Olfato Policial

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PROVINCIA DE BUENOS AIRES Causa n 75895
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL BALVERDI ULISES JESUS S/ RECURSO
SALA I DE CASACION (ART 417 CPP)y Causa
n 76465 BALVERDI ULISES JESUS
S/RECURSO DE CASACION.
"Registrado bajo el Nro. 691 Ao 2016"

ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos
Aires, Sede de la Sala I del Tribunal de Casacin Penal (Cf. Ac. 1805 de la
S.C.J.B.A.), el 8 de septiembre de dos mil diecisis se renen en Acuerdo
Ordinario los seores jueces doctores Daniel Carral y Ricardo Maidana (art.
451 del Cdigo Procesal Penal), con la presidencia del primero de los
nombrados, a los efectos de resolver la Causa N 75895 caratulada
BALVERDI ULISES JESUS S/RECURSO DE CASACION y su acumulada
Causa n 76465 BALVERDI ULISES JESUS S/RECURSO DE CASACION,
conforme al siguiente orden de votacin: CARRAL MAIDANA.
ANTECEDENTES
I.- La Cmara de Apelacin y Garantas del
departamento judicial de San Nicols, en causa n 35344 (IPP 16-00-
000264-13) de su registro, resolvi rechazar la accin de Hbeas Corpus
interpuesta por el defensor oficial Cristian Prez, a favor de Ulises Jess
Balverdi.
II.- Contra dicha resolucin interpuso recurso de
casacin el letrado nombrado, por considerar que la sentencia atacada
resulta arbitraria e ilegtima, ya que confirma una medida que priva a su
asistido de la libertad sin pruebas que hagan presumir que eludir la accin
de la justicia, mxime cuando siempre estuvo a derecho.
Que el juzgador incurri en un excesivo rigorismo
formal, confirmando presunciones iure et de iure, permitiendo que se avance
sobre la conducta futura del individuo, suponindola contraria a derecho,
cuando no lo fue, afectando su derecho a la defensa pues hasta que el fallo
adquiera firmeza se mantiene su presuncin de inocencia, exagerando la
proporcionalidad entre el derecho que se pretende defender y el que se
afecta para ello.
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III.- A su vez, el Tribunal en lo Criminal n 1 del

mismo departamento judicial, en causa n SN-4766-2014 (IPP 16-000264-
13) de su registro, conden a Ulises Jess Balverdi a la pena de cuatro
(4)aos y diez (10) meses de prisin, e inhabilitacin especial para ser
usuario de armas de fuego por el doble tiempo del de la condena y mil
pesos ($1000) de multa, con ms la accesoria del artculo 12 del citado
cuerpo legal y costas, manteniendo la declaracin de reincidencia dictada en
la causa n 2797 y su acumulada causa n 2825 de registro de ese Tribunal,
por hallarlo autor del delito de portacin de arma de guerra sin la debida
autorizacin.
IV.- Contra dicha resolucin interpuso recurso de
casacin el letrado particular de Balverdi, quien -en lo esencial- sostuvo que
del acta de procedimiento policial surge que se detuvo a su asistido porque
el mismo se encontraba circulando sin luces y casco, pero ello no habilitaba
la requisa que luego practic el personal policial, ya que nada haca suponer
que a quien detuvieron detentaba objetos vinculados a un hecho delictivo.
Que en el caso no existieron razones que
justifiquen la requisa del sujeto y la moto, y menos lo ameritaron las
circunstancias en las que se practicaron, como as tampoco la noticia de que
la persona demorada tena un pedido de averiguacin de paradero, ni exista
premura para practicar las diligencias, por lo que debieron solicitar
autorizacin para llevarlas adelante.
Requiri se absuelva a su asistido en razn de
que la condena se sustenta en un procedimiento practicado fuera de las
garantas constitucionales, por lo que corresponde su exclusin conforme
con lo estipulado en el art. 211 del CPP.
V.- Una vez sorteada la admisibilidad por el a quo
(fs.24 Causa n 75895 y fs. 32 Causa n 76465), las actuaciones fueron
asignadas a esta Sala I (fs.30 Causa n 75895 y fs. 37 Causa n 76465 ).
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IV.- Corrida que le fuera la vista a las partes, la

fiscal adjunta ante ste Tribunal de Casacin se pronunci por el rechazo de
los dos remedios intentados en todos sus trminos (causa n 75895 fs. 47/52
y causa n 76465 fs. 40/41).
V.- Radicadas en sala con fecha 5 de abril y 10
de mayo del corriente ao se encuentran en condiciones de resolver,
decidiendo plantear y votar las siguientes
CUESTIONES:
Primera: Son procedentes los recursos de
casacin deducidos?
Segunda: Qu pronunciamiento corresponde
dictar?
A la primera cuestin el seor juez doctor
Carral dijo:
I.- En cuanto ha sido motivo de agravio por la
defensa de la instancia, en causa n 76465, cabe sealar que el a quo tuvo
por acreditado que:
El 11 de enero de 2013 aproximadamente a las
21,15 en la va pblica, en la ruta 188, entre las calles Balcarce y Varela de
San Nicols, personal policial procedi a la aprehensin de Ulises Jess
Balverdi quien portaba debajo del asiento de la moto en la que circulaba un
revlver calibre 38 sin marca, con numeracin 46010, cargado, en
condiciones de funcionamiento y sin contar con la debida autorizacin legal.
(fs. 11vta).
A continuacin sealar algunos actos procesales
ocurridos en el trmite de la investigacin preparatoria con el objeto de
fundar debidamente lo aqu planteado.
Las actuaciones se inician, tal como se detalla en
la descripcin de la materialidad, en un procedimiento de prevencin policial
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llevado a cabo sobre la ruta 188, conocida en la localidad de San Nicols

como Avenida Irigoyen, a las 21.15 horas del da 11 de enero de 2013.
El proceso fue tramitado bajo la modalidad que
establece la ley para los casos de flagrancia y al momento de celebrarse la
audiencia prevista en el art. 12 de la ley 13.811, la jueza de garantas
declar la nulidad de la aprehensin y requisa documentada en el acta de
procedimiento. Fund su decisin en la doctrina emanada del andecente
Daray de la CSJN, alegando que la polica solo puede detener, registrar o
requisar en los casos establecidos por ley, y que en el presente Balverdi fue
detenido y requisado por fuera de los estndares fijados en el art. 18 de CN.
Recurri dicha decisin la acusadora pblica, y
ante ello la Cmara departamental la revoc por entender que la misma
result prematura, y que el actuar de la polica, conforme surga del acta de
procedimiento y de las testimoniales suscriptas por los dos policas que
confirmaban el contenido de ella, se practic prima facie dentro de las
facultades conferidas por el art. 293 y 294 el CPP.
En consecuencia, las actuaciones volvieron a la
instancia, y el trmite de la causa continu con el requerimiento de elevacin
a juicio fiscal, la excusacin de la jueza de garantas, la intervencin de un
nuevo magistrado, la oposicin de la defensa a la elevacin y un nuevo
planteo de nulidad, que por segunda vez tuvo acogida favorable en la
instancia.
El nuevo juez garante dict el sobreseimiento de
Balverdi al entender acertado el planteo de la defensa, ya que los elementos
colectados no resultaron suficientes para acreditar la imputacin, entendi
que el registrar antecedentes condenatorios no habilitaba a la polica a
continuar con el procedimiento como lo hizo, sosteniendo adems que la
denuncia previa realizada por Balverdi contra personal de la comisara
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segunda se encontraba acreditada mediante la copia certificada adjuntada al

principal (fs. 116/120).
Al dictado del sobreseimiento le sigui una nueva
apelacin del acusador pblico, y un segundo pronunciamiento de la Cmara
departamental revocando lo resuelto por el segundo juez garante (fs. 16/19
incidente causa n 4766).
Las actuaciones luego se elevaron a juicio, y el
Tribunal oral interviniente conden a Balverdi a la pena citada
precedentemente.
II.- En su memorial el fiscal adjunto ante ste
Tribunal adhiri a lo sostenido por el a quo en cuanto consider que el
planteo nulificante es una reedicin de los anteriores, que resultaba
extemporneo y que no obstante ello el procedimiento se realiz ajustado a
derecho,
Del acta de debate y del veredicto surge que la
defensa, al fijar sus lneas y en el alegato final, insisti en que el
procedimiento policial que dio origen a la causa es nulo.
Dicho planteo fue rechazado por el tribunal de
juicio por considerarlo extemporneo, al sostener que en la oportunidad
fijada en el art. 336 del CPP la defensa debera haberse pronunciado en tal
sentido y lo omiti.
II.-Disiento con el razonamiento seguido por el
Tribunal, ya que como bien lo reconoce el propio juzgador (fs. 174/175), el
recurrente en dos oportunidades previas a la radicacin de la causa en el
rgano de juicio plante idntica nulidad resolviendo la Cmara que los
extremos invocados eran prematuros para la etapa en la que se encontraba
el proceso, por tratarse de cuestiones que slo podan dilucidarse en la
etapa oral.
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Ante dos insistencias reiteradas de la Cmara de

que con los elementos recolectados en la causa no se poda vislumbrar lo
planteado por la defensa, y no habiendo sumado la acusacin elemento
alguno que amerite una nueva valoracin, entiendo infrtil cualquier
insistencia de la defensa en ese sentido en la ocasin reclamada por el
sentenciante.
Por otra parte en la oportunidad de ofrecer
prueba, el defensor no solicit la incorporacin del acta de fs. 1/vta.(fs. 141),
lo que s hizo la seora Fiscal (fs. 139vta.), y a lo que el Tribunal de juicio
resuelve conforme lo previsto en el art. 366 prrafo 2do. apartado 4 del CPP
(fs. 142/vta).
En ese sentido sealo que el art. 338 del CPP
establece que las partes deben ofrecer las pruebas que pretendan utilizar en
el debate, y en el curso de la audiencia prevista en ese artculo se tratar la
validez constitucional de los actos de la investigacin que deban ser
utilizados en el debate, siempre que tales cuestiones no hubieren sido
planteadas y resueltas en dicha etapa investigativa (art. 338 inc.2 CPP).
Como se apunt, la Alzada departamental se
pronunci en dos oportunidades sobre la tacha nulificante, difiriendo en
ambas oportunidades su dilucidacin a la fase plenaria, acabada de abrirse.
Reeditar la pretensin por tercera vez cuando se
impona la instancia oral como lo orden la Cmara-, para verificar lo
sucedido en el procedimiento policial y, con ello, determinar la validez del
mismo, supondra un esfuerzo intil y una dilacin procesal irrazonable.
Ante ello, entiendo que el planteo de la defensa
se encuentra temporal y formalmente ajustado a derecho.
III.- Los dos policas que intervinieron en el
procedimiento prestaron declaracin en el debate y fueron contestes en
sostener que circulando por la ruta 188 observaron una moto que se diriga
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en sentido contrario a ellos, sin luces y no llevaba casco, y que para ellos
eso era una actitud sospechosa.
Que ante ello dieron la vuelta en el mvil policial,
alcanzaron al sujeto que se desplazaba en el ciclomotor, quien se detuvo
inmediatamente, le pidieron la documentacin y slo tena en su poder el
DNI.
El Oficial Pereyra sostuvo que lo noto nervioso, lo
cacheo y constato que no tena nada, que luego cursaron los datos del
conductor y de la moto va radial, y as tomaron conocimiento que la persona
interceptada tena pedido de paradero activo, abri el bal de la moto y vio
un arma que tena un proyectil (fs. 171vta./172).
Como puede advertirse, nada hay que ponga de
manifiesto cul ha sido la actitud sospechosa pregonada por los policas.
En un orden lgico y cronolgico, algo debi llamar exageradamente la
atencin de los funcionarios, algo que no resulta del relato policial y que no
puede ser el conducir sin luz y sin casco.
La ley de trnsito establece los requisitos exigidos
para conducir un ciclomotor, su incumplimiento genera responsabilidades de
tipo administrativa, no de tipo penal. De la conduccin de un ciclomotor sin
luz o sin el casco colocado no pude colegirse directamente la presencia de
una sospecha de la comisin de un ilcito que valide el accionar policial.
Es decir, nada haca presumir la relacin con un
ilcito, y menos an se apreciaba una urgencia que justifique la requisa de la
motocicleta sin previa autorizacin judicial.
Ahora bien, la exposicin de las razones que
justificaron el actuar sin orden judicial no puede ser obviadas, trasluciendo
un estado de sospecha fundado en meras subjetividades de los funcionarios
policiales, que tornara intil toda revisin y control por parte de los Jueces
(CSJN, Daray, Carlos A., Fallo 317:1985).
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Por el contrario, deben verificarse in concreto,

circunstancias objetivas, reflejadas en conductas o actos del individuo, que
demuestren la necesidad de proceder a la aprehensin y posterior requisa
personal y vehicular.
Con lo cual, la sola mencin a una actitud
sospechosa, o nerviosismo, no pueden fundar razonablemente este acto
policial de injerencia en la persona de un ciudadano.
Si bien los agentes modificaron su relato en la
audiencia, respecto a la sostenida en el acta de procedimiento, con una
evidente intencin de otorgarle legalidad a su accionar, lo cierto es que ello
tampoco bast para alcanzar los estndares requeridos.
En este punto es preciso resaltar que lo
argumentado por los agentes resulta inaceptable; no es excusa para su
accionar sostener que lo ocurrido no fue como lo expresa el acta, sino
como lo dijeron ellos en el debate en razn de que ellos no fueron quienes
redactaron el documento, argumentando que se debe haber tratado de un
mal entendido de quien efectivamente la confeccion.
Las actas prevencionales deben comprobar la
razonabilidad del acto plasmado, por ello es necesario que los policas
identifiquen y describan con precisin las referidas circunstancias objetivas
que los hicieron presumir la existencia de un estado de sospecha o la
inminencia de un ilcito penal.
Todo lo cual, no se concret en autos, ni puede
colegirse de las declaraciones testimoniales prestadas por los preventores
en el debate.
Y an si considerramos conforme a derecho el
actuar policial, hasta el momento en que Balverdi resulta aprehendido ante la
noticia de que el mismo posea un pedido de paradero activo del juzgado
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correccional local del ao 2006, y comprobadas las infracciones a la ley

trnsito, el proceder posterior tambin resulta cuestionable.
Aqu se torna necesario sealar que conforme
surge de los dichos de los preventores, va radial no slo les informaron
sobre el pedido de paradero, sino adems que la moto interceptada,
conforme el nmero de chasis y motor brindados, no tena pedido de
secuestro.
La ley nacional de trnsito especifica las
condiciones de circulacin y la documentacin con la que debe contar quien
se desplaza en un ciclomotor (ley 24.449), permitiendo el secuestro
preventivo de ella ante el incumplimiento (art. 72) y con el solo objeto de que
se restablezca el defecto o se acredite la documentacin.
Ante ello, el registro posterior que le sigui a la
aprehensin, en la va pblica, teniendo ya el conocimiento de que la moto
no tena pedido de secuestro, y sin motivo alguno que funde la urgencia en
practicarlo (art. 294 inc. 4 y 5 CPP), evidencia la transgresin a las
disposiciones legales de orden constitucional que rigen en estos casos.
El procedimiento policial adolece de una carencia
que lo pone an ms en crisis, careci de un testigo hbil, conforme lo exige
el art. 117 y 294 inc. 5 del CPP, y en este punto las razones dadas por los
preventores tambin resultan cuestionables. Sostuvieron que se trataba de
una zona de trnsito fluido, donde los autos no paran, y que los comercios
se encontraban cerrados.
La imposibilidad descripta no se condice con el
relato de los propios policas que sostuvieron que el imputado, quien
circulaba por la misma arteria de trnsito fluido y donde los autos no se
detienen-, detuvo su marcha a la primer voz de alto dada por ellos, por lo
que idntica medida debieran haber adoptado para obtener un testigo hbil
que diera fe del actuar policial.
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Balverdi en su declaracin sostuvo que al

momento de su aprehensin pasaron personas caminando, y que un
negocio de venta de mimbrera se encontraba abierto, circunstancias que no
parecen extraas por la hora de la noche (21,15 hs), la zona de la ciudad
que se trata y a la poca del ao en que ello sucedi.
De modo que en el sub judice no existan signos
exteriores, objetivamente apreciables o circunstancias que razonablemente
justifiquen o puedan explicar satisfactoriamente los motivos por los cuales se
actu sobre Ulises Balverdi.
La Constitucin Nacional establece en su art. 18
la garanta de toda persona de no ser detenida sin una orden de autoridad
competente que as lo disponga, lo cual no es otra cosa que la existencia de
una orden jurisdiccional que ordene concreta y fundadamente la privacin de
la libertad de una persona contra la que pesa una imputacin delictiva y en el
marco de un proceso penal. De igual modo, se expresa el art. 16 de la
Constitucin de la Provincia de Buenos Aires.
Tambin nuestra Ley Fundamental ha reconocido
el derecho de toda persona a no sufrir injerencias arbitrarias (arts. 75 inc. 22
C.N.; 11.2 y 3 C.A.D.H.; 17.1 y 2 P.I.D.C.P.), lo cual no puede ser soslayado
cuando se dispone la interceptacin y requisa de un ciudadano sin una
orden expedida por la autoridad judicial a tales fines.
Como tiene dicho la Corte Europea de Derechos
Humanos, la sospecha ser razonable cuando la existencia de hechos o
informacin hagan suponer a un observador objetivo que la persona
involucrada pueda haber cometido el delito (Fox, Campbell and Hartley v.
United Kingdom, sent. 30/08/1990, y Cebotari v. Moldova, sent.
13/11/2007), criterio que hemos acogido en la causa n 57.515, Maciel,
Martn Jos.
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De all que la bsqueda de la verdad histrica

posea limitaciones en los derechos y garantas de la persona, para cuya
afectacin la ley procesal regula toda una suerte de reaseguros y
procedimientos.
La ejecucin de las requisas y registros por los
miembros de la fuerza policial para los casos de urgencia encuentran su
regulacin expresa en el Cdigo Procesal Penal en el artculo 294.
Todo debidamente instrumentado mediante acta
para permitir el control jurisdiccional posterior, y para su ejecucin, los
funcionarios policiales, adems de cumplir acabadamente la ley ritual
bonaerense, deben adecuar su actuacin estrictamente al principio de
razonabilidad, evitando todo tipo de actuacin abusiva, arbitraria o
discriminatoria que entrae violencia fsica o moral contra las personas (art.
9, ley 13.482 de Unificacin de las Normas de Organizacin de las Policas
de la Provincia de Buenos Aires).
Como en reiteradas oportunidades se ha
explicado desde esta Sala, el olfato policial no es suficiente a los fines de
una injerencia estatal de tamaa magnitud, sin que se mude originaria la
ilegitimidad del accionar del personal policial por el hecho de que, como su
directa consecuencia, la requisa haya obtenido un resultado positivo (causa
n 57.515, Maciel, Martn Jos, del registro de esta Sala conforme su
anterior integracin).
El espurio proceder inicial invalida toda la
actuacin posterior (causas n 58.142, Lucero, Carlos Fabin, cit.; n
58.263, Bareiro Quiroz, Pedro Jos, entre otras).
Es de destacar que la solucin propiciada recorre
la senda establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
precedente Peralta Cano, Mauricio E. (P. 1666 XLI, sent. 3/5/2007), cuyos
fundamentos hago mos.
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Y tal como se puso de manifiesto en dicho fallo,

retomando los lineamientos impuestos en Daray, Carlos A. de ninguna
manera se avizoran en autos circunstancias debidamente fundadas que
hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho
delictivo o contravencional, o que en virtud de las circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas
medidas respecto de (alguna) persona.
Deviene, por consiguiente, invlido todo lo
actuado a partir del espurio procedimiento policial (arts. 203 y 207 C.P.P.), y
en consecuencia corresponde hacer lugar, sin costas, al recurso de casacin
deducido, absolver a Ulises Jess Balverdi del hecho que se le imputa y
disponer su inmediata libertad, encomendando su instrumentacin al
Tribunal en lo Criminal N 1 de San Nicols, quien la har efectiva previa
constatacin de que no exista algn otro impedimento legal.
IV.- En cuanto al tratamiento del restante recurso
(causa n 74525), que persigue la revisin del rechazo del hbeas corpus
dispuesto por la Cmara del departamento judicial de San Nicols, en razn
de lo resuelto en los puntos precedentes, el avocamiento al mismo deviene
abstracto.
Rigen los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional; 8.2.h) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 14
ley 48; 20 inc. 1, 210, 373, 421, 433, 448, 450, 451, 454 inc. 1, 456, 460,
463, 464, 530, 531 y ccdtes. del Cdigo Procesal Penal.
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestin el seor juez doctor
Maidana dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, a lo expresado por
el doctor Carral, y a esta cuestin VOTO POR LA AFIRMATIVA.
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A la segunda cuestin el seor juez doctor

Carral dijo:
En atencin al resultado que arroja el tratamiento
de la cuestin precedente, corresponde hacer lugar, sin costas, al recurso de
casacin deducido, absolver a Ulises Jess Balverdi del hecho que se le
imputa y disponer su inmediata libertad, encomendando su instrumentacin
al Tribunal en lo Criminal N 1 de San Nicols, quien la har efectiva previa
constatacin de que no exista algn otro impedimento legal (arts. 18 y 75
inc. 22 de la Constitucin Nacional; 8.2.h) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; 14 ley 48; 20 inc. 1, 210, 373, 421, 433, 448,
450, 451, 454 inc. 1, 456, 460, 463, 464, 530, 531 y ccdtes. del Cdigo
Procesal Penal).
AS LO VOTO.
A la segunda cuestin el seor juez doctor
Maidana dijo:
Voto en igual sentido que el doctor Carral, por sus
fundamentos.
AS LO VOTO.
Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo,
dictando el Tribunal la siguiente
SENTENCIA
I.- HACER LUGAR, sin costas, al recurso de
casacin deducido.
II.- ABSOLVER a Ulises Jess Balverdi del hecho
que se le imputa y DISPONER su inmediata libertad; ENCOMENDANDO su
instrumentacin al Tribunal en lo Criminal N 1 de San Nicols, quien la har
efectiva previa constatacin de que no exista algn otro impedimento legal.
Rigen los artculos 18 y 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional; 8.2.h) de la Convencin Americana sobre Derechos
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Humanos; 14 ley 48; 20 inc. 1, 210, 373, 421, 433, 448, 450, 451, 454 inc.
1, 456, 460, 463, 464, 530, 531 y ccdtes. del Cdigo Procesal Penal.
Regstrese, notifquese y remtase a la Mesa
nica General de Entradas para su devolucin a origen.
FDO: DANIEL CARRAL RICARDO R. MAIDANA
Ante Mi: Jorge Andrs lvarez
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"Registrado bajo el Nro. 691 Ao 2016"

III.- A su vez, el Tribunal en lo Criminal n 1 del

IV.- Corrida que le fuera la vista a las partes, la

llevado a cabo sobre la ruta 188, conocida en la localidad de San Nicols

segunda se encontraba acreditada mediante la copia certificada adjuntada al

Ante dos insistencias reiteradas de la Cmara de

Por el contrario, deben verificarse in concreto,

correccional local del ao 2006, y comprobadas las infracciones a la ley

Balverdi en su declaracin sostuvo que al

De all que la bsqueda de la verdad histrica

Y tal como se puso de manifiesto en dicho fallo,

A la segunda cuestin el seor juez doctor

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