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El nuevo sistema de alternativas a la ejecucin de la prisin en el


Derecho Penal Espaol: una cierta unificacin

Cuadernos de Poltica Criminal. Segunda poca - Nm. 117,


Diciembre 2015
Autor: Jess Barqun Sanz
Cargo: Universidad de Granada
Pginas: 51-89
Id. vLex: VLEX-647555937
Link: http://vlex.com/vid/nuevo-sistema-alternativas-ejecucion-
647555937
Resumen

Entre las modificaciones del Cdigo Penal espaol incorporadas por


la LO 1/2015 hay varias que destacan especialmente. Una de ellas,
plasmada a travs de la nueva redaccin de los artculos 80 a 94 bis,
consiste en el establecimiento de un nuevo sistema de las formas
sustitutivas de la ejecucin de las penas privativas de libertad a
travs de, sobre todo, un tratamiento formal y procesalmente
unificado de las diferentes modalidades de suspensin y sustitucin,
de la consideracin formal de la expulsin (ya no solo de extranjeros
no residentes legalmente en Espaa) como nica figura de
"sustitucin de las penas privativas de libertad" y de la
transformacin de la libertad condicional, que deja de ser ltimo
perodo de cumplimiento de la pena privativa de libertad en el
sistema progresivo, para convertirse en suspensin condicionada de
la ejecucin de su ltimo perodo, sin abono del perodo de libertad
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condicional para el cumplimiento de la pena en caso de revocacin.


En el presente trabajo se analiza el verdadero alcance sistemtico de
estas modificaciones, alcance que en algunos casos no se corresponde
realmente con la presentacin que el legislador ha hecho de su propia
reforma como una unificacin en torno a la suspensin de la
ejecucin de la pena. En particular, la pretendida transformacin de
la sustitucin en una modalidad de suspensin consiste ms bien,
una vez examinadas con atencin las novedades legales, en una
fusin basada en traspasar a la suspensin rasgos que anteriormente
eran exclusivos de la sustitucin, de modo que la naturaleza de esta
ltima figura no cambia significativamente, mientras que s lo hace,
al menos potencialmente, la suspensin de la ejecucin de la pena
privativa de libertad.

Texto

1. Prembulo1

La estructura, el contenido esencial y el alcance del conjunto de


alternativas a la ejecucin de las penas privativas de libertad que el
Cdigo Penal espaol regula en el captulo tercero del ttulo tercero
de su libro primero han sido objeto de una amplia y profunda
modificacin en virtud de la LO 1/20152. De hecho, estamos ante una
de las dos reformas estelares de 20153, segn proclama el propio
legislador en el prembulo (que no "exposicin de motivos") de la
referida ley: junto a la discutible supresin de las faltas, el nuevo
rgimen que se pretende unificado de suspensin de las penas
privativas de libertad se presenta orientado a "incrementar la eficacia
de la justicia penal (mediante) un nuevo sistema ( ) que introduce
mayor flexibilidad y eficacia"4. Obsrvese que "eficacia" es la palabra
fetiche de este apartado de la reforma: no menos de cuatro veces es
usada en los epgrafes I y IV del Prembulo a propsito del nuevo
rgimen jurdico de las formas sustitutivas de ejecucin de la
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prisin5. Pero el contexto parece apuntar ms bien al concepto de


"eficiencia" que al de "eficacia", esto es, al mximo rendimiento del
sistema, que est en disposicin de resolver los diferentes incidentes
de ejecucin en menos tiempo y con menos consumo de recursos del
sistema. En cambio,
la eficacia viene referida a la consecucin del objetivo con
independencia de los medios empleados. Lo que necesariamente
pone sobre la mesa la cuestin de qu objetivo?; y en particular la
dicotoma: el objetivo es que se ejecute el mayor nmero posible de
penas privativas de libertad o que las formas sustitutivas del captulo
tercero tengan un mayor grado de aplicacin?

El legislador no lo aclara. En todo caso opino que no conviene


atribuir ms que una muy relativa importancia a las proclamaciones
y protestas de los autores de las leyes contemporneas, menos an a
las de quienes toman decisiones de impulso y legislacin en materia
penal, territorio en el que cobran casi ms sentido que en ningn otro
las agudas observaciones de HARRY FRANKFURT sobre la ntima
cohabitacin de la poltica y la hueca palabrera (bullshit) hoy en da6.
Aun as, es la obligacin de los penalistas escudriarlas y, al cabo,
tampoco carecen por completo de relevancia a efectos de
interpretacin de la norma, de modo que en las pginas que siguen se
analizar hasta qu punto estas pretensiones del legislador se ven
ratificadas por el contenido real de las modificaciones normativas, as
como, all donde proceda, se ponderar si las potenciales ventajas de
las nuevas previsiones legales compensan sus efectos previsiblemente
contra producentes.

Las llamadas formas sustitutivas de la ejecucin de las penas


privativas de libertad abarcan las instituciones relativamente
tradicionales -si bien algunas de ellas son muy recientes en nuestro
ordenamiento- de la suspensin condicional (heredera de la antigua
condena condicional), la sustitucin de la ejecucin y la expulsin de
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extranjeros, a las que se aade (a partir de 2015 con vocacin unitaria)


la libertad condicional. De todas ellas me ocupar con diferente grado
de intensidad en el presente artculo, que mostrar una panormica
del nuevo sistema con especial nfasis en las cuestiones estructurales
y detenindonos en particular en aquellos aspectos de la nueva
regulacin que repercuten directamente en las relaciones entre estas
figuras.

Leamos con atencin el autodiagnstico del legislador acerca del


alcance de la reforma en esta materia. De entrada, en el ya aludido
apartado I del prembulo individualiza la reforma del captulo
tercero como clave para mejorar la eficacia de la justicia penal a partir
de una idea matriz: la introduccin de un nuevo rgimen unificado
en torno a la sus-

pensin con diversas alternativas7. Ms adelante, en el apartado IV se


extiende en explicaciones ms detalladas. El concepto nuclear es, de
nuevo, la institucin de la suspensin, que al decir del legislador ser
ahora ms flexible y podr tramitarse ms rpidamente8. Adems de
comentar algunas cuestiones particulares de la reforma
(relativizacin de los antecedentes penales como causa excluyente de
la suspensin, mayor discrecionalidad judicial para valorar las causas
de revocacin, modificaciones a propsito del cumplimiento de la
responsabilidad civil), el prembulo se refiere con cierta imprecisin
a la unificacin procesal de la suspensin ordinaria, la suspensin
para drogodependientes y la sustitucin. Insiste en los aspectos
materiales de la unificacin de la sustitucin, que pasa a ser "una
modalidad de suspensin" con ampliacin de las facultades judiciales
de moderacin de los trminos de clculo para la conversin de una
pena en otra. En cuanto a la expulsin de extranjeros, se detiene en
comentar aspectos puntuales de la reforma mientras que sorprende
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que nada diga acerca de la posibilidad de expulsin no sustitutiva o


solo parcialmente sustitutiva prevista en el art. 89.2 CP, una previsin
que afecta a la naturaleza esencial de la expulsin de extranjeros
como alternativa a la ejecucin de la pena de prisin y cuyas
repercusiones en la estructura de estas figuras y de las relaciones
internas entre ellas merecen atencin.

El apartado V del prembulo atae a la libertad condicional, a


propsito de cuya reforma destaca "tres modificaciones de
extraordinaria relevancia"9, de las cuales nos interesa en este punto
particularmente una10por su carcter estructural: "la libertad
condicional pasa a ser regulada como una modalidad de suspensin
de la ejecucin del resto de la pena". A partir de la entrada en vigor
de la LO 1/2015, el tiempo pasado en libertad condicional deja de
computar como cumplimiento de la pena

para considerarse perodo de suspensin de la ejecucin, suspensin


que estar condicionada a no cometer delitos y a cumplir las medidas
impuestas; de lo contrario, se ha de reingresar en prisin para
cumplir efectivamente toda la condena que quedaba pendiente en el
momento de la interrupcin de su ejecucin. Se trata de un cambio de
naturaleza que asimila la libertad condicional a la suspensin
condicional, y por tanto tiene un importante alcance unificador de las
diferentes figuras sustitutivas del captulo tercero, probablemente
con mayor nitidez que las proclamaciones formales de integracin de
la sustitucin en el mbito de la suspensin.

En efecto, hay elementos que hacen sospechar que aquella


proclamacin solemne a la que el legislador atribuye tanta relevancia
en el contexto de la reforma de 2015 -la integracin de la sustitucin
de la pena de prisin como modalidad de la ahora unificada
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suspensin- puede tener un exceso de formalismo, en el sentido de


haberse quedado un poco corta en algunos aspectos sustantivos11.
En las pginas que siguen me propongo demostrar que, si bien la
unificacin es indiscutible desde el punto

de vista procesal puesto que la reforma provee los mecanismos para


un tratamiento procesal cuando menos coordinado de estos
incidentes de (no) ejecucin de la pena, el redactor de esta reforma
penal se olvida de esclarecer un mbito conflictivo vigente desde el
mismo momento en que entr en vigor el Cdigo Penal de 199512: el
de los criterios materiales a los que han de atender los rganos
judiciales para decidir cundo pro-cede la sustitucin y cundo la
suspensin en aquellos casos en los que se dan tanto los presupuestos
para una como para la otra. O, por expresarlo con mayor precisin en
los trminos vigentes a partir del 1 de julio de 2015, cundo ordenar y
cundo no ordenar el cumplimiento de otras penas diferentes de la
prisin como condicin necesaria para no ejecutar esta ltima, a la
luz de que, a partir de la reforma de 2015, el art. 84.1 CP habilita al
rgano judicial para acordar el cumplimiento de una de las penas
sustitutivas en l mencionadas en el contexto de una suspensin
stricto sensu, incluso fuera de los supuestos formales de sustitucin
del art. 80.3 CP. En todo caso, el redactor del prembulo parece ser
consciente de las limitaciones de la pretendida unificacin, puesto
que las declaraciones relativas al "nico rgimen de suspensin"
vienen contrabalanceadas por otras en las que se explicita el carcter
diferencial de la sustitucin:

"Se mantienen los diversos supuestos de suspensin y sustitucin de


la pena"13, "se mantienen los supuestos de delincuentes (...) y la
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sustitucin de la pena de prisin por multa o trabajos en beneficio de la


comunidad"14.

Tras la reforma de 2015 la sustitucin ha perdido su independencia


procedimental en una decisin legislativa que considero acertada, as
como se ha integrado sistemticamente en el epgrafe dedicado a la
suspensin y ha cedido parte de sus elementos diferenciales (en
concreto, el cumplimiento de una pena alternativa en lugar de la
pena privativa de libertad que se "suspende") a esta ltima, pero
conserva su naturaleza material-mente distintiva. Suspensin
significa prima facie, antes y despus del 1 de julio de 2015, no
ejecucin; sustitucin significa, antes y despus del 1 de julio de 2015,
ejecucin de una pena diferente en lugar de la privativa de libertad.
Ahora bien, hay asimismo una zona de confluencia o
entrecruzamiento entre estas instituciones que hace que ambas
instituciones se desdibujen15; de hecho, puede afirmarse que
precisamente esta decisin legislativa que establece un mbito comn
para ambas tiene ms contenido de unificacin material que el mero
traslado de ubicacin sistemtica de la sustitucin desde la seccin
segunda a la primera, a la que tanta importancia sistemtica se ha
pretendido atribuir.

Con independencia de las zonas grises de la reforma de 2015, el caso


es que la regulacin jurdica de esta materia ha sido
concienzudamente cambiada por la LO 1/2015, con modificaciones
estructurales de la suspensin condicional, la sustitucin de las penas
privativas de libertad y la libertad condicional, las cuales dejan de
funcionar cada una por su cuenta para compartir un referente comn
constituido por la figura de la suspensin condicional. Para
completar el panorama del alcance de la reforma de 2015 en cuanto a
las formas sustitutivas del captulo tercero, la expulsin de
extranjeros tambin se ve sensiblemente modificada, en particular
por una extensin de su mbito subjetivo, que pasa a incluir a
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quienes residen legalmente en Espaa.

Son elementos con suficiente calado para conceder la razn al


legislador tan solo en este concreto punto: el captulo tercero del
ttulo tercero de la parte general del Cdigo Penal espaol configura
a partir de la LO 1/2015 un nuevo sistema de alternativas a la ejecucin
de la pena de prisin. Nuevo sin duda, lo que no significa que en una
valoracin global sea

bueno, que no lo es, ni siquiera menos malo que el rgimen que ha


venido a sustituir. De hecho, hay razones que fundamentan una
fuerte crtica, varias de las cuales sern sealadas en el contexto del
presente trabajo. No obstante, estoy de acuerdo en que era deseable
una racionalizacin, aunque fuera tan slo procesal, de las
conexiones entre las preexistentes suspensin y sustitucin. De modo
que este aspecto, en cierta medida ms programtico que real, de la
reforma de 2015 es de los pocos que a mi juicio se salvan de la
crtica16.

2. El nombre de las cosas: precisiones terminolgicas

Ante una nueva normativa, es conveniente llegar a un consenso


acerca del nombre de figuras jurdicas que, en algunos casos, mudan
de naturaleza e incluso de ubicacin sistemtica. No hara falta
siquiera plan-tearse algo tan obvio si en la LO 1/2015 el legislador
hubiera sido claro y coherente en lugar de jugar al despiste utilizando
variadas expresiones para referirse al mismo instituto y a veces el
mismo nombre para referirse a dos figuras diferentes. A fin de
facilitar la comunicacin mediante unos conceptos de significado
estable, se exponen a continuacin unas sucintas precisiones acerca
del sentido en el que entiendo deben emplearse los siguientes
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trminos y expresiones:

Suspensin (a secas) o suspensin condicional: por regla general


equivale a la suspensin "clsica", incluyendo las modalidades
extraordinaria y especial, pero no la sustitucin. Las excepciones
sern aquellos contextos muy especficos en los que debe quedar
claro que se refiere al

conjunto de figuras de la seccin primera, "De la suspensin de la


ejecucin de las penas privativas de libertad". O sea, a todas las
modalidades de suspensin (incluidos los supuestos que incorporan
condiciones o penas sustitutivas) y de sustitucin.

Suspensin ordinaria: supuesto genrico de suspensin condicional,


por oposicin a los supuestos extraordinario y especial, y a la
sustitucin.

Suspensin extraordinaria: rgimen especfico para mayores y


enfermos. Suspensin especial: rgimen especfico para
drogodependientes. Requisitos (o condiciones necesarias): los descritos
en el art. 80.2 CP, es decir aquellas circunstancias cuya concurrencia
el rgano judicial ha de comprobar (salvo en supuestos excepcionales
como los previstos en los arts. 80.3, 80.4 y 80.5 CP) con carcter previo
para poder tomar la decisin de dejar en suspenso la ejecucin de la
pena. Obsrvese que el legislador se refiere a estos genuinos requisitos
como "condiciones necesarias" (art. 80.2), "condiciones" (art. 80.3, art.
80.5) o, en efecto, "requisitos" (art. 80.4 implcitamente: "sin sujecin a
requisito alguno")17.

Prohibiciones y deberes (o condiciones ordinarias): los enumerados en el


art. 83.1 CP. De carcter potestativo por regla general, su razn de ser
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es "evitar el peligro de comisin de nuevos delitos"18y su verificado


cumplimiento (o la ausencia de evidencia de incumplimiento)
durante un determinado lapso de tiempo no da lugar a abono
sustitutorio en la pena privativa de libertad que, en su caso, deba
finalmente ejecutarse por haberse eventualmente revocado la
suspensin. Para referirse a ellas el legislador utiliza una batera de
expresiones an ms variada: ciertamente que "prohibiciones y
deberes"19(art. 83.1, art. 83.2, art. 85, art. 86.1.b), art. 86.2, art. 90.5.2,
art. 92.3.2), pero tambin "deberes y obligaciones" (de nuevo, art.
83.1), "medidas" (art. 83.1.8 implcitamente: "y la medida resulte
necesaria"), "obligaciones" (art. 83.4.2 implcitamente:
"incumplimientos de la obligacin impuesta") y "reglas de conducta"
(art. 87)20.

Penas sustitutivas (o condiciones sustitutivas): aquellas enumeradas en


al art. 84.1 CP, es decir cumplimiento de acuerdo de mediacin,
multa y trabajos en beneficio de la comunidad, cuya ejecucin es de
potestativa o vinculante imposicin por el juez o tribunal, segn los
casos, como condicin para dejar en suspenso la ejecucin de la pena
privativa de libertad. Aqu el legislador penal da vueltas en torno a
las expresiones medidas, prestaciones y condiciones con la sospechada
intencin (cuya motivacin es, por lo dems, poco entendible) de no
usar la palabra pena para referirse a estas figuras; as: "medidas" (art.
80.3.2, art. 84.2 implcitamente: "medida 2. del apartado anterior",
art. 86.3), "prestaciones o medidas"21(art. 84.1), "condiciones" (art.
86.1.c), art. 86.2 en dos ocasiones), "prestaciones" (art. 85, art. 90.5.2,
art. 92.3.2)22.

Tambin a propsito de la relevante cuestin del mbito de


aplicacin de estas figuras penolgicas, el legislador juega
ambiguamente de nuevo con la terminologa al alternar, sin ningn
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fundamento que lo justifique, referencias a las penas privativas de


libertad, sea en singular o en plural, y a la pena de prisin, siendo as
que se trata de conceptos distintos, toda vez que la prisin no
constituye, como es de sobra sabido, la nica pena privativa de
libertad en nuestro ordenamiento jurdico. En concreto, las
referencias para delimitar el mbito de aplicacin a que me refiero
son las siguientes:

a) Pena/s privativa/s de libertad. Esta expresin puede considerarse la


principal en el texto normativo del Cdigo Penal, por cuanto es la
que aparece en las rbricas del captulo tercero ("formas sustitutivas
de la ejecucin de las penas privativas de libertad"), la rbrica de la
seccin primera ("suspensin de la ejecucin de las penas privativas
de libertad") y la rbrica de la seccin segunda ("sustitucin de las
penas privativas de libertad"). Tambin en los arts. 80.1 ("Los jueces o
tribunales, mediante resolucin motivada, podrn dejar en suspenso
la ejecucin de las penas privativas

de libertad"), 80.5 ("el juez o tribunal podr acordar la suspensin de


la ejecucin de las penas privativas de libertad") y 81.1 ("El plazo de
suspensin ser de dos a cinco aos para las penas privativas de
libertad")23. Presencia incidental tiene el mismo concepto, expresado
en singular, en el art. 89.8 ("sustitucin de la pena privativa de
libertad por la expulsin").

b) Pena/s de prisin. La expresin no tiene un lugar reservado en


ninguna de las rbricas, a pesar de lo cual aparece con notable
frecuencia en el articulado del captulo tercero: art. 80.3 ("suspensin
de las penas de prisin"), art. 84.1.2 ("dos cuotas de multa por cada
da de prisin"24), art. 84.1.3 ("un da de trabajos por cada da de
prisin"25), art. 86.4 ("ingreso inmediato del penado en prisin"), art.
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89.1 ("Las penas de prisin de ms de un ao"), art. 89.2 ("una pena


de ms de cinco aos de prisin"), art. 89.4.a) ("pena mxima de
prisin de ms de cinco aos")26. Adems de, por supuesto, en la
regulacin de la libertad condicional, que por su propia naturaleza es
exclusivamente aplicable a la pena de prisin. Pero obsrvese que
esto mismo se puede afirmar esencialmente de la expulsin de
extranjeros, a pesar de lo cual el artculo 89 CP no solo emplea la
expresin pena de prisin, como se acaba de sealar.

No hay dudas acerca del mbito formal de aplicacin de este


captulo: las penas privativas de libertad en su conjunto, lo que
abarca la prisin, la localizacin permanente y la responsabilidad
personal subsidiaria por

impago de la pena de multa27, adems de, en el contexto de su


peculiar mbito normativo, incluso la novedosa cadena perpetua (o,
si se prefiere respetar el eufemismo legal, la prisin permanente
revisable28. Pero en el da a da de la administracin de justicia y en
la propia lgica interna de buena parte de las previsiones normativas
contenidas en este captulo se impone la realidad de que la
suspensin y la sustitucin lo son, por antonomasia, de la pena de
prisin (ya sea de imposicin primaria o subsidiaria por impago de
multa), adems de que la expulsin de extranjeros y la libertad
condicional tienen sentido tan slo en relacin con la prisin. Por ello,
a menudo me referir sencillamente a la suspensin o la sustitucin
de la pena de prisin en sentido formalmente no excluyente, como
mera constatacin de un hecho y sin por ello pretender
necesariamente la exclusin de la localizacin permanente. Hay
razones de estilo y de economa del lenguaje que as lo aconsejan: la
reiteracin una y otra vez de la expresin de las penas privativas de
libertad resultara en una redaccin innecesariamente premiosa que
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por lo dems no aadira un toque relevante de precisin al


comentario. Y tambin razones sustanciales: como se ha insistido, las
formas sustitutivas de ejecucin del captulo tercero lo son, por
definicin, de la pena de prisin.

3. A propsito de las rbricas: una idntica estructura formal para un


nuevo sistema

Causa sorpresa que tras la reforma de los artculos 80 a 94 bis (nuevo)


del Cdigo Penal las rbricas de este captulo tercero se hayan
mantenido invariadas, comenzando por la que encabeza el captulo
("De las formas sustitutivas de la pena de prisin y de la libertad
condicional", terminologa que el legislador espaol acu desde la
primera redaccin

del vigente Cdigo Penal en 1995 para rubricar el conjunto de


institutos jurdicos regulados en el captulo tercero del ttulo tercero
del libro primero29) y continuando por todas las que dan ttulo a las
cuatro secciones que lo componen.

El tenor de cada una de ellas es a partir del 1 de julio de 2015, fecha


de entrada en vigor de la LO 1/2015, exactamente idntico al que
antes estaba vigente. No es algo que en s mismo debiera
considerarse criticable desde un punto de vista como el que
personalmente defiendo de la estabilidad a largo plazo de las normas
penales, salvo verdadera necesidad social de reforma, como garanta
de la seguridad jurdica y de un cumplimiento material de los
postulados del principio de legalidad30. En un estado respetuoso de
los derechos y libertades individuales el valor de la estabilidad de las
normas no debera ser tan repetidamente despreciado por el
legislador como lo ha sido en las ltimas dos dcadas en Espaa con
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las excusas de la demanda social o de la adaptacin a la modernidad.


Solo que el principio de legalidad requiere asimismo que las normas
sean inteligibles y coherentes, siendo as que resulta difcilmente
comprensible y muy poco coherente que no se retoque ni un mnimo
detalle de las rbricas de un conjunto de disposiciones cuyo
contenido ha sido

concienzudamente modificado, incluyendo algunos notorios


desplazamientos sistemticos como el traslado de la sustitucin
desde la seccin segunda a la seccin primera.

No es que antes los ttulos de cada seccin y del captulo se


correspondieran con precisin con el contenido de cada uno de ellos.
De hecho, alguno era manifiestamente impropio, como el de la
seccin cuarta, "Disposiciones comunes", siendo as que su nico art.
94 exclusivamente albergaba una disposicin en materia de
habitualidad, que por lo dems slo era aplicable a la sustitucin de
la pena31. Es decir, ni "disposiciones" en plural, ni tampoco
"comunes" estrictamente hablando. Pero en todo caso la nueva
regulacin ha trado consigo modificaciones estructurales a partir de
las cuales las referencias de algunos de los respectivos
encabezamientos pierden buena parte de su sentido. Sostengo la
opinin de que deberan haberse cambiado por unas nuevas rbricas
tal y como se expondr ms adelante, en la recapitulacin final, a fin
de no adelantar conclusiones que en su mayor parte sern
consecutivas a los anlisis desarrollados en los epgrafes que siguen a
continuacin.

4. Suspensin y sustitucin: las paradojas de una peculiar fusin-


absorcin32
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La cuestin sistemtica clave es si la nueva regulacin implica un


rgimen unitario de suspensin dentro del cual la sustitucin se
incorpora como una modalidad ms, un subtipo, de suspensin, lo
cual implicara compartir un ncleo esencial con la figura bsica
(suspensin) que estara concretado mediante caractersticas
especficas de la figura especial (sustitucin). Y desde luego este no es
el modelo que resulta de la LO 1/2015 en cuanto a las relaciones entre
suspensin y sustitucin: como he argumentado en otro lugar33, tras
la reforma la suspensin sigue siendo conceptualmente no ejecucin
(si bien la regulacin contiene un notable potencial de acercamiento a
la no ejecucin de la pena de prisin a cambio de la ejecucin de una
pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad) y la
sustitucin sigue siendo conceptual y normati-

vamente ejecucin de una pena alternativa. Y sigo manteniendo que


las modificaciones atinentes a la sustitucin propiamente dicha, en
cuanto a su ubicacin en el cdigo, a su tratamiento procesal y a su
regulacin positiva, no alteran su naturaleza diferencial con respecto
a la figura de la suspensin (y lo que sigue es determinante a
propsito del matiz que antes mencion) tal y como estaba configurada
antes de la reforma. Pero, a fin de calibrar con precisin el alcance de la
unificacin de estas dos figuras, se ha de reparar tanto en la
perspectiva desde la sustitucin hacia la suspensin como en la que
discurre en sentido opuesto, puesto que hay sensibles modificaciones
de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena privativa de
libertad que tienen unas repercusiones notables en cuanto a las
relaciones y la conexin entre ambos institutos jurdicos.

La clave est en un detalle acerca de la naturaleza de la suspensin al


que debe otorgarse gran trascendencia sistemtica y estructural desde
la perspectiva que ahora nos interesa: la suspensin de la pena de
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prisin ha dejado de tener un carcter unvocamente suspensivo de la


ejecucin de una pena a todos los efectos. En la normativa que dej
de estar en vigor el 1 de julio de 2015, la suspensin significaba
siempre (salvo revocacin) la no ejecucin de pena de ninguna
clase34, en cambio a partir de la reforma el nuevo art. 84 CP
introduce la previsin de que el rgano judicial pueda imponer,
adems o al margen de las condiciones o reglas de conducta del art.
83 CP, el pago de una multa o la realizacin de trabajos en beneficio
de la comunidad35. Esto significa una mutacin parcial pero muy
sensible de la naturaleza de la suspensin, mediante la creacin de
una especie de tertium genus de suspensin sustitutiva, intermedia
entre la suspensin y la sustitucin, que tiende un puente sistemtico
entre la suspensin y la

sustitucin "clsicas" y que por tanto refuerza la pretensin


unificadora de la reforma de 2015.

En otras palabras, con la LO 1/2015 se produce una unificacin de la


suspensin y la sustitucin que es indiscutible desde el punto de
vista procesal y desde el punto de vista de la sistemtica legal (la
regulacin positiva de la sustitucin cambia de ubicacin sistemtica,
al ser trada a la seccin primera "De la suspensin "), mientras que es
matizada (una "cierta" unificacin) desde el punto de vista
sustantivo. Las modificaciones que ataen a la sustitucin son
esencialmente formales y no alteran de forma significativa su
contenido y naturaleza, pero s que se produce un acercamiento
material desde la perspectiva de la suspensin. Esta ltima figura
abandona su carcter necesariamente suspensivo para integrar
posibles condiciones sustitutivas que determinan la transmutacin en
una figura intermedia, una especie de suspensin sustitutiva que
hace de puente de enlace entre la suspensin condicional y la
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sustitucin, respectivamente "puras", de la pena de prisin. Mi


valoracin global de semejante panorama en cuanto a la conexin
estructural suspensin/sustitucin a partir de la reforma de 2015 es
que hay una indiscutible unificacin desde la perspectiva procesal y
desde la perspectiva de la sistemtica del Cdigo Penal, y que hay
una matizada integracin desde el punto de vista sustantivo, basada
no en una modificacin de la naturaleza de la sustitucin, sino en
modificaciones de la suspensin que cambian parcialmente la
naturaleza de esta ltima figura y la acercan a la sustitucin.

Sobre la base de la descripcin efectuada, podra surgir la tentacin


de considerar la sustitucin como la posible figura central a partir de
la reforma, en el sentido de que en la nueva regulacin cualquier
supuesto de aplicacin de las modalidades alternativas a la ejecucin
de la seccin primera puede potencialmente venir condicionada por
el cumplimiento de una pena alternativa a la privativa de libertad, ya
sea porque la suspensin incluya entre sus condiciones una de las
penas del art. 84.1 CP, ya sea porque se trate de una sustitucin
propiamente dicha, que por su propia esencia implica el
cumplimiento de una pena alternativa. Pero seguramente esto sera ir
demasiado lejos, en primer lugar porque las condiciones sustitutivas
(penas) del artculo 84.1 no son aplicables en el contexto de la libertad
condicional (o suspensin de la ejecucin del resto de la pena), de
modo que la naturaleza suspensiva y no sustitutiva de la libertad
condicional resulta indiscutible (ms an desde que ya deja de contar
el tiempo transcurrido en libertad como perodo de cumplimiento).
Pero adems porque la imposicin de las condiciones del art. 84 CP
en supuestos bsicos de suspensin (transmutndola as en
sustitucin en

tales casos) es de esperar (y, en todo caso, altamente deseable) que


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resulte muy excepcional. Ahora bien, si se produjera una extensin


en la prctica de los tribunales de justicia del recurso a las
condiciones del artculo 84 CP fuera de los supuestos vinculantes
(sustitucin propiamente dicha) del art. 80.3 CP, entonces s que sera
inevitable la conclusin de que la sustitucin habra ocupado una
posicin de mayor relevancia en el contexto de las formas sustitutivas
de ejecucin de la pena privativa de libertad. Habr en todo caso que
estar atentos a ver cul es la aplicacin que los rganos judiciales
hacen de las novedosas facultades que la reforma de 2015 deposita en
sus manos.

5. Incorporacin al espritu suspensivo de la reforma: libertad


condicional como suspensin de la ejecucin del resto de la pena de
prisin

Si, como se ha visto, el movimiento de formal asimilacin de la


sustitucin por parte de la suspensin tiene ms de incorporacin al
ncleo esencial de esta ltima de rasgos hasta entonces privativos de
la sustitucin que de subordinacin sistemtica de la sustitucin a la
suspensin, a despecho de lo que proclama el legislador en sus textos
explicativos, en el caso de la libertad condicional s que se produce un
cambio de naturaleza36que la convierte indiscutiblemente en una
modalidad de suspensin condicional de la ejecucin de la pena
privativa de libertad37. A partir de la reforma de 2015 deja de formar
parte del sistema progresivo de ejecucin de la pena de prisin como
fase ltima de cumplimiento, para convertirse en una figura
suspensiva durante cuyo plazo no se considera que est
cumplindose la pena de prisin, sino todo lo contrario. Las
consecuencia inmediata es que el sujeto que, eventualmente, vea
revocada su
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libertad condicional habr de cumplir el tiempo ntegro que le


quedara pendiente de pena cuando le fue concedida aquella: el
tiempo pasado en libertad condicional no computa como
cumplimiento de la pena (artculo 90.6 in fine CP) 38.

Por otra parte, mientras que antes la duracin natural de la libertad


condicional se extenda durante el tiempo pendiente de
cumplimiento de la pena, la cual por regla general quedaba
extinguida al vencer ese perodo (artculo 93 CP pre-LO 1/2015), a
partir del 1 de julio de 2015 la extincin de la pena de prisin de que
se trate queda diferida en el tiempo al momento en que expire el
plazo de suspensin, que en principio deber ser de entre dos y cinco
aos, pero en ningn caso podr ser inferior al tiempo de condena
pendiente de cumplir (artculo 90.5.4 CP)39.

En el contexto de esta nueva concepcin de la libertad condicional, la


LO 1/2015 incorpora novedosamente a su rgimen jurdico un
nmero de disposiciones procedentes de la suspensin condicional
de la ejecucin. As, el artculo 90.5 CP de entrada declara
expresamente la aplicacin de lo previsto en los articulos 83
(condiciones ordinarias o requisitos), 86 (revocacin) y 87 (remisin
definitiva) para la figura de la suspensin, y a continuacin establece
algunas disposiciones especficas incluso en relacin con estas
mismas cuestiones, adems de a propsito de la modificacin o
alzamiento de las condiciones ordinarias que hubiera impuesto
inicialmente, y del ya comentado establecimiento en el artculo 90.5.4
CP de un plazo de suspensin que lgicamente antes no exista.

Igualmente, el artculo 90.4 CP faculta40al juez de vigilancia para que


pueda denegar la libertad condicional si el penado no ha colaborado
suficientemente en la ejecucin del decomiso o en la satisfaccin de la
responsabilidad civil frente a particulares o la Administracin, o
incluso si ha facilitado informacin insuficiente o inexacta sobre su
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patrimonio.

Por lo dems, la LO 1/2015 ha mantenido en lo sustancial o ha


modificado en aspectos menores buena parte de las previsiones que
ya antes estaban vigentes:

a) Requisitos generales para el acceso a la nueva suspensin de la


ejecucin del resto de la pena de prisin y libertad condicional (art. 90.1
CP): estar clasificado en tercer grado, haber extinguido tres cuartas
partes de la condena, haber observado buena conducta penitenciaria
y haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito
conforme a los criterios establecidos por los apartados 5 y 6 del
artculo 72 de la Ley Orgnica General Penitenciaria. A este respecto,
la principal novedad est en que se desplaza del mbito de
competencias de la administracin penitenciaria al del juez de
vigilancia la formulacin del pronstico individualizado de
reinsercin social que antes de la reforma de 2015 se haca recaer en el
informe final previsto en el art culo 67 de la Ley Org nica General
Penitenciaria, y que ahora se encomienda, con menor formalismo, al
juez de vigilancia penitenciaria en atencin a la ponderacin del
historial y de una serie factores personales, familiares y sociales del
penado que vienen a coin-cidir sustancialmente con los que en el
artculo 80 se enumeran como relevantes para la concesin de la
suspensin condicional de la ejecucin de la pena. De este modo, el
vnculo entre la suspensin condicional y la libertad condicional
queda reforzado: la conexin entre ambos institutos va obviamente
ms all del mero nominalismo de aadir a la libertad condicional el
sobrenombre de suspensin de la ejecucin del resto de la pena de prisin.

b) Rebaja a dos tercios de la pena del requisito general del


cumplimiento de tres cuartos de la pena en relacin con los reclusos
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que hayan colaborado con particular continuidad o con especial xito


para su desarrollo personal en actividades laborales, culturales u
ocupacionales durante el cumplimiento de su condena. La redaccin
anterior (artculo 91.1 CP) era ms sucinta que la introducida en el
artculo 90.2 CP por la LO 1/2015, que aade la posibilidad de que las
actividades, aunque no hayan sido continuadas, hayan repercutido
positivamente en las circunstancias personales del sujeto relativas a
su actividad delictiva previa. Se mantiene la exclusin de este
rgimen privilegiado de los condenados por delitos de terrorismo
(artculo 90.8 in fine CP).

c) Se mantiene en lo fundamental (artculo 91.2 CP pre-LO 1/2015


versus artculo 90.2 in fine CP post LO 1/2015) la posibilidad de

adelantar la concesin de la libertad condicional hasta noventa das


por cada ao transcurrido de cumplimiento efectivo, slo a partir de
que se haya extinguido la mitad de la condena, y sujeto a la condicin
(adicional a todas las dems que deben concurrir para poder rebajar a
los dos tercios) de que haya participado efectiva y favorablemente en
programas de reparacin a las vctimas o, en su caso, de tratamiento
o desintoxicacin. Los condenados por terrorismo siguen excluidos
de este beneficio.

d) No se modifica en lo esencial el rgimen especfico de los


condenados por delitos de terrorismo (y en el seno de otras
organizaciones criminales). Adems de lo ya mencionado (exclusin
de los regmenes privilegiados de acceso a la libertad condicional y
suspensin de la ejecucin del resto de la pena), el artculo 90.8 CP
segn la LO 1/2015 reproduce con escasos matices el ante-riormente
vigente segundo prrafo del artculo 90.1 CP; para la concesin de la
libertad condicional a estos reclusos se exigen requisitos adicionales
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de abandono inequvoco del terrorismo y colaboracin activa con las


autoridades a travs de alguna de las diversas modalidades que se
enumeran en el precepto. Es de destacar que estos requisitos no han
de presentarse de forma cumulativa ni el cdigo impone
necesariamente un examen analtico de la conducta y actitud general
del condenado por parte del juez de vigilancia penitenciaria, sino que
en definitiva queda resumido en una declaracin expresa de repudio
y de peticin de perdn a las vctimas, acompaado de informes
tcnicos que acrediten su desvinculacin de la banda terrorista y su
entorno.

e) Rgimen especial para mayores de 70 aos y enfermos muy graves


e incurables, que pueden acceder a la suspensin del resto de la pena
sin necesidad de agotar los plazos generales (tres cuartas partes o dos
terceras partes antes de la LO 1/2015; tres cuartas partes, dos terceras
partes o la mitad, segn los casos, a partir de la LO 1/2015). Hay
algunas precauciones aadidas en la regulacin de esta materia en el
artculo 91 CP (antes estaba ubicado en el artculo 92), pero el diseo
normativo tras la reforma de 2015 coincide a grandes rasgos con el
precedente.

En una valoracin global, la reforma endurece notablemente la


regulacin material del instituto jurdico de la libertad condicional,
pues tan slo en perjuicio de los condenados puede ir este radical
cambio de naturaleza: de ser ltimo perodo de cumplimiento de la
pena privativa de libertad en el sistema progresivo, pasa a
convertirse en suspensin condicionada de la

ejecucin de su ltimo perodo, sin abono del perodo de libertad


condicional para el cumplimiento de la pena en caso de revocacin.
Quizs como contrapeso, el legislador de la LO 1/2015 relaja un poco
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la tensin por otro lado regulando en el apartado tercero del artculo


90 CP un supuesto excepcional de acceso a la libertad condicional
para los penados que estn cumpliendo su primera condena de
prisin, siempre que sta sea como mximo de tres aos. Si se dan
estos dos requisitos, adems de todos aquellos que los apartados
primero y segundo establecen para poder acceder a la libertad
condicional a partir del cumplimiento de los dos tercios de la
pena,41no habr que esperar al cumplimiento de estos dos tercios
sino que el juez de vigilancia penitenciaria podr conceder la libertad
condicional una vez el penado haya extinguido la mitad de su
condena. En trminos temporales, el mximo de beneficio que
comporta esta previsin ser de seis meses de adelanto en el acceso a
la libertad condicional.

La nueva redaccin del cdigo introduce un guio populista median-


te una clusula que excepta de este rgimen privilegiado a los
responsables de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, esto
es, aquellos tipificados en el ttulo octavo del libro segundo. No es
que llame particularmente la atencin del juez de vigilancia y de los
funcionarios penitenciarios sobre la conveniencia de examinar con
ms cuidado las circunstancias en tales casos, sino que de plano los
excluye. Como de costumbre, cuando se plantea una clusula similar,
inmediatamente viene a la mente la idea de una persona que ha
cometido viles atrocidades contra la libertad sexual de su vctima,
pero debe repararse en que, a todas luces, los autores de graves
delitos estarn por definicin fuera debido a la extensin de sus
penas, que no son en general precisamente livianas. Dentro de los
mrgenes razonablemente abarcables por el rgimen excepcional de
libertad condicional del artculo 90.3 CP entran supuestos
comparativamente menos graves como el exhibicionismo, por
ejemplo. No se ve el motivo por el que una persona42responsable de
semejante delito, cuya
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gravedad ya viene ponderada a travs de la asignacin de pena por


parte del legislador, ha de tener un tratamiento necesariamente ms
riguroso que otra a la que se le haya impuesto una pena equivalente
como responsable, en el grado que fuere, de un delito de lesiones,
cohecho, incendio o denuncia falsa, por mencionar algunos ejemplos.
Se trata de una cues-tin de populismo punitivo, por mucho que se
quiera vestir con el ropaje de la supuesta mayor peligrosidad de los
delincuentes sexuales.

La LO 1/2015 ha incluido la revisin de la cadena perpetua (prisin


permanente revisable en la terminologa del legislador) en esta
seccin tercera del captulo III, en concreto en el artculo 92 CP.
Siendo el carcter de "revisable" lo que se quiere presentar como
naturaleza esencial de la prisin indefinida o perpetua, parece que
cualquier anlisis de esta nueva figura punitiva ha de integrar
necesariamente los presupuestos y requisitos en virtud de los cuales
se puede revisar o, ms propiamente, suspender su ejecucin.

Desde una perspectiva orientada a la prctica se diran innecesarias


las prisas para resolver los evidentes problemas interpretativos que el
artculo 92 CP suscita, puesto que la libertad condicional/suspensin
de la ejecucin en estos casos no podr plantearse hasta que se
cumplan, como poco, los primeros veinticinco aos de prisin. Esto
sita en el verano del ao 2040 el horizonte temporal ms cercano
para que comiencen los casos problemticos en la realidad
penitenciaria. Si asumiramos, adems, que en el futuro el legislador
penal probablemente continuar modificando el cdigo a un ritmo de
al menos la mitad de lo que lo ha venido haciendo desde 1995, sera
razonable esperar que para entonces las disposiciones normativas en
vigor sern muy diferentes de las vigentes el 1 de julio de 2015. Muy
diferente es, no obstante, la conclusin a la que se ha de llegar desde
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una perspectiva crtica y valorativa, ya que el examen exhaustivo del


procedimiento establecido para acceder a la libertad condicional (esto
es, para la revisin de la condena) es parte esencial de la pena en s
hasta tal punto de que slo conocindolo a fondo se puede valorar
cabalmente la verdadera naturaleza de esta reciente versin espaola
de la cadena perpetua43. El empeo exigira una atencin detallada
que ex-cede en todo caso el mbito de este trabajo, de modo que me
limitar en este momento a sealar un aspecto particularmente
llamativo de la nue-

va regulacin: la extraordinariamente dilatada extensin del perodo


de tercer grado que puede llegar a resultar de la combinacin de lo
previsto en los artculos 36.1.b) y 92.1.a) CP. Si el mnimo de
cumplimiento para acceder al tercer grado es quince aos y el
mnimo para acceder a la libertad condicional es veinticinco aos, en
lo casos ms favorables para el condenado a prisin perpetua
(revisable) ste tendra que pasar diez aos en rgimen abierto, lo
cual parece a todas luces insostenible.

6. Ms sobre la dialctica suspensin/sustitucin. Funcin estructural


de la expulsin de extranjeros en la nueva sistemtica interna del
captulo tercero: una modalidad sustitutiva con efectos suspensivos?

Desde el punto de vista estructural hay una modificacin muy


relevante en cuanto al contenido de la seccin 2. "De la sustituci n
de las penas privativas de libertad", por cuanto uno tan slo de los
dos preceptos que la componan queda subsistente: el artculo 89 CP,
sobre la expulsin de extranjeros como sustitucin de la ejecucin de
la pena privativa de libertad. Pese al mantenimiento de la rbrica de
la seccin,44la figura central de sustitucin de las penas privativas de
libertad sale de esta ubicacin sistemtica para integrarse en la
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seccin 1. En consecuencia el artculo 88 CP queda sin contenido


desde el 1 de julio de 2015.

La ubicacin de la expulsin de extranjeros se mantiene en el artculo


89 CP45, bien que con la introduccin de cambios significativos,
alguno de ellos incluso de extraordinario calado. Con carcter general
conviene recordar que el territorio natural de esta alternativa
punitiva es la pena de prisin en trminos estrictos, de ah que,
aunque la desencaminada rbrica de la seccin segunda siga
mencionando las penas privativas de libertad, en general el propio
texto del artculo 89 CP se refiere directamente a la prisin en varias
ocasiones (apartados 1, 2 y 4), y slo una vez (apartado 8) mantiene la
frmula de la rbrica.

En la regulacin precedente la figura vena dirigida exclusivamente a


extranjeros no residentes legalmente en Espaa, sin embargo tras la
entrada en vigor de la reforma de 2015 el mbito de aplicacin del
artculo 89 CP sigue una tendencia que se ha acentuado en los pases
occidentales en las ltimas dos dcadas de ampliar la expulsin a un
crculo extraordinariamente ms amplio de destinatarios: los
extranjeros en general46, sin excluir, en los casos ms graves, a los
nacionales de otros pases miembros de la Unin Europea.

Antes de la reforma, la redaccin de este artculo comenzaba con una


delimitacin de su mbito subjetivo como "un extranjero no residente
legal-mente en Espa a" (nmero 1, prrafo 1, expresin que repite en
el nmero 5), para por otra parte hablar de "el penado" (nmero 1,
prrafo 2 y nmero 5), "el extranjero" (nmeros 2 y 6), "el extranjero
expulsado" (nmero 4), "los extranjeros" (nmero 7), en todos estos
casos a todas luces a ttulo de retorno al crculo de sujetos
especificado por la frase inicial del artculo. En la redaccin tras la
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reforma, este efecto ancla viene condicionado de entrada en el


nmero 1 del artculo 89 CP por la expresin "ciudadano extranjero",
sin mayor especificidad. Posiblemente con ello no sera sufi-

ciente para estimar inequvocamente ampliado, frente a la regulacin


precedente, el mbito subjetivo de la expulsin de extranjeros, ya que
podran aducirse argumentos slidos tanto de orden jurdico como
poltico-criminal para sustentar una interpretacin restrictiva. Pero el
resto del artculo no se limita a reiterar la misma expresin ni o
retornar a ella, sino que ms adelante, en el nmero 4, se especifican
ciertos lmites para el caso de que el extranjero en cuestin tenga
arraigo en Espaa y, sobre todo, para el caso de que se trate de un
ciudadano de la Unin Europea. Si la expulsin de extranjeros llega a
alcanzar incluso a los nacionales de otros pases de la Unin Europea,
parece indiscutible que su mbito no est limitado a quienes carezcan
de permiso de residencia, sino que abarca de entrada a cualquier
persona de nacionalidad diferente a la espaola, de las cuales segn
las ltimas estadsticas oficiales hay casi cinco millones contando tan
slo aquellas que residen legalmente en nuestro pas47, un porcentaje
del diez y medio por ciento sobre una poblacin total cercana a
cuarenta y seis millones ochocientas mil personas segn el censo de
201448.

La nueva regulacin introduce en el nmero 4 del artculo 89 algunas


consideraciones de proporcionalidad que atenan los potenciales
efectos devastadores49de semejante ampliacin a todos los
extranjeros condenados a pena de prisin superiores a un ao50.

As, se concede al juez o tribunal la facultad de descartar la expulsin


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cuando aprecie desproporcin de esta medida en atencin a las


circunstancias del hecho y a las circunstancias personales del
condenado, con nfasis en su posible arraigo en Espaa.51La
mencin especfica del arraigo no excluye que puedan apreciarse
otras circunstancias relevantes para estimar la desproporcin incluso
en caso de que el arraigo personal no est suficientemente acreditado.
Asimismo es de subrayar que esta previsin no viene en principio
formalmente restringida a los extranjeros que residen legalmente en
el pas, si bien su alcance para los no legal-mente residentes cabe
prever que ser en la prctica muy limitado, entre otros motivos por
limitaciones derivadas de la normativa administrativa en la materia.

Cuando el condenado sea nacional de otro pas miembro de la Unin


Europea, slo proceder la expulsin previa una valoracin judicial
de signo contrario a la anterior: el juicio de peligrosidad en atencin a
los delitos cometidos y a sus circunstancias personales deber arrojar
un resultado particularmente negativo, hasta el punto de representar
una grave amenaza para la seguridad pblica o el orden pblico.

Por ltimo, el artculo 89.4 CP incluye una previsin cuyo mbito de


aplicacin adolece de cierta ambigedad en una primera lectura. En
la tramitacin parlamentaria qued desvinculada formalmente del
prrafo referido a los extranjeros de rgimen comunitario para iniciar
un tercer prrafo del nmero 4 del artculo 89 CP, con lo que se
puede plantear la duda de si su mbito est restringido a los
comunitarios o si tambin se aplica a los extranjeros con arraigo que
no sean nacionales de la Unin Europea. En cualquier caso, las
posibles dudas quedan despejadas tras una lectura atenta de su
contenido material y una puesta en relacin sistemtica con otras
normas jurdicas, particularmente de la propia Unin Europea,52a
favor de la conclusin de que se trata de una disposicin es
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pecfica para los extranjeros comunitarios. De hecho, de su


combinacin con lo establecido en el primer prrafo de este nmero 4
no se obtendra ninguna aportacin normativa con un mnimo de
sentido, as que hay que descartar que se refiera a los dems
extranjeros.53Lo que s evidencia, una vez ms, es que la distribucin
de las previsiones normativas que hace el legislador resulta
deficiente: no deberan haberse acumulado en un mismo nmero
(este artculo 89.4 CP) dos previsiones tan heterogneas como la que,
en sentido atenuatorio, faculta a los jueces para no imponer la
expulsin sustitutiva a cualquier extranjero arraigado o cuando
aquella haya de reputarse desproporcionada y las que, en sentido
exasperante, permiten la expulsin de extranjeros comunitarios en los
supuestos ms graves, incluso a quien lleve residiendo en Espaa
ms de diez aos.

Esta disposicin se refiere por tanto a quien, adems de ser nacional


de un pas miembro de la Unin Europea, haya residido en Espaa
durante los diez aos anteriores (ya sean anteriores a los hechos por
los que ha sido condenado o a la fecha de la sentencia, asunto
discutible que no queda cerrado en atencin a la redaccin de la
norma), en cuyo caso el penado slo podr ser expulsado en
sustitucin total o parcial de la pena de prisin si, adems del
pronstico de peligrosidad antes indicado, el delito o los delitos por
los que ha sido condenado pertenece/n a una de las dos siguientes
categoras:

a) O bien delitos contra la vida, libertad, integridad fsica y libertad e


indemnidad sexuales castigados con pena mxima de prisin de ms
de cinco aos y siempre que adicionalmente se aprecie fundadamente
un riesgo grave de que el condenado pueda cometer delitos de la
misma naturaleza.
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b) O bien delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno


de un grupo u organizacin criminal.

Los trminos temporales que marcan el mbito de la pena de prisin


dentro del cual puede operar la expulsin de extranjeros son
modificados en virtud de la LO 1/2015. Anteriormente no se
estableca una duracin mnima (de hecho, hipotticamente incluso
una pena de dos das de localizacin permanente poda ser sustituida
por la expulsin durante un mnimo de cinco aos), a partir de 1 de
julio de 2015 no se puede aplicar este sustitutivo sobre otras penas
que no sean prisin por ms de un ao (la pena de un ao de prisin,
por tanto, queda fuera), tal y como establece el apartado primero del
artculo 89 CP.

La referencia temporal primaria deja de ser el mximo de la pena


como en la regulacin precedente, que la estableca en seis aos como
tope formal. Si bien, atendiendo a diferentes frmulas que fueron
objeto de modificacin en sucesivas reformas del Cdigo Penal, este
lmite quedaba excepcionado mediante el cumplimiento de las tres
cuartas partes de la condena o el acceso al tercer grado penitenciario.
Es decir, a efectos prcticos cualquier pena privativa de libertad
impuesta a un extranjero no residente legalmente en Espaa deba en
principio ser sustituida por la expulsin, slo que, de tratarse de una
pena de prisin de seis aos o ms, para acordar la expulsin era
necesario el previo cumplimiento de las tres cuartas partes de la
condena o el acceso al tercer grado. A partir de la LO 1/2015, adems
de modificarse sensiblemente algunos de los aspectos ya comentados,
dejan de ser sustituibles por expulsin las penas que no sean prisin
y las de prisin por tiempo de hasta un ao. Por otra parte, se rebaja
de seis a cinco aos el lmite que permite la directa expulsin, adems
de que cambia la perspectiva acerca del cumplimiento parcial o total
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de la pena cuando sta es superior a cinco aos, como se ver en el


punto siguiente.

Hay una previsin que pasa casi inadvertida en el frrago difcil de


descifrar de la redaccin de este precepto, que de nuevo exhibe el
recargado estilo del gusto del legislador contemporneo. Una
previsin que, de aplicarse literalmente, desmentira de un plumazo
la naturaleza sustitutiva de la expulsin de extranjeros condenados a
pena de prisin. Parece razonable esperar que, si estamos ante una
"forma sustitutiva de la ejecucin de las penas privativas de libertad"
(rbrica del captulo III), si estamos ante una figura (formalmente, de
hecho la figura) de "sustitucin de la penas privativas de libertad", en
todo caso la expulsin ir asociada a supuestos en los que deja de
ejecutarse la prisin, siquiera sea parcialmente y condicionada a que
no se incumpla el efecto de la expulsin du-

rante un determinado perodo: es decir, que el penado se mantenga


fuera del territorio espaol. Sin embargo la nueva regulacin de esta
materia tras la LO 1/2015 abre la puerta a un relativamente
nuevo54supuesto de expulsin acumulativa y no en absoluto
sustitutiva que viene a confirmar la naturaleza mixta de la expulsin
de extranjeros condenados a pena de prisin55.

En aquellos casos en que el extranjero est condenado a ms de cinco


aos de prisin, el apartado segundo del artculo 89 CP estipula que
no proceder la sustitucin completa de la pena o penas, sino que el
rgano judicial podr acordar su cumplimiento al menos en parte
(tambin puede acordar que se cumpla del todo), "en la medida en
que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurdico y
restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el
delito". En tales supuestos la expulsin56se diferir hasta que se
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cumpla la parte acordada de la pena o el sujeto acceda al tercer grado


o la libertad condicional.

Esta toma de posicin "acadmica" a favor del funcionalismo y de los


postulados de la prevencin general positiva me parece
intrnsecamente criticable57, as como lo es que se deje abierta la
puerta al cumplimiento ntegro de la pena hasta el ltimo da58,
seguido de su "sustitucin" por la expulsin. Pero es que, adems, la
norma es ambigua y plantea algn problema de interpretacin por
infraccin de los principios de taxatividad y

certeza. En efecto, por un lado la formulacin de la frase que otorga


esta competencia al rgano judicial es imperativa y, por tanto, en
principio debera interpretarse como vinculante: cuando se d tal
supuesto, el juez o tribunal acordar (en lugar de "podr acordar"); pero
a continuacin relativiza el mandato al poner tal decisin en funcin
de que sea necesaria para confirmar la vigencia de la norma. Caben
dos interpretaciones en este punto:

a) El rgano judicial estara obligado a acordar el cumplimiento de, al


menos, una parte de la pena. El criterio de la defensa del orden
jurdico sera lo que debera ponderar para decidir si ordena su total
cumplimiento o una parte mayor o menor del total. Aqu se
interpretara que el juez debe acordar, y que "en la medida en que" se
refiere a la decisin sobre el "todo o parte de la pena".

b) El rgano judicial tiene la facultad de decidir si acuerda o no


aplicar esta disposicin una vez valoradas las circunstancias y en
atencin al criterio de la defensa del orden jurdico. Aqu se
interpretara en cambio que el sentido de la norma es que el juez
"acordar ( ) en la medida en que".
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Estas dos opciones son formalmente opuestas y, a pesar de que


probablemente la intencin del legislador vaya ms bien en el sentido
de la primera de ellas, a mi juicio la correcta es la segunda ya que
permite una ms acabada puesta en prctica de un criterio de
prevencin especial por parte del juez o tribunal en atencin a las
circunstancias del caso y del sujeto en cuestin. Adems, no tiene
sentido que se conceda al rgano judicial la facultad de decidir entre
opciones tan extremas como el completo cumplimiento de una pena
de prisin de, por ejemplo, seis aos, y el cumplimiento de tan slo
unas semanas o un mes de la misma, al tiempo que se le vedara la
decisin directa de expulsin del sujeto en sustitucin de la pena de
prisin (decisin que, por otra parte, sera coherente con la naturaleza
de la institucin).

Sea como sea, resulta preciso reconocer que, incluso aunque en


nuestra jurisprudencia se llegara a imponer la primera de las dos
interpretaciones sugeridas, la puesta en prctica de esta previsin
normativa no tendra por qu cambiar significativamente. Por un
lado, en nada afectar a aquellos supuestos en los que el rgano
judicial acuerde el cumplimiento completo o de una parte sustancial
de la pena. Por otro lado, ello significara que el rgano judicial
tendra vedado el acuerdo de expulsin directa, sin cumplimiento de
al menos una pequea parte de la pena, pero seguira teniendo a su
disposicin la opcin de ordenar el cumplimiento, casi testimonial,
de varias semanas o pocos meses de prisin,

seguido de la expulsin. De hecho, a efectos operativos, esta ltima


solucin podr ser a menudo ms eficiente, en cuanto permitira
mantener al sujeto privado de libertad en concepto de condenado (y
cumpliendo parte de su pena, lo que puede llegar a ser relevante en
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el futuro, en funcin de las posibles circunstancias de retorno


prohibido o de imposibilidad de ejecucin de la expulsin que
pudieran surgir ms adelante) mientras se resuelven los trmites para
su expulsin, en lugar de eventualmente mantenerlo, tambin
privado de libertad, en un centro de internamiento de extranjeros a la
espera de la ejecucin de su expulsin del territorio nacional.

En cuanto al resto de disposiciones del artculo 89 CP tal y como


queda redactado tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, es llamativo
que el artculo 89.3 CP de nuevo se refiera expresamente a la
"sustitucin de la ejecucin de la pena" en lugar de a la expulsin,
siendo as que la sustitucin en sentido propio subsiste integrada en
la seccin primera del captulo, bajo el ropaje de la suspensin pero
manteniendo en lo esencial la naturaleza de la figura.

No hay modificaciones significativas en cuanto a la duracin de la


expulsin y el archivo de expedientes de regularizacin (apartados 5
y 6 del artculo 89 CP segn la LO 1/2015, idnticos en su contenido
respectivamente a los apartados 2 y 3 del precedente artculo 89 CP).
Asimismo el apartado octavo es una versin coincidente, a efectos
prcticos, con lo establecido en el precedente artculo 89.6 CP en
cuanto a la privacin de libertad del extranjero mientras se ejecuta la
expulsin y en cuanto a la ejecucin de la pena de prisin si la
expulsin no puede llevarse a efecto.

El apartado noveno es una versin modificada del precedente


artculo 89.7 CP, slo con la adicin de los delitos de trata de seres
humanos del artculo 177 bis CP al elenco de infracciones cuyas penas
no pueden ser sustituidas por expulsin: diferentes delitos de trfico
ilegal de mano de obra e inmigracin ilegal tipificados en los
artculos 312, 313 y 318 bis CP.

Por ltimo, el apartado sptimo, relativo al incumplimiento de la


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prohibicin de retorno por el extranjero expulsado, atena el


automatismo del cumplimiento de las penas iniciales que estableca
el precedente artculo 89.4 CP. En lnea con la flexibilidad establecida
por el artculo 86 CP, comentado supra, para el caso de comisin de
un nuevo delito durante el plazo de suspensin de la pena privativa
de libertad, el artculo 89.7 CP establece la excepcin de que el rgano
judicial podr reducir (se entiende que sin lmites) la duracin de la
pena inicialmente impuesta cuando aprecie que su cumplimiento
sera desproporcionado, si bien los que em-plea para expresar esta
idea son de nuevo aquellos criticables trminos

que en el apartado segundo le sirven para justificar la acumulacin


de la expulsin al cumplimiento total o parcial de la pena de prisin:
"asegurar la defensa del orden jurdico", "restablecer la confianza en
la norma" Nada cambiara a efectos de vigencia de la norma si la LO
1/2015 hubiera omitido estas frases para referirse simplemente a
"cuando su cumplimiento resulte innecesario o desproporcionado, en
atencin al tiempo transcurrido desde la expulsin y las
circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento"59.

7. Sobre el limitado carcter unificador de las disposiciones comunes

La LO 1/2015 modifica asimismo la seccin cuarta, relativa a las


disposiciones comunes (se entiende comunes a las figuras descritas y
reguladas en las tres secciones precedentes, esto es la suspensin
condicional, la expulsin sustitutiva de extranjeros y la libertad
condicional). Su trascendencia es menor, pero merece la pena
detenerse en ellas para terminar el dibujo general de la nueva
sistemtica, unificada ma non troppo, de las alternativas a la ejecucin
de la prisin en el derecho penal espaol.
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Antes de la entrada en vigor de la reforma el da 1 de julio de 2015, el


Cap. III "De las formas sustitutivas de la ejecucin de las penas
privativas de libertad y de la libertad condicional" ya tena como
colofn una Seccin 4 presidida por la proftica rbrica
"Disposiciones comunes". Proftica porque durante los casi 20 aos
de existencia del Cdigo Penal de 1995 se vino manteniendo dicho
rtulo a pesar de que en ningn momento ha contenido ms que una
sola disposicin, formalizada en el artculo 94 en una redaccin que
se modific por nica vez a travs de la Ley Orgnica 15/2003, de 25
de noviembre. Parecera que el legislador se adelant casi dos
dcadas al ecuador del ao 2015, a partir del cual la adicin del
artculo 94 bis s que permite hablar con propiedad de disposiciones
en plural, en lugar de una nica disposicin comn como antes.

Este nuevo artculo 94 bis CP incorpora expresamente al derecho


espaol, en combinacin con la Ley Orgnica 7/2014, de 12 de
noviembre, sobre intercambio de informacin de antecedentes
penales y considera-

cin de resoluciones judiciales penales en la Unin Europea,60una


exigencia derivada de la Decisin Marco 2008/675/JAI del Consejo de
la Unin Europea, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideracin
de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la
Unin Europea con motivo de un nuevo proceso penal. Bien es cierto
que con notorio retraso con respecto a los plazos marcados por la
Decisin Marco.61Con esta transposicin se equiparan las condenas
penales firmes de rganos judiciales de otros estados de la Unin
Europea a las de los rganos judiciales espaoles. El artculo 94 bis
CP surte efectos en el mbito de la suspensin condicional y de las
dems figuras penolgicas del Cap. III, mientras que la modificacin
introducida en el artculo 22.8 in fine CP a travs de esta misma LO
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1/2015 tiene eficacia en relacin con la agravante de reincidencia.

Desde el punto de vista del anlisis sistemtico que nos ocupa, es ms


significativo aquello que el legislador no toca con su reforma dentro
de esta seccin cuarta relativa a las disposiciones comunes, que
aquello que s resulta afectado por la reforma. Me refiero a que el
dato de que el contenido del artculo 94 CP haya subsistido intacto al
ltimo arrebato legiferante en el mbito penal de los gobernantes
espaoles permite que dispongamos de un testimonio vivo de la
notable chapuza jurdica que est en la base de esta reforma. Basta
con examinar esta disposicin con un poco de rigor sistemtico en el
contexto de las modificaciones introducidas en la materia por la LO
1/2015 para darse cuenta de que se trata de una pifia. Se puede aadir
que se trata de una ms entre las muchas, algunas de ellas muy
serias, que contenan los nefastos anteproyectos e incluso el proyecto
de ley que salieron en su da del Ministerio de Justicia y, a
continuacin, del Consejo de Ministros. De ellas, la mayora fueron
detectadas a tiempo por los equipos tcnicos de juristas de la Cortes
Generales, de modo que el contenido final de la LO 1/2015 est
sensiblemente depurado frente a lo que podra haber sido si todo
hubiera quedado en manos de los polticos y sus gabinetes62. Pero
seguramente

resultaba ms difcil detectar torpezas por omisin como sta, de ah


que en este caso la tosquedad inicial del Proyecto haya terminado
filtrndose hasta el texto vigente del Cdigo Penal.

La redaccin del artculo 94 CP, procedente de la reforma introducida


en el cdigo por la LO 15/2003, establece (en este particular tanto
antes como despus del 1 de julio de 2015) que "a los efectos previstos
en la seccin 2. de este captulo, se consideran reos habituales los que
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hubieren cometido tres o ms delitos de los comprendidos en un


mismo captulo, en un plazo no superior a cinco aos, y hayan sido
condenados por ello." Bien, sucede que la nica mencin de la
habitualidad en el contexto de la seccin segunda del captulo tercero
apareca en el artculo 88 CP, que precisamente ha quedado derogado
y sin contenido en virtud de la LO 1/2015. Por tanto, este primer
prrafo del artculo 94 CP puede considerarse carente de contenido
material a partir de la entrada en vigor de la reforma el 1 de julio de
2015. Es cierto no obstante que en el nuevo artculo 80.3 CP se integra
una referencia a la habitualidad delictiva que de hecho se ha
importado del antiguo y desaparecido artculo 88 CP, de forma que
para su delimitacin puede ser til la clusula recin mencionada. A
falta de otras referencias ms slidas, la definicin de la habitualidad
delictiva que provee el artculo 94 bis puede ayudar a resolver
eventuales conflictos interpretativos. Pero esta utilidad sobrevenida
no salva el vicio de chapucera que a todas luces aqueja al prrafo en
cuestin. En particular porque se ha mantenido torpemente la
expresa remisin a la seccin segunda, siendo as que habra
resultado muy fcil en va parlamentaria suprimir semejante
referencia, dejndola abierta a las secciones precedentes del captulo
en general, sin ms precisin. A todas luces, esta omisin no ha sido
una (equivocada) decisin consciente del legislador, sino
sencillamente una circunstancia producida por inadvertencia que
queda en el cdigo como una especie de testimonio para la
posteridad de la ausencia de solidez de una reforma penal que
comenz de la peor manera, avanz a golpe de ocurrencias y termin
an mal, si bien es cierto que parte de sus defectos tcnicos fueron
atenuados a ltima hora.

Para rematar la ausencia de fineza jurdica del precepto, este aclara


en su segundo prrafo que "para realizar este cmputo se
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considerar(n) ( ) el momento de posible suspensin o sustitucin de


la pena conforme al artculo 88 (...)" Ya desde su primera redaccin
esta referencia norma-tiva pona de manifiesto una errnea
comprensin de la suspensin y la sustitucin de las penas privativas
de libertad: desde la reforma operada por la LO 15/2003 la
habitualidad haba dejado de tener ninguna funcin que cumplir en
el mbito de la suspensin (como de hecho se reconoce
implcitamente en el primer prrafo al suprimir la referencia a la
seccin primera del captulo), as que no se entiende a qu traer a
colacin la suspensin en el prrafo segundo. Tampoco se entiende la
expresin "suspensin o sustitucin de la pena conforme al artculo
88", puesto que, obviamente, el artculo 88 CP se refera slo a la
sustitucin y en nada afectaba a la suspensin de la pena. En tercer
lugar, recurdese que estamos ante un precepto que es constitutivo
por s mismo y en solitario de toda una seccin de "disposiciones
comunes" en plural, siendo as que se trata de una disposicin nica
y que, segn acabamos de descubrir, se refera en realidad
exclusivamente a una de las instituciones precedentes y no era en
absoluto comn ni tan siquiera a dos de ellas. O sea, ni "disposiciones"
ni "comunes".

Pues bien, si ya incluso antes del 1 de julio de 2015 el contenido del


artculo 94 CP era seriamente criticable desde este punto de vista, a
partir de esta fecha lo es todava ms debido a la subsistencia de las
expresas menciones de: a) la seccin segunda, b) la sustitucin de la
pena y c) el artculo 88 CP, siendo as que: a) a todas luces la
habitualidad deja de ser relevante en el contexto de la nueva
regulacin surgida de la LO 1/2015, b) la sustitucin de la pena ya
slo existe nominalmente tras ser absorbida por la suspensin del
artculo 80 CP y c) el artculo 88 ha quedado sin contenido.
Paradjicamente, lo nico que da sentido ahora al contenido del
artculo 94 CP es la inclusin en su segundo prrafo de la -en su
origen, torpe- referencia a la suspensin, nico mbito de este
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captulo tercero en el que la habitualidad delictiva tiene ahora


presencia. El precepto se salva as in extremis de quedar
materialmente sin contenido a efectos prcticos, pero esto no salva en
ningn caso la ineptitud del legislador, que mantiene en el Cdigo
Penal espaol un artculo plagado de inconsistencias y referencias
vacas.

A mi juicio, la reforma debera haber alcanzado a este artculo 94,


cuya redaccin debera haberse depurado en el siguiente sentido:

"Se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o ms


delitos de los comprendidos en un mismo captulo, en un plazo no
superior a cinco aos, y hayan sido condenados por ello. Para realizar
este

cmputo se considerarn, por una parte, el momento de posible


suspensin de la pena y, por otra parte, la fecha de comisin de
aquellos delitos que fundamenten la apreciacin de la habitualidad."

Por lo dems, el examen de zafiedades legislativas como esta conduce


inevitablemente a la duda de si tiene algn sentido indagar en la
sistemtica interna de instituciones plagadas de defectos y
contradicciones. Desde luego, no lo tendra si el nico parmetro
fuera una supuesta voluntas legislatoris que me temo solo la hay
aparente e impostada y que, en todo caso si fuera real, sera tosca y
poco informada segn demuestra el contenido de las disposiciones
que ha dado a luz63. Pero, a pesar de todo, las normas estn vigentes,
establecen relaciones entre ellas y son aplicadas por jueces y
tribunales. De modo que resulta obligado (y ms necesario que
nunca) un esfuerzo de interpretacin y de clarificacin sistemtica.
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8. Recapitulacin: de la estructura aparente a la estructura real del


captulo tercero

La fusin de la suspensin condicional con el rgimen general de la


sustitucin no es, estrictamente hablando, una mera formalidad. No
han de menospreciarse los efectos materiales que se derivan, en
cuanto al funcionamiento de la administracin de justicia y a la
manera de concebir los sustitutivos penales por parte de los
operadores jurdicos, de la unificacin del tratamiento procesal de la
suspensin y la sustitucin en sus diferentes modalidades. Adems,
la regulacin de los arts. 80 y sigs. CP contiene tantas referencias
cruzadas de unas a otras instituciones (de la suspensin a la
sustitucin, y viceversa, sobre todo, pero tambin entre la libertad
condicional y la suspensin64), que puede afirmarse que hay un
aspecto clave en el que s que se ha producido una fusin sin matices
(no ya una "cierta" unificacin) de ambas figuras: tras la reforma de
2015 la suspensin, la sustitucin, la expulsin de extranjeros y la
libertad condicional estn tan ntimamente conectadas entre s que no
es viable su examen separado y plenamente independiente de una de
ellas, como si no existieran las dems.

En particular, no se puede explicar la suspensin ordinaria sin


referencias a elementos que hasta muy recientemente eran privativos
de la

sustitucin, ni viceversa. Tras la reforma de 2015, entre las


condiciones para ordenar la suspensin de la ejecucin de la pena
privativa de libertad pueden incluirse las penas sustitutivas del
artculo 84 CP, sealadamente el pago de una multa y la realizacin
de trabajos en beneficio de la comunidad, con lo que se integra en la
suspensin lo esencial de la anterior figura genrica de sustitucin.
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La seccin segunda del captulo tercero, relativa a la sustitucin de


las penas privativas de libertad, que en su regulacin anterior
abarcaba tanto la figura general de sustitucin (artculo 88 CP) como
la expulsin de extranjeros (artculo 89 CP), queda reducida
formalmente a este ltimo expediente, con sensibles novedades. La
sustitucin en s desaparece del artculo 88 CP, que queda sin
contenido, y pasa a estar regulada particularmente en los artculos
80.3 y 84 CP.

La expulsin de extranjeros no residentes legalmente en Espaa que


hubieran cometido delitos castigados con pena de hasta seis aos de
prisin, se convierte en expulsin de extranjeros (sin ms) castigados
a penas de prisin superiores a un ao, si bien con algunas
previsiones que pueden permitir atenuar las consecuencias extremas
e inmisericordes que una estricta aplicacin de esta norma traera
consigo.

La libertad condicional cambia radicalmente su esencia. Lo que hasta


ahora constitua el ncleo de la institucin de referencia: libertad
condicional como perodo final de cumplimiento de la pena de
prisin a todos los efectos, pasa a ser un mero instrumento de puesta
en prctica del contenido esencial de la nueva institucin que la
sucede: suspensin de la ejecucin del resto de la pena de prisin, en la
lnea de lo establecido desde 2003 para los condenados por delitos de
terrorismo. La cercana con la suspensin de la ejecucin de las penas
privativas de libertad regulada en los artculos 80 y sigs. CP no es
meramente nominal, sino que se produce una verdadera unificacin
o integracin con la misma, tal y como resulta manifiesto a travs de
la incorporacin a la suspensin de la ejecucin del resto de la pena y
concesin de la libertad condicional de buena parte de las previsiones
normativas de la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de
libertad.65Una de las sorprendentes paradojas de la reforma de 2015
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es que, a pesar de los relevantes cambios operados en sus respectivos


contenidos, las rbricas del captulo tercero y de las diferentes
secciones quedaron en todos los casos invariadas con respecto a sus
respectivos tenores precedentes. En coherencia con la estructura
interna real de este captulo ter-

cero, cuya sistemtica difiere en aspectos esenciales de la que se


presenta por el legislador, tanto en el propio contenido del cdigo al
rotular sus secciones y su propio encabezamiento, cuanto en sus
textos perifricos y preliminares, propongo algunas modificaciones
de las rbricas.

En primer lugar, la rbrica general del captulo debera haberse


unificado, puesto que ya no hay una diferencia profunda de
naturaleza entre la libertad condicional y las figuras centrales de la
suspensin y la sustitucin. La libertad condicional deja de ser un
perodo de cumplimiento de la pena privativa de libertad para
constituir, como la suspensin y la sustitucin, un supuesto de no
ejecucin de la misma. A mi juicio, sera ms adecuada una redaccin
concisa de la rbrica: "Captulo tercero. De las formas sustitutivas de la
ejecucin de las penas privativas de libertad", entendiendo la libertad
condicional como una de ellas en lugar de mantener su mencin
expresa en el encabezamiento del captulo.

En segundo lugar, pero con menor intensidad en la crtica, la rbrica


de la seccin primera probablemente sera ms acorde con su
contenido si en lugar de referirse tan slo a la suspensin, incluyera
tambin expresamente la sustitucin, puesto que sta mantiene su
naturaleza y su rgimen sustantivo particular con independencia de
que su rgimen procesal se haya unificado, y puesto que la
suspensin ha sufrido ciertas modificaciones que la acercan, al menos
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potencialmente, a la sustitucin. Mi propuesta, a estos efectos, es:


"Seccin primera. De la suspensin de la ejecucin y la sustitucin de las
penas privativas de libertad".

En tercer lugar, no tiene sentido que la seccin segunda siga


encabezada por la sustitucin. Puesto que su contenido nico es la
expulsin de extranjeros, su rbrica debera reflejarlo: "Seccin
segunda. De la expulsin de extranjeros condenados a pena de prisin".

En cuanto a las dos ltimas secciones, tercera y cuarta, del captulo,


estn esencialmente rubricadas de forma correcta. La seccin cuarta,
en particular a partir de la entrada en vigor de la LO 1/2015, que ha
corregido la incongruencia (en este caso imputable a otros
responsables polticos diferentes de los de 2015) de un epgrafe que
antes estaba compuesto por una sola y paradjica "disposiciones
comunes", que adems no era (ni es) comn.

El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de


Investigacin: [DER2012-35860] - "Variables para una moderna
poltica criminal superadora de la contradiccin
expansionista/reduccionista de la pena de prisin". Asimismo se ha
beneficiado de una estancia de investigacin de tres meses como
Chercheur Invit en la cole des Sciences Criminelles de la
Universidad de Lausana en el ltimo trimestre de 2015, financiada
por el Plan Propio de Investigacin 2015 del Vicerrectorado de
Investigacin y Transferencia de la Universidad de Granada.

Ley Orgnica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley


Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, publicada
en el BOE de 31 de marzo de 2015. LO 1/2015 en lo sucesivo.

As, GARCA ALBERO, quien seala acertadamente la importancia


de este aspecto de la reforma de 2015, pese a su menor repercusin
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meditica. Vase GARCA ALBERO, R., "La suspensin de la


ejecucin de las penas", en Quintero Olivares (dir.), Comentario a la
reforma penal de 2015, Navarra, 2015, p. 143.

LO 1/2015, Prembulo, I.

A propsito de cmo el pretexto de una ilusoria eficacia ha


contribuido decisivamente a crear un subsistema menos garantista en
el mbito del derecho penal de drogas, vase DEZ RIPOLLS, J. L.
Delitos y penas en Espaa, Madrid, 2015, pp. 85 y s. Con el matiz de
que el significado atribuido a la eficacia en la prevencin y represin
de las actividades relacionadas con las drogas es inequvoco. Ilusorio
pero claramente definido: reducir la presencia (uso, abuso,
disponibilidad) de las drogas ilcitas en la sociedad. En cambio, como
se apunta en el texto, el significado de la eficacia de la justicia penal
en la ejecucin de las penas privativas de libertad es cuando menos
discutible.

Vase FRANKFURT, Harry G., On bullshit, Princeton, 2005, p. 22:


"The realms of advertising and of public relations, and the nowadays
closely related realm of politics, are repleted with instances of
bullshit so unmitigated that they can serve among the most
indisputable and classic paradigms of the concept".

LO 1/2015, Prembulo, I.

LO 1/2015, Prembulo, IV, primer prrafo: "tiene como finalidad


esencial dotarla de una mayor flexibilidad y facilitar una tramitacin
ms rpida de esta fase inicial de la ejecucin de las penas de
prisin". Represe en la desbarrada referencia, desde un punto de
vista tcnico-jurdico, a la suspensin como "fase inicial de ejecucin".
Podra decirse que debe reputarse incluso menos "inicial" que la
entrada en prisin del condenado, especialmente a partir de esta
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reforma, que considera formalmente la libertad condicional una


modalidad de suspensin.

LO 1/2015, Prembulo, V, primer prrafo.

LO 1/2015, Prembulo, V, prrafo tercero. Las otras dos


modificaciones a las que dedica atencin este apartado V del
prembulo son la novedad legal de un posible adelanto de la libertad
condicional al cumplimiento de la mitad de la condena de los
penados primarios, y el rgimen especfico de libertad condicional (o
"suspensin de la ejecucin de la pena") referido a la cadena
perpetua, cual es la verdadera naturaleza de la nueva pena
identificada eufemsticamente como prisin permanente revisable.

No lo considera as ROIG TORRES, Margarita. "Suspensin de la


ejecucin de las penas privativas de libertad (artculos 80, 81 y 82)".
En Comentarios a la Reforma del Cdigo Penal de 2015. Dir. Gonzlez
Cussac. 2 edicin, Valencia, 2015, quien se refiere a "unificacin
procesal y sustantiva" (p. 325), sin ulteriores matices (pp. 332 y ss.) En
una lnea similar, MUOZ CONDE, F. Y GARCA ARN, M.
Derecho Penal. Parte General, 9 edicin, revisada y puesta al da
conforme a las Leyes Orgnicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo,
Valencia, 2015, p. 613: "se unifican ambas alternativas permaneciendo
slo la suspensin de la pena, pero con la incorporacin de elementos
de la anterior sustitucin ( ) todas (las posibilidades) se reducen a la
suspensin", aunque aaden algunos matices relevantes en las pp.
619 y s., a propsito de la ilegtima acumulacin de penas que
pudiera resultar de una determinada manera de aplicar las
previsiones del art. 84 CP. Tambin MUOZ CUESTA y RUIZ DE
ERENCHUN otorgan carta de naturaleza a la pretensin del
legislador de estar unificando suspensin y sustitucin bajo un nico
"paraguas" de la suspensin, hasta el punto de que, segn opinan, "Se
instaura un nico rgimen de suspensin de la ejecucin, con
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distintas variables y se suprime la sustitucin de las penas ( ) ya que


queda relegada a la sustitucin de las penas a los ciudadanos
extranjeros. Vase MUOZ CUESTA, J. Y RUIZ DE ERENCHUN, E.,
Cuestiones prcticas sobre la reforma penal de 2015, Navarra, 2015, p. 67.
No obstante, vanse pp. 76 y ss. Tal y como se explica en el texto, mi
opinin es que las novedades sistmicas implantadas por la reforma
de 2015 en este terreno no pueden resumirse de manera tan categ-
rica, sino que resulta multidireccional y presenta diversas facetas que
procede esclarecer de manera coordinada. En cualquier caso, no es en
absoluto exacto que desaparezca la sustitucin "clsica" de las penas
privativas de libertad. Tambin apunta en este sentido QUINTERO
OLIVARES al mencionar la adulteracin ("desvirtuada") y confusin
de la suspensin de la ejecucin desde el momento en que puede
condicionarse al cumplimiento de otras penas: QUINTERO
OLIVARES, G., "Estudio preliminar", en QUINTERO OLIVARES
(dir.), Comentario a la reforma penal de 2015, Navarra, 2015, p. 43.

El relevante asunto del deslinde entre suspensin y sustitucin en el


amplio campo de coincidencia entre sus respectivos presupuestos de
aplicacin, pendiente de resolver desde la primera versin del
Cdigo Penal de 1995, lo abord en BARQUN SANZ, Jess. "Sistema
de sanciones y legalidad penal", Revista del Poder Judicial, 2000, Nm.
58, pp. 200 y sigs., as como BARQUN SANZ, Jess. Versin
ampliada del mismo artculo en Aequitas. Revista Jurdica del Poder
Judicial (Mxico), 2001, pp. 307 y sigs. Precisamente, estando el
presente artculo en fase de correccin de pruebas, ha aparecido un
esclarecedor trabajo de CARDENAL MONTRAVETA que profundiza
en los criterios para dilucidar la alternativa entre la suspensin y la
ejecucin de la pena cuando concurren los requisitos para ambas, a la
luz de la contraposicin de argumentos de prevencin general
intimidatoria y prevencin especial. Vase CARDENAL
MONTRAVETA, S., "Eficacia preventiva general intimidatoria de la
pena? Consecuencias para la decisin sobre la suspensin de su
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ejecucin". Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 2015,


nm. 17-18, especialmente pp. 33 y ss. Disponible en internet:
http://criminet.ugr.es/recpc/17/ recpc17-18.pdf. ltimo acceso: 6
diciembre 2015. A propsito del fundamento de la suspensin ligado
a criterios de prevencin especial, vase asimismo GARCA
ALBERO, R., "La suspensin de la ejecucin de las penas", en
Quintero Olivares (dir.), Comentario a la reforma penal de 2015,
Navarra, 2015, pp. 145 y ss. GARCA ALBERO no piensa en cambio
que la sustitucin se mantenga como tal, sino que se habra
convertido en una determinada "hiptesis suspensiva" (vanse pp.
160 y ss.), y ello a pesar de que implcitamente reconoce que la norma
no deslinda los supuestos en los que han de aplicarse las que, a mi
juicio, son en cambio genuinas penas sustitutivas del art. 84.1 CP; as
por ejemplo: "el problema fundamental es que la ley no establece
criterio alguno para orientar la imposicin de esta "prestacin" (se
refiere a la multa)" (p. 161).

LO 1/2015, Prembulo, IV, prrafo tercero.

LO 1/2015, Prembulo, IV, prrafo quinto, nfasis aadido.

Como se acaba de apuntar en el texto, a partir de la reforma de 2015,


suspensin deja de significar no ejecucin cuando el rgano judicial
haga uso de la previsin del el art. 84.1 CP.

En este sentido, si bien exagerando las virtudes de la reforma, vase


ALCAL PREZ-FLORES, R.-JAN VALLEJO, M.-MARTNEZ
ARRIETA MRQUEZ PRADO, C.-PERRINO PREZ, .: "La reforma
del Cdigo Penal. Parte General". En El Derecho. Tribuna de
08.04.2015, aptdo. 8. En internet:
http://www.elderecho.com/tribuna/penal/reforma-Codigo-Penal-
Parte-General_11_801055002.html. ltimo acceso: 25 octubre 2015.
No obstante, cuando valoran esta materia en el contexto de una serie
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de artculos fundamentalmente justificadores de la reforma, se


limitan a elogiar las supuestas bondades constitucionales de la nueva
regulacin: "la reforma no olvida tampoco el mandato contenido en
el artculo 25.2 de la Constitucin, contemplando una ms amplia
previsin de suspensin y sustitucin de la pena privativa de
libertad, adems de la libertad condicional, para favorecer as la
reeducacin y la reinsercin social". Vase, de los mismos autores.
"La reforma del Cdigo Penal". En El Derecho. Tribuna de 06.04.2015,
Introduccin. En internet: http://www.elderecho.com/
tribuna/penal/reforma-Codigo-Penal_11_798805004.html. ltimo
acceso: 25 octubre 2015. Tambin GARCA ALBERO considera
positivo el saldo general de la reforma de 2015 en lo que afecta a la
suspensin: GARCA ALBERO, R., "La suspensin de la ejecucin de
las penas", en Quintero Olivares (dir.), Comentario a la reforma penal de
2015, Navarra, 2015, pp. 144-145.

La regulacin de la libertad condicional es bastante menos


anfibolgica, y resulta consistente en su identificacin de estas dizque
"condiciones necesarias" como, lisa y llanamente, "requisitos": vanse
por ejemplo los nmeros 1, 2 y 3 del art. 90 CP, cuyo alcance es
claramente analgico al del nmero 2 del art. 80 CP.

Art. 83.1 CP.

Que MANZANARES SAMANIEGO entronca, quizs con un exceso


de indulgencia en este caso, con las Weisungen del pargrafo 56c
StGB. Vase MANZANARES SAMANIEGO, J. L., La Reforma del
Cdigo Penal de 2015. Conforme a las Leyes Orgnicas 1 y 2/2015, de 30 de
marzo, Madrid, 2015, p. 95.

Tambin se les denomina, en cierto sentido, "reglas" en el nmero 4


del artculo 83, pero en este caso entiendo que el concepto implcito
no hace referencia al contenido sino al continente: donde dice "los
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deberes a que se refieren las reglas 6., 7. y 8. del apartado 1 de este


artculo" vendra a ser equivalente a una hipottica frase que rezara
"los deberes a que se refieren los nmeros 6., 7. y 8. del apartado 1
de este artculo".

Segn MANZANARES SAMANIEGO se trata materialmente de las


Auflagen del pargrafo 56b StGB. Vase MANZANARES
SAMANIEGO, J. L., La Reforma del Cdigo Penal de 2015. Conforme a las
Leyes Orgnicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo, Madrid, 2015, p. 96.

Resulta discutible si la referencia del art. 87.1 CP a las "reglas de


conducta fijadas por el juez o tribunal" abarca tambin las penas
sustitutivas. Por razones sustantivas, mi opinin es negativa, ya que
difcilmente el poner en prctica lo acordado en una mediacin, el
pago de una multa ni la ejecucin de un trabajo en beneficio de la
comunidad se compadecen con el significado de la expresin "regla
de conducta".

Adicionalmente, la expresin se emplea para delimitar el referido


mbito de aplicacin en el prembulo de la LO 1/2015: I, prrafo
tercero ("se modifica la regulacin de la suspensin y de la
sustitucin de las penas privativas de libertad").

Podra aducirse aqu que se trata de una referencia especfica a la


sustitucin de la pena de prisin por multa, pero sigue siendo un
ejemplo relevante puesto que no hay ninguna referencia al mdulo
de conversin en multa de otra pena privativa de libertad, en
particular la localizacin permanente. No se olvide que la sustitucin
y la suspensin se presentan en general como referidas a las penas
privativas de libertad, y por tanto deberan reverse tambin las
particularidades para, cuando menos, la localizacin permanente.

Aqu y en las siguientes referencias normativas del texto son


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reproducibles las mismas consideraciones que en la nota anterior.

En cambio, la expresin es la favorita del legislador para delimitar el


referido mbito de aplicacin en el contexto del prembulo de la LO
1/2015: IV, prrafo primero ("fase inicial de la ejecucin de las penas
de prisin"); IV, prrafo tercero ("que jueces y tribunales resuelvan
sobre si la pena de prisin debe ser ejecutada o no"), IV, prrafo
quinto ("sustitucin de la pena de prisin por multa o trabajos"); y IV,
prrafo octavo en dos ocasiones ("sustitucin de la ejecucin de la
pena de prisin por la expulsin" y "sustitucin de las penas de
prisin por la medida de expulsin").

En este ltimo caso de manera muy forzada, puesto que ni la


privacin de libertad es la nica manera de ejecutar esta
responsabilidad subsidiaria, ni cuando se ejecuta adquiere
sustantivamente otra encarnacin que, o bien la prisin, o -muy
raramente- la localizacin permanente; de hecho, un motivo mayor
por el que en 1995 se introdujo forzadamente este tertium genus de
pena privativa de libertad en el artculo 36 CP fue dejar
inequvocamente despejadas eventuales dudas acerca de si las formas
sustitutivas de ejecucin de las penas privativas de libertad seran o
no aplicables a la privacin de libertad por impago de una pena
pecuniaria.

En el derecho positivo espaol sigue por tanto estando claro que la


ejecucin de otras penas quedan fuera de la posibilidad de
suspensin. Crticamente al respecto, vanse LARRAURI PIJOAN,
Elena: Suspensin y sustitucin de la pena en el nuevo Cdigo
Penal, Estudios Penales y Criminolgicos, Vol. XIX, 1996, p. 210, nota
nm. 9, y SERRANO PASCUAL, Mariano: Las formas sustitutivas de la
prisin en el Derecho penal espaol, Madrid, 1999, p. 303.

Para ser exactos, la rbrica del captulo no inclua originalmente la


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mencin de la libertad condicional, que aadi la Ley Orgnica


15/2003, de 25 de noviembre. Fue en todo caso un retoque poco
relevante, ya que desde un principio la libertad condicional vena
regulada en la Seccin 3 de este Captulo III, precisamente "De la
libertad condicional"; se trataba tan slo de especificar que la libertad
condicional pertenece a esta ubicacin y, aparentemente, de dejar
claro que la libertad condicional no sera propiamente una forma
sustitutiva de la ejecucin de las penas privativas de libertad, sino
una institucin de naturaleza diferente. Tras la reforma de 2015
sorprende que no se hayan reformulado las rbricas, puesto que,
como se explica en el texto, hay ahora un rgimen unificado en el que
la libertad condicional deja de tener una naturaleza jurdica
esencialmente distinta de la de la suspensin condicional.

No es casualidad que GIMBERNAT y GONZLEZ CUSSAC


coincidan en comenzar sus respectivas presentaciones de sendas
obras relativas a la reforma de 2015 con una denuncia de la prdida
de seguridad jurdica que acarrean las peridicas modificaciones del
Cdigo Penal, en ocasiones de gran alcance como es el caso de esta
ltima. GIMBERNAT ORDEIG, E., "Prlogo", en MANZANARES
SAMANIEGO, J. L., La Reforma del Cdigo Penal de 2015. Conforme a las
Leyes Orgnicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo, Madrid, 2015, pp. 17 y s.
GONZLEZ CUSSAC, J. L., "PREFACIO", en GONZLEZ CUSSAC,
J. L. (dir.), GRRIZ ROYO, E. Y MATALLN EVANGELIO, .
(coord.). Comentarios a la Reforma del Cdigo Penal de 2015, 2 edicin
actualizada con la correccin de errores (BOE 11 de junio de 2015),
Valencia, 2015, p. 17. A propsito la seguridad jurdica y el principio
de legalidad en materia de consecuencias jurdicas, vase MORILLAS
CUEVA, L., "Valoracin poltico-criminal sobre el sistema de penas
en el Cdigo Penal espaol". Derecho Penitenciario II. Cuadernos de
Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial. XVII-2003, pgs.
53 y ss.
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Vase infra, epgrafe 7 en este mismo trabajo.

Matizo en este apartado alguna de las consideraciones que dediqu a


la estructura de las formas sustitutivas, en particular a la
fusin/integracin de la sustitucin en el mbito de la suspensin, en
un trabajo precedente a este: BARQUN SANZ, J., De las formas
sustitutivas de la pena de prisin y de la libertad condicional, en
Estudios sobre el Cdigo Penal Reformado (Leyes Orgnicas 1/2015 y
2/2015), Dir. Morillas Cueva, Madrid, 2015, pgs. 223-267, en especial
pgs. 233 y ss.

BARQUN SANZ (2015), De las formas sustitutivas , cit., pg. 224.

Quizs semejante afirmacin no debera formularse en trminos


apodcticos, puesto que entre las reglas de conducta de posible
imposicin en la suspensin condicional del CP de 1995 siempre ha
figurado alguna de las modalidades de alejamiento que tienen
asimismo la consideracin de penas en el vigente derecho penal
espaol. Pero la diferencia es clara: mientras que la prohibicin de
residir o de acudir a determinados lugares, o de comunicarse con
ciertas personas, no tienen necesariamente carcter sancionador por
su misma esencia (pueden asimismo acordarse como medidas
cautelares en un auto o aplicarse como medidas de seguridad en una
sentencia -vase el art. 106 CP-), en el contexto de la justicia criminal
la multa y los trabajos en beneficio de la comunidad (art. 84.1.2 y 3
CP) son necesariamente penas, nunca medidas cautelares o de
seguridad.

El legislador rehuye denominarlas "penas" expresamente en la


redaccin de la norma (no as en el prembulo), pero su naturaleza es
inequvocamente punitiva. Vase BARQUN SANZ (2015), De las
formas sustitutivas , cit., pgs. 234 y 242.
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As tambin GUISASOLA LERMA, C., "Libertad condicional


(artculos 90, 91 y 92)". En Comentarios a la Reforma del Cdigo Penal de
2015. Dir. Gonzlez Cussac. 2 edicin, Valencia, 2015, p. 384. De la
misma opinin, SALAT PAISAL, M., "Libertad condicional", en
Quintero Olivares (dir.), Comentario a la reforma penal de 2015,
Navarra, 2015, pp. 189. Por su parte, QUINTERO OLIVARES habla
directamente de "desnaturalizar o destruir lo que era esa figura
penal": QUINTERO OLIVARES, G., "Estudio preliminar", en
Quintero Olivares (dir.), Comentario a la reforma penal de 2015,
Navarra, 2015, p. 45.

Ya antes de esta reforma haba autores que apuntaban a una


naturaleza de la libertad condicional ms cercana a las otras formas
sustitutivas de ejecucin del captulo tercero que a las fases de
cumplimiento de la pena, pero en todo caso, como apunta Carlos
MIR PUIG, tras la reforma de 2015 ya es "muy difcil seguir
sosteniendo que se trata de otra forma de cumplimiento de la pena
privativa de libertad". Vase MIR PUIG, C., Derecho penitenciario. El
cumplimiento de la pena privativa de libertad, Barcelona, 2015, p. 152.

Crticamente, MANZANARES SAMANIEGO, J. L., La Reforma del


Cdigo Penal de 2015. Conforme a las Leyes Orgnicas 1 y 2/2015, de 30 de
marzo, Madrid, 2015, pp. 113 y sig.

No se trata de un cambio repentino y radical, sino que tiene como


precedente o palanca la modificacin del artculo 93 CP (sin
contenido a partir del 1 de julio de 2015) por parte de la LO 7/2003,
que estableci este mismo rgimen para los condenados por delitos
de terrorismo que, tras acceder a la libertad condicional, la hubieran
visto revocada por cometer delito o incumplir las condiciones que
hubieran sido impuestas en su da. Vase apartados segundo y
tercero del artculo 93 CP en su redaccin previa a la reforma de 2015.
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En trminos generales la reforma ampla considerablemente el


mbito de valoracin facultativa del Juez de Vigilancia Penitenciaria
en esta materia. Vase MIR PUIG, C., Derecho penitenciario, cit., p. 152.
En trminos generales sobre la reforma del captulo tercero, vase
MUOZ CUESTA, J. Y RUIZ DE ERENCHUN, E., Cuestiones
prcticas, cit., p. 67.

En el texto de la disposicin se mencionan expresamente los tres


cuartos como un presupuesto que no hay que cumplir en estos casos.
Y no es incorrecto dado el contexto de la frase, en la que hay una
remisin a los requisitos del apartado primero. Pero semejante
redaccin puede dar a entender al lector poco avisado que el margen
de beneficio para el recluso es de la mitad frente a los tres cuartos,
cuando en realidad el trmino de comparacin son los dos tercios
previstos en el apartado segundo, dado que la aplicacin del rgimen
excepcional del apartado tercero presupone necesariamente que se
den los presupuestos para la aplicacin del rgimen especial del
apartado segundo, excepto haber extinguido dos tercios de la pena.

Una persona por lo dems en no pocas ocasiones estar aquejada de


problemas mentales relevantes pero insuficientes para considerarle
plenamente imputable.

As lo ha hecho LANDA GOROSTIZA, en un trabajo aparecido


estando el presente artculo en fase de correccin de pruebas. Vase
LANDA GOROSTIZA, J.-M., "Prisi n perpetua y de muy larga
duraci n tras la LO 1/2015: derecho a la esperanza? Con especial
consideraci n del terrorismo y del TEDH, Revista Electr nica de
Ciencia Penal y Criminolog a, 2015, n m. 17-20, en especial pp. 19 y ss.
Disponible en internet: http:// criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17-
20.pdf. ltimo acceso: 6 diciembre 2015.

En la versin del Anteproyecto que hizo circular el Ministerio de


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Justicia en octubre de 2012, esta seccin segunda desapareca como


tal. La expulsin pasaba a integrarse en la seccin primera
(suspensin) y se daba un nuevo nmero a la seccin tercera (libertad
condicional), que pasaba a ser segunda. En cambio, se olvidaba la
seccin cuarta, que habra seguido apareciendo con tal nmero. sta
es slo una ancdota dentro de un cmulo de errores de bulto de un
Anteproyecto extremadamente defectuoso desde el punto de vista
tcnico, a buen seguro redactado bajo una presin poltica y unas
prisas que a todas luces son incompatibles con el noble arte de la
legislacin. Vase el demo-ledor Informe del Consejo Fiscal al
Anteproyecto de Ley Orgnica por la que se modifica la Ley Orgnica
10/1995, de 24 de noviembre, del Cdigo Penal, 8 enero 2013. Disponible
en internet:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/INF
ORME_ ANTEPROYECTO_CP_2012_8-enero-
2013.pdf?idFile=ab37a28b-9fbc-4af5-b2b3-3-b14c1826623. ltimo
acceso 20 octubre 2015. Un resumen nada edulcorado puede leerse en
la nota de prensa a propsito de este informe y este anteproyecto que
el propio Consejo Fiscal emiti con fecha de 14 de enero de 2013:
https://www.fiscal.es/fiscal/publico/ciudadano/gabinete_prensa/notic
ias/detalle/!ut/p/a0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOI9HT0cDT
2DDbzcnQ0tDBzdTc3dAh29
DAzczfQLsh0VAXJmabU!/?itemId=30880&tieneImagenes=0&tieneDo
cs=0

Inicialmente, la intencin del Gobierno era cambiar la numeracin, de


modo que el artculo que habra quedado sin contenido habra sido el
89 y la regulacin de la expulsin de extranjeros habra pasado al
artculo 88 CP (vase CONGRESO DE LOS DIPUTADOS X
LEGISLATURA: "Proyecto de Ley Orgnica por la que se modifica la
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal." Boletn
Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Serie A
Nm. 66-1, 4 de octubre de 2013, pgs. 36 y 92). Afortunadamente,
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semejante estrambtica decisin, que habra originado una


innecesaria confusin jurdica a la hora de manejar la jurisprudencia
y las referencias doctrinales, fue corregida a tiempo durante la
tramitacin parlamentaria.

As, sobre la expulsin de extranjeros con residencia legal y no


sustitutiva sino sucesiva al cumplimiento de una pena en los Estados
Unidos y en los pases nrdicos europeos, vase DEZ RIPOLLS, J.
L., "Sanciones adicionales a delincuentes y ex-delincuentes.
Contrastes entre Estados Unidos de Amrica y pases nrdicos
europeos", InDret. Revista para el anlisis crtico del Derecho, 4/2014,
pgs. 10 y 13-16.

A 31 de diciembre de 2014 eran exactamente 4.925.089 personas con


certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor, de las cuales
2.151.382 (43,68%) eran extranjeros en Rgimen General y 2.773.707
(56,32%) eran extranjeros en Rgimen Comunitario (incluye
ciudadanos de Estados no UE que son parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Econmico Europeo -Islandia, Liechtenstein y Noruega- y de
la Confederacin Suiza). Vase Ministerio de Empleo y Seguridad
Social, "Extranjeros residentes en Espaa a 31 de diciembre de 2014.
Principales resultados", marzo de 2015, pg. 1. Disponible en internet:
http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/operaciones/con-
certificado/201412/ Residentes_Principales_Resultados_31122014.pdf.
ltimo acceso 4 mayo 2015.

Exactamente 46.771.341 personas, con efectos desde el 31 de


diciembre de 2014. Vase Ministerio de Economa y Hacienda, Real
Decreto 1007/2014, de 5 de diciembre, por el que se declaran oficiales
las cifras de poblaci n resultantes de la revisi n del Padr n
municipal referidas al 1 de enero de 2014. Disponible en internet:
http://www.boe.es/boe/ dias/2014/12/22/pdfs/BOE-A-2014-13303.pdf.
ltimo acceso 4 mayo 2015.
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En similar sentido, acentuando la crtica en cuanto que en su conjunto


no considera que las mejoras de detalle alcancen a compensar los
aspectos rechazables de la reforma en materia de expulsin se
extranjeros, vase IGLESIAS RO, M. ., "La expulsin de
extranjeros", en Quintero Olivares (dir.), Comentario a la reforma penal
de 2015, Navarra, 2015, pp. 185.

Apunta ms en la lnea, por tanto, de lo que prevn los pases


nrdicos en la materia (referida a expulsin acumulativa al
cumplimiento de la pena, aunque se ver que tambin en Espaa la
expulsin de extranjeros puede ser, al menos en parte, posterior y
acumulativa al cumplimiento de la pena de prisin), que al sistema
estadounidense. Vase DEZ RIPOLLS, J. L., "Sanciones adicionales
", cit., pgs. 13 y ss., con recapitulacin en pg. 31.

En cambio CANO CUENCA parece inclinarse por una identificacin


del arraigo, por un lado, con las circunstancias del sujeto por otro:
"teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y las personales del
autor; esto es, su arraigo en Espaa" (nfasis aadido). Vase CANO
CUENCA, A.: "Suspensin de ejecucin de la pena condicionada al
cumplimiento de obligaciones y deberes. Especial consideracin de la
expulsin de los extranjeros. La sustitucin de la pena de prisin por
la expulsin (arts. 83, 84, 85, 86, 87, 308 bis y 89)". En Comentarios a la
Reforma del Cdigo Penal de 2015. Dir. Gonzlez Cussac. Valencia, 2015,
pg. 373.

En el propio Prembulo de la LO 1/2015 se cita la Directiva


2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de
2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Uni n y de los
miembros de sus familias a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros. 30.4.2004 - ES. Diario Oficial de la
Uni n Europea, L.158/77. Disponible en internet:
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http://www.boe.es/doue/2004/158/L00077-00123.pdf. ltimo acceso: 3


mayo 2015. En nuestro derecho interno es relevante el RD 240/2007,
de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulacin y residencia en
Espaa de ciudadanos de los Estados miembros de la Unin Europea
y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico
Europeo. Disponible en internet:
http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-4184. ltimo
acceso: 3 mayo 2015. Vase CANO CUENCA, A.: "Suspensin de
ejecucin de la pena condicionada al cumplimiento de obligaciones y
deberes. Especial consideracin de la expulsin de los extranjeros. La
sustitucin de la pena de prisin por la expulsin (arts. 83, 84, 85, 86,
87, 308 bis y 89)". En Comentarios a la Reforma del Cdigo Penal de 2015.
Dir. Gonzlez Cussac. 2 edicin, Valencia, 2015, pgs. 370 y sig.

As implcitamente CANO CUENCA, cit., pg. 371.

Ya exista, y subsiste tras la LO 1/2015 con modificaciones que lo


flexibilizan (vase artculo 89.7 CP tras la reforma), la previsin de
que el sujeto cumpla las penas "sustituidas" si regresa a Espaa antes
del cumplimiento del plazo de expulsin.

Tambin en este sentido de ampliar la expulsin a supuestos en los


que se ha cumplido -o al menos se ha cumplido una parte
significativa de la pena-, se incorpora la legislacin espaola a una
tendencia que se ha venido acentuando en otros pases. Vase DEZ
RIPOLLS, J. L., "Sanciones adicionales ", cit. Pgs. 10, 13-16 y 31.

El precepto dice "la sustitucin de la pena", pero esto es obviamente


un eufemismo, sobre todo cuando se ordene su cumplimiento
completo o casi completo.

As, con brillante irona, GIMBERNAT ORDEIG, E., "Prlogo", en


MANZANARES SAMANIEGO, J. L., La Reforma del Cdigo Penal de
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2015. Conforme a las Leyes Orgnicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo, Madrid,


2015, p. 22: "el legislador debera estar ms atento para que no le
cuelen esa clase de goles: ya tiene bastante con soportar las crticas de
fondo para tener que asumir la ulterior de que, adems, es un
pedante".

As suceder cuando el juez o tribunal acuerde su completo


cumplimiento, y al condenado no le sea concedido en ningn
momento el tercer grado ni la libertad condicional. No obstante,
preciso es sealar que ste es un reparo ms terico que real a da de
hoy. La poltica penitenciaria espaola de los ltimos aos va en el
sentido de incentivar la expulsin de extranjeros que estn
cumpliendo penas de prisin. En semejante contexto, es fcil
imaginar que las autoridades penitenciarias favorecern la concesin
de tercer grado y/o de libertad condicional all donde la consecuencia
de estas decisiones no sea la salida en libertad del reo, sino su
expulsin del territorio espaol.

De la misma opinin GIMBERNAT ORDEIG, E., "Prlogo", en


MANZANARES SAMANIEGO, J. L., La Reforma del Cdigo Penal de
2015. Conforme a las Leyes Orgnicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo, Madrid,
2015, p. 22: "Naturalmente que la introduccin en un texto legal de
esa idea de Jakobs -su desconocido discpulo espaol responsable de
ello probablemente se lo va a ofrecer a Jakobs como un trofeo- slo
tiene un valor declamatorio, carente de cualquier consecuencia
prctica".

Publicada en el B.O.E. Nm. 275, de 13 de noviembre de 2014,


pginas 93204 a 93214.

La entrada en vigor de esta norma tuvo lugar el 24 de julio de 2008 y


el plazo concedido a los estados miembros de la UE para su
transposicin al derecho nacional expiraba inicialmente el 15 de
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agosto de 2010. Vase artculo 5 Decisin Marco 2008/675/ JAI, Diario


Oficial L 220 de 15 de agosto de 2008, as como en internet: http://eur-
lex. Europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX:32008F0675.
ltimo acceso 26 de abril de 2015.

JAN VALLEJO y PERRINO PREZ coinciden en sealar que la


normativa proyectada mejor sensiblemente en su paso por las
Cortes Generales, pero parecen atribuirlo, en una interpretacin de la
que discrepo, a una general aprobacin de este apartado de la
reforma por parte de los partidos polticos de la oposicin. Vase
JAN VALLEJO, M. Y PERRINO PREZ, . L., La Reforma Penal de
2015, Madrid, 2015, pp. 58 y s.: "No es de extraar, pues, que la
reforma en esta materia haya sido valorada positivamente, por lo
general, por los grupos parlamentarios, que incluso han introducido
a travs de sus enmiendas diversas modificaciones, mejorando
tcnicamente la regulacin".

De nuevo, las connotaciones con las reflexiones de HARRY


FRANKFURT (On bullshit, cit.) sobre la vana palabrera son casi
obligadas: "Thoughtful attention to detail requires discipline and
objectivity" (p. 22) ( ) "speech is empty, without substance or content"
(p. 42) (...) "bullshitting involves a kind of bluff. It is closer to bluffing,
surely, than to telling a lie" (p. 44), etc.

Vanse, particularmente, los arts. 90.5, 91.4 y 92.3 CP.

Vanse artculos 90.5, 91.4 y 92.3 CP.