OPINION N 032-2008/DOP

Entidad: Municipalidad Distrital de Ilabaya

Asunto: Implementacin del Servicio Pblico de

Telecomunicaciones bajo la modalidad de
cofinanciamiento

Referencia: Comunicacin de fecha 03.12.2007

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Unidad de Abastecimiento y

Servicios Auxiliares de la Municipalidad Distrital de Ilabaya, en adelante la Entidad,
solicit a este Consejo Superior la absolucin de consultas planteadas en el marco de
la vigencia del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, y su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM, normas que
para efectos de la presente opinin denominaremos la Ley y el Reglamento,
respectivamente.
Las mencionadas consultas estn referidas a la implementacin del servicio pblico
de telecomunicaciones, bajo la modalidad de cofinanciamiento, en la jurisdiccin de
la Entidad.

2. CONSULTA Y ANLISIS

2.1 Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, se debe precisar que de
conformidad con lo establecido en el inciso d) del artculo 59 de la Ley, y en el
procedimiento contenido en el numeral 26 del Texto nico de Procedimientos
Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N 043-
2006-EF, modificado por Resolucin Suprema N 727-2007-EF/10, las
consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas a la
interpretacin y/o aplicacin de algn aspecto oscuro o ambiguo de la
normativa sobre contratacin pblica. En este sentido, el presente anlisis ser
desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no
estarn vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.

2.2 La implementacin de servicios pblicos de telecomunicaciones bajo la

modalidad de cofinanciamiento () debe ejecutarse bajo el mbito de
aplicacin del Decreto de Urgencia N 015-2007 o puede realizarse bajo el
mbito de aplicacin de la Ley N 28059, Ley Marco de Promocin de la
Inversin Descentralizada y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N 015-2004-PCM, bajo la figura jurdica del contrato de concesin?

En principio, es pertinente sealar que la Ley regula los actos y contratos

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mediante los cuales las Entidades1 requieren ser provistas de bienes, servicios u
obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del
precio o de la retribucin correspondiente y las dems obligaciones derivadas
de la calidad de contratante.

Asimismo, la propia Ley, en su artculo 2 numeral 2.3, establece los supuestos

en que no resulta aplicable, mencionando, entre otros supuestos, a las
concesiones de recursos naturales y obras pblicas de infraestructura, bienes y
servicios pblicos.

Al respecto, el inciso b) del artculo 10 del Decreto Supremo N 015-2004-

PCM que aprob el Reglamento de la Ley N 28059, Ley Marco de Promocin
de la Inversin Descentralizada, precisa que la concesin es el acto
administrativo por el cual el Estado, a travs de cualesquiera de sus niveles de
gobierno, otorga a personas jurdicas nacionales o extranjeras la ejecucin y
explotacin de determinadas obras pblicas de infraestructura o la prestacin
de servicios pblicos, por un plazo determinado. (El subrayado es agregado).

De la citada definicin, se tiene que la figura de la concesin implica una forma

de participacin privada, que puede involucrar, total o parcialmente, el uso de
recursos privados para la ejecucin y explotacin de servicios y obras pblicas,
a costa y riesgo del concesionario.

Por otro lado, mediante Decreto de Urgencia N 014-2007 se declar prioritaria

la ejecucin de diversos proyectos de inversin entre ellos, los de
infraestructura-, as como la entrega en concesin de obras pblicas de
infraestructura y de servicios pblicos.

Sin embargo, dicho dispositivo legal fue modificado mediante Decreto de

Urgencia N 015-2007, el cual restringi su alcance a la ejecucin de proyectos
de inversin en materia de rehabilitacin y mejoramiento de carreteras,
infraestructura y equipamiento de escuelas, telecomunicacin rural,
saneamiento, entre otros, excluyendo del mbito de dicha norma a las
concesiones de obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos.

1
Segn lo establecido en el artculo 2 de la Ley se consideran Entidades, entre otras, a los Gobiernos
Locales, es decir, las Municipalidades Provinciales y Distritales.
 3

Asimismo, el mencionado dispositivo legal, dispuso que en el caso de

Gobiernos Regionales y Locales, los proyectos a ser ejecutados en el marco de
la emergencia dispuesta por el referido Decreto, deban ser priorizados por
Acuerdo de Concejo Regional o Municipal, segn corresponda.

Para estos efectos, el artculo 4 de la norma dispuso que los Gobiernos

Regionales y Locales, deban ejecutar tales proyectos, aplicando el proceso de
seleccin abreviado (PSA) establecido en el Decreto de Urgencia N 024-2006
y/o el procedimiento especial de seleccin (PES) regulado por el Decreto
Supremo N 024-2006-VIVIENDA.

Sin perjuicio de ello, cabe tener en cuenta que, conforme a la normativa

especial que los regulaba, ambos procedimientos slo podan ser empleados
hasta el 31.12.20072.

Efectuadas estas precisiones corresponde sealar lo siguiente:

Durante la vigencia del Decreto de Urgencia N 014-2007, modificado por el

Decreto de Urgencia N 015-2007, corresponda a cada Entidad, determinar
si la implementacin de un especfico proyecto de inversin, deba ser
priorizado, mediante Acuerdo de Concejo Regional o Municipal.
En el caso que la Entidad hubiera establecido como prioritaria la ejecucin de
determinado proyecto, ste deba ejecutarse empleando alguno de los
procedimientos especiales de contratacin establecidos en la normativa
especial, esto es, el PSA o el PES, vigentes hasta el 31.12.2007.
En caso contrario, los proyectos podan ejecutarse empleando los procesos
de seleccin tradicionales o, en su defecto, bajo la normativa que regula la
concesin de obras pblicas de infraestructura o la prestacin de servicios
pblicos, segn corresponda a la naturaleza, objeto y fines perseguidos con
el contrato.

2.3 De encontrarse un Gobierno Local dentro del supuesto del Decreto de

Urgencia 015-2007, slo podr contratar los proyectos priorizados en
telecomunicacin rural a travs del Procedimiento de Seleccin Abreviado,
generando con ello, un contrato regido por el Texto nico Ordenado de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N 084-2004-PCM?

Segn lo indicado anteriormente, bajo el amparo del Decreto de Urgencia N

014-2007, modificado por Decreto de Urgencia N 015-2007, corresponda a
cada Entidad determinar si un proyecto especfico era prioritario, lo cual deba
constar en un Acuerdo de Concejo Regional o Municipal, a efectos que la
Entidad se encuentre habilitada para emplear el PSA o el PES, siendo de
aplicacin supletoria la Ley y su Reglamento.

Tales procedimientos especiales pudieron ser empleados hasta el 31.12.2007.

2.4 Existe en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la

2
Segn lo establecido en el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 014-2007, modificado por el
Decreto de Urgencia N 015-2007, la vigencia de las citadas normas se extenda hasta el 31.12.2007.
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posibilidad de que un contrato de obra para desarrollar una infraestructura

de servicio pblico, sea realizada por la empresa que posee la concesin para
su explotacin y, como parte de las prestaciones de ese contrato sta explote
dicha infraestructura?

La normativa de contratacin pblica regula los procesos de seleccin para la

adquisicin y contratacin de los bienes, servicios u obras requeridos por las
Entidades Pblicas para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago
del precio o de la retribucin pactada.
Por su parte, la concesin implica una forma de participacin privada, as
como el uso de recursos privados para la ejecucin y explotacin de servicios y
obras pblicas, a costa y riesgo del concesionario.

Concierne a la Entidad determinar, segn la naturaleza, objeto y fines

perseguidos con el contrato, si correspondera emplear la normativa de
contratacin pblica o la normativa que regula la concesin de obras pblicas
de infraestructura o la prestacin de servicios pblicos, para la ejecucin de
determinado proyecto de inversin.

2.5 Dentro del supuesto anterior, es posible que dicha obra sea financiada en
parte por la Entidad considerando lo dispuesto en el literal b) del numeral 1)
del artculo 58 del Reglamento? En caso la respuesta sea afirmativa hay un
lmite o condicin para el financiamiento?

Conforme se ha sealado, la normativa de contratacin pblica regula contratos

cuya naturaleza difiere del contrato de concesin, por lo que no se podra
emplear para la regulacin de este ltimo la Ley y su Reglamento.

Sin perjuicio de lo indicado, respecto de los procesos de seleccin convocados

bajo los alcances de la normativa de contratacin estatal, el artculo 58 del
Reglamento establece las modalidades de ejecucin contractual, entre ellas,
clasifica los contratos atendiendo al origen del financiamiento: por parte de la
Entidad, por parte del contratista o por parte de terceros.

2.6 En caso se determine que existe una nica empresa en el mercado que posea
las concesiones a fin de brindar el servicio de telefona Procedera la
exoneracin del proceso de seleccin para la prestacin de dicho servicio a la
jurisdiccin de un gobierno local?
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El artculo 19 de la Ley establece supuestos que habilitan a las Entidades a

dejar de llevar a cabo un proceso de seleccin, mencionando, entre otros, a la
exoneracin por bienes y servicios que no admiten sustitutos; siendo que el
artculo 144 del Reglamento define tal supuesto y los requisitos que deben
cumplirse para su utilizacin.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el empleo de las exoneraciones supone

la aplicacin de la Ley, por lo que no podran ampararse en contratos regulados
por otros ordenamientos especiales, como es aqul que regula el contrato de
concesin.

2.7 En el supuesto que proceda la exoneracin el plazo para la prestacin del

servicio del contrato podra sujetarse al plazo que tiene la empresa para
brindar la concesin en el lugar?

Se reitera la respuesta formulada a la consulta anterior.

3. CONCLUSIONES

3.1 Durante la vigencia del Decreto de Urgencia N 014-2007, modificado

por el Decreto de Urgencia N 015-2007, corresponda a cada Entidad,
determinar si la implementacin de un especfico proyecto de inversin,
deba ser priorizado mediante Acuerdo de Concejo Regional o Municipal.
En caso, la Entidad hubiera priorizado determinado proyecto, deba
emplear los procedimientos especiales PES y PSA- vigentes hasta el
31.12.2007. De no ser as, los proyectos podran ejecutarse empleando los
procesos de seleccin tradicionales o, en su defecto, bajo la normativa que
regula la concesin de obras pblicas de infraestructura o la prestacin de
servicios pblicos, segn corresponda a la naturaleza, objeto y fines
perseguidos con el contrato.

3.2 La normativa de contratacin pblica regula los procesos de seleccin

para la adquisicin y contratacin de los bienes, servicios u obras
requeridos por las Entidades para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago del precio o de la retribucin pactada, mientras que la
concesin implica una forma de participacin privada, as como el uso
de recursos privados para la ejecucin y explotacin de servicios y obras
pblicas, a costa y riesgo del concesionario. Concierne a cada Entidad
determinar, segn la naturaleza, objeto y fines perseguidos con el
contrato, si correspondera emplear la normativa de contratacin pblica o
la normativa que regula la concesin de obras pblicas de infraestructura
o la prestacin de servicios pblicos, para la ejecucin de determinado
proyecto de inversin.

3.3 La normativa de contratacin pblica regula contratos cuya naturaleza

difiere del contrato de concesin, por lo que no se podra emplear para la
regulacin de este ltimo la Ley y su Reglamento.
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3.4 El empleo de las exoneraciones supone la aplicacin de la Ley, por lo que

no podran ampararse en contratos regulados por otros ordenamientos
especiales, como aqul que regula el contrato de concesin.

Atentamente,

JAM/.