Corte Suprema emite histrica sentencia que declara inconstitucional interpretacin del Congreso

y del MINEM que buscaba sacarle la vuelta al derecho a la consulta previa

Varios han sido los intentos del Gobierno, del Congreso y hasta del propio Tribunal Constitucional
por sacarle la vuelta al derecho a la consulta previa, una vez que este derecho fue objeto de
desarrollo legislativo y reglamentario1. Uno de esos intentos, acaba de ser desbaratado y declarado
inconstitucional por la Corte Suprema en una reciente e histrica sentencia, recada en un proceso
constitucional de accin popular litigado por el Instituto de Defensa Legal, contra dos decretos
supremos que regulaban la participacin ciudadana en materia de minera y de hidrocarburos
(Decretos Supremos 028-2008-MEM y 012-2008-MEM), por desnaturalizar el derecho a la consulta.
Nos referimos a la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de
la Corte Suprema, recada en el expediente No 2232-2012. (link a sentencia
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/3281fc0040b6a3268819c9726e1ea793/Sentencia+A.P.N%
C2%B0+2232-2012+LIMA.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=3281fc0040b6a3268819c9726e1ea793)

Cul es el problema sobre el que se ha pronunciado la Corte Suprema? El tema de fondo se

reduca fundamentalmente a precisar, qu normas se aplicaban a los actos administrativos
relacionados con las actividades mineras y de hidrocarburos, que afectan a los pueblos indgenas,
que fueron adoptados con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT el 2 de
febrero del ao 19952 y emitidos con anterioridad al 7 de setiembre del ao 2011, fecha en que se
public la ley de consulta previa, teniendo en cuenta que de conformidad con el artculo 103 de la
Constitucin, las leyes no son de aplicacin retroactiva.

La interpretacin que acaba de ser declarada inconstitucional por la Corte Suprema era increble, y
era inocultable su mala fe, pues sostena que a estos actos administrativos inconsultos adoptados
luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT y antes de la ley de consulta, se les
aplicaba los mencionados reglamentos de participacin ciudadana, que solo exigan la realizacin de
talleres informativos. Esta tesis tena un objetivo muy claro y nada ingenuo, evitar que fueran
consultadas las concesiones mineras sobre casi el 20% del territorio y los contratos petroleros que
cubren casi el 80% de la Amazona. Es decir, la consulta solo se aplicara para las concesiones menos
importantes y luego de publicada la ley de consulta previa.

Cul era el sustento de la tesis declarada inconstitucional por la Corte Suprema? La magia que
hacen los decretos supremos que regulaban la participacin ciudadana en materia de minera y de
hidrocarburos (Decretos Supremos 028-2008-MEM y 012-2008-MEM), es increble: primero
reconocen el derecho a la consulta previa con bombos y platillos (ver el artculo II del Ttulo
Preliminar del Decreto Supremo 012-2008-EM y el artculo 4 del DS 028-2008-EM), y luego dicen, que
este derecho se ejercer a travs de los mecanismos de participacin ciudadana contenidos en esas
mismas normas. Dnde est el engao desbaratado por la Corte Suprema? En que cuando uno
revisa los diferentes mecanismos de participacin ciudadana de estas normas (art. 6 del DS N 028-

1 Ver nuestro artculo Los intentos del Estado de incumplir con la consulta previa y con el Convenio 169 de la OIT, el cual puede ser
consultado en: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/3281fc0040b6a3268819c9726e1ea793/Sentencia+A.P.N%C2%B0+2232-
2012+LIMA.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=3281fc0040b6a3268819c9726e1ea793
2 De conformidad con STC 00025-2009-PI/TC, f.j. 23.
2008-EM), no encuentra nada que se parezca a la consulta. Lo ms cercano son los talleres
informativos, que no exoneran al Estado de su responsabilidad de consultar con los pueblos
indgenas (06316-2008-AA/TC, f.j. 25)3.

No solo el MINEM ha sostenido esta tesis, tambin el Congreso propuso algo parecido. No se
trataba de una tesis peregrina de un asesor despistado. Esta tesis desarrollada por los lcidos
asesores del Ministerio de Energa y Minas, fue refrendada y seguida por el Congreso en la segunda
disposicin complementaria y final de la Ley de consulta (aprobada por Ley 29785) cuando precisa
que esta ley no modifica las normas que regulan la participacin ciudadana en actividades
extractivas. Con lo cual, las concesiones entre el 12 de mayo del 2011 y el 7 de diciembre del mismo
ao, se sujetaran segn esta disposicin de la ley de consulta, a las cuestionadas normas que regulan
la participacin ciudadana antes mencionadas (D.S. N 028-2008-EM, y al D.S. N 012-2008-EM). En
sntesis, no existe el Convenio 169 de la OIT y tampoco el derecho a la consulta.

Qu ha dicho en concreto la Corte Suprema? Este mximo rgano jurisdiccional declaro

inconstitucional expulsando del ordenamiento jurdico el artculo 2.1 del Decreto Supremo No 012-
2008-MEM, que aprob el Reglamento de Participacin Ciudadana en actividades de hidrocarburos,
y el artculo 4 del Decreto Supremo No 028-2008-MEM de Participacin Ciudadana en actividades
mineras. Estamos ante una sentencia normativa de conformidad con el artculo 82 del Cdigo
Procesal Constitucional, que establece que estas sentencias tienen efectos generales y vinculan a
todos los poderes pblicos.

Cules son las consecuencias prcticas de esta sentencia? Ninguna concesin minera y ningn
contrato petrolero adoptado o celebrado con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio
169 de la OIT el 2 de febrero del ao 1995, han sido consultados con los pueblos indgenas, a pesar
que esta obligacin jurdica exista desde el ao 1995. En su lugar se realizaron talleres informativos
que nada tiene que ver con el proceso de consulta. Luego de esta sentencia, queda claro tal como lo
sostuvimos en otra oportunidad4, que todos esos actos administrativos inconsultos tiene un vicio de
nulidad, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 31 de la Constitucin, segn el cual Es
nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. En igual
sentido se pronuncia el artculo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley N
27444). La razn es muy sencilla, la Constitucin -y las normas de igual jerarqua como el Convenio
169 de la OIT5-, no slo es la norma de mayor jerarqua, sino que es un criterio de validez del resto
del ordenamiento jurdico (00047-2004-AI/TC, f.j. 9).

Nos bajamos la poltica energtica? El problema con esta tesis de la nulidad de todas los actos
administrativos inconsultos, es que si se aplicara a todas las concesiones expedidas desde el ao
1995, todas estas seran nulas, generando una grave e intolerable afectacin a la seguridad jurdica y
a la gobernabilidad, la cual es un bien jurdico constitucional que debe tambin ser protegido. Por

3 Una explicacin ms detallada en: Juan Carlos Ruiz Molleda, La implementacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas.
IDL, Lima, 2011, pg. 295. Revisar en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo20122011-150924.pdf.
4 Ver nuestro artculo Son vlidas las concesiones mineras y petroleras no consultadas?, el cual puede ser consultado en:

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=882.
5 STC N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acumulados, f.j. 34.
eso conviene diferenciar, dos conceptos, la invalidez de los actos administrativos y normativos
inconsultos, por un lado, y la modulacin de los efectos de las sentencias, por el otro, para no
generar efectos ms perjudiciales de los que se busca evitar. La invalidez de los actos inconsultos es
una cosa innegociable, todo acto que va contra los derechos humanos es invlido, ms all de sus
consecuencias. Sin embargo, ello no enerva modular las consecuencias de esta invalidez, para
proteger otros bienes jurdicos. (Juan Carlos Ruiz Molleda)