedimento, mais complexo ele .
QUADRO COMPARATIVO DAS MODALIDADES
Concorrncia Tomada de Convite Concurso Leilo Prego
Preos
Base legal Art. 22, 1 Art. 22, 2 da Art. 22, 3 da Art. 22, 4 da Art. 22, 5 da Por meio da Lei
da Lei n Lei n 8.666/93 Lei n 8.666/93 Lei n 8.666/93 Lei n n 10.520/2002
8.666/93 8.666/93
Cabimento * Obras, Obras, compras Obras, compras Escolha do Alienao de Para aquisio
compras, e servios de e servios de trabalho bens imveis de bens e
servios de mdio vulto, menor vulto, tcnico, (art. 22, 5) servios
maior vulto, previstas no art. previstas no art. cientfico ou ou imveis comuns, de
previstas no 23, I, b e II, b 23, I, a e II, artstico, em (art. 19) qualquer valor,
art. 23, I, c e da Lei n a da Lei n suma um legalmente da
II, c da Lei n 8.666/93 8.666/93 trabalho apreendidos Administrao
8.666/93 intelectual que ou
ser premiado penhorados
Ato Edital Edital Carta-convite Edital Edital Edital
convocatrio
Destinatrios Quaisquer Os interessados Os interessados Quaisquer Quaisquer Quaisquer
interessados e que estejam convidados, interessados e interessados e interessados e
preencher os cadastrados na escolhidos ou preencher os preencher os preencher os
requisitos do Administrao e cadastrados requisitos do requisitos do requisitos do
edital que atendam as que manifestem edital edital edital
exigncias de interesse com
cadastramento, 24 horas de
bem como antecedncia
aqueles das propostas
interessados que
requeiram o
cadastro at o 3
dia anterior ao
recebimento das
propostas..
34
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Publicidade 45 dias de 30 dias de 5 dias de 45 dias de 15 dias de 8 dias de
Prazos antecedncia antecedncia antecedncia antecedncia antecedncia antecedncia
para melhor para melhor para todos os para (art. 21, 2, (art. 4 , V da Lei
tcnica, tcnica, tcnica e casos apresentao III) n 10.520/2002)
tcnica e preo e dos trabalhos;
preo e empreitada (os direitos
empreitada global (mais autorais ficam
global (mais complexos); e com a
complexos); e 15 dias de Administrao)
30 dias de antecedncia
antecedncia para os demais
para os casos
demais casos
Publicidade D.O., Jornal D.O., Jornal Afixao nas D.O., Jornal D.O., Jornal D.O., Jornal
Meios / dirio de dirio de grande dependncias dirio de grande dirio de dirio de grande
Veculos grande circulao, etc. da circulao, etc. grande circulao,
circulao, (art. 21, I, II e III) Administrao (art. 21, I, II e III) circulao, meios
etc. (art. 21, I, etc. (art. 21, I, eletrnicos, etc.
II e III) II e III) (art. 4, I e II, da
Lei n
10.520/2002)

* Os bens e servios comuns esto dispostos no Decreto 3.555/2000.

CONCORRNCIA
Existem trs modalidades que so aplicadas de acordo com o vulto (valor) da licitao. Assim quanto maior o valor
da licitao, mais complexo o rito. So elas: concorrncia, tomada de preos e convite.
A concorrncia utilizada nas licitaes de maior vulto, ou dependendo da natureza do objeto da licitao (contrato
de concesso de servio pblico). Nesses ritos, a diferena depende basicamente da faixa de valores.
A administrao no pode escolher um procedimento mais simples, quando a lei estipula um mais complexo. Porm
o inverso pode ser feito.
A escolha das modalidades concurso, leilo e prego depende da qualidade do objeto, e no do valor da licitao. As
modalidades Concurso, leilo ou prego independem de valor. Pode ser valor alto desde que o objeto a ser
contratado for tpico do prego.
O contrato de concesso de servio pblico tem que ser precedido de licitao na modalidade concorrncia.
A escolha entre a concorrncia, a tomada de preos e o convite no aleatria. A administrao sempre poder
escolher o meio mais rigoroso (concorrncia).

- Base Legal da Concorrncia:


Art. 22, 1o Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao
preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto.
- Cabimento:
35
DIREITO ADMINISTRATIVO II
- Licitaes de maior vulto (valores fixados no art. 23, I, c e II, c).
- Compra e alienao de bens imveis (arts. 23, 3, art. 17, I e 19, III) - pois so normalmente bens de
valores mais altos. Foi uma escolha do legislador.
- Licitaes internacionais (art. 23, 3) - pois necessrio maior prazo, j que o mbito de interesse
mais amplo.
- Contrato de concesso de obras e servios pblicos (Lei 8.987 de 1995) -
- Sistema de registro de preos (art. 15, 3, I)

Alm de ser o procedimento mais complexo, a concorrncia aberta a qualquer interessado. a


modalidade que deve-se dar maior publicidade. No distante, a lei fixa o valor da licitao como
parmetro, assim vejamos:

Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em
funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao:
I - para obras e servios de engenharia:
a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais);
b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:
a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais);
c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais).

Logo:
se for obra ou servio de engenharia, se na fase interna foi orado e o valor acima de R$
1.500.000,00, obrigatoriamente, a licitao se dar via concorrncia (inciso I, a).
se for compras e servios acima de R$ 650.000,00 devem ser realizado atravs da modalidade
concorrncia (inciso II).

3o A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na
compra ou alienao de bens imveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concesses de direito real
de uso e nas licitaes internacionais, admitindo-se neste ltimo caso, observados os limites deste artigo, a
tomada de preos, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o
convite, quando no houver fornecedor do bem ou servio no Pas.

O critrio mais importante para especificar a modalidade de licitao o valor. Os critrios do 3 no so


de valor, so de finalidade especifica.
Compra/ Alienao de bens imveis: se o poder pblico quiser comprar ou alienar bem imvel
ter que licitar atravs de concorrncia.

Concesses de Direito Real de Uso: Possui uma finalidade pblica. A alienao de bem
pblico.

Licitaes Internacionais: So muito caras. A publicidade no pode ficar apenas no Brasil. So


chamadas pessoas de outros pases para participar da licitao.

Registro de Preos: A concorrncia tambm utilizada em caso de registro de preo, conforme


art. 15 3 da Lei 8.666.

Art. 15, 3o. O sistema de registro de preos ser regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais,
observadas as seguintes condies:
I - seleo feita mediante concorrncia;
II - estipulao prvia do sistema de controle e atualizao dos preos registrados;
III - validade do registro no superior a um ano.
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DIREITO ADMINISTRATIVO II

O registro de preo voltado especificamente para compras feitas pelo Poder Pblico. O que se quer
montar um catlogo atravs do registro de preos.
Significa que, nas hipteses em que a administrao tem que licitar continuamente (ex. gua, caf, papel
higinico), a idia montar um catlogo desses bens. oferecido um preo para cada produto. O registro
de preo tem prazo de validade de at um ano. Sendo assim, dentro desse prazo, comprado este
produto, sem que seja necessria a abertura de nova licitao.

Vale lembrar que a administrao no est obrigada a licitar apenas com aquele fornecedor com quem se
contratou por meio de registro de preos. Entretanto, caso troque de fornecedor, dever abrir processo
licitatrio.

O registro de preos um instrumento institudo em ateno ao princpio da eficincia, abrindo uma


concorrncia para registrar preos para certos materiais (Ata de registros). Assim ele no aberto para
suprir uma necessidade concreta, mas sim para fazer um apanhado dos fornecedores e seus preos
praticados. Tambm estipulado no decreto n 3931/2001, que regulamenta esse captulo. Quando o
agente for efetivar a contratao de um fornecedor pelo sistema de registro de preos, necessrio
verificar os preos no mercado. Em razo das distores na vida real, existem muitas polmicas quanto a
aplicabilidade deste instituto.

- Ato convocatrio:
- Edital (para quase todas)
- Convite (?)

- Destinatrios
- quaisquer interessados; (quem detiver habilitao tcnica, financeira... pode participar).

- Publicidade
a) Meios:
- Dirio Oficial
- Jornal dirio de grande circulao (Estado)
- Jornal de circulao no municpio ou na Regio (se houver)
Minimo de meios que podem ser utilizados; poder ser utilizado outro meio.
b) Prazos:
- Aps a ltima publicao e abertura das propostas tem que transcorrer 45 dias no mnimo (melhor
tcnica, tcnica e preo, empreitada global); (entre a ltima publicao do aviso de edital e abertura):
- 30 dias demais casos;
O prazo de publicidade do prego so oito dias teis. No conta o dia da ltima publicao.
A professora acha que a melhor interpretao : Pelo prazo ser contato entre duas datas no conta o
dia da publicao, nem o dia da abertura. J pelo art. 110 contaria o dia do vencimento (abertura).
Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se- o dia do incio e incluir-se- o do vencimento,
e considerar-se-o os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrrio.
37
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Esse prazo no prorrogvel. Porm, se a administrao publicar novamente o aviso de edital, corre novo
prazo.

TOMADA DE PREOS
- Base legal: Possui complexidade de grau mdio. a segunda modalidade de licitao. Est definida no
2 do art. 22 da lei 8.666.
Art. 22, 2: Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que
atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das
propostas, observada a necessria qualificao.

- Cabimento: Somente os devidamente cadastrados ou os que atenderem s condies exigidas para


cadastramento at o 3 dia anterior data de recebimento da proposta podem participar da tomada de
preo. A data estabelecida no edital.

A tomada de preo no aberta para qualquer um.

- Licitaes de vulto mdio (valores fixados no art. 23, I, b e II, b)


A tomada de preos, a teor do art. 23, ser utilizada para obras e servios de engenharia, orados, na fase
interna, at R$ 1,5 milho, e para compras e outros servios orados at R$ 650.000,00.

uma modalidade em que a administrao j conhece o licitante, pois a mesma busca pelos preos do
licitante. Questo: Como a administrao pblica conhece o licitante? Na habilitao que a
administrao conhece cada licitante, pois este j estar cadastrado.

REGISTRO CADASTRAL. Tem a finalidade de tornar mais simples o procedimento, conhecendo


previamente a pessoa com quem a administrao vai contratar. como se fosse uma habilitao prvia
que o licitante faz para participar de qualquer licitao. Na verdade, um catlogo de fornecedores.

Art. 34. Para os fins desta Lei, os rgos e entidades da Administrao Pblica que realizem freqentemente
licitaes mantero registros cadastrais para efeito de habilitao, na forma regulamentar, vlidos por, no mximo,
um ano.

necessrio apresentar todos os documentos da habilitao. O licitante recebe em troca um


certificado de registro cadastral. Sua finalidade substituir toda a documentao de uma
habilitao para a tomada de preo. A idia suprimir a fase de habilitao. O CRC uma
habilitao prvia na tomada de preo e vlido por 1 ano.

Se o licitante no est cadastrado, poder participar da tomada de preo se apresentar at o 3 dia


anterior os documentos necessrios para a habilitao.

Na tomada de preo, a administrao deve conhecer previamente o licitante. Isso porque, na tomada de
preo, a regra no ter habilitao.

Questo: O que pode ocorrer no prazo de 1 ano? Por exemplo, se tornar devedor do fisco. A
administrao abre, na tomada de preo, uma mini habilitao apenas para o licitante provar que est
regularizado com o fisco. uma faculdade da administrao, no obrigao. Assim, o licitante apresenta o
seu CRC e certides negativas de dbito com o fisco.

Outra forma de enxugar o procedimento da tomada de preo a diminuio do prazo do edital e a data de
entrega do envelope, que poder ocorrer em 30 dias.

- Ato convocatrio:
Edital
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
- Destinatrios: cadastrados ou quem atender as condies previstas no edital at o terceiro dia anterior
ao recebimento das propostas.
Assim a amplitude menor, vez que a fase de habilitao ocorre fora do rito. Quando feito o
cadastramento, j ocorre a fase de habilitao. A administrao deveria fazer pelo menos uma vez por ano
um chamamento para atualizar esse cadastro.

- Publicidade:
a) Meios
- Dirio Oficial
- Jornal dirio de grande circulao (Estado)
- Jornal de circulao no municpio ou na Regio (se houver)
b) Prazos
- 30 dias (melhor tcnica, tcnica e preo)
- 15 dias (demais casos)

CONVITE
- Base legal: Possui o menor grau de complexidade. O art. 22, 3 da lei 8.666 define a modalidade
convite:
Art. 22, 3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados
ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local
apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao
das propostas.

- Cabimento:
- Licitaes de menor vulto (valores fixados no art. 23, I, a e II, a)
a mais simples das modalidades. Mas somente quem convidado pode participar dessa modalidade de
licitao. Nesse caso, s quem administrao pblica convidar pode participar do convite. Nessa
modalidade o instrumento convocatrio muda, isto , a convocao no ocorre por edital, mas sim por
carta-convite.

Se no for convidado, poder o licitante participar a modalidade convite se atender ao requisito de


cadastramento. Nesse caso, a mesma situao da tomada de preo, ou seja, apenas se tiver cadastro.
Di Pietro afirma que h uma inconstitucionalidade neste pargrafo.

A idia a reduo do prazo do recebimento entre a carta convite e a abertura dos envelopes, que agora
realizada no prazo de 5 dias.

Tal hiptese de admisso de pessoas que j possuem cadastro poderem participar do convite imoral,
uma vez que, caso no seja convidada, no mnimo, a administrao deveria exigir a apresentao de
documentos que comprovem a sua idoneidade.

No caso de no ter sido convidado, o interessado poder apresentar seu cadastro e interesse na licitao
no prazo de 24 horas.

O convite ocorre para obras e servios de engenharia at o valor de R$ 150.000,00, e para compras e
outros servios no valor mximo de R$ 80.000,00.
Tirando a reduo que ocorre no prazo entre a carta-convite e a data de abertura dos envelopes e o
suprimento da fase de habilitao, o restante do procedimento se iguala s demais modalidade de
licitao.
39
DIREITO ADMINISTRATIVO II

- Ato convocatrio: Carta-convite


- Destinatrios: Escolhidos ou cadastrados que manifestem interesse com 24 horas de antecedncia.
No mnimo 3 convidados.
- Publicidade:
a) Meios: a carta-convite deve ser afixada nas dependncias da Administrao. Nos casos de
licitao federal deve ser publicado em um site prprio da Administrao. Doutrinadores falam que
apenas esse meio de afixao no o ideal, pois restringe muito os participantes.
b) Prazos: 5 dias teis (art. 21, 2, IV)

CONCURSO
Concurso, leilo e prego a diferena no mais o valor, mas a qualidade do bem a ser contratado.
- Base Legal
Art. 22, 4: Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico,
cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios
constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
- Cabimento: Ocorre para seleo de trabalho tcnico, artstico ou cientfico. Serve para fomentar
tanto os trabalhos tcnicos e cientficos, bem como os trabalhos artsticos.
O agente quando entra na licitao j mostra o produto final, o que ser feito (qual o desenho). A avaliao
para a contratao feita a partir do resultado.
OBS.: no concurso pblico para seleo de pessoal. concurso para TRABALHOS!
Essa modalidade tambm usado como instrumento de fomento
- Ato convocatrio: Edital
- Destinatrios: quaisquer interessados
- Publicidade:
a) Meios:
- Dirio Oficial
- Jornal dirio de grande circulao (Estado)
- Jornal de circulao no municpio ou na Regio (se houver)
b) Prazo:
- 45 dias

LEILO
- Base legal: Art. 22, 5, Lei 8.666
Art. 22, 5: Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis
inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de
bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.
- Cabimento:
- Alienao de bens mveis (art. 22, 5)
- Alienao de imveis (art. 19) - quando a Administrao executa algum em juzo busca o dinheiro, mas
em alguns casos recebe bem imvel quando esses bens no tem serventia para a administrao,
podendo ser feito leilo.
40
DIREITO ADMINISTRATIVO II
A alienao de bens mveis pode ser por serem: inservveis ou apreendidos e penhorados.
No quer dizer que os bens inservveis estejam estragados, apenas no serve para administrao
pblica. Geralmente esto estragados.
Os bens apreendidos so objetos de leilo.
Os bens imveis so regulados pelo art. 15 da lei 8.666/93

CONTRATAO DIRETA. Existem hipteses em que a lei 8.666, bem como a CR, possvel que haja
hipteses em que no necessria a licitao. A contratao direta, pois afasta o procedimento licitatrio.
Exemplo: A prefeitura de Cachoeiro de Itapemirim contrata Roberto Carlos para comemorar o aniversrio
da cidade. Haver contrato, mas necessrio licitao?
Exemplo: O muro da escola pblica est comprometido. Se for abrir procedimento de licitao ir demorar
muito, e corre o risco de desabamento. Por isso, no haver processo licitatrio
- Ato convocatrio: edital
- Destinatrios: quaisquer interessados
- Publicidade: igual a da Concorrncia
- Prazo: 15 dias

PREGO
- Base Legal: Lei 10.520/2002
O prego no foi criado pela Lei 8.666, trata-se de modalidade mais simples de licitao do que as
previstas na lei. O prego ainda no pode ser utilizado em todas as situaes.
Questo: a respeito do prego foi que ele nasceu com uma medida provisria, e a pergunta era o
que tem de urgncia em questo de licitao? Assim, era o primeiro indcio de inconstitucionalidade do
prego. A segunda constitucionalidade que se discutia a poca era o Art. 22, XXVII, CR. Isso at o
surgimento da Lei 10.520, que transformou o prego em lei, essa lei sanou os dois vcios citados e
estendeu essa modalidade para todos os entes federados.
H hoje uma questo que dificulta a utilidade do prego, tendo em vista que nas outras modalidades a
apurao para a utilizao daquelas se d em razo do preo, mas no prego no ocorre isso.
O pregoeiro est previsto no art. 3 da Lei 10.520/02. Somente ele tem poder de deciso e apenas um
servidor, no precisa ser do quadro permanente, no tem rgo colegiado. Ele tem, no entanto, uma
equipe de apoio, mas esta equipe no tem poder de deciso, e seus membros podem ser do quadro
permanente.
Art. 1 Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na modalidade de prego, que ser
regida por esta Lei.
Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres
de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no
mercado.
O pargrafo nico tentar dar uma definio para bens e servios comuns.
- Cabimento: aquisio ou contratao de bens e servios comuns, de qualquer valor (art. 1, parag
nico, L 10.520). J existe uma padronizao no mercado para o bem, no nada fabricado sobre
medida.
41
DIREITO ADMINISTRATIVO II
- Ato convocatrio: Edital
- Destinatrios: quaisquer interessados
- Publicidade:
a) Meios:
- Dirio Oficial ou jornal de circulao local;
- Meios eletrnicos;
- Jornal de grande circulao
(art. 4, I e II da Lei 10.520/2002)
b) Prazos: 8 dias teis
29/08/2012
FASES/ ETAPAS DA LICITAO
FASE INTERNA DA LICITAO. o incio da licitao, onde levantar-se- as necessidades, no
dispondo a Administrao, escolher os itens a serem licitados, as dotaes oramentrias previstas, as
modalidades, a montagem da comisso, etc., tudo que antes de dar publicidade do processo licitatrio.
Fase em face da administrao; etapa de preparao do procedimento licitatrio; Ver arts. 7, 14 e 38
Isso observvel em:
Art. 7o As licitaes para a execuo de obras e para a prestao de servios obedecero ao disposto neste artigo e,
em particular, seguinte seqncia:
I - projeto bsico;
II - projeto executivo;
III - execuo das obras e servios.
1o A execuo de cada etapa ser obrigatoriamente precedida da concluso e aprovao, pela autoridade
competente, dos trabalhos relativos s etapas anteriores, exceo do projeto executivo, o qual poder ser
desenvolvido concomitantemente com a execuo das obras e servios, desde que tambm autorizado pela
Administrao.
2o As obras e os servios somente podero ser licitados quando:
I - houver projeto bsico aprovado pela autoridade competente e disponvel para exame dos interessados em
participar do processo licitatrio;
II - existir oramento detalhado em planilhas que expressem a composio de todos os seus custos unitrios;
III - houver previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes decorrentes de
obras ou servios a serem executadas no exerccio financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art.
165 da Constituio Federal, quando for o caso.
3o vedado incluir no objeto da licitao a obteno de recursos financeiros para sua execuo, qualquer que seja
a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concesso, nos
termos da legislao especfica.
4o vedada, ainda, a incluso, no objeto da licitao, de fornecimento de materiais e servios sem previso de
quantidades ou cujos quantitativos no correspondam s previses reais do projeto bsico ou executivo.
5o vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e servios sem similaridade ou de marcas,
caractersticas e especificaes exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificvel, ou ainda quando o
fornecimento de tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao contratada, previsto e discriminado
no ato convocatrio.
6o A infringncia do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a
responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
7o No ser ainda computado como valor da obra ou servio, para fins de julgamento das propostas de preos, a
atualizao monetria das obrigaes de pagamento, desde a data final de cada perodo de aferio at a do
respectivo pagamento, que ser calculada pelos mesmos critrios estabelecidos obrigatoriamente no ato
convocatrio.
8o Qualquer cidado poder requerer Administrao Pblica os quantitativos das obras e preos unitrios de
determinada obra executada.
9o O disposto neste artigo aplica-se tambm, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de
licitao.
42
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Art. 14. Nenhuma compra ser feita sem a adequada caracterizao de seu objeto e indicao dos recursos
oramentrios para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado
causa.

Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado,
protocolado e numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso
prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II - comprovante das publicaes do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;
III - ato de designao da comisso de licitao, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsvel pelo
convite;
IV - original das propostas e dos documentos que as instrurem;
V - atas, relatrios e deliberaes da Comisso Julgadora;
VI - pareceres tcnicos ou jurdicos emitidos sobre a licitao, dispensa ou inexigibilidade;
VII - atos de adjudicao do objeto da licitao e da sua homologao;
VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestaes e decises;
IX - despacho de anulao ou de revogao da licitao, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;
X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;
XI - outros comprovantes de publicaes;
XII - demais documentos relativos licitao.
Pargrafo nico. As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes
devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao.

Art. 3 da Lei n 10.520/02. A fase preparatria do prego observar o seguinte:


I - a autoridade competente justificar a necessidade de contratao e definir o objeto do certame, as exigncias de
habilitao, os critrios de aceitao das propostas, as sanes por inadimplemento e as clusulas do contrato,
inclusive com fixao dos prazos para fornecimento;
II - a definio do objeto dever ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificaes que, por excessivas,
irrelevantes ou desnecessrias, limitem a competio;
III - dos autos do procedimento constaro a justificativa das definies referidas no inciso I deste artigo e os
indispensveis elementos tcnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o oramento, elaborado pelo rgo
ou entidade promotora da licitao, dos bens ou servios a serem licitados; e
IV - a autoridade competente designar, dentre os servidores do rgo ou entidade promotora da licitao, o
pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuio inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a
anlise de sua aceitabilidade e sua classificao, bem como a habilitao e a adjudicao do objeto do certame ao
licitante vencedor.
1 A equipe de apoio dever ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego
da administrao, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do rgo ou entidade promotora do evento.
2 No mbito do Ministrio da Defesa, as funes de pregoeiro e de membro da equipe de apoio podero ser
desempenhadas por militares

COMISSO DE LICITAO. A comisso de licitao so rgos pblicos colegiados, em que a


manifestao de vontade advm de mais de um agente.

Essas comisses so rgos pblicos. A prpria comisso criada por um rgo pblico um outro rgo
pblico, isso resultado da desconcentrao, um rgo colegiado, ou seja, a manifestao de
vontade advm de mais de um agente pblico, uma vez que nos rgo pblicos a vontade advm de mais
de um agente.
Num eventual mandado de segurana dever ser interposto ao presidente da comisso de licitao.
Pois so elas quem habilitam, quem julgam...
Podem ser: permanentes ou especiais.
Especiais: Licitar, todo rgo e entidade faz. A idia que, dependendo do tipo de licitao, do
objeto, certos objetos so to complexos que a comisso no tem como especificar objetos que
no so especializados.
43
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Assim, os rgo podero criar comisses especficas para poder realizar a especificao do objeto.
Ocorre que, uma vez terminado o cumprimento da comisso, essa comisso est extinta. Um
exemplo seria a licitao em modalidade de concurso, pois nesse caso normalmente as comisses
so especiais.
Permanentes: So aquelas comisses criadas por lei, so aquelas comisses que iro conduzir
todas as licitaes daquele determinado rgo pblico, ele conduzem todas as licitaes do rgo.
Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas
sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo
menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da
Administrao responsveis pela licitao.
As comisses devem ser formadas por no mnimo trs membros. Ocorre que dois deles devem ser nos
quadros permanentes, ou seja, somente poder ter um membro de cargo comissionado. Assim, nos outros
dois cargos, pode ser de cargo efetivo ou vitalcio. Isso ocorre para evitar que a licitao seja fraudada, por
exemplo, os membros no teriam preocupao com ingerncias de organizaes polticas.
As administraes pblicas que se utilizam de comisses permanentes, devem estar sempre renovando
os membros dos mesmos de ano em ano. Nada impede se a pessoa foi retirada em um ano que ela volte
no outro ano. Os membros da comisso respondem solidariamente caso haja algum vcio na
licitao.
4 A investidura dos membros das Comisses permanentes no exceder a 1 (um) ano, vedada a reconduo da
totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subseqente.
Todas as licitaes so criadas por atos administrativos, assim como as licitaes, desta forma, de ano em
ano tero novos atos administrativos renovando as comisses.
No caso do prego no ter comisso de licitao, somente ser conduzida pelo pregoeiro, mas ele ser
nomeado da mesma forma que os membros das comisses so nomeados. Haver um ato nomeando o
pregoeiro. A lei 10.520 no exige que o pregoeiro seja de cargo efetivo.

Havendo algum problema na licitao, TODOS OS MEMBROS DA COMISSO SO RESPONSVEIS,


EXCETO SE VOC MANIFESTOU SUA DISCORDNCIA COM O ATO E A COMPROVE.

FASE EXTERNA DA LICITAO. A fase externa, pois extrapola os limites da administrao e convida
outros sujeitos para participarem da licitao. Essa fase inicia-se pelo: (licitao conhecida por todos)

Edital: O edital o instrumento por meio do qual a administrao pblica convoca os interessados
a participarem da licitao. Presume-se que no h nulidades no edital. o chamamento dos
interessados (convocao) para participar do processo licitatrio; (Publicidade/ Convocao)

Questo: Qual a natureza jurdica de um edital? Essa pergunta importante, pois tem pessoas que
acham que contra esse edital no cabe Mandado de Segurana. Isso porque o edital um ato
administrativo, isto , um ato de efeito concreto que abre a licitao. O edital, apesar de estabelecer
normas, um ato administrativo. A idia que tem que se ter a seguinte:
44
DIREITO ADMINISTRATIVO II
se fosse um ato normativo significa que estar sempre gerando efeitos, no se exaure. ***Como ato
administrativo, exaure seus efeitos. Assim, qualquer leso que seja decorrente do edital comporta
mandado de segurana.
Questo: Quando essa licitao acabar, pode-se utilizar o mesmo edital para outra licitao? No,
tendo em vista que seus efeitos foram exauridos, foram produzidos, foram cumpridos pela sua execuo
material.

O edital tem a finalidade de tornar pblica uma deciso da administrao.


Alguns autores chamam o edital de Lei do Certame. Chama-se assim, uma vez que ele que fixa as leis
dessa disputa, as quais a administrao est vinculada.
As regras de um edital esto estabelecidas no art. 40 da Lei 8.666.
Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de
seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o
local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes, e
indicar, obrigatoriamente, o seguinte: (ver artigo na lei)
Requisitos do edital: art. 40 da Lei 8.666 e art. 4, III, da Lei 10520.
Art. 4 A fase externa do prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes regras:
III - do edital constaro todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3, as normas que disciplinarem o
procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

Sendo assim, o edital traz:


O nome do rgo/ entidade que est licitando;
A modalidade de licitao; o tipo de licitao;
As regras da licitao: critrios de julgamento;
Requisitos pessoais do licitante;
Data, hora e local para comparecer com o envelope com as propostas;
Especificaes tcnicas do objeto;
Preo mximo a ser pago.

Geralmente, as licitaes paradas por mandado de segurana se do por conta dos requisitos pessoais do
licitante.
Questo: Voc advogado ou cidado que observou um edital que no teve os requisitos
preenchidos o que poder fazer? a IMPUGNAO AO EDITAL, prevista no art. 41 da Lei n
8.666/93
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada.
1o Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta
Lei, devendo protocolar o pedido at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes
de habilitao, devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem
prejuzo da faculdade prevista no 1o do art. 113.
2o Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a administrao o licitante que no o
fizer at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos
envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou
irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso. (Redao
dada pela Lei n 8.883, de 1994)
3o A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio
at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente.
4o A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das fases subseqentes.
45
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Caso, precluir o seu direito, poder ainda administrativamente recorrer do TC, a ver:
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei
ser feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislao pertinente, ficando os rgos interessados
da Administrao responsveis pela demonstrao da legalidade e regularidade da despesa e execuo, nos termos
da Constituio e sem prejuzo do sistema de controle interno nela previsto.
1o Qualquer licitante, contratado ou pessoa fsica ou jurdica poder representar ao Tribunal de Contas ou aos
rgos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicao desta Lei, para os fins do
disposto neste artigo.
2o Os Tribunais de Contas e os rgos integrantes do sistema de controle interno podero solicitar para exame,
at o dia til imediatamente anterior data de recebimento das propostas, cpia de edital de licitao j publicado,
obrigando-se os rgos ou entidades da Administrao interessada adoo de medidas corretivas pertinentes que,
em funo desse exame, lhes forem determinadas.
Isso no tira dos licitantes impetrar os meios jurdicos cabveis, como MS, etc. Via judicial ou ao
Tribunal de Contas. Art. 113 representao ao Tribunal de Contas
Deve conter a indicao precisa do objeto; explicitar quais condies sero cobradas do licitante; se vai
ser exigida a garantia do contrato, da proposta; onde e quando sero abertas as propostas; quais
condies iro reger o contrato administrativo depois;

Habilitao: Entre o edital e a data da habilitao h um prazo. Esse prazo est previsto no art.
21. Dentro deste prazo possvel que seja dado a publicidade da licitao, alm verificar da
situao dos interessados que se apresentaram para o processo licitatrio. uma fase subjetiva,
pois avalia-se o sujeito a participar da licitao. Tambm a fase chamada de qualificao.

Inabilitada Desclassificada
Inabilitada = habilitao
Desclassificada = julgamento
O edital somente pode exigir o que est previsto na lei. Art. 27-32.
Consequncias da Habilitao: quem cumpre os requisitos da Lei de Licitaes considerado
habilitado.
Se no for observado, a licitao ser nula.
A habilitao servir para aferir as condies pessoais do licitante, no est ligada proposta
comercial. Portanto, no permitido que o envelope das propostas sejam abertos, se o mesmo no
atendeu os requisitos para se tornar licitante.
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a:
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
III - qualificao econmico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio Federal.
Tais requisitos se somam, no se excluem. Cada um deles se referem a um especfico da vida do
licitante.
Questo: O que pode ser exigido na habilitao a ttulo de cada requisito? Pode ser cobrado:

HABILITAO JURDICA. A habilitao jurdica permite provar que a empresa realmente existe (art. 28,
Lei 8.666).
Art. 28. A documentao relativa habilitao jurdica, conforme o caso, consistir em:
I - cdula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades
comerciais, e, no caso de sociedades por aes, acompanhado de documentos de eleio de seus administradores;
46
DIREITO ADMINISTRATIVO II
IV - inscrio do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exerccio;
V - decreto de autorizao, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no Pas, e ato
de registro ou autorizao para funcionamento expedido pelo rgo competente, quando a atividade assim o exigir.
Nos procedimentos licitatrios, o grande gargalo a fase de habilitao. a fase que mais tem mandado
de segurana.

QUALIFICAO TCNICA. deve-se provar que estar qualificado tecnicamente para assumir o objeto da
licitao. Ser exigido dos licitantes nos termos do art. 30, da lei 8.666.

Art. 30. A documentao relativa qualificao tcnica limitar-se- a:


I - registro ou inscrio na entidade profissional competente;
II - comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel em caractersticas, quantidades e
prazos com o objeto da licitao, e indicao das instalaes e do aparelhamento e do pessoal tcnico adequados e
disponveis para a realizao do objeto da licitao, bem como da qualificao de cada um dos membros da equipe
tcnica que se responsabilizar pelos trabalhos;
III - comprovao, fornecida pelo rgo licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou
conhecimento de todas as informaes e das condies locais para o cumprimento das obrigaes objeto da
licitao;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

Em sntese, necessrio que se comprove que est tecnicamente capacitado para realizar a licitao.

Questo: possvel exigir uma certido de uma pessoa jurdica pblica ou privada pra quem j
esteja praticado o exerccio semelhante? Sim, possvel qualquer exigncia, nos termos da lei, para
comprovar a aptido tcnica.

Assim, possvel que seja requisitado ao licitante que comprove que j realizou funes
semelhantes para outros entes pblicos.

QUALIFICAO ECONMICO-FINANCEIRA. Est prevista no art. 31 da lei 8.666, tem por finalidade
verificar se der algum problema na licitao, na execuo do contrato, em que a sua m execuo traga
prejuzos para administrao pblica, essa, por sua vez, ir busca no patrimnio do licitante para arcar
com os prejuzos. Por isso, indispensvel que a empresa demonstre que possua lastro econmico.
Art. 31. A documentao relativa qualificao econmico-financeira limitar-se- a:
I - balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio social, j exigveis e apresentados na forma da
lei, que comprovem a boa situao financeira da empresa, vedada a sua substituio por balancetes ou balanos
provisrios, podendo ser atualizados por ndices oficiais quando encerrado h mais de 3 (trs) meses da data de
apresentao da proposta;
II - certido negativa de falncia ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurdica, ou de execuo
patrimonial, expedida no domiclio da pessoa fsica;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critrios previstos no "caput" e 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um
por cento) do valor estimado do objeto da contratao.

Esse artigo ainda permite uma cauo pelo licitante, uma vez que, se der errado a execuo,
poder a administrao depositar o cauo.
O licitante dever provar, ainda, a regularidade com o fisco. Deve-se juntar certides negativas de dbito.
O fisco poder inscrever o licitante em dvida ativa, quando este no estiver de acordo com o pagamentos
de seus tributos. Entretanto, o STF vem decidindo ser inconstitucional que seja proibido que o
licitante no realize as tarefas, uma vez que, por exemplo, h servios em que somente aquele
licitante presta.

Questo: Se a Rodosol dever o fisco, quem ir cobrar os pedgios?

REGULARIDADE FISCAL. analisar a sade fiscal para com a RFB e demais rgos pblicos.

ART. 7, XXXIII, CR. preencher as condies trabalhistas legais.


XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores
de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos;
47
DIREITO ADMINISTRATIVO II

Ademais, vale lembrar:

Garante o direito do habilitado continuar no certame

Art. 43, 5o Ultrapassada a fase de habilitao dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III),
no cabe desclassific-los (inabilit-los) por motivo relacionado com a habilitao, salvo em razo de fatos
supervenientes ou s conhecidos aps o julgamento.
Importante lembrar que desclassificao diferente de inabilitao. Desclassificao significa que o objeto
apresentado no correspondia ao exigido. Diz respeito a proposta. A inabilitao diz respeito ao sujeito
licitante.

No cabe a desistncia da proposta

Art. 43, 6o Aps a fase de habilitao, no cabe desistncia de proposta, salvo por motivo justo
decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso.
No pode recusar em assinar o contrato
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente,
dentro do prazo estabelecido pela Administrao, caracteriza o descumprimento total da obrigao assumida,
sujeitando-o s penalidades legalmente estabelecidas.

Questo: E se for inabilitado o participante? Ver:


Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitao ou inabilitao do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulao ou revogao da licitao;
d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento;
e) resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;
f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa;
2o O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito suspensivo, podendo a autoridade
competente, motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia
suspensiva aos demais recursos.
A questo dos recursos em sede administrativa. Tanto a habilitao quanto a inabilitao ensejam
recursos. Prazo do recurso de 5 dias. O recurso tem efeito suspensivo, se no tiver vai abrir proposta
de julgamento e o recorrente ficar para trs. Esse recurso bloqueia a continuidade da licitao
S vai para a prxima fase quem foi habilitado. Quanto inabilitao, ela gera precluso no direito de
participar das demais fases.
Habilitao Julgamento
10/09/2012
Ver Licitao Dispensada e Licitao Proibida.
Em um conceito rasteiro, licitao dispensada aquela em que a prpria lei a declarou como tal. Pode-se dizer que
a forma de dispensa de licitao em que o juzo de discricionariedade diminuto, tanto que somente em certos casos
(art. 17, 2 e 4) a lei exige a motivao do afastamento da competio.
Tal espcie de contratao direta ocorre nas hipteses elencadas nos incisos I e II do art. 17 da Lei de Licitaes e
Contratos, que se referem alienao de bens mveis e imveis pela Administrao Pblica. Em regra, toda
alienao de bens por rgo pblico depende de prvia avaliao pecuniria e autorizao legislativa e se
processa por licitao na modalidade de concorrncia.
48
DIREITO ADMINISTRATIVO II
A licitao dispensada (mas no a avaliao e autorizao legislativa), para bens imveis, nos casos de dao
em pagamento, doao, venda ou concesso de direito real de uso a outro rgo pblico, permuta por outro imvel
de interesse pblico, investidura e alienao condicionada aplicao em programas habitacionais.
No caso de bens mveis, a licitao dispensada (exigindo-se, contudo, avaliao prvia do objeto) nas
hipteses de doao condicionada ao uso de interesse social, permuta com outro rgo pblico, venda de aes
(que podem ser negociadas em bolsa), venda de ttulos, venda de certos bens produzidos ou comercializados pela
Administrao e venda de materiais no utilizados para outros rgos pblicos.
Nos casos acima enumerados, a licitao dispensada pela prpria lei, que presume a inconvenincia de
disputa, em razo da pessoa do beneficiado (nas hipteses em que o contratado outro rgo pblico), em razo
do objeto (alcance de interesse pblico na alienao) ou por motivos excepcionais, como na venda de certos
bens mveis. Nessas hipteses, o juzo discricionrio do gestor pblico reduzido verificao da utilidade
de se desfazer do bem pblico, posto que, identificado o caso concreto com a prescrio normativa, no h
que se cogitar em licitao.
A antiga lei de licitaes era o Decreto-lei n 2.300/86 que trazia em seu bojo o que a doutrina costumava chamar de
licitao proibida ou vedao de licitao. O 1 do art. 23 do mencionado diploma determinava a proibio de
licitao, quando esta, a juzo do Presidente da Repblica, fosse capaz de comprometer a segurana
nacional. A licitao era totalmente obstada, pois sobre a ela repousava uma presuno juris et juris de
inconvenincia administrativa e leso ao interesse pblico.
Hoje, tal previso normativa est enquadrada como hiptese de dispensa de licitao (art. 24, IX, da Lei n
8.666/93), desfigurando-se totalmente o regramento anterior. Embora se tenha suprimido a nica hiptese conhecida
de licitao vedada, nada obsta que o legislador estabelea uma situao idntica, bastando que se identifique
um alto interesse pblico.
Ver o que RDC
Julgamento ou Classifiao: uma fase objetiva, sendo o momento em que se abre os
envelopes e julga-se dentro dos limites estabelecidos pelo edital. Os critrios estabelecidos so:
melhor preo, melhor tcnica, tcnica e preo (art. 45, lei 8.666).
E, no caso de alienao de bens, o maio lance/ maior oferta (assemelha-se a um leilo). escolha
da proposta mais vantajosa para Administrao. uma fase objetiva, pois avalia-se o objeto da licitao.
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital
ou convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei.
1o vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa
ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes.
2o No se considerar qualquer oferta de vantagem no prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos
subsidiados ou a fundo perdido, nem preo ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.
3o No se admitir proposta que apresente preos global ou unitrios simblicos, irrisrios ou de valor zero,
incompatveis com os preos dos insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o
ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites mnimos, exceto quando se referirem a materiais e
instalaes de propriedade do prprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou totalidade da remunerao.
4o O disposto no pargrafo anterior aplica-se tambm s propostas que incluam mo-de-obra estrangeira ou
importaes de qualquer natureza.

A primeira parte do julgamento a ADMISSIBILIDADE, a qual analisar a propostas de forma:


Sria/ exigvel: (art. 44, 3 e art. 48); preo no pode ser subfaturado ou superfaturado.

firme: no pode ser uma proposta condicionada, ou seja, no pode oferecer lanche a R$ 1,00
somente se preo da carne continuar o mesmo. Logo, uma proposta incondicionada!

concreta: (art. 44, 2); definio precisa. Ex.: valor especfico do objeto
Art. 43, IV; 44, 2 e 3 e art. 48 da Lei 8.666.
49
DIREITO ADMINISTRATIVO II
As propostas no admitidas sero desclassificadas, o que cabe recurso contra essa deciso de
desclassificao com efeito suspensivo conforme art. 109 da lei n 8.666/93. As proprostas
desclassificadas devero ser fundmentadas.
As propostas que passarem pelo crivo da admissibilidade, sero encaminhadas para a anlise de mrito a
ver:
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite
realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos
rgos de controle.
O sucesso de uma licitao est em dois fatores: fase interna bem estruturada e especificao tcnica
bem feita. O julgamento se dar pelo critrio de julgamento estabelecido, de acordo com o objeto que est
sendo licitado.
Tipos/ critrios de julgamento:
1) Melhor preo: faz confronto das propostas a partir das especificaes tcnicas, analisando o
menor preo no tem duvida, o menor preo!
Art. 45, 3o No caso da licitao do tipo "menor preo", entre os licitantes considerados qualificados a
classificao se dar pela ordem crescente dos preos propostos, prevalecendo, no caso de empate,
exclusivamente o critrio previsto no pargrafo anterior.
No prego somente possvel adotar esse critrio de julgamento.
O problema da licitao de menor preo, que algumas vezes o objeto no bem especificado fazendo
com que seja comprado produto de m qualidade.
Neste tipo levado dois envelopes: documentao de habilitao + proposta comercial.

2) Melhor tcnica: quando a licitao julgada pela melhor tcnica, dever ser apresentado 3
envelopes: o primeiro vai conter a documentao para habilitao e os outros dois vo conter a
tcnica e o outro o preo. O edital estabelecer uma frmula em que cada elemento vai simbolizar
um critrio tcnico com uma referida pontuao. Quando a melhor tcnica for o critrio de
julgamento, cada licitante ir apresentar a sua mdia. Entretanto, o edital estabelecer uma mdia
mnima. Se a mdia do licitante ficar abaixo do padro estabelecido no edital, o concorrente ser
eliminado. Qualquer mdia que esteja acima da mdia mnima estabelecida no edital ir atender
aos anseios da licitao, mesmo a mais cara.

A melhor tcnica para ser contratada pela administrao no precisa ser a melhor, basta estar
acima da media estabelecida. Assim, a escolha se dar pelo preo, o outro envelope.

Tenta-se chegar a um acordo com a tcnica mais cara, com base na menor tcnica oferecida.
uma negociao. Nem sempre a menor tcnica ser contratada, mas sim aquela que ter a
pontuao acima da mdia fixada e tiver o menor preo.

Art. 46. Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" sero utilizados exclusivamente para
servios de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaborao de projetos, clculos,
fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a
elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos, ressalvado o disposto no 4o
do artigo anterior.
1o Nas licitaes do tipo "melhor tcnica" ser adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no
instrumento convocatrio, o qual fixar o preo mximo que a Administrao se prope a pagar:
I - sero abertos os envelopes contendo as propostas tcnicas exclusivamente dos licitantes previamente
qualificados e feita ento a avaliao e classificao destas propostas de acordo com os critrios pertinentes
e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatrio e que
considerem a capacitao e a experincia do proponente, a qualidade tcnica da proposta, compreendendo
metodologia, organizao, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificao
das equipes tcnicas a serem mobilizadas para a sua execuo;
II - uma vez classificadas as propostas tcnicas, proceder-se- abertura das propostas de preo dos
licitantes que tenham atingido a valorizao mnima estabelecida no instrumento convocatrio e
negociao das condies propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos oramentos
50
DIREITO ADMINISTRATIVO II
detalhados apresentados e respectivos preos unitrios e tendo como referncia o limite representado pela
proposta de menor preo entre os licitantes que obtiveram a valorizao mnima;
III - no caso de impasse na negociao anterior, procedimento idntico ser adotado, sucessivamente, com
os demais proponentes, pela ordem de classificao, at a consecuo de acordo para a contratao;
IV - as propostas de preos sero devolvidas intactas aos licitantes que no forem preliminarmente
habilitados ou que no obtiverem a valorizao mnima estabelecida para a proposta tcnica.
so trs envelopes documentos de habilitao + proposta tcnica + proposta comercial.

Primeiramente a Administrao estipula um preo teto; depois so abertas as propostas tcnicas (art. 46,
1 parmetros para avaliar essa proposta).
A administrao no Edital estabelece os critrios mnimos, mas estabelece pontos para o excedente.
Quem no atinge o parmetro mnimo, excludo. Depois a Administrao pontua os licitantes restantes,
os quais so considerados classificados para a abertura de propostas comerciais.
contrato o licitante que tem melhor tcnica e consegue baixar seu preo at o menor
ofertado.
Este tipo recebe tal denominao porque todos que atingem o mnimo tcnico do edital possuem a melhor
tcnica.
A quem realmente tem a melhor tcnica primeiro oferecida a chance de reduzir seu preo, se no o fizer
passa para o prximo da lista.

3) Tcnica e preo: no vou negociar, vou pontuar o preo. A mdia ser feita com base na
pontuao do preo e na pontuao da tcnica. a mdia ponderada.

2o Nas licitaes do tipo "tcnica e preo" ser adotado, adicionalmente ao inciso I do pargrafo anterior, o
seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatrio:
I - ser feita a avaliao e a valorizao das propostas de preos, de acordo com critrios objetivos
preestabelecidos no instrumento convocatrio;
II - a classificao dos proponentes far-se- de acordo com a mdia ponderada das valorizaes das
propostas tcnicas e de preo, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatrio.
4) Maior lance ou oferta: leilo, ou concorrncia em caso de concesso.

Uma vez concluda a fase de julgamento, a administrao fica vinculada ao resultado obtido
Art. 50. A Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou
com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade.

Questo: E se todos os licitantes foram desclassificados? Segue o


Art. 48, 3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a
administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova
documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de
convite, a reduo deste prazo para trs dias teis. ( uma tentativa de salvar todo o procedimento).
Questo: E se ainda continuar sem xito? Ver
Art. 24, VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no
mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que,
observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta
dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios;

Recursos relacionados a deciso de classificao: Art. 109.

Ateno: No prego o procedimento contrrio, primeiro realiza-se o julgamento e depois faz a


fase de habilitao.
No rito do prego da Lei 10.520, primeiro feito o julgamento que aponta, ao final, um primeiro
classificado. Esse ter o envelope aberto, se ele for inabilitado parte para o segundo e assim por seguinte.
uma simplificao.
51
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Existe um projeto de lei de alterao da Lei 8.666 para alterar o rito da concorrncia.

Fase de Controle:
Fase realizada pela autoridade competente (sai da alada da comisso de licitao).

Essa se desdobra em 3 itens:

- Homologao: se os atos praticados foram todos corretos, o ato chancelador (ordenador de


despesas) de todo o procedimento que correu corretamente sem irregularidades;
A homologao no abrange apenas a fase externa. Lembre-se que antes da externa, ocorreu a interna.
Tudo isso est documentado em um processo. Homologar significa atestar a validade de algo. Constitui
ato administrativo vinculado, pois no fica dentro do critrio de oportunidade e convenincia do poder
pblico. Compete autoridade que licita que verifique se todo o procedimento de licitao est de acordo
com a lei. Mediante despacho expresso, a autoridade que licita autoriza o processo de licitao.
Lembrando que o ordenador de despesas que ser o responsvel pela licitao. A homologao
fase legal indispensvel.
Art. 43, VI - deliberao da autoridade competente quanto homologao e adjudicao do objeto da licitao.
Ato que supe a legalidade de todo processo e persistncia do interesse pblico na contratao. A
autoridade homologa o procedimento de licitao.
Questo: E se tiver vcio no processo licitatrio? A administrao tem que anular at o
momento do vcio.

- Anulao: (ilegalidade) se dentro dos atos praticados foi localizado algum vcio, se sanvel,
convalida-se o ato, caso contrrio anula-se todos os atos at a nulidade. Tudo em matria de
procedimento licitatrio est no art. 43, 5 e 6 da lei 8.666/93.
5 Ultrapassada a fase de habilitao dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), no cabe
desclassific-los por motivo relacionado com a habilitao, salvo em razo de fatos supervenientes ou s
conhecidos aps o julgamento.
6 Aps a fase de habilitao, no cabe desistncia de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato
superveniente e aceito pela Comisso.
Diz respeito legalidade. Assim, s ser anulado caso tenha havido vcios de legalidade. Qualquer vcio
na licitao macula o contrato. Mesmo estando em vigor, encontrado o vcio, deve anular! Se o
contratado concorreu para a nulidade, ele perder TUDO O QUE FEZ, inclusive equipamentos ou o
restante da obra. Se ele no concorreu, ele ser indenizado no que fez. Claro que previamente ser
aberto um processo administrativo para apurar os fatos.
A abrangncia da anulao depende da complexidade do vcio. Existe o princpio de aproveitar o mximo
possvel do procedimento licitatrio.
Efeitos ex tunc.
- Revogao: o ato de retirada do ato vlido. Pela teoria dos motivos determinantes, a
administrao pblica est obrigada a contratar aquele que venceu a licitao. A revogao esto
previstas no art. 49 da lei 8.666.
****Revogao a extino dentro de critrios de convenincia e oportunidade da administrao
pblica. Isto , depende da discricionariedade da autoridade pblica.
Questo: Sendo assim, como fica a revogao em face teoria dos motivos determinantes que
levou criao de determinada licitao? Pelo art. 49 da lei, fica claro que tal discricionariedade no
fica to livre assim. Portanto, s poder ser revogado por motivo superveniente.
52
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Questo: E se o motivo for preexistente? Nada impede que a administrao desista do contrato
licitatrio. Entretanto, ela obrigada a indenizar.
Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes
de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar
tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado.
3: No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
O futuro contratado como ser visto posteriormente, deve disponibilizar uma cauo como garantia, caso
o contrato no seja realizado ou seja mal realizado.
indisponvel a conduta de anulao verificada uma nulidade, uma vez que deve ser seguido a
indisponibilidade do interesse pblico.
A revogao s ser possvel se o motivo para revogao se for superveniente ao procedimento, mas e
se for motivo pr-existente? A nica sada aqui a converso em perdas e danos, uma vez que a
administrao pblica no est autorizada a revogar se o fato for antecedente.
vlido observar que na leitura do Art. 49 em seu 1, que tanto na hiptese de revogao como na
anulao, o licitante ter o direito a ampla defesa e contraditrio.
Quando se fala em converso em perdas e danos, no dano moral no, deve ser comprovado
efetivamente o dano que foi causado ao licitante pela anulao ou revogao.
Questo: Qual a diferena entre anular e revogar? a indenizao.
Art. 49, 1o A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de
indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei.

Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos
jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que
este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente
comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu
causa.
Se houver ilicitude pode haver ao invs de homologao a ANULAO. A revogao diferente,
pressupe uma mudana no mundo dos fatos.
PROVA: discursiva comparando o ato de anulao e revogao.
Uma diferena est no motivo:
ANULAO REVOGAO
Motivo vcio de legalidade ausncia do interesse pblico
(convenincia e oportunidade)
Efeitos Retroage (volta at o no retroage (efeitos ex nunc)
momento da ilegalidade
efeito ex tunc)
Indenizao (influenciada pelos Se havia ilegalidade o art. 49 um ato lcito, mas pode ensejar o
efeitos) diz que no cabe indenizao. direito a indenizao desde que
Cabe indenizao em esse prejuzo seja extraordinrio.
carter excepcional no caso
em que a parte no
concorreu para a nulidade.
Paragrafo 2, art.49 c/c art. 59.
Quanto a revogao, embora a lei silencie a este respeito, deveria aplicar (opinio de muitos autores e
professora) regras de responsabilidade extracontratual do Estado poderia ensejar o direito de
53
DIREITO ADMINISTRATIVO II
indenizao, quando gerar prejuzo. Ex: revogao da permisso de uso de uma banca na esquina
revogao lcita, permisso lcita, mas que poder ocasionar prejuzo.

A revogao e anulao no processo licitatrio impe a observncia do contraditrio e da ampla


defesa ainda que seja uma ilegalidade clara, que no gera dvidas, ficam assegurados esses
institutos (art. 49, 3).

Durante todo o processo licitatrio existe a possibilidade da anulao e revogao, inclusive se


processo j tiver homologado.
Cabe recurso, no prazo de 5 dias, contra deciso de anulao e revogao. Sendo recurso
recebido, via de regra, apenas no efeito devolutivo.

Art. 109 o efeito do recurso apenas devolutivo. Em casos especiais, a administrao poder
conferir a esse recurso efeito suspensivo.
12/09/2012
Edital habilitao julgamento controle adjudicao: essa ordem das etapas da
concorrncia
No prego h modificao da ordem de tais fases:
Edital julgamento (aponta 1 classificado, desde fornecedor que ser aberto envelope de habilitao;
se no for habilitado, abre o do 2 classificado...) habilitao adjudicao controle.

Adjudicao: a atribuio do objeto da licitao ao vencedor, em outros termos dizer


oficialmente o vencedor. a declarao oficial do vencedor. Geralmente a adjudicao vem
publicada em dirio oficial.
No se pode publicar seno aquele que venceu o processo de licitao.

Ateno: No prego, a homologao e a adjudicao so invertidas, uma vez que primeiro adjudica
e depois homologa. Aps a adjudicao, parte-se para a contratao.

Assim, aps a adjudicao:


a Administrao est proibida de contratar outrem;
o vencedor est vinculado ao cumprimento, sob pena de no cumprimento
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento
equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administrao, caracteriza o descumprimento total da
obrigao assumida, sujeitando-o s penalidades legalmente estabelecidas.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64,
2o desta Lei, que no aceitarem a contratao, nas mesmas condies propostas pelo primeiro
adjudicatrio, inclusive quanto ao prazo e preo.

no assinado o contrato com o vencedor poder chamar os demais para atenderem nas condies
da proposta vencedora, se quiserem.
54
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Art. 64, 2o facultado Administrao, quando o convocado no assinar o termo de contrato ou
no aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condies estabelecidos, convocar os
licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas
condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos atualizados de
conformidade com o ato convocatrio, ou revogar a licitao independentemente da
cominao prevista no art. 81 desta Lei.

o adjudicatrio fica vinculado por 60 dias a partir da adjudicao at o contrato, se a


Administrao demorar, est liberado de no cumprir.

3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a
contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

Reconhecimento de que a pessoa que ficou em primeiro lugar a vencedora. apenas uma declarao
de que a ele atribuda a vitria. um ato formal.
Efeitos da Adjudicao: art. 50, 64, 81.
1) Efeito obstativo da atuao da administrao; impede a administrao de contratar outro
que no seja o adjudicatrio.
2) Efeito de liberar os demais licitantes de tudo o que prometeram (o evento que determina a
vinculao do licitante a sua proposta a habilitao). Se o 1 classificado no assinar contrato,
a administrao deve procurar o prximo classificado e oferecer a faculdade de aceitar as
mesmas condies do 1 caso deseja contratar. Se o prximo classificado no aceitar, no
conseguir cumprir as propostas do 1, ele no obrigado a contratar com a administrao;
passa para o prximo da lista. (art. 64 2).
3) Efeito de vincular o adjudicatrio ele o nico obrigado a honrar tudo o que prometeu. Art.
81.
4) A adjudicao no gera direito adquirido contratao, produz apenas uma expectativa
de contratao. Porm a no firmao do contrato dever ser justificada. Fato
superveniente, devidamente comprovado e suficiente para justificar tal conduta.

Art. 50. A Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou
com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade.

Art. 64. A Administrao convocar regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou
retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condies estabelecidos, sob pena de decair o direito
contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 desta Lei.
1o O prazo de convocao poder ser prorrogado uma vez, por igual perodo, quando solicitado pela parte
durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administrao.
2o facultado Administrao, quando o convocado no assinar o termo de contrato ou no aceitar ou retirar o
instrumento equivalente no prazo e condies estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de
classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive
quanto aos preos atualizados de conformidade com o ato convocatrio, ou revogar a licitao independentemente
da cominao prevista no art. 81 desta Lei.
3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os
licitantes liberados dos compromissos assumidos.
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente,
dentro do prazo estabelecido pela Administrao, caracteriza o descumprimento total da obrigao assumida,
sujeitando-o s penalidades legalmente estabelecidas.
55
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, 2o
desta Lei, que no aceitarem a contratao, nas mesmas condies propostas pelo primeiro adjudicatrio,
inclusive quanto ao prazo e preo.

DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
A lei 8.666 no regula apenas as licitaes, mas tambm os contratos administrativos, a partir do seu art.
54. Sendo assim, a lei 8.666 regula o antecedente (licitao) e o conseqente (contrato administrativo).

Questo: Qual a diferena entre um regime pblico e um regime privado? Neste, h isonomia e
autonomia de vontade, da dizer que as relaes jurdicas so horizontais. Por outro lado, o regime pblico
possui relaes verticalizadas, uma vez que h um interesse pblico a ser pleiteado.

No regime pblico no h autonomia, mas sim legalidade. Sendo assim, h que se falar em prerrogativa,
pois elas esto ali para que o interesse pblico seja alcanado. Essas prerrogativas so os atributos do
ato administrativos. O Estado pode alterar ou rescindir unilateralmente um contrato!

Da mesma forma so os contratos, isto , so dotados de prerrogativas. Ento, os contratos


administrativos no nivelam as partes nos mesmos plos. As clusulas que colocam a
administrao pblica em posio de prerrogativa so chamadas clusulas exorbitantes, uma vez
que exorbitam do ordenamento.

O regime jurdico administrativo, atravs da lei 8.666, prev uma srie de prerrogativas administrao
pblica, prerrogativas estas que no esto previstas nos contratos particulares.

No distante o pacta sunt servanda (imutabilidade contratual) que existe para os contratos privados, no
pode ser to aplicado ao direito administrativo eis que em prol da mudanas do interesse pblico, os
contratos podem ser mutveis

A regra que todo contrato administrativo decorre de um processo licitatrio. Assim, o contrato o
conseqente lgico da licitao e, portanto, esta o antecedente necessrio. At mesmo para contratar
sem licitao, necessrio observar um procedimento prvio, sob pena de nulidade do contrato.

Questo: possvel o Estado realizar contratos particulares? Quando no regime jurdico pblico
no houver previso expressa para aquilo que ele quer contratar! No entanto uma exceo, em
carter subsidirio, definidos pela lei civil chamados de contratos regidos pelo CC/02.

H uma deciso do STF contra diretores da Infraero, que os condenou porque fizeram um contrato de
cesso de bem pblico, em carter particular, o que no pode, pois h previso expressa desta
modalidade de contrato como de regime pblico.

Questo: Quando saberemos que estamos diante do contrato administrativo ou contrato


particular? Para tanto necessrio ver os parmetros:

a) verificar se tem previso legal administrativa de regulao do contratos (PPP, concesses);


b) analisar se o objeto ou atividade pblica, logo ser regulada pelo direito administrativo;
c) verificar se existe clusulas exorbitante (fora da rbita) ao direito privado, logo teremos um
contrato administrativo.

- Princpio da autonomia da vontade


- Isonomia
56
DIREITO ADMINISTRATIVO II
- Fora obrigatria dos contratos
No Direito Administrativo no existem tais caractersticas. Por isso muitos doutrinadores afirmam que
o contrato administrativo no em realidade um contrato, pois no possui as caractersticas essenciais de
um contrato. Seriam to somente atos bilaterais. O que a maior parte dos autores concordam que a
administrao as vezes pode firmar alguns dos contratos previstos no direito privado. Mas, mesmo que
utilize a forma do direito privado, as regras de competncia etc respeitam o direito pblico. Alm disso,
existem contratos administrativos que, na verdade, so atos bilaterais essencialmente pblicos.

1. Partes do contrato administrativo:


Administrao Pblica (no sentido de Estado, autarquias etc) e Terceiro/ Particular
2. Interesses/ Finalidade
Interesse Pblico e Interesse particular (lucro)
3. Instrumentos
A administrao pblica possui prerrogativas chamadas Clusulas Exorbitantes (clausulas especiais
que contem essas prerrogativas).
O particular possui garantias que dizem respeito ao objeto contratado (no pode ter sua essncia
alterada) e manuteno do equilbrio econmico-financeiro. Essa garantia est ligada finalidade do
particular que o proveito econmico, ento nisso que ele tem que ficar protegido.
17/09/2012
Os instrumentos so tambm chamados de prerrogativas. Essas so tambm chamadas Clusulas
Exorbitantes, que no quer dizer clusula abusiva.
O particular dispe de garantias que s se justificam em funo do interesse pblico.

Clusulas Exorbitantes (art. 58): existem em todos os contratos administrativos.


1) Alterao unilateral do contrato pela administrao: um contrato pode ser alterado por vontade
das duas partes, mas essa alterao no chega a ser uma clusula exorbitante. A alterao
unilateral est prevista no art. 58, I da Lei 8.666. O art. 65 estabelece quais so os limites da
alterao unilateral. Essa alterao poder ser quantitativa ou qualitativa de acordo com os
limites da lei.
A alterao qualitativa do objeto est prevista no art. 65, I, a. No uma alterao do objeto em si, pois
existe uma garantia chamada imutabilidade do objeto.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto,
nos limites permitidos por esta Lei;

2) Resciso unilateral: art. 58, II e art. 78.


57
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Exceo do contrato no cumprido: o particular no poder invocar a exceo do contrato no cumprido.
Mas a administrao sim. Existem excees da aplicao do contrato no cumprido (art. 78, XIV e XV).
Para o particular exigir que a administrao cumpra algo ou que ele possa parar de cumprir porque a
administrao no cumpriu, precisa de deciso judicial.
Restries aplicao da exceo do contrato no cumprido.
Questo: A exceo do contrato no cumprido pode ser argida em face da administrao pblica? Se a
administrao publica no paga o contratado, pode ele deixar de cumprir, executar o contrato? a aplicao da
Exceptio non adimpleti contractus: A regra que no pode ser aplicado aos contratos pblicos, mas a prpria lei
flexibiliza isso (art. 78, XV).
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso
de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela
suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;

Tpico caso de fato da administrao. S pode parar de executar aps 3 meses. (90 dias). O reequilbrio econmico do contrato
direito do contratado.

Assim, as indenizaes em caso de resciso contratual unilateral somente nas hipteses previstas pelo
art. 79, 2 da mesma lei.

2 Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do
contratado, ser este ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda
direito a:

No caso de resciso contratual, necessrio que seja possvel o contraditrio e a ampla defesa.
No preciso instaurar um processo administrativo especifico. Pode-se assegurar nos prprios
autos da licitao.

3) Fiscalizao da execuo do contrato. Art. 58, III e 67.


Se a administrao no designa um servidor para ser fiscal e acontecer algum problema, possvel colocar o
contratado e a administrao no polo passivo de uma ao de improbidade.

4) Garantias contratuais. Art. 56, parag 1 e art. 80, III.


Deve haver exigncia de garantia para licitar e garantia para contratar, se no existir isso no edital da
licitao no poder ser exigido depois.
Existe auto executoriedade (a administrao sem precisar do judicirio efetivamente executar um comando
no contrato administrativo) em relao a garantia no contrato administrativo? Sim. At o valor da garantia
existe auto executoriedade.
5) Imposio de sanes
1) Advertncia;
2) Multa;
3) Suspenso do Direito de Participao em Licitaes e Contrataes por at dois anos;
4) Declarao de Inidoneidade para contratar e participar de licitao a pior de todas.
58
DIREITO ADMINISTRATIVO II
6) Retomada do objeto/ ocupao temporria: art. 58, V e 80.
7) Anulao unilateral art. 59

Quanto s Garantias:
a) Imutabilidade do objeto
b) Manuteno do equilbrio econmico financeiro do contrato ou equao econmico-financeira:
significa que no momento que o sujeito faz a proposta existe uma relao entre encargos e
benefcios. Art. 37, XXI, CF est o fundamento do equilbrio econmico financeiro do contrato
administrativo (prova). Essa equao tem que ser mantida do incio ao fim. Se aparecer algum
evento extraordinrio que modifique a situao do particular, esse no obrigado a arcar
com o prejuzo. Qualquer alterao que desequilibre a balana tem que ser readequado pela
administrao.
A administrao pode alterar a clusula econmica unilateralmente? A alterao unilateral s cabe
quantitativa e qualitativa de ajuste do projeto. O valor o interesse que o particular tem, e isso no pode
ser alterado unilateralmente. A alterao unilateral jamais pode alterar clusula econmica (Art. 58,
parag 1 e 2). Qualquer alterao de valo do contrato tem que ser resultado de um acordo.

Trs instrumentos que reequilibram a situao:


b.1) Recomposio ou reviso de preos: mecanismo utilizado para fazer reaver a situao diante de
uma situao extraordinria. Art. 65, II, d, parag 5 e 6.
b.2) Correo monetria: manter atualizado o valor da moeda. Art. 5, parag 1; art.7, parag 7; art. 40, XIV,
c; Art. 55, III.
b.3) Reajuste ou reajustamento. Art. 40, XI e 55 III.
As hipteses de aplicao de cada uma delas so diferentes.

Caractersticas do Contrato administrativo


1) Regimento jurdico administrativo: vnculo submetido direito pblico; regime jurdico
administrativo. Art. 54 determina a aplicao subsidiria os princpios da teoria geral dos contratos.
2) Requisitos formais: ex: indicao prvia de recursos oramentrios.
3) Forma. Proteo dos direitos do contratados e proteo do contrato.
4) Contrato administrativo tem natureza de contrato de adeso. Art. 55; art. 62, parag1, art. 43,
IV.
5) Natureza personalssima. Art. 72, art. 13, parag 3 (veda a subcontratao quando se referir a
servio tcnico especializado), Art. 78, VI.
6) Mutabilidade: um contrato administrativo mutvel. No existe a fora obrigatria do
contrato ou pacta sunt servanda como no dirieto civil.
19/09/2012
Alterao unilateral do contrato, pela administrao
Arts. 58, I e 65, I (Lei 8.666/1993)
59
DIREITO ADMINISTRATIVO II
A administrao age como parte, com amparo em clusula exorbitante.
Consequncia: dever de restabelecer equilbrio econmico-financeiro.
Regime de responsabilidade

Outras situaes que podem impedir ou retardar a execuo, sem culpa do contratado.

Consequncias:
a) Resciso do contrato, sem encargos; ou
b) Reviso do contrato, com o dever de restabelecer equilbrio econmico financeiro;

(Outras situaes) lea administrativa: lea = risco.


- Fato da administrao:
* Art. 78, XIV, XV e XVI (excepcionalmente tem a possibilidade da aplicao do contrato no cumprido
atuao que no esta amparada por clusula exorbitante) (Lei 8.666)
* Resulta da atuao da Administrao como parte contratante, sem amparo sem clusula
exorbitante.
* Consequncias:
(a) paralisao da execuo do contrato (aplicao da exceo do contrato no cumprido), ou
(b) execuo contratual e dever de restabelecer equilbrio econmico-financeiro.

Outra situao includa na lea administrativa Fato do Prncipe:


Provocado pela administrao
Art. 65, II, d (8666)
Resulta da atuao da Administrao no uso de competncia alheia ao mbito contratual, mas
com repercusso sobre o contrato.
...
...
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24/09/2012
Prazos
Durao do contrato administrativo
Contrato por prazo indeterminado: vedao (art. 57, 3)
Regra: durao restrita vignciados crditos oramentrios (art. 57, caput; art. 7, 2, III e art. 55,
V);
Excees: (art. 57):
I: projetos contemplados em plano plurianual;
II: Servios executados de forma contnua (MXIMO DE 60 MESES)
IV: Aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica (mximo de 48 meses);
V: hipteses dos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei 8.666 (mximo de 120 meses);
60
DIREITO ADMINISTRATIVO II

PRORROGAO DO PRAZO CONTRATUAL


cabvel nas hipteses previstas no art. 57, 1 da Lei 8.666.
I - alterao do projeto ou especificaes, pela Administrao;
Essa uma situao que pode ser uma armadilha para o contratado. Alterao de projeto alterao
unilateral, atuao da administrao dentro de uma clusula exorbitante.

II - supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das partes, que altere
fundamentalmente as condies de execuo do contrato;
Caso fortuito ou fora maior so situaes que impedem a execuo do contrato. No caso do inciso
teoria da impreviso. Outro exemplo ato terrorista que impede o fim da obra.
Ser que a administrao obrigada a prorrogar? Nesses mesmos casos ela no obrigada nem a
cumprir o contrato. Toda alterao como a do inciso pode afetar para o bem e para o mal.

III - interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da
Administrao;
Isso fato da administrao porque a administrao est agindo fora da esfera das clusulas exorbitantes,
mas est agindo como parte do contrato.

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em documento
contemporneo sua ocorrncia;

VI - omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que
resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais
aplicveis aos responsveis.
Fato ou ato da administrao.

Prorrogao do contrato previso de continuidade das mesmas clusulas com as mesmas condies.
Jurisprudncia entende que prorrogar ou no medida que se insere no mbito da discricionariedade. A
administrao no pode ser compelida a prorrogar.
Qualquer que seja a situao que leve a prorrogao, h dois requisitos:
Requisitos: justificativa escrita e autorizao da autoridade competente (art. 57, 2, Lei 8.666);
Carter da deciso sobre a prorrogao: MS 26.250 STF.
Deciso que prevalece atualmente. No h direito lquido e certo a prorrogao de contrato celebrado com
o Poder Pblico. Existncia de mera expectativa de direito, dado que a deciso sobre a prorrogao do
ajuste se inscreve no mbito da discricionariedade da Administrao Pblica.

CONTRATO ADMINISTRATIVO
RESPONSABILIDADE PELOS ENCARGOS DECORRENTES DE SUA EXECUO
Execuo:
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da
execuo do contrato.
1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere
Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou
restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.
61
DIREITO ADMINISTRATIVO II
O entendimento do enunciado 331, TST contraria o parag 1, porque transfere administrao a
responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas.
Enunciado n. 331 do TST: responsabilidade subsidiria da administrao contratante
Deciso do STF na ADC 16-DF (STF): o Tribunal, por maioria e nos termo do voto do Relator,
Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ao, contra o voto do Senhor Ministro
Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Tofoli.
Assim, h responsabilidade subsidiria da Administrao somente ocorre se ela no fiscalizar sua
contratada, agindo no mnimo de maneira culposa.
Em suma: se houver falha na fiscalizao do contrato.

Encargos fiscais e comerciais responsabilidade inteira do contratado.

- Encargos Previdencirios:
- Art. 71, 2 responsabilidade solidria.
Art. 71, 2o A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios
resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212,

Extino
Razes de extino do contrato administrativo
- intergral cumprimento de seu objetivo;
- advento do fim do prazo contratual;
- Anulao;
Se houver uma ilegalidade.
- Resciso (art. 78 da Lei 8.666)
1. inexecuo, pela contratada (I a VIII) concesses = caducidade
2. alterao da situao da contratada (IX a XI e XVIII)
3. interesse pblico (XII) concesses = encampao / ato administrativo: revogao
4. inadimplemento, pela administrao pblica (XIII a XVI) concesso: resciso
5. caso fortuito ou de fora maior (XVII) concesses: extino
A terminologia acima do contrato regido pela lei 8.666.
um contrato de concesso (Lei 8987), o que era chamado de resciso, por razo de interesse pblico e
chamado de encampao. Quando a contratada deixa de executar um contrato chama-se caducidade, no
contrato normal inexecuo. A terceira diferena que na concesso somente uma das hipteses acima
elencadas chama-se resciso: quando o contratante se tornou inadimplente.
A extino de um ato administrativo em decorrncia do desaparecimento de um interesse pblico que o
justificava se chama revogao. Mas se tratando, ao invs de ato, contrato administrativo = resciso.
Se for um contrato de concesso regulado pela Lei 8987 chama-se encampao.
Olhar a lei 8987 arts. 35-39!!!!
Art. 35. Extingue-se a concesso por:
I - advento do termo contratual;
62
DIREITO ADMINISTRATIVO II
II - encampao; desaparece interesse pblico
III - caducidade; inexecuo
IV - resciso; inadimplemento pela administrao
V - anulao; ilegalidade
VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa
individual.
1o Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos
ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
2o Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente, procedendo-se aos
levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios.
3o A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os
bens reversveis.
4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se extino da
concesso, proceder aos levantamentos e avaliaes necessrios determinao dos montantes da indenizao
que ser devida concessionria, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.
Art. 36. A reverso no advento do termo contratual far-se- com a indenizao das parcelas dos investimentos
vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de
garantir a continuidade e atualidade do servio concedido.
Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da
concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da
indenizao, na forma do artigo anterior.
Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de
caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo,
do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
1o A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critrios,
indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio;
II - a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamentares concernentes
concesso;
III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso
fortuito ou fora maior;
IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao
do servio concedido;
V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos;
VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regularizar a prestao do servio;
e
VII - a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive
contribuies sociais.
VII - a concessionria no atender a intimao do poder concedente para, em cento e oitenta dias, apresentar a
documentao relativa a regularidade fiscal, no curso da concesso, na forma do art. 29 da Lei no 8.666, de 21 de
junho de 1993. (Redao dada pela Medida Provisria n 577, de 2012)
2o A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da verificao da inadimplncia da
concessionria em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
3o No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia antes de comunicados concessionria,
detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no 1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as
falhas e transgresses apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto
do poder concedente, independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo.
5o A indenizao de que trata o pargrafo anterior, ser devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato,
descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionria.
6o Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de responsabilidade
em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionria.
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de
descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente
intentada para esse fim.
Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no
podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado.

Meios de resciso do contrato administrativo


Art. 79 da Lei 8.666/1993:
1. Ato unilateral
63
DIREITO ADMINISTRATIVO II
2. Deciso decorrer de consenso
3. Deciso judicial
No h necessidade de meio judicial para rescindir o contrato, apenas quando o contratado no consegue
por acordo.
A resciso deve ser determinada no mbito de processo administrativo no qual sejam assegurados o
contraditrio.
26/09/2012
PROVA: princpios do processo administrativo todos os princpios rever. Contedo e aplicao.
Licitao: hipteses de contratao direta (exceo) ter com clareza. No necessrio todos os incisos
do art.24, mas apenas os que foram comentados na sala.
Inexigibilidade: casos e o que .
Regra geral de licitar: quem est obrigado a licitar. Dever de licitar em relao a objeto e contedo.
Fase do processo licitatrio. No Rito da Concorrncia e em relao aos outros procedimentos se existem
supresso de fase.
Quais as formas de defesa no direito administrativo diante de um edital viciado?
Impugnao ao Edital; Representao ao Tribunal de Contas defesas que podem ser exercidas em sede
administrativa.
Contratos administrativos: as caractersticas. O que o diferencia de um contrato de direito privado.
Duas coisas essenciais: clusulas exorbitantes e equilbrio econmico financeiro do contrato
administrativo.
Fato do prncipe, caso fortuito ....

Contratos Administrativos em espcie:


1) Contratos administrativos tradicionais: regidos pela lei 8.666/93
2) Contratos regidos por legislao especial: aplica-se subsidiariamente a lei 8.666. Se dividem em:
- Contratos de Concesso: rege-se pela lei 8987/95;
- Contratos de Parceria Pblico Privada: rege-se pela lei 1199/2004
Tanto os contratos do 1 quanto os do 2 h busca de interesses contrapostos, a administrao busca
satisfazer interesse pblico e o contratado tem interesse satisfao patrimonial.
3) Convnios/ Consrcios: H mais de uma parte contratante. Os interesses so confluentes.

Contratos administrativos tradicionais:


Art.6, I contrato de obra; poder, por exemplo ser adotado o modelo empreitada por preo global;
empreitada por preo unitrio (ex: preo por metro quadrado); a lei define tambm o contrato de tarefa
(pequenas obras); contrato integral (mais amplo, colocar um empreendimento em pleno funcionamento).

Art.6, II contrato de prestao de servios; servios comuns (auxiliar de limpeza; servio de copa),
servios tcnicos (a pessoa tem que demonstrar determinada habilidade para exercer) e servios
tcnicos e especializados (ATENO!! est em inexigibilidade de licitao art.13: servios tcnicos e
64
DIREITO ADMINISTRATIVO II
especializados que esto nesse art. servios que podem ensejar uma contratao direta por inexigibilidade
de licitao s esses ensejam uma contratao direta por inexigibilidade de licitao tento em vista a
singularidade do prestador).
O que diferencia um contrato de obra de um contrato de prestao de servio?
No existe uma definio muito precisa na legislao; O critrio utilizado o produto final; se este
alguma coisa feita como resultado para a administrao obra; mas se a contratao no visa um
resultado final imobilizado pronto e entregue administrao prestao de servio ( a atividade em si
que tem a importncia e no o resultado final).

Art.6, III contrato de fornecimento (ex: compra e venda);


Possibilidade da entrega ser nica ou parcelada, pr-definida pela administrao. Outra possibilidade do
fornecimento contnuo que acontece no fornecimento de merenda. O que vai determinar a extino do
contrato no a entrega do objeto, mas o fim do prazo contratual.

Esses so os contratos administrativos tradicionais.

Contratos de Concesso:
Lei 8987
A concesso tem que ser precedida de licitao: art. 175, CF.
Licitao: concorrncia: art. 2
Critrios de julgamento: art. 15
Remunerao
A prestao de coleta de lixo pode ser concesso? Ou a limpeza urbana? No pode ser concesso porque
prestao de servio. So custeados pelos usurios.
Contratos de concesso tem prazo determinados.
Lei 9074
Encampao, Caducidade e Resciso.

Contratos de Parceria Pblico Privada


H partilha de riscos. Transfere a execuo para a esfera privada. A diferena que o Estado partilha dos
riscos do negcio. Nesse modelo foram criados dois tipos de contrato administrativo tpicos: a concesso
patrocinada art. 2, parg 1 da Lei 11079 (enquanto na concesso tradicional s o particular remunerava,
nessa e na concesso administrativa h recursos do poder pblico) e concesso administrativa, Art. 2,
parga2.
Subsidiariamente aplica-se a lei 8.987 e subsidiariamente a lei 8666.
Valores, art.2 parag 4.
Para firmar PPP os valores tem que ser acima de 20 milhes, durao de 5 anos a 35 anos.
Art. 5, inciso I
Importante saber se as leis so leis federais que se aplicam a municpios ou estados.
65
DIREITO ADMINISTRATIVO II
08/10/12
2 BIMESTRE
UNIDADE IV AGENTES PBLICOS
4.1 CONCEITO
O agente pblico qualquer pessoa no exerccio de uma funo pblica, estando submetida aos efeitos
da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92). Ressalte-se que o agente pblico no se
confunde com o servidor pblico, o qual um agente pblico restrito. O conceito de agente pblico
extremamente mais genrico e amplo.

Segundo Carvalho Filho, a expresso agentes pblicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de
pessoas que, a qualquer ttulo, exercem uma funo pblica como prepostos do Estado. Essa funo
pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitria, poltica ou jurdica. O que certo que, quando
atuam no mundo jurdico, tais agentes esto de alguma forma vinculados ao Poder Pblico. Como se
sabe, o Estado s se faz presente atravs das pessoas fsicas que, em seu nome, manifestam
determinada vontade, e por isso que essa manifestao volitiva acaba por ser imputada ao prprio
Estado.

Devido complexidade das funes que os agentes pblicos executam, h tratamento diferenciado entre
eles. Em razo disso, sero regradas de maneira diferenciada. Ento, a premissa de que so muitas as
atividades e que as mesmas variam em graus de complexidade. Nesse sentido, h regimes jurdicos
diferenciados, de acordo com o grau de complexidade de cada funo.

4.2 ESPCIES DE AGENTES PBLICOS


Essa classificao, dada pela doutrina moderna, possui fundamentao na Constituio Federal. Cada
categoria definida possui regime jurdico prprio, isto , um conjunto de normas prprias.

AGENTES POLTICOS. Essa categoria de agentes est incumbida da funo poltica, tambm chamada
de funo de governo.
A funo poltica no se confunde com a funo administrativa.
Por isso, importante diferenciar governo de Administrao Pblica. O Governo realiza a funo
poltica, isto , est na funo de direo da polis, do Estado, ou seja, os agentes incumbidos de
realizar a poltica so aqueles que esto incumbidos de tomar as decises superiores do Estado
(metas e diretrizes), sendo decorrente da Constituio. A Administrao Pblica, por sua vez, um
instrumento de que dispe o Estado para colocar em execuo as opes polticas do governo, a qual
sempre decorre de lei (princpio da legalidade). Da pode-se dizer que h uma hierarquia entre
governo e Administrao Pblica, de forma que a Administrao Pblica est subordinada s
decises tomadas pelo governo.
Questo: A smula 13 do nepotismo aplica-se aos agentes polticos? No, o STF entende no haver
nepotismo na relao dos agentes polticos, podendo sim contratar parentes para cargos
comissionados.
A doutrina afirma que agente poltico aquele que est subordinado ao regime jurdico constitucional.
Logo, essa atividade funcional est regulada pela Constituio Federal, a qual diz como possvel acessar
o exerccio da funo poltica, quais os requisitos necessrios, quais os direitos e deveres, entre outros. O
66
DIREITO ADMINISTRATIVO II
requisito principal para exercer a funo poltica simplesmente ser cidado, isto , estar em gozo dos
seus direitos polticos. No necessria a capacitao tcnico-profissional para exercer as funes
polticas, uma vez que a Constituio no prev tal possibilidade. Ressalte-se que nada impede que
haja leis especficas criando direitos especficos para os agentes polticos, desde que no haja choque
entre essas leis e a Constituio.

Os agentes polticos so os Chefes do Executivo (Presidente da Repblica, Governadores dos Estados,


Prefeitos, e seus respectivos vices); Ministros de Estado e Secretrios Estaduais e Municipais; Deputados
Federais e Estaduais; Senadores; Vereadores.

A funo poltica pode ser alcanada de 2 formas: eleio ou nomeao. Os Chefes do Executivo so
eleitos. J os Ministros de Estados e Secretrios so nomeados pelos Chefes do Executivo. Vale citar que
Hely Lopes Meireles afirmava ainda quando a atual Constituio Federal no estava em vigor que
agentes polticos so aqueles que ocupam a cpula (topo) do poder. Isto , alm dessas categorias,
seriam tambm agentes polticos os membros do Poder Judicirio (juzes e desembargadores); Ministrio
Pblico; Corpo Diplomtico; Ministros e Conselheiros dos Tribunais Estaduais. Tal classificao no se
sustenta mais, pois esses membros no exercem funo poltica, mas sim uma atividade de
execuo de leis, sendo servidores pblicos.

PARTICULARES EM COLABORAO COM A ADMINISTRAO PBLICA. Os agentes dessa


categoria no perdem a sua natureza / condio / caracterstica de particulares, de forma que no
adentram na esfera pblica. Os agentes apenas esto em regime de colaborao ou parceria com o
Poder Pblico. Esse regime de parceria se d em 3 nveis;

Delegao: o Poder pblico delega sua funo ao particular, que pode ser feita por contrato
administrativo ou ato administrativo. Esses agentes no sero remunerados pelos cofres
pblicos, mas sim por aqueles que usufruem dos servios prestados. Dentre as categorias
que podem ser delegadas, esto: concessionrios (contrato); permissionrios (ato
administrativo), peritos judiciais; tradutores juramentados (cadastro na junta comercial);
leiloeiros oficiais (remunerao a partir das vendas); agentes das serventias cartorrias
(cartrios privados e tabelionatos). Ressalte-se a questo dessas serventias no oficializadas,
que tm regime jurdico privado (art. 236, CF/88). Qualquer queixa referente s serventias deve ser
feita na Corregedoria do Tribunal de Justia do Estado, pois, sendo a delegao feita pelo Tribunal
de Justia, este possui competncia para fiscalizar e poder disciplinar. H tambm os cartrios
pblicos, como a Vara da Fazenda Pblica.
Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1 -
Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de
seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio.
2 - Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos
servios notariais e de registro.
3 - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se
permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de
seis meses.
67
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Convocao / Requisio: so agentes polticos que participam da Administrao Pblica
mediante convocao ou requisio. Tambm chamados de agentes honorficos, so eles:
servio eleitoral; servio militar (18 anos); membros de Tribunais de Jri.

Gestores de negcios: uma categoria oriunda do Direito Civil (art. 861, CC). O gestor de
negcios aquele que espontaneamente assume funo pblica em situaes emergenciais,
sendo que se d nas hipteses em que o Estado no est presente. Para que seja possvel
eventual indenizao, necessrio que o titular do negcio aprove a funo realizada. Mas caso
assim no o faa, necessrio que o titular justifique a sua negativa.

SERVIOS PBLICOS. Nem todo aquele que presta uma funo pblica um servidor pblico. O
servidor pblico a pessoa fsica que presta servio para o Estado e suas entidades mediante vnculo
especfico com o Estado e remunerao paga pelos cofres pblicos. Alm disso, para estar no
exerccio da sua funo, o servidor deve demonstrar o mnimo de capacitao tcnico-especfica. Em
razo da complexidade das atividades funcionais, necessrio mudar o tratamento dos diferentes
servidores pblicos, de forma que o sistema confira proteo e outros direitos diferenciados para
determinados servidores, a saber:
Servidores pblicos
Servidores das pessoas governamentais de direito privado
Servidores militares
Por isso, h regimes jurdicos diferenciados estabelecidos em razo da complexidade da funo exercida,
de modo que a categoria subdividida em razo da complexidade da funo.

O regime jurdico do servidor pblico um conjunto de normas que dispem sobre a vida funcional do
servidor, como a forma de acesso funo, os requisitos necessrios, os direitos e deveres, as
responsabilidades, a natureza do vnculo e demais aspectos relevantes.
necessrio conhecer o regime jurdico do servidor pblico para saber qual o tipo de servidor pblico.
Vale lembrar que um regime no pode ser aplicado ao outro, tendo em vista que eles so especficos. O
sistema constitucional trabalha com 3 hipteses de regimes jurdicos, sendo que o legislador no est
autorizado a criar novos.
Regime estaturio (cargo): o regime de natureza pblica por excelncia, pois concebido
apenas s administraes pblicas. o estatuto do funcionrio pblico, que dispe sobre a vida
funcional do servidor, com seus direitos, deveres e outros, contidos em uma lei.
Competncia legislativa prpria de cada ente federado: uma vez que o ente federativo
determina o regime estatutrio para seus servidores, a competncia legislativa para seu
estabelecimento de cada ente federado. Isto , a Unio no pode legislar para Estados ou
Municpios; cada um responsvel pelo seu estatuto (indisponibilidade do Poder Pblico).
Na unio seguir a lei n 8.112/90.

Pluralidade normativa interna: no mbito do ente federado, quando se verifica complexidade das funes
pblicas, necessria a coexistncia de vrios estatutos diferenciados em um nico regime, de acordo
68
DIREITO ADMINISTRATIVO II
com cada funo. Se determinada categoria no possui estatuto prprio, h uma aplicao subsidiria do
estatuto geral do ente federado para reger a funo.

Vnculo de natureza institucional / no contratual: no h contrato de nenhuma espcie, de modo que o


servidor adere diretamente ao estatuto, que lei. Da a funo de servidor pblico possui grande
estabilidade, pois ele no pode ser demitido sem justa causa.
Cargos pblicos: indispensvel lembrar somente em regime estaturio existe o cargo pblico.
Questo: Uma pessoa que tem o direito ao licena prmio e veio uma lei posterior e acabou com tal
licena. Essa pessoa que j tinha o direito cumulado a licena prmio vai perder? No, com base no
direito adquirido, todavia para os prximos perodos no ter o direito, pois a lei posterior deve ser
aplicada.

Regime celetista (emprego): um regime de natureza contratual, criado para reger as relaes
de trabalho. Dessa forma, no um regime de natureza pblica, de forma que o ideal seria que
no existisse na esfera pblica. Acontece que a Constituio Federal de 1988 possibilitou a
utilizao desse regime jurdico pelos entes pblicos.
Competncia da Unio: ao contrrio do regime estatutrio, a competncia para legislar sobre Direito do
Trabalho exclusiva da Unio (art. 22, I, CF/88), podendo delegar por meio de Lei Complementar algumas
normas a serem definidas pelo Estado. Salrio e jornada podero ser flexibilizados por ACT e CCT.
Vnculo de natureza contratual: nesse caso, h contrato de trabalho (Carteira de Trabalho e Previdncia
Social CTPS). Dessa forma, como o contrato no lei, o regime celetista no tem estabilidade, ou seja,
possvel que o servidor seja demitido sem justa causa. O ingresso se d por concurso pblico.
Emprego Pblico: no h cargo pblico no regime celetista.
CARGO EMPREGO FUNO
Relao Institucional (regime Relao contratual (CLT) - Art. 37, V, CF
estatutrio cada ente federado) - Art. 37, IX,CF
- Funes de confiana
Unio, autarquias e fundaes EP e SEC regime privado exercido por servidores efetivos
concursados (o que no acontece
Servidor que exerce pelo menos Servidor que no exerce o poder com os cargos em comisso
parcela do poder Estatal (protege Estatal; percentual mnimo de servidor de
o Poder Pblico de ingerncias carreira + servidores aliengenas)
de agentes polticos que queiram para exercer uma funo j tem
descumprir ou ferir a funo que ter um cargo.
pblica.) - Contratao temporria: lei
especfica; exercem funo;
necessidade temporria e
interesse pblico;
- Lei 8.745/1993
Lei (estatuto) = vnculo Contrato = vnculo trabalhista
estatutrio (celetista)
Art.3 da Lei 8.112/1990 lei Exclusivo da Unio Cada ente federado (pode adotar
federal de abrangncia apenas algumas normas da CLT e
federal; no abarca municpio e estatuto, mas no eles
estado. Autonomia das entidades propriamente)
federativas.
69
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Art. 84, VI, b, CF preve a possibilidade de extino de CARGOS E FUNES por decreto do
Presidente da Repblica = isso diz respeito instncia federal.
Questo: H alguma diferena prtica em submeter um servidor ao regime estatutrio ou ao regime
celetista? Se o servidor submetido ao regime estatutrio, no h contrato de trabalho. Seu vnculo de
natureza institucional, de forma que, se no h contrato, o vnculo se d com a posse. O servidor toma
posse dos direitos, deveres, entre outros, institudos no estatuto (investidura). Caso o estatuto seja
modificado, a sua realidade tambm modificada. O regime estatutrio pode ter direitos
revogados, pois, sendo regime pblico por excelncia, ele trabalha de acordo com o que ocorre na
Administrao Pblica. J se o servidor pblico submetido ao regime celetista, h um contrato entre ele
e a Unio. Seu vnculo se d com o contrato assinado. Caso seja incorporado um direito ao seu
trabalho, mesmo que esse direito seja revogado, no h como retirar esse direito do servidor, pois
se tem um ato jurdico perfeito; logo, direito adquirido. Tudo o que proporcionado ao empregado
permanece agregado ao seu contrato de trabalho.

Regime especial I (contratao temporria) [art. 37, IX, CF/88]: utilizado em situaes
especficas, sendo estabelecido para contrataes temporrias na Administrao Pblica, de
acordo com a sua necessidade. Portanto, um regime de exceo. Vale dizer que um regime
mais econmico para o Estado.
Contrato por tempo determinado: um contrato administrativo, de natureza pblica, a ser estabelecido
de acordo com a lei especfica. No um contrato de trabalho. A funo exercida tem prazo final
determinado, pois a necessidade temporria. Por isso, o regime no pode ser adotado se a
necessidade for permanente. Tambm se entendia que no poderia haver contratao temporria de
funo permanente. Exemplo: contratao temporria de vrios defensores pblicos. Entretanto, segundo
diz a Constituio Federal, no a funo que temporria, mas sim a necessidade. Por isso, agora, de
acordo com o STF, A FUNO PODE SER PERMANENTE, MAS, NO CASO, A NECESSIDADE
TEMPORRIA.

Excepcional interesse pblico: indispensvel que se tenha uma situao excepcional para que haja
contratao de uma funo de carter temporrio. Caso seja uma situao corriqueira, no pode ser
aplicado o regime especial.

Lei especfica: deve haver uma lei especfica que determine o prazo contratual determinado, bem
como a funo a ser exercida temporariamente, os direitos e deveres e as responsabilidades do
servidor. Portanto, no aplicvel estatuto ou CLT aos servidores temporrios. Mas nada impede que
a lei especfica estenda os artigos do estatuto e da CLT para o servidor, desde que seja compatvel com a
temporariedade do contrato. Ressalte-se que cada ente federado tem competncia para legislar a
lei especfica.
70
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Funo: o agente no regime especial no ocupa nem cargo nem emprego, estando simplesmente em
uma funo, que se d em razo da assinatura do contrato administrativo. Esse servidor comumente
chamado de DT (designao temporria).

Regime especial II (funo de confiana) [art. 37, V, CF/88]: utilizado em situaes de funes
de confiana para gerencia, diretoria, etc, diversamente dos cargos comissionados. A funo de
confiana exige que o servidor dever ser concursado, no podendo ser contratao de fora da
administrao.

Observaes: Os 3 regimes jurdicos adotados pelo sistema constitucional determinam qual o tipo / a
classificao do servidor pblico, a saber:

Servidor estatutrio: o agente se submete ao regime estatutrio. No exerccio de sua funo


pblica, esse servidor ocupa um cargo pblico.

Servidor celetista: o agente se submete ao regime celetista (trabalhista). A Consolidao das


Leis Trabalhistas CLT o regime que dispem sobre as leis trabalhistas, juntamente com as
demais leis produzidas pela Unio que dispe sobre o Direito do Trabalho. No exerccio da
funo pblica, esse servidor ocupa um emprego pblico.

Servidor temporrio: o agente se submete a um regime especial, pois so designados


temporariamente. Por isso, apenas ocupam uma funo pblica.
So os efetivos que ocupam cargo de confiana (concursados, gerncia, direo) ou conrtatados
temporariamente (necessidade temporria) por lei especfica;
Questo: O Estado pode optar pela adoo de um ou de outro regime ou existe obrigatoriedade na
sua aplicao? Nas empresas pblicas ou em sociedades de economia mista, o regime ser
sempre celetista, pois so submetidas ao regime privado (art. 173, II, CF/88). Por isso, afirma-se que o
regime celetista utilizado quando o servidor no exerce de poder estatal.

Se o servidor exerce parcela de poder estatal, o regime deve sempre ser estatutrio, pois esse
poder protege o Poder Pblico de ingerncias de agentes polticos que queiram descumprir ou ferir
a funo pblica. A Unio adotou o regime estatutrio para seus servidores, de acordo com a Lei n
8.112/90. O Governo do Esprito Santo tambm adotou esse regime, conforme a Lei Complementar n
46/94.

Para Celso Antnio Bandeira de Mello,funes subordinadas funo pblica podem ser regidas pelo
regime celetista. Exemplo motorista.

Com relao a atividades exercidas por mdicos e professores, a adoo do regime depende do caso
concreto. Se a funo exercida for parcela de poder estatal, no pode ser adotado o regime celetista, mas
sim o regime estatutrio. Entretanto, se a atividade no exerce parcela de poder estatal, pode ser adotado
tanto o regime celetista quanto o regime estatutrio. O impedimento se d com relao ao regime
celetista, que no pode ser utilizado quando a funo de parcela do poder pblico.

REGIME JURDICO NICO (ART. 39, CF/88): a unificao dos regimes. Essa expresso foi adotada
porque em um mesmo ente pblico havia servidores com garantias do regime celetista e outros servidores
com a estabilidade do regime estatutrio. Isso gerava muitas diferenas entre os agentes e, para san-las,
foi criado um regime jurdico nico. Da adotou-se a expresso regime jurdico nico, que
significava a adoo de um regime nico para os servidores, tanto queles regidos pelo regime
celetista quanto queles regidos pelo regime estatutrio.
71
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Entretanto, tal interpretao gerou muita confuso, em que vrios servidores celetistas passaram a serem
regidos pelo regime estatutrio. Acontece que a idia do regime jurdico nico era uniformizar direitos e
obrigaes de uma mesma categoria, e no regular todos os servidores por um nico regime. Para
sanar essa confuso, interpretou-se que o regime nico seria aplicado s mesmas funes. Emenda
Constitucional n 19/1998.

A questo foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio da ADIn n 2.135. O STF afirma que no h
como suportar regime jurdico como direito adquirido. A redao que atualmente est em vigor
adota o regime jurdico nico. A revogao feita pela EC n 19/98 est suspensa.
S para servidores permanentes (temporrios no).

Questo: pode-se converter o regime estatutrio em regime celetista? No, tendo em vista que o
regime estatutrio munido de estabilidade que, por sua vez, garantia constitucional
(preenchimento de requisitos) e no aplicada no regime celetista. Por outro lado, o regime celetista
pode ser convertido em regime estatutrio.

POSSVEL A COEXISTNCIA DE SERVIDORES CELETISTAS E SERVIDORES ESTATUTRIOS


DENTRO DO MESMO ENTE PBLICO, DESDE QUE NO EXERAM A MESMA FUNO.

4.3 REGIME JURDICO ESTATUTRIO


CONCEITO. um regime pblico por excelncia. O regime estatutrio subordinado a um Estatuto, cuja
elaborao de competncia do ente federado. O servidor desse regime ocupa um cargo pblico.

CARGO PBLICO
Questo: O que um rgo pblico? uma unidade do Poder Pblico que conter agentes que
exercero a competncia estabelecida por lei.
Questo: O que cargo pblico? a menor unidade (vaga) dentro da estrutura jurdica do Poder
Pblico, servindo para concentrar o agente.
Questo: Qual a finalidade da criao de cargos pblicos? Isso constitui uma forma de controlar o
fluxo de pessoas dentro da Administrao Pblica.

CARACTERSTICAS DO CARGO PBLICO


Criao por lei: o cargo pblico s pode ser criado mediante a aprovao de lei.
Nmero prprio: a lei determina o nmero de cargos a serem criados. A quantidade de cargos
criados se d de acordo com o faturamento do Estado. Isso porque no se podem criar mais
cargos do que se pode pagar.
Denominao prpria. Exemplos cargo de procurador, cargo de professor, cargo de secretrio.
Funo especfica: a competncia designada. Tambm definida por lei, pois quem est no
exerccio dessa funo (o cargo pblico) exerce uma funo administrativa.
Remunerao: toda remunerao deve ter publicidade, pois se trata de dinheiro pblico.

ESPCIES DO CARGO PBLICO. A Constituio Federal cria 3 espcies de cargo pblico, partindo do
pressuposto da complexidade da funo (art. 37, II, CF/88).
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
72
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Questo: O que um provimento? O provimento um ato administrativo, isto , um ato formal,
expresso e devidamente publicado no Dirio Oficial. Tem-se um agente, objeto, finalidade e motivo.
por meio do provimento que o servidor investido no cargo pblico. Da ocorre a investidura, a qual
um fato administrativo, isto , a entrada do servidor no cargo pblico. A investidura s ocorre com o
advento daquele ato administrativo, nesse caso, o provimento.

Provimento: ato administrativo (formal, expresso, publicado, prev agente, finalidade e motivo);
Investidura: fato administrativo (por meio do provimento o servidor investido no cargo)

Cargo de provimento efetivo: a regra geral do Poder Pblico, pelo qual o servidor, ao passar
por processo seletivo, efetivado no cargo pblico e induzido estabilizao (art. 41, CF/88).
Art. 37, II
Processo seletivo: a investidura no cargo pblico efetivo tanto no regime estatutrio quanto no regime
celetista deve ser por processo seletivo, ou seja, por concurso pblico, o qual um procedimento
administrativo de seleo pessoal. O concurso pblico se presta a realizar o princpio da
impessoalidade, uma vez que sua funo ser um instrumento de garantia das condies de igualdade
entre os concorrentes ao cargo pblico. Esse concurso pblico tem prazo de validade de at 2 anos e
pode ser prorrogado por igual perodo (art. 41, III, CF/88), conforme ATO DISCRICIONRIO DO
PODER PBLICO. O edital do concurso deve fixar o prazo de validade mais conveniente e oportuno para
a Administrao Pblica. Esse prazo contado a partir da homologao do concurso pblico, que ato
administrativo pelo qual atestada a legalidade do concurso, pois somente homologado o concurso que
transcorreu legalmente.

Observao: possvel exigir teste pscicotcnico em concurso pblico? O STF entende que sim,
desde que seja previsto em lei, com critrios objetivos e sem carter eliminatrio.

Nomeao: s pode ocorrer dentro do prazo de validade do concurso. por meio da nomeao que se
d o provimento, o qual tem como efeito jurdico a abertura de prazo para a investidura (posse). A
nomeao uma espcie do gnero de provimento. Em tese, a nomeao mero ato discricionrio
da Administrao Pblica. Entretanto, a jurisprudncia (Ministra Carmem Lcia) entende que a
discricionariedade da Administrao no est na nomeao ou no, mas na abertura do cargo
pblico. Atualmente, utiliza-se a tcnica do cadastro-reserva para no determinar no edital o
nmero de vagas do cargo e gerar direito adquirido para quem passa no concurso. Pelo cadastro de
reserva, logo com o surgimento da vaga, a Administrao pode pois ato discricionrio do Poder Pblico
promover a sua nomeao. Vale dizer que no nomear ningum ato imoral da administrao, uma
vez que foi gasto dinheiro pblico para promover o concurso.

Nomeao (ato discricionrio) - Provimento Investidura

Posse e investidura: assinado um termo de posse, caracterizando a investidura do servidor no cargo


pblico, que toma para si os direitos, deveres e responsabilidades das funes do cargo. Como
mencionado anteriormente, da nomeao para a posse, o estatuto determina um prazo, que deve ser
observado para que no ocorra a caducidade. Aps a posse, o servidor entra em exerccio. Logo, a
investidura comea com a posse e termina com o exerccio. Vale dizer que o servidor pode tomar
posse e requerer prazo para entrar em exerccio, se assim o estatuto possibilitar. Mas, caso no entre em
exerccio no prazo fixado, o servidor exonerado.

Estabilidade: traz o direito de permanncia do servio pblico uma vez decorrido o estgio probatrio,
ou seja, h impossibilidade de que o servidor seja desligado do Poder Pblico, a no ser que ele cometa
falta grave ou requeira seu desligamento. Logo, para que essa permanncia seja rompida, necessrio
que haja um processo, pois a Administrao Pblica no pode desligar o servidor efetivo unilateralmente,
por livre e espontnea vontade. Ressalte-se que essa estabilidade, adquirida a partir do advento de um
ato administrativo, no se refere ao cargo, pois este pode ser extinto/dissolvido e o servidor ser
remanejado. A estabilidade, tem uma dupla viso: proteo do servidor e proteo do servio pblico.

Efetividade: Est relacionado a condio do cargo, mas no pode ser entendida a mesma de estabilidade,
conforme antes explicado. Induz a estabilizao.
73
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Cargos efetivos: se revestem de carter de permanncia. Perde por sentena judicial ou processo
administrativo; Induz a estabilidade
Cargos vitalcios: maior garantia de permanncia a seus ocupantes. S sentena judicial faz perder
(processo administrativo no, salvo no estgio probatrio). S EC pode modificar; Magistrados, MP, TC;
Protege das ingerncias;
Cargos em comisso: ocupao transitria, nomeao por questo e confiana. Impede estabilidade;
no preciso concurso. De livre nomeao e exonerao;

Questo: Existe pessoas em cargos que tem efetividade mas no tem estabilidade, todavia a
condio de estabilidade gera por si s efetividade? Sim, o ADCT orienta que aqueles funcionrio
pblicos que adentraram na administrao pblica antes de 1988 gozam de estabilidade (no podem ser
demitidos sem justa causa) mas no de efetividade.

Estgio probatrio: o servidor deve passar por um perodo de avaliao para conseguir a estabilidade
proporcionada pelo cargo efetivo. Com a sua entrada em exerccio, a Administrao passa a observar o
servidor durante certo tempo, de forma que, se entender que ele no pode exercer tal cargo, pode
exonerar o servidor. Essa exonerao durante o perodo probatrio no livre, devendo ter o
contraditrio e a ampla defesa (Smula n 21, STF). O estatuto deve fixar os critrios utilizados para
avaliar o servidor, cuja observao pela Administrao obrigatria para a exonerao. O estgio
probatrio tem prazo de 3 anos (art. 41, CF/88), durante o qual o servidor no tem estabilidade. Note-
se que a Constituio Federal no utiliza o termo estgio probatrio em seu texto, ao passo que a Lei n
8.112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Federais) assim coloca e determina esse perodo como sendo
de 2 anos (art. 20). Nesse nterim, Marcelo Alexandrino sustenta que h 2 prazos distintos: o prazo de 2
anos de estgio probatrio e o prazo de 3 anos para aquisio da estabilidade. Segundo o autor, o prazo
de estgio probatrio subjetivo, enquanto o prazo para estabilidade objetivo, isto , o mero
escoamento do prazo. Entretanto, tal posicionamento no deve proceder, tendo em vista a Emenda
Constitucional n 19/1998 definiu o prazo de 3 anos para aquisio de estabilidade pelos servidores
que j estavam em estgio probatrio quando de sua promulgao, tendo em vista a expresso os
atuais servidores (art. 28). Portanto, o perodo de estgio probatrio e o perodo para aquisio de
estabilidade coincidem: 3 anos; a redao do estatuto que no foi renovada/alterada.

Perda do cargo: os motivos que levam o servidor pblico perda da estabilidade e do cargo so
taxativos (art. 41, 1, CF/88). A sentena transitada em julgado ocorre mediante ao de
improbidade administrativa, por ao civil pblica, ao popular ou ao penal, em que a pena
acessria, caracterizando a perda do cargo pblico. O Processo Administrativo Disciplinar se refere ao
exerccio do poder de disciplina da Administrao Pblica. O procedimento peridico de avaliao de
desempenho deve ser regulamentado por lei complementar (inciso III), trazendo os quesitos bsicos a
serem atingidos pelo servidor avaliado; mas, como no h lei complementar nesse sentido, tal inciso
no est em vigncia.

CONCURSO PBLICO NOMEAO ato discricionrio gnero de provimento (ato adm de Provimento)
POSSE + EXERCCIO (Investidura fato adm, entrada do servidor no cargo) ESTGIO
PROBATRIO (3 anos perodo de estgio probatrio e de estabilidade coincidem) DECLARAO DE
ESTABILIDADE.

A lei das agncias reguladoras tinham previso que regime deveria ser de emprego. Porm isso foi
alterado por ADIN, agora foi estabelecido como regime de cargo.

Ateno: A demisso a perda do cargo administrativa por meio de punio.

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no
poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou
alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos
e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s
podero ser feitas:
74
DIREITO ADMINISTRATIVO II
I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos
acrscimos dela decorrentes;
II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e
as sociedades de economia mista.
2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptao aos parmetros ali
previstos, sero imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios que no observarem os referidos limites.
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei
complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes
providncias:
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana;
II - exonerao dos servidores no estveis.
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento
da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que
ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade
administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um
ms de remunerao por ano de servio. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de
cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.
7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4.

Cargo de provimento em comisso: a expresso comisso diz respeito a cometer, atribuir.


tambm conhecido como cargo comissionado ou cargo de confiana. O cargo comissionado
de livre nomeao e de livre exonerao por parte da autoridade de quem nomeia a funo,
tendo em vista que tal relao jurdica baseada na confiana (art. 37, II, CF/88). Por isso,
concurso pblico incompatvel com cargo comissionado, tendo em vista que o pressuposto a
confiana e a nomeao livre. Mas isso no quer dizer que no h necessidade do
preenchimento de requisitos tcnicos para se estar no cargo. As funes dadas ao cargo em
comisso podem ser: chefia, direo e assessoramento (art. 37, V, CF/88). Caso o servidor no
esteja na realizao de uma dessas funes ou numa funo diferente destas, este cargo no est
em consonncia com o que determina a Constituio Federal. A relao jurdica no cargo
comissionado precria / provisria / transitria. Aqui no h direito de permanncia do servio
pblico, uma vez que de livre exonerao, tendo em vista a base na confiana. A exonerao
discricionria, ou seja, o cargo exonervel ad nutum. Observe-se que a exonerao um ato
administrativo, sendo necessrios sujeito, objeto e motivao. Mas, como a prpria Carta Magna
prev que a exonerao livre, o motivo no precisa ser demonstrado. Note-se que a
Constituio Federal (art. 37, V) menciona 2 institutos distintos, o cargo de confiana e a funo de
confiana, mas com a caracterstica em comum de destinao s atribuies de chefia, direo e
assessoramento.

Funo de confiana / comissionada: a funo a atribuio criada por lei. Todos os cargos possuem as
suas respectivas funes. Mas possvel que nem toda funo esteja atribuda / inerente a um cargo
pblico. Isto , existem funes que no esto atreladas a cargo nenhum. Estas so chamadas de
funes autnomas. A funo de confiana, comumente conhecida como funo gratificada, uma
espcie de funo autnoma, criada por lei, em nmero certo e funo determinada. A funo de
confiana s pode ser exercida por um servidor titular de cargo pblico efetivo. No permitido
trazer algum estranho ao quadro da administrao para exercer essa funo. Nesse caso, h
designao do servidor para a funo. Uma vez ocorrida essa designao, a funo antes exercida em
seu cargo fica suspensa e o servidor passa a exercer a funo de confiana. Quando a funo de
confiana for exonerada, o servidor passa a exercer a sua funo anterior.

Cargo de confiana / comissionado: titularizado por servidores de carreira, em percentual mnimo.


Isso significa que dentro da quantidade de cargos pblicos, o percentual que a lei determina s pode ser
ocupado por servidor de carreira, que pode ser de cargo de provimento efetivo ou de provimento
vitalcio. Nesse caso, podem ser nomeadas pessoas estranhas / de fora ao quadro da
Administrao.
75
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Observao: A lei deve dizer a quantidade de cargos e funes comissionados. Caso a lei seja
silente e no diga se corresponde a cargo ou a funo em comisso, deve-se sempre entender que
se trata de funo.
Se a lei no diz a quantidade e de confiana funo e no cargo!!
Diferena entre cargo de confiana (cargo efetivo ou vitalcio cargo de carreira, podem ser pessoas
estranhas ao cargo da adm) e funo de confiana (no podem ser pessoas estranhas; cargo efetivo,
chefia assessoramento e direo)

Cargo de provimento vitalcio: os servidores tm o direito permanncia no servio pblico,


assim como nos cargos de provimento efetivo. A diferena que a permanncia nos cargos
efetivos se d pela estabilidade, enquanto que no cargo vitalcio se d pela vitaliciedade.

A vitaliciedade uma garantia constitucional. So vitalcios: a magistratura (art. 95, I, CF/88), os membros
do Ministrio Pblico (art. 128, 5, I, alnea a) e os ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas
(extenso de prerrogativas pelo art. 73, 3, CF/88).

A investidura no cargo vitalcio, na forma da lei ou do cargo, diferenciada. O concurso pblico aplicado
a juzes e promotores de 1 grau, com estgio probatrio de 2 anos (exceo ao art. 41, CF/88).
Durante esse estgio probatrio, o magistrado ou promotor podem perder seu cargo em virtude de
PAD (No necessrio sentena judicial). Ressalte-se que o estgio probatrio inerente somente aos
concursos pblicos. A nomeao se d aos membros dos Tribunais Superiores e Tribunais de
Contas. No caso de desembargadores, que j so juzes, h nomeao por meio de promoo para os
tribunais.

O desligamento do cargo vitalcio a grande diferena dessa espcie de cargo. Aqui s h uma forma de
o servidor ser desligado do cargo, que se d pela sentena judicial transitada em julgado. O servidor s
deixa o cargo se ele assim solicitar ou por sentena transitada em julgado que o condena perda
do cargo. No possvel que o cargo seja perdido por PAD ou avaliao de desempenho. Mas isso
no quer dizer que no seja cabvel a abertura de PAD pela Administrao Pblica contra o servidor
vitalcio. Acontece que, nesse caso, a sano mxima a aposentadoria compulsria.
Paralelamente ao PAD, a ao judicial processada. Caso haja condenao em sentena, uma vez
transitada em julgado, o cargo vitalcio cessado, ainda que o servidor j tenha sido aposentado,
pois a aposentadoria mantm vnculo com o cargo vitalcio. A cassao da aposentadoria
equivalente perda do cargo pblico.

No caso do cargo vitalcio possvel perd-lo por PAD desde que em etgio probatrio (juiz e promotor
por 2 anos); O PAD uma vez instaurado aposenta-se compulsoriamete. A sentena judicial faz cessar a
vitaliziedade ainda que esteja aposentado, pois a aposentadoria mantem o vnculo vitalcio.

Acessibilidade a cargos, empregos e funes:

art. 37, I: exceo cargos eleitos

art. 37, II: princpio da isonomia. Existem algumas excees:

- art. 39, 3

3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV,
XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso
quando a natureza do cargo o exigir.

- Smula 683 do STF: pode ser estabelecido limite de idade quando justificado pela
natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
- Smula 686, STF: os exames psicotcnicos s podem ser exigidos desde que
previstos em lei especfica (no pode ser para qualquer cargo, normalmente este exame
previsto para cargos de polcia)
76
DIREITO ADMINISTRATIVO II
- Art. 37, VIII: reserva de % de cargos e empregos para os portadores de deficincia
- art. 5, 2 da lei 8.112 (at 20% das vagas)

CARGO PBLICO DE CARREIRA X CARGO PBLICO ISOLADO.


Cargo de carreira: escalonado em carreira. Segundo Hely Lopes Meirelles define a carreira
como um conjunto de nveis ou classes, que, por sua vez, significa ser um conjunto de cargos. No
cargo de carreira, o estatuto estabelece os requisitos para a promoo do servidor
(merecimento ou antigidade). Ao ser promovido, o servidor no leva consigo o seu cargo, uma
vez que este inerente ao nvel, e no pessoa. A prpria Constituio Federal estimula que os
cargos sejam criados em carreira (art. 39, 2, CF/88).

Asceno Funcional: mudana de cargo pblico, p. e. de auxiliar de limpeza para agente administrativo.
Esses so dois cargos distintos que requerem concursos diferenciados. Isso vedado pela CF/88.

Cargo isolado: Tem a tendncia de acabar. O servidor que no pode subir de nvel no
estimulado a prestar um bom trabalho.

PROVIMENTO. um ato administrativo que viabiliza a entrada do servidor no cargo pblico, por
meio do qual ocorre a investidura no cargo. um ato formal, expresso que ser publicado no DO. Tem
que ter um agente, a finalidade e o motivo (a nomeao gnero do provimento).

Provimento originrio: ocorre por nomeao. O doutrinador Celso Antnio Bandeira de Mello define o
provimento originrio como aquele que no guarda relao anterior com a Administrao. Isso significa
que o provimento originrio ou autnomo, como se estivesse ocorrendo pela primeira vez. Se o
indivduo j era servidor, o cargo que ele ocupava antes no tem relao com o novo cargo. Isto ,
o cargo anterior no foi necessrio para se chegar ao novo cargo.

Provimento derivado: depende de uma relao anterior para ocorrer, diferentemente do provimento
originrio. O novo cargo derivado do anterior. Isto , o cargo anterior era necessrio para o indivduo
alcanar o novo cargo. Promoo, Readaptao (STF: aposentadoria) e Reingresso (retorno do
servidor).

a) Promoo: o nico provimento derivado vertical, que ocorre quando o agente promovido a um
nvel superior no servio pblico. Por isso, necessrio que o indivduo ocupe um cargo de carreira,
uma vez que esta permite que os cargos sejam distribudos em nveis distintos, sendo possibilitado ao
servidor que se capacite em busca da sua promoo a um nvel superior. Ressalte-se que, ao se alcanar
um nvel superior, o cargo permanece na classe anterior, pois o cargo do nvel, e no do servidor. O
estatuto estabelece os critrios utilizados para a promoo do servidor. Exemplos antiguidade
ou merecimento.

b) Readaptao: o nico provimento derivado horizontal, que ocorre quando o servidor pblico
acometido de uma restrio fsica ou mental que o impede de continuar no seu cargo atual. O
servidor readaptado a um cargo semelhante com remunerao equivalente (nunca inferior).
Acontece que a Constituio Federal no prev a readaptao, afirmando que quando o servidor
acometido por uma restrio deve ser aposentado. Por isso, o STF tem decidido que a readaptao,
77
DIREITO ADMINISTRATIVO II
apesar de moral, inconstitucional, tendo em vista que o servidor remanejado para outro cargo
pblico para o qual necessrio o concurso pblico. Porm, o Ministro Marco Aurlio afirma que,
como o concurso pblico serve para avaliar a entrada no sujeito no servio pblico, uma vez que a
readaptao se d para funo semelhante, isso no seria inconstitucional, pois o indivduo j foi avaliado
em concurso com critrios de seleo semelhantes. Vale lembrar que, alm da existncia de cargo e
remunerao semelhantes no quadro administrativo, o estatuto deve prever e reger a readaptao,
contendo os requisitos que a provocam. Caso contrrio, a readaptao no se torna possvel,
devendo prevalecer a regra constitucional, ou seja, a aposentadoria do servidor.

c) Reingresso: ocorre pelo retorno do servidor.

Reintegrao (art. 41, 2, CF/88): pressupe-se que houve um Processo Administrativo Disciplinar
PAD, pelo qual o servidor perdeu o cargo em carter punitivo, ou seja, por demisso, a qual um ato
jurdico de efeitos imediatos. No caso de ser impetrado um Mandado de Segurana e ser reformada a
sentena judicial, o servidor deve ser reintegrado aos quadros da Administrao Pblica. Ressalte-se que
nada impede que a Administrao faa o reconhecimento ex officio a nulidade de seu ato (Smula
n 473, STF), em virtude do princpio da moralidade. Mas geralmente a Administrao no
reconhece a nulidade de seu ato, tendo em vista que dever reembolsar o servidor por todo o
tempo de servio afastado.

Reconduo (art. 41, 2, 2 parte, CF/88): o servidor retorna para o nvel de ingresso. Isto , havendo
a reintegrao, o servidor reconduzido para o cargo que foi provido originariamente. Mas caso o
servidor no seja estvel, como a Constituio Federal no disciplina a esse respeito, ele no tem o
direito de reingresso, devendo, portanto, ser desligado. A reconduo tratada tambm na Lei n
8.112/90 Estatuto dos Servidores Federais (art. 29). Segundo tal norma, a reconduo pode ocorrer
tambm por meio da inabilitao em estgio probatrio referente a outro cargo (I), e no s pela
reintegrao (II). Assim, o servidor que anteriormente j ocupava um cargo pblico, uma vez
considerado inabilitado no estgio probatrio do novo cargo, pode requerer a sua reconduo para
o seu antigo cargo. Caso o cargo j esteja ocupado, o servidor que o substituiu seria exonerado.
Mas isso dificilmente acontece, pois geralmente as vagas no so todas preenchidas, sendo possvel que
ambos servidores permaneam. Acontece que, em tese, a inabilitao em estgio probatrio leva
exonerao do cargo pblico. Logo, se o sujeito j foi exonerado, como pode voltar
Administrao sem passar por concurso pblico?
Outra polmica reside na hiptese da reconduo do sujeito que se arrependeu de prestar
concurso para outro cargo, de nvel superior.
O STJ entende que, se h possibilidade de reconduo por inabilitao, possvel que haja
reconduo por arrependimento do servidor (no h previso legal, apenas jurisprudencial). O
doutrinador Carvalho Filho tambm defende essa possibilidade, tendo em vista que o servidor seria
estimulado a melhorar profissionalmente para alcanar um cargo superior, j que teria a segurana de
saber que poderia retornar ao cargo anterior, caso no encontrasse realizao que esperava no novo
cargo. Por outro lado, afirma-se que o servidor no poderia ser reconduzido a um cargo do qual
rompeu o seu vnculo voluntariamente. Alm disso, a Constituio Federal veda a cumulao de
cargos.

Reverso: permite-se o retorno do servidor aposentado ao servio pblico. A reverso tem previso
apenas nos estatutos, pois no est na Constituio Federal. Logo, por ser disciplinado pelos
estatutos, o retorno do aposentado pode ter causas variadas, tendo em vista a discricionariedade do
ente poltico na fixao dessas causas. No caso da Lei n 8.112/90 Estatuto dos Servidores Federais
(art. 25), a reverso pode ocorrer por:

Cessao das causas de invalidez: quando o servidor acometido por uma restrio fsica ou mental, e,
ainda que readaptado a outro servio, no obtenha sucesso, ele aposentado. Acontece que todo ano
78
DIREITO ADMINISTRATIVO II
esse servidor aposentado submetido a exames. Caso seja constatado que houve melhora, o servidor
pode sofrer reverso.

A pedido do servidor + interesse da Administrao Pblica: a reverso ato discricionrio da


Administrao, devendo a esta ser conveniente e oportuno a readmisso do servidor.

Aproveitamento (art. 41, 3, CF/88): com a extino ou declarao de desnecessidade do cargo, o


servidor destitudo posto em disponibilidade, em virtude da sua estabilidade no servio pblico,
at que seja aproveitado em outro cargo semelhante. A diferena entre as 2 hipteses que, com a
extino do cargo, no possvel que ele seja preenchido novamente, pois foi suprimido e no existe
mais; j com a declarao de desnecessidade, o cargo no se extingue, mas no pode ser ocupado
enquanto perdurar essa declarao. O perodo durante o qual o servidor fica disponvel deve ser
remunerado, de forma proporcional ao tempo de servio (Emenda Constitucional n 19/1998). Note-se que
o servidor que ainda esteja em estgio probatrio exonerado, no podendo ser aproveitado, pois a
estabilidade incide sobre o servidor, e no sobre o cargo. O aproveitamento guarda similitude com a
readaptao, mas aquele previsto na Constituio Federal.

VACNCIA: fato jurdico que leva o cargo pblico a ficar vago, sendo, portanto, o oposto do provimento.

DEMISSO. o desligadomento que pressupe o cometimento de falta grave pelo servidor e tem
sempre um carter punitivo. instaurado Processo Administrativo Disciplinar. Caso a demisso seja
considerada nula, deve haver reintegrao.

EXONERAO. No tem carter punitivo. No cargo efetivo, a exonerao pode ocorrer: a pedido do
servidor; pela no entrada em exerccio (de ofcio); no obteno de xito no estgio probatrio
(com a necessidade de instaurao de inqurito para contraditrio e ampla defesa). No cargo
comissionado, pode ser: a pedido do servidor ou exonervel ad nutum (de ofcio, com ato
discricionrio da Administrao Pblica, pois os cargos comissionados so de livre admisso e de livre
exonerao). No cargo vitalcio, s pode ocorrer exonerao durante o estgio probatrio.

DESTITUIO. O servidor destitudo do cargo em virtude de sentena transitada em julgado.


22/10/2012
REMUNERAO. a contraprestao pecuniria dos servios prestados pelos cofres pblicos.
Formas de remunerao: a Constituio Federal prev diferentes remuneraes atribudas ao exerccio
dos cargos, de acordo com o servio realizado.

Vencimentos: prestao pecuniria para o servidor em cargo pblico no regime estatutrio. A


remunerao, assim como o cargo pblico, deve ser criada por lei, pois trazem despesas Administrao
Pblica. O vencimento permite um desdobramento na remunerao: parcela fixa + parcela varivel.
Isto , h uma parcela fixa (piso), paga ao servidor por estar no exerccio da funo, e, alm disso,
possvel a existncia de uma parcela varivel, sem prejuzo da parcela fixa. Essa parcela varivel
corresponde s vantagens, que variam de pessoa para pessoa e podem incorporam a remunerao
do servidor ou no, dependendo da lei. Exemplos adicional de insalubridade, adicional de
periculosidade, gratificao, prmio.

Vencimentos (cargo/estatuto) = parcela fixa + parcela varivel


79
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Subsdio: a prestao pecuniria para servidor em cargo pblico no regime estatutrio. Criado pela
Emenda Constitucional n 19/1998 por uma razo especfica, qual seja, evitar os marajs do servio
pblico. Isso porque em algumas categorias especficas havia a incidncia de vrias parcelas variveis
que enriqueciam em demasia os servidores pblicos. Por isso, determinou-se que essas categorias
especficas deveriam ser remuneradas por subsdio, cuja principal caracterstica a remunerao em
parcela nica, o que significa que vedada a incidncia de parcelas variveis sobre a parcela fixa
criada pela lei. Isto , a remunerao desses servidores no sofre a incidncia de gratificaes,
adicionais, entre outros. Entretanto, apesar disso, possvel o recebimento de parcelas variveis
juntamente com o subsdio quando a gratificao tem carter indenizatrio ou se d em cargo
comissionado. Exemplo A e B so policiais militares, mas o primeiro trabalha em local insalubre, sendo
possvel que este receba adicional de insalubridade, pois, nesse caso, a gratificao tem carter
indenizatrio, e no remuneratrio. A Constituio Federal definiu os cargos remunerados por
subsdios (art. 39, 4, CF/88): agentes polticos; magistrados; membros do Ministrio Pblico; Ministros e
Conselheiros do Tribunal de Contas da Unio e dos Estados; Advogado Geral da Unio; Procuradores dos
Estados e Distrito Federal; Defensoria Pblica; todas as modalidades de polcia (Polcia Federal, Polcia
Rodoviria Federal, Polcia Ferroviria Federal, Polcia Civil, Polcia Militar e Corpo de Bombeiros). Mas o
texto constitucional abriu tambm a possibilidade de remunerao por subsdio para outras
categorias de servidores, desde que sejam cargos de carreira (art. 39, 8, CF/88). um ato
discricionrio, que deve ser conveniente e oportuno, o que fica critrio do chefe do poder.

Salrio: regido pela Consolidao das Leis do Trabalho, sendo, portanto, estudado pelo Direito do
Trabalho.

Provimento: a remunerao o aposentado.


PRINCPIOS DA REMUNERAO (ART. 37 DA CF/88): So as diretrizes constitucionais.

Fixao e alterao (X): toda e qualquer forma de remunerao, at mesmo de parcela varivel, s pode
ser fixada e alterada por meio de lei especfica. Em matria de remunerao, no se admite nenhum tipo
de diploma a no ser a lei. O servidor pblico tem direito a uma reviso geral anual da sua remunerao,
estabelecida por lei, sempre numa mesma data-base (data de aniversrio da reviso). Ressalte-se que
isso no implica em aumento, mas sim em manter o mesmo valor da remunerao e preservar o poder
econmico de compra do servidor. Para tanto, o reajuste calculado por indexadores inflacionrios (ndice
da inflao), que refletem a variao dos valores da moeda ano a ano, sendo aplicado a todas as
categorias de servidores, sem distino. indispensvel que haja caixa (arrecadao) para a reviso geral
anual. Acontece que, como os caixas no vm suportando isso, no tem sido realizada a reviso, o que
caso de Ao de Inconstitucionalidade por Omisso.

Teto remunerrio (XI): abrange todos os agentes pblicos de todos os regimes, com a idia de adequar
determinadas remuneraes abusivas, impedindo que aumentem demais. O teto remuneratrio a
remunerao do ministro do Supremo Tribunal Federal, cujo subsdio definido por lei em iniciativa
conjunta dos 4 chefes Poder: Presidente da Repblica, Presidente do Supremo Tribunal Federal,
Presidente do Senado e Presidente da Cmara dos Deputados. Com a implementao do teto
remuneratrio pela Constituio Federal de 1988, as remuneraes que estavam alm desse limite
deveriam ser imediatamente reduzidas (art. 17, ADCT), no sendo admitido direito adquirido. A Emenda
Constitucional n 41/2003 promoveu o subteto remuneratrio, de forma que os servidores dos Estados e
dos Municpios devem receber de acordo com a sua realidade. No mbito de cada Estado, o subteto varia
de poder para poder: subsdio do Governador para o Poder Executivo; subsdio do Deputado Estadual
para o Poder Legislativo; subsdio do Desembargador para o Poder Judicirio (exceto para Procuradores
do Estado, membros do Ministrio Pblico e Defensores Pblicos). No mbito municipal, o teto o
subsdio do Prefeito. O subsdio dos vereadores fixado pela Constituio Federal (art. 29, VI, CF/88).
Essa emenda trouxe discusses a seu respeito porque afirma que no h direito adquirido sobre a
80
DIREITO ADMINISTRATIVO II
remunerao daqueles que j eram servidores quando da sua entrada em vigor (art. 9, EC n 41/2003 c/c
art. 17, ADCT), o que fere a irredutibilidade de vencimentos, que no pode ser afetada por Emenda
Constitucional, por constituir garantia individual protegida por clusula ptrea (Celso Antnio Bandeira de
Mello). As normas do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias devem ser exauridas logo que
cumpridas, sendo que aqui se ressuscitou uma norma que exauriu seus efeitos. Isso assunto
controverso no Supremo Tribunal Federal, ainda em mbito de discusso.
Questo: O ministro do Supremo Tribunal Federal que d aula em universidade pblica
(acumulao de cargo pblico) pode receber ambas as remuneraes, j que seu subsdio o teto
remuneratrio? As resolues n 13 e n 14 do Conselho Nacional de Justia excluem os subsdios de
todos magistrados inclusive ministros da regra do teto remuneratrio quando em acumulao
com o exerccio de magistrio, o que foi julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Teto: Ministro do STF (no geram direito adquirido)


Subteto: Estado: Governador; Deputado Estadual; Desembargador fora procurados estaduais, membros
MP e Defensores Pblicos/ Municpio: Prefeito; VEREADORES: CF.

Parmetro pela remunerao do poder executivo (XII): nas hipteses em que h um mesmo cargo para
os 3 Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio), o parmetro de remunerao do Poder Executivo.
Vale dizer que isso no cumprido na prtica.

Vedao vinculao ou equiparao de remuneraes (XIII): a remunerao dos servidores pblicos


no pode estar vinculada a nada, seja a uma outra remunerao, seja a qualquer outro fator, tampouco ser
equiparada remunerao de outro servidor pblico, uma vez que isso teria efeitos graves no oramento
pblico. O valor da remunerao deve ser fixo. Mas h excees previstas pela Constituio
Federal. Tais hipteses de vinculao no geram problemas para a Administrao, uma vez que os cofres
pblicos j se vem preparados para esse tipo de alterao. Exemplo cargos de mesma carreira.

Vedao de incidncia de vantagem sobre vantagem (XIV): uma das normas mais importantes
referentes remunerao pblica. Para as hipteses em que o vencimento a forma de remunerao, as
parcelas variveis (vantagens) recebidas s podem possuir como base de clculo a parcela fixa.
Assim, medida em que o servidor vai recebendo suas parcelas, estas no podem incidir nas vantagens
j recebidas, mas somente na parcela fixa. Aqui, visa-se no se ter mais marajs, antigos servidores
pblicos que tm remuneraes altssimas em decorrncia de clculo no sobre seu vencimento, mas
sobre cada benefcio que recebiam, de modo que suas remuneraes extrapolam o razovel para um
servidor pblico. O subsdio foi criado para evitar tal situao. Por isso, h relao direta desta norma
com a forma de remunerao por subsdio.

Irredutibilidade de remunerao (XV): a remunerao fixada por lei no pode ser reduzida, sendo um
desdobramento da idia de direito adquirido. Logo, no pode ser tirado do servidor o que a lei dispe
ttulo de parcela fixa ou de gratificao (parcelas variveis). J as parcelas que no forem definitivas
por lei no aderem a esta prerrogativa. Vale dizer que o Estado no age inconstitucionalmente
quando retira o que pago indevidamente ao servidor pblico que recebe vantagem sobre
vantagem, uma vez que no se est reduzindo o que foi oferecido ao servidor, mas adequando a
sua remunerao. Tambm, a incidncia de tributos sobre a remunerao no reflete juridicamente
em reduo.

Vedao da acumulao de cargos (XVI): em regra, vedada a acumulao de cargos pblicos, ainda
que sejam cargos em diferentes instncias dos entes federados. A acumulao de cargos tira a
81
DIREITO ADMINISTRATIVO II
oportunidade de outra pessoa ocupar o cargo e compromete a eficincia da Administrao Pblica. Mas
h excees previstas pela prpria Constituio Federal, desde que haja compatibilidade de
horrios, pois ningum pode estar em 2 lugares ao mesmo tempo. A primeira hiptese a acumulao de
2 cargos de professor (alnea a) ou de 1 cargo de professor + 1 cargo tcnico-cientfico (alnea b). A
segunda hiptese a acumulao de 2 cargos profissionais da rea de sade em geral (alnea c). Essa
proibio de acumulao no se restringe aos cargos pblicos, mas incide tambm sobre os
empregos pblicos e as funes pblicas (XVII). Assim, vedado: cargo + cargo; cargo + emprego;
cargo + funo; emprego + emprego; emprego + funo; funo + funo. Vale lembrar que essa vedao
aliada determinao de teto e subteto remuneratrio, pela qual a remunerao do servidor pblico no
pode ir alm da remunerao do ministro do Supremo Tribunal Federal. Ressalte-se que no h
aplicao dessa regra rede privada.

A lei federal (l. 8.112) prev que seja notificado o servidor que est nesta situao irregular, para escolher
qual (quais) cargo (s) ir manter, desistindo do outro. Vejamos:
Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas, a autoridade a
que se refere o art. 143 notificar o servidor, por intermdio de sua chefia imediata, para apresentar opo no prazo
improrrogvel de dez dias, contados da data da cincia e, na hiptese de omisso, adotar procedimento sumrio
para a sua apurao e regularizao imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolver nas seguintes
fases:
I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso, a ser composta por dois servidores estveis,
e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgresso objeto da apurao;
II - instruo sumria, que compreende indiciao, defesa e relatrio;
III - julgamento.
1o A indicao da autoria de que trata o inciso I dar-se- pelo nome e matrcula do servidor, e a materialidade
pela descrio dos cargos, empregos ou funes pblicas em situao de acumulao ilegal, dos rgos ou
entidades de vinculao, das datas de ingresso, do horrio de trabalho e do correspondente regime jurdico.
2o A comisso lavrar, at trs dias aps a publicao do ato que a constituiu, termo de indiciao em que
sero transcritas as informaes de que trata o pargrafo anterior, bem como promover a citao pessoal do
servidor indiciado, ou por intermdio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita,
assegurando-se-lhe vista do processo na repartio, observado o disposto nos arts. 163 e 164.
3o Apresentada a defesa, a comisso elaborar relatrio conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade
do servidor, em que resumir as peas principais dos autos, opinar sobre a licitude da acumulao em exame,
indicar o respectivo dispositivo legal e remeter o processo autoridade instauradora, para julgamento.
4o No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua
deciso, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no 3o do art. 167.
5o A opo pelo servidor at o ltimo dia de prazo para defesa configurar sua boa-f, hiptese em que se
converter automaticamente em pedido de exonerao do outro cargo.
6o Caracterizada a acumulao ilegal e provada a m-f, aplicar-se- a pena de demisso, destituio
ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade em relao aos cargos, empregos ou funes pblicas em
regime de acumulao ilegal, hiptese em que os rgos ou entidades de vinculao sero comunicados.
7o O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumrio no exceder
trinta dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por at
quinze dias, quando as circunstncias o exigirem.
8o O procedimento sumrio rege-se pelas disposies deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicvel,
subsidiariamente, as disposies dos Ttulos IV e V desta Lei.

A jurisprudncia tem entendido que, a importncia recebida de boa f pelo servidor no precisa ser
devolvida.
Atualmente, somente possvel acumular proventos da inatividade (aposentadoria) com remunerao de
outro cargo (ativo) se for possvel a acumulao desses dois cargos na situao de atividade.
Ex.: pode acumular aposentadoria de professor, com cargo ativo de juiz.
Ler: EC 20, art. 11.

Ler: art. 38, CF cumulao cargo eletivo.


82
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo,
aplicam-se as seguintes disposies: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo;
II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar
pela sua remunerao;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de
seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo
compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio
ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento;
V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como
se no exerccio estivesse.
Requisitos para acumulao:
- compatibilidade de horrio
- observncia do teto remuneratrio

Casos possveis de acumulao:


a) 2 cargos de professor (art. 37, XVI)
b) 1 cargo de professor + 1 cargo tcnico ou cientfico (art. 37, XVI)
c) 2 cargos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas
d) cargo de vereador + cargo, emprego ou funo na Adm. direta, autrquica ou fundacional
(38, III)
e) cargo de juiz + 1 funo de magistrio (95, nico, I)
f) cargo de membro do MP + 1 funo de magistrio (128, 5, II, d)

Entendimento atual quanto a magistrado possvel acumular juiz + 1 magistrio pblico +


magistrio particular. Situao criticada em nome do princpio da efetividade.

APOSENTADORIA. a inatividade remunerada, sendo um de vrios outros benefcios da Previdncia


Social. O cidado deve custear toda a Previdncia, por meio de tributo, como uma contribuio social. O
termo previdncia significa agir com cautela; portanto, a aposentadoria ligada cautela de problemas
que podem vir a surgir no futuro.

Regime Geral de Previdncia (art. 201, CF/88): o regime geral que abarca todos os trabalhadores do
pas, de forma que, qualquer pessoa que possua um vnculo de trabalho, at mesmo os autnomos, pode
contribuir a fim de usufruir do benefcio futuramente. regido pela Unio e exercido pelo Instituto Nacional
de Seguridade Social (INSS), uma entidade descentralizada da Unio (autarquia federal), que atua na
gesto, gerncia e legislao dos fatores inerentes Previdncia Social no pas. estabelecido um teto
no Regime Geral de Previdncia. Em regra, so regidos pelo regime geral os servidores celetistas
detentores de emprego pblico e os servidores estatutrios ocupantes exclusivamente de cargos
comissionados. Ressalte-se que, neste ltimo caso, o servidor no pode manter nenhum vnculo com
outro cargo; caso o servidor seja efetivo e ocupe temporariamente um cargo comissionado, no
deve ser regido pelo regime geral, mas sim pelo regime especial.

Regime Especial de Previdncia (art. 40, CF/88): est ligado ao regime estatutrio, de vnculo especfico.
Sua disciplina legislativa competncia de cada ente federado; no Esprito Santo, submetido a autarquia
federal, o Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado do Esprito Santo (IPAJM). Antigamente, o
regime especial de aposentadoria era mais vantajoso do que o regime geral, pois no havia um teto.
Atualmente, essa situao tem se alterado, j que os cofres pblicos no esto suportando o pagamento
de todos os benefcios recebidos pelo servidor. A tendncia se diminuir essa diferena cada vez mais, de
83
DIREITO ADMINISTRATIVO II
forma que a equiparar ambos os regimes. Assim, o servidor recebe apenas o que contribuiu ao longo de
sua vida de trabalho.

Caractersticas do regime especial de previdncia: Destinao aos servidores estatutrios detentores


de cargos efetivos e cargos vitalcios:

- Carter contributivo: um sistema custeado pelas contribuies previdencirias, que tm natureza


tributria. o chamado tributo de custeio. Todos so obrigados a contribuir para a previdncia, pois, por
ser tributo, ningum pode se negar a pagar. Quem no contribui no tem respaldo da Previdncia Social,
muito menos da aposentadoria.

- Carter solidrio: todos so responsveis por manter a Previdncia Social. Os servidores em atividade,
inativos, os pensionistas e at mesmo o Poder Pblico devem contribuir.

Observao: O carter compulsrio desse regime de aposentadoria foi trazido pela Emenda Constitucional
n 41 / 2003, com base na idia de que atualmente a populao idosa est aumentando cada vez mais; h
mais idosos do que jovens. Os cofres pblicos logo no iriam ter fundos para custear todos se a maioria
no contribui. Vale lembrar que a norma no deve ter carter retroativo, isto , aquele que se aposentou
antes dessa alterao no deve pagar pelo tempo que trabalhou anteriormente a sua entrada em vigor,
somente aps.

Tipos de aposentadoria (ART. 40, 1, CF/88): So

- Invalidez permanente (I): no possvel a readaptao do servidor pblico, devendo ser aposentado. Os
proventos so pagos proporcionalmente, e no em sua integralidade, salvo nos casos de acidente
em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel. Geralmente, as doenas
que permitem o pagamento da aposentadoria integral so elencadas pelo estatuto.

- Compulsria (II): a aposentadoria obrigatria aos 70 anos de idade, com procedimento instaurado de
ofcio pela Administrao Pblica. A invalidez do servidor, nessa situao, presumida. A
aposentadoria compulsria se d com proventos proporcionais, pois pode ocorrer de o servidor ter
entrado no servio de muito tarde; caso fosse integral, seria muito oneroso para os cofres pblicos.
Entretanto, os servidores que j haviam atingido os requisitos para a aposentadoria voluntria, mas
que assim no optaram, ao serem aposentados compulsoriamente aos 70 anos de idade, tm
direito aos proventos integrais.

- Voluntria (III): contrria hiptese anterior. A aposentadoria depende da vontade espontnea do


servidor (at seus 70 anos, quando ocorre aposentadoria compulsria), uma vez preenchidos
conjuntamente determinados requisitos: 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico (no
necessariamente no mesmo regime e no mesmo ente federado) e 5 anos no cargo efetivo/vitalcio a
se dar aposentadoria.
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
Aposentadoria com provento integral: o limite legal; no tudo o que se ganha na atividade. O
homem deve ter 60 anos de idade e 35 anos de contribuio (alnea a). A mulher deve ter 55 anos de
idade e 30 anos de contribuio (alnea b). Idade = tempo de contribuio.

Observao: Para o professor da rede pblica de nvel bsico, fundamental e mdio, tem-se uma
reduo de 5 anos no requisito de idade para fins de recebimento da aposentadoria integral (art. 40, 5,
CF/88). Esse benefcio do profissional do magistrio no se estende ao pedagogo, pois, segundo o
Supremo Tribunal Federal, s contado o tempo dentro de sala de aula.

Aposentadoria com provento proporcional: necessrio apenas que seja preenchido o critrio de
idade. O homem deve ter 65 anos da idade. A mulher deve ter 60 anos de idade.

REGIME JURDICO CELETISTA


CONCEITO. um regime de natureza contratual, criado para reger as relaes de trabalho. Dessa
forma, no um regime de natureza pblica, de forma que o ideal seria que no existisse na esfera
pblica. Acontece que a Constituio Federal de 1988 possibilitou a utilizao desse regime jurdico pelos
entes pblicos.
APLICAO. O regime celetista pode ser aplicado somente s funes que no falam em nome do
Estado.
Atividades-meio e subalternas: trata-se apenas de servio necessrio, no correspondendo
finalidade principal do ente pblico.

Atividades-fim sem parcela de poder estatal: caracteriza-se como objetivo principal e destinao
do ente pblico. Exemplo mdicos.

CARACTE4RSTICAS. So elas:
Emprego pblico: criado por lei, assim como o cargo pblico. Exemplo Um engenheiro
(funo) pode ocupar um emprego pblico, estando submetido ao regime celetista deste.

Ingresso por concurso pblico (art. 37, II, CF/88): a investidura em emprego pblico se d
mediante aprovao em concurso pblico.

Vnculo de natureza contratual: h contrato de trabalho e assinatura na Carteira de Trabalho e


Previdncia Social (CTPS).
Ausncia de estabilidade: como o contrato no lei, o regime celetista no tem estabilidade, ou
seja, possvel que o servidor seja demitido sem justa causa. A estabilidade uma
caracterstica do regime estatutrio, aplicada para os cargos pblicos de provimento efetivo.

Observao: Smula n 390, TST: O servidor pblico celetista da Administrao Direta, autrquica
ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. Ao empregado de
empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em
concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
85
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Aplica-se esta estabilidade ao servidor celetista que entrou no servio pblico at antes da entrada
em vigor da Emenda Constitucional n 19/1998. Em tese, por haver a estabilidade neste caso, no
necessrio que o empregador deposite valores de FGTS para o trabalhador. Na prtica, se o
empregado demitido do servio pblico, ele ainda pode sacar o FGTS.

REQUISITOS PARA ADMISSO NOS CARGOS, EMPREGOS E FUNES


REGRAS SOBRE ACUMULAO REMUNERADA. A regra geral sobre a vedao de acumulao
remunerada de cargos, empregos e funes, conforme art. 37, XVI da CF/88
Contudo, comporta excees, a ver:
REQUISITOS DAS EXCEES. So elas:
Compatibilidade de horrios (art. 37, XVI, da CF)
Observncia do teto remuneratrio (art. 37, XVI, da CF)

CASOS EXCEPCIONAIS. So eles:


2 cargos de professor (art. 37, XVI)
1 cargo de professor + 1 cargo tcnico ou cientfico (art. art. 37, XVI)
2 cargos privativos de profissionais da sade, com profisses regulamentadas (art. 37, XVI)
1 cargo de vereador + 1 cargo, emprego ou funo na Adm. direta, aut. ou fund. (art. 38, III)
1 cargo de juiz + 1 funo de magistrio (art. 95, , I)
1 cargo de MP + 1 funo de magistrio (art. 128, 5, II, d)
1 aposentadoria + 1 cargo efet. acumulvel ou cargo comisso ou cargo eletivo (art. 37, 10)

Questo: Aprovao em concurso: direito adquirido ou expectativa de direito? Sim, assim entendeu
o STF em seu recente julgado em que um candidato ter sido aprovado dever ser nomeado, pois a sua
aprovao enseja um direito adquirido. (RE n 598099) Na mesma linha, quando o rgo cria um edital
coloca um nmero de vagas necessrias ou que esto precisando, no podendo afastar aps aprovao.
O STJ entende na mesma linha. Logo, se o rgo pblico no chamar dever o candidato ingressar com
uma ao para lhe garantir o seu direito lquido e certo, pois no configura-se o direito adquirido.

Vale dizer que no simplesmente direito adquirido, mas sim frente a um fato, em que passa-se o prazo
para chamar os aprovados e no os chama e logo em seguida contrata funcionrios temporrio. Assim,
claro que a vaga estava em aberto e precisa ser preenchida por uma pessoa aprovada em concurso
pblico, o mais ideal, pelo princpio da boa f contratual do edital.
No distante dentro do prazo de validade, mais ainda tem o direito adquirido (RE 227.487).
Questo: E o cadastro de reserva? No gera-se o direito adquirido, mas sim uma expectativa de
direito. O cadastro de reserva uma forma de burlar aquela situao de aprovao em concurso que tem
entendimento recente de formao de direito adquirido, o que a sada do Estado fora pela criao do
cadastro de reserva.
Questo: Quais os critrios de seleo admitidos por lei? A CF orienta provas ou provas e ttulos.
Ademais o exame psicotcnico dever ser regrado por legislao at de estar constando no edital.
No distante orienta a Smula 686 do STF
Smula 686 do STF. S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato em cargo
pblico.
86
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Questo: Para todos os cargos necessrio a prova de ttulos? A CF orienta que somente para
cargos complexos. Mais precisamente a CF orienta os cargos de JUIZ, PROMOTOR e PROFESSOR.
Questo: E os critrios que no podem ferir o princpio da isonomia, como sexo, idade, religio,
etc? A questo da religio deve ser sempre analisada e trabalhada caso a caso, mas no pode ferir.
Outrossim, a questo da idade que os Tribunais vem se tratando em que no possvel criar tal
diferenciao. J quanto a limitao do peso tem se restringindo com base nos exames mdicos ou
exames fsicos. No obstante, a limitao da altura, tambm tem sido relativizado frente aos casos.
Vale dizer que o problema no a discriminao, mas o problema o fator de discriminao aplicado que
dever ser utilizado com base na razoabilidade e na proporcionalidade.
Questo: E o controle jurisdicional? possvel controlar os atos jurdicos objetivos, quanto aos
subjetivos so discricionrios no passveis de controle jurisdicional.
29/10/2012
UNIDADE V BENS PBLICOS
CONCEITO
Esta matria est, em parte, disciplinada no CC, desde o de 1916. Quando se fala em bens pblicos, fala-
se em patrimnio pblico.O grande problema dessa matria comea em definir o que bem pblico. Sabe-
se que o bem pblico impenhorvel.
Questo: O que so bens pblicos? Segundo o art. 98, CC/02 : conceito legal
Art. 98, CC. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno;
todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

- o conjunto de bens mveis e imveis (domnio pblico) que pertencem s pessoas jurdicas de
direito Pblico, adotando-se o critrio de titularidade para o definir. O legislador adotou o critrio da
titularidade. Critrio exclusivista, pois exclui as pessoas de direito privado que integram a estrutura da
administrao (EP e SEM).

- O Supremo Tribunal Federal no entende mais assim, ou seja, a presena do servio pblico pode
flexibilizar a natureza do bem. queles bens privados utilizados pelo servio pblico, enquanto
afetados por este, podero suportar as caractersticas dos bens pblicos. Aqui adotou-se o critrio da
destinao do bem. Critrio misto. Assim, sero tambm bens pblicos os bens privados afetados
prestao do servio pblico, enquanto permanecerem nesta condio. A concepo do servio pblico
no envolve apenas os bens pblicos, mas tambm os bens privados, enquanto permanecerem na
condio de serem utilizados na prestao de servio pblico.

a prestao do servio pblico que publiciza o bem assim est insculpido no art. 99 do CC/02 estabelece
o seguinte:
Art. 99. So bens pblicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;
II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao
federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de
direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Pargrafo nico. NO DISPONDO A LEI EM CONTRRIO, CONSIDERAM-SE DOMINICAIS OS BENS
PERTENCENTES S PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO A QUE SE TENHA DADO ESTRUTURA DE
DIREITO PRIVADO.
Esta classificao toma como parmetro a afetao do bem. Isto , afetao a destinao dada a um
bem.
87
DIREITO ADMINISTRATIVO II
A afetao a utilizao do bem pblico.
A desafetao a falta de destinao do bem pblico.

Alguns conceitos:
- So todas as coisas materiais e imateriais, pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblicos,
ou s pertencentes a terceiros quando vinculadas prestao de servio pblico (conceito misto
Digenes Gasparine).
- So aqueles pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico. Esta a definio do Carvalho
Filho. Adota uma teoria exclusivista, pois exclui bens de propriedade de PJ de direito privado que integram
a Administrao. Nesse ponto as EP e SEC no seriam bens pblicos.
- Sylvia: teoria inclusivista: bens de propriedade da Administrao (PJ pblica e PJ privada que
integra a administrao ex.: BB).
- Conceito do CC (art. 98): critrio da titularidade exclusivista
- Bandeira de Mello: critrio misto.

Bandeira de Mello e Gasparine usam o conceito misto, em contraponto com o CC, pois ao pensar desta
maneira j determinam qual o regime jurdico ser adotado sobre esse bem.

Jurisprudncia afirma que, mesmo que um bem tenha por titular uma PJ privada, segue regime pblico
quando esto afetados prestao de servio pblico. Em funo desta posio jurisprudencial, Bandeira
de Mello e Gasparine adotam o conceito misto. Assim, os bens do correios, afetados a prestao de
servio pblico, so impenhorveis, j que submetidos a regime pblico.

CLASSIFICAES DO BEM PBLICO QUANTO A SUA UTILIDADE

BENS DE USO COMUM DO POVO (AFETADOS). O bem pblico de uso comum usado por todos.
Qualquer um da coletividade pode utiliz-lo. aberto ao uso indistinto de qualquer um da coletividade. O
fato de qualquer um utilizar no impede que o poder pblico, na qualidade de gestor pblico, formalize
normas de polcia, a fim de restringir o uso do bem. Exemplo: Quando caminhes de determinado peso no
podem passar em determinada estrada. Ou quando proibido nadar em algum mar pela presena de tubares.

BENS DE USO ESPECIAL (AFETADOS). Nesse caso, somente a Administrao utiliza o bem. O uso
especfico. A especialidade diz respeito ao fato de que esse tipo de bem s a Administrao Pblica o
utiliza na prestao do servio Pblico. Ento, todos os objetos comprados por licitao, por exemplo,
so bens destinados ao servio pblico, sendo, portando, bens pblicos de uso especial.
Entretanto, os bens pblicos no pertencem obrigatoriamente mesma categoria. Podem ser
desafetados.
Exemplo: Prefeitura, Escolas, Hospitais, etc. So bens destinados ao fim da administrao que s ela
utiliza o bem.

BENS DOMINICAIS (NO AFETADOS). So os bens que no esto sendo utilizados. Eles integram o
patrimnio da Administrao pblica, porm no esto sendo utilizados pelo servio pblico. Sendo
assim, no deve ser afetados.
Ateno: Um bem dominical poder ser dado utilizao posteriormente, logo poder ser afetado mudando
a sua classificao quanto a utilizao.
Ex.: Prdio vazio (repartio foi transferida para outro prdio), carteiras quebradas. So os bens no
afetados prestao de servio ou uso comum.

Os dominiais correspondem a bens do domnio pblico o gnero e uma das espcies seria os
dominicais.
88
DIREITO ADMINISTRATIVO II
AFETAO E DESAFETAO
AFETAO. uma destinao do bem a uma finalidade especfica, em outros termos, p.e. uma praa
est afetada ao lazer; as ruas esto afetas a locomoo da populao; um hospital est afetado a sade
pblica; etc.
Bens de uso comum (afetados ao uso do povo) e bens de uso especial (afetados a um uso especfico) so
bens afetados.
DESAFETAO. o caminho inverso, sendo uma supresso a um regime de destinao / finalidade
especfica, p.e. uma escola removida em decorrncia de um risco, logo ela ser desafetada.

Questo: Mas o que desafeta, o ato ou o fato administrativo? Para Carvalho Filho decorrente de um
fato, todavia demais doutrinadores orientam ser por meio de um ato administrativo a validade de
desafetao, segundo o princpio da legalidade.
O fenmeno da afetao (ou desafetao) feita da seguinte maneira:
Em regra, a afetao e a desafetao so feitas por lei. A lei atribui atividade a determinado
bem, ou retira dele tal atividade. Pode ser feito por ato administrativo, mas somente quando
houver lei geral no sistema que permita a afetao ou desafetao.

Em regra, o fenmeno da afetao/desafetao requer a presena de uma norma. Genrica ou


especfica.

Maria Sylvia de Pietro defende a possibilidade desse fenmeno tacitamente ou de forma


implcita, atravs de um fato jurdico.

Se tiver uma afetao por lei, somente por lei pode haver uma desafetao.
Exemplo: Se um incndio faz com que o bem no possa mais ser mais utilizado, no h norma ou
ato administrativo que faa com que o bem seja desafetado. Mas, em regra, necessria a
presena da norma que permita a afetao/desafetao. Parte da doutrina defende a
afetao/desafetao tcita, isto , no h norma especfica.
A professora entende que apenas em situaes limitrofes a desafetao ocorre por meio de fato
administrativo.

CARACTERSTICAS
O regime jurdico administrativo confere aos bens jurdicos as demais caractersticas: inalienabilidade,
imprescritibilidade e a impenhorabilidade. Tais bens so intangveis, tendo em vista seu carter pblico.

INALIENABILIDADE. Em regra, os bens de uso comum e de uso geral so inalienveis. Nesse caso, o
bem no pode ser transferido para outra pessoa. Tal caracterstica sofre algumas atenuaes pela norma.
A regra da inalienabilidade s vale para bens que so afetados. Assim, os bem dominicais so
excees, isto , podem ser alienados.
Art. 100, CC. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem
a sua qualificao, na forma que a lei determinar.

Art. 101, CC. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei.
Questo: E o dinheiro nas contas bancrias e tesouraria? Isso no regrado aqui, mas sim pela
questo financeira da Lei n 4.320. Sendo assim, indispensvel a observncia das exigncias legais
previstas no art. 17, lei 8.666.
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico
devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:

Para ser alienado, o bem deve seguir determinadas observncias legais:


Desafetao (suprimir a destinao dada pela administrao pblica)
89
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Motivao para alienar;
Autorizao legislativa; (legislao de cada esfera da adiministrativa) necessrio para bens
imveis. Na instncia federal a Lei n. 9636/98 regula a alienao de bens imveis. No lei de
norma geral.
Avaliao (Licitao: modalidade concorrncia e tipo maior preo/ lance).

Ver art. 17 da Lei 8.666.

- preciso um processo administrativo para qualquer tipo de alienao. Avaliao previa para se aquilatar
se o valor oferecido compatvel.
- Se o bem for imvel necessrio licitao por concorrencia, podendo ser por leilo.
Se o bem estiver afetado ao uso comum, para poder ser alienado, o bem deve ser desafetado. Em um
segundo momento, a alienao deve ser motivada. Alm disso, deve haver autorizao legislativa. Se no
houver autorizao legislativa, a alienao ilegal. E ainda, necessria a avaliao do bem e
instaura-se a licitao, para fins de alienao, na modalidade concorrncia e no tipo maior lance/
oferta.
Os bens pblicos afetados so inalienveis. Inalienabilidade relativa pois se sobrepoe apenas aos
bens pblicos afetados. Pra ser alienvel tem que perder a afetao. A rigor os bens desafetados
so alienveis, mas h uma srie de requisitos.

IMPRESCRITIBILIDADE. A imprescritibilidade significa que contra o bem pblico no corre a prescrio,


isto , no pode ser adquirido por usucapio. A usucapio uma forma de tomar o bem.
Quaisquer tipos de bens publicos, nenhum deles pode ser adquirido por usucapio. Exemplo: Joo o
titular. Jos retira o bem de Joo de forma violenta. Esta posse injusta e, portanto, no direta. Isto
porque a posse direta decorre de contrato. A posse direta um conceito jurdico. S ocorre quando o
possuidor pleno entrega temporariamente a posse para outrem. Aquele que entrega se torna possuidor
indireto e aquele que possui o bem temporariamente o possuidor direto. Joo tem o direito de reaver a
coisa. o seu direito de seqela. Entretanto, caso ele fique inerte, Joo sofrer as conseqncias do
tempo. Ou seja, ocorrer a prescrio. Esta, por sua vez, ser aquisitiva para Jos e extintiva para Joo.

Assim, os bens pblicos, em hiptese alguma, no podero ser adquiridos por usucapio, mesmo
que a posse seja injusta. o que define o art. 102, CC.

Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.

No distante, tambm orienta a CF


Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde
que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos
ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva
por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

Questo: A doutrina afirma que o bem dominical um bem disponvel. Se assim ele , poder ser
objeto de usucapio? Parte da doutrina afirma tal possibilidade. Entretanto, a disponibilidade se refere,
apenas, possibilidade de alienao do bem, na forma da lei, e no a possibilidade de usucapio (smula
340 do STF).

STF Smula n 340 - 13/12/1963 - Dominicais e Demais Bens Pblicos - Usucapio


90
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem
ser adquiridos por usucapio.

Sem falar que a prpria CF afirma a impossibilidade de aquisio do bem pblico por usucapio (art. 183,
3 e 191, nico).
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde
que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

IMPENHORABILIDADE / IMPOSSIBILIDADE DE ONERAR. uma forma de garantia do pagamento.


Entretanto, os bens pblicos no so passveis de penhora, tendo em vista que so intangveis, tanto os
bens de uso comum, uso especial e dominicais. Assim, a garantia de pagamento em um processo
executivo contra a fazenda pblica o precatrio (art. 100, CF).

O precatrio tem o papel de garantir o pagamento de dvidas decorridas de condenaes judiciais. Assim o
precatrio s vai existir quando houver condenao judicial.

Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou
Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos
precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.

Obrigatoriamente, uma parte do oramento anual deve estar previsto para o pagamento dos precatrios. O
no pagamento deve estar previsto para o prximo exerccio financeiro. E mais. Tal previso deve ser
corrigida monetariamente.
A no previso dos valores dos precatrios incorre em crime de responsabilidade.

Para o valor ser previsto no oramento, a deciso deve estar transitada em julgado.

PRECATRIO. uma ordem de pagamento, sendo que a hora de pagar essa ordem no pode ser
violada. A ordem cronolgica de pagamento no pode ser violada. Caso seja, a CF autoriza a ordem
de seqestro de valores.
2 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo
ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exeqenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do
depsito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de
precedncia, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito.

Entretanto, a CF no diz de onde poder ser sequestrados os valores. Assim, sero seqestrados
os valores das contas pblicas.

O prof. Humberto Theodoro Junior afirma que o seqestro deveria recair nas contas daquele que recebeu
fora da ordem, ou seja, na conta do particular.

Os tribunais tem decidido no seqestro das contas pblicas. Entretanto, no h unanimidade com relao
a esta opinio.

Exceo: so os pagamentos de pequeno valor instituto nas minscias do art. 100 da CF.
3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de precatrios no se aplica aos pagamentos de
obrigaes definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentena
judicial transitada em julgado.
Fila dos Precatrios: FDP
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
O precatrio um instituto criado para impedir a dilapidao do patrimnio pblico e para destinar
parte do oramento para tais pagamentos.

FORMAO DO PATRIMNIO PBLICO


A formao do patrimnio pblico vem da diviso de terras estatais, sendo essas as advindas da
COROA PORTUGUESA, bem como aquelas que fora adquiridas ao longo do tempo pelo Estado.

Por falar em aquisio, esse procedimento dever sempre adotar 4 procedimentos, a ver:

Formalizao: essa formalizao dar-se- por meio de um processo administrativo para mostrar
o interessa da compra.
Explicitao do interesse pblico da aquisio: aqui que demonstrado no processo
administrativo qual a real finalidade pblica para justificar a aquisio do patrimnio, deixando claro
a necessidade de aquisio: uma motivao de aquisio.
Avaliao prvia do patrimnio: para juntar a motivao dever ser constado e avaliado o
patrimnio a ser adquirido no intuito de saber a disponibilidade de recursos, deixar para a
administrao o quantum necessrio para aquisio, logo a empenhorabilidade da verba pblica; e
Licitao: Aps tudo definido no processo administrativo, dever ser realizado o processo licitatrio
na modalidade pertinente ao valor auferido / avaliado, para assima a aquisio.
Autorizao legislativa: algumas situaes necessrio ser a autorizao legislativa, as quais
veremos a seguir.

Todavia, existe alguns tipos de aquisies, a ver:

Doao sem encargo: por no existir encargos, no precisa de autorizao legislativa;


Doao com encargo: aqui sim precisa de uma autorizao legislativa, pois levar a
administrao um nus, apesar do patrimnio.
Aquisio com encargo: precisa de autorizao legislativa.
Dao em pagamento: o pagamento de uma dvida por meio de um bem colocado como moeda.
Aqui tambm carece de uma autorizao legislativa. (Aqui no tem processo administrativo)
Permuta: a troca de bens que tambm necessita de autorizao legislativa;
Contratos Administrativos: so aqueles de fornecimentos de bens, no precisando de autorizao
legislativa.
Desapropriao: aquela modalidade de compra que o Estado toma um imvel de particular para
s por meio de compra forada.
Adjudicao: a retomada no processo de leilo de um imvel em hasta pblica, em que a
exequente a Administrao, pela Administrao em troca de uma dvida. necessrio uma
autorizao legislativa. (Aqui tem um processo administrativo)
Arrematao: a aquisio no processo de leilo de um imvel em hasta pblica, em que a
exequente no a Administrao, pela Administrao em troca de uma dvida. necessrio uma
autorizao legislativa. (Aqui tem um processo administrativo)

Falou em imvel, a grosso modo precisa de autorizao legislativa.

ALIENAO DO BEM PBLICO


Para que os bens pblicos possam ser alienados devem necessariamente estar na condio de bens
dominicais, sem afetao.
92
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Em regra: os bens pblicos so inalienveis (regra protetiva do patrimnio pblico). Entretanto, os bens dominicais
(desafetados) podem ser alienados. A alienao depende em regra de licitao, salvo os casos especficos de
dispensa (art. 17 da lei de licitaes).
Para a alienao de bens imveis, em geral, preciso que haja autorizao legislativa.
A legislao da esfera de competncia de cada ente pblico, porque a gesto de bens uma projeo
de cada ente federativo. Assim para alienao de bem de propriedade do municpio de Vitria, necessrio norma
municipal.
Lei n 9.636/98 lei federal (no possui carter geral) regula a alienao de bens da Unio. No
preciso uma lei especfica para cada bem.
Como necessrio fazer uma licitao para qualquer tipo de alienao, preciso um processo
administrativo, que contenha uma avaliao prvia. preciso uma justificativa da existncia de interesse pblico para
alienar (fase interna da licitao).
Se for bem imvel, necessrio alienao por concorrncia.
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente
justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades
autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de
licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos:

Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de
dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliao dos bens alienveis;
II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao;
III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.

No caso de alienao de bens mveis, normalmente feita por leilo.

Todavia, existe BENS INALIENVEIS:


Terras indgenas
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos
originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar
todos os seus bens.
4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis.

Terras devolutas
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as
presentes e futuras geraes.
5 - So indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias
proteo dos ecossistemas naturais.
Apesar das terras devolutas se configurarem como bens dominicais, as devolutas destinadas a
proteo dos ecossitemas naturais no podem ser alienadas.

Questo: Mais quais os requisitos da alienao? Esto relacionadas no art. 17 da 8.666/93.


Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente
justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
93
DIREITO ADMINISTRATIVO II
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas
e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na
modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dao em pagamento;
b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de
governo, ressalvado o disposto nas alneas f, h e i;
c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo;
f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens
imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de
regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica;
g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976,
mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal
atribuio;
h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens
imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados) e
inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou
entidades da administrao pblica;
i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia
Legal onde incidam ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares),
para fins de regularizao fundiria, atendidos os requisitos legais;
II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e
convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao;
b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica;
c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica;
d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de
suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao
previsvel por quem deles dispe.
1o Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua
doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio.
2o A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imveis, dispensada
licitao, quando o uso destinar-se:
I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do imvel;
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja implementado
os requisitos mnimos de cultura, ocupao mansa e pacfica e explorao direta sobre rea rural situada na
Amaznia Legal, superior a 1 (um) mdulo fiscal e limitada a 15 (quinze) mdulos fiscais, desde que no exceda
1.500ha (mil e quinhentos hectares);
2-A. As hipteses do inciso II do 2 o ficam dispensadas de autorizao legislativa, porm submetem-se aos
seguintes condicionamentos:
I - aplicao exclusivamente s reas em que a deteno por particular seja comprovadamente anterior a 1 o de
dezembro de 2004;
II - submisso aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinao e da
regularizao fundiria de terras pblicas;
III - vedao de concesses para hipteses de explorao no-contempladas na lei agrria, nas leis de destinao de
terras pblicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecolgico-econmico; e
IV - previso de resciso automtica da concesso, dispensada notificao, em caso de declarao de utilidade, ou
necessidade pblica ou interesse social.
2o-B. A hiptese do inciso II do 2o deste artigo:
I - s se aplica a imvel situado em zona rural, no sujeito a vedao, impedimento ou inconveniente a sua
explorao mediante atividades agropecurias;
II fica limitada a reas de at quinze mdulos fiscais, desde que no exceda mil e quinhentos hectares, vedada a
dispensa de licitao para reas superiores a esse limite;
III - pode ser cumulada com o quantitativo de rea decorrente da figura prevista na alnea g do inciso I do caput deste
artigo, at o limite previsto no inciso II deste pargrafo.
3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei:
I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta
que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse
a 50% (cinqenta por cento) do valor constante da alnea "a" do inciso II do art. 23 desta lei;
94
DIREITO ADMINISTRATIVO II
II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Pblico, de imveis para fins
residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que considerados dispensveis na
fase de operao dessas unidades e no integrem a categoria de bens reversveis ao final da concesso.
4o A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente os encargos, o prazo de
seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao no caso de
interesse pblico devidamente justificado;
5o Na hiptese do pargrafo anterior, caso o donatrio necessite oferecer o imvel em garantia de financiamento, a
clusula de reverso e demais obrigaes sero garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador.
6o Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no
art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo.
Para as autorizaes legislativas no mbito federal, regrado pela Lei n 9.636/98, que traz uma
orientao de um parecer prvio da Secretaria de Patrimnio da Unio.
Ver art. 19 da Lei 8666 admite-se o leilo, porque a concorrencia complexo.

USOS DO BENS PBLICOS


So diversas formas de uso dos bens pblicos, mas necessrio a classificao para que possamos
enteder a necessidade de autorizaes de uso ou no. Assim, temos:

a) Quanto a conformidade do uso com o destino principal do bem:


Uso normal: o uso conforme a destinao principal do bem, bem como o uso secundrio
que no distorce a destinao principal do bem. O secundrio no transtorna o principal. Esse
no precisa de um ato de consentimento especfico.
Uso anormal: aquele que interfere a destinao principal do bem, precisando para tanto, uma
autorizao de consentimento especfico. Ex: uso de ruas para passeatas, processo...
Uso exclusivo: aquele que demanda uma utilizao de um bem pblico de forma exclusiva.
Uso no exclusivo / comum: esse possui, em regra, trs caractersticas gerais:

o Generalidade: est aberto aos destinatrios;


o Liberdade: no precisa de nenhum ato especfico de consentimento; e
o Gratuidade: no impe nenhuma contrapartida dos usurios.
No precisa de ato de consentimento, livre, sujeitando-se somente s regras do poder de polcia.

Quando presente as trs caractersticas, classifica-se em USO NO EXCLUSIVO ORDINRIO, caso


venha a faltar uma das caractersticas, classifica-se em USO NO EXCLUSIVO EXTRAORDINRIO
(piscina pblica, com demonstrativo de exame de sade; rodovias privatizadas).

Uso privativo: aquela utilizao de um bem pblico em detrimento de um particular com um


interesse pblico por traz, p.e. um quiosque na praia; uma banca de revista na calada.

USO PRIVATIVO
Os bens pblicos so classificados quanto sua destinao, ou seja, quanto ao seu uso. Entao, o bem
pblico pode estar destinado ao uso comum (qualquer pessoa em tese pode usar mas possvel uma
limitao), uso especfico e a no utilizao. Para verificar se os bens so de uso privativo pela
administrao, necessrio realizar uma classificao. Tal diviso doutrinria. Essa diviso permite
auferir no caso concreto de quais instrumentos que viabilizam tal uso particular.

Dependendo da condio do bem, haver uma avaliao do regime jurdico dos instrumentos que
viabilizam essa utilizao.
Como feita a outorga de uso privativo? Quais so os instrumentos? Como eles se diferenciam?

O uso privativo pode ser dado por prazo determinado, para certo evento, prazo indeterminado. Em
todos os casos possvel a revogao a qualquer tempo, diante de alterao do interesse pblico.
95
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Quando feito com prazo indeterminado, o uso precrio, porque se houver revogao, no gera
qualquer tipo de indenizao. Ex.: Feira de Jardim da Penha; bancas de revista
Quem tem prazo determinado, espera-se a extino em data x, ento com revogao prvia, normalmente
gera expectativa de alguma indenizao.

BENS DE DOMNIO PBLICO DO ESTADO. So os bens de uso comum e especial, em que o bem
est AFETADO. Esses podero ser utilizados por meio de:

Concesso de uso (instrumento pblico): natureza de contrato, um ato das partes (enseja
direito adquirido), concedido no interesse pblico; Exemplo: uma estrada de veculos.

Permisso de uso (instrumento pblico): ato administrativo de longa durao, um ato


precrio (no enseja direito adquirido), concedido no interesse pblico; Exemplo: uma banca
de revista.

Autorizao de uso (instrumento pblico): ato administrativo de curta durao, um ato


precrio (no enseja direito adquirido), concedido no interesse particular. Exemplo: um
espao para feira livre.

Se o bem estiver na condio de domnio pblico, os instrumentos que podem viabilizar a


utilizao desses bens pelo particular, so necessariamente instrumentos advindos do regime
pblico administrativo, quais sejam, concesso de uso, permisso de uso e autorizao de uso.

Questo: Por que seria um instrumento de natureza pblica? Esses bens esto compondo o
patrimnio pblico do Estado, logo o uso pleno fica limitado por parte da populao, isso porque, reitera-
se, trata-se de patrimnio pblico.

TAIS INSTRUMENTOS SO REGRADOS DENTRO DO REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO. A


CONCESSO TEM NATUREZA DE CONTRATO, AO PASSO QUE A PERMISSO E A AUTORIZAO
SO ATOS ADMINISTRATIVOS (DISCRICIONRIOS).

Se o poder pblico, nas hipteses em que o bem est afetado, permite o uso privativo
conjuntamente, necessrio que o instrumento permita administrao o poder de reaver o bem a
qualquer momento. Mas necessrio que o particular seja indenizado

Se o bem de domnio pblico, a regra clara: impossibilidade de utilizao de instrumento


privado que viabilize a utilizao pelo particular. O uso do regime privado no faculdade. S pode ser
utilizado quando no houver respaldo no regime pblico.

Esses atos somente podem ser editados, desde que no haja contrariedade ao interesse coletivo. Tais
consentimentos podem ser gratuitos ou onerosos.

CONCESSO. Como todo contrato, possui prazo determinado. No entanto, possvel, ao poder
pblico reaver o bem, justamente porque ele pblico, o qual demandar um investimento um pouco
maior do particular que obteve a concesso. Mas necessrio indenizao. Por isso que nas concesses
o tempo de uso de longa durao. Poder haver revogao, mas o tempo restante dever ser
indenizado.
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
AUTORIZAO: Estabelece prazos curtos, p.e. fechamento da avenida para a realizao do Vital. Nesse
perodo, o Estado pode revogar tal autorizao. Ato administrativo de curta durao, um ato precrio
(no enseja direito adquirido), concedido no interesse particular.
A curta durao da autorizao prazo certo. Depende da necessidade.

PERMISSO: Em regra, no fixa um prazo. Utiliza-se o bem pblico enquanto for conveniente e
oportuno para a administrao pblica. Geralmente os quiosques so dados mediante permisso.
Entretanto, os quiosques de Vitria so dados por concesso, isto , so contratos administrativos.
Ato adminsitrativo de longa durao, preario, no enseja direito adquirido.

Permisso condicionada: em algumas situaes as permisses so dadas em prazos certos.


Tais permisses so chamadas condicionadas. a descaracterizao da permisso como
ato administrativo discricionrio. Isto porque, confere natureza contratual permisso e
inutiliza a sua principal caracterstica, qual seja, a possibilidade de revogao do ato a
qualquer tempo. Nesse caso, quando a permisso for condicionada, dever a
administrao indenizar o particular.

Permisso qualificada: so as situaes de permisses sem prazo determinado.

Questo: O que a permisso e a autorizao de uso tem em comum? Primeiramente, viabilizam o uso
privado de bem pblico. Em um segundo momento, so atos administrativos discricionrios que, em regra,
no ensejam direito adquirido (so precrios).
A diferena que a autorizao utilizada para o uso de curta durao, enquanto a permisso utilizada
para o uso de longa durao e na autorizao predomina o interesse particular , o interesse pblico pano
de fundo enquanto na permisso os interesses so nivelados.

Questo: Para o direito administrativo, o que longa durao e de curta durao? Geralmente, a
legislao administrativa disciplina o significado de cada perodo de durao. Entretanto, cada ente
federado tem competncia para legislar sobre como classifica a utilizao de um bem seu. Por
exemplo, em Vitria, at noventa dias considerado de curta durao. Acima de 90 dias, enquanto for
conveniente e oportuno, ter a permisso.

BENS DE DOMNIO PRIVADO. So bens do estado e dominicais, pois no possuem nenhuma


finalidade. Esses podero ser utulizados por meio de:

Concesso de uso (instrumento pblico): natureza de contrato;


Permisso de uso (instrumento pblico): ato administrativo de longa durao;
Autorizao de uso (instrumento pblico): ato administrativo de curta durao.
Locao (instrumento particular): loca a terceiros o imvel.
Enfiteuse (instrumento particular): cede a terceiros em prol de um foro sobre o imvel.

Quando os bens so de domnios privados pelos Estados eles so desafetados e, portanto, so


dominicais. DOMNIO PRIVADO DO ESTADO so os bens dos Estados que no tem destinao
pblica. No possui utilizao pblica especficas. So bens disponveis alienao. Parte da doutrina
afirma que possvel que a utilizao por particulares seja feita por instrumento de regime privado. Assim,
a utilizao poderia ser feita tanto por instrumento pblico (concesso, permisso e autorizao)
quanto por instrumento de direito privado (ex. locao, comodato, arrendamento, enfiteuses, etc.).

ENTRETANTO A JURISPRUDNCIA NO VEM ACEITANDO A UTILIZAO DE INSTRUMENTOS DE


NATUREZA PRIVADA.
97
DIREITO ADMINISTRATIVO II
A idia da jurisprudncia que quando houver instrumentos de direito pblico, estes deveriam ser
utilizados. E somente quando no houvesse instrumentos de natureza pblica poder-se-ia utilizar os
instrumentos de natureza particular.

O Estado no pode dispor dos instrumentos de natureza pblica.

ENFITEUSE (forma de dispor de bens de domnio privado do Estado)


O Cdigo Civil eliminou isso para as transaes particulares, todavia para as TERRAS DE MARINHA
ainda persiste as enfiteuses.

ENFITEUSE ou AFORAMENTO. quando existe um bem em que um senhorio (domnio) cede a um


foreiro ou enfiteuta (posse) para que esse possa usufruir do imvel como bem entender, salvo as
alienaes, eis que o domnio o Senhorio.

A contrapartida do Foreiro por meio do foro, cnon ou penso.


Quando realizada a alienao do domnio pago o laudmio (o foreiro ou enfiteuta tem que pagar ao
senhorio quando quiser alienar, dando o direito de preferencia ao senhorio).

Senhorio x foreiro ou enfiteuta.


Senhorio = domnio indireto
Enfiteuta = domnio til. Ele paga anualmente o foro ao senhorio. Se ele quiser alienar, tem
que dar o direito de preferncia ao senhorio.

OUTRAS FORMAS DE DISPOR DO USO DOS BENS

- CESSO DE USO (ART. 64, 3, DA DL N 9.760/1946): gratuita no ambito do fomento.


Art. 64. Os bens imveis da Unio no utilizados em servio pblico podero, qualquer que seja a sua natureza, ser
alugados, aforados ou cedidos.
3 A cesso se far quando interessar Unio concretizar, com a permisso da utilizao gratuita de imvel seu,
auxlio ou colaborao que entenda prestar.

CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO (ART. 7 E 8 DA DL N 271/1967)


Art. 7o instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo
ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de regularizao fundiria de interesse social,
urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, aproveitamento sustentvel das vrzeas, preservao das
comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia ou outras modalidades de interesse social em reas
urbanas. (Redao dada pela Lei n 11.481, de 2007)
1 A concesso de uso poder ser contratada, por instrumento pblico ou particular, ou por simples trmo
administrativo, e ser inscrita e cancelada em livro especial.
2 Desde a inscrio da concesso de uso, o concessionrio fruir plenamente do terreno para os fins
estabelecidos no contrato e responder por todos os encargos civis, administrativos e tributrios que venham a incidir
sbre o imvel e suas rendas.
3 Resolve-se a concesso antes de seu trmo, desde que o concessionrio d ao imvel destinao diversa da
estabelecida no contrato ou trmo, ou descumpra clusula resolutria do ajuste, perdendo, neste caso, as
benfeitorias de qualquer natureza.
4 A concesso de uso, salvo disposio contratual em contrrio, transfere-se por ato inter vivos , ou por sucesso
legtima ou testamentria, como os demais direitos reais sbre coisas alheias, registrando-se a transferncia.
5o Para efeito de aplicao do disposto no caput deste artigo, dever ser observada a anuncia prvia:
I - do Ministrio da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, quando se tratar de imveis
que estejam sob sua administrao; e (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
II - do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia de Repblica, observados os termos do inciso III do 1 o
do art. 91 da Constituio Federal. (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
Art 8 permitida a concesso de uso do espao areo sbre a superfcie de terrenos pblicos ou particulares,
tomada em projeo vertical, nos trmos e para os fins do artigo anterior e na forma que fr regulamentada.
98
DIREITO ADMINISTRATIVO II
CONCESSO PARA DIREITO DE MORADIA (MP N 2.220/2001)

BENS DE DOMNIO PBLICO EM ESPCIE

BENS DE DOMNIO TERRESTRE

TERRAS DEVOLUTAS. So terras que no possuem registro, isto , no possuem dono especfico.
Maria Sylvia di Pietro defende que tais terras devem ser presumidas como bens pblicos.

A terra devoluta est definida na CF como um bem pblico de titularidade da Unio (art. 20, II) e as
demais no compreendidas pela Unio, de titularidade do Estado (art. 26, IV).

Para caracterizar uma terra como devoluta, ela deve estar registrada em cartrio como terra devoluta.

As terras no Brasil passaram por trs fases.

SESMARIAS
1 fase: o perodo das Sesmarias. Remonta o Brasil colnia. Quando houve a diviso (descentralizao),
a finalidade da diviso das capitanias era facilitar a administrao. As sesmarias eram dadas pelos
donatrios para os colonos. Eram firmadas cartas de sesmarias, em que era obrigao dos colonos torn-
las sua habitao, cultivar e demarcar tais reas. Estas eram dadas em carter perptuo. Entretanto, se
houvesse o descumprimento dessas obrigaes, o bem era devoluto.

A Coroa Portuguesa permitiu que os donatrios doassem as partes de terras aos colonos. A Ordem Rgia
de 1710 previu pela primeira vez os terrenos de marinha.

At as invases, a finalidade das sesmarias eram econmicas.

possvel que atualmente muitas terras sem registro sejam provenientes das sesmarias.

APOSSAMENTO

2 fase: as terras que no tinha registros foram tomadas.

LEI DAS TERRAS (LEI N 605/ 1850)

3 fase: Tal lei ratificou todas as sesmarias dadas, legitimou todas as posses e definiu o que seriam terras
devolutas.

A definio de terra devoluta foi traada da seguinte forma: a terra que no entrou no domnio
privado, permanecendo em domnio pblico. Por outro lado, tambm so consideradas terras
devolutas aquelas que entraram no domnio privado, mas caram em comisso (no foi realizada a
finalidade). Por fim, tambm so consideradas terras devolutas as terras de domnio pblico que
no possuem uso especfico.

Alm disso, a lei de terras ainda trouxe o procedimento discriminatrio, com a finalidade de identificar o
que pblico e o que privado.

TERRAS DEVOLUTAS DA UNIO (ART. 20, II, DA CF/88).


Art. 20. So bens da Unio:
II - as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias
federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei;

FAIXAS DE FRONTEIRA (ART. 20, 2, DA CF/88). No bem pblico.


99
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Art. 20. So bens da Unio:
2 - A faixa de at cento e cinqenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como
faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero
reguladas em lei.

A faixa de fronteira no bem pblico. considerada rea de segurana nacional, pelo fato de ela
ser indispensvel para a defesa social.
Quem vive nessa rea sofre limitaes pelo poder pblico. Dentro das faixas de fronteira podem ter terras
devolutas. Estas, por sua vez, so de titularidade da Unio. E a Unio a competente para fazer a
discriminao dessas reas, atravs do Incra.

TERRAS DEVOLUTAS DOS ESTADOS (ART. 26, IV, DA CF/88).


Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
IV - as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.

TERRENOS DE MARINHA. Esses so legislados DL 9.760/46, que disciplina os bens pblicos da Unio
(federais). No distante, o art. 20, VII, CF determina os terrenos de marinha como bens da unio.
Art. 20. So bens da Unio:
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

Marinha quer dizer rea banhadas pelo mar. No tem nada a ver com o rgo militar da Marinha.
So tambm so chamada de reas de marinha, faixas de marinha ou simplesmente marinha. O conceito
de terreno de marinha est no art. 2 do DL. 9760/46 sobre os bens pblicos da unio.
Art. 2 So terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e trs) metros, medidos
horizontalmente, para a parte da terra, da posio da linha do preamar-mdio de 1831:
a) os situados no continente, na costa martima e nas margens dos rios e lagoas, at onde se faa sentir a
influncia das mars;
b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faa sentir a influncia das mars.
Pargrafo nico. Para os efeitos deste artigo a influncia das mars caracterizada pela oscilao
peridica de 5 (cinco) centmetros pelo menos, do nvel das guas, que ocorra em qualquer poca do ano.

So aquelas reas localizadas em at 33 metros para dentro, aps a linha preamar de 1831. Preamar a
mar alta. Neste caso pautado na mdia da preamar, j que a mar oscila.

A idia a seguinte: a preamar muda de acordo com a lua. Ou seja, para se chegar media da preamar,
necessrio observar onde a mar bate nas estacas em todas as luas at se chegar na mdia entre tais
medies.

Significa dizer que quando o DL fez essa definio, ele j o fez na dcada de 40, considerando a preamar
de 1831. Atualmente, a preamar j foi alterada.

O Ministrio do Planejamento o responsvel pelos terrenos de marinha. A Secretaria de Patrimnio


da unio (SPU) o rgo responsvel por estas reas nos Estados e, por isso, est
desconcentrada em todos os Estados da Federao.

Como fazer a discriminao pela preamar de 1831, atualmente? Quando o poder pblico tem problemas
com a medio, a SPU comeou a utilizar outro critrio para estabelecer a rea de marinha.
100
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Utilizou-se, portanto, como critrio, a linha de Jund (restinga das praias). Essa medio pior do que a
linha da Preamar, tendo em vista que a probabilidade de alcanar o bem atravs da linha de Jund muito
maior. Ainda, a previso legal da preamar, e a linha de Jund no tem previso legal.

Atualmente, o SPU tem feito a mediao por meio ilegal, atravs da linha de Jund. A maioria dos imveis
de Vitria so medidos a partir da linha de Jund.

Em 1831 determinou-se que tais reas eram medidas em 15 braas craveiras, que, no sistema atual,
significa 33 metros. Chegou-se a este valor para proteo do sal (moeda de troca na poca) e por
segurana nacional. Tais reas tinham carter estratgicos, para a construo de fortes, bem como no
embarque e desembarque de mercadorias. Sempre houve a necessidade de se definir a rea da marinha.

A palavra marinha foi mencionada pela primeira vez na ordem rgia de 1710.

Ressalta-se: a rea de marinha deve ser medida pela mdia preamar de 1831. Mas a dificuldade saber
onde a mar alta batia em 1831.

As reas de marinha no pegam somente nas reas de mar. Se houver rios, lagos, braos que so
alterados pela marinha tambm sero considerados terrenos de marinha.

As reas que tem influncia de at 5 cm tambm so considerados terrenos de marinha. Isto , as


reas prximas aos rios e que sofrem alterao em suas reas de ater 5 cm, esta reas tambm so
consideradas terrenos de marinha. No caso de rio, a mdia retirada pela das enchentes ordinrias.
medida da mesma forma que a mdia da preamar.

Os terrenos de marinha podem ser subdivididos em: continental e insulares.

As terras de marinha no tem mais as mesmas finalidades de antigamente. Atualmente, sua finalidade
receita para a Unio. E a Unio no vai abrir mo disso.

Quando se faz aterro (Praia de Camburi), no altera o patrimnio da Unio, pois o que vale a preamar de
1831. So chamados de acrescidos de marinha. A Unio desconsidera os aterros para fazer valer a
preamar de 1831.

ILHAS DE MARINHA. DIZ O ART. 20:


IV - As ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas
ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas
reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 46, de 2005)

Os terrenos de marinha so bens dominicais, isto , so bens pblicos que no possuem


destinao especfica.

AFORAMENTO/ ENFITEUSE: ART. 49, 3 ADCT. Domnio til no se confunde com propriedade, um
direito real de uso da coisa, no um mero direito de uso. Em regra, as enfiteuses so
outorgadas em carter perptuo, o que as difere. Trata-se de um contrato administrativo com
clusula resolutria, porque o uso dos terrenos de marinha atravs da enfiteuse / aforamento
um uso oneroso.
101
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Se voc der uma destinao distinta da pactuada, o imvel volta em comisso (direto para a
Unio).
Partes Unio (senhorio) e cidado (foreiro/enfiteuta).

A Unio cede para o enfiteuta o domnio til, mas permanece com o domnio pleno (propriedade).
Voc passa a utilizar o terreno de marinha como um foreiro, por domnio til do bem atravs do
contrato de enfiteuse, por um contrato oneroso atravs do pagamento anual de um
foro/penso/cnon. um valor anual que paga-se a Unio. como se fosse um aluguel, mas no
tem carter tributrio.

O valor do foro segundo o artigo 101 do Decreto lei 9760/96 corresponde ao pagamento anual em
razo do domnio til, ou seja, 0,6% do valor do domnio pleno, calculada sobre o valor da
rea/terreno, e no das construes.

O domnio til pode ser inclusive objeto de desapropriao.

O foro no se confunde com o laudmio. O laudmio um valor que incide todas as vezes que os
direitos sobre os terrenos de marinha so objeto de alienao. Ou seja, vendeu o imvel em
terreno de marinha incidir o laudmio.

Quando se vende para terceiros a Unio fica com uma parte, da voc paga um laudmio que
somente incidir nas alienaes. O valor do laudmio est previsto no artigo 3 do decreto lei
2398/87.
O valor ser de 5% do domnio pleno + benfeitorias.

Detalhe: muitas vezes as pessoas fazem os negcios jurdicos sobre terrenos de marinha e no
recolhem o laudmio, a unio nem fica sabendo, mas quando voc vai registrar no cartrio de registro
de imvel e ele no poder fazer a adequao enquanto no comprovar o pagamento do laudmio,
podendo ser inscrito em divida ativa. Quem vende quem deve recolher. Mas no mercado quando
voc faz a negociao acaba-se ou jogando ao comprador ou dividindo entre quem vende e quem
compra.

O direito real sobre o bem pode ser alienado. O que no pode a propriedade, que da Unio.

LAUDMIO: (Art. 3, DL 2.398/87) um contrato de natureza perptua, porm pode haver clusula
resolutria. O laudmio s pode incidir no caso de alienaes do direito real de uso.

um valor pago nas transferncias onerosas da titularidade da coisa, seja em casos de


ocupao, seja em casos de aforamento.

OCUPAO. O regime de ocupao, ao contrrio do laudmio, no contrato. mero possuidor


precrio. No traz segurana.

Quando a Unio descobre que o indivduo est na qualidade de ocupante de rea de marinha, ela o
considera possuidor precrio e realiza um ato administrativo de credenciamento do mesmo,
informando que o mesmo est na qualidade de possuidor precrio. A unio ento cobra deste
indivduo uma Taxa Anual de Ocupao.

No confunda o laudmio com a taxa de ocupao. Aquele ir incidir no caso de alienao.

A taxa de alienao est regulada no DL 2.398/87 em seu art. 1.


102
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Art. 1 A taxa de ocupao de terrenos da Unio, calculada sobre o valor do domnio pleno do
terreno, anualmente atualizado pelo Servio do Patrimnio da Unio (SPU), ser, a partir do
exerccio de 1988, de:
I - 2% (dois por cento) para as ocupaes j inscritas e para aquelas cuja inscrio seja requerida,
ao SPU, at 31 de maro de 1988; e
II - 5% (cinco por cento) para as ocupaes cuja inscrio seja requerida ou promovida ex officio , a
partir de 1 de abril de 1988.

A taxa de ocupao era:


I 2% sobre o domnio pleno at 31/09/1988;
II 5% sobre o domnio pleno a partir de 01/10/1988.

ACRESCIDOS DE MARINHA. So terrenos que acrescem as marinhas. Este acrescido pode ser dar
naturalmente ou superficialmente. A poltica de uso a mesma. O acrescido no descaracteriza a linha
originria de 1831. No h a descaracterizao originria da linha de 1831.
Os terrenos de marinha tem a medida certa. Os acrescidos no. Enquanto vai crescendo, mais se tem
bens pblicos.

TERRENOS MARGINAIS. Terrenos reservados ou ribeirinhos, so reas que margeiam rios


navegveis (Cdigo de guas de 1934) ou flutuveis. Para se configurar uma rea como bem pblico
marginal, necessrio que o rio seja navegvel ou flutuvel e fora da influencia das mars. Se no for,
essas margens pertencem ao particular.
Os rios navegveis so aqueles que permitem a navegao. Por sua vez, rios flutuveis so aqueles que
permitem a flutuao de madeiras.

So medidos a partir de 15m das mdias das enchentes ordinrias.

So reas dominicais. A titularidade dos terrenos marginais est ligada ao domnio elencado na
Constituio. Unio (art. 20, III), Estados (art. 26, I), Municpios (por excluso).

A questo de terrenos marginais est crescendo em questo de problemas trazidos pela Unio.

Para as margens que no so navegveis/ flutuveis, estas so privadas, mas esto gravadas com
servido de passagem para agentes pblicos, especialmente para polcia ambiental. Esses agentes
no precisam de autorizao sua para adentrar nessas margens.

Essa servido de passagem medida a partir de 10m da mdia das enchentes ordinrias.

TERRAS INDGENAS. Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. Esto previstas no art. 20 da CR.
So bens da Unio. As terras indgenas so de uso especial afetadas ao uso da populao indgena
para proteo da prpria cultura indgena (art. 231, CR destinao das terras).
H uma relao de posse permanente com a terra expressamente declarada na Constituio.
So inalienveis.
Com relao s riquezas do solo, rios e lagos h uma relao de usufruto exclusivo. Quanto aos
recursos minerais, eles tem direito participao na explorao (royalties).
103
DIREITO ADMINISTRATIVO II

ILHAS OCENICAS E COSTEIRAS. Pertencem Unio por fora do art. 20, CR. No entanto, aquelas
que so sede de municpio no e aquelas que esto sob o domnio dos Estados, no integram o
patrimnio da Unio. O fato de no pertencerem Unio no exclui o dever dos cidados de
pagarem as Taxas de Marinha.

05/11/12
GUA:
1) Classificao quanto titularidade:
- Federais:
Lagos, rios, e quaisquer correntes de gua art. 20, III, Cf
- situados em terras federais;
- que banhem mais de um Estado
- que sirvam de limite com outros pases
- que se estendam

Obs.: o fato de pequena quantidade de gua estar situada em propriedade particular (ex.: lagoa em fazenda) no
inviabiliza a titularidade das guas como bem pblico.

Smula 479 STF terreno ribeirinho.


As margens dos rios navegveis so domnio pblico, insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao.

Art 231, CF: terras tradicionalmente indgenas.


uma caso de bem que no pode ser desafetados, logo no so alienveis. So considerados bens de uso especial.
07/11/2012
No cofundir terra de marinha com terrenos ribeirinhos e marginais
Propriedade de ilha
Potenciais energia e recursos minerais
Prova: regime jurdico de bens pblicos e caractersticas de inalienabilidade, imprescritibilidade; e as formas de uso
(concesso, permisso...)
19/11/11
INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
Destarte que aqui a interveno na propriedade e no na liberdade. Assim, temos da desapropriao,
poder de polcia, etc.
INTRODUO
A interveno do Estado na propriedade privada tem o objetivo de proteger o interesse social, ou seja, o
bem comum do povo. uma ao constitucional onde reconhece tal ao Estatal.
O Poder Pblico impe limites na propriedade privada, no qual restringe compulsoriamente o direito do
uso.
Podemos contar com algumas modalidades, sendo elas, limitaes administrativas, ocupao temporria,
requisio administrativa, servido administrativa, tombamento.
Podemos acrescentar a desapropriao que uma retirada compulsria da propriedade de determinado
bem visando o interesse pblico no qual opera se a transferncia do bem particular para o patrimnio
pblico com carter indenizatrio.

INTERVERO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA


Segundo Meirelles a interveno na propriedade privada todo ato do Poder Pblico que
compulsoriamente retira ou restringe direitos dominiais privados ou sujeita o uso de bens
particulares a uma destinao de interesse pblico.
104
DIREITO ADMINISTRATIVO II
O Poder Pblico pode limitar o direito de propriedade assegurado ao particular, de acordo com o artigo
170 da Constituio Federal de 1988, em prol do bem social.
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
II - propriedade privada;
II - funo social da propriedade;
O direito de propriedade sofreu larga mutao com a evoluo da sociedade com isso perdeu parte de seu
carter individualista, mas sem deixar de lado a caracterstica constitucional e totalmente dependente da
previso legal, respeitando assim o principio da legalidade no qual ampara o direito administrativo.

O Poder Pblico tem como finalidade a interveno na propriedade privada, satisfazer as exigncias
coletivas e inibir conduta anti-social do particular, ou seja, proteo aos interesses da comunidade, isso
como j dito, institudo pela CF e amparado por leis federais que disciplinam as medidas interventivas e
estabelecem o modo e forma de sua execuo.

Porm existem casos onde dispensada a legislao, por se tratar de casos excepcionais como
estado de sitio e defesa.

FUNDAMENTOS
Questo: Propriedade direito ou fato? Que direito nos j sabemos, mas tambm existe um fato que
a pessoa toma para si a propriedade em algum momento. O direito de propriedade o que h de proteo
para aquilo que propriedade, advindo de uma proteo advinda da realidade ftica.
Propriedade fato: um conceito de propriedade que transmuta o percorrer do tempo conforme
cada variao ftica.

Propriedade direito: um conceito de propriedade fixada no tempo conforme cada imposio


legal.
Os fundamentos so divididos em dois: poltico e jurdico. O fundamento poltico da Interveno do
Estado na propriedade privada a proteo dos interesses da comunidade contra qualquer
conduta anti-social praticada pelo particular, enquanto o jurdico qualquer disposio existente
na CF/88 ou na legislao infraconstitucional.
Questo: O que a funo social da propriedade? o uso, gozo da propriedade privada com
atendimento da necessidade social a qual est essa propriedade inserida, no intuito de prover
atendimento de uma coletividade.
Esse princpio constitucional advm da ideologia de Lon Duguit que abarcava a concepo que a
propriedade deve atender uma coletividade e no sendo um direito subjetivo do proprietrio.
Questo: A funo social da propriedade intrnseca ou extrnseca ao conceito de propriedade?
Segundo a CF/88 est intrnseca, explicada conjuntamente, em prol do princpio da solidariedade.
Mutvel ao longo do tempo conforme cada necessidade, definindo o que um direito de
propriedade a cada momento temporal.
105
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Questo: Quem define o que a funo social da propriedade? A princpio pode ser o legislador
municipal na elaborao do Plano Diretor.
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais
fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-
estar de seus habitantes.
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor.
O Plano Diretor constituir o parcelamento do solo e as suas destinaes, que sero revistos de tempo a
tempo, definindo as condies de ocupao do solo e seus usos, logo definindo a funo social da
propriedade.
Todavia, a prpria CF orienta o que a funo social da propriedade:
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e
graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Pelo exposto, compete ao legislador federal, definir a funo social da propriedade rural.

INSTRUMENTOS
As restries ao direito de propriedade privada so as limitaes administrativas, ocupao temporria,
tombamento requisio e servido administrativa, alm da desapropriao, que a nica a transferir a
propriedade, portanto a mais gravosa.

OCUPAO TEMPORRIA. a ocupao de bens particulares por tempo determinado para executar
obra, prestar servios, ou desempenhar uma atividade. um instrumento de interveno da
propriedade imvel (uma rea imvel), conforme dispe a lei n 3.365/41, in verbis:
Art. 36. permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por ao prpria, de terrenos no
edificados, vizinhos s obras e necessrios sua realizao.
Questo: Pela autoexecutoriedade a administrao pode intervir sem comunicao com o
proprietrio? No, essa ocupao feita mediante comunicao ao proprietrio, e concretizada caso
no haja contestao deste, onde o mesmo pode exigir uma garantia mediante cauo. Isso no
quer dizer indenizao, j que esta existe somente no caso de caso de dano a propriedade ou se
houver prejuzo ao proprietrio.

Existem outras legislaes;


Art. 58 da Lei n 8.666/93 - O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios
vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
106
DIREITO ADMINISTRATIVO II
A ocupao temporria, segundo a doutrina, aplicava-se somente para guarda de equipamentos e
materiais para realizao de obras pblicas, mas hoje admite-se vrios objetos para a ocupao
temporria.

Aqui prudente um processo administrativo.

REQUISIO ADMINISTRATIVA. Fundamenta-se na CF art. 22, III e no mesmo dispositivo constitucional


da ocupao temporria, art. 5, XXV, usado em situaes de emergncia, o Poder Publico pode
requisitar imvel pertencente a particular para evitar qualquer ocorrncia de perigo publico.
A Constituio Federal, exaurido em seu artigo 5, XXV prev a ocupao temporria em caso de
perigo pblico iminente, mediante indenizao posterior, se houver dano.
Art. 5, XXV, da CF - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:


III - requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;

Aqui pode ser tanto para bens mveis quanto imveis, cabendo possvel indenizao posterior, se
houver dano a propriedade particular.
Aqui no precisa inicialmente do processo administrativo nem autorizao judicial.

SERVIDO ADMINISTRATIVA. a imposio no uso real sobre coisa alheia, ou seja, o Poder Publico,
vale-se da propriedade particular mediante indenizao dos efetivos prejuzos que lhe causa para
prestar uma informao comunidade (colocao de placa com nome de rua), para fixar fios ou
cabos ou para sob ela estender certos equipamentos necessrios a prestao de comodidades e
utilidades aos administrados . o que ocorre com a passagem de fios eltricos, telefnicos e
telegrficos e de dutos por propriedades particulares ou pblicas.

Portanto, servido administrativa quando o particular mantm a propriedade do imvel, porm


obrigado a suportar seu uso pblico, pois a servido no transfere o domnio, nem a posse mas
apenas o limita o direito de uso e fruio do bem.

Constitudo por ato administrativo. A servido s existe enquanto houver interesse pblico. No existe
servido sobre imvel pblico mesmo.
Impe o dever de suportar.

LIMITAO ADMINISTRATIVA. Impostas por ato administrativo genrico com intuito de atender ao
interesse pblico, impostas pelo Poder Pblico, que limitam o direito de uso e gozo do bem pelo
particular por meio de obrigao de no fazer.
107
DIREITO ADMINISTRATIVO II
No destinado a propriedade determinada, j que no incide sobre um imvel em si, mas sobre
toda a coletividade.
Esta modalidade no comporta indenizao, salvo se indevida, ilegal, gerando a apurao da
responsabilidade civil. Podemos citar como exemplo as limitaes de altura de edifcios, metragem
mnima de recuo para construes de imveis, dentre outras.

Ausncia do dever de indenizar.


Impe o dever de no fazer.

TOMBAMENTO. a preservao e proteo do patrimnio histrico, cultural, paisagstico, artstico,


turstico, arqueolgico ou cientifico de bem mvel ou imvel, sendo competncia da Unio, dos
Estados e Municpios, assegurados pela Constituio Federal de 1988. uma gesto do patrimnio
material.

No pode cair sobre patrimnio imaterial.


Art. 216 da CF/88. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro,
por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e
preservao
O tombamento regrado pelo DL n 25/37. Esse instituto atribui ao bem a caracterstica de se tornar
imutvel, e pode ser muitas vezes inalienvel.

O tombamento possui 5 efeitos tpicos:

PRESERVAO DO ESTADO FSICO


1) Proibio de danificar;
2) Dever de preservar;

PRESERVAO DA NATUREZA
3) Restries de alienao, com preferncia ao poder pblico;
4) Proibio de tolher a visibilidade;
5) Proibio de exportar.

O tombamento pode ser:

- Tombamento de oficio - incide bens pblicos.


- Tombamento voluntrio - incide sobre bens particulares com aceitao de seus proprietrios.
- Tombamento compulsrio - imposto atravs de coao, incide sobre bens particulares, aps o
regulamento do procedimento administrativo.

O tombamento pode ter carter indenizatrio, mas no configura confisco, sendo o tombamento
preservao do patrimnio cultural.

Questo: O tombamento servido, limitao ou outra coisa? A doutrina e a jurisprudncia divergem


constantemente se o tombamento uma servido ou limitao, se havia necessidade de desapropriar ou
no. Assim, o STF a princpio pronunciou-se sobre a constitucionalidade do Decreto do Tombamento
dizendo que no haveria necessidade de desapropriar

Mas a divergncia de servido ou limitao persistiu, o que temos:

1 corrente (Celso Antonio Bandeira de Mello): o tombamento uma servido, logo deve ser
indenizada.
2 corrente (pessoal do direito ambiental): o tombamento uma limitao, logo no tem dever de
indenizar.

Questo: Mas o que vige? Que uma natureza hibrida, segundo Adriana Zandonade.
108
DIREITO ADMINISTRATIVO II
DESAPROPRIAO. Desapropriao uma retirada compulsria da propriedade de determinado
bem visando o interesse pblico no qual opera se a transferncia do bem particular para o patrimnio
pblico.

Trata-se de uma interveno do Estado no direito da propriedade do particular, sendo uma forma de
aquisio originria.

Com base em nosso ordenamento jurdico no art. 5, XXIV, 182, III, 184, todos da Constituio Federal de
1988, pode se conceituar a desapropriao como sendo o procedimento administrativo pelo qual o
Estado, compulsoriamente retira e algum certo bem por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse
social e adquire originariamente para si ou para outrem mediante prvia e justa indenizao paga em
dinheiro, salvo os casos que a prpria Constituio enumera em que o pagamento feito com ttulos da
dvida publica ou da divida agrria.

Os fundamentos da desapropriao so:

FUNDAMENTO GERAL
Art. 5, XXIV da CF A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica,
ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio;
Pelo disposto no art. 5 O fato que justifica a desapropriao a necessidade ou utilidade pblica, alm
do interesse social.

FUNDAMENTO PARA DESAPROPRIAO URBANA


Art. 182 da CF A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes
gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o
bem- estar de seus habitantes.
3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos
termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o
valor real da indenizao e os juros legais.

Caso os proprietrios no dem a funo social da propriedade imposto a ele a desapropriao.


Regra geral a indenizao ser paga em dinheiro.
Se o proprietrio no concorda com o valor? O municpio, por exemplo, ingressa com ao de
desapropriao.

FUNDAMENTO DA DESAPROPRIAO RURAL


Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no
esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua
emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
S a Unio pode desapropriar imveis rurais? Existe indenizao por motivos diferentes. S a Unio
pode desapropriar imvel rural pra fins de reforma agrria. No entanto, o estado ou municpio
podero desapropriar imveis rurais por outros motivos.

DESAPROPRIAO SANO
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas
sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no
tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle,
preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
Nessa expropriao no gera dever de indenizar.
109
DIREITO ADMINISTRATIVO II
A desapropriao tambm pode ser chamada de expropriao. Quando o bem est em procedimento
expropriatrio qualificado de expropriando ou desapropriando, todo e qualquer bem podem ser
expropriado ou desapropriado, inclusive o subsolo, precisa sempre de declarao regular que
descreva minuciosamente o objeto da expropriao.

A desapropriao incide sobre: Posse desde que legitima e de valor econmico; Aes, quotas, e direitos
de qualquer sociedade (STF, smula 476) bens pblicos pertencentes a entidade estatal inferior ou seja, a
Unio pode desapropriar bens dos Estados, Municpios e do DF, bens pertencentes a autarquias,
fundaes, empresas pblicas e sociedade de economia mista, mesmo sem lei que a autorize mas
sujeita a condicionantes, autorizao da entidade que as instituiu e a delegou servios pblicos.

Sumula n 476 do STF. Desapropriadas as aes de uma sociedade, o poder desapropriante, imitido na posse, pode
exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos ttulos.
O bem desapropriado integra se ao patrimnio pblico, porm em alguns casos pode reverter a
particulares no caso de desapropriao por zona, para urbanizao e por interesse social.

Existem casos em que no h indenizao, assumindo a desapropriao ntido carter confiscatrio, como
desapropriao de rea em que haja cultivo ilegal de plantas.

Questo: De quem a competncia? Segundo a CF a Unio que pode legislar.


Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
II - desapropriao;

Todavia existe a competncia administrativa que realizam os atos administrativos e materiais para
promover a desapropriao. Aqui caber as instncias respectivas, quais sejam Unio, Estados e
Municpios.
Exemplo. Quem pode desapropriar pela ausncia da funo social da propriedade urbana o municpio.
Exemplo. Quem pode desapropriar pela ausncia da funo social da propriedade rural a Unio, para
fins de reforma agrria;

Tambm vale dizer que os atos materiais de desapropriao podero ser realizados por delegadas
(concessionrias, p.e.) que realizam as desapropriaes para a construo de estradas, etc.
Exemplo: DNIT, IEMA, etc.

Questo: Quais as legislaes que orientam a desapropropriao? So elas.

Decreto-Lei n 3.365/1941 Desapropriao por Utilidade Pblica diploma que regula a


desapropriao.
Decreto-Lei n 1.075/1970 Regula a imisso provisria da posse de Imvel Residencial Urbano
Lei n 4.132/1962 Desapropriao por Interesse Social de Imvel Urbano
Lei n 10.257/2011 Desapropriao por descumprimento da funo social de Imvel Urbano
Lei n 76/1993 Desapropriao por Interesse Social de Imvel Rural
Lei n 8.629/1993 Desapropriao por descumprimento da funo social de Imvel Rural
Lei n 8.257/1991 Expropriao do art. 243 da CF
Lei n 10.257/ 2001
Lei Complementar 88/1996

Questo: Quais so os objetos da desapropriao? Em regra tudo que pode ser apropriado pode
ser desapropriado.

REQUISITOS. So extrados por meio da orientao constitucional:

Art. 5, XXIV da CF A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica,
ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio;

Esses podem ser divididos em:


110
DIREITO ADMINISTRATIVO II
1 ordem do fato da desapropriao: necessidade ou utilidade pblica ou interesse social. A
regra geral por utilidade pblica, advindo do decreto lei n 3.365/1941.

o Necessidade ou utilidade pblica est relacionado com os casos de urgncia ou


convenincia da Administrao sobre aquela propriedade, alm das condies do art. 5 do
decreto em comento, in verbis:

Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pblica:


a) a segurana nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro pblico em caso de calamidade;
d) a salubridade pblica;
e) a criao e melhoramento de centros de populao, seu abastecimento regular de meios de subsistncia;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e da energia hidrulica;
g) a assistncia pblica, as obras de higiene e decorao, casas de saude, clnicas, estaes de clima e fontes
medicinais;
h) a explorao ou a conservao dos servios pblicos;
i) a abertura, conservao e melhoramento de vias ou logradouros pblicos; a execuo de planos de urbanizao; o
parcelamento do solo, com ou sem edificao, para sua melhor utilizao econmica, higinica ou esttica; a
construo ou ampliao de distritos industriais;
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos
urbanos ou rurais, bem como as medidas necessrias a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou
caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservao e a conservao adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histrico ou
artstico;
m) a construo de edifcios pblicos, monumentos comemorativos e cemitrios;
n) a criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso para aeronaves;
o) a reedio ou divulgao de obra ou invento de natureza cientfica, artstica ou literria;
p) os demais casos previstos por leis especiais.

o Interesse social est relacionada ao combate s desigualdades sociais, bem como o


relacionado na lei n 4.132/1962 em seu art. 2, in verbis:

Artigo 2 - Considera-se de interesse social:


I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondncia com as necessidades de habitao,
trabalho e consumo dos centros de populao a que deve ou possa suprir por seu destino econmico;
II - a instalao ou a intensificao das culturas nas reas em cuja explorao no se obedea a plano de
zoneamento agrcola, Vetado;
III - o estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola:
IV - a manuteno de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerncia expressa ou tcita do proprietrio,
tenham construdo sua habilitao, formando ncleos residenciais de mais de 10 (dez) famlias;
V - a construo de casa populares;
VI - as terras e guas suscetveis de valorizao extraordinria, pela concluso de obras e servios pblicos,
notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificao armazenamento de gua e irrigao, no caso em que
no sejam ditas reas socialmente aproveitadas;
VII - a proteo do solo e a preservao de cursos e mananciais de gua e de reservas florestais.
VIII - a utilizao de reas, locais ou bens que, por suas caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento de
atividades tursticas. (Inciso includo pela Lei n. 6.513, de 20.12.77).

2 ordem da indenizao da propriedade: falaremos a seguir.

FASES. A desapropriao composto em regras gerais por meio de 2 fases, a saber:

Declaratria: aquela processada dentro da instncia administrativa. Isso representa uma norma
editada pela Administrao declarando que em determinado bem recair a desapropriao por
meio da utilidade ou necessidade publica ou interesse social. Aqui correr todo o processo de
desapropriao.

Executria: aquela que inicia-se com o chamado o proprietrio para conversar sobre a
indenizao. Vale dizer que dentro do processo administrativo se a parte que perde a propriedade
111
DIREITO ADMINISTRATIVO II
aceitar o valor de indenizao proposto pela Administrao, o processo encerra-se
administrativamente.

Todavia, se a indenizao no for aceita pelo proprietrio, a Administrao dever entrar com uma
ao de desapropriao no Judicirio para que essa apenas possa definir o quantum indenizatrio,
no mencionando nada sobre a desapropriao.

Art. 9o Ao Poder Judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se se verificam ou no os casos de


utilidade pblica.

DECLARAO DE UTILIDADE PBLICA / INTERESSE SOCIAL. Corresponde a um ato administrativo


dentro da fase declaratria e para tanto tem um ato determinado, que um DECRETO.

Art. 6o A declarao de utilidade pblica far-se- por decreto do Presidente da Repblica, Governador,
Interventor ou Prefeito.

Pelo acima exposto, alm de determinar a forma (decreto), a lei ainda traz a competncia para realizar
essa declarao, que do: Presidente da Repblica, Governador, Interventor ou Prefeito.

Observao: A figura do interventor no existe mais, utilizado outrora na poca da ditadura.

No distante, o objeto da desapropriao deve ser muito bem delineado para no gerar atrocidades pela
Administrao, remetindo-se explicitamente a autorizao legislativa.

Questo: Mas o que acontece aps a declarao? Quais os efeitos? Ela representa:
No transferncia imediata da propriedade;
Identificao do bem a ser desapropriado;
A fora da Administrao para com os administrados.

A importncia disso :

Art. 7o Declarada a utilidade pblica, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prdios
compreendidos na declarao, podendo recorrer, em caso de oposio, ao auxlio de fora policial.
quele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenizao por perdas e danos, sem
prejuzo da ao penal.

Pelo exposto, notrio que o desapropriado sofre desde logo com a declarao da desapropriao.

Questo: Essa declarao pode ficar eterna? No, existe uma prazo de caducidade de 5 anos a
partir do prazo de emisso da declarao de desapropriao de necessidade e utilidade pblica.

Art. 10. A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco
anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e findos os quais este caducar.
Neste caso, somente decorrido um ano, poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao.

Questo: Esse prazo para todas as desapropriaes? No, no caso de interesse social o prazo de
2 anos, a ver a lei n 4.132/62:

Artigo 3 - O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretao da desapropriao


por interesse social, para efetivar a aludida desapropriao e iniciar as providncias de
aproveitamento do bem expropriado.

Essas so formas extintivas do ato administrativo.

Questo: Pode ser decretado novamente a declarao? Sim, pela 2 parte do art. 10 do DL 3.365/41:
112
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Art. 10. A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco
anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e findos os quais este caducar.
Neste caso, somente decorrido um ano, poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao.

IMISSO PROVISRIA NA POSSE. Em no se resolvendo na instncia administrativa, a Administrao


dever levar para o Judicirio (dentro do prazo legal) para determinar o quantum indenizatrio (mrito), ou
seja, pedido de fixao do preo pelo Judicirio. Neste momento, poder o expropriante:

Art. 15. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art.
685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imit-lo provisoriamente na posse dos bens;

Emitir uma declarao de urgncia: via de regra constando no prprio decreto de desapropriao
ou posterior ao decreto;

2 A alegao de urgncia, que no poder ser renovada, obrigar o expropriante a requerer a


imisso provisria dentro do prazo improrrogvel de 120 (cento e vinte) dias.
3 Excedido o prazo fixado no pargrafo anterior no ser concedida a imisso provisria.

Pelo acima, dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias aps a declarao de urgncia, o
expropriante poder requerer a imisso provisria.

Mediante a depsito judicial da Administrao: depsito do valor oferecido pela Adminstrao


ao propretrio.

1 A imisso provisria poder ser feita, independente da citao do ru, mediante o depsito:
a) do preo oferecido, se ste fr superior a 20 (vinte) vzes o valor locativo, caso o imvel esteja sujeito ao impsto
predial;
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vzes o valor locativo, estando o imvel sujeito ao impsto predial e sendo
menor o preo oferecido;
c) do valor cadastral do imvel, para fins de lanamento do impsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor
tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior;
d) no tendo havido a atualizao a que se refere o inciso c, o juiz fixar independente de avaliao, a importncia do
depsito, tendo em vista a poca em que houver sido fixado originlmente o valor cadastral e a valorizao ou
desvalorizao posterior do imvel.

Questo: Se o proprietrio levanta o depsito? entendido como aceitao do valor da


desapropriao o levantamento total, resolvendo-se a desapropriao.

Art. 22. Havendo concordncia sobre o preo, o juiz o homologar por sentena no despacho saneador.

Se o proprietrio no concordar, poder esse levantar at 80% do valor depositado e continuar a


discutir o quantum indenizatrio.

DEFESA / CONTROLE JUDICIAL NAS AES DE DESAPROPRIAO. O controle do ato administrativo


poder ser feito, nas seguintes condies:

Art. 9o Ao Poder Judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se se verificam ou no os


casos de utilidade pblica.

No distante, poder ainda o Judicirio analisar o ato quanto a sua vinculao, ou seja, se as
condies de vinculaes do ato administrativo que declarou a desapropriao (legalidade,
motivao, motivos, causa, finalidade, etc.), no adentrando do mrito da deciso poltica.

Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer
outra questo dever ser decidida por ao direta.

Outrossim, a doutrina vem posicionando-se quanto a uma anlise que deveria ser tratado por ao direta.
113
DIREITO ADMINISTRATIVO II

INDENIZAO. A indenizao deve ser em dinheiro, prvia e justa, sendo carter constitucional.

Art. 5, XXIV da CF A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos
previstos nesta Constituio;

Dinheiro a regra, todavia em caso de desapropriao pelo no cumprimento da funo


social (182 e 186 da CF), o que garante que a indenizao dever ser realizada por ttulos da
dvida pblica;

Prvia quer dizer em relao da transferncia de propriedade, em que somente aps adimplido
todo o valor determinado administrativa ou judicialmente que ser realizada a
desapropriao e a transferncia de propriedade.

Vale dizer que se a Administrao deposita antecipado R$ 100.000,00 e a propriedade


judicialmente for desapropriada por R$ 300.000,00, esses R$ 200.000,00 sero pagos por
precatrio.

RE 247.866/CE
RESP 848.787/SC

Justa porque deve satisfazer todo aquele direito da propriedade no valor atual real do imvel na
data da desapropriao e seu pagamento. Alm disso, tem que ser analisado os seguintes pontos:

Inclui o valor principal + dano emergente e o lucro cessante.

o juros moratrios: uma pena pelo atraso no pagamento da indenizao. Esse instituto
apesar de previsto atualmente, fora criado outrora pela jurisprudncia e doutrina. Aqui
dever ser observado:
Art. 15-B Nas aes a que se refere o art. 15-A, os juros moratrios destinam-se a recompor a perda
decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizao fixada na deciso final de mrito, e somente
sero devidos razo de at seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exerccio seguinte quele
em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituio.

Alquota: 6% a.a. estabelecido pela doutrina e pela jurisprudncia. ADIN 2.332-2/2001.


Medida Provisria de 24/8/2001 alterou a alquota dos juros moratrios para at 6% a.a. mas isso foi
modificado pela ADIN 2.332-2/ 2001, a alquota voltou a ser de 6% a.a. e no como est na Lei:

Lei 3365, art. 15-B


Base de Clculo: valor definido na sentena condenatria.
Termo Inicial: A partir de 1 de janeiro de exerccio seguinte.
Ler art. 100, CF os precatrios encaminhados at o dia 01/07 de um ano, sero pagos at o dia 31/12 do
ano seguinte. Se a pessoa encaminhar depois do dia 01/07, isso s entra no precatrio do outro ano.
Antes, o termo inicial era o dia 25 de maio.
No primeiro caso, at o dia 31 de dezembro do ano seguinte o poder pblico no estar em mora.
Quem atrasa o pagamento do precatrio na desapropriao tem a pena dos juros moratrios que
contado a partir do primeiro dia aps o prazo que tem pra pagar. No exemplo acima a partir de 01
de janeiro.

SMULA VINCULANTE N 17 DO STF. DURANTE O PERODO PREVISTO NO PARGRAFO 1 DO


ARTIGO 100 DA CONSTITUIO, NO INCIDEM JUROS DE MORA SOBRE OS PRECATRIOS QUE
NELE SEJAM PAGOS.
Se o expropriante for empresa pblica ou sociedade de economia mista elas no se sujeitam ao regime
dos precatrios. Se o expropriante, ento for pessoa jurdica de direito privado, a data a ser considerada
como termo inicial a do trnsito em julgado.
O regime dos precatrios s se aplica as pessoas jurdicas de direito pblico.
114
DIREITO ADMINISTRATIVO II

o juros compensatrios: uma compensao pela perda da posse da propriedade por


meio de imisso provisria, alm disso no h o que se compensar. Esse instituto apesar
de previsto atualmente, fora criado outrora pela jurisprudncia e doutrina.
Compensao pela perda antecipada da posse. Decretao de urgncia. Se a ao correr sem
a imisso provisria no incidir os juros compensatrios.

Essa matria era sumulada, a ver:

Smula 618 do STF. Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatrios de 12%
(doze por cento) ao ano.

Todavia, em 1997 a MP n 2.183-56 reduziu para 6% a.a. Em 13/09/2011 em uma deciso cautelar da ADI
n 2.332, definiu a juros compensatrios para 12% a.a., o que ainda pode ser revisto.

Alquota: 12% a.a. estabelecido pela doutrina e pela jurisprudncia. ADIN 2.332-2/2001. Entre 1997 a
13/09/2001, a alquota era de 6% a.a. com base na MP n 2.183-56.
Quando o Tribunal restaurou os 12%, restaurou a Smula, no obstante a modificao legislativa da MP.

Base de Clculo: a diferena entre o valor definido na sentena condenatria e o valor j levantado pelo
expropriado.
O critrio atual mais favorvel ao expropriado porque abaixou o valor que ser subtrado.
uma compensao da perda da posse. No momento da perda ele recebe 80%. Ento a base de calculo
ser feita retirando-se o valor que ele j recebeu.

Termo Inicial: Desde o momento da imisso da posse.


Art. 15-A No caso de imisso prvia na posse, na desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e interesse
social, inclusive para fins de reforma agrria, havendo divergncia entre o preo ofertado em juzo e o valor do bem,
fixado na sentena, expressos em termos reais, incidiro juros compensatrios de at seis por cento ao ano sobre o
valor da diferena eventualmente apurada, a contar da imisso na posse, vedado o clculo de juros compostos.
1o Os juros compensatrios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo
proprietrio.
2o No sero devidos juros compensatrios quando o imvel possuir graus de utilizao da terra e de eficincia na
explorao iguais a zero.
3o O disposto no caput deste artigo aplica-se tambm s aes ordinrias de indenizao por apossamento
administrativo ou desapropriao indireta, bem assim s aes que visem a indenizao por restries decorrentes
de atos do Poder Pblico, em especial aqueles destinados proteo ambiental, incidindo os juros sobre o valor
fixado na sentena.
4o Nas aes referidas no 3o, no ser o Poder Pblico onerado por juros compensatrios relativos a perodo
anterior aquisio da propriedade ou posse titulada pelo autor da ao." (NR) (Includo pela Medida Provisria n
2.183-56, de 2001) (Vide ADIN n 2.332-2)

o correo monetria: a reposio do valor da moeda, a partir do momento da sentena.

Smula 561 do STF. Em desapropriao, devida a correo monetria at a data do efetivo pagamento
da indenizao, devendo proceder-se atualizao do clculo, ainda que por mais de uma vez.

Smula 67 do STJ. Na desapropriao, cabe a atualizao monetria, ainda que por mais de uma vez,
independente do decurso de prazo superior a um ano entre o clculo e o efetivo pagamento da
indenizao.

o despesas processuais: sero indenizadas.

o honorrios advocatcios: 0,5% a 5% sobre o valor sucumbente.


O limite fixado abaixo foi dito como inconstitucional cautelarmente pela ADI 2.332/2001, estabelecendo os
limites acima para os honorrios.

Art. 27. O juiz indicar na sentena os fatos que motivaram o seu convencimento e dever atender,
especialmente, estimao dos bens para efeitos fiscais; ao preo de aquisio e interesse que deles
115
DIREITO ADMINISTRATIVO II
aufere o proprietrio; sua situao, estado de conservao e segurana; ao valor venal dos da mesma
espcie, nos ltimos cinco anos, e valorizao ou depreciao de rea remanescente, pertencente ao
ru.
1o A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo oferecido condenar o
desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero fixados entre meio e cinco por cento do valor
da diferena, observado o disposto no 4o do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no podendo os
honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais).

No distante vale dizer que a indenizao cobrir as benfeitorias necessrias, ainda que estas sejam
realizadas aps a expropriao com fixao amigvel (com acordo administrativo) ou judicial (por
avaliao de um juiz), analisado com razoabilidade as benfeitorias teis e as benfeitorias volupturias no
sero indenizadas.

DESAPROPRIAO POR ZONA ou DESAPROPRIAO POR EXTENSO. O poder pblico muitas


vezes desapropria uma rea para realizao de uma obra dando maior valorizao para aquela rea.
Assim, o poder pblico poder desapropriar uma rea maior para o desenvolvimento da obra.

Em outros termos, a obra a ser realizada trar uma melhoria muito grande para uma localidade, no
cabendo a cobrana de contribuio de melhoria, eis a condio dos proprietrios, o que justifica-se esse
tipo de desapropriao.

Art. 4o A desapropriao poder abranger a rea contgua necessria ao desenvolvimento da obra a que
se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqncia da realizao do
servio. Em qualquer caso, a declarao de utilidade pblica dever compreend-las, mencionando-se
quais as indispensveis continuao da obra e as que se destinam revenda.

Essa complicada, pois coloca o Estado como especulador imobilirio.

DESISTNCIA / REVOGAO. Essa se dar por meio de um ato administrativo (revogao do decreto
expropriatrio), o qual dever ser apresentado no judicirio, se l estiver, pelo procurador da
Administrao.

Questo: Pode desistir, mas at quando? At o final do processo, devolvendo o imvel nas mesmas
condies que o recebeu. Todavia, existem julgados de possibilidade de at poder desistir aps transito
em julgado, desde que no transferida a propriedade.

Portanto na falta de qualquer dos requisitos o ato poder ensejar a impetrao de mandado de segurana.
A interveno do MP necessria em qualquer caso.

A desapropriao consuma-se com o depsito em juzo ou com o pagamento da indenizao. A validade


da declarao expropriatria de cinco anos para os casos de necessidade ou utilidade publica.

Aps o decurso desse prazo a declarao expropriatria caducar .

provvel tambm que acontea a desistncia da declarao expropriatria, mas desde que esta seja
feita unilateralmente a qualquer momento e desde que o faa ate o instante do pagamento, deposito ou
indenizao.

DIREITO DE EXTENSO. Orienta que diante de uma rea parcialmente desapropriada, sendo que a rea
remanescente seja pequena ou seu valor seja esvaziado em funo da desapropriao, o proprietrio
poder pleitear o direito de extenso da desapropriao, atingindo tambm a rea remanescente,
logicamente indenizao para tanto.

Esse direito de extenso pode ser atendido em sede administrativa, mas tambm poder em ao judicial
alegar isso tambm.

Previso legal no art. 4 da LC 76/1993.


116
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Art. 4 Intentada a desapropriao parcial, o proprietrio poder requerer, na contestao, a
desapropriao de todo o imvel, quando a rea remanescente ficar:
I - reduzida a superfcie inferior da pequena propriedade rural; ou
II - prejudicada substancialmente em suas condies de explorao econmica, caso seja o seu valor
inferior ao da parte desapropriada.

DESAPROPRIAO INDIRETA. um apossamento administrativo, como se fosse um esbulho


possessrio por parte da administrao, em que no caber a restituio da coisa ocupada pelo poder
pblico, o que caber uma indenizao, logo transmutando-se em uma desapropriao forada.

O que acontece na prtica uma ao de indenizao por parte do proprietrio pela postura
adotada pela Administrao.
Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de
reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada
procedente, resolver-se- em perdas e danos.

Desapropriao indireta toda interveno do estado na propriedade que venha a impossibilitar o uso e
gozo de um bem, retirando-lhe o contedo econmico. Esta desapropriao indireta pode vir "disfarada"
na forma de uma limitao, uma servido, etc... no importa qual dos nomes afigure no ato estatal; lhe
importa a essncia.
A desapropriao indireta um instituto no regulado por lei, mas que uma realidade no Direito
Brasileiro, evidenciada por inmeras decises das diversas instncias, inclusive do Pretrio Excelso, onde
j se proferiu: A desapropriao indireta no um conceito doutrinrio, e sim uma realidade processual,
consagrada pela jurisprudncia.
A desapropriao um procedimento formal que tem seus pressupostos estabelecidos na Constituio
Federal Brasileira e legislao ordinria, estando ento totalmente disciplinado em lei. Entretanto, as
disposies legais referentes desapropriao so postas de lado, em determinados casos margem
pelo Poder Pblico.
Portanto, a desapropriao indireta, em virtude de circunstncias excepcionais que ensejam a situao,
processada de maneira diversa.
A ocupao do imvel pela Administrao d-se sem existncia do ato declaratrio de utilidade
pblica, e principalmente sem o pagamento da justa e prvia indenizao, sendo esta a diferena
entre a desapropriao direta e a indireta.
E como j foi dito, o poder pblico exerce supremacia sobre o direito individual, sendo conferido ao estado
o domnio eminente sobre todos os bens existentes em seu territrio, objetivando sempre o direito da
coletividade. Mas em contrapartida, no pode o poder pblico exercer esse direito de tal forma que o
particular fique totalmente prejudicado.

Vejamos o conceito de Celso Ribeiro Bastos a respeito da desapropriao indireta.

O apossamento irregular do bem imvel particular pelo Poder Pblico, uma vez que no obedeceu ao
procedimento previsto pela lei. Esta desapropriao pode ser impedida por meio de ao
possessria, sob a alegao de esbulho. Entretanto a partir do momento em que a Administrao
117
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Pblica der destinao ao imvel, este passa a integrar o patrimnio pblico, tornando-se
insuscetvel de reintegrao.

Nada mais que o esbulho da propriedade particular e como tal no apresenta apoio na lei. uma
situao de fato que vai se generalizando a cada dia. Esbulho caracteriza-se pela ocupao de bem
alheio, principalmente imvel, sem o prvio decreto expropriatrio e as demais formalidades exigidas por
lei.

Segundo Hely Lopes Meyrelles:


(...) no passa de esbulho da propriedade particular e como tal no encontra apoio em lei. situao de
fato que se vai generalizando em nossos dias, mas que a ele pode opor-se o proprietrio at mesmo com
os interditos possessrios. Consumado o apossamento dos bens e integrados no domnio pblico,
tornam-se, da por diante, insuscetveis de reintegrao ou reivindicao restando ao particular
espoliado haver a indenizao correspondente.

Alguns doutrinadores estabelecem uma distino entre desapropriao indireta e esbulho. Na concepo
de Joo Nunes Sento S, apoiado na predominante interpretao doutrinria francesa assim ressalta:

O contedo de desapropriao indireta vem sendo distorcido entre ns, com graves prejuzos para o
proprietrio. Olvidando firme posio doutrinria no sentido da admissibilidade dos interditos contra atos
da Administrao, ela est permitindo o prosseguimento de obras iniciadas em condies visivelmente
irregulares, remetendo o proprietrio, com graves sacrifcios, para uma interminvel luta judicial em busca
de sua indenizao. (...) Torna-se necessrio, contudo, distinguir as hipteses em que h desapropriao
indireta e aquelas em que existe via de fato. (...) De outro modo no h desapropriao indireta, mas via
de fato ou esbulho da propriedade privada. Conseqentemente o juiz deve ordenar a via de fato ou
esbulho da propriedade privada. Conseqentemente, o juiz deve ordenar a paralisao da via de fato, ou
mesmo prevenir a sua execuo, at o Poder Pblico pagar a indenizao competente.

Conclui o autor acima que em ambas as hipteses, vedado ao juiz mandar destruir obra pblica, ou parte
dela. Da mesma forma, caso o proprietrio no reaja em tempo hbil e o apossamento se consuma, sendo
seu imvel utilizado em obra pblica, nada lhe restar sendo pleitear a respectiva indenizao.

A desapropriao, via de regra, observada em situaes de urgncia ou de puro arbtrio.


A desapropriao indireta tida como imprpria, em razo de que toda desapropriao deve ser
precedida da declarao expropriatria regular, na qual se aponte o bem a ser desapropriado,
especificando a sua destinao pblica ou de interesse social. Desta forma, no pode haver
desapropriao de fato, ou indireta.
118
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Contudo, persistindo na doutrina majoritria a idia do sacrifcio de um interesse (privado) em beneficio de
outro (pblico), superior portanto, o interesse pblico pode e deve ser entendido como a soma do
interesse individual com o interesse coletivo, evitando-se ao mximo o sacrifcio de qualquer um deles.
Deve-se excluir da noo de desapropriao indireta o elemento intencional, afastando-se dela a
idia de uma invaso consciente da propriedade particular, ainda que para a construo de uma
obra pblica.
Smula 618 do STF. Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatrios de 12%
(doze por cento) ao ano.

DESVIO DE FINALIDADE ou TREDESTINAO. Imagine que a Administrao desaproprie com a


finalidade de realizar uma Escola Pblica, o que aps a desapropriao concluda (paga e transferida)
percebe-se que a Administrao cede a rea para terceiros, no construindo a Escola. notrio o desvio
de finalidade na desapropriao.

Questo: O que fazer diante dessa ilicitude?

1 corrente: orienta que existe um vcio no ato administrativo, logo dever ser desfeita a desapropriao;
2 corrente: orienta que no devolve-se o imvel, mas resolve com perdas e danos.

Ademais, o CC entende que:


Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no
tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao
expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa.

Vale dizer que se a Administrao der destino, no caber tal direito de preferncia.

RETROCESSO. quando o bem desapropriado no d nenhuma destinao a mais, nem afeta ele a
nada, e ao colocar a venda, o proprietrio poder recompr-lo.

Questo: No Brasil est valendo essa retrocesso? So 3 correntes:

1 corrente: Existe um direito pessoal do bem que enseja em perdas e danos.


Art. 5, 3o Ao imvel desapropriado para implantao de parcelamento popular, destinado s classes
de menor renda, no se dar outra utilizao nem haver retrocesso.

Art. 35 do DL n 3.365/41. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no


podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de
desapropriao.. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos.

2 corrente: Existe um direito real que enseja em reaver o bem objeto de desapropriao;
3 corrente: Existe um direito real e pessoal em que enseja ao expropriado a ao de preempo ou
perdas e danos.

Para Hely Lopes Meirelles, retrocesso uma obrigao que se impe ao expropriante de oferecer o bem
ao expropriado, mediante a devoluo do valor da indenizao, quando no lhe der o destino declarado no
ato expropriatrio.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, retrocesso o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu
imvel caso o mesmo no tenha o destino para que se desapropriou.

CONCLUSO. A interveno do Estado na propriedade privada tem o objetivo de preservar certos bens
como na modalidade do Tombamento onde o Estado intervenha no patrimnio histrico, cultural,
paisagstico, artstico e arqueolgico, sendo o municpio competente para zelar pela conservao do bem
tombado;
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DIREITO ADMINISTRATIVO II
limitaes administrativas intuito de atender ao interesse pblico, impostas pelo Poder Pblico, que limitam
o direito de uso e gozo do bem pelo particular por meio de obrigao de no fazer;
ocupao temporria ocupao temporria, segundo a doutrina, aplicava-se somente para guarda de
equipamentos e materiais para realizao de obras pblicas, mas hoje admite-se vrios objetos para a
ocupao temporria; requisio administrativa em situaes de emergncia.

A desapropriao a transferncia compulsria da propriedade particular para o poder publico, tambm


pode ser chamada de expropriao.

Tem carter indenizatrio, pagamento da indenizao ser feita por acordo ou na forma imposta na
deciso judicial.