ISSN: 0718-6479 @ FISCALIA Revista Juridica del Ministerio Publico N°60 - SEPTIEMBRE 2014Ua Epes roto de Drags Expat LAS INTERCEPTACIONES DE COMUNICACIONES TELEFONICAS EN LOS DELITOS DE TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES Alejaniro 1. Introduccién Con el objetivo de dar cumplimiento a los compromisos asumidos por el Estado de Chile al suscribir en el afio 2000 la Convencién de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Onganizada Transnacional, llamada también Convencién de Palermo, nuestro pais incorpors la técnica de intereeptacién de comunicaciones telefénicas en la Ley 20.000 y en otras leyes penales espe- ciales que nacieron al alero de la Convencién de Palermo. En efecto, dicha Convencién fue producto de la voluntad politica de la comunidad interna~ cional para abordar un problema mundial (criminalidad organizada) con una reaccién mundial. Consciente la comunidad internacional del peligro que para la civilizacién representa la criminalidad organizada “tada vex en mayor mimere y com armas mds potentes™, fe aprobada esta Canvencién cya pro pésito fue promover la cooperacién para prevenir y combatir més eficazmente [a delincuencia organizada transnacional. En su articulo 20, la convencién insta a los Estados a Ia utilizacién de ciertas técnicas investigativas con el objeto de combatireficazmente la delincuencia organizada, dentro de las cua- des se encuentra la vigilancia electronica‘, 1 Subdirector de la Unidad Especalizada de Teifico Ilicito de Drogas y Estupefacentes, Fisealia Nacional, Ministerio Pablieo 2. Preficio Convencién de las Naciones Unidas contra la Criminalidad Orgenizada ‘Transnacional. NACIONES UNIDAS. Convencién de las Naciones Unidas contra la Criminalidad Organizada Transnacional [en linea]. Disponible en: hetp//yrww.cde .gob.clwp-content/uploads/documentos/tatados-internacionales/convencion_naciones_ Uunidas_contra_la_corrupcion_decreto supremo n375.pdf [fecha de consulta: 18 de noviembee de 2014]. 3 Aniculo 1 dela Convencion. ob. cit: "Elprapésite dela presente Convencién es promover 1a couperaciin para prevenir y combatir més eficazmente la delincnencia orgunizada tranmnacional” 4 Articulo 20 niimero 1 de la Convencién, ob cit: “Siempre que lo permitan le principios _fundamentales de su ordenamiento jurtdice interno, cada Estado parte adoptard, dentro de ‘sus poribilidades yen las condiciones prescita por ru derecho interno ax medidas que sean necesarias para permitir el adecuada recurso a laentrega vigilada y, cuando lo considere ‘apropiado, la wtilizacin de otras téenicas especiales de investigacion como la vigilancia clectronica 0 de otra indole y las operaciones encubiertar, por sur autoridadescompetenter on su territrioconel objeto de combatr ofcazmente la dlincuencia organizada’,2 Maiti Pion ND De esta manera, mediante el reconocimiento en nuestro derecho interno de estas técnicas de investigaci6n para hacer frente a la criminalidad organizada y 1a tipificacién de nuevos delitos y figuras penales como por ejemplo el lavado de activos, el trifico de migrantes, la responsabilidad penal de las personas juridicas, ete., nuestro pais da cumplimiento y vigencia a los compromisos ‘asumidos internacionalmente. Producto de la utilizacién de esta técnica de investigacién, cl Ministerio Pablico ha logrado evar a juicio un importante nimero de casos de alta complejidad, con un alto mimero de condenas, casos que no habrian podido prosperar sin la utilizacion de esta técnica, Nuestro interés en este articulo, es enfatizar la importancia de esta técnica investigativa en la lucha contra el erimen organizado, ya que como veremos en el desarrollo de este trabajo, muchas veces permite llegar a la cipula central las esferas mas cerradas de esta criminalidad compleja (Otro tema que analizaremos y que ha sido escasamente tratado por la doctrina nacional, ¢s el de los bienes juridicos afectados por las interceptaciones de comunicaciones telefinicas. Interesa este tema no solamente para los efectos de individualizar el derecho supuestamente vulnerado en una eventual solici~ tud de exclusién de prueba o recurso de nulidad, sino también por la inten- sidad de Ia proteccién dicpencada por el ordenamiento juridico y loc aleancee de la exclusién probatoria. Este tema, ha sido a lo mis tratado én forma tan- xgencial y muy genéricamente por la doctrina, para referirse a la garantia fun- damental restringida para los efectos de justificar la autorizaci6n judicial de la medida. Asi, se han mencionado como bienes juridicos afectados, el derecho a la vida privada y el derecho a la privacidad de las comunicaciones, sin pro- fundizar mayormente sobre el 4mbito de aplicacién, el contenido del derecho a que se hace referencia y sus alcances. Igualmente a nivel jurisprudencial es comiin que se confunda el derecho al secreto de las comuinicaciones con el derecho a la intimidad!, 5 Uncaso de exclusin de procbaalegado por Is defensa en una Andienca de Preparacin de Jucio Oral ante el Juzgado de Garania de Valparaiso, acopida por el respecivo uct de Garantia en resoluisn confirmada por la Tima. Corte de aa cidad, de 19 de roviembre de 2012, Rol N'1390 2013, en que el Juce de Caranta orden cas an grabaciones que recaan sobee una mje a quien el impuado (ndivdualizado en la fntorzacin judicial de interceptacign tlefGnica) le prestaba su telefono para traficat, 4 nuestro ju, es cuestionable la ilegalad de dicha diigencia ya que el teléfono era facltado para realizar actividades delictivas de la misma naturalea y en conocimiento de ls jer hecho que es normal dentro del wao de teléfonos cele, stuacion que no ‘neerumpiia el delitoy que ademsestaracubieto por a autorizaibnjudical original. ‘AdemisyelJueren forma erines afr en 3 resolucidn que dich injerencia vlnerria cl derecho la intimidad de la mje, confundiendo ese derecho fundamental con la farantia del secreto a at comunicaciones “tribunal, primer tiene en consideracinUa Epes roto de Drags Expat A partir de las normas legales que regulan la interceptacién de comunicacio- rcs telefinicas, analizaremos también los requisitos de la técnica y sus carac- teristic, tratando siempre de emplear un lenguaje simple, no técnico, con el objeto de poder contar con elementos pricticos y juridicos que nos permi- tan conocer mejor la naturaleza de esta técnica y sus proyecciones juridico penales. Il. Importancia de la técnica investigativa en la investigacién del crimen organizado Una de las caracteristicas de la criminalidad organizada, en especial la dedi- cada al trifico de drogas, es contar con metodologias de trabajo altamente sofisticadas que les permiten reinventarse, incursionar en nuevos mercados y adaptarse constantemente al riesgo de ser detectada por las agencias de persecucién penal o por otras organizaciones criminales. En este sentido, la actividad del narcotrifico es una verdadera empresa criminal en constante evolucién, que invierte cuantiosos recursos econdmicos en tecnologias para cocultar sus modus operandi y dificultar la labor investigadora de los organis- mos de persecucién penal. Para lograr su objetivo principal de poner la droga a disposicién de los con- sumidorec, eotas organizaciones criminales ce ectructuran como empresas modernas, distribuyendo cada una de las funciones en unidades operativas o células criminales encargadas de la importacién de la droga, el traslado, la transformacién, distribucidn, acopio, venta, seguridad, financiamicnto, ctc. Estas unidades operativas cumplen con roles especificos y acttian bajo ciertos patrones de inteligencia delictual como el compartimentaje, restringiendo asi los flujos de informacién dentro de la organizacién. De esta manera, cada (que revisados los antecedentesefetivamenteconsta que la autorizacion sblo se concede para Ta excucha de un telefono de PF. ‘Que ef Ministerio Publico plantea que sis le pide a a Policia de Investigaciones gue no cescuche las comversaciones con otras personas, resultarta elewar el estdndar em términos (que no seria procedente de acuerdo al procedimiento que estamos analizando. En relacién 1 exo el tribunal comparte el criterio de la defensa em orden a que si efetivamente se ‘autorize, lar escuchar telfinicas de una persona determinada, el procedimiento, en comccpes de cot ribunaly a también I bac presente cuanda rele constltan respecte de las interceptaciones a esta juez, quien ese propietaro,indicdndose en algunas oportunidades (que mo se conoce propietario, muchas veces es ast pero respec de quien sea a escuchar, Porque seentiende que en esa parte si bien es clerto Investigaciones, carabineras, los que ‘estén realizando las escucbas no podrian dejar de escuchar, no procede tampocotranscribir To que excucbaron respecto de una persona que posiblemente pueda ser imputada en xm telefono que no se encuentra autorizado para ser escuchadas las convercaciones de esa Persona, porque s se transgrede el derecho «Ia intimidad de esta sn perjicio de que con ‘xe antecedente se informa al Ministerio Piblico y el Ministerio Piiblice pueda slicitar dlebidamenteautorisacién para la situaciones gue puedan surgir..”2 Maiti Pion ND célula de la organizacién actia sin conocer més detalles que los estrictamente necesarios para cumplir su funcién especifica, con el fin de salvaguardar a toda la organizacién criminal ante la eventualidad de la captura de alguna de las unidades operativas por parte de la policia. También, forma parte de la cultura de estas organizaciones criminales la dis- ciplina del sigilo, imitando al maximo el acceso a la informacion de sus acti- vidades y de sus integrantes, estableciendo sus sistemas de penalidades para el caso de filtracién de informacién y de recompensas por servicios leales. Estos rigurosos sistemas de trabajo de las organizaciones criminales dedica~ das al trifico de estupefacientes, como la disciplina del compartimentaje y la cultura de la eliminaci6n de evidencias, cxigen para una investigacién racional y justat, utilizar estrategias de persecucién penal que contemplen técnicas de investigacién intrusivas, que permitan conocer su real funcionamiento desde el centro de la organizacién y anticiparse a la consumacién de otros hechos delictivos. Desde el punto de vista de Ia eficacia persecutoria, la interceptacién de comu- nicaciones telefnicas es la nica téenica investigativa que permite a los orga~ nismos de persecucién penal conocer en tiempo real, a través de las escuchas, cl desarrollo y la planificacién delictiva del crimen organizado. Toda otra técnica inveotigativa entrega informaciin ex post, cobre hechos concumados. Otras técnicas como la del informante a lo mas podran entregar informa- cidn incompleta, tardia y que necesita ser corroborada mediante otras técnicas intrusivas. En In prictica, gracias al uso de las interceptaciones, se ha logrado impedir 1a consumacién de otros hechos delictivos que generalmente van asociados al narcotrifico, como lo son los delitos de secuestro, homicidios, robos con violencia, corrupcién, trifico de armas, ete. Ademds, esta técnica permite a las agencias persecutorias acceder en algu- nos casos al flujo comunicativo de los centros de poder, esto es, alas esferas criminales donde se toman las decisiones, las ctipulas gerenciales, el medio ambiente del flamado “hombre del escritorio”, lugar al cual dificilmente se podria entrar mediante el uso de otras técnicas investigativas como el segui- rmiento, la vigilancia fisica, el uso de agentes o informantes encubiertos, por auto caiste cu cl Gisnen vigwiicwly un siguiose sister de seleccicn y 6 Una investigacién racional y justa en materia de erimen organizado, debe aspirar a lo menos & lt identifcacin de Tos lidereso drigentes de dicha organizacién, su estructura, su funcionamiento, sus formas de comusicacién y codificacién de la informacién. Bs ecir, actividades altamente complejas que desarrollan imputados que difcilmente podrian ser detenidos en el ejrcicio de dichas actividades en delito Magrante y con los ‘medios de prueba materiales en su poder.Ua Epes roto de Drags Expat reclutamicnto de sus integrantes y una cultura de trabajo que tiende a aislar a los jefes de la interaccidn con otras células e integrantes de la misma orga- nizacién, especialmente de quienes ejecutan materialmente las actividades ilf- citas. Por lo cual, un agente encubierto o informante que es contratado para ejecutar una actividad especifica y bisica dentro de la organizacién (traslado co venta de la droga) en la prictica jamfs podcia Hegar a conocer el érgano de toma de decisiones en una asociacton alicita compleja. De igual manera, la cooperacién eficaz.prestada ante el Ministerio Piblico por parte de uno de Jos integrantes de la organizacién criminal, tampoco resultaria ttil para cono- cerla o desbaratarla, ya que la técnica del compartimentaje de la organizacién impide que dicho cooperador haya tenido contacto con la gerencia criminal, 0 si la tiene, se le entrega informacién parcializada, mediatizada por terceros o en clave, o bien se prevé esa eventualidad de captura para que el coopera- dor entregue a la policia informacién falsa 0 distorsionada sobre su funcio- namiento (¢s el caso de las falsas cooperaciones eficaces, en que con auxilio de la organizacién criminal le fabrican una cooperacién eficaz. desde afuera, 0 delatan a la competencia delictual). Por otra parte, desde cl punto de vista probatorio, la interceptacién de comu- nicaciones ¢s un medio de prueba de clevado poder conviccional, especial- mente sobre el contenido mismo de las conversaciones telafénicas. Al ser reproducidas las escuchas en un juicio, van a ser directamente percibidas por Jos jueces, logrindose asi una mayor inmediatez en la apreciacién y valoracién de la prueba. IIL Naturaleza juridica y concepto de las interceptaciones telefénicas Las interceptaciones de comunicaciones telefénicas pueden tener una doble funcién y una doble naturaleza juridi 1) Las interceptaciones de comunicaciones telefnicas como técnica de inves- tigacidn: Aparece regulada de esta forma en el articulo 222 del Cédigo Pro- cesal Penal dentro del parrafo 3 como “dctuaciones de la investigacian’, en el articulo 24 de la Ley 20,000, en el articulo 33 de la Ley 19.913 que crea Ja Unidad de Anilisis Financiero y en el articulo 14 de la Ley 18.314 sobre conductas terronstas Como diligencia investigativa puede tener miltiples finalidades, entre ellas, orientar una investigacién criminal, corroborar otros antecedentes probato- sos, establecer modus operandi, determinar la existencia de un hecho punible o la participacién de los imputados, obtener una evidencia especifica, etc, sin que necesariamente las grabaciones sean presentadas en el juicio oral como un medio de prueba.2) Las interceptaciones de comunicaciones telefonicas como medio de prueba: A clas se reficre ef articulo 223 del Cédigo Procesal Penal en su inciso ter~ cero cuando dispone: “La incorporacién al juicio oral de las resultados obteni- dos de la medida de interceptacin se realizard de la manera que determinare el tribunal, en la oportunidad procesal respectiva. En todo caso, podrén ser citados como testigos los encargadas de practicar la diligencia’ En relacién al concepto, entendemos (en su sentido natural y obvio) por interceptar el apoderarse de algo antes de que Hlegue a su destino, detener algo en su camino o interrumpir, obstruir una via de comunicacién. ¥ por teléfono, un dispositivo de telecomunicacién a distancia diseftado para transmitir sefia~ les aciisticas”. Entonces, podemos definir la interceptacién de comunicaciones telefénicas como una técnica de investigacién para determinados delitos, que requiere autorizacién judicial y que consiste en captar el contenido de las conversa- ciones telefonicas u otras formas de comunicaci6n y datos asociados a ellas, con la finalidad de que puedan ser registradas, grabadas y escuchadas, para eventualmente ser presentadas en un juicio. IV. Los bienes juridicos afectados Para la mejor comprensidn del tema, creemos necesario hacer una distincién entre bienes juridicos directamente afectados por la diligencia investigativa y bienes juridicos indirectamente afectados por ella. 1) Los bienes juridicos inmediatos 0 directamente afectados por la intercep- tacién: En este caso, el bien juridico afectado va a depender de las diversas aplicaciones del dispositivo telefénico o las funcionalidades de los datos digi- talizados en el aparato telefénico, que pueden ser: 1. Transmisién de comunicaciones de voz, mensajeria de texto o de signos entre interlocutores: En este caso, el derecho fundamental afectado por la interceptacién es el derecho al secreto de las comunicaciones’ 7 Diccionario de la RAE [en linea). Disponible en: bisp/swmrsecs/recuros! dlccioariow/da [fecha de consulta: 24 de noviembre de 2014). 8 La sentencia del Taunal Oral en lo Penal de Iquiqu, 30 de enero de 2008, RUC 'N'071001340-8, RIT N’, 237-2007 reconoce en forma correcta el derecho a sexreto de is eomunicaciones contemplado en el artculo 19 N'S C.P.R., como el bie juridico vulnerado por la intereepeacién de comunicacionesilegales. Ademis, el fill, tiene el rnérito de hacer una interpretacin razonable de lo que se entiende por interceptacién, «que perma eneuadar la figura del caso que se analied: “OCTAVOx(..) No obitente lo Anterior, ln Fs lgrs acreitr el Bho pune toda vez: gue wna de as achuaciones probtorias que dio origen al allango del etupsacens se encuentra vei, al vulnerar la {garantiacontiuconalventenplada ona arteao 19.N'S dea Carta Fundamental, siendo enUnidad Epes roto de Drags Expects comscuencia wna praca Wiiea, a que se define por la mayoria de os autores como atuella que 1 pris el ment go ada mapas fe dl ra on dln lait ‘can y grt agar te Cmiedony bs Tote Inco rife ‘or Chie yu esentrn lentes La Pra lee el Pre Pea’ exer Mario Ming; Er Merete Be jets elaine 1910S dele Care Pandan ete ne Cotoin age toa ls porns ell dad del age de fore te coment pad El leper a allay a omen cant pe arn aioe tc y fra dieing be ocd conf proved tras 2 dt Cage Precast ual prota parse theta 285 del mime tt a uc pois releds deonanepicon ‘fini end cla bers tne ger det xan pela pra yo ead tot babe comple lt open aso ete 22 tte omen ‘for la predomi: armas arin on has nea dela {Ey Orga Continal tl Mins Pl, 819 640 qu el ge “eu exe gut foo ipo tres al red edie uo Coe tapi oregano peur, eerie esd sprain prev? ‘Siete amends dn des dienes antes ia dab tne gt {i ars Pandoment cate 191 prt de mane eine edad iat ge des cenit nie: DEIN PRIN ORE peo net ‘oreo gurney fide eke pri xr crys ‘ic eulrdtndament ss rept ona plant pan vo fa ‘inti dela primer elie it hegre arn 205 a tee ‘et Coie Prova nc emoptnnt tables we sl propia el ears de tiie nay av prion trad ig pel slope ls meds nen ‘evita ei getline et faa! ite lu tetra par rer ‘india ee i 25 sig ey mb ke vlads gna els gon, eso ls clea dels tomato ‘iva reiterate It ctor fas ep lt setae! loi: eens ip wes Ee apse be fos Sn ates soit caln actly gue ease lige (vate! wagioa hale te erminaiy, eat a peona abre cone pertipde el prar ocomi, ou cla propa eucacn la smiinopartpcn eon bcs anil meres ‘ous de ln fe ietign Be npr oc te Garant pei ‘s Mnisie Pei po cer Wp eta es nao teense eae frase tomas Beever ne pnts ro seersin one weil ter fe rests garnets encom, soe de alec ee fare Ainitn ene Iroc pra les de Carat Head, ore natrena as fron pcoments oar ue pus elem Ello ful rd ere forse resale yas yom poocns Br ogi torent pats ‘tame osama ge lr etch ITN dele ‘Shale dries te deer hamachi rd Cl ig FE {ct Pc ncn de Deco Choy Paice, amd signs en Chie die 3 de ined 199129 de abl de 199, rpoamente Eistete te oneron oreo dering debe entender or nterpici’, | tating do tine wo Od aimee dabed gue reco le esas ew ‘toni fo Rel deen Epa gu a ecto nore ‘opdrar dete eds telungu aersana ga dating, eterna uci, nterompi Svat coo omer 107 insevita iia dl ltr Pb W60 El derecho al secreto de las comunicaciones tiene las siguientes caracteristicas: a) Es un derecho que deriva del derecho a la privacidad, pero no son lo mismo. El secreto de las comunicaciones, al igual que la inviolabilidad del hogar, son instrumentos juridicos de proteccién de la vida privada. b) Es un derecho formal, ya que lo protegido es el proceso comunica~ tivo entre los interlocutores de interferencias de terceros extrafios, con independencia del contenido de la comunicacién. Lo que ampara este derecho, no es el contenido mismo de la transmisién de pensamiento (que puede ser intimo 0 no), sino el proceso, la transmisién comunica- tiva entre los interlocutores, de la interferencia o entradas de personas cextrafias 0 ajenas a la interaccién comunicativa. La esencia o el elemento que le da fisonomia al secreto de las comunicacio- nes, es Ia expectativa de secreto, es decir, la posibilidad o esperanza de que la comunicacién no sea intervenida escuchada por personas ajenas a ella. Este caricter formal del derecho al sccreto de las comunicaciones, tiene a lo menos dos efectos de importancia radical: = Tiitic interfocutenes ny opera ef dereahy al seuietu de fay cn caciones, ya que nada impide que uno de los interlocutores retenga, ‘grabe, reproduzca de cualquier forma lo transmitido por el emisor,a ino ser que exista tina causa legal que se lo prohiba. En definitiva, el secreto de las comunicaciones dispensa proteccién respecto de ter- Enel aso de mares, a actuaiOncnetionada consti en gue, enol marco de wn control de identidad a acusado LTV, el fncionaro de Carabineros RYB. sin contr con autorizacion alguna, contest un lamade telefénico efecruado al tif celular de aquth,ebtenends de cll, datos que permitern la deencign de cres tes imputades y,posteriormente el balaxgo se droga El referids control se eneuentra detaladamente regulade en el artcdo 85 del Cétigo Procsal Penal, que en su incvo regundo establece las facltades que durante el ‘mismo le aisten a ka pola, a sabe: “registro de las vestimenta:,equipaje 0 vebiale de la persona caya identidad se contrala™ De forma tal que al cntester el amada teefinien, eb ‘eferide funcionara tui fuera del ambito de lar atribucones que en ese momenta ta ley fe Safertn pace que impli que ke comsinecin Regern a le persia equ cite deena, ‘eteiendel, interrumpidndola y sstruytndala todo ella como sedis cumplr cn los ‘egustslegolen, debiendorcordarse que haa entonce no exist adic concrete algun dela camisin dewn dei expecta respecte delfcalzads, desde que lotic on gue contaba, et 1 interpretaion qu cl funcomaria R. le ds a os bebo por dl ebrervados, xo, la evasién del control aduaneroy plicialpor arte de wn sucto que cruzi por dl bord cxteropartande sina mocha, abordande luego wn vehicle de colar reo que emprendis marcha en dreci¢n al snr segue de ctr de color ris, in gue deel puca deiprendere mecesara ¢ineguivocamente que lo ques estaba cometiendo fuera un éelto ni menos an, que fuese uno de aquéllos {ue merece pena de crimen, en los términos del articulo 222 del Cédigo Procesal Penal".10 Ua Epes roto de Drags Expat ‘ceros extraiios que no son parte de la interaccién comunicativa, pero no entre emisor y receptor de la transmisién’, ~ EI proceso comunicativo para que sea apto de proteccién const tucional, debe realizarse por medio de canal cerrado, ya que si es por canal abierto (comunicacién a viva vot, por television, por radio, mediante sistemas de amplificacién de voz, por altavoz, et), no podria razonablemente el emisor tener alguna expectativa de secreto, de que ésta comunicacién no sea conocida por terceros" ©) Este derecho forma parte de los lamados derechos de contenido inde- terminado, en el sentido que el constituyente no protege un contenido especifico y singularizado, sino mis bien un proceso cuyos Kimites y contenido estin determinados por los interlocutores. 4) Es un derecho funcional, es deci, es instrumental al ejercicio de otros derechos como el derecho a la privacidad, ala libertad de pensamiento, de culto, de expresi6n, etc €) Es un derecho amplio, ya que el constituyente utilizando la técnica de ‘nimerus apertus, emple6 en el articulo 19 N’4 una expresién suficien- ‘temente amplia para referirse a todo tipo de medio o soporte tecnolé- sgico: “toda forma de comunicacién privada”. £) Tambien estarfan amparados por el derecho al secreto de las comunt- caciones, aquellos datos asociados a la transmisién de comunicaciones de voz.y de texto que tendrian la funcién de comprobarla y registrarla, como lo son: el registro de lamadas, el registro de su duracién, el regis Es ast como no hay expectativa de secreto en las transacciones de droga, acuerdos 0 rnegociaciones que realiza un traficante con wn agente encubierto o revelador. Dichas conversaciones no podrian estar amparadss por el secreto de las comunicaciones, ya que cl receptor de las mismas, forma parte de ls esfera comunicativ, Un interesante caso resuelto por el Tribusal Oral en lo Penal de Chillin 17 de Enero de 2008, RUC N°0700625742-3, RIT N°109-2008 estims que esta case de comunicaciones ‘no constiutan intereeptaciones de comusicaciones teleféaicas y por lo tanto no teagan amparo constitucional en nuestro ordenamient juridico: “ema exists interceptacén telefonica como él lo ba senalado, toda vex gue ell conlleva 1 accion de interrumpir w obstruir una via de comunicacién, lo que no acontcis en la exper (xs), las fmclomarias polllaly se Tmitarom a cocuchar una convorsacién sstenida (par sn imputada com un tercero, al enfrentar una bipstess de flagrancia...A mayor ‘abundamiente cabe hacerle presente a las defensas que laescucha telefinica en la forma que se efectué na oulnerd el artiala 19 N’S dela carta fundamental, esto es, lainviolabilidad de toda forma de comunicacién privada, defensas que ban queride levar esta teorta al cextremo de entender que la obligacién de velar por las garantias del imputado, can més alla de afectar otros bienes juridices protegides, otras derechos de rango consttucional, ‘expecfcamenteaguellorcayo titular ext la sociedad. Asim max cuando bay wna norma fea em el articulo 25 de la Ley 20.000 que permite Ta actuacion gue le expo en ete inicio al cooperadorefcaz’.2 Maiti Pion ND to de su fecha, ubicacién, ete. Estos datos estin técnica ¢ indisoluble- ‘mente vinculados a la transmisin de vor y de texto, ya que dan cuenta de su existencia y por lo tanto son una realidad inescindible de Ia trans- isin de voz, amparados por el mismo derecho. 2. Datos almacenados en el dispositivo telefnico: Esto es, informacién guar dada en el teléfono a través de diversas aplicaciones y soportes tecnoldgi- «0s incorporados al aparato celular, como por ejemplo fotografias, videos, gtabaciones, agendas, ete. En estos casos el derecho afectado serfa el dere~ cho a la privacidad y especificamente el derecho a la intimidad. El profesor espaiiol José Maria Desantes plantea que la intimidad: “...seria aquella zona espiritual del hombre que considera inespecifica, dstinta a cual- quier otra, independiente a que lo sea; y, por lo tanto, exclusivamente suya, que tan silo l puede revelar™. Este derecho tiene la siguientes caractersticas: a) Es un derecho de contenido indeterminado ya que se radica en la esen- cia de la persona. b) La intimidad, a diferencia del secreto de las comunicaciones, es un con- cepto de caricter material, mediante ol cual el ordenamicnto juridico reconoce una esfera que cada individuo reserva para sf. «) Sus limites son fijados por su propio titular. 4) Una de sus consecuencias! es la expectativa de reserva, esto es, la posi- bilidad razonable de guardar para sf, algo que no es conocido por nadie. Esto implica que si el titular del derecho en forma voluntaria hace cir cular sus datos privados en el trifico informativo, como por ejemplo incorporando fotos intimas a una red social, dicho material podria ser utilizado por el Ministerio Pablico sin necesidad de requerir autori- ‘aci6n judicial, por no existir una razonable expectativa de reserva por parte de su titular. 2) Bienes juridicos mediatos o indirectamente afectados por la intereeptaci6n: Son el conjunto de garantias que conforman el debido proceso. 1 DESANTES, José Maria. EY Deracho Fundamental « la Intimidad. Revista Estudios ablicos, Centro de Estudios Pablicos, Universidad de Chile, 1992, p. 285. 12. A diferencia del seceto de las comnicaciones cuya esenciaradica en la expectativa de secreto, la expectativa de reserva en cambio (que es propia de la intimidad), no es su ino uno de sus efectos, ya que la intimidad forma parte del mécleo duro de la personalidad, a diferencia del secreto de las comunicaciones que es un derecho instrumental y funcional a otros derechos. 10Ua Epes roto de Drags Expat La técnica de interceptacién de comunicaciones telefénicas es una diligencia investigativa complefa, en el sentido que se desarrolla en varias etapas pro- cesales, desde que se obtiene la respectiva autorizacion judicial, se ejecuta la ‘medida, se incorpora al proceso y luego al juicio, donde es valorada. Puede ser que durante la etapa inicial de la investigacién se haya obtenido legalmente la autorizacién judicial cumplienda a cabalidad todos los requ tos legales que justifican la medida de injerencia (entre ellos el juicio previo de proporcionalidad de la medida judicial), con lo cual no se vulnerarfan los bienes juridicos mediatos (secreto a las comunicaciones ¢ intimidad) por exis- tir una causal legal y evaluacién judicial previa que legitima la afectacién de tales derechos fundamentales. Sin embargo, en etapas procesales posteriores, como en la fase de incorporacién o valoracién del medio de prueba, pueden verse vulneradas garantias del debido proceso, como por ejemplo el caso que ro se le permita a los intervinientes examinar el material probatorio, que no se entregue a la defensa copia de las grabaciones", que no se le permita pre- sentar prueba para desvirtuar el contenido de las escuchas, etc. La importancia de tener claridad respecto de los bienes juridicos afectados por la diligencia de interceptacién telef6nica, dice relacién (entre otros) con Jos siguientes aspectos procesales: ~ Con la individualizacién precisa y especifica de la garantia supuestamente ‘vulnerada al momento de solicitar exclusién de prueba o de recurrir de nulidad. 13 Un interesante filo dictado por la lta. Corte de Apelaciones de Arica, de 13 de mayo de 2009, Rol N'116-2009 claramente entiende esta hipétesis como vulneradora de la garantia del debido proceso, y no como un problema de iegaldad de ls escuchas propiamente tales, siendo iniferente si el material probatoro fue puesto adisposicion de Jn defensa en dependencias dela Fiscalia en el Tebunal, con tal que se deje constancia de tal hecho en la acusacidn y asi lo haya constatado el Tribunal: “QUINTO: (..)gue el elemento de prueba de que se trata quedé a disposcion del sacusado, pero no en el tribunal sino en ls dependencias del Ministerio Pablic, Jo que ta fue discutide, no importa una vulneraién a la garantiaconsttucional del debido proceso, tniendo en consideracén que la misma fue afrecida como medio de prucba en la ‘oportunidad legal correspondiente y que la omisian de poner fsicamente a disposicion en el tribunal no constitaye una omisin oe etécastigada en algin preepta del Cédigo ‘menciona con la sancin de exclusin de dcha pracha SEXTO:(..) del escrito de acusacén se desprende,(..) que el Fiscal entreg copia de fodos Ios antecedentes acumulades durante la invstigaién para que en su Tribunal queden a Aisposiciom del acusadoy dela defenstsy ue el artculo 260 tantas veces citado(.) gue el Tribunal tues por eumplida (..), gue al proveer el mencionado segundo otros resale: A sus antecedents, para les efectos del artcul 260 del Céigo Procesal Pena!” 14 El recurso de nulidad es un recurso de estricto derecho y de cardcter excepeional que requiee ser fundado, Por lo tanto debe contenerexplicitay especificamente mencionada Ja garanda fundamental que aparece como vulnerads, la forma en que fue vulnerada y m1= Para los efectos de determinar el grado de intensidad en la proteccién del derecho fundamental. Es asi como la garantia del secreto de las comunica~ ones telefénicas tiene una proteccién mayor que el derecho a la vida pri- vada, ya que por la naturaleza misma de las comunicaciones telef@nicas la injerencia va a afectar no solamente al imputado, sino también a cualquier persona que tome contacto telefénico con ella. ~ Para los efectos de la valoracién de los medios de prucba derivados de la prueba ilicita, ya que tratindose de infraccién a la garantia del secreto a las comunicaciones o 2 la privacidad, debieran ser excluidas no solamente las escuchas, sino también las pruebas conectadas con la actuacién anti- juridica y que deriven de éstas. En cambio, tratindose de infraccién a la garantia del debido proceso, debieran ser excluidas tinicamente las escu- has telefinicas por no haberse incorporado conforme a las normas del debido proceso, pero no las pruebas que deriven de estas escuchas legal- mente obtenidas. V. Requisitos de la diligencia de interceptacién de comunicaciones telefénicas 1, Autorizacin Judicial Fundada: Es un Juez quien debe autorizar la inter- cepracion, evaluando previamente la Woneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida a través de una resolucién judicial fundada, ya que solamente asi se podrin conocer y controlar los presupuestos necesarios para su adopcién. Este control judicial sobre las interceptaciones telefnicas se justfica en la medida que esta diligencia investigativa restringe o limita derechos funda- mentales y ademas no es posible que al momento de su adopcién el sujeto pasivo de la misma pueda ejercer el derecho a su impugnacién. Es por ello que para hacer efectivo el control judicial sobre la diligencia, se requiere que en la resolucién que la autoriza, se hagan constar la existencia de los indicios que justifiquen la injerencia, su necesidad e idoneidad. Ahora bien, respecto a los grados de motivacién, estimamos que no pueden tener el mismo nivel de exigencia una resolucién judicial esencialmente tem- poral, revocable y revisable como ¢s la que autoriza una interceptacién tele- fnica, a diferencia de una resolucién de caricter definitiva como Io es una sentencia condenatoria en materia penal. En el caso de la autorizacién judi- cial de intereeptacién de comunicaciones telefonicas, el grado de exigencia de ‘motivacién debiera ser menor, ya que de lo contrario la propia investigacién to tendria ningsin sentido por existir prucha suficiente para acreditar el hecho cl perjuicio que provocd, De lo contrario,de no ser autowuficente el recurso, debiera ser rechazado por falta de fundamentaciéa, 2Ua Epes roto de Drags Expat punible y la participacion del imputado, La diligencia de intexceptacién tele- nica, entonces, se transformaria en una diligencia superflua e innecesaria. Relacionado con este tema, esta el de los informes policiales que contienen los elementos fiicticos y concretos a que se remite la resolucién judicial que autoriza la interceptacién telefonica. En este caso, siendo cohcrente con la caracteristica de la desformalizacin de la etapa investigativa, en especial la fase preliminar de la investigacién, no parece objetable la remisién de la auto- rizacién judicial que autoriza una medida intrusiva a los aspectos fiicticos de un informe policial, siempre y cuando la resolucién judicial contemple cada uno de los requisitos en particular y ellos se encuentren debidamente detalla~ dos y explicados en el informe policial 2, La Proporcionalidad de la Medida: Si bien, es un requisito que no esti cxpresamente establecido en la ley ni en la Constitucién, es un principio inherente al estado de Derecho, y a la interdiccién de la arbitrariedad de los poderes piiblicos. El principio de proporcionalidad consiste en la ponderacién por parte del Juez que autoriza una medida intrusiva entre los intereses en conflicto, para discern sila intromisién y consiguiente restriccién del derecho fundamental en beneficio del interés pablico debe primar por sobre el interés del titular del derecho fundamental. EI principio de Ja proporcionalidad, se encuentra conformado por tres clementos*: ~ La idoneidad: Exige que la interceptacién telefénica sea apta, apropiada para lograr el fin perseguido. ~ La necesidad: Exige que la medida sea imprescindible para conseguir el objetivo, En consecuencia, si hay otros medios menos gravosos para logear el fin perseguido, debe decidirse por el menos restrictiv. - La proporcionalidad en sentido estricto: Es la evaluacién conereta que realiza el juez entre el grado real de a afectaci6n del derecho y la gravedad del delito especifico investigado. 3. Fvistencia de Fundadas Sospechas: Fata es, la evistencia de indicins abje- tivos basados en hechos determinados, que justifiquen la interceptacién telefinica, 15 CORDOVA CASTILLO, Las. BYPrincpio dele proporcomalided y babeas corpus Temas penales en la jusisprudencia del Tribunal Constitacional Anuario de Derecho Pena, 2008, pig. 25-57 [en line]. Disponible en: hups/Ammwunifech/ddp1/Srechopenall anuaro/an 2008_02 pf [fecha de consul: 24 de noviembre de 2014]. 13La relacidn entre el sujeto investigado y el delito no puede basarse en meras conjeturas, o en meras apreciaciones subjetivas de los funcionarios policiales, sino en hechos objetivos, esto es, indicios que puedan ser apreciados por ter- ceras personas y que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito. La existencia de fundadas sospechas debe recaer en el afectado o sujeto pasivo de la interceptacidn, sujeto que es concebido en términos bastante amplios por el articulo 222 del C.PP. como el que: - Ha cometido o participado en la preparacién 0 comisin. ~ Actualmente prepara la comisiGn o participacién, - Sirve de intermediario. - Facilita sus medios de comunicacién al imputado o intermediario. 4, La Especialidad de la Medida: La interceptacién de comunicaciones, por regla general, debe referirse a delitos y personas determinadas. Asi se infiere del articulo 222 del C.PP. cuando se reficre a ‘...una persona...un becho punible que mereciere pena de crimen.. Este requisito de la especialidad prohibe la utilizacién de las interceptaciones telefinicas en investigaciones de caricter prospectivas (aquellas que tienen por objeto dilucidar sospechas), predelictivas (excepto los actos preparatorios especialmente sancionados) y sobre delitos genéricos. Como excepcién al principio de la especialidad, esti cl articulo 24 de la Ley 20,000 que no requiere la individualizacién completa y domicilio del afectado, sino meras circunstancias que lo determinen: ‘no regiraé lo dispuesto en el inciso 4 del articulo 222 del Cédigo Procesal Penal, en cuanto a indicar circunstan- ciadamente el nombre y direccién del afectado por la medida, siendo suficiente consignar las circunstancias que la individualizaren o determinaren”. 5. Subsidiariedad de la Medida: Es el princi Estado en materia de derechos fiundamentales recogido en el articulo 222 del CPP Consiste en que la interceptacién de comunicaciones, tinicamente seré utili- zada cuando no exista otra medida investigativa menos gravosa para lograr el fin perseguido. Este principio no operaria con toda amplitud en los delitos de tréfico de estu- pefacientes por cuanto la subsidiariedad de la medida aparece contemplada en |a norma general del articulo 222 del C.PP, dicigida a los delitos comunes, donde se emplea la expresi6n: “..cwando la investigacién Io haga imprs ‘le’. Sin embargo, posterior a la dictacién de nuestro Cédigo Procesal Penal, 4Ua Epes roto de Drags Expat fue aprobada la Convencidn de las Naciones Unidas contra la Criminalidad Organizada Transnacional, también llamada Convencién de Palermo, en la cual se insta a los Estados a la utilizacin de ciertas técnicas para la investiga- cidn de los delitos de trifico de drogas. Es por ello, que al amparo de dicha Convencién Internacional y con el objeto de cumplir los compromisos internacionales asumidos por el Estado de Chile al suseribir dicha Convenci6n, se dictaron una serie de leyes penales especiales que ademés de tipificar nuevos delitos, contemplaron especialmente el uso de la técnica de intereeptacién de comunicaciones como en el caso de la Ley 20.000 que en su articulo 24 pondera los intereses en conflicto autorizando la aplicacién de esta técnica ‘..respecto de todos los delitos contemplados en esta ey, cualquiera que sea la pena que merecieren...”. 6. Limite Temporal: El plazo legal es de 60 dias prorrogables. 7. Registro: Se realiza mediante la grabacién magnetofénica u otros medios andlogos que aseguren fidelidad. No es una obligacién legal la transcripcién de las escuchas, por mandato legal es una facultad del Fiscal del Ministerio Piblico, tal como lo sefiala la norma del articulo 223 inciso segundo del C.PP. sobre el registro de la intercepta~ ciGn: “Cuando lo estimare conveniente, el ministerio publico, podré disponer la transcripcién escrita de la grabacién, por un funcionario que actuard en tal caso, como ministro de fe acerca de la fidelidad de aquella’. En las transcripciones de las escuchas es donde se puede ejercer un control directo sobre la forma en que se esti ejecutando la medida. Por In natura- leza misma de la operatividad de la interceptacién de comunicaciones, al estar tecnificada no puede discriminar sobre la calidad de los interlocutores y el contenido mismo de la conversacién, por Io tanto, para hacer efectivas ciertas prohibiciones de prueba, como la del articulo 222 inciso 3 del C.PP. sobre Jas comunicaciones entre imputado y su abogado, perfectamente se podri impugnar la transcripeién misma como reflejo de una actuacién ilegal"® 116 Un allo dictado por la Bxcma, Corte Suprema en un recurso de queja por sabreseimiento fn una causa en una imvestigacién por delito contemplado en cl articulo 161-A. del (Cindi Penal, Seclacaa tegen eating Ica pt tn Runt pial 4e ls conversaciones entre un imputado y un abogado defensor, La Titma. Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de marzo de, 2011, Rol N'237-11, ecrets el sobreseimiento de Ia causa bajo los siguientes argumentos: "SEGUNDO: Gonsidera esta Corte que, como sostiene el Ministerio Palico, la transcripcién de la comversaciin de um abogado defentor con sw cliente imputado en una ‘aura criminal y eu posterior agregacion a un Informe Policial no corresponde al concepto le difusén’contemplada en el antedicho tipo penal, por lo cua, en la especie, no ba existido una intromisién real ni indebida en Ia intimidad dela relacién abogado-clente...La sola 158, Notificacién: Es un requisito relativo ya que va a depender de cada caso en particular. Es asf como el articulo 222 del C.PP. seftala que la notificacién se hhard ‘en cuanto el abjeto de la investigacién lo permita’ VI. Conclusiones La criminalidad organizada opera en la prictica como una verdadera empresa criminal que se reinventa y evoluciona en forma permanente. Para enfientarla en forma adecuada, los organismos de persecucién penal deben contar con instrumentos juridicos y téenicas investigativas que garanti- agregucion al Informe Peli no ba obese a wn acto wnlateralmente decide, quero _y buscade pore agente con una finaldad determinada, gue no baya sido el babercamplido com sus deberes coma funcionario imvestigader, en cumplimiento de una instrucin emanada dela autoridad judicial a cargo dela invetigaion, por lo que la conducta reprochada em estos antecedente no a tenide la osbntad subjeti de eulnerar ningun Bien jurtdice, derecho ogoranta proteides por la le, sine cntribir, come tal funcionario, cel cantesto de una investiga’ “TERCERO: Que en consecuencia, no eabe sino concur que, en la expeci,concurre Plenamente la cansal de sbrescimiento contemplada en el arthcalo 250 letra a del Codigo Procesal Penal, en cuanto ordena gue el Juez de Garamtia decrtard el sobresimiento teint “cuando leche investiga no fuere constitutive de dla” En contra de esta sentenca el recurrent interpuso un recurso de quej ante la Exema. Corte Suprema, resohicién de 19 de octabee de 2011, Rol N'2663-11 “CUARTO: Que tipo penal contenido en el articule 161 A del CSdigo Punitive (..) El inci fnal del precept exclaye dela puniilidad a aquellos personas qu, on virtud de ley 0 de autorizacon judicial exten o sean autorizadas para cecutar las aciones deste. Peroemeste caso, (.) nose le orden ni antorisinterceptar la comuniacin del imputade com su abogade, sino del imputade con ores personas. La comversacién gu, como frto de 1a nterecpeacionefectuada, otuvo, grabs ytranuribis ol agente poicial y entregs en ot Informe a fc, sestenida entre el guerelante ens calidad de abogad yelimputae, no estaba cubierta pore mandate legal, de mae qu actu fuera de aly. QUINTO: Que, det mismo moda, cuand los juecs ban aducide la inexisencia de ‘oluntariedad en lactuar de incupado, porque aquélhabriaprocedideen el cumplimiento le una instruc, oncten a caer en el mismo yer antes anoted, EI polite conoce su obligaiones Iegelesy debe conducire de acuerdo alas dene y faulted que le son sani es or hr gt pe ce la sa ys of conn se oo toes wn argumento vide para descartar rin mds, u woluntad. Otro asunt ce proceder el fiscal, quem fue inde en le canta SEXTO: Que del modo gue se ba expuess las razonsexgrimidas por ls jueces de fondo ‘para concuir que nor extaba frente am bec consttutivo de deli, no rn atendilery ello tene como neesario corolrio que la rscaciin impugnada, tanto como aguella gue se confirms por esta dima, caecen de fandamentosjuridicamente sustentales yajstados ‘al mérito de los antecedents, azn rfcente para entender ques baincurrido en falta © abuso grave yprocede por consiguinte, acer el recurs nctanrade” 16Ua Epes roto de Drags Expat cen un minimo de eficacia para conocer en profundidad el programa criminal de las oxganizacionesilicitas. Entre los instrumentos de politica criminal destacan las presunciones, las nor- ‘mas de anticipacién de punibilidad, la tipificacién de nuevos delitos corpora- tivos (como por ejemplo la responsabilidad penal de las personas juridicas), agravantes especiales, la normativizacion de algunas figuras dolosas, normas de atribucién de responsabilidad, etc. Entre las técnicas investigativas, destaca la de la intereeptacién de comuni- caciones telefonicas, que va a permitic conocer en tiempo real el acontecer delictivo y eventualmente acceder a algunas de las esferas de poder. La utilizacion de esta técnica investigativa pone en conflicto garantias fun- damentales (secreto de las comunicaciones y derecho a la intimidad) con el interés puiblico en la investigacién de la criminalidad onganizada. El derecho al secreto de las comunicaciones no es lo mismo que el derecho a Ja intimidad. El primero es un derecho formal que protege un proceso comu- nicativo de terceros extrafios y el otro material. Su émbito de aplicacién no siempre coincide, puede que algo sea secreto pero no necesariamente intimo. La técnica de interceptacién de comunicaciones telefénicas es una técnica compleja que se desarrolla en varias etapas, desde In autorizacién judicial hasta su incorporacién y valoraci6n en un juicio, Se caracteriza por tener un control judicial permanente, previo a Ia autorizacién misma en que se ponderan los intereses en conflicto y se evalian los requisitos de procedencia, durante el desarrollo mismo de la diligencia mediante plazos méximos legales y prérr0- _gas bajo control jurisdiccional y mediante rigurosos sistemas de incorporacién y valoracién de la prueba en el juicio, Los vertiginosos avances en materia tecnolégica, han ampliado las funciona~ lidades y aplicaciones de los aparatos de telefonfa celular, que son aprovecha~ dos por las organizaciones criminales para realizar a distancia sus conexiones comerciales y burlar la accién policial. Para evitar ser identificados, hacen constates cambios de aparatos celulares, uilizan teléfonos de prepago 0 con tarjetas robadas, hablan en clave, eliminan rpidamente los aparatos teleféni- os, mediatizan su actividad ilfcita a través de terceras personas, y en general utilizan una serie de ingeniosas manicbras para no defar rastros de su activi- dad detictiva. Esta realidad obliga a los oxganismos de persecucién penal a estar a la van- ‘guardia en materia de conocimientos y uso de nuevas tecnologias para contra- rrestar los avances de la gran criminalidad, generar informacion desde adentro de las organizaciones, conocer sus perfiles delictivos, patrones conductuales, sellos o firmas organizacionales, etc. ur