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Ministerio

PER
de Economa y Finanzas

MAG. DUBERL RODRGUEZ TINEO


Juez Supremo Titular

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LA DENOMINADA PRUEBA ILCITA Y SUS EFECTOS -
DIRECTOS E INDIRECTOS- SOBRE EL PROCESO
Esvocacin inequvoca y fundamental del proceso penal
la de alcanzar la verdad material de los hechos
enjuiciados a fin de lograr la emisin de una sentencia
justa. Sin embargo, no hay Estado de Derecho que hoy
cuestione que esa tan ansiada verdad material a que se
aspira, pueda alcanzarse sin sometimiento a lmite
alguno y bajo la legitimacin de toda actuacin
desplegada en su bsqueda.
9
Los derechos fundamentales se convierten, as, en ese
lmite incuestionable de toda investigacin criminal,
franqueable tan solo bajo la escrupulosa observacin de
determinados requisitos legal y jurisprudencialmente
establecidos.

10
Se considerar ilcita cualquier prueba obtenida con
vulneracin de derechos fundamentales; y la
consecuencia de su ilicitud supondr la prohibicin de
utilizar en el proceso cualquier posible informacin
probatoria directa o indirectamente derivada de ella.
Su expulsin del proceso debe ser inmediata.

11
Prueba ilcita es aquella que se ha obtenido con
vulneracin de derechos fundamentales. Y, aunque el
potencial vulnerador de esos derechos fundamentales
en el seno de un proceso penal suela ser el Estado en
su labor investigadora, nada impide que la
vulneracin del derecho fundamental provenga de un
particular que pretenda hacerla valer mediante la
introduccin en el proceso de la informacin o la
fuente probatoria ilcitamente obtenida.
12
Losactos de investigacin que realizan y ejecutan los
rganos de persecucin penal (MP y PNP), no son
medios de prueba (no son actos jurisdiccionales),
nicamente diligencias investigativas; la condena penal
para ser legtima, requiere de la actuacin probatoria
que ha de realizarse en la etapa de juzgamiento, con
excepcin de la prueba anticipada y la prueba
preconstituida.

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LA NOCIN DE PRUEBA ILCITA

Segn el Tribunal Constitucional peruano, la prueba


ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se
lesionan derechos fundamentales o se lesiona la
legalidad procesal, de modo que la misma deviene
procesalmente en inefectiva e intil.

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Nuestra constitucin adopta el criterio de la ineficacia
probatoria o regla de exclusin de aquella fuente de prueba
obtenida mediante la infraccin de preceptos
constitucionales.
La Constitucin Poltica del Per contempla expresamente
dos supuestos de prueba ilcita o prohibida.
El primero en el inciso 10, del Art. 2, al consagrar el

derecho al secreto y a la inviolabilidad de las


comunicaciones y documentos privados, proclamando al
respecto que:

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Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus
instrumentos, solo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandato motivado
del Juez, con las garantas previstas en la ley. Se
guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen. Los documentos privados
obtenidos con violacin de este precepto no tienen
efecto legal.

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El segundo supuesto aparece reconocido en el Art. 2, inciso
24, letra h) al reconocer el derecho a la libertad y seguridad
personales. El referido inciso declara que:
Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica
o fsica, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o
humillantes () Carecen de valor las declaraciones
obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre
en responsabilidad.

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El artculo 51 de la Constitucin Poltica del Per
prescribe: La Constitucin prevalece sobre toda norma
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado, de lo que
colegimos que es absurdo que una prctica
jurisprudencial establezca reglas de exclusin a la
prueba prohibida.

18
LA PRUEBA ILCITA EN EL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

El Nuevo Cdigo Procesal Penal asume un concepto


estricto de prueba ilcita cuando seala en el artculo
VIII.2 del Ttulo Preliminar que carecen de efecto legal
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violacin del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.

19
En el Ttulo Preliminar, el Art. VIII, bajo la rbrica,
Legitimidad de la prueba, proclama, en su apartado
primero, que: Todo medio de prueba ser valorado
slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legtimo.

20
El Art. 159, cuando regula la materia probatoria,
proclama que: El Juez no podr utilizar, directa o
indirectamente, las fuentes o medios de prueba
obtenidos con vulneracin del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona.

21
En sede de deliberacin y votacin, el artculo 393.1, se
refiere a las pruebas irregulares, al declarar que: El Juez
Penal no podr utilizar para la deliberacin pruebas
diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en el
juicio.
El legislador peruano ha optado por normativizar la regla de
la exclusin, formulada en trminos absolutos. Por otro
lado, la utilizacin del trmino indirectamente supone la
normativizacin del reconocimiento de efectos reflejos de
la prueba ilcita o la llamada prueba derivada.
22
La referencia expresa, en el artculo VIII, al contenido
esencial de los derechos fundamentales introduce un
factor de cierta moderacin a la inicial rigidez de dicha
regla. La no afectacin a este contenido esencial har
que no entre en juego la regla de exclusin probatoria.
Es correcta esta especie de excepcin?

23
En qu momento se puede solicitar la
exclusin de la prueba si es que se
considera prohibida?

24
Primero hay que tener en consideracin que el artculo 162
inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, precisa que Para que las
pruebas tengan validez deben ser incorporadas al proceso
conforme a las disposiciones es este Cdigo () . Asimismo, ha
incorporado expresamente la exclusin de las pruebas
derivadas de un medio o procedimiento ilcito, es decir, que
hemos adoptado expresamente la doctrina de los frutos del
rbol envenenado (), en ese sentido,, el inciso 2 del Art. 15
del cuerpo procesal aludido prescribe No tendrn valor los
elementos de prueba obtenidos en virtud de una informacin
originada en un procedimiento o medio ilcito.

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En ese contexto la defensa puede solicitar la exclusin de la
prueba en los siguientes momentos:
1. En las diligencias preliminares (dentro de la investigacin
preparatoria) Fuente: Acuerdo Plenario N. 4 -2010/CJ-116,
precedente vinculante, fundamento jurdico 17 y 19.
2. Durante toda la etapa de investigacin preparatoria (Desde la
etapa de las diligencias preliminares) mediante una Audiencia
de Tutela de Derechos ante el Juez de Investigacin
Preparatoria conforme lo estipulado en el inciso 4 del Art. 71
de NCPP. Para ello se debe de tener en consideracin que no
existe una va especial para por la naturaleza de la prueba.
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3. En la etapa intermedia, proponer en los 10 das que se otorga
para observar la acusacin, debiendo solicitar la exclusin de
la prueba prohibida, y oralizar ello en la Audiencia Preliminar
de Control de Acusacin, conforme los arts. 351 y 352 del
NCPP.
4. Asimismo, al momento de la instalacin del juicio oral, en
caso que el Juez de Investigacin Preparatoria no haya
excluido la prueba ilcita, se puede solicitar el reexamen de la
misma.

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5. En caso que el Juez de Juzgamiento haya actuado prueba
ilcita, puede considerarse argumento al momento de la
apelacin de sentencia condenatoria, a efecto de lograr la
nulidad de la misma ante el Juez Superior.
6. Asimismo, si el Juez Superior no declara la Nulidad de la
Sentencia, se puede solicitar la exclusin de la prueba y
tenerlo como argumento para incoar Casacin, conforme al
Art. 421 inciso 1 del NCPP, que prescribe cuando la sentencia
se basa en la inobservancia o errnea aplicacin de un
precepto legal.
7. O mediante un hbeas corpus.

28
Si se considera que un acta de incautacin como
prueba preconstituida es prueba ilcita,
Qu derecho fundamental se viola al ingresar a
un domicilio?

29
Haciendo un control de convencionalidad, se violara
el derecho fundamental de la inviolabilidad de
domicilio o morada tal como lo denomina la CIDH,
derecho previsto en el inciso 2 del Art. 11 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos que
prescribe: Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputacin.

30
En el Art. 11 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos prescribe que: "Nadie ser objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de
la ley contra tales injerencias o ataques". Asimismo, en el
inciso 1 de Art. 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos seala: "(...) Nadie ser objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputacin".
31
Segn el Tribunal Constitucional peruano en el EXP. N.
04085-2008-PHC/TC la definicin constitucional de
domicilio no puede ser entendida en los mismos trminos
que el Cdigo Civil ha regulado esta institucin. Como
dice Bidart Campos, en el Derecho Constitucional el
domicilio es entendido como la morada destinada a la
habitacin y al desenvolvimiento de la libertad personal en
lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta
parcialmente, mvil o inmvil, de uso permanente o
transitorio.
32
Es decir, la institucin del domicilio en trminos
constitucionales debe ser entendida de manera
amplia; por ejemplo, la habitacin de un hotel
constituye domicilio, la oficina particular donde una
persona ejerce su profesin debe ser entendida como
domicilio.

33
LA PRUEBA ILCITA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS O
PACTO DE SAN JOS DE COSTA RICA
El Art. 8 CADDHH establece: la confesin del inculpado
solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna
naturaleza.

34
En supuestos de prueba de confesin obtenida bajo
tortura, se seala la violacin de la garanta contra la
autoincriminacin, declarando la responsabilidad
internacional del Estado.
Caso Cantoral Benavides vs. Per, Serie C, nm 69,
sentencia de 18 de agosto de 2000.
Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Sentencia de 25
de noviembre de 2004.

35
La tortura como prctica de investigacin policiaca se
ve aumentada en algunos pases por la fuerza jurdica
otorgada a la primera declaracin, aspecto de especial
significado en aquellos ordenamientos en los que tal
declaracin se efecta no ante el Juez, sino ante el
Ministerio Fiscal.

36
Caso Tibi vs. Ecuador. Sentencia de 7 de septiembre de
2004.
Est demostrado que el seor Daniel Tibi fue vctima de

torturas por parte de agentes estatales, que afectaron su


derecho a la integridad personal, as como sus garantas
judiciales bsica. Se le someti a dichos actos con el
propsito de doblegar su resistencia psquica y obligarlo a
autoinculparse por lo que el Estado viol el Art. 8.2.g de la
Convencin Americana.

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Los derechos fundamentales generalmente
violados son los relativos a:
a) La integridad fsica (obtencin de una confesin por
medio de tortura),
b) La libertad personal (detencin sin causa legal que lo
sustente para realizar),
c) Intimidad (una videograbacin de dos personas teniendo

relaciones sexuales que luego es usado en un proceso


civil como causal de divorcio),

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d) La libertad personal, la dignidad humana, la inviolabilidad
personal, la intimidad, el secreto de la comunicaciones, la
inviolabilidad del domicilio, la reserva tributaria y secreto
bancario.
e) Inviolabilidad de domicilio (registro de domicilio sin causa legal
obtenindose documentos usados luego para condenar a su
dueo),
f) Secreto de las comunicaciones (grabaciones telefnicas sin
permiso de los intervinientes).

39
Juez puede autorizar la tortura?
Juez puede autorizar violar?
Juez puede autorizar allanar un domicilio? S.
Ley de vagancia Derecho Penal de autor
El Juez es el guardin de las promesas del ciudadano Carlos
Ramos

40
LA PRUEBA ILCITA EN LA JURISPRUDENCIA
EXTRANJERA - MXICO
AMPARO DIRECTO EN REVISN 1621/2010
HECHOS Acta Notarial
Siendo las trece horas con veintiocho minutos del da 17
diecisiete de septiembre de 2007 dos mil siete, me constitu
en el inmueble ubicado en **********, Municipio de Lerma,
Estado de Mxico, en donde ya me esperaba el solicitante el
seor**********, ()

41
() con el propsito de dar fe de hechos de que en una
habitacin de la misma existe un equipo de cmputo
en el cual se accedera al navegador de Hotmail.com,
encontrndose varios correos electrnicos a nombre de
la seora**********, mismos que seran impresos; ()

42
() Acto seguido, el solicitante seor**********,
sentado frente a la computadora, enciende el equipo y
accesa al navegador de Hotmail.com en la pgina de la
seora**********, quien argumenta el solicitante que
es su esposa. Acto seguido, ya en la pgina de
Hotmail.com, se aprecia que el buzn est identificado
como la seora********** y percatndome que
aparece la fecha en que se levanta la presente
diligencia; ()
43
() Acto contino al darle click al buzn, se
despliegan varios correos, los cuales el solicitante
empieza a ir abriendo algunos de ellos, y mandando a
impresin. Posteriormente el solicitante me hace
entrega de los correos como los iba abriendo e
imprimiendo, mismos que se dejan agregados a la
presente acta. ()

44
() Por no haber otro asunto que tratar a solicitud del
interesado se dio por terminada la diligencia, previo el
levantamiento del acta correspondiente, siendo las
trece horas con cincuenta minutos del da de la fecha
Doy fe. ()

45
ANLISIS SUPREMA CORTE DE MXICO

Respecto a la prueba ilcita, tambin se ha


pronunciado el Tribunal Pleno al establecer que el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas resulta prevalente sobre el derecho de
defensa y prueba garantizados en los artculos 14 y 17
de la Constitucin, prerrogativas ests ltimas-

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que se encuentran sujetas a limitaciones establecidas para
sujetar al principio de legalidad la disciplina probatoria y para
garantizar que la actividad jurisdiccional se lleve a cabo en
estricto cumplimiento al marco constitucional y legal
aplicable, por lo que cualquier grabacin derivada de la
intervencin de una comunicacin privada que no se haya
autorizado en trminos de lo establecido en el artculo 16
constitucional constituye una prueba ilcita que carece de
todo valor probatorio.

47
El mismo reproche nos merece la valoracin de los
peritajes sicolgicos realizados sobre dichos correos
electrnicos el segundo elemento de prueba tomado
en cuenta por el Tribunal Colegiado-, ya que aquellos
se encuentran viciados de la inconstitucionalidad
derivada de la obtencin de los correos.

48
En este orden de ideas, todo elemento probatorio que pretenda
deducirse de la violacin de derechos fundamentales es de
imposible valoracin en nuestro ordenamiento. La ineficacia de la
prueba no slo afecta a las pruebas obtenidas directamente en el
acto constitutivo de la violacin de un derecho fundamental, sino
tambin a las adquiridas a partir o a resultas de aqullas, aunque
en su consecucin se hayan cumplido todos los requisitos
constitucionales.
Tanto unas como otras han sido conseguidas gracias a la violacin
de un derecho fundamental las primeras de forma directa y las
segundas de modo indirecto-, por lo que, en pura lgica, de acuerdo
con la regla de exclusin, no pueden ser utilizadas en el proceso.
49
SE RESUELVE:
PRIMERO. Se revoca, en su totalidad, la sentencia
recurrida.
SEGUNDO. La Justicia de la Unin no ampara ni protege
al seor********** en contra del acto reclamado a la
Primera Sala Regional Familiar de Toluca del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Mxico, consistente
en la sentencia dictada el seis de abril de dos mil diez,
en el toca nmero **********/2010.

50
JURISPRUDENCIA DEL TC PERUANO SOBRE PRUEBA PROHIBIDA
En el mbito jurisdiccional constitucional se reconoce plenamente la
carencia de efectos de la prueba obtenida con violacin de derechos
fundamentales, un claro ejemplo lo da el conocido caso SERPOST
expediente N. 1058-2004-AA/TC, en el cual se le imputa al demandante
haber utilizado indebidamente recursos pblicos dentro del horario de
trabajo, para realizar labores de ndole particular, totalmente ajenas al
servicio, constatndose el envo de material pornogrfico a travs del
sistema de comunicacin electrnica, denotando falta de capacidad e
idoneidad para el desempeo del cargo e inobservancia del Reglamento
Interno de Trabajo:

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Si se trataba de determinar que el trabajador utiliz su
correo electrnico para fines opuestos a los que le
imponan sus obligaciones laborales, la nica forma de
acreditarlo era iniciar una investigacin de tipo judicial,
habida cuenta de que tal configuracin procedimental
la impona, para estos casos, la propia Constitucin ()

52
Para acreditar dicha falta la empresa aport una
constatacin notarial en la que se verific, sin la
autorizacin correspondiente, en el computador del
destinatario de las comunicaciones electrnicas la
existencia de stas y se procedi a revisar y a extraer su
contenido sin consentimiento ni autorizacin.

53
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DEL PER
SOBRE PRUEBA PROHIBIDA
EJEMPLO DE APLICACIN DE LA REGLA DE EXCLUSIN DE LA
PRUEBA PROHIBIDA:
RECURSO DE NULIDAD N. 4824-2005 -LIMA
Veinticuatro de mayo de dos mil seis.-
Sin embargo, esta prueba debe ser legtimamente obtenida para
que as pueda servir de argumento al operador jurisdiccional
cuando ste deba emitir el juicio de valor correspondiente.

54
En el caso de autos, se aprecia que los registros domiciliarios
efectuados en los domicilios de las encausadas Montenegro Soria y
Anaya Nalvarte, cuyas actas obran a fojas cuatrocientos ochenta y cinco
y cuatrocientos noventa y uno, respectivamente han sido realizados con
clara afectacin al derecho constitucional a la inviolabilidad del
domicilio, pues estos no revistieron las formalidades de ley, -inmediatez
y flagrancia- por ende, el material incautado y decomisado a las
encausadas no puede ser valorado convenientemente, por ello es que
resulta correcta la decisin del Tribunal A-quo respecto a la absolucin
de Montenegro Soria al no existir otro elemento de prueba que la
vincule con el grave delito imputado.
55
Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia.
Absuelve a Percy Anaya Nalvarte del delito contra la
Tranquilidad Pblica-Terrorismo, en agravio del
Estado

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EJEMPLO DE INAPLICACIN DE LA REGLA DE EXCLUSIN A LA
PRUEBA PROHIBIDA
RECURSO DE NULIDAD N. 4826-2005-LIMA
Diecinueve de julio de dos mil siete
Que en el caso de la acusada Anaya Nalvarte, es de tener en
cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del
domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qu casos
justificativos podr procederse a la entrada y registro a un
predio, por consiguiente, la propia Carta Magna autoriza
restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y
calificados salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetracin
57
Miembros de la DIRCOTE venan efectuado un sigiloso
seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya
Nalvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que
con el objetivo de la bsqueda y obtencin de evidencias o elementos
de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el
Centro Comercial El Polo, contando con la anuencia y presencia del
representante del Ministerio Pblico y por la urgencia del caso, en
funcin de los signos evidentes o percepcin sensorial de su
vinculacin delictiva en funcin al seguimiento efectuado, decidieron
ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la
acusada Anaya Nalvarte, quien por registrar una orden de captura
(por delito de traicin a la patria) fue aprendida.
58
En el registro domiciliario se hall evidencia pertinente
y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa
documentacin de claro contenido y vinculacin
terrorista y un costal con nitrato de amonio, que
convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o
estragos.

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Si se asume la concepcin o teora de la ponderacin de los
intereses en conflicto, es de puntualizar como sustento inicial de
esa lnea terica que ante un incumplimiento de un requisito de
produccin de un elemento probatorio -ausencia de flagrancia
delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no
necesariamente sigue una prohibicin de valoracin, pues en esos
casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los
mismos la regla de exclusin tendr plena operatividad, es de tener
en cuenta, de un lado, el peso de la infraccin de procedimiento
incurrida.

60
En este caso, la inviolabilidad domiciliaria, su importancia para la
esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de
que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto,
por otro lado, los intereses de una efectiva persecucin penal, que
no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia
justicia, de suerte que en casos singularmente graves y
excepcionales es posible reconocer validez de valoracin a una
fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de
cuentas, la vulneracin denunciada, en el caso concreto, importe
una afectacin de menor entidad frente a la gravedad del delito
objeto de acreditacin.

61
A posteriori, no slo se tiene el concurso del Ministerio Pblico,
que concede garanta de limpieza en el acta de intervencin
domiciliaria-, sino que con anterioridad los factores que
determinaron la incursin domiciliario- lugar y tiempo de ejecucin
y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y la ya obtenida
en la propia investigacin hacen aplicable la doctrina del
denominado caso probable.

62
Plasmada, por ejemplo, en la sentencia recada en el asunto Souza
contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados
Unidos, en cuya virtud se atena la regla de exclusin cuando una
prueba es obtenida sin orden judicial siempre que se acredite que
en el momento del registro ya existan indicios suficientes para que
el Juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que esto ltimo
ocurri en el presente caso, pues estando acreditado que uno de
los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda de
la acusada Anaya Salvarte, ubicada en la Avenida Rimacpampa sin
nmero.

63
Que justamente por la oportuna intervencin policial garantizada
con la presencia del representante del Ministerio Pblico y en
presencia de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba
Caferina Abanto Cotrina) es que se descubri un cmulo de
evidencias sealadas en el acta de fojas cuatrocientos noventa del
expediente acumulado y que la vinculan no slo con el acusado
Meza Majino sino con el delito de terrorismo y especficamente
con el atentado al Centro Comercial El Polo, se verific que en el
croquis encontrado en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte
figura como objetivo principal el Banco de Crdito del Centro
Comercial El Polo.

64
El objetivo del allanamiento domiciliario no ha sido
desproporcionado con los propsitos legtimos perseguidos, tiene
justificacin razonable y fue compatible con las circunstancias
particulares del caso, por lo que no se est frente a una prueba de
valoracin prohibida por existir una excepcin razonable que la
permite; que , en ese sentido esta fuente de prueba es
jurdicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como
medio de prueba excepcionalmente vlido; en consecuencia, debe
efectuarse un nuevo juicio oral al respecto.
Ordenaron un nuevo juicio oral por otro Colegiado.

65
RECIENTE JURISPRUDENCIA SUPREMA
RECURSO DE NULIDAD N. 3182-2012-CALLAO
Lima, quince de abril de dos mil trece
Toda obtencin de fuentes de prueba -en este caso, el cuerpo
del delito o elementos materiales del mismo: droga e
instrumentos para su acondicionamiento- ser excluida del
acervo probatorio si se vulnera el contenido
constitucionalmente garantizado de un derecho fundamental.
La sancin procesal es la inutilizacin de la prueba obtenida de
ese modo y la consiguiente prohibicin de su valoracin.

66
Tratndose de la libertad domiciliaria o inviolabilidad del
domicilio, se exige como requisito constitucionalmente
inexorable el mandamiento escrito y motivado del Juez
competente, salvo que se trate de un delito flagrante o se d
un supuesto de peligro inminente de su perpetracin, o que el
titular del derecho de exclusin, libre, informada y
voluntariamente -sin una situacin coactiva o clima coercitivo
que lo limite-, autorice el ingreso de la autoridad al predio
donde reside.

67
En el presente caso, es obvio que no se recab mandamiento
judicial para el ingreso y registro domiciliario, menos para la
incautacin de material delictivo- La polica, al planificar y
desarrollar la operacin de interdiccin, ni siquiera -pudiendo
hacerlo- notific al Fiscal con carcter previo para garantizar y
controlar la correccin jurdica de la diligencia que se
realizara.

68
De igual manera no se est ante un supuesto de delito
flagrante, pues no se trat de una situacin de venta o
traslado de droga que requera la urgencia intervencin para
evitar su consumacin. Adems en los denominados delitos
de tenencia, para efectos procesales, no puede configurarse la
flagrancia que exija la urgente intervencin policial pues es
evidente que poda recabarse previamente la orden judicial,
ms an si se contaba con informacin de inteligencia
operativa de un individuo que se dedicaba al acopio y
comercializacin de drogas, en su domicilio.

69
Tampoco se ha probado que el imputado autoriz
voluntariamente el ingreso y registro domiciliario. La sola
referencia policial, sin prueba que lo corrobore -atento a que ni
siquiera se firm el acta de incautacin- y el imputado y su padre
niegan la autorizacin, es insuficiente para liberarla de la obtencin
de un mandamiento judicial. Cabe precisar que a la polica y al
Fiscal, en su caso, corresponde probar la autorizacin del titular del
derecho de exclusin; no al imputado y ocupante de un inmueble
que sirve de domicilio

70
En consecuencia, la droga supuestamente incautada -vista la
negativa del imputado y que no firm el acta de incautacin-
constituye prueba de valoracin prohibida, por lo que no
puede ser utilizada para justificar una sentencia condenatoria.
Hacerlo, como lo hizo el Tribunal Superior, importa una
infraccin a los derechos fundamentales o garantas
procesales constitucionalizadas.

71
Una vulneracin de la garanta de presuncin de inocencia
(artculo 2, apartado 24, literal e de la Constitucin) en su mbito
de regla de prueba, una de las cuales es, precisamente, la
interdiccin de valoracin de fuentes de prueba obtenidas o, en su
caso, de medios de prueba actuados que vulneren el contenido
esencial de un derecho constitucional, en este caso del derecho
fundamental a la libertad o inviolabilidad domiciliaria: artculo 2,
apartado 9 de la Constitucin.

72
DECISIN:
Nuestro voto es porque se declare HABER NULIDAD en la
sentencia de fojas cuatrocientos cuarenta y siete, del diecisiete de
mayo de dos mil doce, que por mayora conden a Santiago Felipe
Limas Espinoza como autor del delito de trfico ilcito de drogas.
Reformndola: lo ABSOLVIERON de la acusacin Fiscal formulada
en su contra por delito de trfico ilcito de drogas en agravio del
Estado.

73
RECURSO DE NULIDAD N. 3182-2012-CALLAO
Que el voto del seor Juez Supremo Rodrguez Tineo es como
sigue:
En pocas circunstancias se puede materializar con la nitidez
suficiente, la naturaleza garantista del proceso judicial, como en el
campo del aspecto probatorio, debido a que en el objetivo de
impartir justicia, en trminos generales no existe una facultad
ilimitada e incondicionada, razn por la cual, cabe establecer -
aunque de hecho ya existen- fronteras al ejercicio de esta bsqueda
de justicia, la cual se sustenta en la proteccin de intereses dignos
de tutela jurdica, y que denominamos derechos fundamentales.

74
La obligacin de esclarecimiento como meta del proceso no
rige en forma ilimitada, la averiguacin de la verdad no es un
valor absoluto en el procedimiento penal, pues ello entraara
el peligro de destruir los valores colectivos e individuales.
En el caso del recurrente, es de tenerse en cuenta que ste
cuestiona la vulneracin del derecho constitucional de
inviolabilidad de domicilio, consagrado tambin en la
Constitucin, en su artculo dos, inciso nueve

75
Que conforme se ha sostenido, el elemento probatorio que
dio origen al presente proceso penal, y en gran medida, fue el
soporte probatorio de la sentencia condenatoria, corresponde
a la denominada acta de registro domiciliario, decomiso de
droga e incautacin de fojas veinte, que no fue suscrita por el
encausado en el entendido que fue un allanamiento ilegal de
domicilio.

76
Que as las cosas, no hacen ms que evidenciar dudas
justificadas respecto al valor probatorio de la prueba
consistente en el acta de registro domiciliario, sin orden de
allanamiento, ni presencia del Ministerio Pblico, y que
conforme a los alcances del artculo sesenta y dos y setenta y
dos del Cdigo de Procedimientos Penales, carece de valor
probatorio.

77
Cabe precisar tambin, que es posible que por la posicin
asumida, se califique a muchos magistrados como garantistas
en exceso, exigindonos cuidar menos las garantas
constitucionales de unos pocos y, por el contrario, asegurar la
tranquilidad de las mayoras que se consideran afectadas por
la perpetracin de ilcitos penales, pero es en el respecto de
los principios penales y procesales en que se funda un Estado
de Derecho Constitucional, que con sus defectos es el mejor
sistema de gobierno y de control social.

78
Mi voto es por que se declare: HABER NULIDAD en la sentencia,
que por mayora conden a Santiago Felipe Limas Espinoza como
autor del delito de trfico ilcito de drogas en agravio del Estado;
reformndola se le ABSUELVA de la acusacin Fiscal formulada en
su contra por el delito de trfico de drogas, en agravio del Estado.
RODRGUEZ TINEO
En este caso, hubo 4 votos y hubo sentencia absolutoria.

79
MOMENTO DE PRODUCCIN DE LA PRUEBA PROHIBIDA
Ta Mara: polica habra 'sembrado' arma a manifestante en protestas ...

80
La mayor cantidad de infracciones a los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin a los
ciudadanos, se materializan durante los actos iniciales de
investigacin, con ms nfasis, al practicarse el recojo de los
elementos indiciarios del delito y que pueden ser utilizados
en el ulterior juzgamiento en calidad de Prueba
Preconstituida.
En las actuaciones de las intervenciones policiales es donde
mayormente se produce prueba prohibida: Sembrado de
cuchillos, revolver, ketes, volantes SL, pericias balsticas falsas
(Trujillo).
81
Esta tarea es efectuada, en lo comn, por el personal policial
que interviene en los casos de flagrante delito o peligro
inminente de su perpetracin, y se pone de manifiesto entre
otras acciones, con las confesiones extrajudiciales, mediante
tortura o maltrato y allanamientos de morada.
Como sucedera en el caso de las interceptaciones
telefnicas, el levantamiento del secreto bancario, el
levantamiento de la reserva tributaria o la apertura de
correspondencia, todas ellas sin autorizacin judicial.

82
Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal
de 21 de diciembre de 2004
El Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal 2004 (Per) en
su cuarto considerando seala que si bien la violacin
constitucional por lo general se produce durante la fase de
investigacin del delito o bsqueda de las fuentes de prueba
(fase policial), tambin se puede presentar durante el proceso,
cuando previamente no se le haya comunicado por qu se le
acusa, o cuando se le toma la declaracin a un testigo sin poner
en conocimiento que por su grado de parentesco no se
encontraba obligado a declarar.
83
El primero de los Acuerdos de Trujillo se muestra partidario de un
modelo jurisprudencial de creacin y reconocimiento de
excepciones a la aplicacin de la regla de exclusin y de la prueba
ilcita.

84
Literalmente se afirma en dicho Acuerdo que Las excepciones
a la regla de prohibicin de valorar las pruebas obtenidas con
violacin de la Constitucin -seas stas directas o indirectas-,
no deben ser reguladas por el legislador, sino que deben ser
recogidas y desarrolladas por la jurisprudencia nacional, ya
que por ello garantiza mejor el debido proceso y analiza el caso
por caso. Se opta as como reservar a los jueces la facultad de
reconocer y desarrollar las excepciones a la regla de exclusin
probatoria.

85
La opcin por un modelo jurisprudencial de creacin de
excepciones introduce una alta dosis de inseguridad jurdica
en el sistema, sometido a factores meramente coyunturales
que pueden acabar por arrumar la propia existencia y
aplicacin de la regla de exclusin de la prueba ilcita.

86
El legislador peruano ponderando los intereses concurrentes
ha optado por priorizar la tutela de los derechos
fundamentales frente a la averiguacin de la verdad a
cualquier precio. Ponderacin de intereses que se refleja
normativamente en el mencionado Art. VIII, sin dejarlo en
manos de Jueces y Tribunales. Se opt as por un modelo
reglado, sin dejar en manos de los jueces el establecimiento
de excepciones a la aplicacin de la regla de exclusin
probatoria.

87
La aceptacin en los propios Acuerdos de Trujillo de la
excepcin de la buena fe, supone, en realidad, trastocar, el
propio fundamento de la regla de exclusin y su eficacia
directa, priorizando las finalidades de disuasin.
La incorporacin de excepciones que obedecen a una
determinada evolucin jurisprudencial en sistemas
jurdicamente distintos introduce una alta dosis de
incoherencia en el modelo.

88
En el fondo, la opcin por un modelo de creacin jurisprudencial
conllevara cuestionar la propia vigencia y pervivencia de la regla
de exclusin normativizada en el Art. VIII del CPP.
En el civil law una vez normativizada la regla de exclusin, tanto
en sus efectos directos como expansivos o reflejos, el
reconocimiento de excepciones a la misma corresponde
exclusivamente al legislador y no a la jurisprudencia.

89
Un anlisis igualmente crtico merece la aplicacin o no de la
regla de exclusin en funcin de la gravedad del delito. No
resulta admisible el establecimiento de un doble estndar de
aplicacin de la regla que dependa de la mayor o menor
gravedad del hecho delictivo, reduciendo el espacio de
eficacia de la prohibicin de admisin y valoracin de las
pruebas ilcitas en el caso de delitos graves, singularmente
delitos de terrorismo y de narcotrfico.

90
Es precisamente en este tipo de delitos en donde deben
intensificarse las exigencias y garantas derivadas de un
Estado Constitucional de Derecho, entre ellas la exclusin de
las pruebas obtenidas con vulneracin de derechos
fundamentales. No es en absoluto aceptable aplicar en todo
su rigor la regla de exclusin en los casos de delincuencia
comn, y atemperar o matizar su aplicacin en los casos de
delincuencia organizada bajo el argumento de la gravedad
intrnseca de las actividades delictivas que se desarrollan bajo
su cobertura.

91
LA PRUEBA PROHIBIDA Y LA JURISPRUDENCIA
VINCULADA A LA APLICACIN DEL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LA
LIBERTAD - PER

92
UN CASO DE TIAF
(Tenencia ilegal de armas de fuego)
LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
Segn los cargos sostenidos por la Fiscala, el imputado fue
interceptado por personal policial que se encontraba al mando
de un teniente de la Polica Nacional del Per procedente de la
localidad de Chachapoyas, en circunstancias en que aquel sala
de su domicilio ubicado en el Asentamiento Humano 1 de Mayo
de sector El Milagro de la ciudad de Trujillo, intervencin que
se efectu en mrito a una requisitoria, por delito de robo
agravado, proveniente de la Corte Superior de Justicia de
Amazonas.
93
Al practicrsele el registro personal al intervenido se le
encontr, en el interior de una cartuchera de lona, una pistola
automtica; siendo que, en tales circunstancias, fue detenido
por los efectivos policiales por encontrrsele en flagrante
delito de la comisin del delito de Peligro Comn en su
modalidad de Tenencia Ilegal de Armas de Fuego y
Municiones.
El imputado seal que la polica haba irrumpido
abruptamente a su domicilio y lo extrajo en ropa interior.

94
EL PROCESO ANTE EL JUZGADO PENAL COLEGIADO:
EL JUZGAMIENTO

Luego de emitirse el correspondiente auto de enjuiciamiento y


de citacin a juicio oral, el Primer Juzgado Penal Colegiado de
Trujillo instal la audiencia en la fecha y hora programadas.
El abogado defensor de oficio asignado por el Estado, al
exponer su teora del caso, sostiene que la incautacin del
arma de fuego, se produjo en mrito a un allanamiento ilegal
de morada practicado por el personal policial interviniente,
quienes extrajeron de su vivienda al imputado, por la fuerza y
en ropa interior.
95
La defensa ofreci como medios de prueba de descargo, las
testimoniales de vecinos del acusado que haban estado
presentes durante la intervencin, incluso a uno de ellos,
segn referencia del letrado, le habra falsificado la firma en el
acta policial donde aparece como testigo de la incautacin del
arma de fuego.
Se actu la testimonial del vecino del acusado, quien neg
haber firmado una de las actas donde se consignaba como
testigo de la intervencin policial.

96
LA SENTENCIA
El Primer Juzgado Penal Colegiado fall absolviendo al encausado,
por delito de Peligro Comn en su modalidad de Tenencia Ilegal de
Armas de Fuente, en agravio del Estado.
Los argumentos esgrimidos en la sentencia para la emisin de un
fallo absolutorio, se centran en la aplicacin del Art. VIII del Ttulo
Preliminar del CPP, especficamente en su inciso segundo.
Se declar la ineficacia de la incautacin del arma de fuego
practicado por el personal policial, al haberse -a criterio del
Colegiado- vulnerado derechos fundamentales del intervenido,
entre los que se resaltan el de dignidad de la persona humana e
inviolabilidad de domicilio.

97
Con relacin a las otras pruebas de cargo, an cuando careca de
objeto su pronunciamiento, si asumimos, como lo hace el
legislador nacional, la teora de los efectos reflejos de la Prueba
Prohibida el Tribunal le rest valor a la pericia qumica porque el
porcentaje de las concentraciones de cationes metlicos no
generaba conviccin plena respecto de que sean producto de
disparos de arma de fuego.

98
Exclusin de prueba
prohibida
en caso petroaudios:
99
100
101
102
103
104
105
LA BSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIONES DE
DERECHO EN EL NCPP PERUANO
Control de identidad policial y la videovigilancia
Las pesquisas
Retenciones
Registro de personas
La intervencin corporal
Intervencin corporal a terceros
Prueba de alcoholemia
106
El allanamiento
La exhibicin forzosa y la incautacin
El control de comunicaciones y documentos privados
El levantamiento del secreto bancario y de la reserva
tributaria.
La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin.

107
La doctrina y jurisprudencia extranjeras reconocen una serie de
excepciones a la regla general de exclusin de la Prueba
Prohibida, entre las cuales: la Excepcin de la Buena Fe, la
Prueba Prohibida a Favor del Imputado, la Eficacia para
Terceros, la Doctrina de la Ponderacin de Intereses, la
Doctrina de la Destruccin de la Mentira del Imputado y la
Teora del Riesgo, han sido reconocidas por el Pleno
Jurisdiccional Superior Nacional Penal 2004.

108
Conclusiones
La regla de exclusin (exclusionary rule),de creacin
jurisprudencial por la Corte Suprema Federal
estadounidense, ha sufrido un paulatino proceso de
desconstitucionalizacin al atribuirle la naturaleza de
simple remedio judicial fundamentada en una finalidad
de disuasin de actuaciones policiales contraria a los
derechos fundamentales.

109
En los sistemas europeo-continentales la regla de
exclusin de las pruebas ilcitas, en cuanto obtenidas
con vulneracin de derechos fundamentales, tiene un
claro origen y fundamento constitucional. Una
sentencia condenatoria fundamentada, como nica
prueba de cargo o como prueba relevante, en una
prueba ilcita, vulnerara dicho derecho fundamental.

110
La regla de exclusin se encuentra en una situacin de
profunda crisis, agravada por el predominio de polticas
criminales de marcado sesgo populista y
antidemocrtico.
Un Estado Democrtico de Derecho no puede consentir
que las condenas penales estn fundamentadas en
pruebas obtenidas con infraccin de los derechos
fundamentales.

111
PRUEBA SOSPECHOSA:
Declaraciones de coimputados, colaboradores eficaces y
arrepentidos.
Valoracin de la Prueba
Art. 158.2 NCPP: En los supuestos de testigos de referencia,
declaracin de arrepentidos o colaboradores y situaciones
anlogas, solo con otras pruebas que corroboren sus testimonios
se podr imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en
su contra sentencia condenatoria.

113
DECLARACIN DEL COIMPUTADO COMO PRUEBA
DE CARGO
Condiciones de utilizabilidad y de suficiencia probatoria:
La consideracin de la declaracin del coimputado como prueba de
cargo apta para destruir la presuncin de inocencia se presenta en unos
trminos altamente problemticos y controvertidos. Su carcter
intrnsecamente sospechoso ha hecho que dicha prueba sea objeto de
particular atencin tanto por parte de la doctrina como de la
jurisprudencia constitucional, frente a ese carcter controvertido, la
prctica forense de muchos Tribunales demuestra una utilizacin
frecuente de la misma, incluso en muchas ocasiones como nica
prueba de cargo.
114
LA DECLARACIN DEL COIMPUTADO EN EL CPP
PERUANO DE 2004
Elart. 158.2 fija una regla de suficiencia probatoria en relacin
con las declaraciones de arrepentidos o colaboradores y
situaciones anlogas, al establecer que slo con otras pruebas
que corroboren sus testimonios se podr dictar en contra del
imputado una sentencia condenatoria. El alcance subjetivo de
dicha regla es, no obstante, limitado, pues no se extiende a la
declaracin de todo coimputado, sino solo a aqul que ostente
la cualidad de arrepentido o colaborador o situaciones anlogas.

115
No obstante, un sector de la doctrina peruana ampla
esta concepcin e incluye como situacin anloga la
declaracin del coimputado a efectos de aplicarse la
regla del mencionado art. 158.2.
De ah se infiere, sin grandes esfuerzos interpretativos,
que la simple declaracin incriminatoria de un
colaborador o arrepentido resulta insuficiente para
destruir la presuncin de inocencia.

116
En relacin con la suficiencia de las declaraciones de
coimputados como prueba de cargo es de obligada referencia el
Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116, adoptado por la Corte
Suprema de Justicia, situaciones que explicaran que el
coimputado pudiese mentir. Advierte que las cautelas que han
de tomarse en cuenta resultan del hecho que el coimputado no
tiene obligacin de decir verdad, no se le toma juramento y
declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las
penas que incriminan el falso testimonio.

117
La exigencia de corroboracin estara basada en razones epistemolgicas,
como sera el caso de los testigos de referencia, por la escasa calidad de
la informacin que se obtiene, o en el carcter intrnsecamente
sospechoso de la prueba, como es el caso de las declaraciones de los
coimputados que nos debe colocar en una situacin de agnosticismo
fctico frente a sus manifestaciones. La corroboracin mediante pruebas
autnomas resultara imprescindible para valorar la prueba y poder
alcanzar el estndar de racionalidad probatoria del ms all de toda duda
razonable. La ausencia de tales elementos objetivos de verificacin
relacionados directamente con la participacin del coimputado no deba
tener la calidad de prueba de cargo razonablemente suficiente para
fundamentar un procedimiento condenatorio.
118
En otras palabras, la hiptesis fctica de la acusacin no puede ser
aceptada ni considerarse confirmada cuando su apoyo probatorio es
exclusivamente la declaracin de un coimputado.
La declaracin incriminatoria de todo coimputado al igual que la de
arrepentidos, colaboradores o situaciones anlogas debe
considerarse como prueba insuficiente para destruir la presuncin
de inocencia. Su suficiencia exige de la corroboracin del contenido
de sus manifestaciones por otras pruebas incriminatorias
independientes o autnomas.

119
FUENTES:
Talavera Elguera, Pablo.

Miranda Estrampes, Manuel.

120
Gracias
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