INTRODUCCIN

GENERALIDADES SOBRE EL DERECHO PENAL

Y LAS CIENCIAS PENALES

SUMARIO: 1. Del Derecho en general.-2. Necesidad

del Derecho Penal.-3. Partes en que se divide el estu-
dio del Derecho Penal.-4. El Derecho Penal.-5. La
Denominacin.-6. El Derecho Penal y las otras ramas
del Derecho.-7. El Derecho Penal en sentido objetivo
y en sentido subjetivo.-8. El Derecho Penal sustanti-
vo y el Derecho Penal adjetivo.-9. Relaciones del De-
recho Penal con otras disciplinas jurdicas.-10. Ciencia
del Derecho Penal y Dogmtica Jurdico Penal.-11.
Las Ciencias Penales.

1. DEL DERECHO EN GENERAL. El Derecho tiene COMO

finalidad encauzar la conducta humana para hacer posible la
vida gregaria; manifistase como un conjunto de normas que
rigen la conducta externa de los hombres en sociedad, las cua-
les pueden imponerse a sus destinatarios mediante el empleo
de la fuerza de que dispone el Estado. Se ha expresado que el
Derecho no es sino la sistematizacin del ejercicio del poder
coactivo del Estado, mas indudablemente tal sistematizacin
inspirase en ideas del ms alto valor tico y cultural para reali-
zar su fin primordial, de carcter mediato: la paz y seguridad
sociales.
2. NECESIDAD DEL DERECHO PENAL. Todos los intere-
ses que el Derecho intenta proteger son de importancia in-
calculable; sin embargo, de entre ellos hay algunos cuya tu-
tela debe ser asegurada a toda costa, por ser fundamentales en
determinado tiempo y lugar para garantizar la supervivencia
 18 FERNANDO CASTELLANOS
misma del orden social. Para lograr tal fin, el Estado est natu-
ralmente, facultado y obligado a la vez, a valerse de los medios
adecuados, originndose as la necesidad y justificacin del De-
recho Penal que, por su naturaleza esencialmente punitiva, es
capaz de crear y conservar el orden social.
3. PARTES EN QUE SE DIVIDE EL ESTUDIO DEL DERECHO
PENAL. El estudio sistemtico del Derecho Penal se escinde en
diversos temas, segn el punto de vista y la extensin que cada
especialista pretenda darle. Todos coinciden, sin embargo, en
sealar dos partes: la General y la Especial. La primera (consti-
tutiva del objeto de estos Lineamientos) la dividiremos en In-
troduccin; Teora de la Ley Penal; Teora del Delito; y, Teora
de la Pena y de las Medidas de Seguridad.
En la Introduccin trataremos las generalidades sobre el
Derecho Penal y las Ciencias Penales; evolucin de las ideas
penales; la Historia del Derecho Penal, y las principales Escue-
las Penales.
Dentro de la Teora de la Ley Penal estudiaremos las fuen-
tes del Derecho Penal; la interpretacin de la Ley Penal; y,
finalmente, los mbitos de validez de la Ley Penal (material,
espacial, temporal y personal).
La Teora del Delito comprender, fundamentalmente, ge-
neralidades sobre la definicin; concepto; elementos; factores
negativos; la vida del delito; la participacin; y, el concurso.
Muchos autores incluyen la Teora del Delincuente; nos ocupa-
remos de su estudio dentro de la misma Teora del Delito. Tam-
bin otras disciplinas causales explicativas tienen por objeto de
conocimiento al delincuente, desde puntos de vista ajenos al cam-
po propiamente jurdico, normativo por excelencia.
La Teora de la Pena y de las Medidas de Seguridad nos
permitir conocer someramente la distincin entre ambas insti-
tuciones; su concepto; clasificaCin e individualizacin; la con-
dena condicional; y, la libertad preparatoria. Despus nos refe-
rimos cn forma brevsima a otras cuestiones de importancia, sin
omitir el estudio de la pena capital.
El Segundo Curso de Derecho Penal se ocupa de la Parte
Especial, comprensiva del estudio de los delitos en particular y
de las penas y medidas de seguridad aplicables a casos concretos.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 19
ESQUEMA
Introduccin.
Teora de la Ley Penal.
Parte
Teora del delito (incluye, por su-
General
puesto, el estudio del delincuente).
Derecho
Penal Teora de la pena y de las medidas
de seguridad.
Delitos en particular.
Parte
Especial 1 Penas y medidas de seguridad apli-
cables a casos concretos.
4. EL DERECHO PENAL. La expresin Derecho Penal,
como certeramente afirma Maggiore, 1 se aplica para designar
tanto al conjunto de normas penales (ordenamiento jurdico pe-
nal), cuanto a la Ciencia del Derecho Penal, estimada como
una rama del conocimiento humano compuesta de un acervo
de nociones jurdicas de naturaleza intelectual. Puede definirse
segn se haga referencia al sistema de normas, o bien al de
conceptos cientficos sobre el delito, el delincuente y la pena.
Desde el primer punto de vista, el Derecho Penal es la rama
del Derecho pblico interno relativa a los delitos, a las penas y
a las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inme.diato
la creacin y la conservacin del orden social (ver nm. 8, p-
rrafo 2 9 ).
Por Derecho pblico entindase el conjunto de normas que
rige relaciones en donde el Estado interviene como soberano, a
diferencia del Derecho privado, regulador de situaciones entre
particulares. Comnmente se afirma que el Derecho Penal es
pblico por cuanto slo el Estado tiene capacidad para esta-
blecer los delitos y sealar las penas, imponer stas y ejecutar-
las, mas tal criterio no es certero, pues todo el Derecho (tambin
1 Derecho Penal, I, Ed. Temis, Bogot, 1954, pg. 3.
20 FERNANDO CASTELLANOS
el privado) lo dicta y aplica el Estado. Hay necesidad, en con-
secuencia, de atender a los trminos de la relacin jurdica; si
en uno de ellos, o en ambos, aparece el Estado como soberano,
las normas reguladoras de tal relacin, pertenecern al Dere-
cho pblico; en cambio, si la disposicin rige slo relaciones
entre particulares, formar parte del Derecho privado. Por ende,
el Derecho Penal es una rama del Derecho pblico, no por
emanar del Estado las normas en donde se establecen los deli-
tos y las penas, ni tampoco por corresponder su imposicin a los
rganos estatales, pues, como se ha expresado, todo Derecho
positivo emerge del Estado y por ste se impone, sino porque al
cometerse un delito, la relacin se forma entre el delincuente y
el Estado como soberano y no entre aqul y el particular ofen-
dido. En concreto, puede decirse que el Derecho Penal es p-
blico, por normar relaciones entre el poder y los gobernados.
Como por otra parte el Derecho Penal est dirigido a los
sbditos, dentro de los lmites jurisdiccionales del Estado, se le
considera una rama del Derecho interno, sin constituir excep-
cin los convenios celebrados entre los pases para resolver cues-
tiones de naturaleza penal, pues esos tratados no son sino actos
de voluntad soberana de quienes los suscriben.
5. LA DENOMINACIN. El trmino Derecho Penal no es el
nico con el cual suele designarse a nuestra Se le de-
nomina tambin Derecho Criminal, Derecho de Dee pu:aSocial,
etctera. Nosotros no nicamente por razones de tradicion, sino
de fondo, preferimos conservar el nombre Derecho Penal; la
expresin Derecho Criminal no slo se presta a confusiones por
cuanto en algunas legislaciones se hace la distincin entre cr-
menes, delitos y faltas, sino porque en nuestro medio la ley
nicamente alude a delitos en forma genrica, comprendiendo
en ellos los que en otros pases se denominan crmenes. La con-
notacin Derecho de Defensa Social, es equvoca; todo el Dere-
cho y no slo el penal se dicta para la defensa de la sociedad.
Los breves lineamientos apuntados reafirman el criterio correcto,
en el sentido de usar la expresin Derecho Penal.'
2 La expresin Derecho Criminal, dentro de la doctrina italiana, es
relativamnte nueva, pero no ha logrado obtener carta de naturalizacin;
la gran mayora de penalistas sigue hablando de Derecho Penal (Diritto
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 21
6. EL DERECHO PENAL Y LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO.
El Derecho integra un todo armnico; su misin es nica: pro-
porcionar un mnimum de certeza y seguridad en la vida gre-
garia. Razones prcticas han motivado su divisin, sin existir una
diferencia esencial entre sus diversas partes. El Derecho Penal
slo se distingue de otras ramas por la mayor reaccin c ...21e1 o-
der del Estado; ste responde con ms energa frente al delito
que ante las violaciones a normas civiles, administrativas o de
otra ndole; en consecuencia, la distincin entre el Derecho Pe-
nal y las otras disciplinas jurdicas, es slo de grado _mas _ .no
de esencia.
7. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO Y EN SENTIDO
SUBJETIVO. El Derecho Penal, en sentido objetivo, dice Cuello
Caln, es el conjunto de normas jurdicas establecidas por el Es-
tado que determinan los delitos, las penas y las medidas de segu-
ridad con que aqullos son sancionados.' Para Pessina es el con-
junto de principios relativos al castigo del delito Von Liszt lo
;4
define como el sistema de normas establecidas por el Estado, que
asocia al crimen como hecho, la pena como su legtima conse-
cuencia.' Segn Edmundo Mezger, el Derecho Penal objetivo
es el conjunto de reglas que norman el ejercicio del poder puni-
tivo del Estado, conectando en el delito como presupuesto, la
pena como su consecuencia jurdica.'"
En Mxico Ral Carranc y Trujillo estima que el Derecho
Penal, objetivamente considerado, es el conjunto de leyes me-
diante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas
imponibles a los delincuentes y regula la aplicacin concreta de
las mismas a los casos de incriminacin.'
En sentido subjetivo, el Derecho Penal se identifica con el
jus puniendi: es el derecho a castigar.' Consiste en la facultad
Penale). Aunque aquel trmino s puede reputarse antiguo en Alemania, al
decir de Jimnez de Asa, en la actualidad se encuentra casi abandonado,
pero todava hay autores, como Mezger, que lo consideran ms apropiado.
3 EUGENIO CUELLO CAL6N, Derecho Penal, I, pg. 8, 13'.t Ed.
4 Elementos de Derecho Penal, Madrid, 1892, pg. 1.
5 Tratado de Derecho Penal, Reus, Madrid, 1926, t. I, pg. 5.
Tratado de Derecho Penal, t. I, pgs. 27 y 28, 1946.
7 Derecho Penal Mexicano, I, pg. 17, 4 edicin. En igual sentido
E. Brusa en sus Prolegmenos.
8 ADOLFO DE MIGUEL GARCILPEZ, Derecho Penal, pg. 7.
22 FERNANDO CASTELLANOS
del Estado (mediante leyes) de conminar la realizacin del
delito con penas, y, en su caso, imponerlas y ejecutarlas. Para
Cuello Catn es el derecho del Estado a determinar, imponer y
ejecutar las penas y dems medidas de lucha contra la crimina-
lidad.' Difiere del anterior criterio Julio Klein, para quien la_
sancin penal no es un derecho, sino un deber del Estado; el
nico deber ser que se contiene en la norma primaria penal."'
En realidad, el Derecho Penal subjetivo, es el conjunto de atri-
buciones del Estado, emanadas de normas, para determinar los ca-
sos en que deben imponerse las penas y las medidas de seguridad.
8. EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y EL DERECHO PENAL
ADJETIVO. Segn se ha visto, el Derecho Penal se integra con
normas relativas al delito, a la pena y a las dems medidas de
lucha contra la criminalidad; por lo tanto, la verdadera sus-
tancia del Derecho Penal la constituyen tales elementos; de ah
la denominacin Derecho Penal sustantivo o material. Para
Eusebio Gmez el Derecho Penal sustantivo concreta la nocin
del delito y determina sus consecuencias.''
Conviene sealar, por lo menos, que las medidas de seguridad
y los tratamientos para nios o enfermos autores de actos tpicos
del Derecho Penal, no integran propiamente a ste; se trata de re-
glas paralelas al Derecho Penal; por ello, sin desconocer la dife-
rencia de esas normas con las propiamente penales, las seguiremos
considerando como pertenecientes a dicha rama del Derecho.
Las normas del Derecho Penal sustantivo no deben apli-
carse en forma arbitraria o caprichosa, sino de manera siste-
mtica y ordenada; para ello existe otra reglamentacin cuyo
objeto es sealar el camino a seguir en la imposicin del Dere-
cho material y recibe el nombre de Derecho Adjetivo o Instru-
mental y, con mayor frecuencia, Derecho Procesal Penal.
El Derecho Penal sustantivo y adjetivo coexisten necesaria-
mente; como bien lo seala el joven y talentoso profesor Car-
los E. Cuenca Dardn, en su reciente libro: "...sin uno, el otro
pierde su razn de ser: sin el Derecho procesal las dispo-
siciones normativas se convierten inmediatamente .en letra
muerta, porque no hay posibilidad de que los particulares pue-
dan excitar la maquinaria judicial (o administrativa) corres-
9 Op. cit., pg. 8.
lo Ensayo de una Teora Jurdica del Derecho Penal, Mxico, pg. 33 .
II Tratado de Derecho Penal, I, pg. 83. Buenos Aires, 1939.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 23
pondiente para exigir el respeto de sus derechos; en tanto que
sin derecho sustantivo, tampoco tiene razn de ser el derecho
procesal, se convierte en un formalismo absolutamente hueco".
El Derecho Procesal suele definirse como el conjunto de nor-
mas relativas a la forma de aplicacin de las reglas penales a
casos particulares. Eusebio Gmez expresa que el Derecho Pro-
cesal Penal regula el desenvolvimiento del proceso penal se-
gn Manuel Rivera Silva, el Derecho Procesal Penal es el
conjunto de reglas que norma la actividad estatal que tiene por
objeto el eslabonamiento del delito con la sancin.' ;
9. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLI-
NAS JURDICAS. Como el Derecho Penal es una parte del todo
jurdico, no pueden negarse sus ntimas relaciones con las de-
ms ramas, aun cuando adquieren carcter fundamental por
cuanto al Derecho Constitucional respecta, por lo que slo nos
referimos aqu a este aspecto de la cuestin.
El Derecho Constitucional tiene por objeto establecer la for-
ma y organizacin del Estado y la fijacin de los lmites a la
actividad del poder pblico frente a los particulares. En otras
palabras: Estructura al Estado y sus funciones y reconoce las
garantas tanto individuales como de grupo; por ello incues-
tionablemente el Derecho Constitucional es quien seala al Penal
su rbita de accin; si la Constitucin es la ley fundamental en
la vida del Estado, reparte competencias y finca barreras a las
autoridades frente a los individuos, las orientaciones constitu-
cionales sin duda marcan el cauce del Derecho Penal.
Las garantas de naturaleza penal encuentran, pues, su funda-
mento en el reconocimiento que de ellas hace la Constitucin
como ley suprema; por lo tanto, son de incalculable importan-
cia las relaciones entre ambas disciplinas. Como dice Villalobos:
"el Derecho Constitucional sienta las bases de todo sistema po-
12 Op. cit.. I, pg. 93.
Manual de Derecho Procesal Penal Mexicano. la . edicin. Mxico,
1998. pg. 13.
13 El Procedimiento Penal, Mxico, pg. 17.
* Aludimos a la acepcin comn del vocablo garanta. como derecho natural
del hombre reconocido en la ley suprema, pero en realidad la palabra garanta
entraa la idea de aseguramiento eficaz de un bien: por ello, desde este ltimo
punto de vista, slo es garanta el medio por el cual se logra esa seguridad, el
mtodo procesal adecuado. (En este sentido en nuestro trabajo Las Garantas
del Acusado, en la obra Estudios sobre el Decreto Constitucional de Apatzingn,
publicacin de la Coordinacin de Humanidades de la UNAM, Mxico. 1964.)
 24 FERNANDO CASTELLANOS
ltico y jurdico del Estado, dando las normas principales para es-
timar como delictuosos los actos que se hallan en desacuerdo con el --
sistema preconizado; en l se establecen garantas y formas de per-
secucin y de proteccin que no podrn ser transgredidas; y los
conceptos all aceptados respecto a la libertad y sus lmites, a la
organizacin pblica y sus exigencias, darn el tono para el desa-
rrollo legislativo y muy especialmente para el Derecho Penal"
10. CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y DOGMTICA JURDICO-
PENAL. Para Eugenio Cuello Caln, la Ciencia del Derecho
Penal es el conjunto sistemtico de principios relativos al delito,
a la pena y a las medidas de seguridad.m Se trata de una sis-
tematizacin cuyo objeto lo constituyen las normas que definen
los actos seriamente trastornadores del orden social y las medi-
das adecuadas para su prevencin y represin.
En los sistemas de Derecho liberal como el nuestro, slo la ley
establece delitos y penas. As lo manda la Constitucin Federal en
su artculo 14. En consecuencia, para el penalista la ley es como
un verdadero dogma; debe tenerse por verdad firme y cierta, base
de toda investigacin. La Dogmtica Jurdico-Penal es la disci-
plina cuyo objeto consiste en descubrir, construir y sistematizar
los principios rectores del ordenamiento penal positivo. 16
Suele identificarse la Dogmtica Jurdico-Penal con la Cien-
cia del Derecho Penal. Contra la opinin general, consideramos
a la primera, parte de la segunda. Mientrs el Derecho puniti-
vo es conjunto de normas, la Ciencia del Derecho Penal int-
grase por principios cuyo objeto es, desde luego, el estudio de
las normas positivas, pero tambin, como expresa el maestro Vi-
llalobos, fijar la naturaleza del delito, las bases, la naturaleza y los
alcances de la responsabilidad y de la peligrosidad, as como la
naturaleza, la adecuacin y los lmites de la respuesta respecti-
va por parte del Estado." Ntese que la Ciencia que la del De-
recho Penal es ms amplia (comprende en su seno a la Dogm-
tica). Por ende, la Ciencia del Derecho que nos ocupa, no slo
tiene por objeto la ley positiva, sino igualmente la formulacin
de la nueva. En concreto: La Dogmtica es una rama de la
14 Derecho Penal Mexicano, pg. 18, 2a. edicin. Porra, 1960.
15 Op. cit., 1, pg. 12.
16 Para un estudio ms amplio sobre la cuestin, puede verse Importancia
de la Dogmtica Jurdico-Penal, de CELESTINO PORTE PETIT, Mxico, 1954.
17 Derecho Penal Mexicano, pg. 19. 2a. edicin. Porra, 1960.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 25
Ciencia del Derecho Penal cuya misin es el estudio integral
del ordenamiento penal positivo.
11. LAS CIENCIAS PENALES. Por su naturaleza, la Ciencia
del Derecho Penal es esencialmente normativa; su objeto lo
constituye, de modo esencial, el estudio del Derecho Penal en
forma ordenada, sistemtica y racional; pero al lado de ella
existen otras ciencias diversas en sus objetos y mtodos; se trata
de disciplinas causales explicativas conocidas con el nombre ge-
nrico de Ciencias Penales; no intentan guiar la conducta huma-
na, sino explicar causas, estudiar el nexo entre el delito y los
factores que influyen en su produccin. No existe hasta la fecha
unidad de criterio entre los autores respecto a las ciencias pro-
piamente penales; en general se les incluye en una disciplina
ms amplia: la Criminologa, que se ocupa, al decir de don
Constancio Bernaldo de Quirs, del estudio del delito considera-
do como fenmeno biolgico y social, como algo vivo, caliente,
palpitante, sangrante, a la manera de la Historia Natural en
toda su amplitud minuciosa."
La Criminologa representa, pues, el trmino de muchas
Ciencias Penales, entre las cuales destacan la Antropologa, la
Sociologa, la Endocrinologa, la Psicologa y la Estadstica cri-
minales. Al lado de estas disciplinas existen otras, conocidas bajo
el nombre de Ciencias Auxiliares del Derecho Penal; entre ellas
sobresalen la Medicina Legal y la Criminalstica.
a) La Antropologa Criminal tiene por objeto el estudio
del hombre delincuente; investiga las causas biolgicas del deli-
to; se le denomina tambin Biologa Criminal. Esta ciencia, de
muy antigua raigambre, adquiri un enorme desarrollo con los
estudios del positivista italiano Csar Lombroso, quien en el ao
de 1876 public el libro titulado "El Hombre Delincuente".
Para este autor, el criminal congnito o nato es un ser atvico,
con regresin al salvaje. La doctrina lombrosiana descansa en
tres puntos fundamentales explicativos de la delincuencia, a sa-
ber: el atavismo, la locura moral y la epilepsia; los delincuen-
tes natos representan el tipo criminal, tan discutido en nuestro
tiempo.
IS Criminologa, pg. 8, 21 edicin. Cajica, Puebla, Mxico.
26 FERNANDO CASTELLANOS
Las doctrinas de Lombroso han cado en desuso, por haber
sido objeto de incontables rectificaciones que han venido a de-
mostrar la naturaleza heterognea del delito, con exclusin de un
solo elemento causal, pues surge como resultante de mltiples
factores. Debe sin embargo reconocerse que merced a las inves-
tigaciones del sabio positivista italiano, se han desarrollado los
estudios del factor personal en la produccin del delito.
b) La Sociologa Criminal estudia la delincuencia desde el
punto de vista social, pretende hallar sus causas, ms que en
cl factor personal, en el medio ambiente. El positivista italiano
Enrique Ferri dio gran impulso a esta ciencia y por eso se le con-
sidera el padre de la Sociologa Criminal. No debe olvidarse,
sin embargo, que el creador de la Sociologa General fue Au-
gusto Comte.
c) La Endocrinologa Criminal propiamente aparece como
ciencia en este siglo, debido a los estudios de Nicols Pende y de
su discpulo Giuseppe Vidoni. Tal disciplina intenta descubrir
el origen de la delincuencia en el funcionamiento de las gln-
dulas de secrecin interna; trata de demostrar la decisiva in-
fluencia de las hormonas en la etiologa y aparicin del delito.
Para sus creadores, el desequilibrio de las secreciones glandu-
lares engendra trastornos en la conducta humana que, a su vez,
motivan el delito. Esta ciencia bien podra formar parte de la
Antropologa Criminal.
d) La Psicologa Criminal es en realidad una rama de la
Antropologa Criminal; estudia al hombre delincuente en sus
caracteres psquicos. La Psicologa Criminal adquiere una im-
portancia extraordinaria con los estudios del psiquiatra viens
Segismundo Freud (1856-1939) y de su discpulo y despus
contradictor Alfredo Adler (1870-1937).
Para el primero, el delito es el resultado del "ello"; es decir,
del instinto, que triunfa sobre el "super yo", o sea la conciencia
moral. Segn Bernaldo de Quirs, el "ello" es un vocablo pin-
toresco y feliz que no puede sustituirse y sirve de signo a la
energa vital de la carne, con todas sus apetencias." Para Freud
no slo el delito, sino todos los fenmenos humanos, tienen una
10 Op. cit., pg. 85.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 27
fuente de produccin de tipo sexual. Es la freudiana, una doc-
trina eminentemente pansexualista. Merced al empleo del psi-
coanlisis intenta descubrir los llamados "complejos", o sea
los conflictos entre el "ello" y el "super yo"; tales conflictos son
siempre de tipo sexual, resultado de actos fallidos o mal logra-
dos." Los complejos ms comunes son el de Edipo (amor sexual
hacia la madre y hostilidad hacia el padre o a quien lo repre-
sente), el de Narciso (enamoramiento de s mismo, por exalta-
cin de las propias cualidades, fsicas, o de otra ndole), el de
Electra (amor sexual hacia el padre y hostilidad hacia la ma-
dre), el de Diana (relativo a la continencia sexual de las donce-
llas; recuerda la leyenda segn la.cual Diana, en defensa de su
castidad, mat a Orin y transform a Acten en ciervo), etc.
El psicoanlisis consiste en escudriar la subconciencia por medio
de las palabras y de los smbolos que emite el sujeto a estudio.
Generalmente, el psicoanlisis se practica narcotizando previa-
' mente a la persona, para asegurar la espontaneidad de sus ideas,
y entonces se denomina narco-anlisis.
Adler en su libro Teora de la Psicologa Individual (1920),
expresa que lo definitivo, el impulso motor en la vida es el sen-
timiento de la propia personalidad. Consiguientemente dice
Bernaldo de Quirs, en esta nueva concepcin, el delito es
una resultante del complejo de inferioridad, adquirido en virtud
de disminuciones de los valores personales, orgnicos y sociales,
que trata de superar la tendencia del hombre al poder, en virtud
de supracompensaciones adecuadas, no sin el cortejo de conflic-
tos internos y externos consiguientes."
Ntese que tanto el pansexualismo freudiano como la tesis
personalista de Adler, son doctrinas eminentemente positivistas
(como el materialismo histrico, para el cual el delito no es sino
la resultante de las desigualdades econmicas), pues aquellas
teoras conciben el crimen como consecuencia, en ltima instan-
20 ALFONSO QUIROZ CUARN explicaba en sus clases de Criminologa
en la Facultad, que el yo es la parte del psiquismo que caracteriza y enjuicia
nuestra personalidad, modificada por la influencia directa de la realidad ex-
terna. El ello es lo verdadero inconsciente, representado por lo ms profundo
de la psique, en donde residen los impulsos intuitivos dominados por el prin-
cipio del placer, que conducen a la satisfaccin impulsiva y ciega de los
deseos. El super yo es la parte del psiquismo que critica al yo. (Notas.)
21 Op. cit., pg. 88.
 LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 29
28 FERNANDO CASTELLANOS

cia, de los apetitos sexuales frustrados, o de la disminucin de
los valores personales.
e) La Estadstica Criminal. Al decir de Cuello Caln,
nos da a conocer las relaciones de causalidad existentes entre
determinadas condiciones personales, determinados fenmenos
fsicos y sociales y la criminalidad; pone de relieve sus causas,
muestra su aumento o disminucin y sus formas de aparicin."
Mediante la estadstica criminal es posible llegar a generaliza-
ciones en materia de delitos en una regin dada y en un cierto
momento histrico. Las conclusiones de la estadstica criminal,
a pesar de su utilidads.indiscutible, deben ser tomadas en cuenta
con ciertas restricciones, porque el delito, por su carcter com-
plejo, no puede ser manejado exclusivamente con base en datos
estadsticos.
La Criminalstica, segn Cuello Caln, est constituida por
un conjunto de conocimientos heterogneos encaminados al
hallazgo de los delincuentes, al conocimiento del modus ope-
randi del delito y al descubrimiento de las pruebas y de los
procedimientos para utilizarlas.' 3 Trtase de diversas ciencias y
artes para investigar los delitos y descubrir a los delincuentes.
No debe darse por terminado este captulo sin hacer refe-
rencia a la Poltica Criminal, definida como la ciencia conforme
a la cual el Estado debe realizar la prevencin y la represin
del delito. En realidad, esta disciplina no es sino el aprovecha-
miento prctico, por parte del Gobierno, de los conocimientos
adquiridos por las ciencias penales, a fin de dictar las disposi-
ciones pertinentes para el logro de la conservacin bsica del
orden social.

f) Dos son las principales, mas no las nicas. Ciencias Auxi-

liares del Derecho Penal: La Medicina Legal y la Crimina
lstica. La primera tiene por objeto poner al servicio de la admi-
nistracin de la justicia penal los conocimientos y las tcnicas
mdico-quirrgicas. Es sabido que en la investigacin de infini-
dad de delitos y en el tratamiento de los delincuentes, se requiere
el auxilio de mdicos forenses, sobre todo con relacin a los lla-
mados delitos de sangre, as como en los de tipo sexual. El m-
dico legista no slo examina a los sujetos activos, sino tambin
a las vctimas y procura establecer, dentro de las posibilidades
de la ciencia, el nexo causal entre el autor y el resultado; ayuda
con ello, en forma inestimable, a hacer realidad la aplicacin
del Derecho Penal.
La Psiquiatra Mdico-Legal es una especialidad dentro de
la medicina legal y tiene por objeto el estudio de los sujetos del
delito en sus funciones psquicas e indica los tratamientos ade-
cuados para los que padecen enfermedades o anomalas menta-
les. La opinin del psiquiatra forense resulta de gran utilidad,
tambin, para la determinacin de la responsabilidad o irres-
ponsabilidad de algunos autores de hechos tpicos del Derecho
Penal realizados en condiciones psquicas especiales.

22 Op. cit., pg. 29.

23 op. cit., pg. 35.
 II

EVOLUCIN DE LAS IDEAS PENALES

SUMARIO: 1. Perodos que comprende la evolucin de

las ideas penales.-2. De la venganza privada.-3. De
la venganza divina.-4. De la venganza pblica.--5.
Perodo humanitario.-6. La etapa cientfica.

1. PERODOS QUE COMPRENDE LA EVOLUCIN DE LAS IDEAS

PENALES. A lo largo del tiempo, la funcin represiva se ha
orientado hacia diversas rutas segn los distintos pueblos. Los
estudiosos de la materia agrupan en cuatro perodos las tenden-
cias que ofrecen algunas notas comunes, a saber: el de la ven-
ganza privada; el de la venganza divina; el de la venganza
pblica y el perodo humanitario. Hay quienes sealan una
quinta etapa correspondiente a los ltimos tiempos, denominada
cientfica, por considerar que presenta perfiles y caracteres
propios.
Antes de iniciar el estudio de cada uno de los perodos, debe
advertirse que en ellos aparece, con sensible relieve, el principio
de donde toman su nombre; sin embargo, no se sustituyen nte-
gramente; cuando surge el siguiente no puede considerarse des-
aparecido plenamente el anterior; en cada uno de ellos conviven
ideas opuestas y an contrarias. Si observamos nuestra legisla-
cin misma, nos daremos cuenta de que todava perviven remi-
niscencias de los perodos penales de antao.

2. DE LA VENGANZA PRIVADA. A esta etapa suele llamr-

scic tambin venganza de la sangre o poca brbara. "En el
primer perodo de formacin del Derecho Penal, fue el impulso
de la defensa o de la venganza la ratio essendi de todas las acti-
32 FERNANDO CASTELLANOS
vidades provocadas por un ataque injusto. Por falta de protec-
cin adecuada que hasta despus se organiza, cada particular,
cada familia y cada gurupo se protege y se hace justicia por s
mismo. Desde luego no se pretende afirmar que esto constituya
propiamente una etapa del Derecho Penal; se habla de la vengan-
za privada como de un antecedente en cuya realidad espont-
nea hunden sus races las instituciones jurdicas que vinieron a
sustituirla, teniendo, para comprobar su existencia, diversos datos
y documentos histricos a ms del conocimiento de la naturaleza
humana que nos autoriza para suponer el imperio de tales reac-
ciones donde quiera que no se hallara una autoridad, suficiente-
mente fuerte, que tomara por su cuenta el castigo de los
culpables, el gobierno y la moderacin de los ofendidos y el ase-
guramiento del orden y la paz sociales."'
En este perodo la funcin represiva estaba en manos de las
particulares. Como afirman los tratadistas, si pensamos en que
todo animal ofendido tiende instintivamente a reaccionar, es f-
cil comprender cmo la primera forma y la primera justifica-
cin de lo que hoy llamamos justicia penal debi ser, por la
naturaleza. misma de las cosas, la venganza. Mas no toda ven-
ganza puede estimarse como antecedente de la represin penal
moderna; slo tiene relevancia, como equivalente de la pena ac-
tual, la actividad vengadora que contaba con el apoyo de la co-
lectividad misma, mediante la ayuda material y el respaldo
moral hacia el ofendido, reconcindole su derecho a ejercitarla.
La venganza privada se conoce tambin como venganza de
la sangre, porque sin duda se origin por el homicidio y las le-
siones, delitos por su naturaleza denominados de sangre. Esta
venganza recibi, entre los germanos, el nombre de blutrache,
generalizndose posteriormente a toda clase de delitos.
Como en ocasiones los vengadores, al ejercitar su reaccin,
se excedan causando males mucho mayores que los recibidos,
hubo necesidad de limitar la venganza y as apareci la frmu-
la del talin ojo por ojo y diente por diente, para significar
que el grupo slo reconoca al ofendido el derecho de causar un mal
1 IGNACIO VILLALOBOS, Derecho Penal Mexicano, pg. 24, 2' edicin.
Porra, 1960.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 33
de igual intensidad al sufrido. Este sistema talional supone la
existencia de un poder moderador y, en consecuencia, envuelve
ya un desarrollo considerable. 2
Adems de la limitacin talionaria, surgi ms tarde el sis-
tema de composiciones, segn el cual el ofensor poda comprar
al ofendido o a su familia el derecho de venganza.
3. DE LA VENGANZA DIVINA. Parece natural que al reves-
tir los pueblos las caractersticas de la organizacin teocrtica,
todos los problemas se proyecten hacia la divinidad, como eje
fundamental de la constitucin misma del Estado. As surge, en
el terreno de las ideas penales, el perodo de la venganza divina;
se estima al delito una de las causas del descontento de los dio-
ses; por eso los jueces y tribunales juzgan en nombre de la divi-
nidad ofendida, pronunciando sus sentencias e imponiendo las
penas para satisfacer su ira, logrando el desistimiento de su
justa indignacin.
"Es indeclinable el concepto de que la irritacin y la reac-
cin provocadas por un ataque venido del exterior, respondieron
primero al instinto de conservacin, dando nacimiento a la lu-
cha y a la venganza privada cuando la ofensa se haba consu-
mado; y slo despus, lgica y ontolgicamente, se idearon ex-
plicaciones o justificaciones que atribuyeron tal conducta a la
necesidad de dar satisfaccin a las divinidades ofendidas, aun
cuando entre una y otra cosas mediara muy corto intervalo."
En esta etapa evolutiva del Derecho Penal, la justicia repre-
siva es manejada generalmente por la clase sacerdotal. Aparece
en muchsimos pueblos, pero se perfila de manera clara en el
hebreo; esto no debe resultarnos extrao si atendemos a que los
judos han sido siempre eminentemente religiosos.
4. DE LA VENGANZA PBLICA. A medida que los Estados
adquieren una mayor solidez, principia a hacerse la distincin
entre delitos privados y pblicos, segn el hecho lesione de ma-
nera directa los intereses de los particulares o el orden pblico.
Es entonces cuando aparece la etapa llamada "venganza pbli-
2 SEBASTIN SOLER, Derecho Penal Argentino, I, pg. 55, edicin
1953, Buenos Aires.
8 VILLALOBOS, Op. cit., pg. 25.
34 FERNANDO CASTELLANOS
ca" o "concepcin poltica"; los tribunales juzgan en nombre
de la colectividad. Para la supuesta salvaguarda de sta se im-
ponen penas cada vez ms crueles e inhumanas. Con justicia
Cuello Caln afirma que en este perodo nada se respetaba,
ni siquiera la tranquilidad de las tumbas, pues se desenterraban
los cadveres y se les procesaba; los jueces y tribunales posean
facultades omnmodas y podan incriminar hechos no previstos
como delitos en las leyes. De estos ilimitados derechos abusaron
los juzgadores; no los pusieron al servicio de la justicia, sino al
de los dspotas y los tiranos depositarios de la autoridad y del
mando. Este espritu inspir el Derecho Penal europeo hasta
el siglo xvnt. 4
No slo en Europa imper esa concepcin, en que la arbi-
trariedad era la regla nica, sino tambin en Oriente y en Am-
rica, para conseguir de los sbditos, por medio del terror y la
intimidacin, el sometimiento al soberano o a los grupos polti-
camente fuertes. En este perodo la humanidad, puntualiza Ca-
rranc y Trujillo, aguz su ingenio para inventar suplicios, para
vengarse con refinado encarnizamiento; la tortura era una cues-
tin preparatoria durante la instruccin y una cuestin previa
antes de la ejecucin, a fin de obtener revelaciones o confesio-
nes. Nacieron los calabozos ("oubliettes" de oublier, olvidar,
donde las vctimas sufran prisin perpetua en subterrneos); la
jaula, de hierro o de madera; la argolla, pesada pieza de ma-
dera cerrada al cuello; el "pilori", rollo o picota en que cabeza
y manos quedaban sujetas y la vctima de pie; la horca y los
azotes; la rueda en la que se colocaba al reo despus' de rom-
perle los huesos a golpes; las galeras; el descuartizamiento por
la accin simultnea de cuatro caballos; la hoguera y la decapi-
tacin por el hacha; la marca infamante por hierro candente;
el garrote que daba la muerte por estrangulacin y los trabajos
forzados y con cadenas. 5
5. EL PERODO HUMANITARIO. Es una ley fsica que a toda
accin corresponde una reaccin de igual intensidad, pero en
sentido contrario. A la excesiva crueldad sigui un movimiento
humanizador de las penas y, en general, de los sistemas penales.
4 Op. cit., pgs. 52 y ss.
5 Derecho Penal Mexicano, I, 44 edicin, pg. 60, 1955.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 35
La tendencia humanitaria, de antecedentes muy remotos, tom
cuerpo hasta la segunda mitad del siglo xvm con Csar Bonne-
sana, marqus de Beccaria, aun cuando no debe desconocerse
que tambin propugnaron por este movimiento Montesquieu,
D'.klembert, Voltaire, Rousseau y muchos ms.
"En el terreno de las ideas escribe Villalobos--, ha sido
necesario siempre encontrar un hombre de lenguaje sugestivo,
elegante y capaz de persuadir, para centuplicar el efecto de pen-
samiento que sin este recurso pudieran permanecer en la pe-
numbra o en el patrimonio exclusivo de algunos especialistas;
buen ejemplo de ellos Voltaire, Juan Jacobo Rousseau, Carlos
Marx y Enrico Ferri. Por lo que ve a la reforma penal, fue
acertadamente designado por el destino y por algunos amigos
suyos de la revista "II Caffe" el joven Bonnesana, Marqus de
Beccaria. Su sntesis admirable vio la luz tmidamente en el ao
de 1764, publicndose annimamente y fuera de Miln, ciudad
natal y asiento de la vida y actividad del autor; pronto se ha-
ban agotado 32 ediciones, con traduccin a 22 idiomas dife-
rentes. En este libro titulado Dei delicti e delle pene, se une la
crtica demoledora de los sistemas empleados hasta entonces, a
la proposicin creadora de nuevos conceptos y nuevas prcticas;
se pugna por la exclusin de suplicios y crueldades innecesa-
rios; se propone la certeza, contra las atrocidades de las penas,
suprimiendo los indultos y las gracias que siempre hacen espe-
rar la impunidad a los delincuentes; se orienta la represin ha-
cia el porvenir, subrayando la utilidad de las penas sin descono-
cer su necesaria justificacin; se preconiza la peligrosidad del
delincuente como punto de mira para la determinacin de las
sanciones aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y
de las penas, hasta el extremo de proscribir la interpretacin de
la ley, por el peligro de que pudiera servir de pretexto para su
verdadera alteracin ..."
De entre los puntos ms importantes del libro de Beccaria
destacan los siguientes:
a) El derecho a castigar se basa en el contrato social y por
tanto la justicia humana y la divina son independientes.
G Op. cit., pgs. 28 y ss.
36 FERNANDO CASTELLANOS
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 37

b) Las penas nicamente pueden ser establecidas por las perseguir un fin o una verdad en forma ordenada y sistemtica;
leyes; stas han de ser generales y slo los jueces pueden decla- tal cosa ocurre a partir de la obra admirable del marqus de
rar que han sido violadas. Beccaria; en consecuencia, es desde entonces cuando surge el
c) Las penas deben ser pblicas, prontas y necesarias, pro- perodo cientfico. Sin embargo, ya . antes de Beccaria hubo in-
porcionadas al delito y las mnimas posibles. Nunca deben ser quietud por el estudio de los problemas del Derecho Penal y se
atroces. hicieron algunas sistematizaciones para tratar de resolverlos
convenientemente.
d) Los jueces, por no ser legisladores, carecen de la facul-
tad de interpretar la lcy. Para Beccaria nada hay tan peligroso
como el axioma comn que proclama la necesidad de consultar
el espritu de la ley.
e) El fin de la pena cs evitar que el autor corneta nuevos
delitos, as corno la ejemplaridad respecto a los dems hom-
bres.
f) La pena de muerte debe ser proscrita por injusta; el
contrato social no la autoriza, dado que el hombre no puede
ceder el derecho a ser privado de la vida, de la cual l mismo no
puede disponer por no pertenecerle.
Al marqus de Beccaria se le considera, por algunos, como
el iniciador de la Escuela Clsica. Estima Florin que Beccaria
no es su fundador por ser superior a las escuelas; pero es el
apstol del Derecho Penal renovado del cual inaugur la era
humanista y romntica, con espritu ms filantrpico que cien-
tfico.

6. LA ETAPA CIENTFICA. Desde que se empieza a siste-

matizar en los estudios sobre materia penal, puede hablarse del
perodo cientfico. Esta etapa, en rigor, se inicia con la obra
del marqus de Beccaria y culmina con la de Francisco Carrara
quien, como se ver en temas posteriores, es el principal expo-
nente de la Escuela Clsica del Derecho Penal.
Algunos autores sealan, como principio del perodo cient-
fico, las doctrinas de los positivistas de fines de la pasada centu-
ria; no obstante, tales estudios no forman propiamente parte del
Derecho Penal, segn se demostrar en su oportunidad; los
positivistas confeccionaron ciencias causales explicativas de la
criminalidad, pero no Derecho, normativo por esencia. Por otra
parte, para la existencia de un conocimiento cientfico basta con
 III

DE LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL

EN MXICO

SUMARIO: 1. Importancia del estudio de la historia del

Derecho Penal.-2. El Derecho precortesiano.-3. El
pueblo maya.-4. El Derecho Penal en el pueblo taras-
co.-5. El Derecho Penal entre los aztecas.-6. El
Derecho Penal Colonial.-7. Mxico Independiente.-8.
La Codificacin Penal.

1. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERE-

CHO PENAL. La historia en general, es la narracin ordenada
y sistemtica de hechos importantes que han influido en el des-
arrollo de la civilizacin de la humanidad. Aplicando tales con-
ceptos a nuestra disciplina, podemos decir que la Historia del
Derecho Penal, es tambin la narracin sistemtica de las ideas
que han determinado la evolucin y desarrollo del Derecho
represivo.
La Historia del Derecho Penal afirma certeramente Villa-
lobos no se estudia por afn de exhibir una supuesta erudi-
cin, vaca de sentido y de utilidad, sino por el beneficio que
reporta, para la mejor inteligencia de las instituciones actuales,
el conocimiento comparativo de sus rgenes y de sus anteceden-
tes, as como la observacin atenta del proceso que ha seguido el
Derecho en su elaboracin.' Es importante tener una idea, as
sea somera, de la evolucin, a lo largo del tiempo, de las insti-
tuciones y los conceptos, a fin de poseer una visin clara de
tales cuestiones y aprovechar as las experiencias pasadas para
la solucin de los problemas del presente. Conviene, sin embar-
1 Derecho Penal Mexicano, pg. 23, 2* edicin. Porra, 1960.
40 FERNANDO CASTELLANOS
go, cuidarse para no incurrir cn el error harto frecuente, de
querer aplicar a nuestro medio tan sui generis, las doctrinas que
han germinado en suelos diversos. A veces por el deseo de
demostrar conocimientos sobre situaciones extraas, sin reserva
nos arrodillamos ante ellas e intentamos, sin una minuciosa
adaptacin, trasplantarlas a nuestra patria.
De enorme inters es el estudio del Derecho Penal en los
diversos pases, pero en atencin al carcter elemental de esta
obra, nos hemos conformado con bosquejar, en el tema ante-
rior, la evolucin ideolgica penal en general, sin iludir a
pueblo alguno en concreto, para ocuparnos brevemente en este
captulo, slo de la Historia del Derecho Penal en Mxico.
2. EL DERECHO PRECORTESIANO. Muy pocos datos preci-
sos se tienen sobre el Derecho Penal anterior a la llegada de
los conquistadores; indudablemente los distintos reinos y seo-
ros pobladores de lo que ahora es nuestra patria, poseyeron
reglamentaciones sobre la materia penal. Como no exista uni-
dad poltica entre los diversos ncleos aborgenes, porque no
haba una sola nacin, sino varias, resulta ms correcto aludir
nicamente al Derecho de tres de los pueblos principales en-
contrados por los europeos poco despus del descubrimien-
to de Amrica : el maya, el tarasco y el azteca. Sc le llama
Derecho precortesiano a todo el que rigi hasta antes de la
llegada de Hernn Corts, designndose as no slo al orden
jurdico de los tres seoros nlencionados, sino tambin al de los
dems grupos.
3. EL PUEBLO MAYA. Entre los mayas, las leyes penales,
al igual que en los otros reinos y seoros, se caracterizaban por
su severidad. Los batabs o caciques tenan a su cargo la funcin
de juzgar y aplicaban como penas principales la muerte y la
esclavitud; la primera se reservaba para los adlteros, homici-
das, incendiarios, raptores y corruptores de doncellas; la segunda
para los ladrones. Si el autor del robo era un seor principal, se
le labraba el rostro, desde la barba hasta la frente.
Dice Chavcro 2 que el pueblo maya no us como pena ni la
prisin ni los azotes, pero a los condenados a Muerte y a los es-
Historia Antigua y de la Conquista, Mxico a Travs de los Siglos,
tomo 1, cap. X.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 41
clavos fugitivos se les encerraba en jaulas de madera que servan
de crceles. Las sentencias penales eran inapelables.
4. EL DERECHO PENAL EN EL PUEBLO TARASCO. De las
leyes penales de los tarascos se sabe mucho menos que respecto
a las de otros ncleos; mas se tiene noticia cierta de la crueldad
de las penas. El adulterio habido con alguna mujer del sobe-
rano o Calzontzi se castigaba no slo con la muerte del adl-
tero, sino trascenda a toda su familia; los bienes del culpable
eran confiscados. Cuando un familiar del monarca llevaba una
vida escandalosa, se le mataba en unin de su servidumbre y se
le confiscaban los bienes. Al forzador de mujeres le rompan la
boca hasta las orejas, empalndolo despus hasta hacerlo morir.
El hechicero era arrastrado vivo o se le lapidaba. A quien robaba
por primera vez, generalmente se le perdonaba, pero si rein-
cida, se le haca despear, dejando que su cuerpo fuese comido
por las aves.
5. EL DERECHO PENAL ENTRE LOS AZTECAS. De mayor
importancia resulta el estudio del Derecho Penal de los aztecas.
Aun cuando su legislacin no ejerci influencia en la posterior,
era el reino o imperio de ms relieve a la hora de la conquista.
Este pueblo fue no slo el que domin militarmente la mayor
parte de los reinos de la altiplanicie mexicana, sino que impuso
o influenci las prcticas jurdicas de todos aquellos ncleos que
conservaban su independencia a la llegada de los espaoles. Se-
gn estudios recientes, llevados al cabo por el Instituto Indige-
nista Interamericano, los nahoas alcanzaron metas insospechadas
en materia penal.
Expresa Vaillant 3 que dos instituciones protegan a la so-
ciedad azteca y la mantenan unida, constituyendo el origen y
fundamento del orden social: la religin y la tribu. La religin
penetraba en los diversos aspectos de la vida del pueblo y para
el individuo todo dependa de la obediencia religiosa; el sacer-
docio no estuvo separado de la autoridad civil, sino dependiente
de ella, al tiempo que la haca depender de s; con ello ambas
jerarquas se complementaban. La sociedad azteca exista para
3 La Civilizacbn -4zteca, pgs. 153 y ss. Fondo de Cultura Econ-
mica, 1944.
 ...me, a.
42 FERNANDO CASTELLANOS
beneficio de la tribu y cada uno de sus miembros deba con-
tribuir a la conservacin de la comunidad.
De tal estado de cosas derivaron importantes consecuencias
para los miembros de la tribu: quienes violaban el orden social
eran colocados en un status de inferioridad y se aprovecha-
ba su trabajo en una especie de esclavitud; el pertenecer a
la comunidad traa consigo seguridad y subsistencia; el ser ex-
pulsado significaba la muerte por las tribus enemigas, por las
fieras, o por el propio pueblo.
En un principio escasearon los robos y delitos de menor im-
portancia, cuando las relaciones de los individuos entre s esta-
ban afectas a la responsabilidad solidaria de la comunidad, pero
a medida que la poblacin creci y se complicaron las tareas y
formas de subsistencia, aumentaron los delitos contra la propie-
dad y se provocaron otros conflictos e injusticias.
Por otra parte, el pueblo azteca; esencialmente guerrero y
combativo, educaba a los jvenes para el servicio de las armas;
la animosidad personal se manifestaba en derramamientos de
sangre, debilitndose la potencialidad guerrera de la tribu y fue
preciso crear tribunales que ejercieran su jurisdiccin en estos
asuntos.
De acuerdo con la autorizada opinin de Esquivel Obregn, 4
entaolDrchivdesaztrobjdeicn
oral, el penal era escrito, pues en los cdigos que se han conser-
vado se encuentra claramente expresado; cada uno de los deli-
tos se representaba mediante escenas pintadas, lo mismo las
penas.
El Derecho Penal azteca revela excesiva severidad, princi-
palmente con relacin a los delitos considerados como capaces
de hacer peligrar la estabilidad del Gobierno o la persona misma
del soberano; las penas crueles se aplicaron tambin a otros ti-
pos de infracciones. Ha quedado perfectamente demostrado que
los aztecas conocieron la distincin entre delitos dolosos y cul-
posos, las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las
excluyentes de responsabilidad, la acumulacin de sanciones, la
reincidencia, el indulto y la amnista.
4 Apuntes para la Historia del Derecho en Mxico, t. 1, pg. 81.
Edicin Polis, 1937.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 43
Las penas eran las siguientes: destierro, penas infamantes,
prdida de la nobleza, suspensin y destitucin de empleo, es-
clavitud, arresto, prisin, demolicin de la casa del infractor,
corporales, pecuniarias y la de muerte, que se prodigaba dema-
siado. Esta ltima se aplicaba principalmente en las siguientes
formas: incineracin en vida, decapitacin, estrangulacin, des-
cuartizamiento, empalamiento, lapidacin, garrote y machaca-
miento de la cabeza.
Segn el investigador Carlos H. Alba,' los delitos en el
pueblo azteca pueden clasificarse en la siguiente forma: contra la
seguridad del Imperio; contra la moral pblica; contra el orden
de las familias; cometidos por funcionarios; cometidos en esta-
do de guerra; contra la libertad y seguridad de las personas;
usurpacin de funciones y uso indebido de insignias; contra la
vida e integridad corporal de las personas; sexuales y contra
las personas en su patrimonio.
6. EL DERECHO PENAL COLONIAL. La conquista puso en con-
tacto al pueblo espaol con el grupo de razas aborgenes; los
integrantes de stas fueron los siervos y los europeos los amos,
por ms que en la legislacin escrita, como dice don Miguel
S. Macedo, 6 se declarara a los indios hombres libres y se les de-
s Estudio Comparado entre el Derecho Azteca y el Derecho Positivo
Mexicano. Transcribimos algunos tipos de delitos tomados de la misma obra.
Entre los Delitos contra la seguridad del Imperio figura: "A los nobles o
plebeyos que cometan el delito de traicin al soberano se les castigar con el
descuartizamiento en vida, confiscacin de bienes, demolicin de su casa y
esclavitud para sus hijos." Como ejemplo de delito Contra la Moral Pblica
podemos citar el siguiente: "Los hombres homosexuales sern castigados con la
muerte. El sujeto activo ser empalado, y al pasivo se le extraern las entraas
por el orificio anal. A las mujeres homosexuales se les aplicar la pena de
muerte por garrote." Dentro del ttulo Delitos contra el Orden de las Familias
se lee: "El que injurie, amenace o golpee a su padre o a su madre ser
castigado con la pena de muerte y se le considerar como indigno de heredar,
por lo que sus descendientes no podrn suceder a sus abuelos en los bienes de
stos." Por ltimo transcribimos el siguiente precepto que se incluye en el
ttulo Delitos contra las Personas en su Patrimonio: "No cometer el delito de
robo el viajero o caminante que durante su viaje y con el deseo de saciar el
hambre, tome menos de veinte mazorcas de maz de las plantas que se
encuentren en la primera ringlera a la orilla del camino."
6 Apuntes para la Historia del Derecho Penal Mexicano, pg. 11.
editorial Cultura, 1931.
 FERNANDO CASTELLANOS
jara abierto el camino de su emancipacin y elevacin social por
medio del trabajo, el estudio y la virtud.
En nada de consideracin influyeron las legislaciones de los
grupos indgenas en el nuevo estado de cosas, a pesar de la dis-
posicin del emperador Carlos V, anotada ms tarde en la Re-
copilacin de Indias, en el sentido de respetar y conservar las
leyes y costumbres de los aborgenes, a menos que se opusieran
a la fe o a la moral; por lo tanto, la legislcin de Nueva Es-
paa fue netamente europea.
En la Colonia se puso en vigor la Legislacin de Castilla,
conocida con el nombre de Leyes de Toro; stas tuvieron vigen-
cia por disposicin de las Leyes de Indias. A pesar de que en
1596' se realiz la recopilacin de esas Leyes de Indias, en ma-
teria jurdica reinaba la confusin y se aplicaban el Fuero Real,
las Partidas, las Ordenanzas Reales de Castilla, las de Bilbao, los
Autos Acordados, la Nueva y la Novsima Recopilaciones, a ms
de algunas Ordenanzas dictadas para la Colonia, como la de
Minera, la de Intendentes y las de Gremios.
Puede afirmarse que la legislacin colonial tenda a mante-
ner las diferencias de castas, por ello no debe extraar que en
materia penal haya habido un cruel sistema intimidatorio para
los negros, mulatos y castas, como tributos al rey, prohibicin
de portar armas y de transitar por las calles de noche, obliga-
cin de vivir con amo conocido, penas de trabajo en minas y de
azotes, todo por procedimientos sumarios, "excusado de tiempo
y proceso". Para los indios las leyes fueron ms benvolas, se-
alndose como penas los trabajos personales, por excusarles las
de azotes y pecuniarias, debiendo servir en conventos, ocupacio-
nes o ministerios de la Colonia y siempre que el delito fuera
grave, pues si resultaba leve, la pena sera la adecuada aunque
continuando el reo en su oficio y con su mujer; slo podan los
indios ser entregados a sus acreedores para pagarles con su ser-
vicio, y los mayores de 13 aos podan ser empleados en los
transportes, donde se careciera de caminos o de bestias de carga.
7 Recurdese, sin embargo, que antes hubo dos recopilaciones, una or-
denada por el Virrey don Luis de Velasco (Cedulario de Puga, 1563) y
otra hecha por mandato del rey Felipe II (Coleccin de Ovando, 1571).
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 45
Los delitos contra los indios deban ser castigados con mayor
rigor que en otros casos. 8
7. MXICO INDEPENDIENTE. Apenas iniciado por Hidalgo
el movimiento de independencia en 1810, el 17 de noviembre
del mismo ao Morelos decret, en su cuartel general del Agua-
catillo, la abolicin de la esclavitud,' confirmando as el ante-
rior Decreto expedido en Valladolid por el Cura de Dolores.
La grave crisis producida en todos los rdenes por la guerra
de independencia, motiv el pronunciamiento de disposiciones
tendientes a remediar, en lo posible, la nueva y difcil situacin.
Se procur organizar a la polica y reglamentar la portacin de
armas y el consumo de bebidas alcohlicas, as como combatir
la vagancia, la mendicidad, el robo y el asalto. Posteriormente
(1838) se dispuso, para hacer frente a los problemas de enton-
ces, que quedaran en vigor las leyes existentes durante la do-
minacin.
Como resumen de esta poca asienta Ricardo Abarca,lo
nos queda una legislacin fragmentaria y dispersa, motivada
por los tipos de delincuentes que llegaban a constituir proble-
mas polticos, pero ningn intento de formacin de un orden
jurdico total; hay atisbos de humanitarismo en algunas penas,
pero se prodiga la de muerte como arma de lucha contra los
enemigos polticos; las diversas Constituciones que se suceden
ninguna influencia ejercen en el desenvolvimiento de la legis-
lacin penal y no se puede afirmar que las escasas institucio-
nes humanitarias creadas por las leyes, se hayan realizado.
8. LA CODIFICACIN PENAL. La primera codificacin de
la Repblica en materia penal, se expidi en el Estado de Ve-
racruz, por Decreto de 8 de abril de 1835; el Proyecto haba
sido elaborado desde 1832. Esto prueba que fue el Estado de
Veracruz la Entidad que primeramente cont con un cdigo
penal local, pues si bien en el Estado de Mxico se haba redac-
8 CARRANC Y TRUJILLO, Derecho Penal Mexicano, t. I, pg. 78,
44 edicin. 1955.
9 Legislacin Indigenista de Mxico, pg. 23, nm. 38 de las Edicio-
nes del Instituto Indigenista Interamericano, Mxico, 1958.
10 El Derecho Penal en Mxico, pg. 109, 1941.
 46 FERNANDO CASTELLANOS
tado en 1831 un Bosquejo General de Cdigo Penal, no lleg a te-
ner vigencia Es comn la opinin en el sentido de que el primer
cdigo represivo es el veracruzano de 5 de mayo de 1869, pero
como se ha visto, lo fue el de 1835. En la capital del pas haba
sido designada una comisin, desde 1862, para la redaccin de un
proyecto de Cdigo Penal, cuyos trabajos fueron interrumpidos por
la intervencin francesa durante el Imperio de Maximiliano. (Don
Luis Garrido indica que en esta poca el Emperador mand po-
ner en vigor en Mxico el Cdigo Penal Frnces.) En 1868 se
form una nueva Comisin, integrada por los seores licenciados
Antonio Martnez de Castro, Jos Mara Lafragua, Manuel Ortiz
de Montellano y Manuel M. de. Zamacona, que inci sus trabajos
y al expedirse el Cdigo espaol de 1870 lo tom como modelo
de inspiracin; al ao siguiente (7 de diciembre de 1871) fue
aprobado el proyecto por el Poder Legislativo y comenz a regir,
para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California en ma-
teria comn y para toda la Repblica en la federal, el da prime-
ro de abril de 1872. Este Ordenamiento se conoce como Cdigo
de 71, o Cdigo de Martnez de Castro y se afili, como su mo-
delo, a las tendencias de la Escuela Clsica. Estuvo vigente hasta
1929.
En 1903 el Presidente, General Porfirio Daz, design una
Comisin presidida por el licenciado Miguel S. Macedo, para
llevar a cabo una revisin de la legislacin penal. Los trabajos
se terminaron hasta el ao de 1912, sin que el Proyecto de Re-
formas pudiera plasmar debido a que el pas se encontraba en
plena revolucin.
Siendo Presidente de la Repblica el licenciado Emilio Por-
tes Gil, se expidi el Cdigo de 1929, conocido como Cdigo
Almaraz, por haber formado parte de la Comisin Redactora el
seor 'icenciado Jos Almaraz, quien expresa que se acord
presentar un proyecto fundado en la Escuela Positiva.' 2
Se ha censurado este cuerpo de leyes por pretender basarse
decididamente en las orientaciones del positivismo; de hecho
sigui en muchos aspectos la sistemtica de la Escuela Clsica.
11 CELESTINO PORTE PETIT, Evolucin Legislativa Penal en Mxico, pginas
10 y ss. Editorial Jurdica Mexicana, Mxico, 1965.
12 Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1929, pg. 18.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 47
Pueden sealarse, sin embargo, varios aciertos, entre los cuales
destacan la supresin de la pena capital y la elasticidad para la
aplicacin de las sanciones, ya que se establecieron mnimos y
mximos para cada delito. Defectos tcnicos y escollos de tipo
prctico hicieron de difcil aplicacin este Cdigo, la efmera
vigencia, pues slo rigi el 15 de diciembre de 1929 al 16 de
septiembre de 1931.
Al da siguiente (17 de septiembre de 1931) entr en vigor el
que rige en la actualidad en el fuero federal. Fue promulgado por
el Presidente Ortiz Rubio el 13 de agosto de 1931 y publicado
en el Diario Oficial el 14 del mismo mes y ao, con el nombre
de "Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales en Ma-
teria de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de
Fuero Federal."" Integraron la Comisin Redactora los seores
licenciados Alfonso Teja Zabre, Luis Garrido, Ernesto Garza,
Jos ngel Ceniceros, Jos Lpez Lira y Carlos ngeles.
13 Por Decreto de 3 de octubre de 1974, promulgado por el Presidente
Echeverra Alvarez el 7 del mismo mes y ao y publicado al da siguiente en
el Diario Oficial, se erigieron en Estados miembros de la Federacin los Terri-
torios de Baja California Sur y Quintana Roo. En el Artculo Primero del De-
creto se reforma el 43 de la Constitucin Poltica del Pas, para quedar como
sigue: "Artculo 43.Las partes integrantes de la Federacin son los Estados
de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila,
Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco,
Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro,
Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxca-
la, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el Distrito Federal."
En consecuencia, el Ordenamiento de 1931 rige, en materia comn, slo en
el Distrito Federal; sin embargo, provisionalmente sigui aplicndose en los dos
nuevos Estados (antes Territorios de Baja California Sur y Quintana Roo), por-
1:. que el Artculo Decimoquinto Transitorio del mismo Decreto establece: "En
tanto se expide la Constitucin Poltica de cada uno de los Estados de Baja
California Sur y Quintana Roo, continuar vigente la legislacin que ha regido
en los Territorios, excepto en aquello que pugne con su soberana...".
Por Decreto de 20 de diciembre de 1974, promulgado por el Ejecutivo al
da siguiente y publicado en el Diario Oficial del 23 del rhismo mes y ao, se
reforma el nombre del Cdigo y diversos preceptos. Se indica que el nombre
quedar como sigue: "Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero
Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal." En diverso De-
creto, publicado en el Diario Oficial del 31 de diciembre de 1974, tambin se
alude a que se modificar la denominacin, en los mismos trminos.
La Asamblea Legislativa en decreto del 17 de septiembre de 1999, expidi
el Cdigo Penal para el Distrito Federal, en vigor a partir del lo. de octubre
del mismo ao.
En el Diario Oficial de la Federacin del 18 de mayo de 1999 se public
el Decreto por el que nuevamente se cambia la denominacin a Cdigo Penal
Federal, adems de reformar el artculo 1 que ahora apunta: "Este Cdigo se
aplicar en toda la RePblica para los delitos del orden federal."
En la Gaceta Oficial del Distrito Federal de fecha 16 de julio de 2002, se
public el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, el cual entr en vigor
a los ciento veinte das despus de su publicacin, segn el artculo PRIMERO
transitorio.
 48 FERNANDO CASTELLANOS
En la Exposicin de Motivos, elaborada por el licenciado
Teja Zabre, se lee: "Ninguna escuela, ni doctrina, ni sistema
penal alguno puede servir para fundar ntegramente la cons-
t.
truccin de un Cdigo Penal. Slo es posible seguir una tenden-
cia eclctica y pragmtica, o sea prctica y realizable. La frmu-
la: no hay delitos sino delincuentes, debe completarse as: no
hay delincuentes sino hombres. El delito es principalmente un
hecho contingente; sus causas son mltiples; es resultado de
fuerzas antisociales. La pena es un mal necesario; se justifica
por distintos conceptos parciales: por la intimidacin, la ejem-
plaridad, la expiacin en aras del bien colectivo, la necesidad de
evitar la venganza privada, etc.; pero fundamentalmente por la
necesidad de conservar el orden social. El ejercicio de la accin
penal es un servicio pblico de seguridad y de orden. La Es-
cuela Positiva tiene valor cientfico como crtica y como mtodo.
El Derecho Penal es la fase jurdica y la Ley penal es uno de
los recursos de la lucha contra el delito. La manera de remediar
el fracaso de la Escuela Clsica no la proporciona la Escuela
Positiva; con recursos jurdicos y pragmticos debe buscarse la
solucin, principalmente por: a) ampliacin del arbitrio judi-
cial hasta los lmites constitucionales; b) disminucin del casuis-
mo con los mismos lmites; c) individualizacin de las sanciones
(transicin de las penas a las medidas de seguridad); d) efecti-
vidad de la reparacin del dao; e) simplificacin del procedi-
miento, racionalizacin (organizacin cientfica) del trabajo en
las oficinas judiciales. Y los recursos de una poltica criminal
con estas orientaciones: 1.Organizacin prctica del trabajo
de los presos, reforma de prisiones y creacin de establecimientos
adecuados; 2, dejar a los nios al margen de la funcin penal
represiva, sujetos a una poltica tutelar y educativa; 3, comple-
tar la funcin de las sanciones con la readaptacin de los infrac-
tores a la vida social (casos 'de libertad preparatoria o condi-
cional, reeducacin profesional, etc.); 4, medidas sociales y
econmicas de prevencin." 14
14 Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales y para toda
la Repblica en Materia de Fuero Federal. Revisado segn los textos oficia-
les y con una Exposicin de Motivos del licenciado Alfonso Teja Zabre,
edicin, Botas, Mxico, 1938.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 49
El Cdigo de 31 ha recibido, desde su aparicin, numerosos elogios
de propios y extraos y tambin, por supuesto, diversas censuras
Destacan como directrices importantes: la amplitud del arbitrio
judicial mediante mnimos y mximos para la individualizacin de
las sanciones, en los artculos 51 y 52; la tentativa, en el artculo
12; las formas de participacin, en el 13; algunas variantes en las
excluyentes de responsabilidad en el 16; la ereccin de la reparacin
del dao en pena pblica en el 29; los casos de sordomudez y enaje-
nacin mental permanente, en los artculos 67 y 68; la institucin
de la condena condicional en el 90; siguiendo al Cdigo de 1929, la
proscripcin de la pena de muerte, etc. El Ordenamiento de 31 ha
sufrido mltiples reformas, entre ellas la de 1951, cuyos autores
principales fueron los juristas Francisco Agelles y Jorge Reyes Ta-
yabas, quienes mejoraron numerosos preceptos. Es fundamental la
reforma de 1983, publicada en el Diario Oficial de 13 de enero de
1984, as como la publicada el 10 de enero de 1994, en vigor el
lo. de febrero del mismo ao, que cambi considerablemente el
texto original, y las recientes reformas del 17 y 18 de mayo de 1999,
que fundamentalmente modifican algunos puntos como el lmite m-
ximo en la pena de prisin, nuevas reglas para los casos de concur-
so de delitos, creacin y supresin de tipos penales, entre otras.
En 1949 se elabor un Anteproyecto que ha quedado como
tal; la Comisin Redactora estuvo formada por los seores,
doctores Luis Garrido, Celestino Porte Petit, Ral Carranc y
Trujillo y licenciados Francisco Argelles y Gilberto Surez Ar-
IS FRANCISCO GONZLEZ DE LA VEGA expresa que a pesar de algunos errores.
el Cdigo de 31 es una obra que se puede calificar de "bastante buena" por las mu-
chas cualidades que posee. En l. por vez primera en nuestra Historia, se pugna por
un autntico realismo en el Derecho. eliminndose concepciones abstractas y valo-
res ficticios. Aade que es un Cdigo original en donde existe la conjuncin del co-
nocimiento de la disciplina con el conocimiento de la realidad. (Mxico y la Cuku-
ra, pgs. 827 y ss. Edicin de la Secretara de Educacin Pblica. Mxico. 1946.)
IGNACIO VILLALOBOS censura diversos aspectos de la Ley de 31. especialmente
por lo que se refiere a la idea de reducir el articulado. ocasionando con ello se-
rios trastornos en la prctica: se pronuncia contra la exagerada ampliacin del ar-
bitrio judicial y la supresin de atenuantes y agravantes, que podan servir de
orientacin a los juzgadores para la individualizacin de las sanciones: indica que
pasando sobre la naturaleza de las cosas. se declar en el Cdigo que la repara-
cin del dao es una pena pblica cuando debe ser hecho por el delincuente y no
lo es cuando se exige a terceros, llegndose al absurdo de afirmar que una cosa
es y no es, y el solo hecho de poder exigirse a terceros demuestra que no es una
pena pblica; expresa. finalmente. que sin embargo algunos elogios hechos son me-
recidos. (Para un estudio ms completo. puede consultarse Derecha Penal Mexica-
no. 2a. edicin. Porra. 1960. pgs. 115 y ss.)
 50 FERNANDO CASTELLANOS
vizu. Se integr despus otra Comisin compuesta por los seo-
res, doctor Celestino Porte Petit y licenciados Francisco Pavn
Vasconcelos, Ricardo Franco Guzmn y Manuel del Ro Go-
vea, culminando los trabajos con el Anteproyecto de 1958,
publicado en la Revista Criminalia en el mes de noviembre del
propio ao. En 1963, por recomendacin del II Congreso Na-
cional de Procuradores de Justicia (celebrado en la capital en
mayo del citado ario), se confeccion un Proyecto de Cdigo Pe-
nal Tipo, con el propsito de que se adoptara por las diversas
Entidades Federativas. En la redaccin del Proyecto intervinie-
ron diferentes personas encabezadas por el doctor Celestino Por-
te Petit. En la Exposicin de Motivos, publicada en el nmero
30 de la Revista de Derecho Penal, rgano de la Procuradura
de Justicia del Distrito y Territorios Federales (diciembre de
1963), se lee: "La direccin doctrinaria que inspira el nuevo
Cdigo es predominantemente la tcnica-jurdica y, por lo mis-
mo, se procur resolver los problemas con la tcnica' que es
propia de los hombres de Derecho, sin acudir a filosofas incon-
ducentes." Hasta el presente, ninguno de estos tres intentos
legislativos ha sido aprobado; por ende, an sigue en vigor
la Ley de 1931.
Los Estados de la Repblica y el Distrito Federal, en fun-
cin del sistema federal, cada uno de ellos dicta su Ley Penal.
Muchas Entidades han adoptado el Ordenamiento de 31, en for-
ma ntegra unas veces y con modificaciones, otras, aunque la
tendencia actual, que da a da cobra mayor fuerza, es seguir
modelos ms modernos,
IV
DE LAS ESCUELAS PENALES
A) De la Escuela Clsica
SUMARIO: 1. El pensamiento penal anterior a Garra-
ra. 2. Francisco Carrara.-3. Significado de la expre-
-
sin "Escuela Clsica".-4. Mtodo de estudio en la
Escuela Clsica del Derecho Penal.-5. Concepciones o
tendencias comunes dentro de la Escuela Clsica.-6.
Nocin clsica del delito.
1. EL PENSAMIENTO PENAL ANTERIOR A CARRARA. "La
Filosofa de todos los tiempos escribe Carranc y Trujillo,
ha reconocido la justificacin. del poder del Estado para casti-
gar, si bien fundamentndola diversamente. Platn fundaba la
pena en el principio de la expiacin. .. Para los romanos, maes-
tros del pragmatismo jurdico, justificse el derecho de castigar,
por la ejemplaridad intimidante de las penas. La Iglesia, des-
pus, refiriendo todo problema a Dios, hizo del derecho de cas-
tigar una delegacin divina y concibi el delito como un pecado
y la. pena como una penitencia; mediante el arrepentimiento y
la penitencia el pecador se somete a la ley divina y logra su en-
mienda satisfacindose la ofensa causada por el pecado con la
justa retribucin. La edad media sigui los derroteros escols-
ticos, si bien fortalecindolos con la razn de Estado y acentuan-
do con tal justificacin la venganza pblica hasta llegar a los
ms rigurosos extremos; las penas quedaron, por ello, divididas
en divinas, naturales y legales o humanas. En el humanismo y
el renacimiento sienta Grocio la base contractual del Derecho
Penal; el que delinque se obliga implcitamente a sufrir la

52 FERNANDO CASTELLANOS
pena. . . Con la obra apasionada de Beccaria se estimula el na-
cimiento de un sistema penal cientfico y propio, independien-
te de 22 justicia divina y fundado en la utilidad y el inters
general 'en consorcio con la ley moral."'
Antes de hacer referencia de manera directa a las doctrinas
de Francisco Carrara, portaestandarte mximo de la Escuela
Clsica del Derecho Penal, no resulta ocioso examinar las ideas
sobresalientes de los principales pensadores que le antecedieron
y cuyas teoras, sin duda, fueron el marco en donde se desarroll
aquella tendencia cientfica.
MANUEL KANT (1724-1804). La pena es un imperativo
categrico, una exigencia de la razn y de la justicia y conse-
cuencia jurdica del delito realizado; su imposicin, no aspira a
obtener fines de utilidad, sino puramente de justicia; su funda-
mentacin se halla en el principio absoluto de la retribucin
jurdica. Kant llega a afirmar que el mal de la pena debe ser
igual al mal del delito, con lo cual se aproxima al principio del
talin.'
GIANDOMENICO ROMACNOSI ( 1 76 1 - 1835 ). Despus del li-
bro de Beccaria se publica la obra de Giandomenico Romagnosi
Genesi del Diritto Penale, en. donde niega que el fundamento
del Derecho Penal se encuentre en el contrato social y lo afirma
en el imperio de la necesidad. El Derecho Penal es para Romag-
nosi un derecho de defensa indirecta que debe ejercitarse me-
diante la punicin de los delitos pasados, para conjurar el peli-
gro de los futuros, por ser el delito contrario al derecho de los
hombres a conservar su felicidad. La pena no puede ser tor-
mento ni utilizarse para afligir a un ser sensible; su fina-
lidad inmediata es la intimidacin para evitar as la comisin
de nuevos delitos.
"No considera Romagnosi escribe Eusebio Gmez que
la prevencin del delito haya de limitarse a la que la pena pueda
ejercitar. Propone, por eso, otros medios preventivos de diversa
ndole, que" deben oponerse a las causas del fenmeno delictuoso.
1 Derecho Penal Mexicano, t. 1, pg. 114, 4 edicin, 1955.
2 Vase EUGENIO CUELLO CALN, Op. cit., 1,
pg. 38, edicin 1947.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 53
Y es en el estudio y clasificacin de esas causas donde encuentra
fundamento la opinin generalizada, y por cierto no discutible,
de, que lkornagnosi es, como Zotin, uno de. los pattiatcas del
positivismo penal, junto con Bentlam y F euerbach, aunque, sus
doctrinas no se apoyen en los datos de la experiencia, de que
no se dispona en la poca en que fueron elaboradas. La causa-
lidad del delito, para Romagnosi, es una dinmica moral
previniente y no una dinmica fsica reprimente." 3 Este autor,
indiscutiblemente clsico, se adelanta a su poca; por ello los
positivistas pretenden ver en l un precursor.
FEDERICO HEGEL ( 1770-1831). "Entiende que a la volun-
tad irracional, de que el delito es expresin, debe oponerse la
pena representativa de la voluntad racional, que la ley traduce.
El delito es negacin del derecho y la pena es negacin del
delito."
PABLO JUAN ANSELMO VON FE UERBACH ( 1 7 75-1833 ) .
Para este autor la imposicin de la pena precisa de una ley
anterior (nulla poena sine lege). La aplicacin de una pena
supone la existencia de la accin prevista por la amenaza legal
(nulla poena sine crimine). Es la ley la creadora del vnculo
entre la lesin del Derecho y el mal de la pena (nullum crimen
sine poena legalis). El crimen es una accin contraria al derecho
de los dems reprimido por una pena.
Rossi ( 1787-1848). Este gran jurista, polti-
PELLEGRINO
co, diplomtico y poeta, es considerado como uno de los pre-
cursores de la Escuela Clsica. Para Rossi, la pena es la remu-
neracin del mal hecha con peso y medida por el juez legtimo.
El derecho de castigar tiene su fundamento en el orden moral,
obligatorio para todos los hombres y debe ser realizado en la
sociedad en que vive:, haciendo en esa forma un orden social.
El Derecho Penal tiende a la realizacin de ese orden moral,
por lo que no puede proponerse un fin apartado de la justicia
moral. El Derecho Penal se manifiesta a los hombres para re-
3 Op. cit., I, pg. 52, edicin 1939.
4 Vase EUSEBIO GMEZ, Op. cit., I, pg. 58.
54 FERNANDO CASTELLANOS
cordarles los principios del orden moral y darles los medios
de elevacin hasta la fuente celeste de la cual proviene.
GIOVANI CARMIGNANI (1768-1847). Se opuso a la doctrina
de la justicia moral y al sentido retributivo de la pena. Para este
autor el derecho a castigar tiene su fundamento en la necesidad
poltica. Estima necesario que a la represin del delito preceda
su prevencin. Como a Rossi, se le considera precursor de la
Escuela Clsica.
Este autor,
CARLOS DAVID AUGUSTO ROEDER (1806-1879).
profesor de la Universidad de Heidelberg, considera que la pena
es el medio racional y necesario para reformar la injusta volun-
tad del delincuente; pero tal reforma no debe ceirse a la lega-
lidad externa de las acciones humanas, sino a la ntima y com-
pleta justicia de su voluntad. Roeder afirma que la pena debe
tener el carcter de tratamiento correccional o tutelar y su du-
racin estar en funcin del tiempo necesario para reformar
la mala voluntad que se aspira a corregir.' Es el fundador de la
escuela correccionalista.
2. FRANCISCO CARRARA. Este ilustre jurista consagr su
vida no slo a la jurisprudencia s sino tambin a la ciencia en ge-
neral, a la filosofa y a la literatura; sucedi a Carmagnani en la
ctedra del Derecho Penal en la Universidad de Pisa. De entre
sus muchas obras destacan: Opuscoli di Diritto Penale y Pro-
gramma del Corso di Diritto Criminale, publicadas en 1874 y
1877. 8 Naci en 1805 y muri en 1888. Es considerado como el
padre de la Escuela Clsica del Derecho Penal, porque le dio
una sistematizacin impecable. Ha sido objeto de grandes elo-
gios, no slo por parte de los seguidores de su pensamiento, sino
tambin de los positivistas, sus contradictores. Eusebio Gmez,
el destacado penalista argentino contemporneo, an afiliado al
EUSEBIO GMEZ, Op. cit., I, pg. 60. Vase CUELLO CALN, Op.
5 si excede, ya no es proteccin del Derecho sino violacin del
cit.,I, pg. 40.
EusEnto GMEZ, Op. cit., I, pg. 59.
CUELLO CALN, Op. cit., pgs. 39 y 40.
8 Seguramente el Programa se public por vez primera en 1859, segn
afirma el propio CARRARA en el Prefacio a la 5 edicin.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 55
positivismo, escribe: "El conjunto de las doctrinas de Francisco
Carrara representan el trmino de la evolucin de la Escuela
Clsica. El sabio maestro de Pisa, admirable sistematizador
como fue, supo marcar orientacin definida a la poderosa co-
rriente de pensamiento cientfico penal iniciada despus de la
aparicin del libro de Csar Beccaria. Sus doctrinas constituyen
un verdadero sistema, la propia Escuela Clsica como fuera
bautizada por Ferri, y que bien podra llevar su nombre. Las
expone con 'claridad insuperada; las funda con argumentacin
resistente. Observa, en su elaboracin, un mtodo riguroso.
Cuando, para aceptar sus conclusiones o para el disenso con
ellas, se hace referencia a la Escuela Clsica, no son otras que
las doctrinas de Carrara las que se someten al examen; es sobre
ellas que. la crtica versa, y auque sta le sea desfavorable, el
reconocimiento de su mrito excepcional no est ausente jams.
Enrique Ferri, que fue su infatigable contradictor, fue tambin
un encomiasta caluroso de ese mrito. Admiraba en Carrara la
agudeza de su ingenio y su lgica poderosa; y era innegable,
para l, que, con el Programa, haba elevado un maravilloso
edificio cientfico, no solamente en la parte exterior de las doc-
trinas generales sobre el delito y sobre la pena, sino en las par-
tes ms. ntimas y menos estudiadas de los delitos en particular,
que son los verdaderos trminos de aplicacin diaria de las doc-
trinas generales." 9
Carrara sostiene, entre otras ideas, que el Derecho es con-
natural al hombre; Dios lo dio a la humanidad desde su crea-
cin, para que en la vida terrena pueda cumplir sus deberes.
La Ciencia del Derecho Criminal es un orden de razones ema-
nadas de la ley moral, preexistente, a las leyes humanas. El delito
es un ente jurdico que reconoce dos fuerzas esenciales: una vo-
luntad inteligente y libre y un hecho exterior lesivo del Derecho
y peligroso para el mismo. La pena, con el mal que inflige al
culpable, no debe exceder a las necesidades de la tutela jurdica;
mismo. la imputabilidad penal se funda en el principio del li-
bre albedro.
Op. cit., 1,
9 pg. 60. Edicin 1939.
 56 FERNANDO CASTELLANOS
3. SIGNIFICADO DE LA. EXPRESIN "ESCUELA CLSICA".
Los positivistas del siglo pasado (en especial Enrique Ferri),
bautizaron con el nombre de Escuela Clsica, a todo lo anterior,
a las doctrinas que no se adaptaban a las nuevas ideas, a los
recientes sistemas. La Escuela Clsica en realidad no integra un
todo uniforme. Luis Jimnez de Asa asegura con acierto cmo
en ella se advierten tendencias diferentes, incluso opuestas,
que en la poca de su mayor predominio combatieron entre s.
"El nombre de Escuela Clsica escribe el mismo autor, fue
adjudicado por Enrique Ferri con un sentido peyorativo, que
no tiene en realidad la expresin 'clasicismo", y que es ms bien,
lo consagrado, lo ilustre. Fcrri quiso significar con este ttulo lo
viejo y lo caduco." "
4. MTODO DE ESTUDIO EN LA ESCUELA CLSICA DEL DE-
RECHO PENAL. La Escuela Clsica del Derecho Penal sigui
preferentemente el mtodo deductivo, o como dice Jimnez de
Asa, el mtodo lgico-abstracto. No es de extraar tal meto-
dologa, por ser la adecuada a las disciplinas relativas a la con-
ducta humana.
El profesor Ignacio Villalobos sostiene, acertadamente en
nuestro criterio, que como pertenece el Derecho al campo de la
conducta de los individuos, en relacin con la vida social y tiene
propsitos ordenadores de esa conducta, resulta eminentemente
finalista; por ende el mtodo que lo ha de regir todo, desde la
iniciacin de las leyes hasta su interpretacin y forma de aplica-
cin, necesariamente ser teleolgico, para estudiar, adecuada-
mente, los diversos problemas que se presenten sobre conflictos
de leyes, lugar y tiempo de la accin, causalidad del resultado
y otros ,ms que no pueden ser resueltos satisfactoriamente por
distintas vas."
Mucho se le censur a la Escuela Clsica el empleo de m-
todos deductivos de investigacin cientfica; pero en verdad el
Derecho no puede plegarse a los sistemas de las ciencias natu-
rales por no ser parte de la naturaleza y no someterse a sus leyes.
En la naturaleza los fenmenos aparecen vinculados por nexos
lo L a Ley y el Delito, pg. 50, edicin "A. Bello", Caracas, 1945.
op. cit., pgs. 97 y ss.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 57
causales, por enlaces forzosos, necesarios, mientras el Derecho
est constituido por un conjunto de normas; se presenta como
la enunciacin de algo que estimamos debe ser, aun cuando tal
vez, de hecho, a veces quede incumplido. Mientras las leyes na-
turales son falsas o verdaderas, segn su no coincidencia o su
perfecta adecuacin con la realidad, las normas postulan una
conducta que, por alguna razn, estimamos valiosa a pesar de
que en la prctica pueda ser producido un comportamiento con-
trario. Precisamente por no contar esa conducta con la forzosi-
dad de una realizacin, se le expresa como un deber. Lo enun-
ciado por las leyes naturales tiene que ser; lo prescrito por las
normas debe ser. Con esto queda plenamente demostrado que el
Derecho. no mora en el mundo de la naturaleza y por consi-
guiente, al decir de Luis Recasns Siches, cuyas ideas en lo sus-
tancial seguimos en este punto, quien permanezca encerrado
dentro del mbito de las ciencias naturales y maneje exclusiva-
mente sus mtodos, jams llegar a enterarse, ni de lejos, de lo
que el Derecho sea.'
5. CONCEPCIONES O TENDENCIAS COMUNES DENTRO DE LA
ESCUELA CLSICA. Con un esfuerzo sintetizador, puede afirmar-
se que los caracteres o notas comunes dentro de la Escuela Cl-
sica son los siguientes: 1 9 Igualdad; el hombre ha nacido libre
e igual en derechos. Esta igualdad en derechos es el equivalente
a la de esencia, pues implica la igualdad entre los sujetos, ya que
la igualdad entre desiguales es la negacin de la propia igualdad;
29 Libre albedro; si todos los hombres son iguales, en todos ellos
se ha depositado el bien y el mal; pero tambin se les ha dotado
de capacidad para elegir entre ambos caminos y si se ejecuta el
mal, es porque se quiso y no porque la fatalidad de la vida haya
arrojado al individuo a su prctica. 3 9 Entidad delito; el De-
recho Penal debe volver sus ojos a las manifestaciones externas
del acto, a lo objetivo; el delito es un ente jurdico, una injus-
ticia; slo al Derecho le es dable sealar las conductas que
devienen delictuosas. 4 9 Imputabilidad moral (como consecuen-
cia del libre arbitrio, base de la ciencia penal para los clsi-
1 2 Tratado General de Filosofa del Derecho, pgs. 55 y 56, 3' edi-
cin, Porra, 1965:
 58 FERNANDO CASTELLANOS
cos) ; si el hombre est. facultado para discernir entre el bien
y el mal y ejecuta ste, debe responder de su conducta habida
cuenta de su naturaleza moral. Expresa Carrara que la ley
dirige al hombre en tanto es un ser moralmente libre y por ello
no se le puede pedir cuenta de un resultado del cual sea causa
puramente fsica, sin haber sido causa moral; 5? Pena propor-
cional al delito; y 6 9 Mtodo deductivo, teleolgico, es decir,
finalista.
CUADRO RESUMEN
1. Igualdad en derechos.
2. Libre albedro (capacidad de elec-
cin).
3. Entidad delito (con independencia
del aspecto interno del hombre).
ESCUELA CLSICA 4. Responsabilidad moral (consecuen-
cia del libre arbitrio).
5. Pena proporcional al delito (retri-
bucin sealada en forma fija).
6. Mtodo deductivo, teleolgico o es-
peculativo (propio de las ciencias
culturales).
Segn Carrara, para que el delito exista, precisa de un sujeto
moralmente imputable; que el acto tenga un valor moral; que
derive de l un dao social y se halle prohibido por una ley
positiva. La Escuela Clsica mira preferentemente a la accin
criminosa, al delito mismo, con independencia de la persona-
lidad del autor; esto llega a ser para Carrara una especie de
garanta individual al afirmar: el juez competente para conocer
de la maldad del hecho, no puede tener en cuenta la maldad del
hombre sin rebasar el lmite de sus atribuciones.
6. NOCIN CLSICA DEL DELITO. Para Carrara el delito
consiste en la infraccin de la Ley del Estado promulgada para
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 59
proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto
externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable
y polticamente daoso."
No es ste el adecuado lugar para analizar la definicin cl-
sica del delito de Francisco Carrara; se har en temas poste-
riores. Slo conviene advertir, desde ahora, que la Escuela Cl-
sica se coloc, al respecto, en un plano verdaderamente jurdico.
A raz del positivismo se abandonaron los lineamientos cl-
sicos para adentrarse en los mtodol de las ciencias naturales,
creyndose errneamente que se trabajaba en el campo ju-
rdico. En la actualidad los estudiosos del Derecho han dejado a
un lado. los sistemas positivistas para seguir por los caminos
construidos anteriormente por la Escuela Clsica, nicos capa-
ces de conducir al reino de lo jurdico.
Luis Jimnez de Asa escribe: "Carrara crey que su doc-
trina era inatacable. Y de tan perfecta que era, como todo lo
perfecto, llevaba en s la caducidad. Ya no era futuro, sino pre-
sente, y, por tanto, futuro ido. Y a pasos agigantados pasado,
residuo. Una revolucin la descoyunt, la enterr, aunque como
en 'Los Espectros' de Ibsen, vuelva luego. Y su vuelta da ms
vigor a lo reencarnado. Pero la revolucin fue terrible, se llam
el positivismo." 14
Programa, pargrafo 21.
11 Op. cit.,pg. 250.
 DE LAS ESCUELAS PENALES

B) De la Escuela Positiva

SUMARIO: 1. Causas que provocaron la aparicin y

desarrollo del positivismo.-2. El mtodo en el positi-
vismo.-3. Principales exponentes de la Escuela Positiva
del Derecho Penal.-4. Nocin del delito natural segn
Rafael Garfalo. Comentario de Ignacio Villalobos.-5.
Notas comunes dentro de la Escuela Positiva.-6. Breve
crtica de la Escuela Positiva del Derecho Penal.

1. CAUSAS QUE PROVOCARON LA APARICIN Y DESARROLLO

DEL POSITIVISMO. La primera mitad de la pasada centuria se
caracteriz por su acendrado romanticismo; casi todos los pen-
sadores de dicha poca estructuraron la vida al travs de cesas
abstractas, con ansias infinitas de idealismo. Por ello, en la se-
gunda mitad del siglo xix, surgieron las corrientes eminentemen-
te materialistas, entre las cuales destacan el positivismo y el ma-
terialismo histrico.
La aparicin del positivismo fue consecuencia del auge al-
canzado por las ciencias naturales en los estudios filosficos del
siglo pasado y se hizo sentir en todas las disciplinas culturales,
inclushie en el Derecho. Nacido como negacin rotunda de las
concepciones anteriores, constituy una revolucin en los cam-
pos cientfico y artstico. En materia penal, la Escuela Positiva
se presenta igualmente como la negacin radical de la Clsica,
pues pretende cambiar el criterio represivo, suprimiendo su fun-
damentacin objetiva al dar preponderante estimacin a la per-
sonalidad del delincuente.
62 FERNANDO CASTELLANOS
El positivismo (nombre dado por Augusto Comte, padre de
la sociologa) no niega la existencia de lo absoluto o metafsico,
pero tampoco se ocupa del problema, limitndose al estudio de
lo real, entendiendo por tal todo lo sensible, lo fsico. Por ello
los positivistas negaron carcter cientfico a las disciplinas filo-
sficas propiamente dichas; a la psicologa la entendieron como
una rama de las ciencias naturales (de la biologa o de la fi-
siologa).
2. EL MTODO EN EL POSITIVISMO. Segn el positivismo,
todo el pensamiento cientfico debe descansar precisamente en
la experiencia y la observacin, mediante el uso del mtodo
inductivo, pues de lo contrario las conclusiones no pueden
ser consideradas exactas; la ciencia requiere, de modo necesa-
rio partir de todo aquello que sea capaz de observarse senso-
rialmente. Si el positivismo surgi como una consecuencia del
auge alcanzado por las ciencias naturales, es claro que se haya
caracterizado por sus mtodos inductivos de indagacin cient-
fica, a diferencia de los deductivos hasta entonces empleados
preferentemente; el camino adecuado para la investigacin en
el reino de la naturaleza es la observacin y la experimentacin,
para luego inducir las reglas generales.
Si bien para toda ciencia de la naturaleza, cuyo fin es cono-
cer las cosas y los fenmenos e indagar sus causas inmediatas y
las leyes a las que se hallan sometidas, es imprescindible el m-
todo experimental, no resulta as, en cambio, para el Derecho,
por no ser ciencia de la naturaleza y diferir radicalmente de
toda disciplina que tiene a sta por objeto. "El delito como tal,
es un concepto formado en la mente por uno de los llamados
juicios sintticos a priori; el contenido de este concepto no existe
integrado en la naturaleza sino que se integra por el hombre
mediante una relacin estimativa entre determinados actos, fren-
te a la vida social; por eso Garfalo, que crey inducir la nocin
del delito de la observacin llevada a distintos pases y a dis-
tintas pocas, no hizo sino descubrir una nocin forzosamente
preexistente y saber, no qu es el delito como una realidad na-
tural, independiente de toda intervencin de la mente humana,
como podran investigarse la esencia de la luz, del sonido o de
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 63
la electricidad, sino qu es lo que los hombres quieren expresar
con la palabra delito." 1
En la actualidad ya nadie pone en duda la imposibilidad de
utilizar el mtodo inductivo para encontrar las verdades rela-
cionadas con el Derecho. 4uis Recasns Siches, en estudios pu-
blicados con la Filosofa del Derecho de Giorgio del Vechio, 2
dice: "Considero que el tema de la teora jurdica sigue siendo
el a priori formal del Derecho; esto es, la esencia determinante
del gnero Derecho y las formas esenciales en que todo lo jur-
dico ha de presentarse necesariamente. El concepto del Dere-
cho y las formas jurdicas fundamentales, constituyen esencias
ideales, que se dan necesariamente en toda institucin jurdica;
estructuras formales, que constituyen el perfil apriorstico del
Derecho y el esquema fundamental de la ciencia sobre el
mismo."
"En materia penal agrega Villalobos, el mtodo de ob-
servacin es adecuado para formar los primeros conocimientos
antropolgicos, psiquitricos, etc., as como para observar los
efectos prcticos de las sanciones que puedan orientar la peno-
logia, todo lo cual constituir los presupuestos bsicos de la dog-
mtica penal y de toda la poltica que haya de seguir el Estado
para tratar de mantener la conducta de los hombres dentro de
las normas constitutivas del rgimen social; pero sobre los cono-
cimientos as adquiridos y paralelamente a ellos, hay que seguir
trabajando en el campo jurdico, con mtodo propio, sin que
exista en ocasiones nada qu observar ni qu inducir." 3 El mis-
mo autor contina diciendo: "La Antropologa, la Sociologa y
la Criminologa, son ciencias naturales cuyo fin es desentraar la
naturaleza de la conducta humana, escudriar sus orgenes y fi-
jar su mecanismo de produccin; son ciencias naturales y deben
tener como mtodo preponderante la induccin. El Derecho
Penal, en cambio, que trata de fijar un cauce a esa conducta y
de imponerle una forma y lmites determinados, se refiere al
mismo objeto, pero se diferencia precisamente por su carcter
eminentemente prctico, por su fin normativo y por su mtodo,
1 VILLALOBOS, Op. Cit., pg. 43.
2 T. I, pg. 71.
3 Op. cit., pg. 45.
64 FERNANDO CASTELLANOS
descansando parcialmente en los conocimientos alcanzados por
aquellas ciencias naturales, en otras ciencias noolgicas y cul-
turales y sumando su propio aporte para la estructuracin com-
pleta del edificio jurdico."
3. PRINCIPALES EXPONENTES DE LA ESCUELA POSITIVA DEL
DERECHO PENAL. De entre los fundadores de la Escuela Posi-
tiva del Derecho Penal, destacan principalmente los pensadores
italianos Csar Lombroso, Enrique Ferri y Rafael Garfalo.
Para Csar Lombroso, el criminal es un ser atvico, con regresin
al salvaje; el delincuente es un loco, un epilptico. Ferri modi-
fica la doctrina de Lombroso al estimar que si bien la conducta
humana se encuentra determinada por instintos heredados, tam-
bin debe tomarse en consideracin el empleo de dichos instintos
y ese uso est condicionado por el medio ambiente; en el delito
concurren, pues, igualmente causas sociolgicas. De la triloga
de los grandes maestros del positivismo penal, Garfalo es el
jurista; pretende dar contextura jurdica a las concepciones
positivistas y produce la definicin del delito natural.
4. NociN DEL DELITO NATURAL SEGN RAFAEL GARFA-
LO; COMENTARIO DE IGNACIO VILLALOBOS. El ilustre jurista
del positivismo, Rafael Garfalo, distingui el delito natural del
legal; entendi por el priniero la violacin de los sentimientos
altruistas de piedad y de probidad, en la medida media que es
indispensable para la adaptacin del individuo a la colectividad.
Consider como delito artificial o legal, la actividad humana
que, contrariando la ley penal, no es lesiva de aquellos senti-
mientos.
A la concepcin de Garfalo se le enmarca entre las defini-
ciones sociolgicas, porque para l, lo fundamental del delito es
la oposicin a las condiciones bsicas, indispensables de la vida
gregaria.
Interesantsimo es el comentario en torno a la definicin del
delito natural de Garfalo, elaborado por el profesor Villalobos:
"Garfalo senta la necesidad de observar algo e inducir de ello
una definicin; y no pudiendo actuar sobre los delitos mismos
4 Op. cit., pg. 47.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 65
no obstante que era sa la materia de su estudio y de su defi-
nicin, dijo haber observado 'los sentimientos' aunque claro est
que, si se debe entender que se refiere a los sentimientos afecta-
dos por los delitos, el tropiezo era exactamente el mismo, pues
las variantes en los delitos deban traducirse en variabilidad de
los sentimientos afectados. Sin embargo, no era posible cerrarse
todas las puertas y, procediendo a priori sin advertirlo, afirm
que el delito es la violacin de los sentimientos de piedad y pro-
bidad posedos por una poblacin en la medida que es indispen-
sable para la adaptacin del individuo a la sociedad."
5. NOTAS COMUNES DENTRO DE LA ESCUELA POSITIVA. A
pesar de las divergencias existentes entre los positivistas, pueden
sealarse varias concepciones comunes dentro de esa Escuela.
As, Villalobos las resume de la siguiente manera: 1 9 El punto
de mira de la justicia penal es el delincuente; el delito no es
sino un sntoma revelador de su estado peligroso; 2" La sancin
penal para que derive del principio de la defensa social, debe
estar proporcionada y ajustada al estado peligroso y no a la
gravedad objetiva de la infraccin; 3' El mtodo es el induc-
tivo, experimental; 4" Todo infractor de la ley penal, responsa-
ble moralmente o no, tiene responsabilidad legal; 5 9 La pena
posee una eficacia muy restringida; importa ms la prevencin
que la represin de los delitos y, por tanto, las medidas de segu-
ridad importan ms que las penas mismas; 6' El juez tiene
facultad para determinar la naturaleza delictuosa del acto y
para establecer la sancin, imponindola con duracin indefi-
nida para que pueda adecuarse a las necesidades del caso; 7'
La pena, como medida de defensa, tiene por objeto la reforma
de los infractores readaptables a la vida social y la segrega-
cin de los incorregibles." '3
Por nuestra parte, consideramos de utilidad el siguiente cua-
dro sinptico:
5 I. VILLALOBOS, Op. Cit., pg. 199.
6 Op. cit., pg. 40.
68 FERNANDO CASTELLANOS
de pensamiento de caer en este simplismo y hacer caso omiso de
la parte ms importante en la gnesis de los actos del hombre,
dijo: No son las fuerzas de dentro o las fuerzas de fuera de
nosotros las que determinan el delito; son todas, absolutamente
todas las fuerzas de la naturaleza,.obrando a travs de una vo-
luntad . Pues bien, este ltimo factor de voluntariedad, clave
del problema, es el que se ha desatendido. La conducta del hom-
bre se rige por motivos y por esto es posible dictarle normas
de obligatoriedad... y si admitiramos un determinismo mate-
rialista y con ello que los actos del hombre son producto de su
organismo y se rigen por leyes naturales, sera monstruoso in-
sistir en conminar con sanciones a sus autores, pues tanto val-
dr,ja que a los vientos les prohibiramos soplar, al agua despe-
arse cuando le falta el apoyo, o que escribiramos cdigos
amenazando con prisin o con multa al que no haga la digestin
o al que utilice oxgeno para la respiracin; estos s son hechos
naturales." 7
Sin apartarnos de las atinadas crticas hechas a la Escuela
Positiva del Derecho Penal, sera injusto dejar de consignar que
ella (y en especial los estudios 'de Csar Lombroso) posee el
mrito indiscutible de haber insistido en la importancia del fac-
tor personal en el desarrollo de la criminalidad; el de haber
llamado la atencin con relacin a dos hechos que en la actua-
lidad parece innecesario sealar, a saber: 1 9 El delincuente es
siempre un hombre, un ser humano; y 2 9 Entre los delincuen-
tes existe un nmero de anormales mucho mayor de lo que
antes se crea.
7 Op. cit., pg. 49.
VI
DE LAS ESCUELAS PENALES
C) Tendencias Eclcticas
SUMARIO: 1. La terza scuola.-2. Las doctrinas de Franz Von
Liszt.-3. Otras corrientes.-4. La direccin tcnico-jurdica.
1. LA TERZA SCUOLA. En la lucha entre las dos corrientes ms
caractersticas: clsica y positivista, surgieron teoras que acep-
taron slo parcialmente sus postulados. As aparecieron, entre
otras, la Terza Scuola en Italia y la Escuela Sociolgica o Jo-
ven Escuela en Alemania.
. La Escuela del Positivismo Crtico o Terza Scuola (denomi-
nada tercera escuela para distinguirla de la Clsica y de la Po-
sitiva, que cronolgicamente ocuparn el primero y segundo
lugares), encuentra su formacin, esencialmente, en los estudios
de Alimena y Carnevale y constituye una postura eclctica en-
tre el positivismo y la direccin clsica; admite de aqul la ne-
gacin del libre albedro y concibe el delito como fenmeno
individual y social, inclinndose tambin hacia el estudio cien-
tfico del delincuente, al mismo tiempo que preconiza las con-
veniencias del mtodo inductivo. Rechaza la naturaleza
morbosa del delito y el criterio de la responsabilidad legal y
acepta de la Escuela Clsica el principio de la responsabilidad
moral; distingue entre delincuentes imputables e inimputables,
aun cuando niega al delito el carcter de un acto ejecutado por
un ser dotado de libertad.
Para Bernardino Alimena segn el decir de Cuello Ca-
ln la imputabilidad deriva de la humana voluntad, la cual
69
 70 FERNANDO CASTELLANOS
se halla determinada por una serie de motivos, y tiene su base
en la "dirigibilidad" del sujeto, es decir, en su aptitud para
percibir la coaccin psicolgica; de ah que slo son imputa-
bles los capaces de sentir la amenaza de la pena.'
Son principios bsicos de la Terza Scuola, en opinin del
mismo penalista Cuello Caln, 2 los siguientes:
a) Imputabilidad basada en la dirigibilidad de los actos del
hombre;
b) La naturaleza de la pena radica en la coaccin psicolgi-
ca; y
c) La pena tiene como fin la defensa social.
Algunos autores alemanes, como Merkel, Liepmann y Oet-
ker, pretendieron conciliar la justicia y el finalismo; en estas
corrientes la justicia y el fin utilitario se amalgaman. 3
Para el juspenalista venezolano Jos Rafael Mendoza, las
teords eclcticas distinguen el Derecho Penal, al que asignan
un mtodo lgico-abstracto, de la Criminologa, Sociologa Cri-
minal, Penologa y Poltica Criminal, que siguen una sistemati-
zacin experimental. El crimen es un fenmeno complejo,
producto de factores individuales y exgenos; es, a la vez, fe-
nmeno natural y ente jurdico. La condicin del delincuente
no debe exagerarse hasta hacer de l un tipo especial, el tipo
criminal que seala la escuela positivista, pero s debe admitir-
se la clasificacin en ocasionales, habituales y anormales. La
pena debe ser afianzada con medidas de seguridad. Se conserva
el criterio de la responsabilidad moral, admitindose la peligro-
sidad, temibilidad o estado daoso para algunos delincuentes. 4
2. LAS DOCTRINAS DE FRANZ VON LISZT. Este penalista alemn,
en las postrimeras de la pasada centuria, sostuvo que el delito
no es resultante de la libertad humana, sino de factores indivi-
duales, fsicos y sociales, as como de causas econmicas.
Op. cit., I, pgs. 46 y 47.
2 Op. cit., I, pg. 47.
3 Vase JIMNEZ DE ASA, La Ley y el Delito, cap. VI, nm. 38.
4 Cfr.: Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General,
edicin, 1963.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 71
Para l, la pena es necesaria para la seguridad en la vida
social porque su finalidad es la conservacin del orden jurdi-
co. A esta teora se le conoce tambin bajo el nombre de Es-
cuela Sociolgica, caracterizada segn expresiones de
Jimnez de Asa, 5 por su dualismo, al utilizar mtodos jur-
dicos de un lado y experimentales por el otro; por su concep-
cin del delito como entidad jurdica y como fenmeno natural;
por su aceptacin de la imputabilidad y del estado peligroso y,
en consecuencia, de las penas y de las medidas de seguridad.
3. OTRAS CORRIENTES. Diversas orientaciones emergieron de la
controversia entre clsicos y positivistas, corrientes que repu-
diaron algunos de los principios de cada una de esas dos ten-
dencias e hicieron concesiones respecto de otros. Entre ellas
pueden mencionarse las teoras de Garraud en Francia y las de
Sabatini en Italia.
Para Ren Garraud, el delito y la pena son simples fenme-
nos jurdicos. El estudio del delito como hecho biolgico y social
no corresponde al Derecho Penal, sino a la sociologa criminal.
Esas dos formas de comprender el delito (jurdica y sociolgi-
camente), deben compenetrarse y actuar una sobre la otra.
Segn Guillermo Sabatini, la responsabilidad penal es de na-
turaleza jurdica y no moral. Considera la imputabilidad como
el conjunto de condiciones mnimas por las cuales la persona
deviene sujeto a la relacin jurdica punitiva. Distingue, como
todos los eclcticos, entre delincuentes normales y anormales.
4. LA DIRECCIN TCNICO-JURDICA. Esta concepcin, sostenida
principalmente por Rocco, Manzini, Massari, Battaglini, Vanni-
ni, etc., preconiza que slo el Derecho positivo constituye el
objeto de una ciencia jurdica, como lo es el Derecho Penal,
que no debe pretender la indagacin de principios filosficos.
El Derecho Penal ha de reducirse al conocimiento cientfico de
los delitos y de las penas, como fenmenos regulados por el
ordenamiento positivo. La pena es un instrumento, de conformi-
dad con las exigencias de la tcnica, para lograr no nicamente
-la prevencin general o especial, sino la readaptacin del delin-
pg. 91, 4'
5 La Ley y el Delito, Ed. A. Bello, Caracas, pg. 71.
72 FERNANDO CASTELLANOS

cuente; en esa forma, la pena cumple su funcin defensora del

orden jurdico. Bsase la responsabilidad en la capacidad de
entender y de querer.
De acuerdo con Filippo Grispigni, esta tendencia constituye
el perfeccionamiento de la Escuela Positiva, mientras otros pen-
sadores la clasifican entre las doctrinas netamente eclcticas.
La direccin tcnico-jurdica, afirma Cuello Coln, no aspira
a la indagacin filosfica de un Derecho Penal natural, ni a la
formacin del Derecho Penal del porvenir, su objeto limtase al
Derecho positivo vigente, a elaborar tcnicamente los principios
fundamentales de sus instituciones, y a aplicar e interpretar ese
Derecho. 6

6 Cfr.: Derecho Penal, t. I, pg. 49, 8' edicin, 1947.