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APUNTES DE INTRODUCCION AL DERECHO


Profesor Jorge Van De Wyngard M. Año 2003

GUIA N°1 FUENTES DEL DERECHO

El objeto de este capítulo es estudiar la aparición, elaboración y expresión en la sociedad de las


normas que integran el ordenamiento jurídico positivo.

Fuente del derecho son los hechos que constituyen el principio, origen, forma o manifestación
de una norma jurídica.

Existen varias acepciones de la palabra fuente del derecho:


a) Como fuente de conocimiento jurídico en el sentido de todo antecedente que permita conocer el
derecho pasado o vigente (documentos, actas, códigos antiguos, recopilaciones de normas, etc)
b) Como autoridad creadora del derecho (Presidente de la República, legisladores, pueblo, etc)
c) Como fuente de validez en el sentido de, por ejemplo, que la Constitución es la fuente de validez
de las leyes y éstas son fuente de validez de los decretos (en la visión de los positivistas)
d) Como causa o fuerza creadora del derecho (hechos sociales, religiosos, políticos, culturales, etc)
e) Como modo o forma en que el derecho se manifiesta (leyes, decretos, reglamentos, tratados, etc)

Las fuentes del derecho se pueden clasificar en materiales y formales

Las fuentes materiales son todos aquellos factores que directa o indirectamente concurren a la
génesis, determinación y transformación del derecho. Su enumeración es muy amplia puesto que en
la creación o modificación del derecho vigente pueden influir una multiplicidad de factores tan
diversos como los políticos, ideológicos, internacionales, culturales, valóricos, económicos,
geográficos, antropológicos, étnicos, demográficos, militares, geopolíticos, religiosos, técnicos, etc,
etc. Estos factores van a determinar en definitiva la materia o contenido de las normas. Hay países
que le otorgan gran preeminencia a una de estas fuentes materiales como por ejemplo sería la
religión en los países islámicos donde el derecho arranca en buena medida de los preceptos
religiosos. También para el marxismo, la propiedad de los medios de producción es prácticamente
el único factor que condiciona la creación del derecho.

Las fuentes formales son las formas o cauces en que el derecho positivo está contenido y se
manifiesta en la vida social. Cada país decide cuáles son estas fuentes formales y qué rango
jerárquico le otorga a cada una de ellas. Son, en definitiva, las formas en que se expresa o está
contenido el derecho positivo, tales como la Constitución, las leyes, los reglamentos, los decretos,
los contratos, las sentencias, etc. No debe confundirse la fuente en que está contenida la norma con
la norma jurídica o derecho mismo. La fuente es sólo la forma de manifestación de la norma, su
vehículo y como se dijo cada país en cada época determinada establece cuáles serán esas fuentes y
qué valor tendrán.

Estas fuentes formales se pueden analizar: a) desde el punto de vista del órgano facultado para crear
normas jurídicas; y b) desde el punto de vista de la forma de expresión o manifestación de esas
normas.

De acuerdo al primer criterio, en Chile se pueden distinguir siete potestades normativas.


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1) Potestad constituyente (destinada a crear, modificar o interpretar auténticamente la Constitución


Política). La ejercen el pueblo en su sentido de Poder Constituyente originario para crear la
Constitución y los órganos que de acuerdo a la misma Carta Fundamental ejercen el Poder
Constituyente derivado para modificarla o interpretarla, y que en Chile son el Presidente de la
República más el Congreso y, eventualmente también el pueblo).
2) Potestad Legislativa (destinada a crear, modificar, interpretar y derogar leyes, DFL y Tratados y
es ejercida por el Presidente de la República y los parlamentarios en conjunto)
3) Potestad Reglamentaria (destinada a crear, modificar, interpretar y derogar reglamentos,
decretos, resoluciones, instrucciones y ordenanzas y está radicada en el Presidente de la República,
Ministros, Subsecretarios, Intendentes, Alcaldes y jefes de servicios públicos).
4) Potestad Jurisdiccional (de la cual emanan resoluciones y acuerdos judiciales y administrativos
y es ejercida por los Tribunales de Justicia y la Contraloría General de la República)
5) Potestad Social (está radicada en todo o parte del cuerpo social y de ella emana la costumbre
jurídica)
6) Potestad normativa de los particulares (es la que se reconoce a los particulares para crear
libremente normas jurídicas dentro de los límites que se establecen y da lugar a los actos jurídicos y
a los actos corporativos)
7) Potestad implícita del ordenamiento jurídico (no emana de ningún órgano o entidad
específico, sino que forma parte del ordenamiento jurídico en sí, el cual contiene principios y
criterios normativos que forman parte de él de manera implícita. De ella surgen los principios
generales del derecho y la equidad natural)

De acuerdo al segundo criterio enunciado, las fuentes formales son las siguientes:
1) Legislación
2) Costumbre jurídica
3) Doctrina jurídica
4) Jurisprudencia
5) principios Generales del Derecho
6) Equidad Natural
7) Actos Jurídicos Privados
8) Actos Corporativos
I LA LEGISLACION

Al analizar esta primera y más importante fuente formal de nuestro derecho positivo hay que
precisar en primer lugar que con el término legislación (o ley en sentido amplio) se está queriendo
significar aquí una realidad amplia, comprensiva de todas las normas jurídicas escritas y
promulgadas como tales y que provienen de las autoridades del Estado. Como se verá, existen
distintas clases de normas jurídicas que se pueden comprender bajo el término legislación y ellas
tienen distinto rango jerárquico. En cambio el término ley en sentido estricto hace referencia sólo a
la norma emanada del Poder Legislativo.

Precisamente, las normas jurídicas que forman parte de la legislación admiten una
clasificación jerárquica que se estructura de la siguiente manera:

1.) Constitución Política

2.) Ley, dentro de la cual existen varias clases


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a) Leyes Interpretativas de la Constitución


b) Leyes Orgánicas Constitucionales
c) Leyes de Quórum Calificado
d) Leyes simples o comunes, asimilándose también a ellas en su jerarquía los DL, los DFL y los
Tratados Internacionales (salvo aquellos que versen sobre derechos humanos que, de acuerdo a
interpretaciones del artículo 5 inciso segundo de la Constitución, tendrían rango supralegal, aunque
infra constitucional).

3.) Potestad Reglamentaria, dentro de la cual encontramos a

a) Los Reglamentos
b) Las Ordenanzas
c) Los decretos
d) Las resoluciones
d) Las Instrucciones (circulares y oficios)

A continuación analizaremos cada una de esas clases de normas jurídicas

1)La Constitución Política de 1980

Es la norma jurídica fundamental del ordenamiento jurídico que regula la forma jurídica del
Estado, la estructura, atribuciones y funciones de sus principales órganos, y reconoce y
protege los derechos y garantías esenciales de las personas.
Constituye la norma jurídica de mayor importancia dentro del Estado y por lo tanto todas las
demás normas jurídicas no pueden establecer nada que esté en contra de sus disposiciones.
Asimismo todas las autoridades del Estado y también los gobernados deben sujetarse a sus
disposiciones. Lo anterior es lo que se conoce como principio de la supremacía constitucional.

2) La Ley

En un sentido doctrinario ley es la norma jurídica general y abstracta que emana del Poder
Legislativo a través del procedimiento establecido en la Constitución Política.
Este concepto nos permite distinguir tres elementos o requisitos que debe cumplir una ley.
Uno, el material, nos indica que debe tratarse de una norma que contenga un mandato de carácter
general, abstracto, predeterminado y permanente. Otro, el formal, que nos indica que la ley debe
sujetarse a todo un procedimiento reglamentado en la Constitución para los efectos de su formación.
Y, por último, uno orgánico, que señala que la ley debe emanar del órgano legislativo o Congreso.

Santo Tomás de Aquino define a la ley humana positiva como "ordenación racional dirigida
al Bien Común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad".
Esta definición recoge los elementos esenciales de toda ley: ordenación (de la conducta humana)
fundada en la razón, cuya finalidad es el Bien Común, elaborada por el legislador que cuenta con la
autoridad de gobierno y promulgada (en el sentido de dada a conocer).

Planiol define la ley como "una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente
por la autoridad pública y sancionada por la fuerza". Esta definición contiene todos los
elementos de la ley, a saber, norma que rige la convivencia colectiva; que tiene carácter obligatorio
para todos; que tiene un carácter permanente y general; que emana de la autoridad pública; y, que es
generalmente sancionada por la fuerza para asegurar su cumplimiento.
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Del Vecchio la define como "pensamiento jurídico deliberado y consciente expresado por
órganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada"

Nuestro Código Civil en su artículo 1 define la ley como "una declaración de la voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o
permite".

De acuerdo a esta definición se aprecia que la ley tiene requisitos externos que permiten a los
ciudadanos cerciorarse si la norma que se les presenta es ley; e internos, que son los que miran al
contenido del precepto.

Los requisitos externos son dos. Por un lado, la ley es una declaración de la voluntad soberana (la
soberanía reside esencialmente en la Nación según lo dispone la Constitución en su artículo 5 y se
ejerce por el pueblo y por las autoridades que ella establece, entre ellas por el Presidente de la
República y el Congreso que son los órganos colegisladores). Por el otro, ella se manifiesta en la
forma prescrita por la Constitución (es decir, de acuerdo al procedimiento de formación de la ley
que establece la Constitución en sus artículos 60 al 72).

En cuanto al requisito interno, la ley "manda, prohibe o permite". Esto significa que la ley siempre
contiene un mandato el cual puede ser imperativo, prohibitivo o permisivo.

Se ha criticado esta definición del Código Civil porque sólo tomaría en cuenta aspectos de forma
para definir la ley sin referirse a elementos materiales o sustantivos de la misma, tales como que
debe ser un precepto general, abstracto y que tiene ciertas limitaciones en cuanto a lo que puede
disponer o regular. Además, la manera como está redactada da a entender que se manda, prohibe o
permite no tanto en virtud de una declaración de la voluntad soberana sino que más bien en cuanto
se hace en la forma prescrita por la Constitución.

Sin embargo, la Constitución de 1980 ha venido a enriquecer este concepto del Código Civil ya que
entrega ciertos elementos en relación a la ley que le dan mayor sustantividad.
Por un lado, en el artículo 5 inciso segundo de la Constitución se establece que el ejercicio
de la soberanía (dentro de lo cual está la dictación de leyes) reconoce como limitación el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, con lo cual una ley no podría
contemplar preceptos que significaran un atentado a tales derechos. Asimismo, el artículo 19 Nº26
señala que los preceptos legales que por mandato de la Constitución, regulen, complementen o
limiten los derechos y garantías establecidos por la Constitución no pueden afectarlos en su esencia,
ni imponer condiciones, requisitos o tributos que impidan su libre ejercicio. De este modo se
establece aquí una prohibición clara para el legislador, el cual, al momento de dictar una ley que
regule, complemente o limite un derecho establecido en la Constitución no puede afectarlo en sus
esencia o impedir su libre ejercicio. Igualmente, el artículo 60 establece taxativamente cuáles son
las materias de ley, de modo de restaurar la noción de que la ley sólo debe referirse a materias
generales y abstractas –como son las enumeradas en ese artículo- y no regular aspectos específicos
o personas determinadas. Por último, el mismo artículo 60 Nº20 de la Constitución establece que es
materia de ley "toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales
de un ordenamiento jurídico", con lo cual aporta al concepto formal del Código Civil el hecho de
que la ley debe ser una norma "general (lo que incluye además lo abstracto) y obligatoria",
debiendo limitarse a establecer "las bases esenciales de un ordenamiento jurídico", lo que reafirma
la idea anterior.

En definitiva si cruzamos la definición de ley del Código Civil con los elementos sustantivos que
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aporta la Constitución de 1980 se llega a la conclusión de que en Chile la ley “es una declaración de
la voluntad soberana que se manifiesta en la forma que establece la Constitución, por medio de
preceptos generales, abstractos y obligatorios que mandan, prohiben o permiten y que está dirigida
al Bien Común, teniendo como límite el reconocimiento, respeto y pleno ejercicio de los derechos
esenciales de las personas”.

Clasificación de la ley

Las leyes se pueden clasificar de distintas maneras.

Como ya señalamos más arriba nuestro ordenamiento jurídico reconoce la existencia de varias
clases de leyes.

En primer lugar están las leyes interpretativas de la Constitución. Estas leyes serán dictadas por el
legislador cuando lo estime necesario para aclarar el sentido y alcance de un determinado precepto
de la Constitución que resulte incomprensible, poco claro o que admita dos o más interpretaciones.
Para su aprobación, modificación o derogación requieren de los tres quintos de los diputados y
senadores en ejercicio. Estas leyes antes de ser promulgadas están sometidas a un control previo y
obligatorio de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, para lo cual deberán ser remitidas
por el Congreso a dicho órgano.

En segundo lugar están las leyes orgánicas constitucionales las que están destinadas a regular los
principales órganos del Estado (Congreso, Poder Judicial, Contraloría, Tribunal Constitucional,
FFAA, etc) y otras materias que se han estimado de vital importancia para el país (educación,
concesiones mineras, partidos políticos, votaciones populares, etc). Para ser aprobadas, modificadas
o derogadas requieren de los cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio. También
están sujetas al control previo y obligatorio de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Las materias propias de estas leyes se encuentran taxativamente señaladas en la Constitución y
además no es posible que el Congreso autorice al Presidente de la República a dictar un DFL sobre
una materia propoia de LOC.

En tercer lugar están las leyes de quórum calificado. Estas leyes están destinadas a regular materias
que han sido consideradas importantes por el constituyente, tales como las conductas terroristas y su
penalidad, la actividad empresarial del Estado p los delitos que se pueden cometer por medio de los
órganos de prensa, etc y requieren de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio
para ser aprobadas, modificadas y derogadas. Estas leyes no están sujetas al control previo y
obligatorio de constitucionalidad, pero facultativamente tanto el Presidente de la República como
los parlamentarios podrían requerir al Tribunal Constitucional para que se pronunciara acerca de la
constitucionalidad de alguna de sus disposiciones, siempre que tal requerimiento se haga antes de la
promulgación de la ley. Al igual que en el caso anterior, las materias propias de estas leyes se
encuentran taxativamente señaladas en la Constitución y tampoco son susceptibles de delegación
legislativa por el Congreso al Presidente.

En cuarto lugar está la ley común o simple, las cuales requieren de la mayoría de los diputados y
senadores presentes para ser aprobadas, modificadas o derogadas. Estas leyes tampoco están sujetas
al control previo y obligatorio de constitucionalidad, pero al igual que las de quórum calificado
facultativamente podría solicitarse por las autoridades señaladas el examen de algunas de sus
disposiciones por el Tribunal Constitucional antes de que sean promulgadas. Las materias objeto de
ley están taxativamente enumeradas en el artículo 60 de la Constitución, de modo tal que sólo
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respecto de esas materias pueden dictarse leyes. Esto es lo que se conoce como "dominio máximo
legal" en el sentido que el legislador no puede ir más allá de las 20 materias que le señala el artículo
60 de la Constitución como propias de ley.

Debe señalarse también que en nuestro país se le reconoce el rango de ley común o simple a los
Decretos Leyes (DL) que son la manera de legislar que tienen los gobiernos de facto (gobiernos
de hecho y no de derecho), es decir, aquellos que gobiernan sin apego a una Constitución y en los
cuales no hay Congreso. La palabra Decreto viene dada porque son normas que emanan de quien
gobierna de hecho el país ejerciendo el Poder Ejecutivo y la palabra Ley se le atribuye porque tales
normas tienen rango o valor de ley. En Chile se dictaron DL entre septiembre de 1924 y diciembre
de 1925, desde junio a septiembre de 1932 y entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de
1981. A partir del 11 de marzo de 1981 empezó a regir la Constitución de 1980 (aprobada
plebiscitariamente en septiembre de 1980) y el gobierno militar pasó a ser un gobierno de derecho,
volviendo a dictarse leyes.

Por otra parte, también se le reconoce rango de ley común o simple en Chile a los Decretos con
Fuerza de Ley (DFL). Los DFL son decretos dictados por el Presidente de la República sobre
materias propias de ley, previa autorización que le otorga el Congreso mediante una ley
delegatoria en la cual se le señalan las materias especificas donde se le autoriza legislar a
través del DFL y se le fijan las condiciones y restricciones que el Congreso estime pertinentes.
También en la ley delegatoria se le fija un plazo al Presidente para que dicte el DFL, el cual no
puede ser superior a un año. Hay materias propias de ley que son indelegables, es decir, respecto de
ellas el Congreso no puede nunca autorizar al Presidente a dictar un DFL, como por ejemplo, las
propias de ley orgánica constitucional o de quórum calificado o las que se refieren a nacionalidad y
ciudadanía o a los derechos fundamentales de las personas.

Finalmente debe señalarse que la doctrina tradicional chilena otorga a los tratados internacionales el
rango o valor de ley común o simple. Los tratados son acuerdos o convenciones entre dos o más
sujetos de derecho internacional público (Estados u organismos internacionales) sobre
materias de interés común y que se rigen por las normas del derecho internacional. Los
tratados pueden ser bilaterales (entre dos países) o multilaterales. Los tratados son negociados y
firmados por el Presidente de la República o sus representantes y luego deben ser aprobados o
rechazados (nunca modificados) por el Congreso. Una vez aprobados por el Congreso vuelven al
Presidente para que los ratifique y posteriormente canjee (si es tratado bilateral) o deposite (si es
tratado multilateral) el instrumento de ratificación, luego de lo cual debe procederse a su
promulgación y publicación. Desde ese momento son obligatorios y pasan a ser parte de nuestra
legislación. Debe aclararse que a partir de agosto de 1989 y fruto de la reforma constitucional
efectuada en ese momento al artículo 5 inciso segundo de la Constitución, se ha estimado que los
Tratados internacionales referentes a derechos humanos (sólo esos y no los referidos a otras
materias) habrían pasado a tener rango supralegal en Chile, pasando entonces a primar por sobre
todas las leyes chilenas.

La anterior clasificación de las leyes y de las otras normas que se asemejan a ella (DL, DFL y
Tratados) se deduce de la Constitución de 1980 y es jerárquica. Sin embargo, también existen otras
clasificaciones de carácter doctrinario de las leyes.

Así, el profesor Aníbal Bascuñan clasifica las leyes de la siguiente manera:


I Leyes declarativas, que son aquellas que en si mismas no establecen normas de conducta, sino
que sirven para declarar, proclamar o interpretar el sentido de otras normas jurídicas. Dentro de
ellas existen tres clases:
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a) leyes declarativas propiamente tales, que son aquellas disposiciones de que se vale el
legislador para definir ciertos hechos o cosas (ejemplo, el artículo 1 del Código Civil que define a la
ley o el artículo 1 del Código Penal que define al delito)
b) leyes programáticas, que son las disposiciones que emplea el legislador para establecer los
fines, misiones u objetivos que se pretenden con la dictación de la ley. En definitiva este tipo de ley
señala un propósito que el legislador quiere que se alcance y para lo cual deber dictarse otra norma
complementaria destinada a materializar o cumplir ese propósito, o realizar ciertas acciones u
hechos que impliquen alcanzarlo.
c) Leyes discursivas, que son aquellas leyes que se dictan para ayudar a determinar el sentido y
alcance de otra norma jurídica. En definitiva mediante ellas se quiere ayudar a interpretar otras
normas. (ejemplo, los artículos 19 al 24 del Código Civil sobre interpretación de la ley o los
artículos 1560 y siguientes del mismo Código sobre interpretación de los contratos).
II Leyes Prescriptivas, son aquellas que efectivamente contienen prescripciones de conducta
impuestas como obligatorias a las personas por el ordenamiento jurídico.
Dentro de ellas se encuentran las siguientes:
a) Leyes imperativas, que son aquellas que imponen la obligación de hacer algo (ejemplo, pagar
un impuesto)
b) Leyes prohibitivas, que son aquellas que obligan a abstenerse de realizar una determinada
conducta, no permitiéndola bajo ninguna circunstancia (ejemplo, se prohibe estafar a otro).
c) leyes permisivas, son aquellas que facultan la realización de una conducta o establecen
determinadas atribuciones (ejemplo, se faculta al dueño de la cosa para disponer de ella).
d) Leyes punitivas, que son aquellas que asocian una sanción a la realización de una determinada
conducta (ejemplo, el que mate a otro tendrá la pena de presidio mayor en su grado mínimo).
e) leyes premiales, que son aquellas que asocian un beneficio o premio por la realización de una
determinada conducta que al legislador le interesa fomentar (ejemplo, la ley de aduanas otorga un
premio al denunciante de un contrabando)

Por otra parte debemos mencionar que de acuerdo al Artículo 1 del Código Civil las leyes se
pueden clasificar en imperativas, prohibitivas y permisivas. Las leyes imperativas son las que
ordenan hacer algo. Las prohibitivas son las que contienen el mandato de no hacer algo, no
permitiéndolo en ninguna circunstancia. Las permisivas son aquellas que permiten o
autorizan un determinado accionar, mandando al resto de la sociedad abstenerse de impedir o
dificultar el actuar de el o los beneficiados con la norma.

Otra clasificación divide a las leyes en a)de orden público, que son las que necesariamente
imponen su regulación sin permitir a los particulares prescindir de ella o establecer una prescripción
diversa. En otra palabras, la situación jurídica regulada por ellas debe forzosamente ocurrir, por
existir un interés social o público comprometido en ellas. En general se identifican con las normas
de derecho público, aunque no son lo mismo, por cuanto hay también normas de derecho privado,
como por ejemplo en materia de familia, comercial y laboral, que son de orden público; y b) Leyes
de orden privado, que son aquellas que se aplican sólo si los particulares no disponen algo distinto.
Son supletorias de la voluntad de los particulares. En general, son parte del derecho privado.

También las leyes se pueden clasificar en a)leyes generales o de derecho común, que son aquellas
dictadas para la totalidad de las personas, cosas y relaciones jurídicas; y b) leyes especiales, que son
aquellas que se aplican a determinada clase o tipo o grupo de personas, cosas y relaciones jurídicas.

PROCESO DE FORMACION DE LA LEY


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La elaboración de la ley pasa por una serie de etapas:


a)INICIATIVA. Tienen iniciativa de ley en el caso de Chile el Presidente de la República (Mensaje)
y los parlamentarios (Moción). No existe en cambio la llamada iniciativa popular de ley (donde el
pueblo, reuniendo una determinada cantidad de firmas puede presentar un proyecto de ley). Existen
ciertas leyes que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, vale decir, sólo él puede
proponer proyectos de ley en esas materias, las cuales son fundamentalmente de naturaleza
económica.
b)ORIGEN. Dice relación con la Cámara donde comienza a discutirse un proyecto de ley, la cual en
caso de una moción será aquella donde pertenece el parlamentario autor de la moción. En el caso de
los Mensajes, el Presidente decide cuál será la Cámara de origen. En todo caso hay ciertas materias
que tienen preestablecida cuál es su Cámara de origen (por ejemplo las leyes de presupuestos,
reclutamiento y tributos deben tener su origen en la Cámara de Diputados y las leyes sobre amnistía
e indulto general deben tener su origen en el Senado)
c)DISCUSION. En esta etapa el proyecto es analizado por ambas Cámaras. La primera que lo
comienza a ver toma el nombre de Cámara de Origen y la otra la de Cámara revisora. En ambas el
proyecto cumple los mismos procedimientos. Cuenta (el Presidente de la respectiva Cámara da
cuenta a la Sala de la presentación de un determinado proyecto), discusión en general y discusión en
particular. En la discusión en general se analiza la idea de legislar, sin entrar a ver los detalles, es
decir, si se está o no de acuerdo con el proyecto como un todo. En la discusión en particular se
analiza artículo por artículo, inciso por inciso. Ambas Presidente puede participar en la discusión a
través de sus ministros, los cuales tienen derecho a voz preferente pero no a voto. También el
Presidente puede hacer presente la urgencia para el despacho de un proyecto dentro de un plazo
relativamente breve que en Chile es de 30 días (dentro de los cuales la Cámara debería despachar el
proyecto). Igualmente el Presidente y también los parlamentarios pueden formular indicaciones al
proyecto de ley, es decir, cambios. Por último también el Presidente o los parlamentarios pueden
requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de un determinado precepto del proyecto de ley en discusión.
d) VOTACION. En esta etapa los parlamentarios deciden si aprueban o rechazan el proyecto. En
este punto interesan los quórum que se exigen para la aprobación de los diferentes tipos de leyes
que existen y que ya se mencionaron.
e) SANCION. Sancionar la ley es aprobarla y esta etapa es de responsabilidad del Presidente de la
República. Existen tres tipos de sanción. Sanción expresa, que se produce cuando el Presidente
recibe el proyecto de ley aprobado por las Cámaras y sin más trámite procede a promulgarlo.
Sanción tácita que se produce cuando el Presidente recibe el Proyecto de ley y no lo promulga y
tampoco lo veta, dejando transcurrir el plazo de 30 días que tiene para ejercer esa última facultad.
En ese caso, transcurridos los 30 días se entiende que el Presidente aprobó tácitamente la ley por su
silencio. Sanción forzada u obligatoria se da cuando el Presidente ejerce su derecho a vetar el
proyecto de ley. En este caso le formula observaciones y los parlamentarios deben pronunciarse
sobre ellas. Si las Cámaras rechazan las observaciones del Presidente y le insisten por los dos
tercios de los miembros presentes de cada Cámara en el proyecto original que habían aprobado, el
Presidente está obligado a promulgarlo, produciéndose así la sanción forzada. En relación con este
punto cabe señalar que el veto del Presidente a un proyecto de ley puede ser total (si abarca todo el
proyecto) o parcial (si sólo se refiere a una parte de él). Desde el punto de vista de su alcance, el
veto puede ser aditivo (si le agrega algunas disposiciones, las que en todo caso tienen que tener
relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto de ley), supresivo (si elimina
disposiciones del proyecto de ley) o sustitutivo (si propone sustituir unas disposiciones por otras).
También el veto puede ser absoluto (propio de las monarquías y que ya no se da), el cual implicaba
que el proyecto no se seguía tramitando; o suspensivo, que es el que existe en la actualidad y que
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suspende la promulgación del proyecto hasta que el Congreso se pronuncie sobre las observaciones
que mediante él formuló el Presidente de la República.
f) PROMULGACION. Corresponde al Presidente y la lleva a efecto mediante la dictación de un
Decreto Supremo promulgatorio. Por la promulgación el Presidente atestigua ante el cuerpo social
la existencia de una ley y ordena su cumplimiento.
g) PUBLICACION. Se lleva a efecto por orden del Presidente de la República. La publicación de la
ley, de acuerdo al artículo 7 del Código Civil “se hará en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste
se entenderá conocida de todos y será obligatoria”. Agrega el inciso segundo de dicho artículo que
“Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial”. En
todo caso, el inciso tercero de la misma disposición dispone que “Sin embargo, en cualquiera ley
podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de
entrar en vigencia”, vale decir, la propia ley podría establecer que ella será publicada en otro medio
que no fuera el Diario Oficial, así como también podría señalar que entrará en vigencia en una fecha
distinta a la de su publicación. Finalmente cabe recordar que de acuerdo al artículo 8 del Código
Civil ”nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”, lo cual es
una presunción de derecho que no admite prueba en contrario.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

En Chile existe un mecanismo preventivo o a priori de control de constitucionalidad de la ley y otro


a posteriori.

En relación con el mecanismo a priori, es decir, antes de que entre en vigor la ley, este corresponde
al Tribunal Constitucional. Como ya se vio, tanto las leyes interpretativas de la Constitución, como
las orgánicas constitucionales están sujetas a un control previo y obligatorio de constitucionalidad
ante dicho órgano. Respecto de las demás leyes, tanto el Presidente de la República como los
diputados o senadores pueden solicitar a dicho Tribunal que declare si determinados preceptos de
un proyecto de ley se ajustan o no a la Constitución Política. Este requerimiento lo pueden hacer
sólo hasta antes de la promulgación de la ley. Si el tribunal declara que determinado precepto del
proyecto de ley se opone a la Constitución debe ser eliminado de él y por lo tanto no podrá ser
promulgado como tal.

Respecto del mecanismo a posteriori, es decir, después que la ley entró en vigencia, éste
corresponde a la Corte Suprema de Justicia, mediante el denominado Recurso de Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad, regulado en el artículo 80 de la Constitución Política. A través de este recurso
interpuesto en cualquiera gestión (sea un juicio contencioso o un asunto voluntario o no
contencioso) que se siga ante otro tribunal y sólo mientras la gestión esté pendiente, se puede
solicitar a la Corte Suprema que declare inaplicable para ese juicio particular un determinado
precepto legal (comprendiéndose dentro de esta expresión a todos los tipos de leyes, a los DFL, a
los DL y a los Tratados Internacionales) por ser contrario a la Constitución Política. La declaración
de la Corte sólo tiene un alcance particular para el juicio o asunto en que se solicita, por lo que el
precepto legal impugnado sigue vigente para todos los demás casos. La Corte también puede
declarar inaplicable un determinado precepto legal de oficio (o sea actuando por iniciativa propia) o
a petición de parte, pero en estos dos casos sólo en las materias que ella esté conociendo.

En el caso de los DFL, están sujetos a un control preventivo que efectúa la Contraloría General de
la República destinado a velar porque dicha norma no vaya en contra de la Constitución y que
tampoco exceda o contravenga la ley delegatoria en virtud de la cual se dictó el DFL. Si el contralor
considera que el DFL no se ajusta a la Constitución o a la ley delegatoria lo representará y el
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Presidente de la República no puede insistir, sino sólo requerir dentro del plazo de 10 días al
Tribunal Constitucional para que éste se pronuncie en definitiva si el DFL es o no constitucional.
Igualmente, la Corte Suprema puede, como ya se señaló, declarar inaplicable por inconstitucional
una norma de un DFL.

Respecto de los Tratados Internacionales, éstos pueden ser objeto de un requerimiento ante el
Tribunal Constitucional antes de que sean aprobados en el Congreso para que dicho tribunal declare
la inconstitucionalidad de alguna de sus normas y también, a posteriori, se puede presentar un
recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema respecto de una norma
contenida en un tratado que se estime inconstitucional.
Existe, por otro lado, una inconstitucionalidad en el fondo y otra en la forma.
Una norma legal es inconstitucional en el fondo cuando lo que ella dispone contradice un
precepto constitucional sustantivo (ejemplo, una ley que dispusiera que no procederá la libertad
provisional en ningún caso para un determinado delito, en circunstancias que la Constitución
establece la libertad provisional como una garantía para todas las personas, siempre y cuando
concurran los requisitos legales para otorgarla).
Una norma legal es inconstitucional en la forma cuando ha existido un vicio en su proceso
de formación, como por ejemplo si la ley no hubiese sido discutida o si se hubiera aprobado por un
Quórum menor al exigido.

3) LA POTESTAD REGLAMENTARIA

La Potestad Reglamentaria es la facultad de que está dotado el Presidente de la República y las


demás autoridades superiores del Poder Ejecutivo para dictar determinadas normas jurídicas como
son los Reglamentos, los Decretos, las Resoluciones, las Instrucciones y las Ordenanzas. Estas
normas tienen un rango o valor inferior al de las leyes.

La Potestad Reglamentaria es de dos clases. De Ejecución, que se traduce en la dictación de las


señaladas normas con el objeto de ejecutar o cumplir los mandatos de la ley. La otra es la
Autónoma, que implica que se dicten las referidas normas en materias que no son propias de ley
(recuérdese que las materias propias de ley son sólo 20 y están taxativamente contempladas en el
artículo 60 de la Constitución). De allí arranca precisamente su denominación de potestad
reglamentaria autónoma porque tales normas no están sujetas a una ley, sino que solamente
deberían respetar la Constitución Política.

Los reglamentos son normas de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo en uso de sus
atribuciones. Los reglamentos no pueden ir contra la Constitución y tampoco pueden ampliar,
modificar o restringir las leyes.

Los decretos son normas de carácter individual o particular emanadas del Poder Ejecutivo. Puede
ser definido como todo mandato escrito y revestido de las demás formalidades prescritas por el
ordenamiento jurídico, dictado por la autoridad administrativa unilateralmente en el ejercicio de sus
atribuciones. Si se trata de un decreto que emana del presidente de la República, se le conoce como
Decreto Supremo.

Las instrucciones son comunicaciones que los superiores de la administración pública dirigen a sus
subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley o un reglamento o las medidas que deben
tomar para el mejor funcionamiento de un servicio público. Pueden ser Circulares, si están
dirigidas a una gran cantidad de personas, y Oficios, si están dirigidas a una persona o grupo de
personas en particular.
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Las resoluciones tienen por objeto la buena administración de un servicio público o el ejercicio de
atribuciones que han sido delegadas a una autoridad por el Presidente de la República.

Las Ordenanzas son normas emanadas de las Autoridades Alcaldicias destinadas a regular
materias relativas al funcionamiento y organización Municipal y ciertas relaciones del Municipio
con los vecinos.

La mayoría de las normas que emanan de la Potestad Reglamentaria están sujetas a un


control previo y obligatorio de constitucionalidad y legalidad que se lleva a efecto por la
Contraloría General de la República mediante el trámite llamado Toma de Razón. Este trámite
consiste en que el Contralor examina si la norma emanada de la Potestad Reglamentaria se ajusta o
no a la Constitución y a las leyes. Si no hay objeciones procede a tomar Razón de la Norma, por lo
cual esta puede ser publicada o notificada para poder entrar en vigor. Por el contrario si el Contralor
estima que la norma es ilegal o inconstitucional va a “representarla”, que equivale a rechazar.

Frente a la representación del Contralor por inconstitucionalidad, el Presidente de la República


puede desistirse de dictar la norma, puede modificarla para superar el vicio de que adolece, o puede
solicitarle al Tribunal Constitucional que resuelva en definitiva si la norma es o no Constitucional,
para lo cual tiene un plazo de 10 días para recurrir a él.

Frente a la representación del Contralor por ilegalidad, el Presidente de la República puede


desistirse de dictar la norma, puede modificarla para superar el vicio de que adolece, o puede dictar
un Decreto de Insistencia, el cual debe ir firmado por todos sus ministros, y que obliga al Contralor
a tomar razón de la norma que había impugnado. En este caso, el Contralor está obligado a poner
todos los antecedentes en manos de la Cámara de Diputados para que ella determine si ejercerá sus
facultades fiscalizadoras respecto de esa acción del Poder Ejecutivo de insistir en un decreto que la
Contraloría estimó ilegal.

Debe recordarse que los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes no forman parte de la
Potestad Reglamentaria.

2) LA COSTUMBRE
Es la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros
de un grupo social de manera constante y uniforme durante un período prolongado de tiempo en una
localidad determinada y con la convicción de estar cumpliendo un imperativo jurídico.

Elementos:

a- Externos, objetivos o materiales.


Consiste en la repetición de un número de actos, conductas o procederes que deben reunir los
requisitos de:
- Generalidad (deben realizarse por la mayoría de las personas)
- Constancia y uniformidad (deben ser realizados de la misma manera y sistemáticamente).
- Publicidad (conocidos y aceptados por la comunidad)
- Temporalidad (deben ser repetidos por largo espacio de tiempo)
- Espacialidad (deben repetirse en un territorio y lugar determinado)

b- Internos, psicológicos o espirituales.


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Los actos deben realizarse con la convicción de estar cumpliendo un imperativo o necesidad
jurídica. Este es el elemento más importante porque permite distinguir a la costumbre jurídica de las
costumbres sociales.

Clasificación de la Costumbre:
a) Desde un punto de vista territorial
- General o nacional, cuando se aplica a todo el territorio
- Local, cuando se aplica solo a una localidad o parte de un estado
- Internacional, que es la que rige las relaciones entre Estados.

b) de acuerdo a su materia
- Civil
- Mercantil o comercial
- Administrativa, etc.

c) según su relación con la ley


- costumbre contra ley o costumbre derogativa, que es la que introduce un comportamiento
destructor de la ley vigente, ya sea imponiendo la inobservancia de la ley o una conducta diferente a
la que ella establece.
- Costumbre en ausencia de ley o costumbre integradora, es la que rige un asunto sobre el cual no
existe ley.
- Costumbre según ley o costumbre interpretativa que es la que adquiere carácter de norma
jurídica porque la propia ley la llama a regir una materia determinada otorgándole fuerza
obligatoria.

Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro derecho

a) En el derecho civil.
Art. 2 del Código civil: “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella”.
Se trata de una costumbre según la ley, es decir, adquiere valor cuando la ley se lo otorga.
Por ejemplo el artículo 1986 del Código civil establece que si nada se ha estipulado sobre el
tiempo del pago de las rentas en los contratos de arrendamiento de predios rústicos, se estará a
la costumbre del lugar.
De acuerdo al artículo 2117 del Código Civil, la remuneración del mandatario se determina en
el contrato por las partes, o por la ley, o por la costumbre.
Más en general, de acuerdo al art.1546 del Código Civil la costumbre es parte del contenido de
los contratos, en aquellos aspecto no regulados por las partes.
b) En el derecho comercial.
Por de pronto se acepta la costumbre según ley, ya que aunque no esta regulada por el Código
de Comercio, rige de todas maneras dado el carácter de norma supletoria general de todas las
ramas del derecho privado que tiene el Código Civil y, por ende, su artículo 2 ya antes
referido..
Además, el Código de comercio contempla la costumbre en ausencia de ley en su artículo
cuarto, el que establece que: “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o
en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”.
De acuerdo al citado artículo se acepta la costumbre en ausencia de ley pero sujeta a ciertos
requisitos:
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- Que los hechos que la constituyen sean uniformes, públicos, y generalmente ejecutados en la
República o en una determinada localidad.
- Que sean reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará prudencialmente por el
tribunal. El Código de comercio habla de juzgados de comercio pero estos no existen por lo que la
referencia debe entenderse hecha a un tribunal civil ordinario. Normalmente se estima que diez años
constituye el tiempo prudencial de que habla el citado artículo.

Prueba de la costumbre.
En materia civil cualquier medio de prueba de los ordinarios o generales es idóneo para probarla
(documentos, testigos, informe pericial, presunciones, etc).
En materia comercial, el Código de Comercio señala taxativamente en su artículo quinto cuáles
son los medios de prueba de la costumbre mercantil: “no constando a los juzgados de comercio
que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo
podrá ser probada por alguno de estos medios:
- Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas en conformidad a ella.
- Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio, en que debe obrar la
prueba conveniente

Diferencias entre la costumbre civil y mercantil

a) La costumbre mercantil rige en ausencia de ley y a veces según la ley, en tanto la costumbre
civil rige solo cuando la ley se remite a ella.
b) El Código Civil no señala los requisitos que debe reunir la Costumbre para ser fuente del
derecho, en cambio del Código de Comercio si los señala expresamente en el artículo cuarto.
c) El Código Civil no señala los medios de prueba de la costumbre, por lo que se pueden usar
todos los medios de prueba aceptados por la legislación. En cambio el Código de Comercio señala
taxativamente cuáles son los medios de prueba de la costumbre mercantil.

Valor de la costumbre en el Derecho Público

La costumbre no tiene valor en Chile en el campo del derecho público, lo cual rige plenamente
en el campo del derecho penal donde impera el principio de reserva o legalidad en virtud del cual
para que un hecho sea considerado delito es necesario que la ley lo describa y sancione como tal. A
pesar de lo anterior, se considera que la costumbre podría tener algún valor en el derecho
constitucional y, sobre todo, en el derecho administrativo, ya sea en ausencia de normas, o como
elemento complementario de la norma en su aplicabilidad. Así, por lo demás, lo ha establecido la
jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República a través de numerosos
dictámenes.
En el campo el derecho internacional público la costumbre tiene pleno valor como fuente de
esa rama de derecho, siendo incluso en ciertas áreas tanto o más importante que los tratados
internacionales escritos. Así lo reconoce expresamente el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de justicia.

3) LA JURISPRUDENCIA

En un sentido general, es la reiteración imperativa y relevante de precedentes judiciales


emanados de los Tribunales Superiores de justicia, pudiendo también definirse como el conjunto de
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principios o reglas generales emanados de los fallos uniformes de los Tribunales Superiores de
Justicia para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.
Aunque también, desde otra perspectiva más particular, se da el nombre de jurisprudencia al
conjunto de razonamientos que se encuentran contenidos en un fallo judicial, en tanto que en él, el
magistrado subsume los hechos en el derecho que considera aplicable. En este sentido, la
jurisprudencia vendría a ser como la creación de una nueva norma que concreta para un caso
particular la generalidad de la ley.
En el sistema anglosajón tiene mucha importancia el precedente judicial, ya que las sentencias
de los Tribunales superiores de justicia pasan a ser obligatorias en forma general para los Tribunales
inferiores en cuanto a la manera de interpretar y aplicar el derecho. En cambio en Chile y en general
en los países latinos la jurisprudencia o fallos de los Tribunales Superiores de Justicia no son
obligatorios, en cuanto precedentes para los tribunales inferiores.

Requisitos
- Que tenga relevancia.
- Que emane de los Tribunales Superiores de justicia (Corte Suprema y Corte de Apelaciones)
- Idealmente, que sea reiterativa en el tiempo
La sentencia es el acto del órgano jurisdiccional que pronunciándose sobre la conformidad o
disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el derecho objetivo, da
satisfacción a la pretensión que guarda esa conformidad.
Las partes de una sentencia, de acuerdo al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil son
las siguientes:
a- Parte expositiva, que comprende:
- Designación de las partes litigantes
- Peticiones o acciones del demandante
- Excepciones o defensas del demandado

b- Parte considerativa, que comprende:


- consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. Precisamente
en esta parte es donde encontramos manifestada la jurisprudencia, puesto que en los considerandos
el juez va interpretando y subsumiendo el derecho en los hechos y dando las razones de por qué
razona de esa manera.
- enunciación de las leyes o, en su defecto, de los principios de equidad con arreglo a los cuales se
resuelve el conflicto

c- Parte resolutiva, que comprende:


- resolución de la controversia

Semejanzas y diferencias entre la Ley y la Sentencia.

a- Semejanzas
- Ambas contienen un mandato obligatorio que debe ser acatado
- Ambas emanan de un poder Público
- Ambas deben estar inspiradas en un ideal de justicia
- Ambas pueden hacerse cumplir inexorablemente por medio de la fuerza pública

b- Diferencias
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- Una emana del poder legislativo y otra del poder judicial


- Su proceso de formación es distinto
- La ley es de efectos generales y obligatorios, en tanto la sentencia sólo obliga a las partes
litigantes. Al respecto el artículo tercero inciso segundo del Código Civil establece que “Las
sentencias Judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”. Constituye una excepción a lo anterior la denominada
Jurisprudencia Administrativa, que es la que emana de la Contraloría General de la República o del
Servicio de Impuestos Internos, ya que sus dictámenes tienen carácter obligatorio general (en el
caso de la Contraloría, para los empleados del sector público y en el caso del SII, parta todos los
contribuyentes), aunque en ambas situaciones se puede impugnar esa interpretación ante los
Tribunales de Justicia, primando en definitiva lo que éstos últimos resuelvan.
- La ley nace por decisión directa del legislador. La sentencia se dicta previo requerimiento de las
partes, salvo cuando el juez está autorizado o deba actuar de oficio (por sí mismo).
- Por regla general la ley sólo puede disponer para el futuro, en tanto que la sentencia recae sobre
situaciones ya acaecidas.
- Una ley puede ser modificada o dejada sin efecto por el mismo legislador que la dictó. La
sentencia no puede ser modificada por el juez que la dictó, salvo errores de copia, de referencia o de
cálculos numéricos, ni tampoco por las partes ni por el legislador. Menos aún, una sentencia puede
ser modificada cuando ya ha adquirido el carácter de firme o ejecutoriada. En este caso la sentencia
adquiere autoridad de cosa juzgada.

La cosa juzgada es el efecto de verdad jurídica inamovible e indiscutible que nace de ciertas
sentencias cuando se encuentran firmes o ejecutoriadas.

De acuerdo al artículo 174 del CPC “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde
que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella, y en caso
contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de
dichos recursos sin que se hayan hecho valer por las partes”. De acuerdo al artículo 175 del CPC “
las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa
juzgada”. De acuerdo al artículo 176 del CPC “corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a
cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio para el cumplimiento de lo resuelto o para la
ejecución del fallo”. De acuerdo al artículo 177 del CPC “la excepción de cosa juzgada puede
alegarse por el litigante que haya obtenida en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley
aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad
legal de personas, identidad de cosa pedida e identidad de la causa de pedir. Se entiende por causa
de pedir el fundamento inmediato del Derecho deducido en juicio”.

4 4)LA DOCTRINA
Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el
propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar
sus normas y señalar las reglas de su aplicación.
La doctrina, como fruto de los estudios del derecho, se encuentra en los tratados, en los manuales,
en las revistas jurídicas, en los seminarios y en la cátedra.
La doctrina no es obligatoria pero su valor o influencia en los legisladores, en los jueces y en la
comunidad jurídica en general va a estar en directa relación con el prestigio personal, moral y
pericial del autor de la doctrina.
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La doctrina cumple una finalidad científica mediante el estudio y ordenación de las normas
jurídicas con el objeto de descubrir los principios generales y construir las instituciones
fundamentales. También cumple una función práctica al exponer e interpretar el ordenamiento
jurídico con el objeto de facilitar la aplicación del derecho. Por último cumple una función crítica
mediante el juzgamiento de la justicia y conveniencia del derecho vigente.
La doctrina tiene valor de fuente formal del derecho, a falta de otras fuentes en el derecho
internacional público. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia permite a ésta
recurrir a “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las naciones civilizadas”.

5) Los Actos Jurídicos

En cuanto fuente formal del derecho son actos voluntarios del hombre realizados con la
intención de producir ciertos efectos jurídicos queridos por su autor y reconocidos por el
ordenamiento jurídico.

El principio fundamental que rige aquí es el de la autonomía de la voluntad, que significa que los
particulares pueden celebrar todos los actos jurídicos que estimen convenientes, fijando sus
contenidos y determinando sus efectos, teniendo como única limitación que esos actos jurídicos no
sean contrarios a la ley, al orden público, a la seguridad nacional, a las buenas costumbres o causen
perjuicio a terceros.

El artículo 1545 del Código Civil reconoce la realidad anterior al establecer que "todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales."

Los particulares, al ejecutar un acto jurídico, particularmente si este consiste en la celebración de un


contrato, están en buena medida generando un tipo de normativa que en este caso regirá solo entre
las partes con celebrantes, pero que el ordenamiento jurídico dota de fuerza obligatoria entre ellas.
Esta labor de los particulares como creadores de una norma se manifiesta especialmente en los
llamados contratos innominados que son aquellos que son creados (inventados) específicamente por
los particulares y a los cuales nuestro Código Civil reconoce validez, no obstante que no están
tratados en ningún cuerpo legal.

El control de constitucionalidad y legalidad de los actos jurídicos de los particulares es efectuado


por los tribunales de justicia cuando en torno a uno de esos actos jurídicos se abre un proceso
judicial.
6) Los Actos Corporativos
Es todo acto jurídico emanado de una institución, corporación o persona jurídica que
contiene normas jurídicas generales que obligan a sus miembros o asociados.

Características:
- Es un acto de particulares
- El sujeto que dicta el acto corporativo es una corporación, asociación o persona jurídica, es decir,
un ente colectivo.
- El contenido de un acto corporativo es una norma general, pero de alcance limitado porque se
aplica a todos los miembros o asociados de la entidad, los cuales deben obedecerla.
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- El conjunto de los actos corporativos forman el derecho corporativo o estatutario que está
integrado por un conjunto de normas jurídicas generales, abstractas y permanentes que rigen la
conducta de quienes las dictaron y también de aquellos que ingresan con posterioridad a la entidad.

Para muchos la fuerza obligatoria de los actos corporativos surge del reconocimiento y respaldo que
de las Corporaciones hace la legislación. El Estado les reconocería mediante la ley una especie de
potestad legislativa de alcances más específicos, limitada sólo a sus miembros, a las instituciones o
corporaciones. Además, en esta postura la fuerza obligatoria de un Estatuto o derecho corporativo
vendría dada por la aprobación previa que hace de esa normativa el Gobierno, a través del
Ministerio de Justicia, con ocasión de otorgarle personería jurídica a la entidad. Para otros, en
cambio, la fuerza de los actos corporativos emanaría de la realidad de cada corporación en cuanto se
trata de cuerpos intermedios a quienes la Constitución les reconoce autonomía y por ende capacidad
para dotarse de su propia organización interna a través de la pertinente normativa que estaría
contenida en sus estatutos.

El control de legalidad y constitucionalidad de estos actos corporativos se logra por dos


mecanismos:

Por la autoridad pública (Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia) al momento
de conceder la personalidad jurídica ya que va a analizar el contenido de los estatutos que se le
presenten como parte de la futura entidad. Por otro lado, también lo podrán hacer los tribunales en
los juicios de que conozcan y en que tengan que analizar lo dispuesto en un acto corporativo.

Concretamente, pues, los actos corporativos se manifiestan en los Estatutos que dicta cada entidad
social para establecer quiénes serán sus integrantes, qué derechos y obligaciones tendrán, cuáles
serán sus finalidades y con qué autoridades y medios contará para alcanzarlas.

7) Principios generales del derecho

Son principios de carácter o relevancia jurídica que tienen un alcance o formulación general y
que se encuentran implícitos en el ordenamiento jurídico.

Existen cuatro teorías acerca de la naturaleza de estos principios:


a) Doctrina romanista que afirma que los principios generales del derecho serían cierta máximas o
principios de justicia propios del derecho romano que mantendrían su validez hasta el presente.
Pero se la critica expresando que esos principios del derecho romano tuvieron una importancia y
valor históricos determinados y que en la actualidad ya no tendrían vigencia.
b) Doctrina iusnaturalista, que expresa que los principios generales del derecho serían ciertos
principios que emanarían del derecho natural y que por lo tanto serían anteriores y superiores al
ordenamiento jurídico positivo. La crítica a esta teoría es que ella supone adherir previamente a la
escuela iusnaturalista, además de expresarse que sería más difícil precisar cuáles serían los referidos
principios.
c) Doctrina positivista, sostiene que los principios generales del derecho son principios inherentes al
ordenamiento jurídico positivo, es decir, están contenidos en él mismo y son posibles de conocer
mediante un proceso inductivo que los va extrayendo, cual reglas generales, del conjunto de normas
jurídicas específicas.
d) Existe también una teoría ecléctica que afirma que los principios generales del derecho serían
principios propios del derecho natural pero que han sido reconocidos e incorporados al
ordenamiento jurídico positivo de un Estado.
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En Chile no existe una mención expresa al término "principios generales del derecho" en nuestro
ordenamiento jurídico, pero el artículo 24 del Código Civil habla del "espíritu general de la
legislación", lo cual para muchos sería equivalente a los mencionados principios. Pero otros estiman
que la expresión "espíritu general de la legislación" es más restrictiva dado que la legislación es
sólo una parte del derecho.

Los principios generales del derecho son en Chile un método supletorio de interpretación de las
leyes, vale decir, los jueces podrán recurrir a ellos para interpretar los pasajes oscuros o dudosos de
la ley, cuando ellos no hayan podido ser clarificados conforme a los elementos de interpretación que
el mismo Código Civil consagra en sus artículos 19 al 23. También los jueces pueden recurrir a
estos principios para integrar las lagunas o vacíos de la ley.

Algunos ejemplos de estos principios serían: "todo ser humano es sujeto de derechos"; "la libertad
es la regla general, luego lo que no está expresamente prohibido está permitido"; "el que causa un
daño debe repararlo", "el Estado debe actuar subsidiariamente".

8) La equidad natural

Como se sabe la ley es una norma general y abstracta. No se dicta para regular casos específicos,
particulares y concretos. Parte del supuesto que las reglas de conducta que ella contiene se deben
aplicar a todas las personas por igual sin distinciones. Sin embargo hay ocasiones en que la
aplicación general, impersonal, abstracta de la ley a un caso concreto puede resultar injusto, siendo
en ese caso a veces legítimo hacer una excepción, aplicando la ley de una manera distinta para
lograr la justicia. Precisamente la equidad, que para Aristóteles es la justicia aplicada al caso
particular, permite amoldar lo preceptuado en la ley general y abstracta a un caso específico donde
la justicia exige que se realice una aplicación de la ley de una manera distinta que en la generalidad
de los demás casos.

En nuestro derecho el artículo 24 del Código Civil se refiere a la equidad natural, en los mismos
términos que lo hace para referirse al "espíritu general de la legislación". Igualmente el artículo 170
Nº5 del Código de Procedimiento Civil se refiere a los "principios de equidad" con arreglo a los
cuales se podría llegar a resolver una determinada causa sometida a la decisión de un tribunal, en el
caso de que no existiera ley que resuelva el asunto sometido al conocimiento de dicho juez.

La equidad natural es, al igual que los principios generales del derecho, un mecanismo supletorio de
interpretación de las leyes, al que pueden recurrir los jueces conforme al citado artículo 24 del
Código Civil y, además, es un mecanismo de integración de las lagunas legales. También puede
servir de fundamento de los fallos judiciales.
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GUIA N°2 EFECTOS DE LA LEY

I EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

La regla general es que las leyes comiencen a regir desde el día en que entran en vigor, es
decir, desde la fecha en que son publicadas en el diario oficial.
La vigencia de una ley es indeterminada en el tiempo hasta que sea derogada por otra ley.
Al respecto hay que recordar que el artículo 6º del Código Civil establece “que la ley no
obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada
de acuerdo con los preceptos que siguen”. Por su lado, el artículo 7º del mismo Código señala que
“La publicación de la ley será mediante la inserción en el diario oficial, y desde la fecha de éste
se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el diario
oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrá establecerse reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia”.
Tanto la iniciación de la vigencia de una ley como su terminación tienen excepciones a las
reglas generales ya enunciadas.

Excepciones a la iniciación de la vigencia de la ley desde la fecha de su publicación.


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Estas excepciones son dos:

1) Periodo de vacancia legal.


La vacancia legal es el periodo que media entre la publicación de la ley y la vigencia de la
misma, período durante el cual la ley no produce efectos. Este lapso en que la ley no afecta puede
deberse a dos causas: El plazo y la Condición.
Un ejemplo de una vacancia sujeta a plazo fue nuestro Código Civil que no obstante haber
sido promulgado el 14 de diciembre de 1855, se dispuso que comenzaría a regir a partir del 1 de
enero de 1857. Otro ejemplo lo constituyen las leyes tributarias, las cuales, de acuerdo al Código
Tributario, comienzan a regir el primer día del mes siguiente al de su publicación.
Ejemplo de vacancia sujeta a condición lo constituye la Reforma Constitucional relativa al
Ministerio Público que, no obstante ser publicada en septiembre de 1997, vino recién a entrar en
vigor en noviembre de 1999 cuando se dictó la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público,
que era justamente la condición que se había fijado para que entrara en vigencia.

2) Efecto Retroactivo de la Ley.


De acuerdo al artículo 9º del Código Civil “la ley puede solo disponer para lo futuro, y no
tendrá jamás efecto retroactivo.
Según esta norma se concluye que la ley se dicta para regir los actos y situaciones que se
produzcan hacia el futuro y que por lo tanto nada debe disponer o regular sobre hechos que ya han
pasado antes de que entrara en vigor. En otras palabras la regla general en nuestra legislación es la
irretroactividad de las leyes.
La irretroactividad de las leyes es un principio general que rige no solo para el derecho civil
sino también para las demás ramas del Derecho.
Sin embargo, la irretroactividad al tener rango legal (porque está establecida en el Código
Civil y dicho código es una ley común) obliga a la comunidad y a los jueces pero no al legislador, el
cual solamente está obligado a someterse a la Constitución. Por lo tanto, nada impide que el propio
legislador dicte leyes con efecto retroactivo, dado que para el no rige lo dispuesto en el artículo 9º
del Código Civil.
Una ley posee efecto retroactivo cuando sus normas rigen actos o situaciones acontecidas
con anterioridad a la fecha de su publicación.

Las leyes retroactivas deben haber sido expresamente establecidas por el legislador. No hay
retroactividad tácita. Además la retroactividad, dado que es siempre una excepción, debe
interpretarse y aplicarse en forma restrictiva.
Un caso especial dentro del tema de la retroactividad lo constituyen las leyes interpretativas.
El artículo 9 inciso segundo del Código Civil se refiere a ellas en los siguientes términos: “Sin
embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en éstas; pero no afectaran en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. Las leyes interpretativas son aquellas que
declaran el sentido de otras leyes, determinando o aclarando los aspectos dudosos, oscuros o
contradictorios de otra ley. De acuerdo al artículo recién citado, las leyes interpretativas pasan a
formar parte de la ley interpretada, adquiriendo así una especie de efecto retroactivo.

Existen materias en que el legislador no puede dictar leyes con efecto retroactivo por encontrarse
prohibido por la Constitución Política, a la cual él se encuentra sometido. Esta limitación se da
principalmente en materia penal. El artículo 19 número 3 inciso séptimo de la Constitución
establece que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. De
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acuerdo a esta norma la ley penal nunca puede tener efecto retroactivo, ya que los delitos sólo se
pueden sancionar de acuerdo a lo que disponga una ley que esté plenamente vigente con
anterioridad a su comisión. La única excepción a esta norma la da el propio artículo, en su parte
final, donde se consagra el principio pro-reo. Según este principio si con posterioridad a la comisión
del delito se dicta una nueva ley que es más favorable para el reo (por que, por ejemplo, rebaja la
condena establecida para el delito por el cual fue condenado), debe aplicársele esa nueva ley,
otorgándole efecto retroactivo.

También sería inconstitucional una ley retroactiva que afectara el derecho de propiedad ya
adquirido por una persona. Es decir, en materia de Derecho de Propiedad, tampoco podrían dictarse
leyes con efecto retroactivo que pretendieran desconocer derechos ya adquiridos por una persona y
que han ingresado a su patrimonio.

Aplicación de las leyes en el tiempo por los jueces.

Esta materia dice relación con el tema de qué ley rige una situación que nació bajo el imperio de
una norma y cuyos efectos se prolongan durante la vigencia de otra posterior. La pregunta que
surge, en el caso de los jueces, es si deben aplicar la ley antigua, bajo la cual nació la situación de
que se trata, o si, por el contrario, deben aplicar la nueva ley que está vigente respecto de esa misma
situación cuando se plantea respecto de ella una contienda ante los tribunales.

La respuesta es diferente según si se trata de una ley de derecho público o una ley de derecho
privado. Si se trata de una ley de derecho público, el juez deberá aplicar para la resolución del
conflicto la ley nueva, ya que las leyes de derecho público rigen “in actum” (de inmediato).
Si se trata de una ley de derecho privado hay que distinguir si se está en presencia de
derechos adquiridos o de meras expectativas. Los derechos adquiridos son aquellas consecuencias
de un acto producido bajo el imperio de una ley vigente y que han entrado inmediatamente a formar
parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlo
valer se presente en una época posterior, en que esté rigiendo una ley distinta. Meras expectativas
son posibilidades de adquirir un derecho cuando se realice el acontecimiento o supuesto que debe
darle efectividad.

Si se trata de derechos adquiridos, la situación estará regida por la ley que estaba vigente al
momento de nacer el derecho, no obstante que después se dicte una ley nueva que cambie la
normativa. En cambio si se está en presencia de una mera expectativa, ella se rige por la ley nueva o
vigente, al momento en que se quiera hacer valer esa expectativa.

Término de la vigencia de la ley.

La regla general es que una ley rija indeterminadamente en el tiempo hasta que sea derogada por
otra ley. Excepcionalmente una ley podría dejar de tener vigencia cuando se cumpla un plazo o una
condición.

La derogación es la cesación de la vigencia de una norma como consecuencia de la dictación


de una norma posterior, de igual o superior rango, que de manera expresa o tácita, total o
parcial, está destinada a producir ese efecto.

De acuerdo al artículo 52 del Código Civil la derogación puede clasificarse en expresa y tácita y en
total y parcial.
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La derogación es expresa “cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua”. La
derogación es tácita “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las
de la ley anterior”.

La derogación total es aquella que suprime por completo la ley antigua, y la derogación parcial es
aquella que suprime uno o más preceptos de la ley antigua quedando el resto vigente.

También se señala doctrinariamente que existe una derogación orgánica, que es la que se produce
cuando una nueva ley reglamenta íntegramente las materias reguladas por una o varias leyes
precedentes, las que pasan a entenderse derogadas, aunque no exista incompatibilidad entre las
disposiciones de las leyes antiguas y las de la ley nueva.

La derogación no es lo mismo que el desuso, porque éste último en la no aplicación de la ley, el no


uso de ella, lo cual puede deberse, por ejemplo, a la difusión de la costumbre de no aplicarla o no
cumplirla, con lo cual la norma pierde su eficacia, pero no su vigencia. En nuestro ordenamiento
jurídico el desuso no produce la derogación de la ley, ya que ésta sólo puede ser hecha mediante
otra ley posterior.

Por excepción la ley puede dejar de tener vigencia no por la derogación sino por estar sujeta, en
cuanto a su término, a un plazo o por el cumplimiento de una condición (por ejemplo la ley de
presupuestos del Estado rige por el plazo de un año, o también una ley dictada bajo tiempo de
guerra que señalara que su duración se extendería sólo hasta el término de la guerra).

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO

El principio general en esta materia es la territorialidad de la ley. Es decir, las leyes se dictan para
regir dentro del territorio nacional y tienen su límite dentro de las fronteras del mismo.

El artículo 14 del Código Civil establece este principio en cuanto a las personas al señalar que “la
ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”. Reafirma
también este mismo principio el artículo 5 del Código Penal que señala que “la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”. Este principio general
en relación con la territorialidad de la ley chilena respecto de las personas tiene, sin embargo,
excepciones que vienen dadas por el derecho internacional público: La ley chilena no se aplica a los
soberanos de otro Estado, a los agentes diplomáticos acreditados en Chile y a las naves y aeronaves
de guerra extranjeras, aún cuando se encuentren todos estos en territorio chileno.

El artículo 16 del Código Civil establece la territorialidad de la ley chilena respecto de los bienes al
señalar que “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”.

En materia de actos y contratos también rige la regla general de la territorialidad, en razón del
principio latino “locus regit actum”, esto es, el lugar rige al acto, o sea, que los actos y contratos se
rigen por la ley del lugar en que han sido celebrados. Este principio lo consagra el artículo 17 del
Código Civil que establece que “la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del
país en que hayan sido otorgados”. La forma se refiere a las solemnidades externas. De acuerdo a
esta disposición se desprende que si se trata de un acto o contrato celebrado en Chile, debe estarse,
en cuanto a su forma, a lo dispuesto por la ley nacional.
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En materia penal el artículo 6 del Código Penal también consagra el principio general de la
territorialidad, al expresar que “los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la
República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile, sino en los casos
determinados por la ley” es decir, esta norma, a contrario sensu, está señalando que solamente se
castigarán en Chile los crímenes o simples delitos que se cometan dentro del territorio de la
República y sólo excepcionalmente se castigarán conforme a la ley chilena crímenes o simples
delitos cometidos fuera del territorio nacional.

La excepción al principio general que se ha venido explicando lo constituye la extraterritorialidad


de la ley. Esta consiste en que la ley de un país se aplique dentro del territorio de un Estado diverso.

En nuestro ordenamiento jurídico estas excepciones consisten en ciertos casos en que la ley de un
país extranjero se aplica en Chile y, por otra parte, casos en que la ley nacional se aplica a hechos
acaecidos, o a personas o bienes, que se encuentran en el extranjero.

Un ejemplo de aplicación de la ley Chilena en el extranjero está en el artículo 15 del Código Civil
que consagra el principio personal que establece que ciertas leyes se dictan en atención a las
personas (y su nacionalidad) y las acompañan aunque éstas se encuentren fuera del territorio
nacional. Dice el artículo 15 que “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1.En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de
tener efecto en Chile;
2.En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos”
Otro ejemplo, en éste caso de una ley extranjera que se aplicaría en Chile, sería el caso del
artículo 955 del Código Civil, que expresa que “la sucesión en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales” de
acuerdo a ésta norma si un Chileno fallece teniendo como último domicilio uno en el extranjero, su
sucesión se va a regir por la ley del país extranjero donde falleció, aunque se trate de un Chileno y
sus parientes residan en Chile.

Otro ejemplo de aplicación de la ley Chilena fuera del territorio lo constituye el artículo 6 del
Código Orgánico de Tribunales que establece que se castigarán de acuerdo a la ley Chilena algunos
delitos perpetrados fuera del territorio, tales como los cometidos por los agentes diplomáticos
Chilenos en el ejercicio de sus funciones, la violación de secretos cometidos por funcionarios
públicos Chilenos en el extranjero, los delitos que van contra la soberanía o contra la seguridad
exterior del Estado perpetrados fuera de Chile por Chilenos, o los cometidos en el extranjero por
Chilenos contra Chilenos si el culpable regresa al país sin haber sido juzgado en el país extranjero
donde cometió ese delito.

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS

Estos son básicamente tres.

1- Principio de la igualdad ante la ley.


Esto significa que la ley debe contener normas que se apliquen a todas las personas por igual.
Este principio lo consagra la Constitución Política en el artículo 19 número 2 que señala que
“la Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley”.
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2- Obligatoriedad de la Ley.
La ley es obligatoria para todos desde el momento en que entra en vigor, lo cual, como se sabe,
por regla general será desde que sea publicada en el diario oficial.
3- Conocimiento de la Ley.
La ley se entiende conocida por todos desde su publicación en el Diario Oficial, debiendo
recordarse que de acuerdo al artículo 8 del Código Civil “nadie podrá alegar ignorancia de la
ley después que ésta haya entrado en vigencia.

GUIA N°3 EL ORDENAMIENTO JURIDICO

Las diferentes normas jurídicas que rigen dentro de un Estado no son elementos aislados de
regulaciones sino que forman parte de un verdadero sistema que se conoce como Ordenamiento
Jurídico.

El Ordenamiento Jurídico es aquel conjunto unitario, jerárquicamente estructurado,


dinámico, coherente y pleno de normas jurídicas que rigen en un territorio determinado y
durante un tiempo dado.

Las características de dicho Ordenamiento son las siguientes:


a) La jerarquía, que significa que las normas jurídicas que conforman el Ordenamiento Jurídico se
distribuyen en diversas categorías existiendo normas superiores y otras inferiores, conformando una
estructura piramidal, y constituyendo las superiores el fundamento, en la forma y en el fondo, de las
inferiores. Esto último quiere decir que las normas inferiores deben formarse de acuerdo al
procedimiento establecido en la norma superior, como también que esas normas inferiores no
pueden disponer nada que contraríe la dispuesto en la norma superior.
b) La unidad, que significa que cada una de las normas pertenecientes al Ordenamiento Jurídico
descansan o tienen como fundamento último una misma norma que es la Constitución Política, a la
que están subordinadas todas las demás normas jurídicas del Estado y de la cual derivan en cuanto a
su validez.
c) El dinamismo, que implica que las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico no son fijas
e invariables sino que continuamente pueden ser modificadas o se pueden ir agregando o
suprimiendo otras normas. Cabe señalar que el Ordenamiento Jurídico regula asimismo la creación
de nuevas normas, su modificación o derogación.
d) La plenitud, que quiere decir que el Ordenamiento Jurídico no tiene lagunas o vacíos, es decir,
no habría lagunas en el Derecho, aunque pueden haber lagunas o vacíos en las leyes, que son un
tipo de norma jurídica que forma parte de dicho ordenamiento. Estas lagunas en las leyes se
“integrarían” mediante mecanismos que el propio Ordenamiento jurídico dispone.
e) La coherencia, que implica que el Ordenamiento Jurídico es un todo armónico de manera que si
en su interior hay contradicciones entre sus normas, él mismo establece mecanismos o
procedimientos para superar dichas contradicciones o “antinomias”.
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RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO O DEL DERECHO

El Ordenamiento Jurídico de un Estado está compuesto por diversas ramas o separaciones que
vienen a ser como las partes del sistema y tienen cierta autonomía tanto en relación con las materias
que rigen como en los principios en que se fundan. En todo caso, las divisiones o distinciones de
diferentes ramas del derecho no son absolutas, puesto que podrían clasificarse de muchas maneras.

PUBLICO

NACIONAL

PRIVADO

DERECHO
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PUBLICO

INTERNACIONAL

PRIVADO

El Derecho Internacional Público es el conjunto de principios y de reglas, convencionales


(tratados) y consuetudinarias (costumbres) que determinan los derechos y los deberes de los
Estados y demás organizaciones internacionales en sus relaciones mutuas. Los sujetos del
derecho internacional público son, pues, los estados soberanos, los organismos internacionales (NU,
FAO, OEA, UNESCO, OIT , etc) y demás organizaciones a quienes se les ha reconocido
personalidad jurídica internacional (como la Soberana Orden de Malta, Amnistía Internacional, etc).
Las fuentes de este derecho son 1)los tratados o convenciones internacionales; 2)la
costumbre o prácticas internacionales a las cuales se les reconoce valor o fuerza jurídica; 3)los
principios generales del derecho reconocidos y respetados por las naciones civilizadas; 4)la
jurisprudencia de los tribunales internacionales y ciertos fallos de determinados tribunales arbitrales
que se han constituido específicamente para resolver un problema de naturaleza internacional
generalmente entre dos o más países; y 5) la doctrina de los tratadistas de mayor competencia
dentro de las naciones civilizadas.

El Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas que determinan qué sistema


legislativo nacional debe aplicarse cuando se producen conflictos de competencia entre
legislaciones de dos o más países eventualmente aplicables a una contienda o situación
jurídica entre dos o más sujetos privados.
Es decir, este derecho no resuelve el conflicto en sí, sino que establece conforme a qué
legislación nacional deberá resolverse ese caso.

En la medida en que hay varios Estados o naciones existen varios ordenamientos jurídicos
nacionales que coexisten con otros y además hay un ordenamiento jurídico internacional.

A este respecto se han formulado dos grandes teorías:


a) Teorías dualistas que proponen que los distintos ordenamientos jurídicos tanto nacionales
como internacional son independientes y por lo tanto no es posible hablar de una unidad entre ellos,
puesto que cada uno tendría su ámbito de vigencia y su autonomía propias.
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b) Teorías monistas, que postulan la unidad de los ordenamientos jurídicos y la existencia de


relaciones entre ellos.
Así, por un lado, hay quienes afirman la primacía del ordenamiento jurídico nacional sobre el
Orden Jurídico Internacional, de modo que la posible vigencia de normas jurídicas internacionales o
de otros países en el territorio de un Estado determinado quedaría supeditada a la admisibilidad o
reconocimiento que de esas normas hiciera un determinado país. En cambio, hay otros que postulan,
cada vez con más fuerza en el tiempo presente, que existiría una primacía del ordenamiento jurídico
internacional por sobre los ordenamientos jurídicos nacionales, los cuales deberían supeditarse a
éste.

El Derecho Nacional Público (que es aquella parte del ordenamiento jurídico que rige la
organización del Estado y la estructura y atribuciones de sus órganos, así como sus relaciones
con los particulares a partir de un plano de superioridad o autoridad) reconoce varias ramas
tales como el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal, el Derecho
Penal y el Derecho Tributario.

El Derecho Nacional Privado (que es aquella parte del ordenamiento jurídico de un Estado
que regula y delimita las relaciones de los particulares entre sí y con los órganos del Estado en
un plano de igualdad y en el libre ejercicio de sus actividades personales) también tiene varias
ramas como el Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Minero, el Derecho Agrario, el
Derecho Laboral, etc.

La distinción entre Derecho Público y Privado viene de los romanos y ha sido objeto de
discusiones al punto que existen doctrinas que aceptan esta distinción y otras que la rechazan.

Entre las doctrinas que la aceptan está:


a) La teoría del interés o romana (de Ulpiano) que señala que el Derecho Público es el que atañe o
se refiere al interés del Estado y Derecho Privado es el correspondiente al interés o utilidad de las
particulares.
b) Teoría de la naturaleza de la tutela jurídica (de Thon) que sostiene que una norma es de derecho
público cuando su violación trae aparejada el ejercicio de una acción que compete al Estado (acción
pública), mientras que será de derecho privado cuando el ejercicio de la señalada acción queda
reservado a los particulares.
c) Una tercera y tal vez más aceptada teoría es la de la naturaleza de la relación (de Jellinek) que
dice que cuando hay una relación de coordinación entre sujetos en virtud de la norma esta será de
derecho privado, mientras que será de derecho público si establece una relación de subordinación de
un individuo a otro.

Entre las teorías que niegan validez a la distinción entre derecho público y privado pueden
citarse:

a) La de León Duguit, el cual niega la existencia del Estado y por lo tanto hace ilusoria la
distinción entre Derecho Público y Privado. Para él todos se rigen por un mismo tipo de norma
jurídica, sean gobernantes o gobernados.
b) La de Hans Kelsen que afirma que el derecho es un todo unitario y puro respecto del cual no
cabe hacer distinciones entre normas de derecho público y privado. Todas las normas reconocerían
validez en una misma superior.
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RAMAS DEL DERECHO PUBLICO NACIONAL

1) El Derecho Constitucional es aquella rama del derecho público que regula la forma y
organización del Estado, su gobierno y órganos de autoridad, sus atribuciones, funciones y
obligaciones y los derechos y garantías fundamentales de las personas.

2) El Derecho Administrativo es aquella rama del derecho público que regula la creación,
organización, funcionamiento, modificación y supresión de los servicios públicos y reglamenta
los derechos y obligaciones de sus funcionarios entre sí y en relación con los particulares, así
como determina el régimen jurídico bajo el cual se organiza la administración pública.

3) El Derecho Penal es aquella rama del derecho público que estudia los delitos, el delincuente
y las penas o sanciones aplicables a éste. También puede ser definido como el conjunto de
normas que regulan el poder punitivo del Estado, conectando el delito como presupuesto y la
pena como consecuencia jurídica.
Se entiende por delito según nuestra legislación "toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley".(art 1 del Código Penal). En doctrina se le define como "toda acción u
omisión típica, antijurídica y culpable". Al establecerse que es una “acción u omisión” se hace
referencia a que le delito se traduce en una conducta humana que puede ser una acción que efectúe
un acto que está prohibido por la ley o una omisión que implica no cumplir un deber que ha
señalado la misma ley. Que sea típica dice referencia al hecho de que la conducta que se sanciona
debe estar claramente establecida en el texto legal. Que sea antijurídica implica que esa conducta
atenta contra el ordenamiento jurídico. Por último la culpabilidad dice relación con la voluntad del
delincuente, es decir, que tenga conciencia de que lo que está realizando o dejando de realizar
implica infringir el ordenamiento jurídico.

En el Derecho Penal rige el principio básico de “legalidad o reserva” que consiste en que no hay
delito ni pena sin ley que lo establezca, es decir, se reserva al legislador de manera exclusiva la
facultad de crear, modificar o derogar los delitos. En otras palabras ni la costumbre, ni la
jurisprudencia, ni tampoco otra fuente formal del derecho (como un decreto, un reglamento, etc)
pueden establecer delitos o penas. Igualmente, existe el principio de irretroactividad de la ley
penal en el sentido de que la ley penal sólo puede disponer para lo futuro y, por lo tanto, debe estar
establecida con anterioridad a la comisión del delito la ley que lo estatuye como tal y que lo
sanciona. Asimismo, está el principio pro reo que constituye una excepción al anterior principio en
el sentido de que es posible aplicar una nueva ley penal(es decir, con efecto retroactivo) en
beneficio de un condenado siempre y cuando esa nueva ley favorezca su situación y, más en
general, postula que siempre debe aplicarse al sujeto pasivo de un juicio criminal aquella ley que lo
favorezca más, al existir una duda o conflicto entre dos o más normas igualmente aplicables a su
caso. Finalmente, muy relacionado con el principio de legalidad está el principio de tipicidad en el
sentido de que la descripción del hecho punible (o tipo penal) debe estar contemplada en la ley y no
en otro tipo de norma de menor rango.

Existe en Chile la figura del delito y la del cuasidelito. Habrá delito si existió en el autor
dolo, es decir, la intención positiva de efectuar la conducta delictiva. En cambio el cuasidelito se
produce cuando existió la culpa, vale decir, negligencia o imprudencia del responsable, lo que trajo
como consecuencia la comisión del hecho delictivo.
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Asimismo, la legislación penal establece penas diferenciadas según las fases de desarrollo de
un delito. Se distingue de este modo entre la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado. La
tentativa se produce cuando se da comienzo a la ejecución del delito por hechos directos pero faltan
uno o más para su total realización. El delito frustrado se produce cuando el hechor a puesto todo de
su parte para que el delito se consume, pero por hechos o causas independientes a su voluntad éste
no se materializa. Finalmente el delito consumado es aquel donde se dan todos los elementos
descritos en el tipo penal.

En materia de autoría y participación también cabe distinguir entre los autores (materiales e
intelectuales o instigadores), los cómplices y los encubridores. El autor es el que lleva a efecto
materialmente el delito o que induce a otro para que lo lleve a cabo. El cómplice es aquel que
colabora y ayuda a la ejecución del hecho delictivo. El encubridor es el que actúa con posterioridad
a la ejecución del delito, facilitando la fuga o la no determinación de los culpables o ayudándolos a
aprovecharse de los efectos del delito.

De acuerdo a la pena que tienen asignada los delitos en general se clasifican en crímenes
(que son los más graves y de penas por tanto más altas, que van desde 5 años y un día de presidio o
reclusión y que pueden llegar hasta la de presidio perpetuo), simples delitos (con penas que van
desde los 61 días a los 5 años de presidio o reclusión) y faltas (con penas de 1 a 60 días).

4) El Derecho Procesal es aquella rama del derecho público que regula la organización y
atribuciones de los tribunales de justicia y el conjunto de procedimientos en virtud de los
cuales las partes hacen valer sus derechos ante los tribunales. Existe un procedimiento civil, uno
penal y otro militar, entre los principales.

Todos los tribunales ejercen jurisdicción, que es la facultad de que están dotados para conocer
de las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar (cumplir) lo juzgado o resuelto.

Un tribunal se distingue de otro por su competencia, que debe estar establecida por la ley. La
competencia es la facultad o poder que tienen los tribunales para conocer y resolver de los
asuntos que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones.

Hay cuatro elementos en virtud de los cuales se fija la competencia de un tribunal: materia
(contenido del conflicto y puede ser civil, laboral, criminal, etc), fuero (que se refiere a las personas
que son partes del juicio, algunas de las cuales pueden tener este fuero por ser autoridades y que
implica que sean juzgadas normalmente por un tribunal de mayor jerarquía, pero no como un
beneficio, sino precisamente para que no amedrenten con su jerarquía o cargo al juez), cuantía (que
dice relación con el monto o valor de lo disputado o la gravedad de la pena en materia criminal) y
territorio (que se refiere al tribunal concreto y particular que debe conocer de un asunto dentro de
varios tribunales de la misma naturaleza y jerarquía, como por ejemplo, en el caso de los juzgados
del crimen en Santiago, que teniendo todos la categoría de tribunales de primera instancia se
reparten los casos dependiendo de la comuna o sector donde se haya cometido el delito).

Los tribunales civiles normalmente pueden conocer tanto de asuntos contenciosos (donde
existe una contienda entre partes) como de asuntos no contenciosos o voluntarios (donde no existe
una contienda entre partes, sino sólo un solicitante que concurre al tribunal pidiendo que se le
declare un derecho, se le reconozca una determinada situación que ha de tener efectos jurídicos, o
para solicitar una determinada autorización).
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En Chile los tribunales tienen una estructura jerárquica encabezada por la Corte Suprema,
seguida por las Cortes de Apelaciones (a lo menos una por cada región) y finalmente por los
Juzgados de primera instancia tanto civiles, como criminales, laborales y de menores. Asimismo
hay tribunales especiales como los Juzgados de Policía Local o los tribunales militares o los
tribunales tributarios y los aduaneros, los cuales han sido establecidos por leyes especiales, no
obstante lo cual también están sujetos a que sus resoluciones sean revisadas por los tribunales
superiores de justicia (Cortes de Apelaciones y/o Corte Suprema).

5) El Derecho Tributario es el que establece las normas relativas a los tributos en general
(tanto en lo relativo al hecho gravado con el impuesto como en lo referente a la tasa o
proporción del mismo) y a la persona del contribuyente, así como los procedimientos, delitos y
sanciones aplicables en estas materias.

RAMAS DEL DERECHO PRIVADO NACIONAL

1) El Derecho Civil es aquella rama del derecho privado que constituye la base y el derecho
supletorio de todas las demás ramas del derecho privado y que regula los aspectos más
fundamentales de la vida de los individuos como su estado civil, sus bienes, la sucesión o herencia,
sus obligaciones, los actos jurídicos y contratos que celebra con más frecuencia, y sus relaciones
familiares y patrimoniales en calidad de padre, madre, hijo, cónyuge y pariente en general.

2) El Derecho Comercial regula la actividad de las personas que considera comerciantes, sus
derechos y obligaciones y estipula qué se entiende por actos de comercio, aparte de regular ciertos
tipos de contratos comerciales como el de transporte, el de seguro, el de sociedad y otros.

3) El Derecho Laboral regula el contrato de trabajo, las obligaciones y derechos de empleador y


trabajadores, las organizaciones sindicales y la negociación colectiva y los procedimientos de la
huelga.

4) El Derecho Minero es el que rige y reglamenta el nacimiento, la conservación y la caducidad de


las concesiones mineras y los derechos y obligaciones de los propietarios de ellas.

En Chile la mayoría de estas ramas del derecho se encuentran reguladas por su respectivo
Código, aún cuando el aumento de la legislación ha hecho que las materias que son propias de cada
una de estas ramas del derecho estén reguladas también en un amplio conjunto de otras leyes.

Cabe hacer presente que cada Código es una sola ley (común) que sistematiza y
recopila de una manera organizada un conjunto de materias que pertenecen a una misma
rama del ordenamiento jurídico.

En Chile, la Constitución Política de 1980, que es la Ley Fundamental del Estado, es donde está
contenido principalmente el Derecho Constitucional (aunque también lo está en otras numerosas
leyes) y aparte de ella existen 14 Códigos que son los siguientes: Civil, Penal, Orgánico de
Tribunales, de Procedimiento Civil, Procesal Penal, Comercial, de Justicia Militar, Minero,
Aeronáutico, Tributario, de Aguas, del Trabajo, Sanitario e Internacional Privado. Fuera de ellos
existen miles de leyes que pueden ser clasificadas como pertenecientes a una de las ramas del
derecho mencionadas o que están inaugurando nuevas disciplinas hasta hace poco no conocidas.
Ejemplo, Derecho Medioambiental, Derecho de la Informática, etc.
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GUIA N°4 TEORIA DE LA APLICACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

La aplicación de las normas jurídicas, en particular por los jueces al momento de resolver los
casos sometidos a su decisión, plantea diversos ordenes de problemas, los cuales pueden agruparse
en tres clases:
a) Que exista una norma jurídica aplicable al caso que debe resolverse, en cuyo evento el juez debe
proceder a interpretarla, vale decir, determinar su real sentido y alcance.
b) Que existan dos o más normas jurídicas contrapuestas o diferentes entre sí aplicables al mismo
caso. En este evento, el juez debe decidir cual de las dos normas se aplica al caso, a través del
procedimiento de solución de antinomias o conflicto de leyes.
c) Que no exista ley aplicable al caso, es decir, hay una laguna legal, siendo necesario en este caso
proceder a la integración del derecho para salvar esa laguna legal.

INTERPRETACION JURIDICA

Interpretar significa determinar el sentido y alcance de una norma jurídica y su valor general o
frente a situaciones jurídicas particulares con las que se ve confrontada y en las debe aplicarse.

La interpretación jurídica admite varias clasificaciones:


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a) De acuerdo a la materia se divide en:


- Interpretación de la ley
- Interpretación de la costumbre jurídica
- Interpretación de los tratados
- Interpretación de los actos y contratos
- Interpretación de las sentencias

b) De acuerdo al autor:
I).- Interpretación por vía de autoridad o pública, la que a su vez se divide en 1) Legal, o por vía de
decisión general a través de la dictación de una ley interpretativa; 2) judicial, o por vía de decisión
especial por medio de una sentencia; y 3) administrativa, que se realiza por medio de dictámenes y
resoluciones por parte de órganos administrativos como la Contraloría General de la República o el
Director del Servicio de Impuestos Internos.
II) Interpretación por vía privada o doctrinal, que es la que efectúan los particulares y que no tiene
fuerza obligatoria, sino que eventualmente podría tener algún grado de influencia.

c) De acuerdo a si el autor de la interpretación coincide o no con el autor de la norma


- Interpretación auténtica, que es la que lleva a cabo la misma autoridad que creó la norma (por
ejemplo, cuando el legislador dicta una ley interpretativa)
- Interpretación no auténtica, cuando el intérprete es una persona distinta de quien elaboró la norma
(por ejemplo, cuando el juez interpreta una ley).

d) De acuerdo a sus resultados o extensión


- Interpretación declarativa, que es aquella en que el sentido de la norma coincide con el tenor literal
de sus palabras. Es decir, se reconoce que la fórmula o términos empleados por el legislador para
dictar la ley coinciden exactamente con su pensamiento legislativo.
- Interpretación extensiva, que se da cuando el sentido de la norma lleva a aplicarla a más casos que
los que emanan de su tenor literal. Es decir, la formula o términos empleados por el legislador al
elaborar la ley dice menos que lo que en realidad quiso señalar.
- Interpretación restrictiva, que es aquella en que según el sentido de la norma, esta se aplica a
menos casos que los previstos o contemplados por su tenor literal. En este caso, el legislador utilizó
unos términos que dicen más que lo que en realidad quiso regular.
INTERPRETACION DE LA LEY

Existen varias escuelas de interpretación que establecen distintas formulas o métodos de


interpretación de la ley.

1) Tendencia negadora de la interpretación

Se dio en el siglo pasado junto con el nacimiento de los Códigos. Se negaba a los jueces la
posibilidad de interpretar la ley sobre la base de la Teoría de la separación estricta de los Poderes
del Estado y por lo tanto debían aplicar la ley tal como estaba redactada. Si tenían dudas no podían
analizarla sino que debían solicitar al legislador que dictara una ley interpretativa. Esta tendencia se
abandonó rápidamente por lo ineficaz e impracticable que resultó.

2) Escuela exegética o clásica

Esta escuela es una manifestación del racionalismo jurídico, vale decir, de la confianza en la ley
como elaboración perfecta del razonar humano, y vino a sustituir la posición anterior.
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Esta escuela parte de la base que el legislador es infalible y por lo tanto no incurre en
contradicciones ni deja vacíos al elaborar las leyes. Eventualmente sólo podría incurrir en
ambigüedades. Además, esta tendencia sostiene que la ley es la única fuente formal del derecho y
que el único elemento de interpretación de la ley es el gramatical, es decir, su tenor literal. Por
último, sostiene que sólo se interpretan las leyes obscuras, es decir, las que presentan
ambigüedades, en cambio, si la ley es clara no se interpreta sino que sólo se aplica.

Se critica esta escuela que conduce a un inmovilismo ya que se atiene exclusivamente a la voluntad
del legislador plasmada en las palabras de la ley al momento de dictarla, de modo que resulta difícil
ir adaptando la ley a las nuevas circunstancias que no pudo prever el legislador cuando la elaboró.

También se señala que empobrece la labor de los jueces, transformándolos en meros aplicadores
mecánicos de las leyes.

Igualmente se le imputa que abusa de las abstracciones de la lógica y la razón fundándose sólo en el
tenor literal de la ley que puede estar muy bien estructurado o ser muy lógico y razonable pero
también muy rígido, haciendo a veces inaplicables o poco adaptables las normas a las realidades
concretas que deben regir y que van cambiando en el tiempo.

Por último se dice que empobrece también la labor de los juristas los cuales tienen pocas
posibilidades de analizar o criticar las leyes dado que estas deben aplicarse siempre conforme a la
voluntad del legislador que las redactó.

3) Escuela del derecho libre

Esta escuela representa una posición extrema frente a la anterior y aparece como una reacción frente
al verdadero fetichismo a la ley que se había consagrado. Según esta escuela, paralelo al derecho
estatal se va conformando un derecho nuevo, en la práctica, que se conoce como derecho libre y en
la formación de ese derecho cabe un rol muy importante a los jueces.

El juez, según esta escuela, debe fallar libremente, aún contra el texto expreso de la ley ya que ella
representa sólo una alternativa posible de solución del caso. Por lo mismo, al interpretar la ley el
juez no está sujeto a ninguna regla, pudiendo recurrir a cualquier elemento para interpretarla ya que
su finalidad es hacer justicia.

Se le crítica a esta teoría que destruye la certeza y seguridad propias del derecho y puede conducir a
la anarquía al quedar al arbitrio de cada juez la interpretación de las leyes. Sin embargo, se le valora
que terminó con el fetichismo de la ley y que fomentó el desarrollo de la jurisprudencia.

4) Escuela histórica (Von Savigny)

Establece que las leyes se deben interpretar en primer lugar de acuerdo a su tenor literal (elemento
gramatical), pero también deben tomarse en cuenta otros elementos de interpretación que de
acuerdo a esta escuela son el histórico, el lógico y el sistemático.

Nuestro Código Civil recoge en los artículos 19 al 22 estos cuatro elementos de interpretación.
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Además esta escuela sostiene que toda aplicación de la ley implica interpretarla. Asimismo, afirma
que en la ley existen lagunas y postula recurrir a la analogía para poder superarlas.

5) Escuela científica o de la investigación libre

Según esta teoría si la ley es clara se aplica según la voluntad del legislador expresada en su texto.
Luego, la interpretación aparece frente a las obscuridades o vacíos de la ley. El intérprete debe
buscar una solución teniendo en vista la justicia, pero fundando su solución en antecedentes
científicos, obtenidos de la historia, la economía, las ciencias sociales, las estadísticas, etc.

La interpretación es libre porque no está sometida a un conjunto de reglas predeterminadas, pero al


mismo tiempo es científica porque se funda en elementos científicos de carácter objetivo.

Se le critica a esta teoría apartarse de la voluntad del legislador cuando haya una laguna o vacío en
la ley.

6) Escuela teleológica o finalista (Von Ihering)

Sostiene que el objeto de la interpretación debe ser determinar la finalidad de la ley. Se la conoce
también como de la "jurisprudencia de los intereses" dado que el interprete debe determinar cuáles
son los intereses que quiso proteger el legislador y que constituyen la finalidad de la ley. Aquí hay
que basarse más en las causas o motivos de la ley que en su texto mismo.

7) Postura de Hans Kelsen

Para este autor una norma de superior jerarquía es siempre una especie de marco de referencia que
admite múltiples posibilidades de aplicación al momento de dictarse una norma inferior. Luego,
cada vez que se pasa de una norma superior a una inferior en la escala jerárquica normativa se está
al mismo tiempo aplicando la norma superior y creando a su vez una norma nueva, particular, que
es una de las posibilidades de aplicación que tenía la superior. Es en definitiva lo que hace el juez al
momento de dictar una sentencia. En ese momento estaría, por un lado, aplicando la ley y, al mismo
tiempo, estaría creando una norma jurídica particular al aplicar la ley en un sentido específico que el
mismo juez determina.

CLASES DE INTERPRETACION DE LA LEY

1.) Interpretación judicial de la ley

Es la que hace un juez al momento de fallar una causa, o sea cuando dicta sentencia.

En esta materia hay sistemas reglados como no reglados. Los sistemas reglados le señalan al juez
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ciertos principios y reglas de interpretación, en cambio en los no reglados el legislador le da libertad


al juez para interpretar la ley.

El sistema chileno es reglado y sus preceptos se encuentran en los artículos 4, 13 y del 19 al 24 del
Código Civil.

En los citados artículos (19 al 22) se consagran los mencionados cuatro elementos de interpretación
que consagra la escuela histórica. Junto a ellos se establecen elementos supletorios de
interpretación, como la equidad natural, los principios generales del derecho (espíritu general de la
legislación) (art. 24), el principio de la especialidad (arts. 4 y 13) y lo favorable u odioso de una
disposición (art 23).

El Elemento gramatical:

Es aquel que se refiere al sentido de las palabras de la ley. Est contemplado en los artículos 19
inciso 1, 20 y 21 del Código Civil.

Según el artículo 19 inciso 1 "Cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu."

Ahora bien, según el artículo 20 primera parte, "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras". De acuerdo a la jurisprudencia, el
sentido natural y obvio de una palabra es el que señala el diccionario de la Real Academia de la
Lengua.

El mismo Código contempla empero algunas excepciones a esta regla general del artículo 20, a
saber:
- De acuerdo al artículo 20 segunda parte "pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal".
- En seguida, el artículo 21 señala que "las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que
se han tomado en sentido diverso".

El elemento lógico:

Está contemplado en el artículo 19 inciso segundo y en el artículo 22. este elemento atiende al
espíritu o finalidad de la norma que está contenido en ella misma.

Señala el artículo 19 inciso segundo que "Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura
de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma...". Debe
entenderse por expresión "obscura" aquella que no se puede entender absolutamente o cuando se
presta para dos o más interpretaciones.

Por su lado, el artículo 22 inciso primero establece que "El contexto de la ley servirá para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía".
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El elemento histórico:

Atiende a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, es decir, a los antecedentes, informes,
opiniones y antecedentes que se tuvieron en vista al momento de elaborar la ley.

Está contemplado en el artículo 19 inciso segundo cuando se señala que "Pero bien se puede, para
interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados....o en la historia fidedigna de su establecimiento".

El elemento sistemático:

Es aquel que apunta a sostener que debe existir una armonía entre un determinado precepto legal y
la totalidad del ordenamiento jurídico al que pertenece, en especial en relación con otras normas que
se refieran a la misma materia.

Est contemplado en el artículo 22 inciso segundo que establece que "Los pasajes obscuros de una
ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto".

Métodos supletorios de interpretación:

a) De acuerdo al artículo 23 "lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su
genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes".

b) De acuerdo al artículo 24 "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme
parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural".

c) De acuerdo al artículo 4 se establece allí el principio de la especialidad en relación con las leyes
en general al consignarse que "Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de
Minería, de Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de éste
Código". En el artículo 13 se establece el mismo principio de especialidad pero en relación con las
diversas partes de una ley. Se señala que "Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposición".

Reglas prácticas de interpretación.

Junto a los ya señalados elementos de interpretación, la doctrina ha definido un conjunto de reglas


prácticas de interpretación, pero ellas tienen un valor relativo y no siempre pueden aplicarse.

Entre estas reglas se pueden citar:


- el argumento de contradicción o a contrario sensu que parte de que la voluntad del legislador en el
caso previsto por la ley supone su voluntad contraria en todos los demás. Se materializa en
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aforismos tales como "incluida una cosa se entienden excluidas las demás", o en aquel que sostiene
que "quien dice de uno, niega de los otros".
- el argumento a simile o por analogía que se basa en el aforismo "donde existe la misma razón debe
existir la misma disposición".
- Argumento a fortiori, que implica extender la aplicación de la ley a un caso no previsto por ella y
que se basa en aforismos tales como "quien puede lo más, puede lo menos" o "a quien le está
prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más".
- el argumento del absurdo que sostiene que debe rechazarse toda interpretación que conduzca al
absurdo porque se parte de la base de que el legislador es una persona razonable.
- el argumento de la no distinción o a generale sensu que se funda en el aforismo "donde el
legislador no distingue, no le es lícito al intérprete distinguir".

En cuanto al valor de la interpretación judicial de la ley él está señalado en el artículo 3 inciso


segundo del Código Civil que sostiene que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria,
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, de modo que la interpretación que
hace el juez sólo tiene un valor relativo para la causa en que la norma interpretada se aplica.

2.) Interpretación legal o auténtica de la ley

Es aquella que realiza el legislador por medio de la dictación de una ley interpretativa.

Las leyes interpretativas son aquellas que tienen por objeto aclarar el sentido de otra ley anterior
que se denomina ley interpretada.

El artículo 9 inciso segundo del Código Civil establece que "las leyes que se limiten a declarar el
sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas pero no afectarán en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio". En el fondo, la ley
interpretativa tiene una especie de efecto retroactivo porque se retrotrae en su vigencia a la fecha de
la ley interpretada, dado que se incorpora a ésta, pasando a formar una sola unidad.

El valor o fuerza obligatoria de esta interpretación lo da el artículo 3 inciso primero del Código
Civil que señala que "Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio". Luego, la interpretación legal tiene un alcance general y obligatorio para todos.

Existen dos instancias por medio de las cuales se le puede pedir al legislador que dicte una ley
interpretativa, puesto que no está obligado a dictarlas. Una, es a través del derecho de petición que
la Constitución Política reconoce a toda persona en el artículo 19 Nº 14 y otra es de acuerdo al
artículo 5 del Código Civil que establece que "la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada,
en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y
dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que
noten en ellas", lo cual se traduce en la práctica en el discurso de inauguración del año judicial, el
día 1° de marzo, a cargo del Presidente de la Corte Suprema.

3.)Interpretación administrativa de la ley.


Es la que llevan a cabo ciertos órganos del estado que están facultados por la ley para
interpretar ciertas normas. Entre ellos está la Contraloría General de la República, el Director
Nacional de Impuestos Internos, el Director Nacional de aduanas, etc. Estos organismos sólo
pueden interpretar las leyes que se relacionan con su órbita de competencia. En cuanto al valor o
fuerza de esta interpretación ella es variable, siendo en algunos casos de alcance particular y, en
otros, de alcance general y obligatorio.
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4.) Interpretación doctrinal o privada

Es la que realizan los juristas, profesores y abogados a través de libros, artículos, la cátedra,
opiniones, seminarios, etc. Es la más creadora e innovadora pero carece de fuerza obligatoria. Su
importancia depende del prestigio y conocimientos de quien la formula y de la certeza o
razonabilidad de ella.

Para terminar con lo referente a la interpretación cabe mencionar brevemente lo relativo a la


interpretación de los contratos. El Código Civil contempla en sus artículos 1560 al 1566 un
conjunto de reglas especiales de interpretación de los contratos, constituyendo la regla básica la
establecida en el artículo 1560 que dispone que “conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Vale decir que en este caso, a
diferencia de lo que ocurre con la interpretación de la ley, prima más la intención real de las partes
sobre el tenor literal del contrato.

II INTEGRACION DEL DERECHO

Las lagunas normativas pueden definirse como la ausencia de una solución para un caso genérico en
un determinado sistema normativo. También pueden entenderse como insuficiencias del derecho
legislado que percibimos como ausencia de regulación jurídica para determinadas situaciones
objetivas que cabía esperarlas y cuya eliminación exige y permite una decisión judicial que integre
(complemente) la ley.

Las lagunas del derecho serían aquellas que afectan la totalidad del sistema normativo. Su
existencia implicaría que habrían casos que no tendrían solución dentro de él. Los que son
partidarios de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico, como Kelsen, niegan que existan
lagunas en el derecho. Las lagunas legales o en la ley, en cambio, son aquellas que se dan solamente
en el derecho legislado y tendrían un carácter provisorio dado que podrían ser integradas por el
juez. Se han formulado diferentes teorías acerca de la existencia de estas lagunas en el derecho o en
la ley.
- Teoría del realismo ingenuo. En el ordenamiento jurídico hay lagunas porque el intelecto
humano no es capaz de prever todas las situaciones que pueden acontecer.
- Teoría pragmática. Existen lagunas en el derecho, pero debe procederse como si no existieran.
La legislación debe considerarse con una fuerza propia de expansión y de adaptación.
- Teoría ecléctica. Afirma que le derecho no tiene lagunas, pero la ley si. El derecho no tiene
vacíos porque sus principios generales, su orientación y sus finalidades prevén toda la vida del
hombre en sociedad.
- Teoría del empirismo científico. Expresa que el derecho no tiene lagunas. Sostiene que no puede
hablarse de lagunas legales sin que al mismo tiempo no se hable de lagunas en el derecho. Para esta
teoría no hay lagunas porque el derecho estaría compuesto de un conjunto de normas yuxtapuestas
entre sí que contemplan o prevén todos los casos o situaciones.
Nuestro Código Civil elaborado bajo la escuela del racionalismo jurídico no reconoce la
existencia de lagunas legales. Unicamente en materia de interpretación en el artículo 24 reconoce la
existencia de obscuridades o contradicciones en la ley, pero no de lagunas. O sea, para ese Código
rige el principio de la plenitud hermética de la ley. No obstante lo anterior, el artículo 5 del Código
Civil, más arriba citado y que fue fruto de una modificación posterior a su entrada en vigor se pone
en el caso de que en la ley existan vacíos o lagunas, puesto que permite a los tribunales hacer ver al
Poder Legislativo los "vacíos" que notaren en las leyes. También en el Código Orgánico de
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Tribunales, más moderno que el Código Civil, en el artículo 10, lo que también se consagra en el
artículo 73 de la Constitución Política que nos rige, se reconoce la existencia de lagunas legales al
establecer el denominado Principio de Inexcusabilidad, que rige a todos los tribunales y que señala
que “reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán
excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto
sometido a su decisión. Igualmente el artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil señala
que las sentencias judiciales definitivas deben contener “la enunciación de las leyes y en su defecto
de los principios de equidad con arreglo de los cuales se pronuncia el fallo”.
En Chile, entonces, nuestra legislación reconocería la existencia de lagunas legales, pero
no de lagunas en el derecho, por cuanto existen los mecanismos integradores que el mismo
ordenamiento jurídico contempla para completar (integrar) las referidas lagunas legales.
Los mecanismos para cumplir o completar las lagunas legales son los procedimientos
destinados a suplir por vía jurisdiccional las omisiones en que pueda haber incurrido la ley.

En nuestro derecho son las siguientes:


1) La analogía. Se trata de extender la aplicación de una ley a un caso no previsto por ella. Puede
ser definida como la extensión de una ley prevista para una situación jurídica a otra situación
jurídica no prevista, por existir entre ambas la misma razón jurídica.

La analogía tiene ciertos requisitos:


a) que exista un caso o situación que no tenga una solución prevista en la ley
b) que exista otro caso o situación que sí tenga una solución prevista
c) que ambos casos sean análogos o semejantes
d) que en ambos casos exista la misma razón, es decir, que posean características relevantes
comunes
e) que la analogía esté permitida o autorizada por el ordenamiento jurídico.

En nuestro derecho la analogía no aparece expresamente contemplada como mecanismo de


integración, pero no obstante ello los jueces recurren en ciertos casos a ella por razones de equidad.

En principio la analogía se puede aplicar en cualquier campo del ordenamiento jurídico, pero hay
uno en que está vedada, como es en el derecho penal. Ello en virtud del principio de reserva o
legalidad en materia penal, establecido a nivel constitucional y en el Código Penal, el cual sostiene
que no hay delito ni pena sin que exista una ley previa que así lo disponga. Luego no puede crearse
un delito o aplicarse una pena por analogía.

También en materia de derechos constitucionales, ellos sólo pueden ser regulados, complementados
o limitados por medio de una ley según lo dispone el artículo 19 Nº26 de la Constitución, y
tampoco en este caso se podría recurrir a la analogía para esos efectos.

También se sostiene que las disposiciones de carácter excepcional tampoco podrían ser aplicadas
por analogía dado su carácter restrictivo.
2) Los principios generales del derecho, según lo ya visto en su oportunidad.
3) La equidad natural, según lo ya visto en su oportunidad.

III LAS ANTINOMIAS JURIDICAS


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El ordenamiento jurídico es un todo coherente, de modo que se supone que en su interior no pueden
existir antinomias legales o contradicciones.

Para que exista una antinomia legal debe existir dos normas que tengan el mismo ámbito de
vigencia normativa. Los ámbitos son el personal, el espacial y el temporal.

Si los ámbitos de vigencia coinciden hay una antinomia real, pero si difieren la antinomia es
aparente. Para que difieran los ámbitos basta que uno de ellos sea diferente al otro como, por
ejemplo, tener un distinto ámbito de vigencia temporal o un distinto ámbito de vigencia territorial.

La antinomia se dará cuando una determinada conducta sea afirmaba y negada como deber jurídico
y ello podrá darse cuando la primera norma prohibe la conducta y la segunda la permite, y también
se dará cuando la primera la prohibe y la segunda la mande u ordene, o finalmente cuando la
primera norma mande u ordene una conducta y la segunda la permita.

En Chile existen mecanismos para superar las antinomias

Se han formulado los siguientes mecanismos:


- el de la jerarquía, en el sentido de que una norma superior prima por sobre la inferior.
- el de la especialidad, en el sentido de que una norma especial prima por sobre una general (arts. 4
y 13 del Código Civil).
- el de la temporalidad, en el sentido de que la ley más nueva prima por sobre la anterior, puesto que
la deroga.
- Si existen dos normas jurídicas de igual jerarquía, con el mismo ámbito de vigencia temporal y
espacial, y ambas son generales o ambas especiales, se debe hacer primar aquella que la equidad
natural y los principios generales del derecho nos indiquen que es la más correcta.
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GUIA N° 12 LOS DERECHOS HUMANOS

El derecho es un fenómeno humano, puesto que sólo es aplicable a las personas, particularmente a
las relaciones que se producen entre ellas en la vida social. El fundamento del derecho es la propia
persona humana.

Ahora bien, todos las personas tienen un dominio sobre su propio ser y sobre todo aquello que
pertenece a ese ser y lo constituye como tal. El título de ese dominio es su propia naturaleza y por lo
tanto puede decirse que ella tiene “derechos naturales” sobre todos aquellos bienes que le son
propios e inherentes a su ser o naturaleza, tales como la vida, la libertad personal, la salud, la honra,
la propiedad, etc, naciendo por tanto el deber de todas las demás personas, y por supuesto de las
autoridades y órganos del Estado, de reconocer y respetar tales derechos naturales.

El fundamento natural de tales derechos es lo que explica que ellos sean reconocidos en todas las
épocas y lugares, aún cuando bajo diversas modalidades, en lo que se ha denominado la historicidad
de ciertos derechos.

Constituye pues un derecho natural todo bien o cosa que sea debido al ser humano en virtud de la
misma naturaleza humana y para su perfección y desarrollo.

En cuanto al catálogo o enumeración de tales derechos, si bien en relación con algunos no existen
dudas para considerarlos como naturales, tales como la vida o la libertad, respecto de otros podrían
haber variaciones que dependen de: a) Un mayor o menor conocimiento de la naturaleza humana y
sus derivaciones. Es indudable que al existir un conocimiento más profundo y refinado de la
naturaleza humana, es posible distinguir e incorporar nuevos derechos naturales; b) razones
históricas también pueden hacer variar el catálogo de derechos naturales, sobre todo por cuanto
algunos sólo adquieren relevancia bajo la vigencia de determinados contextos y parámetros sociales
que en otras épocas pueden no darse. En todo caso aquí estamos hablando de derechos naturales que
son derivaciones de aquellos más esenciales o primarios, los cuales siempre tienen una vigencia
permanente en toda época o lugar; y c) a veces, fruto de clasificaciones o sistematizaciones que se
hacen a nivel de doctrina o de textos jurídicos, se incluyen algunos derechos dentro de otros
mayores, lo cual no quiere decir que se estén desconociendo, sino que se encuentran protegidos bajo
el amparo que se le está entregando al derecho más amplio que sí está explícitamente resguardado.

La condición histórica concreta que se pueda vivir no afecta el fundamento del derecho, que es la
persona humana. Tampoco afecta la titularidad de los derechos, pero sí puede afectar la modalidad
y eficacia de los mismos en cuanto a su ejercicio, sobre todo si éstos recaen sobre bienes que están
influidos por las circunstancias históricas concretas que se viven.

La explicación anterior es la que justifica los derechos humanos y los fundamenta en la naturaleza
humana y obedece a la filosofía aristotélico-tomista.
Sin embargo, hay otras teorías que han tratado de explicar el fundamento de estos derechos
en otros factores. Así, hay algunos que conciben a los derechos naturales como libertades o poderes
de los individuos frente al Estado, concepción que es propia de los autores contractualistas o
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pactistas, tales como Locke o Rousseau. Otros establecen que los derechos naturales o humanos son
aspiraciones que la sociedad pretende que se establezcan en la legislación positiva y que por lo tanto
el fundamento de tales derechos sería el consenso social. (Bobbio).

En cuanto a los antecedentes históricos de los derechos humanos, hay una tendencia que sostiene
que se trataría de un fenómeno jurídico relativamente moderno, creación de la ciencia jurídica
moderna, sobre todo a partir del siglo XV en adelante, analizando los derechos como facultades o
poderes que tendrían los individuos dentro de una sociedad y sobre todo frente a las autoridades. La
otra tendencia, iusnaturalista, sostiene en cambio que los derechos humanos tienen antecedentes
históricos muy remotos desde los orígenes de la civilización occidental, época en la cual ya se
apreciarían los primeros esbozos de teorización acerca de estos derechos. En esta línea, el
cristianismo habría dado un impulso calificado al reconocimiento y respeto de estos derechos.

Los primeros textos jurídicos positivos donde se establecen los derechos humanos datan de la época
de la Carta Magna en Inglaterra en 1215, y en otros documentos posteriores como la Petición de
Derechos del año 1628 del mismo país o la Bill of Rights de 1689. Toda esa evolución alcanza un
momento culminante con los documentos “Declaración de Independencia de Estados Unidos de
Norteamérica” y la Constitución de dicho país de 1787 y con la “Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano” de Francia en 1789.

En esos primeros esbozos las declaraciones de derechos humanos tienen una marcada inspiración
racionalista y liberal individual, pero posteriormente en el siglo XIX y comienzos del XX aparece
también la consideración de factores políticos, sociales y económicos que amplían el catálogo de
derechos humanos.

En la actualidad, sobre todo a partir de la segunda Guerra Mundial, han surgido los grandes tratados
y Declaraciones de Derechos Humanos de validez universal o continental, tales como la
Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por las Naciones Unidas en 1945, o el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
ambos de NU de 1966. Asimismo puede citarse, la Convención Americana de Derechos Humanos
de San José de Costa Rica de 1969.

GUIA N°11 CIENCIA, CIENCIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA DEL DERECHO

I Concepto y elementos de ciencia


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Una ciencia es un conjunto sistemático de conocimientos, metódicamente adquiridos y críticamente


comprobados sobre un determinado aspecto de la realidad.

El saber científico tiene, pues, las siguientes características:


- sistemático
- verificable
- metódico
- objetivo
- provisorio
- general

II Clasificación de las ciencias

Se han efectuado múltiples clasificaciones, siendo una de las más comunes las que las divide en
Ciencias Naturales y Ciencias del espíritu, de la cultura o sociales. Hay algunos que sostienen que
las únicas ciencias son las naturales.

Guillermo Wundt divide a las ciencias de la siguiente manera:

FORMALES: Matemáticas puras

CIENCIAS

Fenomenológicas: Sicología

Del Espíritu: Genéticas: Historia


Sistemáticas: Derecho

REALES:

Fenomenológicas: Física

De la Naturaleza: Genéticas: Geología


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Sistemáticas: Zoología

Otra clasificación importante divide a las ciencias de la siguiente manera:

CIENCIAS DE OBJETO IDEAL: matemáticas y Lógica formal

CIENCIAS DE OBJETO REAL: A) De la Naturaleza (c.naturales)

B) Del hombre (c.culturales)

Dentro de las ciencias naturales están la Astronomía, la Física, la Química, la Biología, etc.

Las ciencias del hombre o culturales se dividen en aquellas que se refieren al hombre en su aspecto
individual como la Antropología y la Sicología y aquellas que se refieren al hombre en su actividad
social, como la Sociología, la Ciencia Política, la Economía, la Historia y la Ciencia Jurídica.

De lo señalado se puede concluir que el derecho es una Ciencia Social, del Espíritu o Cultural que
se refiere a las normas que regulan al ser humano en cuanto ser social como objeto de su estudio.

III Ciencia del Derecho

El Derecho positivo (es decir el derecho promulgado como tal por el Estado) puede ser objeto de un
estudio científico ya que respecto de él puede constituirse un sistema de conocimientos metódicos,
de plena certeza y de general aceptación.

Ciencia del Derecho, llamada también jurisprudencia o dogmática jurídica puede ser definida
como el conjunto de conocimientos sistemáticos y metódicos, debidamente verificados, sobre
la evolución, contenido y rasgos generales del derecho positivo en un momento histórico
determinado.

La Ciencia del Derecho es una disciplina relativamente nueva (Siglos XIX y XX), aunque sus
primeros orígenes se remontan al tiempo de los juristas romanos que eran grandes sistematizadores
y estudiosos del derecho. También se puede mencionar a los Glosadores de Bolonia que comentan y
analizan el derecho romano y a los Tratadistas franceses que en su labor de sistematización y
ordenación del derecho llegan a la elaboración del Código Civil francés de 1804 que, a su vez, sirve
de base para su similar chileno, entre muchos otros.
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El estudio sistemático del derecho dio origen al surgimiento de diversas Escuelas o tendencias que
agrupaban a todos aquellos que tenían una misma visión acerca del derecho. Así puede
mencionarse, por ejemplo, a la Escuela Histórica del Derecho que funda el alemán Federico Carlos
Von Savigny, la Escuela Analítica inglesa de John Austin, el Positivismo que surge a partir del
austríaco Hans Kelsen o la Escuela Egológica del Derecho fundada por el argentino Carlos Cossio.

IV Ramas de la Ciencia Jurídica

La Ciencia del Derecho se divide en diversas ramas o disciplinas de estudio. Así podemos
mencionar a:
A) La sistemática o dogmática jurídica, o ciencia del derecho propiamente tal que tiene por
objeto dar una explicación unitaria y coherente del derecho positivo vigente en un Estado
determinado. Apunta a reproducir el derecho vigente, explicándolo y sistematizándolo, sin
discutirlo ni valorarlo.
B) La historia del derecho, estudia el desarrollo de las normas y de las instituciones jurídicas de
determinados pueblos a través del tiempo. Analiza las formas de vida jurídica que ha tenido una
comunidad y estudia el por qué se han producido cambios legales.
C) El derecho comparado, que se ocupa de determinar las analogías y diferencias que hay entre
los sistemas legislativos de dos o más naciones. Su importancia radica en que sirve para analizar
críticamente y perfeccionar las normas vigentes de un país, incorporando los progresos alcanzados
en otro. También es importante para interpretar y aplicar mejor aquellas disposiciones legales de un
país que se han inspirado en preceptos de otros países (ejemplo el código civil francés en relación al
chileno). Igualmente sirve para ir uniformando internacionalmente las legislaciones de varios
países.
Otros autores agregan también como ramas de la ciencia jurídica a la sociología jurídica y a
la técnica jurídica, mientras que otros señalan que la primera seria en realidad una rama de la
sociología y la segunda más que una ciencia sería un arte.

En todo caso las analizaremos de todas maneras


D) La sociología jurídica, investiga cómo nace y evoluciona el derecho en las sociedades humanas,
cuáles son los factores sociales que influyen en la génesis y desarrollo de las normas e instituciones
jurídicas y qué efectos producen las normas en la convivencia colectiva.
E) La técnica jurídica, es una disciplina práctica que se preocupa del obrar y no del conocer. Se la
define como el conjunto de reglas y de habilidades prácticas para la creación, aprovechamiento,
realización y superación del ordenamiento jurídico positivo. Comprende la técnica legislativa, la
técnica jurisprudencial, la técnica de investigación jurídica y la técnica forense.
- La técnica legislativa contempla reglas de forma y de fondo acerca de cómo elaborar las leyes.
En cuanto a la forma debe señalarse que el derecho posee un vocabulario técnico propio que
es necesario conocer y utilizar adecuadamente para redactar bien las leyes (ejemplo, hipoteca,
comodato, prescripción, reivindicación, evicción, etc). Asimismo se debe tener un estilo preciso y
conciso en la redacción. También en ciertas ocasiones hay que establecer ciertas formalidades o
solemnidades, como por ejemplo exigir escritura pública para la compraventa de bienes raíces.
En cuanto al fondo, las leyes deben responder a las verdaderas necesidades económicas y
sociales de un país, sin violentar su idiosincrasia y costumbres. Tampoco pueden tener
contradicciones internas y deben guardar la debida correspondencia y armonía con las demás
normas vigentes en el país, en especial no pueden contradecir la Constitución Política.
- La técnica jurisprudencial son las reglas a que debe sujetarse el juez para la aplicación del derecho
y comprende básicamente tres grandes cuestiones como son la interpretación, la integración de las
lagunas legales y la aplicación de la ley en el espacio y en el tiempo.
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- La técnica de investigación jurídica comprende el conjunto de procedimientos lógicos y de


recursos prácticos que conducen a la más eficaz realización de la investigación.
- La técnica forense establece las reglas a que deben someterse los abogados en su actividad
profesional.

V Filosofía del Derecho


Giorgio Del Vecchio la define como la disciplina que define al derecho en su universalidad
lógica, investiga los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según
el ideal de la justicia trazado por la pura razón.
La filosofía del derecho busca comprender qué es el derecho, cuáles son sus elementos
constitutivos esenciales, cuál es el fundamento de su obligatoriedad, qué son las normas jurídicas,
cuáles son los fines del derecho, etc.

Del Vecchio señala que las ramas de la filosofía del derecho son tres:
- Lógica, que busca conocer al derecho en su integridad lógica, o sea, saber cuáles son los
elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos con miras a determinar un concepto
universal de derecho más allá de sus versiones particulares.
- Fenomenológica, que busca comprender al derecho como fenómeno humano universal y diseñar
un cuadro lo más integral posible acerca del origen y evolución del derecho. El derecho es un
fenómeno de todo tiempo y lugar y hay factores generales y comunes que explican su formación.
- Deontológica, que busca investigar, analizar y juzgar, desde el punto de vista del ideal de justicia,
el derecho vigente. Pretende señalar cómo debería ser el derecho y a partir de esa visión ideal hacer
una crítica acerca de la racionalidad y legitimidad del derecho vigente.

La importancia de la filosofía del derecho sería la siguiente:


- Responde a una necesidad de la inteligencia humana que necesita indagar acerca de los elementos
más profundos del derecho.
- Contribuye a la formación del criterio jurídico, ayudando a la mejor comprensión y aplicación de
la ley.
- Permite analizar críticamente al derecho positivo vigente desde un punto de vista ético.
- Propone un conjunto de ideales y objetivos supremos que deben orientar la conducta de
legisladores, jueces, abogados y ciudadanos en general

La filosofía del derecho permite valorar al derecho positivo según un ideal de justicia. Ciencia y
filosofía del derecho no sólo no son incompatibles, sino que deben complementarse entre sí.
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GUIA N°9 FUNCIONES DEL DERECHO

Para analizar este tema hay que considerar que en torno a él se distinguen tres planos.

En primer lugar el de los fines superiores o últimos del derecho, como la justicia, la seguridad, la
paz, el orden o el Bien Común y que son universales.

En un segundo plano, que es el de las finalidades funcionales del derecho o funciones del
derecho propiamente tales y que apunta a los tipos generales de necesidades humanas sociales
que todo derecho intenta satisfacer por el mero hecho de existir e independientemente de su
mayor o menor grado de justicia. Estas son igualmente universales.

En un tercer plano, están por último las finalidades concretas o particulares que se espera que
cumpla el derecho en un momento determinado y que varían según la época histórica y las diversas
doctrinas políticas y filosóficas imperantes en el gobierno de un país.

I Función de certeza y seguridad

El derecho se crea con la intención de otorgar certeza a las relaciones sociales más importantes
entre los seres humanos, es decir, con la intención de que las personas sepan a qué‚ atenerse en
sus relaciones sociales. En cuanto a la seguridad, ella se traduce en que las personas sepan que
aquello a lo cual deben atenerse tiene que ser forzosamente cumplido.

Se asegura aquello que a la sociedad de una época y lugar determinados le importa


fundamentalmente garantizar por estimarlo ineludible para el cumplimiento del Bien Común. El
derecho recoge esa pretensión y asegura que se cumplirá, incluso por ejecución forzosa si es
necesario.
Sin embargo, las funciones de certeza y seguridad no deben entenderse en términos
absolutos porque hay ciertos factores que las atenúan.
- Lo que interesa no es cualquier certeza y seguridad, sino que certeza y seguridad en aquello que se
entiende como propio de la justicia, la libertad y el bienestar social.
- Hay ocasiones en que se producen conflictos entre la seguridad y la justicia, los cuales se
resuelven a veces en favor de la justicia, sacrificando la seguridad o viciversa.
- Hay siempre un margen de incertidumbre o inseguridad en lo que respecta al resultado de un
proceso judicial donde se aplican las normas porque depende de la interpretación que les dé el juez
en cada caso.
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- Igualmente hay un margen de cambio en las normas porque siempre se están produciendo nuevas
leyes y reglamentos que van cambiando, aunque de manera gradual, la normativa vigente.

II Función de cambio progresivo

El anhelo de seguridad es uno de los más sentidos por las personas, pero coexiste con otro que es el
anhelo de cambio o de mejora. El derecho pretende ser estable, pero por otra parte no puede
permanecer invariable, sino que por el contrario debe ir cambiando progresivamente según las
nuevas circunstancias y necesidades sociales.

III Función de resolver los conflictos de intereses

Cada persona tiene una multitud de deseos que satisfacer y esos intereses caen en competencia o
incluso en conflicto con los intereses de otro u otros. Se entiende por interés la demanda o deseo
que los seres humanos tratan de satisfacer, bien individualmente o bien a través de grupos o
asociaciones.
En principio, cuando se da un conflicto de intereses no hay más que dos vías para solucionarlo.
Una, por la fuerza, es decir, el triunfo será para el más fuerte. Otra, por medio de normas objetivas
de conducta que son aplicadas por una autoridad imparcial y cuya decisión debe ser respetada o
acatada por ambas partes en conflicto.

El derecho lleva a cabo esta función de resolver los conflictos de intereses entre las personas
por medio de normas jurídicas y de decisiones que se imponen de manera inexorable.

Para resolver los conflictos de intereses el derecho lleva a cabo diversas operaciones:
- Clasifica los intereses en dos categorías: los que merecen protección jurídica y los que no la
merecen (ejemplo, la vida la libertad, la propiedad).
- Una vez seleccionados los intereses que merecen protección jurídica los jerarquiza y establece
mecanismos de posible armonización entre aquellos que son sólo parcialmente opuestos (ejemplo,
la vida es más importante que la libertad personal y ésta es más importante que el derecho de
propiedad).
- Define los límites dentro de los cuales esos intereses seleccionados y jerarquizados deben ser
protegidos y reconocidos (ejemplo, la libertad personal se ampara en tanto no se haya cometido un
delito y se deba cumplir una pena privativa de libertad).
- Establece y estructura unos órganos (tribunales) cuya misión radica en determinar las normas
conforme a las cuales se resolverán los conflictos de intereses.
El derecho busca resolver los conflictos de intereses de una manera práctica y eficaz, es
decir, que la solución que dé sea cumplida necesaria y forzosamente, incluso por la fuerza.

IV FUNCION DE ORGANIZAR EL PODER POLITICO


El derecho estructura los diversos órganos del poder público o estatal señalando mediante
sus normas quiénes los componen y cuáles son sus atribuciones, funciones y prohibiciones.

V FUNCION DE LIMITAR EL PODER POLITICO

El derecho limita al poder político precisamente porque lo organiza, ya que al hacerlo lo sujeta a
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normas, ordenes, competencias, formalidades y sanciones. Si el derecho no limitara al poder


político este llegaría tan lejos como se lo permitiera su fuerza o influencia.

VI FUNCION DE LEGITIMAR EL PODER POLITICO

El derecho legitima al poder político en cuanto logra organizarlo de acuerdo a criterios de justicia y
bien público, que son apreciados así por los gobernados. En el fondo, si los gobernantes cumplen
las normas jurídicas y éstas a su vez tienden a realizar la justicia, la seguridad., la paz, el orden, etc,
la ciudadanía respetará y obedecerá a las autoridades por cuanto asumirá que éstas están procurando
alcanzar los señalados fines a través de sus sujeción al derecho.
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GUIA N° 10 EL CONCEPTO DE DERECHO Y SU EVOLUCION HISTORICA

Antes de analizar algunos conceptos que se han dado en años recientes acerca de qué es el derecho
conviene realizar una breve recapitulación acerca de la evolución que ha tenido en el tiempo el
concepto de derecho, para lo cual hay que distinguir varias etapas.

En primer lugar, podríamos hablar del período precristiano señalando que en aquel tiempo -y esto se
sigue dando incluso durante toda la Edad Media- el derecho es considerado siempre como una
derivación de principios superiores de carácter religioso o moral. De hecho los griegos (en
particular Sófocles, Sócrates, Platón y Aristóteles) ya hablan de la existencia de una justicia natural
o superior, o de las leyes de los Dioses, o de un orden natural al cual deben someterse las leyes
humanas y traducirlo en sus preceptos. Aristóteles además aporta la noción de la "equidad" que es
la justicia llevada al caso particular, señalando que mediante ella se logra superar las
imperfecciones o vacíos de la ley positiva y alcanzar la justicia en cada caso específico en que ella
se aplica. Por otra parte, también debe incluirse en este período precristiano a las normas del
Antiguo Testamento, muchas de las cuales traducen preceptos de derecho natural y que fueron
consideras verdaderos preceptos de conducta que eran acatados.

En seguida, en tiempos del Imperio Romano se sigue afirmando la noción de la existencia de un


orden natural que impone a los hombres ciertas normas que son necesarias para su bien (Justiniano,
Cicerón) y al cual deben ajustarse las normas del derecho positivo para realizar la justicia. Además,
son ellos los que formulan la célebre distinción entre el Derecho Público, que es el que regula las
relaciones del Estado o gobernantes con los gobernados desde un plano de superioridad de los
primeros en relación con los segundos, y el Derecho Privado que es aquel que regula las relaciones
de los particulares entre sí, en un plano de igualdad.

En la Edad Media destaca el pensamiento de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino. Ambos
afirman concretamente la existencia de un Derecho Natural cuyo origen último está en Dios, que se
halla impreso en la conciencia humana y conforme al cual deben dictarse las normas del derecho
positivo. Si una norma positiva se aparta gravemente del Derecho Natural en definitiva no sería una
ley que obligue. En particular, Santo Tomás de Aquino es quien distingue la existencia de cuatro
categorías de normas, a saber, la Ley Eterna, la Ley Natural o Derecho Natural, el Derecho Divino
positivo y el Derecho positivo humano.

Terminada la Edad Media se produce con la escuela llamada del Derecho Natural racionalista de
Hugo Grocio un primer quiebre en el entendimiento del Derecho como una derivación o concreción
de principios superiores, sobre todo de orden natural o divino. En efecto, Grocio sostiene que si
bien existe el Derecho Natural, este es fruto de la naturaleza racional del ser humano y por lo tanto
él puede descubrirlo y configurarlo mediante el uso de su raciocinio. El Derecho Natural vendría a
ser lo que la recta razón le indica a los hombres como aquello más conforme a su naturaleza de ser
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social y existiría aunque Dios no existiera o no se preocupara de las cosas humanas. Con ello se
introduce ya una supresión en cuanto al origen último del Derecho Natural que según el
pensamiento cristiano está en Dios.

En la época del renacimiento y luego con el absolutismo monárquico (S.XVI al XVIII) se entiende
al Derecho cada vez más como una realidad meramente humana desvinculada de un orden superior
como es el Derecho Natural. El Derecho es sólo el promulgado como tal por el gobernante, que en
virtud de un contrato social (contractualismo) detenta el poder y tiene la capacidad de determinar
que es lo justo o injusto.

Luego, con la Revolución Francesa (fines del S. XVIII) y la Constitución norteamericana (1787)
aparece la noción de soberanía popular y la idea de que el Derecho debe ser elaborado por los
representantes del pueblo, quien es el soberano detentador del poder. En otras palabras, el Derecho
debe ser fruto de la voluntad popular expresada a través de sus representantes que son los
legisladores.

Finalmente en los siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas del Derecho
que son grupos de juristas que se reúnen por compartir una misma visión del Derecho y que asumen
su estudio como una verdadera disciplina científica. Así, aparece la Escuela Histórica del Derecho
de Federico Carlos Von Savigny, la Escuela Analítica Inglesa de John Austin, la Escuela Positivista
de Hans Kelsen y la Escuela Sociológica norteamericana, todas las que tiene en común la noción de
considerar al Derecho como un producto netamente humano.

Capítulo aparte lo constituye la Teoría marxista-leninista, contemporánea de las referidas Escuelas


del Derecho, que sostiene que las formas que adopta el Estado y el Derecho están determinadas por
las fuerzas productivas de la sociedad y las relaciones económicas imperantes en ella. El Estado y el
Derecho no serían esenciales a la sociedad humana puesto que aparecerían y se justificarían sólo
cuando los medios de producción están en manos de una clase minoritaria (dominante), la que se
valdría del Estado y del Derecho como instrumentos para mantener sometida y reprimida a la clase
explotada (dominada). Por lo tanto el Derecho siempre será un derecho de clase, que expresa los
intereses de los dominantes. En el pensamiento de Marx, cuando la clase trabajadora o proletaria,
que es la dominada, asuma el poder, derroque a la burguesía capitalista y la despoje del dominio de
los medios de producción, desaparecerán las clases y su conflicto y gradualmente se extinguirán el
Derecho y el Estado por cuanto su existencia ya no será necesaria. Lenin agrega a esta concepción
la idea de que el Derecho, así como es instrumento de los capitalistas, debe serlo también de los
proletarios en la transición hacia la sociedad comunista. Es decir, cuando se derroque a la burguesía
mediante la revolución y se instaure la "Dictadura del proletariado", ésta debe usar el Estado y el
Derecho como instrumentos para desmantelar la estructura capitalista de la sociedad y para
construir la sociedad socialista con miras al comunismo. Es decir, el Derecho sigue siendo un
derecho de clase, pero que ahora expresa los intereses de la clase explotada o proletariado que ha
alcanzado el poder.

En este desarrollo de la evolución del concepto de Derecho a través de la historia conviene


detenerse ahora en analizar con un cierto mayor detalle tres Escuelas de pensamiento jurídico cuyas
proyecciones tienen una trascendencia hasta la época presente y que ayudan a configurarrar de mejor
manera un concepto de lo que es el Derecho. Nos referimos a la Escuela del Derecho Natural (con
Santo Tomás como su mayor exponente), a la Positivista (Kelsen) y a la Histórica ( Von Savigny).

Escuela del Derecho Natural


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En cuanto a la Escuela del Derecho Natural o iusnaturalista cabe señalar que esta se basa en el
planteamiento tomista de la existencia, en primer lugar, de una Ley Eterna.

Según ésta todo lo existente (el cosmos) responde a una ordenación cuya autoría es Dios mismo en
el ejercicio de su inteligencia práctica u operativa. Es decir, todo lo creado en la naturaleza es obra
de Dios quien crea ordenadamente y a ese orden se le llama ley y como su autor es Dios se le
apellida Ley Eterna.
Se prueba la existencia de la Ley Eterna por sus efectos y se nos aparece por esos mismos
efectos que son el orden que apreciamos en todo lo creado. La Ley Eterna se aplica a todo lo
existente. Cicerón define a la Ley Eterna como el espíritu de Dios que todo lo manda y prohibe con
su razón. San Agustín la define como la razón o voluntad divina que prescribe el orden natural de
los seres y prohibe su violación. Y Santo Tomás la define como la razón de la divina sabiduría en
cuanto dirige todos los actos y movimientos en orden a la perfección. Según este mismo autor la
Ley Eterna tiene tres características que son la primacía (en el sentido que no hay ninguna norma
sobre ella y porque además es la primera en el tiempo), la universalidad (en cuanto todo lo existente
en la naturaleza está regido por ella) y la cognosibilidad (en cuanto se la puede conocer a través de
sus efectos y por medio de la razón).

En seguida, estaría la Ley Natural o Derecho Natural que en su concepción más simple es la
participación de la Ley Eterna en la criatura humana, es decir, aquella parte de la Ley Eterna que se
aplica a los seres humanos.
También puede definirse al Derecho Natural como el conjunto de preceptos universales e
inmutables, fundados en la naturaleza misma del hombre y destinados a regir la convivencia social
en orden al Bien Común y la perfección de los seres humanos. Esta Ley Natural estaría impresa en
nuestras conciencias, es decir, formaría parte de la naturaleza humana.
Santo Tomás enuncia 5 pruebas de la existencia del Derecho Natural: 1) prueba por el fin, en
el sentido de que todo ser tiene un fin que es su perfección y esa perfección está indicada en su
naturaleza misma. Para que un ser logre su perfección debe realizar ciertos movimientos y el
derecho natural es la naturaleza misma del ser humano que le indica los movimientos correctos que
debe hacer para lograr su perfección. 2) prueba del conocimiento, en el sentido de que esos
movimientos que requiere llevar a cabo el ser humano para lograr su perfección son perfectamente
cognosibles o detectables por el ser humano mediante el uso de su razón. 3) prueba antropológica,
en cuanto el ser humano es sujeto de derechos y libertades con prescindencia de lo que señale o no
el derecho positivo (el promulgado por el Estado) e incluso antes de que éste exista y esos derechos
innatos que tiene el ser humano son precisamente el derecho natural. 4) prueba axiológica, en
cuanto el ser humano tiene un ideal de justicia o de lo que es recto con prescindencia de lo que
establece el derecho positivo y conforme al cual muchas veces evalúa al derecho positivo vigente.
Ese ideal de justicia estaría impreso en nosotros como derecho natural. 5) Prueba por el origen del
derecho positivo, en el sentido de que hay muchas normas del derecho positivo que antes de ser
tales eran derecho natural puro y simple y que después los hombres han plasmado bajo la forma de
norma jurídica obligatoria.

Las características del Derecho Natural son las siguientes: La universalidad (en cuanto se aplica a
todos los seres humanos cualquiera sea el lugar o la época de que se trate), la primacía (en cuanto
debe primar por sobre la ley positiva), la inmutabilidad (en cuanto sus preceptos no cambian, no
importando los lugares o las épocas), la cognosibilidad (en cuanto puede conocerse, sobre todo en
sus aspectos más relevantes por el mero uso de la razón), y su carácter de necesario (para que el ser
humano logre su perfección). También se señala por otros autores que la Ley Natural tiene una
característica básica que es la unidad, la que se manifiesta en varios aspectos: unidad en cuanto a su
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autor (Dios), unidad en cuanto a quienes se aplica (el ser humano), unidad en cuanto a que siempre
es la misma (independiente del tiempo, lugar o circunstancias), unidad en cuanto a su fin (la
perfección del ser humano), y unidad en cuanto a sus preceptos (porque todos se inspiran en el
precepto básico de hacer el bien y evitar el mal).

Finalmente está la Ley humana positiva que es la promulgada por el Estado. Santo Tomás la define
como "la prescripción de la razón en orden al Bien Común dictada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad".

Aparece aquí el tema de las relaciones del Derecho Natural con el Derecho positivo. El principio
básico que sostiene la escuela iusnaturalista es que el derecho positivo será válido y por ende
obligatorio siempre y cuando lo que establezca no esté en contraposición con un principio
fundamental del Derecho Natural. Luego, una ley positiva opuesta al derecho natural no sería en
definitiva ley según Santo Tomás y, dependiendo de la situación, incluso autorizaría para no
obedecerla, porque si se opone a la ley natural estaría apartando al ser humano del logro de su
perfección.

En todo caso existen ciertas situaciones en que sólo existe un conflicto aparente entre el derecho
natural y el positivo: a) cuando la ley positiva establece la tolerancia de actos que a la luz del
derecho natural deberían ser sancionados (ejemplo, la prostitución); b) cuando la ley positiva niega
protección a ciertos derechos naturales por estimar más conveniente dejar el cumplimiento de la
obligación correlativa a la conciencia del obligado (ejemplo, el cumplimiento del contrato de
esponsales mediante el cual dos personas se comprometen a casarse queda entregado a la conciencia
de los contrayentes, no obstante que desde el punto de vista del derecho natural habría nacido una
especie de derecho de uno para casarse con el otro); c) cuando para el reconocimiento de ciertos
derechos, el derecho positivo exige que se cumplan ciertas solemnidades (ejemplo, la compraventa
de bienes raíces requiere escritura pública, de lo contrario no es válida, aún cuando desde un punto
de vista moral o de derecho natural bastaría que una parte haya entregado el bien y la otra pagado el
precio); d) cuando el derecho positivo limita o suspende el ejercicio de ciertos derechos individuales
que por la misma ley natural deben subordinarse al Bien Común (ejemplo, en caso de guerra se hace
necesario suspender o restringir la libertad de expresión).

En caso de que el conflicto entre derecho natural y positivo sea real y no aparente, habría que
analizar si la ley positiva que establece algo contrario al derecho natural es imperativa, prohibitiva o
permisiva. Si es imperativa, o sea, manda hacer algo contrario al derecho natural, la actitud debe ser
de no acatarla, a menos que ello traiga aparejado un mal mayor para la persona que cumplirla. Si es
prohibitiva, la actitud debe ser realizar la conducta que se prohibe si ella es necesaria para lograr
una mayor perfección en el individuo, salvo también si el mal que ello pudiera traer aparejado fuere
mayor que la abstención que manda la ley. Si es permisiva, o sea faculta para hacer algo prohibido
por el derecho natural, la actitud a seguir es la de no ejercer la facultad que entrega la ley positiva.

Escuela Positivista

Para su principal exponente el derecho es un sistema cerrado que es autosuficiente en cuanto a su


generación y validez, no pudiendo "contaminarse" ni evaluarse con criterios políticos, éticos o
morales, religiosos, sociológicos, económicos, etc. De ahí que su obra más importante se llame "La
teoría pura del derecho".

Según Kelsen el derecho es una ciencia normativa y pertenece al plano del "deber ser" y no al plano
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del "ser" como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del derecho es provocar conductas
socialmente deseables y para ello se vale de una técnica especial como es la de castigar con la
coacción los actos humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las
normas jurídicas. Luego el derecho es una técnica social para obtener una conducta socialmente
deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es ético o justo o conveniente la
finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable.

Kelsen sostiene que el derecho no es un conjunto de normas aisladas. Por el contrario existe un
ordenamiento jurídico que integra todas las normas existentes en un mismo sistema unitario. Ahora
qué es lo que hace que una determinada norma integre ese ordenamiento unitario y por tanto sea
jurídica?. La respuesta a esta pregunta según Kelsen es que un conjunto de normas constituyen un
orden cuando la validez de todas ellas deriva de la misma norma fundamental. Es elemento típico
del derecho el regular su propia creación, o sea, toda norma se dicta siguiendo los preceptos de otra
norma anterior, estableciéndose así una gradación o jerarquía entre las normas dentro de la cual la
validez de la norma inferior emana de la norma superior que reguló su creación. En un Estado
determinado la validez de las leyes emana de la Constitución Política que es la norma de mayor
valor dentro de éste. En seguida, la validez de las normas reglamentarias (reglamentos, decretos,
resoluciones) se basa por su lado en las leyes. La validez de las sentencias judiciales o de los
contratos se funda a su vez en el hecho de haberse dictado o celebrado, respectivamente, de acuerdo
a las demás normas mencionadas precedentemente, formando así una especie de pirámide donde su
cúspide es la Constitución Política y su base son las normas de alcance particular como las
sentencias (que obligan sólo a las dos partes del juicio) y los contratos (que obligan sólo a los
contratantes). Ahora la validez de la Constitución proviene de la Constitución anterior y así hasta
llegar a la primera Constitución, la cual, según Kelsen, debe su validez al hecho de haberse dictado
conforme a lo que él llama la norma hipotética fundamental, que no es establecida por el
legislador sino que es una suposición o hipótesis que sirve para fundamentar la unidad del
ordenamiento jurídico positivo. No cabe preguntarse sobre la validez de esta norma hipotética
porque se trata, como se dijo, de un supuesto, una mera hipótesis y esto es precisamente la crítica
que se hace a Kelsen ya que en este punto no es capaz de fundamentar al derecho con el mismo
derecho y tiene que pasarse a un plano meramente ideal, hipotético.

Escuela Histórica

Según Savigny todo pueblo tiene un alma o espíritu propio que se refleja en múltiples
manifestaciones como el arte, la moral, el lenguaje, el folklore y el derecho, todos los cuales son
expresiones espontáneas del espíritu popular. El derecho no es entonces una creación del legislador,
sino una elaboración instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres que se
cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la convicción de estar
cumpliendo un verdadero deber jurídico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan
un mayor grado de elaboración para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo,
sino plasmando esas costumbres en textos articulados y promulgándolas formalmente como leyes.
Luego el derecho es en definitiva el "derecho vivo del pueblo" recogido en leyes, las cuales serán
válidas si se adecuan a ese derecho vivo o costumbres del pueblo.

En definitiva las tres escuelas vistas (natural, positiva e histórica) han servido a algunos autores
(como el brasileño Miguel Reale, según se vío) para señalar que el derecho en realidad tiene una
realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondería al iusnaturalismo),
como norma o sea como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la Constitución
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(que correspondería al positivismo) y como hecho social, es decir, como encarnador de las
costumbres sociales más relevantes (que correspondería a la escuela histórica).

Pasando ahora a los conceptos de derecho, cabe señalar que hay tantos como autores existen y esto
mismo ha llevado a algunos a sostener que en realidad es imposible dar un concepto unitario de
derecho porque este varía dependiendo de las épocas, los lugares, los autores y las tendencias.

Sin embargo daremos algunas definiciones.

El alemán Gustavo Radbruch da una definición muy simple y práctica en la cual todos pueden estar
de acuerdo aún cuando sea considerada por muchos como insuficiente: "derecho es el conjunto de
las ordenaciones generales para la vida humana en común".

El argentino Ricardo Zorraquín Becú dice que "derecho es un ordenamiento social impuesto para
realizar la justicia", con lo cual introduce el concepto de finalidad o valor a que debe tender el
derecho.

El italiano Giorgio Del Vecchio dice que derecho "es la coordinación objetiva de las acciones
posibles entre varios sujetos según un principio ético que las determina excluyendo todo
impedimento". Con ello pone de relieve que el derecho regula de una manera objetiva e imparcial
las acciones que los individuos pueden ejercer mediante su libertad, basándose para ello en los
principios éticos e imponiendo sus soluciones de manera inexorable, es decir, llevándose a cabo por
medio de la fuerza si es necesario.

Finalmente el español Luis Legaz y Lacambra da a nuestro juicio una definición más completa de
derecho al señalar que es "una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la
justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y de deber mediante un sistema de legalidad
dotado de valor autárquico". Con ella recogería la realidad del derecho como hecho (forma de vida
social), como valor (realiza un punto de vista sobre la justicia), y como norma (mediante un sistema
de legalidad dotado de valor autárquico).
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GUIA N°5 LA DIMENSION NORMATIVA DEL DERECHO O EL DERECHO COMO


NORMA

De acuerdo a la denominada visión tridimensional del derecho de autoría del brasileño Miguel
Reale, es posible considerar o analizar al derecho desde tres puntos de vista: como conjunto de
normas jurídicas; como expresión de valores; o como producto de hechos o costumbres sociales. En
este capítulo lo analizaremos desde ese primer punto de vista.

El derecho se traduce principalmente en un conjunto o sistema de normas que regulan las conductas
humanas en sociedad y que en este caso se llaman normas jurídicas.

Sobre el particular cabe señalar que el derecho no es el único sistema normativo que regula la
conducta del hombre, puesto que también existen otros sistemas normativos con esa misma
pretensión, a saber, la moral, la religión y las costumbres o usos sociales.

Pero antes de entrar a analizar el derecho como sistema de normas jurídicas y de compararlo con
otros sistemas normativos hay que delimitar la diferencia que existe entre el plano de lo normativo
en un sentido amplio que se refiere al "deber ser", del plano de las leyes físicas o de la naturaleza,
que pertenecen al plano del "ser".

Al observar la realidad se puede apreciar que en lo referente a los objetos materiales y a los
animales y las plantas ellos están regidos por leyes de la naturaleza o físicas que tienen la
característica esencial de que se cumplen siempre, inexorablemente. El ser humano, en cambio,
como creatura inteligente y libre, posee libre albedrío, o sea, capacidad de opción y de decisión por
sí mismo.

Esto es lo que lleva a distinguir entre el plano del "ser" y el del "deber ser".

Las leyes de la naturaleza o físicas se dan en el plano del "ser", son explicativas, indican lo que es o
se da, traducen una relación necesaria entre dos hechos o fenómenos de la naturaleza. Vale decir, si
su presupuesto se realiza, la consecuencia se producirá necesariamente ("dado A será B"). Su
validez se basa en que su enunciado sea verdadero, verdad que por lo demás se puede comprobar en
la realidad.
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Las normas (cualquiera sea su clase o tipo) se dan en el plano del "deber ser". Son prescripciones de
conducta, son imperativas, ordenan lo que debe ser, señalan un comportamiento determinado que
debería ser cumplido por quienes se encuentran regidos por esa norma. Pero como imponen una
conducta a un ser libre, puede darse la posibilidad, como de hecho ocurre, de que lo mandado por la
norma no se cumpla por el ser humano, es decir, que se transgreda la norma ("dado A debería ser
B").

La Norma, por tanto, puede ser definida como un precepto general e imperativo que ordena la
conducta humana hacia la realización de un determinado valor. También puede ser definida como
regla de conducta humana basada en un determinado juicio valorativo y que regula el actuar
físicamente posible del ser humano.

De acuerdo a estos conceptos es posible establecer las diferencias entre norma y ley de la
naturaleza.
a) En cuanto a su finalidad ya que la ley de la naturaleza busca explicar las relaciones siempre
constantes entre fenómenos de la naturaleza, mientras que la finalidad de la norma es provocar un
comportamiento para alcanzar una determinada finalidad.
b) En cuanto al objeto, ya que el de la ley de la naturaleza se refiere a lo que efectivamente "es", al
mundo de la realidad, en cambio las normas se refieren a lo que "debe ser".
c) En cuanto a su cumplimiento, las leyes de la naturaleza implican relaciones necesarias que se
cumplen siempre, en cambio las normas suponen una situación de libertad de los sujetos a quienes
obliga y por lo tanto se admite la posibilidad de que no sean cumplidas.
d) En cuanto a la validez, las leyes de la naturaleza serán válidas sólo en la medida que sean
verdaderas, o sea, cuando la relación que enuncian entre dos fenómenos se cumple realmente, en
cambio la validez de las normas depende de otros factores que no están relacionados con la verdad.

Hay quienes dicen que junto a las leyes de la naturaleza y a las normas se encontrarían las reglas
técnicas, que son una prescripción de la conducta humana, basada en el conocimiento científico,
que determina los medios necesarios y más idóneos para alcanzar el fin propuesto. Su validez
dependerá de lo verdadero del conocimiento científico que las informa y de su eficacia para
alcanzar el fin propuesto. La sanción por su incumplimiento es la no consecución del fin que se
pretendía.

Por otro lado, de la misma definición de norma señalada precedentemente se pueden establecer
cuáles son sus elementos básicos.
a) Que sea un "precepto de conducta" significa que indica lo que se debe hacer (acción) o lo que no
se debe hacer (omisión).
b) Que sea "general" significa que rige para toda una clase o serie de personas que se encuentren
actual o futuramente en las situaciones previstas por ella.
c) Que sea "imperativa" quiere decir que manda una conducta, que puede revestir la forma de un
mandato propiamente tal, de una prohibición de actuar o bien de un permiso para actuar.
d) Que tiende hacia la realización de un "valor" significa que la norma debería (porque no siempre
ocurre así) pretender provocar una cierta conducta humana mediante la cual se supone se alcanzar
un valor, que es algo conveniente para el ser humano, para su perfección como tal.

LA NORMA JURIDICA
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Puede ser definida, desde una perspectiva formal o descriptiva, como un precepto general e
imperativo que rige las conductas sociales más relevantes del ser humano, destinada a la
realización de la justicia y cuyo cumplimiento puede ser exigido coercitivamente.

De acuerdo a esta definición podemos establecer que las normas jurídicas comparten, en cuanto
normas, las mismas características que otros tipos de normas, pero con ciertos rasgos especiales.
a) Rige "conductas sociales" del ser humano, es decir, cuando éste se relaciona con sus semejantes.
Y no rige cualquier conducta social del ser humano sino que sólo las más relevantes, es decir,
aquellas que la sociedad toda de un momento histórico determinado le interesa mayormente que se
rijan por normas predeterminadas.
b) Está destinada a la realización de un valor específico como es la justicia, aunque, como veremos
en otro capítulo ese no es el único valor que pretenden realizar las normas.
c) Su cumplimiento puede ser exigido coercitivamente. Este es el elemento más importante y
singular porque la norma jurídica es el único tipo de norma que tiene esta característica que consiste
en que lo que ella manda puede ser exigido incluso por la fuerza si ello resulta necesario. Vale
decir, las normas jurídicas en principio se cumplen inexorablemente, con independencia de lo que el
individuo piense de ellas.

Características de la Norma Jurídica:


a) Exterioridad. La Norma jurídica regula el aspecto externo del comportamiento humano, en
cuanto se traduce en actos que pueden ser conocidos por otros y que producen efectos en otros. Ello
no significa que al derecho no le importen en determinados casos los aspectos internos de la
conducta, en especial las intenciones que se tienen para actuar en un cierto sentido, pero este
aspecto interno sólo se tomará en cuenta en la medida que una determinada intención se traduce en
un acto externo. Esto tiene especial relevancia en materia penal donde la intención con que se
comete un hecho es relevante para calificarlo de delito, cuasidelito, hecho fortuito, acción no
punible, etc. También en materia civil con el tema de la buena fe en la celebración y cumplimiento
de los contratos.
b) Heteronomía. Significa que la norma jurídica es impuesta al individuo desde afuera por un
tercero que es la autoridad, cualquiera sea la opinión que el obligado tiene sobre la norma.
c) Alteridad o Bilateralidad. La norma jurídica señala el contenido posible de la conducta de un
sujeto considerada siempre en relación con la de otro u otros. Impone por un lado una obligación y
atribuye a la contraparte una facultad. Es decir, la norma jurídica relaciona siempre a una persona
con otra u otras en términos de otorgar a uno o unos una facultad de exigir, haciendo nacer para el
otro u otros una obligación correlativa.
d) Determinación. La norma jurídica tiene un contenido cierto, fijo y reconocible.
e) Finalidad. La norma jurídica pretende realizar la justicia y otros valores como la seguridad, el
orden, la paz, el Bien Común, etc.
f) Generalidad. Los preceptos de la norma jurídica se aplican a todos los individuos que se
encuentran actual o futuramente en la situación prevista por ella.
g) Imperatividad. Imperar es mandar. La norma jurídica contiene siempre un mandato, una orden,
un deber. El mandato puede ser estrictamente imperativo (imponiendo una obligación de dar o de
hacer), prohibitivo (mandando abstenerse de realizar una determinada conducta en toda
circunstancia), o permisivo (que permite o faculta para hacer algo a su titular, imponiendo el
mandato correlativo a todos los demás miembros de la sociedad de no perturbar el ejercicio de esa
facultad por el beneficiado con la norma. Es decir, en las normas permisivas, el mandato no viene
impuesto para el beneficiario de la misma, sino que para todo el resto de la sociedad).

Se ha señalado que deben cumplirse ciertas condiciones para que se de realmente la imperatividad.
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- La norma tiene que ser comprensible, es decir, debe ser entendible por quienes se verán obligados
a ella.
- La norma debe mandar algo razonable. O sea que el común de las personas consideren que lo
mandado sea algo lógico.
- La norma debe ser pública, o sea, debe ser conocida, real o presuntamente, por todos los obligados
a ella.
- La norma debe ser estable, es decir, no estar sujeta a continuos cambios.
- La norma debe ser congruente, es decir, que las autoridades que apliquen las normas lo hagan en
el sentido con que ellas fueron establecidas.
h) Coercibilidad. Es la posibilidad legítima de hacer valer o cumplir la norma mediante la fuerza
física en caso de inobservancia de lo que ella manda. Esta característica dice relación con la
imperatividad por que en el caso de la norma jurídica lo que ella manda se impone inexorablemente,
recurriéndose a la fuerza si ello es necesario. Esta es una característica que la diferencia de
cualquier otro tipo de norma.

No obstante, se discute por algunos que la coercibilidad sea una característica esencial de la norma
jurídica. Ellos afirman que la coercibilidad sería un elemento accidental de la norma jurídica que
podría estar o no estar presente en ella.

Sostienen su posición expresando, en primer lugar, que las normas jurídicas en su mayoría se
cumplen espontáneamente y que en la medida que avance la humanidad las leyes serán más
perfectas y razonables y por lo tanto el grado de acatamiento espontáneo o voluntario de ellas
seguir aumentando, con lo que podría llegar incluso a desaparecer la coercibilidad pero no el
derecho. Se les contesta, empero, que desde un punto de vista práctico el acatamiento espontáneo no
prueba nada, ya que aún con él la coercibilidad siempre estar presente puesto que en el plano
normativo, o sea del "deber ser", por definición siempre existe la posibilidad de que una norma no
sea acatada y que por lo tanto deba emplearse la coacción. Además, el argumento esgrimido parte
del supuesto de que la norma es acatada mientras que en la contraargumentación se parte de lo
inverso, es decir, del caso de que la norma no sea acatada.

En segundo lugar, afirman que hay casos en los cuales no es posible exigir el cumplimiento forzoso
de la norma jurídica, ni aún por la fuerza, de modo que así se demostraría que la coercibilidad no es
de la esencia de la norma jurídica. Ponen los casos del deudor insolvente que no tiene bienes para
responder por su deuda; el del artista a quien se le paga por hacer una obra y se gasta el dinero y
después no la quiere hacer; o, el del testigo obligado a decir la verdad y que miente.

En este caso se contraargumenta, según Giorgio Del Vecchio, señalando que hay que distinguir
entre coercibilidad (que es la posibilidad jurídica de la coacción, es decir, la coacción en
potencia) y la coacción (que es la aplicación de la fuerza concretamente). Del Vecchio señala
que siempre se tiene la coercibilidad, o sea, la posibilidad jurídica de aplicar la fuerza aún en los
ejemplos propuestos, sin perjuicio que en un momento concreto no sea posible ejercer la coacción.
Además que el derecho contempla otros mecanismos supletorios para esos casos que permiten
lograr un efecto equivalente al cumplimiento de la obligación impuesta por la norma. Por ejemplo
está la posibilidad de ejercer una acción civil de indemnización de perjuicios (respecto caso artista)
o la de aplicar una sanción penal (en el caso del testigo que miente) o la de recurrir a la fuerza
cuando la situación haya cambiado (en el caso del deudor insolvente que después adquiere bienes y
respecto de los cuales se los puede embargar y rematar con auxilio de la fuerza pública si es
necesario).

Un tercer argumento que se entrega señala que si la coercibilidad fuera de la esencia estaría presente
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en todas las ramas del derecho y habrían casos en que ello no sería así. Por ejemplo en el Derecho
Internacional Público que regula las relaciones entre Estados y donde hay ocasiones en que lo
mandado por una norma no se puede cumplir ni aún por la fuerza. Otro ejemplo serían ciertos
aspectos del derecho de familia donde igualmente sería difícil aplicar la coacción. Se contesta a ello
que en el primer caso nos encontramos todavía con un derecho en formación y que por lo tanto
necesita perfeccionamientos y respecto del segundo ejemplo, que en el caso de las relaciones
jurídicas familiares ocurre que a veces se entremezclan como parte de normas jurídicas deberes u
obligaciones que sólo serían morales y por lo tanto no cabría respecto de ellos una exigencia de
coercibilidad.

LA NORMA RELIGIOSA

La religión en un sentido amplio es el conjunto de creencias, ideas, sentimientos y prácticas que


tienen como objeto a un Ser Supremo.

La religión contempla diversos tipos de preceptos de conducta o normas: las que miran la conducta
humana con respecto a la divinidad en aras de lograr la salvación del ser humano; las que se refieren
a nuestro propio perfeccionamiento interior; y, las que rigen las formas externas del culto (liturgia).

Para los efectos de este análisis entendemos por normas religiosas sólo a las primeras.

En ese sentido las normas religiosas se diferencian de las jurídicas por la naturaleza de los fines a
los que están ordenadas. Las NR establecen los deberes del ser humano para con Dios y las NJ
ordenan las relaciones humanas sociales. Las NR propenden al perfeccionamiento individual, a la
santidad y a la salvación, mientras que las NJ al interés general, al orden, la seguridad, justicia y
Bien Común.

En cuanto al origen, la NR es de origen divino, en tanto que la NJ es dictada por la autoridad


terrena.

Las NR tienen una sanción ultraterrenal (no poder alcanzar la santidad, o sea, la condenación
eterna), mientras que las NJ tienen formas de coacción impuestas por el Estado.

Las NR son incoercibles, es decir, su cumplimiento no puede ser exigido por la fuerza.

En lo que respecta al Derecho Canónico, no son propiamente normas religiosas, sino verdaderas
normas jurídicas de carácter eclesiástico –aun que rigen obligatoriamente sólo respecto de quienes
forman la Iglesia Católica- que tienen tanto sanciones espirituales como externas o materiales. Los
preceptos de este derecho se preocupan de fijar la jerarquía dentro de la Iglesia, su organización
interna, la relación de la Iglesia con los fieles y de ellos entre sí.

NORMAS DE TRATO SOCIAL O USOS, CONVENCIONALISMOS O COSTUMBRES


SOCIALES

Son normas que se imponen al ser humano para una mejor convivencia en sociedad y están basadas
en principios de buena educación, el decoro, la decencia, el protocolo y la cortesía.

Estas normas rigen el aspecto externo de la conducta humana igual que las jurídicas.
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Estas normas contienen un verdadero mandato de conducta social de modo que son imperativas.

Contienen una sanción que es el reproche social, el cual puede llegar a ser muy grave dependiendo
del medio que se trate.

Empero son incoercibles, es decir, no se puede exigir su cumplimiento forzosamente.

Además son de carácter relativo porque varían según el tiempo y el lugar.

Su finalidad es hacer más agradable la vida humana en sociedad.

La Norma de trato social es igual que la jurídica, heterónoma por cuanto le viene impuesta a la
persona desde fuera, del medio social que frecuenta o en que se desenvuelve. También, al igual que
las jurídicas, tiene un carácter general.

Giorgio Del Vecchio dice que la conducta del ser humano sólo puede ser objeto de regulación moral
o jurídica y que las normas de trato social deben ubicarse como parte de una u otra de esas
regulaciones.

Radbruch y Recasens Siches afirman, por su lado, que las Normas de Trato Social son una etapa
embrionaria de las normas jurídicas o una etapa degenerativa de éstas.

LA NORMA MORAL

La Moral trata acerca de la bondad o maldad de los actos libres del ser humano, entendiendo como
moralmente buenos aquellos conforme a la naturaleza humana.

Las Normas morales son las que prescriben el actuar libre del ser humano conforme a su naturaleza
y la recta razón y que lo llevan a su perfección, fin último y búsqueda del bien.

Las características de las normas morales son:


a) Interioridad, ya que regulan el aspecto interno de la conducta humana, en el plano de la
conciencia, de las buenas y malas intenciones. Esto no quiere decir que a la moral no le importen
los actos externos, puesto que también la norma moral aspira a que las buenas intenciones se
conviertan en obras moralmente correctas.
b) Autonomía, que significa que la propia persona se autoimpone la norma moral preexistente por
cuanto la considera buena. El propio individuo la reconoce como válida en su propia conciencia.
Sin embargo en su origen la norma moral es heterónoma por cuanto no depende de la subjetividad
del individuo. Más bien es éste el que decide en un momento cumplirla o acatarla y sólo en ese
sentido sería autónoma, no en su origen o formulación.
c) Incoercibilidad, ya que no puede imponerse por la fuerza su cumplimiento. Por el contrario, su
cumplimiento debe ser espontáneo, fundado en la libertad humana.
d) Finalidad específica, cual es acercar a la persona a su propia perfección.
e) Indeterminación en su formulación, porque no se presenta de una manera acabada y explícita,
sino que a través de principios generales.
f) En lo que respecta a su sanción ella se traduce básicamente en el remordimiento de conciencia,
lo cual depende de cada individuo en cuanto a su intensidad.
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g) Unilateralidad, ya que prescribe un deber (mandato) pero que sólo puede ser exigido por el
propio individuo que ha decidido imponérsela por su conciencia. Luego, no existe otra persona que
esté facultada para exigir el cumplimiento de ese deber.

A la luz de estas características es posible señalar como diferencias entre las normas jurídicas y las
morales, las siguientes:
1) Interioridad de la NM y exterioridad de la NJ.
2) Autonomía de la NM y Heteronomía de la NJ.
3) Incoercibilidad de la NM y coercibilidad de la NJ
4) Unilateralidad de la NM y Bilateralidad de la NJ.
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GUIA N°7 LA DIMENSION VALORICA DEL DERECHO O EL DERECHO COMO


VALOR

Habiendo ya analizado al derecho como norma, corresponde referirse a una segunda


dimensión de él, cual es la relativa a los valores o fines superiores a los cuales tiende el derecho y
que quiere realizar en el medio social, a través del cumplimiento de sus normas.
Existen diversas teorías acerca del concepto y validez de los valores:
a) Son objetivos y existen independientemente de los sujetos
b) Son subjetivos y su existencia, sentido y validez depende de la apreciación de cada una
de las personas.
c) Son realidades estructurales que tienen existencia y sentido en un lugar y época
concretas, pero que por lo mismo pueden variar de un lugar a otro y de un tiempo a otro.

Asumimos la primera de esas opciones, en virtud de la cual los valores son aquellos ideales
absolutos, trascendentes, inmutables y universales, cuyo ser no está condicionado por ningún
concepto subjetivo de los mismos.
En cuanto a la relación entre el derecho y los valores hay que señalar que en cierta medida el
derecho se haya ligado a todos los valores de una u otra manera. Las instituciones jurídicas sirven
de medio para la realización de múltiples fines valiosos, pero esa universalidad del derecho no
transforma a esos valores en jurídicos, porque cada uno de ellos tiene una esencia propia
independiente del derecho.
En realidad pareciera ser que el gran y único valor jurídico es la justicia, aún cuando otros
señalan que la seguridad jurídica también lo sería. En todo caso valor jurídico sería aquel que
encuentra en el derecho su condición necesaria y suficiente de existencia.
Concretamente analizaremos los siguientes valores jurídicos, en el entendido que ellos
constituyen los principales, sin perjuicio de que puedan agregarse otros:
a) La justicia
b) La seguridad
c) El orden
d) La paz social
e) El Bien Común

1) LA JUSTICIA
La justicia puede ser analizada desde tres puntos de vista:
- Como virtud moral, en cuanto debe ser practicada por cada individuo como parte de su
perfección moral. En este caso la justicia debe ser practicada sistemáticamente, como un hábito.
Por eso Santo Tomás de Aquino la define como “un hábito según el cual cada uno, con
constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho”. También Ulpiano y Justiniano la
definieron como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que es suyo”.
- Como orden objetivo. En este caso se consideran los actos del ser humano en relación con sus
semejantes. Aquí la justicia se identifica con el ordenamiento jurídico, en cuanto éste pretende
realizar la justicia en el campo de la vida social. Apunta a la existencia en la comunidad social de un
conjunto de condiciones o normas que aseguren que cada uno de sus integrantes tenga, de y reciba
lo que le corresponde. Por lo tanto cumplir el derecho implicaría actuar de manera justa.
- Como ideal. En este sentido la justicia plena, absoluta e inmutable constituye un ideal que sirve
de modelo a la conducta humana y de fundamento para el derecho.
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Clasificación de la Justicia:
Según Aristóteles, la Justicia se divide en distributiva y en rectificadora, igualadora o
sinalagmática.
La distributiva es la que se aplica al reparto de los honores y de los bienes y consiste en que
cada uno de los miembros de la sociedad reciba una porción adecuada a su mérito. Si las personas
no son iguales en su existencias, tampoco deben tener o recibir cosas iguales, agrega. La justicia
distributiva se manifiesta pues en una relación proporcional o proporción geométrica en el sentido
de que el que tiene más tiene que recibir menos y el que tiene menos tiene que recibir más.
La rectificadora es la que regula las acciones de cambio. Tiende a lograr que cada una de las
partes de una relación (generalmente de tipo contractual) se encuentre con respecto a la otra en una
condición de paridad, de tal suerte que ninguna de ellas reciba de más o de menos en relación con la
otra. Se rige por una igualdad de tipo aritmética.
Aparte de lo anterior Aristóteles habló de la equidad, es decir, de la justicia aplicada al caso
particular. Con esto trató de corregir la rigidez que a veces puede tener la ley, la que al estar
elaborada en términos abstractos y generales en determinadas ocasiones puede resultar injusta en su
aplicación a determinado caso particular, que por sus especiales características no logra calzar en
los términos de la ley. En esos casos la justicia encarnada en la ley en definitiva deviene en
injusticia. Por ello, la equidad vendría a remediar lo anterior, en tanto permitiría buscar una solución
para ese caso particular al margen o más allá de la ley haciendo primar la justicia en él.
Santo Tomás de Aquino divide a la justicia en tres tipos: a) justicia conmutativa o contractual
(que equivale a la rectificadora de Aristóteles), que es la que se deben los particulares entre sí sobre
todo en las relaciones contractuales y en un plano de igualdad en el sentido de que cada uno reciba
algo equivalente a lo que entregó; b)justicia distributiva (que es igual a la aristotélica), que es la
debida por la comunidad a sus miembros (repartiendo los beneficios y las cargas según las
necesidades y situación de cada uno dentro de la sociedad); y c)justicia legal o general, que es la
que rige las relaciones de los individuos para con la comunidad considerada ésta como un todo. Su
objeto es el Bien Común e impone obligaciones a las personas en orden a que cooperen con el
progreso y bienestar de la sociedad en la que viven. Aquí se trata de que cada miembro de la
comunidad dé a ésta lo que le corresponde (servicios o cargas públicas, como el servicio militar o el
desempeñarse como vocal de mesa de votación). Se le llama justicia legal por cuanto los deberes
que de ella emanan se establecen normalmente a través de leyes.

2) LA SEGURIDAD JURIDICA
La seguridad jurídica se obtiene por dos vías copulativas. Uno, por la certeza de
conocimiento, vale decir, por que cada uno de los miembros de una sociedad sepa a qué atenerse en
cada caso en sus relaciones sociales. Y dos, por la certeza práctica en el sentido de que aquello que
estipula una norma y que se conoce, lleva además la certeza de que será cumplido, entrando a
operar para estos efectos los mecanismos que contempla el ordenamiento jurídico para que
efectivamente lo prescrito en las normas sea cumplido.
En consecuencia, podríamos definir la seguridad jurídica como “la garantía dada al
individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o
que, si éstos llegan a producirse, le serán aseguradas por la sociedad protección y reparación.”
En el ordenamiento jurídico chileno existen normas e instituciones jurídicas que apuntan a
reforzar la seguridad jurídica, que es un valor consustancial a todo el derecho y que por lo tanto está
presente en todas las normas. Sin embargo, en las que se mencionan más adelante, está manifestada
con particular énfasis la seguridad jurídica.
De este modo se pueden señalar, a título ejemplar, las siguientes:
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a) Ficción de conocimiento de la ley. El artículo 8 del Código Civil señala que nadie podrá alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. Reafirma esto el artículo 1452 del
Código Civil que señala que el error en materia de derecho no vicia el consentimiento. Esta ficción
de conocimiento de la ley está consagrada como una presunción de derecho que no admite prueba
en contrario y otorga la seguridad de que nadie podrá excusarse de cumplir sus obligaciones
jurídicas alegando ignorancia del derecho.
b) Principio de reserva o legalidad penal. El artículo 19 N°3 inciso séptimo de la Constitución
Política establece que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley ...”.
Esto quiere decir que se ha reservado al legislador la potestad exclusiva de establecer los delitos y
sus penas, no pudiendo por tanto hacerlo ninguna otra autoridad tales como los jueces o el
Presidente de la República.
c) En este mismo sentido, pero de manera más amplia, se puede señalar que el "Principio de
Legalidad", consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política es un elemento de
seguridad jurídica por cuanto nos da la seguridad de que los Organos del Estado sólo podrán
realizar aquellas actuaciones que expresamente les autoriza la ley, y esas atribuciones además no
pueden ser interpretadas ni ejercidas de manera extensiva ni por analogía.
d) Irretroactividad de la ley. Según el artículo 9 del Código Civil la “ley sólo podrá disponer para
lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Esto otorga la seguridad de que los jueces no podrán
aplicar las leyes a situaciones acontecidas antes de que ellas entraran en vigor, a menos que la
propia ley así lo dispusiera (ley con efecto retroactivo).
e) Supremacía Constitucional. Establecido en el artículo 6 de la Constitución, nos garantiza que
todas las normas jurídicas vigentes en el Estado y las actuaciones de autoridades y particulares se
subordinarán siempre a la Constitución Política, no pudiendo contradecirla ni en la forma ni en el
fondo y que si así ocurriere se trataría de actos o normas nulas, de nulidad de derecho público.
f) Cosa juzgada. El artículo 175 del Código de Procedimiento Civil establece que “las sentencias
definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o excepción de cosa juzgada”. Esto significa
que una vez firme o ejecutoriada la sentencia en un juicio, éste no puede volver a discutirse entre
las partes.
g) Prescripción. El artículo 2492 del Código Civil señala que la prescripción “es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las
cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales”. De este modo se quiere poner fin a situaciones que de lo
contrario podrían estar pendientes indefinidamente en el tiempo generando una situación de
incertidumbre que el derecho quiere evitar.

3) EL ORDEN
Consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeñen las funciones
que les corresponden, de acuerdo con los preceptos que rijan la organización y la convivencia
sociales. Puede ser entendido como la adecuada disposición de las partes en relación con su fin. El
derecho busca establecer un orden social.

4) LA PAZ
Es el estado de pública armonía y tranquilidad, tanto en la esfera interna de una nación como en
el plano de las relaciones exteriores entre los Estados. También se puede definir como la
tranquilidad en el orden. Deriva del establecimiento previo de la justicia, especialmente de la
distributiva y la general.

5) EL BIEN COMUN
Es el conjunto de condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que todos y
cada uno de los integrantes de la sociedad puedan realizar su fin propio.
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El Bien Común tiene dos características básicas: la totalidad y la igualdad proporcional.


La totalidad implica que el bien común es el bien del todo, respecto del cual todos los
miembros de la sociedad contribuyen a alcanzarlo y participan de él. Por lo tanto no debe
entenderse el bien común como el “bien de la sociedad” entendida ésta como un todo, respecto de la
cual los individuos deberían sacrificar sus bienes particulares. Tampoco puede ser entendido como
el bien de unos pocos, ni el bien de la mayoría. Asimismo el bien común no es la suma de los bienes
particulares de cada uno de los integrantes de la sociedad, por cuanto precisamente para alcanzarlo
deben soportarse ciertas limitaciones al bien personal.

La igualdad proporcional. Esto significa que el bien común es comunicado a cada persona no en su
integridad, sino en partes, según una escala variable, proporcionada a las aptitudes y necesidades de
cada uno.

Se puede afirmar de que en la medida de que el derecho logra plasmar la justicia, la seguridad, el
orden y la paz en la sociedad está de ese modo contribuyendo de manera muy importante a la
consecución del Bien Común, transformándose éste en una de sus finalidades.

GUIA N°8 LA DIMENSIÓN DE HECHO DEL DERECHO O EL DERECHO COMO


HECHO

Existe una íntima relación entre el derecho y la sociedad, fundamentalmente en el sentido de que el
derecho es un elemento de organización y de estabilidad social, posibilitando al mismo tiempo la
eventualidad de ir introduciendo cambios en la misma sociedad de acuerdo a los nuevos desafíos y
realidades que ésta deba enfrentar. De este modo se puede señalar que el derecho está íntimamente
unido al desarrollo de las sociedades.

La cultura legal de un pueblo es la totalidad de los valores y actitudes relacionados con el derecho,
y que determina cuándo, dónde y por qué la gente acude al derecho o al gobierno o le da la espalda.

En cuanto a las relaciones entre el derecho y la sociedad se han planteado diversas posturas, las que
pueden resumirse en parte según los argumentos de los siguientes autores:
a) Von Savigny
Señala, en cuanto exponente de la escuela histórica, que el derecho no se hace por los
legisladores sino que debe ser hallado por éstos en las costumbres sociales. El derecho en este
sentido sería un producto casi instintivo de la vida en sociedad, siendo ésta el principio activo
creador del derecho y el legislador un elemento pasivo receptor o recopilador y sistematizador de
esas costumbres.
b) Bentham
En el extremo opuesto y siendo uno de los padres del proceso de codificación del derecho,
plantea que el derecho debe ser elaborado por el legislador por medio de normas racionales y
lógicamente estructuradas, las que tienen la capacidad de llegar a modificar profundamente las
costumbres sociales, sobre todo si además se pueden imponer coactivamente. El derecho tendría un
carácter reformador de la vida social.
c) Erlich
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Señala que es necesario distinguir entre el derecho vivo del pueblo y la esfera compulsiva
del Estado.
Afirma que no es posible desconocer la verdad evidente de que existe un derecho vivo del
pueblo y que toca a los legisladores y los jueces reconocerlo. Este derecho vivo del pueblo se
encontraría por ejemplo en materias de familia y comerciales.
Pero por otro lado habría un ámbito de la juridicidad que debe estar reservado a la esfera
compulsiva del Estado y aquí el derecho debería imponer incluso por la fuerza sus regulaciones: por
ejemplo en materia de tributos, de policía, de defensa, etc.
d) Marx
Para Marx el derecho bajo la dominación de los dueños de los medios de producción social
(capitalistas) es un instrumento de conservación, en el sentido de que contribuye a mantener la
situación de dominación existente y reprime cualquier intento por modificarla. En la etapa de la
dictadura del proletariado, en cambio, el derecho es un instrumento de cambio social profundo, por
cuanto es uno de los elementos que deberá utilizar el proletariado en el poder para ir transformando
la realidad y construir la sociedad socialista. Finalmente en la sociedad sin clase, utopía final del
marxismo, el derecho ya no existirá por cuanto nadie dominará a nadie y tampoco serían necesarios
los cambios por cuanto se habrá llegado a la sociedad ideal.

Más allá de esas posturas puede señalarse que en realidad el derecho y la sociedad no sólo
están interactuando permanentemente, sino que se influyen mutuamente. A veces el derecho sirve
como elemento de preservación y conservación de ciertas realidades que se estiman como
relevantes para el Bien Común y en otras ocasiones es capaz de llegar a provocar cambios sociales
importantes por medio de la implantación de nuevas regulaciones sociales.
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GUIA N°6 ELEMENTOS DE LA NORMA JURIDICA

1.- Sujeto jurídico


2.- Objeto jurídico
3.- Relación jurídica
4.- Consecuencia jurídica
5.- Fines y valores jurídicos

Estos elementos están siempre presentes en toda Norma Jurídica.

I SUJETO JURIDICO

Es todo ser o ente a quien el orden jurídico le imputa o reconoce la calidad de titular del
contenido de un derecho o de una obligación jurídica al cumplirse determinados supuestos.

Consiste en la existencia de entes capaces de adquirir derechos y de contraer obligaciones.

Los entes a que se hace referencia están conformados en todo caso por personas y estas se dividen
en dos tipos: naturales y jurídicas.

Son PERSONAS NATURALES todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su
edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros (art 55 C.Civil). Son chilenos
los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros (art. 56 C. Civil).

Nuestro C. Civil distingue entre la existencia natural y la legal.

La existencia natural de una persona natural comienza con la concepción.


El Código Civil establece una presunción de derecho al respecto, es decir, que no admite
prueba en contrario, en el sentido de que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180
días cabales y no más de 300 contados hacia atrás desde la media noche en que principie el día del
nacimiento (art 76 C. Civil).
La existencia legal principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre (art. 74
C. Civil). Para que se considere nacida a una persona deben reunirse, en definitiva tres requisitos: a)
haber sido separado de la madre; b) que dicha separación sea completa; y c) haber sobrevivido a la
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separación un momento siquiera (teoría de la vitalidad)(art. 74 inc 2° C. Civil). La ley protege la


vida del que está por nacer (art 19 N°1 de la Constitución Política y art 75 del C. Civil) y como
consecuencia de ello se sanciona en el C. Penal (art 342 y ss) el delito de aborto.

La existencia de las personas naturales termina con la muerte, la cual puede ser real (art 78 C. Civil)
o presunta (art 80 C. Civil). Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta y que consiste en la
cesación irreversible de las funciones vitales. Muerte presunta es la declaración formulada
por un tribunal en conformidad a las reglas legales respecto de un individuo que ha
desaparecido y de quien se ignora si vive o no. Deben reunirse cuatro requisitos: 1) que el
individuo haya desaparecido; 2) que haya transcurrido un espacio de tiempo que fija la ley (6
meses, un año, cinco años, dependiendo de las circunstancias en que se produjo el
desaparecimiento); 3) que sea declarado por sentencia judicial; 4) que la declaración se haga
conforme a las normas legales.

Atributos de la personalidad de las personas naturales, son las propiedades o ciertos derechos
que conlleva permanentemente toda persona en cuanto son inherentes a ella por el hecho de
ser tal. Son los siguientes:
a) Capacidad de goce, que es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y contraer
obligaciones. Es inherente a toda persona natural y por tal es un atributo de la personalidad.
También existe la Capacidad de ejercicio, que es la aptitud legal de una persona para ejercer por
sí mismo derechos y contraer obligaciones, sin intervención o autorización de un tercero. Pero no
todas las personas naturales tienen esta última. Por eso la capacidad de ejercicio no es un atributo de
la personalidad. Existen pues los incapaces de ejercicio que pueden ser absolutos (dementes,
impúberes -varón menor de 14 y mujer menor de 12-, sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito) y relativos (menores adultos -varón mayor de 14 y menor de 18 y mujer mayor de 12 y
menor de 18- y los disipadores interdictos). Existen además otras incapacidades especiales.
b) Nacionalidad, que es el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado determinado,
estableciendo derechos y obligaciones recíprocos. La nacionalidad se adquiere de las llamadas
fuentes originarias o biológicas que son el ius solis (en virtud del cual el individuo tiene la
nacionalidad del territorio donde nació aunque sus padres sean extranjeros) y el ius sanguinis (el
individuo tiene la nacionalidad de sus padres aunque haya nacido en el extranjero); y de las fuentes
derivadas (que son la nacionalización por carta, que se otorga por DS cuando un extranjero cumple
los requisitos que se fijan para ese efecto y la nacionalización por gracia o por ley, que se otorga
como un premio a un extranjero que ha prestado servicios destacados al país).
c) Nombre, que es el conjunto de palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de
otra. Hay nombre de familia o patronímico (apellido), que indica la familia u origen al que el sujeto
pertenece y nombre propio, individual o de pila, que es lo que se conoce como el nombre
propiamente tal.
d) Domicilio, que es la residencia, acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer
en ella (art 59 C. Civil). Requiere residencia (el habitar habitualmente en un lugar determinado) y el
animus, o sea la intención real o presunta de permanecer en ella. Divídese en político y civil (art. 59
C. Civil). El político es el relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o
se hace miembro de la sociedad chilena aunque conserve la calidad de extranjero (art. 60 C. Civil).
El domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado (art. 61 C. Civil).
Una persona puede tener varios domicilios, por ejemplo, uno voluntario, que es el que fija ella
misma y uno convencional, que es el que se fija para los efectos de un contrato.
e) Estado civil, que es la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos
o contraer ciertas obligaciones civiles (art. 304 C. Civil). También se puede definir como la
situación permanente que ocupa un individuo en la sociedad derivada de sus relaciones de familia y
de la cual surgen derechos y obligaciones.
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f) Patrimonio, que es aquella universalidad compuesta por todos los haberes (o derechos) y cargas
(o deudas) que tiene una persona apreciables en dinero. Por lo tanto una persona tiene patrimonio
aún cuando tenga sólo deudas.

Las PERSONAS JURIDICAS son personas ficticias capaces de ejercer derechos y de contraer
obligaciones civiles y de ser representadas judicial y extrajudicialmente (art. 545 C. Civil).

Sus elementos constitutivos son los siguientes:


a) Pluralidad de sujetos, que pueden ser varias personas naturales o personas naturales asociadas
con jurídicas o varias personas jurídicas que a su vez forman una nueva.
b) Debe existir un fin o interés común a todos sus integrantes. (Debe ser lícito y determinado)
c) Tiene un patrimonio y una capacidad de ejercicio propia, por que puede expresar una voluntad
propia -a través de su representante legal- y distinta de la de las personas que la han formado.
d) Cierta organización interna, que está contemplada en los Estatutos.
e) Una autorización, de la autoridad que la permite existir como tal (Ley, Decreto Supremo,
Resolución), aún cuando esto no es aplicable a todas las personas jurídicas porque normalmente las
de derecho privado con fines de lucro no requieren de ella.

Las personas jurídicas se clasifican en PJ de Derecho Público y PJ de Derecho Privado. Las


primeras son aquellas que se rigen por leyes y reglamentos especiales y apuntan a la satisfacción de
finalidades de interés colectivo o utilidad pública. Son el Fisco, las Municipalidades, los Gobiernos
Regionales, los partidos políticos, las Iglesias. Las segundas, son las que nacen por lo general previa
autorización del Presidente de la República, se rigen por sus estatutos internos y persiguen objetivos
de interés privado.

Las personas jurídicas de derecho privado se dividen en aquellas que persiguen fines de lucro y
aquellas que no los persiguen. Las que persiguen fines de lucro pueden ser civiles y comerciales
(sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitadas, sociedades en comandita,
sociedades de hecho, sociedades colectivas civiles y comerciales, etc.). Las que no persiguen fines
de lucro son las Corporaciones y Fundaciones.
Las Corporaciones son agrupaciones de individuos que se organizan para perseguir un fin
determinado de interés común que no sea de lucro. Su elemento principal son las personas.

Las fundaciones suponen en cambio la afectación de un patrimonio aportado por sus fundadores
para la obtención de un fin determinado de beneficio publico. Su elemento central es la afectación
(destinación) de un patrimonio.

Respecto a la naturaleza de las Personas Jurídicas existen tres principales teorías.


a) Teoría de la ficción (Federico Von Savigny), que sostiene que las PJ son ficciones creadas por el
legislador para satisfacer un interés general. Sostiene que no tienen libre albedrío y por eso no
existen. El fundamento de su existencia radicaría en una concesión del Estado que autoriza su
existencia.
b) Teorías realistas, afirman que las PJ son en realidad una realidad objetiva, sociológica, con
existencia propia distinta a quienes la forman.
c) Teoría de la Institución. Sostiene que las PJ no son ficción ni realidad, sino que instituciones, es
decir, conjunto de personas y medios afectos a la consecución de un fin lícito y permanente.
Las personas jurídicas también cesan en su existencia por los siguientes motivos:
- por voluntad de los asociados
- por mandato de la autoridad (por ley, en el caso de las de derecho público o por DS, en el caso de
las de derecho privado)
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- por cumplimiento del plazo


- por muerte de los miembros hasta quedar un número menor al que señalan los estatutos para su
existencia
- por destrucción de los bienes destinados a su manutención
Por último, las PJ también tienen sus atributos de la personalidad:
a) Nacionalidad, respecto de la cual unos dicen que es la del lugar donde está radicada su oficina
principal, otros dicen que es la de lugar donde desarrolla sus actividades principales, y otros dicen
que es la del país donde se la reconoce.
b) Domicilio, que es el que señalen los estatutos y si nada dicen será el del lugar donde tienen sus
negocios.
c) Nombre, que se llama razón social y se determina en los estatutos. En ciertos casos, el nombre
de determinadas personas jurídicas debe necesariamente llevar ciertas menciones. Por ejemplo, las
sociedades de responsabilidad limitada deben contemplar la palabra “limitada” en su nombre.
d) Patrimonio, tiene uno propio, independiente del de sus miembros.
e) Capacidad, que es de goce y de ejercicio y que se manifiesta por medio de los actos que ejecuta
su representante legal.

II OBJETO JURIDICO

El objeto de la relación jurídica consiste en una determinada conducta que debe cumplir el sujeto
obligado por la norma jurídica (sujeto pasivo) en favor del titular de un derecho, que tiene por ello
el derecho de exigir esta conducta (sujeto activo). A esa conducta se la llama prestación que puede
ser de dos clases. Activa, en que el individuo debe realizar una determinada acción que es de dar o
de hacer; y Pasiva, que consiste en que el individuo omita realizar determinada conducta (“no
hacer”).
Se acostumbra a distinguir también acerca del objeto de la prestación. Este objeto se
traduce en la materia sobre la cual recaen los derechos y obligaciones que surgen de la relación
jurídica.

El objeto de la prestación, es decir, aquello que hay que dar, hacer o no hacer puede ser una cosa
que hay que dar o entregar, un hecho que hay que realizar o un valor que se debe satisfacer o
respetar. En concreto son:
a) Los valores adscritos a la personalidad humana (libertad, honor, buena fama, salud, integridad
física, libertad de conciencia, etc) porque ellos cuentan con reconocimiento y protección legal y si
son agraviados es posible que se demande una reparación.
b) Los valores institucionales son aquellos que la comunidad acepta y que corresponden al Estado o
a sus múltiples manifestaciones (tranquilidad pública, seguridad interior y exterior del Estado,
documentos públicos, salud pública, moral pública, educación, etc). Si estos valores son vulnerados
acarrean consecuencias jurídicas en términos de una sanción al infractor.
c) Los hechos jurídicos, que son los hechos que una persona deba efectuar o cumplir en relación con
otra.
d) Los bienes jurídicos. Para entender el concepto de bien jurídico hay que analizar primero el
concepto de cosa.

Cosa es todo aquello que tiene existencia ya sea corporal o espiritual, natural o artificial y que no es
persona.

Los bienes jurídicos o simplemente bienes son todas las cosas que pudiendo procurar alguna
utilidad al hombre son susceptibles de apropiación privada. No es necesario que los bienes tengan
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existencia material perceptible por los sentidos porque, por ejemplo, los derechos son bienes
inmateriales.

En nuestro Código Civil se clasifican las cosas o los bienes (porque se utilizan ambas
denominaciones indistintamente aunque induciendo con ello a confusiones) de diversas maneras.
1)

En primer lugar los bienes se clasifican muebles e inmuebles.

Bienes muebles son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento (567 C.
Civil).
Se subdividen en a) bienes muebles por naturaleza, que corresponden a los recién definidos como
muebles y que son de dos clases: bienes muebles semovientes, que son aquellos que se trasladan
de un lugar a otro por sí mismos (ej, los animales) y bienes muebles inanimados, que son aquellos
que para trasladarse de un lugar a otro requieren del auxilio de una fuerza externa (ej, una mesa, una
silla); y b) bienes muebles por anticipación, que son aquellos que están unidos a un inmueble pero
que se consideran muebles para el efecto de constituir derechos sobre ellos a favor de otra persona
que el dueño (ej, los frutos de un árbol) (571 C. Civil).

Bienes inmuebles, fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a
otro, como las tierras o las minas (568 C. Civil).
Se subdividen en a) inmuebles por naturaleza que son los que corresponden a la definición dada
(tierras y minas); b) inmuebles por adherencia, que son bienes muebles que se consideran
inmuebles por estar permanentemente adheridos a un inmueble (ej, árboles, cañerías de una casa)
(569 C. Civil); y c) inmuebles por destinación, que son las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble sin embargo de que puedan separarse sin
detrimento (ej, bomba de regadío de un predio) (570 C. Civil).
2) Se clasifican también en cosas apropiables e inapropiables.

Son apropiables aquellas respecto de las cuales se puede constituir dominio. Son los bienes. Dentro
de ellas se distinguen a) bienes de dominio privado, que son aquellos que pertenecen o pueden ser
adquiridos por particulares; y, b) bienes nacionales, que son aquellos cuyo dominio pertenece a la
nación toda (589 C. Civil). Estos últimos pueden ser de dos tipos: bienes nacionales de uso público,
que son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes (ej, calles y plazas) (589 C. Civil) y
bienes del Estado o fiscales, que son aquellos que son patrimonio del Estado (ej, edificios públicos)
(589 C. Civil).

Son inapropiables aquellas respecto de los cuales no se puede constituir dominio, por haberlas
hecho la naturaleza comunes a todos los hombres (ej, el aire, el alta mar) (585 C. Civil).
3) Asimismo se clasifican en bienes principales y accesorios.
Los principales son aquellos que subsisten por sí mismos sin necesidad de otros.

Los accesorios son aquellos que tienen subordinada su existencia a otros bienes.
4) Igualmente se clasifican en cosas comerciables e incomerciables, según si son o no susceptibles
de transferencia o enajenación.
5) Se dividen también en bienes fungibles y no fungibles.

Son fungibles aquellos que en concepto de las partes pueden ser reemplazados por otro equivalente
(ej, el dinero)

Son no fungibles aquellos que no tienen un equivalente para reemplazarlos, aunque esto es un
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problema subjetivo en la mayoría de los casos (ej, una pieza original de una colección única o una
cosa común pero que para la parte involucrada tiene un valor único e irrepetible)
6) Por último se clasifican en bienes corporales e incorporales.

Los bienes corporales son los que tienen un ser real que puede ser percibido por los sentidos (565 C.
Civil).
Los incorporales son los que consisten en meros derechos, como los créditos (565 C. Civil).
Se dividen a su vez en derechos reales, que es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (derechos de dominio, uso, usufructo, habitación, servidumbres activas,
prenda, hipoteca, herencia) (577 C. Civil); y derechos personales, que son los que pueden
reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído
las obligaciones correlativas (ej, el crédito que tiene un acreedor respecto de su deudor o el derecho
de un hijo a reclamar alimentos de su padre) (578 C. Civil).

III RELACION JURIDICA

Es el vínculo que se da entre dos sujetos surgido de la realización de un supuesto normativo y


que coloca a uno de ellos en la calidad de sujeto activo frente al otro que tiene la calidad de
sujeto pasivo en la realización de una prestación determinada.

En la relación jurídica hay, pues, siempre un sujeto activo o titular de un derecho (subjetivo), que es
quien está dotado de la facultad para exigir el cumplimiento de un deber que viene impuesto por
una norma de derecho; y, un sujeto pasivo u obligado, que es el que tiene que dar, hacer u omitir
(no hacer) algo en favor de la otra parte. Es indiferente que estos entes (el sujeto activo y el pasivo),
están conformados cada uno por una persona en particular o por muchas, pudiendo incluso ser uno
de ellos la sociedad entera. Por ejemplo, el titular de un derecho de propiedad tiene la facultad de
exigir que todo el resto de la sociedad -que sería el sujeto pasivo- se lo respete, por lo que todos los
integrantes de la sociedad tienen en este caso la obligación de "no hacer" algo, que se traduce en no
molestar al titular del derecho de propiedad en el uso y goce de ella.

Dentro de la relación jurídica resulta necesario distinguir entonces los siguientes elementos:
1) Un hecho jurídico como hipótesis o supuesto contemplado en la norma; 2) Un deber jurídico del
sujeto pasivo que lo lleva a cumplir con la prestación exigida; 3) Un Derecho Subjetivo que permite
exigir el cumplimiento de la prestación.

Dado o realizado o cumplido el supuesto jurídico (hecho jurídico) la prestación consecuente se


imputa indefectiblemente, naciendo un derecho y un deber correlativos.

(1)

EL HECHO JURIDICO

Es la hipótesis de cuya realización depende la consecuencia establecida en la norma. Hay que


tener presente que en la vida cotidiana hay hechos que son importantes para el derecho y que por
ende traen aparejadas consecuencias jurídicas y otros que no lo son y por lo tanto no son
considerados por el derecho (por ejemplo, el que esté nublado o despejado es un hecho que no
interesa al derecho).

Los hechos que traen consecuencias jurídicas se les conoce como hechos jurídicos y estos pueden
ser de dos tipos:
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1) hechos jurídicos de la naturaleza (ej, demencia, nacimiento, muerte), que son aquellos en que
operan leyes físico-naturales.
2) hechos jurídicos del hombre. Que son aquellos que tienen su origen en el ser humano. Estos
pueden ser a su vez:

2.1) hechos jurídicos del hombre voluntarios (se llaman actos jurídicos). Se realizan con pleno
conocimiento y voluntad
2.2) hechos jurídicos del hombre involuntarios (aquí intervienen personas privadas total o
parcialmente de su voluntad)

Los hechos jurídicos del hombre voluntarios se dividen en:


2.1.1) hechos jurídicos del hombre voluntarios, realizados con la intención de producir los efectos
jurídicos queridos por su autor, y que son los actos jurídicos propiamente tales
2.1.2) hechos jurídicos del hombre voluntarios, realizados sin intención de producir efectos
jurídicos queridos por su autor. Si esos actos son lícitos dan origen a los cuasi contratos. Si son
ilícitos y fueron realizados con dolo (intención) dan origen a un delito y si fueron realizados con
culpa (negligencia) dan origen a una cuasi delito.

El acto jurídico propiamente tal es pues una manifestación de la voluntad hecha en


conformidad a la ley con el propósito de crear, modificar o extinguir un derecho. O sea, como
se dijo, un hecho jurídico, del hombre, voluntario, lícito, efectuado con la intención de producir
efectos jurídicos queridos por su autor (crear, modificar o extinguir un derecho).
Estos actos jurídicos pueden ser unilaterales (si son producto de una sola voluntad, por
ejemplo, el testamento) o bilaterales, si son producto del acuerdo de dos o más voluntades.
Estos actos jurídicos bilaterales se les conoce como convenciones y ellas pueden estar
destinadas a crear, modificar o extinguir un derecho. Las convenciones destinadas a crear un
derecho se las llama CONTRATOS.

(2) EL DEBER JURIDICO

Es la restricción de la libertad que sufre el sujeto pasivo en la relación jurídica como


consecuencia de la facultad concedida por la norma jurídica a otro sujeto para exigir el
cumplimiento de una prestación determinada (prestación debida). Se traduce en dar, hacer o
no hacer aquello necesario para satisfacer la exigencia del pretensor.

(3)

EL DERECHO SUBJETIVO

La palabra derecho tiene, entre otras, dos acepciones que son especialmente importantes. Una,
como Derecho Objetivo o conjunto de normas que rigen dentro de un Estado y, otra, como Derecho
Subjetivo, en el sentido de facultad que se concede a una persona. Luego, el derecho subjetivo es
la facultad de exigir una determinada prestación protegida jurídicamente.

Algunas teorías sostienen que el ser humano adquiere primer la noción de derecho como facultad
(derecho a la vida, a reunirse, a la libertad personal, etc) y sólo posteriormente pasa a entender al
derecho como norma. Esto ocurriría porque el ser humano es portador de derechos que le son
innatos, que los tiene por el sólo hecho de ser persona, independientemente que le sean reconocidos
o no por el ordenamiento jurídico.
Otras doctrinas en cambio le dan primacía al Derecho Objetivo, llegando incluso a
desconocer la existencia de Derechos Subjetivos, como sería el caso de Leon Duguit, quien expresa
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que el derecho, en vez de conceder facultades a las personas les otorga acciones para reclamar
coercitivamente el cumplimiento de deberes por parte de los demás sujetos. Luego no habría más
Derecho Subjetivo que el cumplir con el propio deber.

Por su lado, Kelsen sostiene que no caben divisiones ni clasificaciones en el derecho que es un
orden único coactivo exterior. La función del derecho es imponer deberes y sólo secundariamente
puede conceder algunas facultades. El derecho subjetivo no tendría una existencia propia e
independiente, sino que sería un mero reflejo del ordenamiento jurídico positivo en una persona
determinada. En definitiva no sería otra cosa que la norma jurídica en relación con un individuo
contemplado en su misma preceptiva, en cuanto éste puede exigir el cumplimiento de la prestación
o, en su caso, de la sanción.

En realidad lo más aceptado es estimar que hay una recíproca implicancia entre Derecho Objetivo y
Derecho Subjetivo y que en definitiva son dos aspectos de una norma única que se complementan.

Existen diversas teorías acerca de la naturaleza de los Derechos Subjetivos:


a) Teoría de la Voluntad (Von Savigny). De acuerdo a esta teoría el orden jurídico (Derecho
Objetivo) emite mandatos en determinados sentidos y pone esos mandatos a la libre disposición de
aquellos en cuyo beneficio se han emitido, de modo que la voluntad de los beneficiarios en orden a
hacer efectivo ese mandato es decisiva para hacerlos "nacer". Luego, el Derecho Subjetivo es un
poder o señorío de la voluntad conferido por el orden jurídico a determinadas o a todas las
personas y que se materializa cuando éstas decidan ejercerlo o reclamarlo. En todo caso se le
critica a esta teoría que hay casos en que el pretensor no desea nada y a pesar de ello su derecho
existe. Además, en el caso de ciertos incapaces estos no tienen voluntad y sin embargo son titulares
de derechos. Por último, se señala que hay derechos subjetivos que son irrenunciables.
b) Teoría del Interés (Von Ihering). De acuerdo a esta tesis el derecho u ordenamiento jurídico
protege determinados intereses de las personas que son aquellos que se estiman más importantes.
Luego, el Derecho Subjetivo -que sería un interés jurídicamente protegido, según esta teoría-
otorga la facultad a una persona de proveer por sí mismo a la protección de sus intereses, a través
del ejercicio de las facultades o instrumentos que para estos efectos le reconozca el ordenamiento
jurídico. Se le critica a esta teoría el hecho de que si la nota del interés sería esencial para que
existiera el derecho este no existiría cuando faltara el interés en la persona (ejemplo, el caso del
demente). Además se señala que los intereses de las personas son infinitos y lo que en realidad hace
el derecho es proteger sólo algunos intereses generales.
c) Teoría de la potestad de actuación. De acuerdo a esta teoría el Derecho Subjetivo en su esencia
es una posibilidad jurídica, es estar autorizado o facultado para hacer algo o no hacerlo en
aquellos casos en que se dan los supuestos que condicionan el nacimiento de ese derecho.
Según esta teoría la facultad, en sentido jurídico, es la posibilidad de actuar en concordancia con
una norma y se puede manifestar como libertad, como pretensión o como poder. La crítica a esta
teoría apunta a señalar que deja condicionada la existencia de un derecho subjetivo a lo que
disponga o facilite para esos efectos el derecho objetivo.

Los derechos subjetivos se clasifican de diversas maneras:


a) Derechos Subjetivos Innatos o Originarios y Derechos Adquiridos. Los primeros son todos
los inherentes a la persona humana por el sólo hecho de ser tal (en general son los derechos
fundamentales de la persona humana). Los adquiridos son los que provienen de la actividad del
titular, que se coloca en la situación o supuesto que les da origen.
b) Derechos Subjetivos Públicos y Privados. Los primeros son las facultades que tienen los
particulares frente al Estado (ej, derecho de sufragio). Los segundos son los que tienen entre sí los
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particulares en sus relaciones privadas o con el Estado cuando éste actúa como sujeto de derecho
privado (Ej, derechos de familia, contractuales, etc).
c) Derechos Subjetivos Patrimoniales y Extrapatrimoniales. Los primeros son los que tienen por
contenido la utilidad económica, o sea, que pueden evaluarse en dinero; y los segundos son los que
no tienen estas características (ej, derechos de la personalidad y algunos derechos de familia).
d) Derechos Subjetivos Absolutos y Relativos. Un derecho es absoluto cuando la obligación
correlativa es universal en el sentido que todos tienen que cumplirla (ej, derecho de libertad,
derecho de propiedad o los derechos reales, que se definen como los que se tienen sobre una cosa
sin respecto a determinada persona, según el artículo 577 del Código Civil). Es relativo cuando la
obligación correspondiente incumbe a uno o varios sujetos individualmente determinados (ej, los
que derivan de un contrato y en general los derechos personales o créditos los que, según el artículo
587 del Código Civil son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo
o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas).

IV CONSECUENCIA JURíDICA

Surge cuando un sujeto se coloca en situación de incumplimiento de un deber jurídico. Para Kelsen
la consecuencia jurídica es el elemento que diferencia a la norma jurídica de las restantes normas y
por ello la denomina norma primaria.

La consecuencia jurídica puede definirse como el vínculo por el cual se impone a un sujeto
una sanción en razón de haber cometido un hecho ilícito y mediando generalmente la coacción
del Estado.

Hay tres elementos en la consecuencia jurídica.

1) El hecho ilícito, que es la realización de la conducta contraria a lo prescrito por la norma jurídica
o la ejecución de la conducta prohibida por la misma norma jurídica. El hecho ilícito supone que no
se está cumpliendo con un deber jurídico y ello amerita la imposición de una sanción. Para Kelsen,
sin embargo, el hecho ilícito es más bien la condición para la aplicación de la sanción y no una
violación o negación del derecho, como afirma la doctrina tradicional. Sería lo que permitiría al
derecho cumplir con su función esencial porque reafirmaría su validez ante el hecho ilícito al
imponerle una sanción al infractor.
2) La sanción, que es el medio compulsivo o punitivo que el ordenamiento jurídico hace aplicar
para imponer su observancia o castigar su infracción. O también puede definirse, según la
concepción de Kelsen, como la consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce
en relación con el obligado. La sanción será compulsiva cuando se establece el cumplimiento
forzoso de la conducta debida (ej, embargar bienes para que se realice el pago o arrestar para que se
cancele una pensión alimenticia ya decretada); punitiva cuando consiste en la aplicación de un
castigo al infractor (ej, pena privativa de libertad por matar a alguien); o también puede consistir en
decretar o establecer la ineficacia de un acto, cuando éste se realiza contraviniendo una norma (a
través de declarar su nulidad o también su inoponibilidad). Igualmente puede haber una sanción que
consista en la realización de una prestación que se estima como equivalente a la obligación no
cumplida, como la indemnización de perjuicios.

3) La intervención del Estado, que consiste en que él, por medio de sus órganos pertinentes
(tribunales de justicia), intervenga aplicando la sanción preestablecida para el hecho ilícito
(previamente declarado como tal), que jurídicamente debe ser sancionado.
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V LOS VALORES O FINES JURIDICOS

Toda norma jurídica tiene ciertos fines o valores hacia los cuales se orienta y que se confunden con
los fines del derecho que ya hemos analizado (justicia, paz, seguridad, bien común, etc).