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Vigencia espacial de las leyes penales

Contenidos

1. Consideraciones generales: el principio de territorialidad y las nuevas realidades.


1.1. Consagracin legislativa y significado del principio de territorialidad.
1.2. Fundamento del principio de territorialidad.
1.3. El concepto jurdico del territorio.
1.4. El denominado espacio ultraterrestre: rgimen de las naves espaciales y de la Estacin Espacial
Internacional.
2. Lugar de comisin del delito: anlisis de las diversas teoras.
3. Supuestos de extraterritorialidad de las leyes penales.
3.1. Naturaleza y fundamento de la extraterritorialidad.
3.2. Antecedentes histricos y consagracin legislativa.

1. Consideraciones generales: el principio de territorialidad y las nuevas realidades

Siendo el ius puniendi una de las manifestaciones ms genuinas de la soberana estatal, se comprende que el territorio
del Estado sirva de lmite poltico natural a la eficacia de las leyes penales. Que delimite el mbito espacial de stas. Y que
las propias leyes penales se conciban, desde la Revolucin Francesa, como leyes territoriales1; lo que significa, de una
parte, que se aplican a todos los que delincan en el territorio del Estado, tanto si son nacionales como extranjeros; y, de
otra, que el Estado no podr aplicarlas a hechos que se cometan ms all de sus fronteras.

No obstante, la necesidad de una lucha eficaz contra la criminalidad, evitando la impunidad del delincuente, reclama
nuevas frmulas de cooperacin interestatal y una comprensin menos intransigente del principio clsico de
territorialidad de las leyes penales2.

En la era de la globalizacin y del progreso tecnolgico (en los ms diversos mbitos y actividades), la faz y perfil de la
criminalidad ha evolucionado sensiblemente, y poco tiene que ver con la que conocieron los coetneos de BODINO. La
delincuencia ha dejado de ser un fenmeno nacional, acotado por las fronteras de los Estados. El crimen se ha convertido
en una gran empresa supranacional o internacional, tanto desde un punto de vista estructural y organizativo,

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como operacional; y el delincuente elude sin dificultad alguna el territorio del pas donde delinqui en busca de
impunidad.

Por ello, y como respuesta realista al problema descrito, los diversos ordenamientos nacionales han tenido que adaptar
ciertas reglas jurdicas, destinadas a resolver conflictos interestatales derivados del ejercicio de sus respectivas potestades
punitivas; y, en todo caso, a instrumentar frmulas eficaces de cooperacin internacional para perseguir hechos delictivos
que cada da afectan ms a la comunidad supranacional 3.

La necesaria flexibilizacin del principio de territorialidad se oper, y desde un comienzo, en el propio mbito de los
derechos internos nacionales. Despus, a travs de tratados e instrumentos internacionales, porque los intereses afectados
por el crimen trascendan las fronteras de los respectivos Estados. En el marco europeo, la vieja institucin que regia la
colaboracin interestatal contra el delito la extradicin se ha visto superada por otra de nuevo cuo, de carcter ms
jurisdiccional que gubernativo: la orden de detencin y entrega, aprobada por Decisin Marco, de 13 de junio de 2002, del
Consejo de la unin Europea. Todo ello, sin perjuicio del proceso de internacionalizacin del Derecho Penal, examinado
en otro lugar de esta obra4, cuyos dos hitos ms representativos son el Estatuto de Roma, por el que se constituye el
Tribunal Penal Interna -cional Permanente de La Haya; y la elaboracin del Corpus Iuris, para la tutela de los intereses
financieros de la Unin Europea.
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1.1. Consagracin legislativa y significado del principio de territorialidad

Las normas reguladoras de la vigencia espacial de las leyes penales no se hallan recogidas en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal, sino en la Ley Orgnica del Poder Judicial (artculo 23) y en el Cdigo Civil (artculo8.1), lo que no
constituye precisamente un acierto desde el punto de vista sistemtico5.

El artculo 8.1 del Cdigo Civil dispone: Las leyes penales, las de polica y las de seguridad pblica obligan a todos los que se
hallen en territorio espaol. Por tanto, las leyes penales espaolas se aplican a todos los delitos come-tidos en territorio
espaol, tanto por espaoles como por extranjeros (locus regit actum).

Y el artculo 23.1 de la LOPJ aade: En el orden penal corresponder a la jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por
delitos y faltas cometidos en el territorio espaol, o cometidos a bordo de buques o aeronaves espaolas, sin perjuicio de lo dispuesto en
los tratados internacionales en los que Espaa sea parte.

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Si el territorio traza las fronteras de la soberana del Estado, su extensin y contornos delimitan el mbito espacial de
validez de su ordenamiento jurdico6y la eficacia de las leyes penales, en las que el principio de territorialidad rige con
especial vigor7.

Un corolario de este principio su faz negativa es que el ejercicio de una competencia extraterritorial tiene que estar sujeto
a lmites especficos, que eviten conflictos internacionales de jurisdicciones penales, sobre todo si la legislacin de fuente
autnoma contiene reglas de competencia exorbitantes8.

El Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en 1927 (Asunto Lotus) declar: La limitacin primordial que impone el
Derecho Internacional al Estado es la de excluir, salvo la existencia de una norma permisiva en contrario, todo ejercicio de su poder en
el territorio de otro Estado. En este sentido, la jurisdiccin es netamente territorial y no puede ser ejercida fuera del territorio, sino en
virtud de una regla permisiva del Derecho Internacional consuetudinario o de una Convencin9.

En cuanto a las fuentes del principio de territorialidad, debe observarse una diferencia importante entre la declaracin del
artculo 8.1 del Cdigo Civil y la del artculo 23.1 de la LOPJ: el primero refiere la territorialidad a las leyes que han de
aplicarse; la LOPJ a la jurisdiccin competente.

El principio de territorialidad determina la aplicacin de la ley del foro, sin que en esta materia puedan existir reglas
de conflicto, como sucede en el Derecho Internacional Privado. Esto es, el artculo 8.1 del Cdigo Civil no constituye una
norma de conflicto bilateral o multilateral, sino una norma configurada en trminos unilaterales, porque el legislador
espaol solo tiene en cuenta el propio Derecho10, y no el extranjero. Cabe afirmar, en consecuencia, que no es imaginable
un eventual concurso de leyes, sino, en su caso, de jurisdicciones11.

El artculo 23.1 de la LOPJ, por cierto, atribuye a la jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por delito o falta
cometidos en territorio espaol. Sin embargo, el artculo 335 de la Ley Provisional Orgnica del Poder Judicial, de 1870,
con mayor precisin y rigor, haca lo propio respecto a los delitos comenzados a cometerse en Espaa y consumados o
frustrados en pases extranjeros... en el caso de que los actos perpetrados en Espaa constituyan por s delito, y solo
respecto a stos. Consagraba, pues, la vieja Ley de 1870 el principio de ubicuidad.

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1.2. Fundamento del principio de territorialidad

El fundamento del principio de territorialidad (referido ste tanto a la ley apli-cable, como a la jurisdiccin que ha
conocer los hechos) es, sin duda, mltiple.

Desde un punto de vista poltico, parece obvio que, si el ius puniendi se considera una de las manifestaciones inherentes a
la soberana estatal, el criterio que delimita la extensin y contornos de sta (el de la territorialidad) sea, tambin, el
que marca el mbito de eficacia y vigencia espacial de las leyes penales.

Pero desde un punto de vista procesal y prctico se llega a la misma conclusin, porque slo en el lugar de la comisin del
delito se pueden recoger antes y mejor las pruebas de ste y valorarlas con la necesaria inmediacin y acierto. La
obtencin y prctica de las pruebas fuera de su contexto original conduce inevitablemente a dilaciones no deseadas,
encarece el procedimiento y dificulta el enjuiciamiento de los hechos.
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Finalmente, y ponderando los fines del castigo, la apreciacin no puede ser distinta. Porque desde el punto de vista de la
reafirmacin del orden jurdico violado por el delito y de la prevencin general incluso, tambin, de la reparacin del
dao causado es conveniente que el hecho sea juzgado por los tribunales y con arreglo a las leyes del pas en el que se
cometi el crimen. Lo que, en principio, cabra afirmar del mismo modo respecto a las exigencias preventivo-especiales,
en el caso de los delincuentes nacionales o extranjeros arraigados en el pas donde se llev a cabo el hecho criminal 12.

1.3. El concepto jurdico del territorio

El concepto jurdico de territorio no coincide con el concepto geogrfico, y se extiende a todos los lugares sobre los que el
Estado ejerce su soberana y jurisdiccin. Incluye no solo la tierra firme, continental o insular, sino tambin las aguas
interiores, el mar territorial, el espacio areo situado por encima de tales tierras y aguas y los buques y aeronaves
espaoles. Por ello, algunos autores prefieren hablar

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de espacio en lugar de territorio13. En todo caso, el concepto jurdico de territorio es un concepto normativo, vinculado a la
soberana estatal14.

1.3.1. Territorio en sentido geogrfico

El territorio, en sentido estricto, comprende el territorio geogrfico, esto es, el continental y el insular con sus aguas
interiores que delimitan las fronteras del Estado. A l pertenecen, por tanto, la Pennsula Ibrica situada dentro de las
fronteras nacionales; las Islas Baleares y Canarias y las plazas de soberana del Norte de frica (Ceuta, Melilla, Islas
Chafarinas y los peones de Alhucemas y Vlez de Gomera).

Pertenece, tambin, a territorio espaol el enclave espaol en territorio fran-cs del municipio de Livia (que pertenece a la
provincia de Gerona y al partido judicial de Puigcerd), unido a Espaa por un corredor internacional 15. La Isla de los
Faisanes, situada en el Bidasoa, pertenece pro indiviso a Espaa y a Francia, en virtud del Convenio de Bayona, de 27 de
Marzo de 1901; en ella se aplica la ley espaola, durante el tiempo (seis meses) que corresponde a Espaa el derecho de
vigilancia. No obstante, los sbditos franceses estn sometidos, en todo caso, a su legislacin, como los espaoles16.

La delimitacin del territorio se efecta bsicamente conforme a categoras de Derecho Internacional Pblico, que
comprende no slo los Tratados, y que, en el caso de Espaa, son varios en relacin a las fronteras con Francia, Portugal y
Andorra. Tambin existen Tratados con Marruecos, para la fijacin del permetro exterior de Ceuta y Melilla; siendo
polmica la frontera con Gibraltar, por la alteracin de los lmites fijados en el Tratado de Utrech17.

La soberana espaola sobre las islas e islotes del Norte de frica y Mar de Alborn ha adquirido una nueva dimensin al
adherirse Espaa al Tratado de la OTAN, que considera territorio OTAN a las islas bajo jurisdiccin de cual-

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quiera de las partes en la regin del Atlntico Norte, al norte del Trpico de Cncer (artculo 6), no siendo territorio
OTAN el territorio continental, es decir, Ceuta y Melilla18.

1.3.1.1. Los edificios de las Embajadas y representaciones diplomicas o consulares: crisis del principio de
extraterritorialidad

Los edificios de las Embajadas y representaciones diplomticas o consulares extranjeras en Espaa forman parte del
territorio espaol. Hoy ya no se mantiene la vieja concepcin de la extraterritorialidad, a tenor de la cual estos edificios
pertenecan al territorio del Estado representado. La doctrina mayoritaria reconoce que los hechos delictivos cometidos en
Embajadas y representaciones diplomticas o consulares extranjeras en Espaa lo han sido en territorio espaol y
corresponde a los tribunales espaoles la jurisdiccin sobre los mismos. No se excepciona, por tanto, la aplicacin de las
leyes penales espaolas. Lo nico que sucede, es que los artculos 559, 560 y 562 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
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establecen ciertos privilegios procesales en orden a la entrada y registro de tales lugares, de suerte que el rgano
jurisdiccional no puede acordar stos sin la previa autorizacin de sus responsables o la del Ministerio de Justicia
Espaol19. Por su parte, el artculo 21.2 de la LOPJ excepta de la jurisdiccin de los tribunales espaoles los supuestos de
inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin establecidos por la normas de Derecho Internacional Pblico, privilegio ste de carcter
estrictamente personal, que no afecta tampoco al concepto jurdico de territorio20.

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Segn dispone el artculo 559 de la LECr, para la entrada y registro de los edificios destinados a la habitacin u oficina de los
representantes de naciones extranjeras acreditadas cerca del gobierno de Espaa, les pedir su venia el juez por medio de atento oficio,
en el que les rogar que contesten en el trmino de doce horas. Si transcurre dicho trmino y el juez no recibe contestacin o
sta fuere negativa, aade el artculo 560 que el juez lo comunicar inmediatamente al Ministerio de Gracia y Justicia...,
abstenindose el juez de entrar y registrar el edificio mientras el Ministro de Gracia y Justicia no le comunique su
resolucin, sin perjuicio de que adopte las medidas de vigilancia a que se refiere el artculo 567; igualmente, respecto a las
habitaciones y oficinas de los cnsules extranjeros, el artculo 562 LECr establece que se podr entrar... pasndoles
previamente recado de atencin, y observando las formalidades prescritas en la Constitucin del Estado y en las leyes.

Los artculos 22 y 30 de la Convencin de Viena, de 18 de Abril de 1961 (sobre relaciones diplomticas); y el artculo 31 de
la Convencin de Viena de 1963 (sobre relaciones consulares) garantizan la inviolabilidad de las respectivas sedes,
declarando que los agentes del Estado receptor no podrn penetrar en ellas sin el consentimiento del jefe de la misin.

1.3.1.2. El llamado territorio aduanero

Si forma parte o no del territorio el llamado territorio aduanero, es un tema polmico. El artculo 23.1 LOPJ no se
refiere al mismo. Ciertamente, las oficinas aduaneras espaolas se encuentran fuera del territorio espaol (en sentido
geogrfico), por lo que si controlan la entrada en ste, bien puede afirmarse que no forman parte del mismo
necesariamente. Ahora bien, no cabe duda que en dichos espacios, el Estado ejerce parte de sus funciones: de control,
vigilancia, etc., pudiendo incluso practicar detenciones. Por ello, y an cuando el territorio adua-nero no equivale sin ms,
al territorio espaol al que se refiere el artculo 23.1 LOPJ, no cabe duda de que el Estado espaol cuenta con competencia
para perseguir delitos que se cometan en aquel, aplicndoles las leyes penales espaolas21.

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1.3.1.3. Las bases militares de utilizacin conjunta hispanoamericanas

En cuanto a las bases militares de utilizacin conjunta hispano-norteamericanas, (bases de Morn, Zaragoza, Rota y Torrejn) el
problema es ms complejo por la remisin que contiene el artculo 39 del Convenio de 1 de Diciembre de 1988, entre
Espaa y los EE.UU., al artculo VII del Convenio del Tratado del Atlntico Norte en cuanto al Estatuto de sus Fuerzas
(Convenio este ltimo de 19 de Junio de 1981, al que se adhiri Espaa en 1987). Es cierto que el artculo 2.2 del Convenio
entre Espaa y los EE.UU., de 1988, slo concede a los Estados Unidos el uso de las instalaciones y autorizacin para usar,
tambin, el territorio espaol (incluido el espacio areo y las aguas territoriales) a los fines establecidos en el Convenio.
Sin embargo, en virtud de la remisin de su artculo 39 al artculo VII del Tratado del Atlntico Norte (OTAN), las
autoridades norteamericanas pueden ejercer la jurisdiccin penal con carcter exclusivo, en ciertos casos; o preferente, en
otros, respecto a delitos cometidos en territorio espaol por las personas sujetas a la legislacin militar de los EE.UU., o
por un elemento civil de stos22.

1.3.2. El mar territorial: alcance y extensin de las aguas territoriales

Al territorio pertenece, tambin, el mar territorial, es decir, la zona de mar adyacente a las costas espaolas. A tenor
del artculo 1, prrafo 2 de la Ley 10/1997, de 4 de enero, la soberana del Estado espaol se ejerce de conformidad con el
Derecho Internacional sobre la columna de agua, el lecho, el subsuelo y los recursos de ese mar.
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La citada Ley 10/1997, de 4 de Enero, sobre mar territorial, respetando el lmite mximo de ste, fijado en la Convencin
de la ONU sobre Derecho del Mar, de 1982 (artculo 3), elev de seis a doce millas marinas el lmite exterior de las aguas
territoriales espaolas, que se contarn en la forma prevista por el Real Decreto de 5 de Agosto de 1977.

Segn dispone el artculo 2 de la Ley 10/1977, de 4 de Enero, el lmite interior desde el que se cuentan las doce millas
marinas est determinado por la lnea de bajamar escorada y, en su caso, por las lneas de base establecidas por el
Gobierno que se fijan en el R.D. de 5 de Agosto de 1977.

1.3.2.1. Zona econmica de explotacin exclusiva y la llamada zona contigua

No hay que confundir el mar territorial, que determina la jurisdiccin de los tribunales espaoles y consiguiente aplicacin
de las leyes penales espaolas a los delitos cometidos en sus aguas, con la llamada zona econmica de explotacin exclusiva,
ni con la denominada zona contigua.

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La primera, que segn la Convencin del Mar de 1982 (art. 57), puede abarcar desde el mar territorial hasta un lmite
mximo de doscientas millas, slo confiere al Estado ribereo un derecho exclusivo para explorar y explotar los recursos
naturales de las aguas, lecho y subsuelo marino y de las aguas suprayacentes, segn reza el artculo 1 de la Ley15/1978,
de 20 de Febrero23. La zona contigua permite que el Estado ribereo simplemente aplique las medidas necesarias para
evitar o reprimir las infracciones de sus leyes de polica aduanera, fiscal, de inmigracin y sanitaria que pudieran
cometerse en su territorio o mar territorial, segn el artculo 24 de la Convencin de Ginebra de 1958. A tenor de la
Convencin 1982, sobre Derecho del Mar, tiene una extensin mxima de veinticuatro millas martimas24.

1.3.2.2. Los buques: su rgimen

En cuanto a los buques y naves (el llamado territorio flotante) el rgimen es comn a buques y aeronaves el artculo 23.1
de la LOPJ extiende la jurisdiccin espaola a los delitos cometidos a bordo de buques y aeronaves espaolas, sin perjuicio de lo
dispuesto en los Tratados Internacionales en los que Espaa sea parte. El primer inciso del precepto citado implica un
reconocimiento explcito de la ley del pabelln, y no distingue, como distinguan la Ley de 21 de Julio de 1960, de
Navegacin Area (artculo 6) y el Cdigo de Justicia Militar, de 1945 (artculo 9.1 a y b) entre buques de guerra y
buques mercantes, o entre aeronaves militares o del Estado y aeronaves privadas; de modo que, en principio, la ley penal
espaola se aplicar a los hechos delictivos cometidos a bordo de cualquier buque o aeronave de pabelln o bandera
espaol, no slo si navegan o se encuentran en espacio territorial espaol o en alta mar, es decir, en zona libre sino
tambin en espacio territorial sometido a la soberana de otro Estado25. Ahora bien, sucede que en los tratados suscritos
por Espaa a los que se refiere expresamente el artculo 23.1 LOPJ para excepcionar el rgimen general, sigue
distinguindose entre buques y aeronaves militares o en servicios oficiales del Estado, que se consideran parte de su
territorio y, por tanto, sometidas siempre a la ley penal de sus Estados, se encuentren donde se encuentren; y los buques
mercantes o las aeronaves civiles que, en principio se hallan sujetas a la ley del pabelln o matrcula, si bien en ciertos
supuestos pueden regirse por la legislacin penal del

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Estado en cuyo espacio territorial se encuentren, que se aplicar a los hechos cometidos a bordo26.

Esto ltimo ocurrir, segn el artculo 19.1 de la Convencin sobre el mar territorial y la zona contigua, de 29 de Abril de
1958; y el artculo 27.1 de la Con -vencin sobre Derecho del mar ,de 1982, ambas ratificadas por Espaa, en deter-
minados supuestos concretos: la jurisdiccin del Estado ribereo se ejercer si la infraccin penal tiene consecuencias en
dicho Estado; si es de tal naturaleza que puede perturbar la paz del pas o el orden en el mar territorial; si el capitn del
buque o aeronave o un diplomtico o funcionario consular del pas cuyo pabelln enarbola han pedido la intervencin
de las autoridades locales; o si sta fuera necesaria para la represin del trfico ilcito de estupefacientes 27.

Los buques y aeronaves extranjeros quedan sometidos al rgimen general de la territorialidad (artculo 23.1 LOPJ), de
modo que los tribunales espaoles sern competentes para enjuiciar los delitos cometidos a bordo si se encontrasen en
lugar sometido a la soberana espaola28.
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1.3.3. El espacio areo: su determinacin

Pertenece, tambin, al territorio (en sentido jurdico) el espacio areo situado sobre el territorio geogrfico y sobre el mar
territorial29.

Como declara el artculo 1 de la Ley de Navegacin Area, de 21 de Julio de 1960, en consonancia con el mismo artculo
de la Convencin de Aviacin de Chicago, de 7 de Diciembre de 1944: El espacio areo situado sobre el territorio espaol y su
mar territorial est sujeto a la soberana del Estado espaol. En los mismo trminos se pronuncia el artculo 1, prrafo 2 de la
Ley 10/1977, de 4 de Enero, sobre el mar territorial.

1.3.3.1. Rgimen de las aeronaves

En cuanto a las aeronaves, como se ha expuesto respecto a los buques que siguen un rgimen jurdico paralelo, el artcu lo
23.1 LOPJ dispone que correspon-

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de a la jurisdiccin espaola el conocimiento de los delitos y faltas cometidos a bordo de aeronaves espaolas sin
perjuicio de lo previsto en los Tratados Interna -cionales en que Espaa sea parte. En consecuencia y siempre con la reserva
legal indicada los Tribunales espaoles son competentes para conocer de los delitos y faltas que se cometan a bordo de
toda clase de aeronaves con pabelln espaol, cualquiera que sea el lugar donde se hallen o sobrevuelen (espacio libre,
soberana nacional o de un tercer pas).

La Ley de Navegacin Area, de 21 de Julio de 1960, establece que las aeronaves del Estado espaol se considerarn
territorio espaol cualquiera que sea el lugar en que se encuentren, aplicndose el mismo rgimen a las dems aeronaves
si a ello no se opusieran las normas de polica y seguridad del pas subyacente. En cuanto a las aeronaves extranjeras, el
artculo 7 de la citada ley las somete a la ley espaola mientras se encuentren en territorio de soberana espaola o en el
espacio areo espaol30.

La LO 1/1986, de 8 de Enero (artculo 1) ha suprimido la jurisdiccin penal aeronutica, trasladando la competencia para
conocer de los delitos y faltas come-tidos a bordo a los jueces y Tribunales de la jurisdiccin ordinaria.

1.3.3.2. Convenios internacionales relativos a la navegacin area (Tokio, La Haya y Montreal)

Finalmente, y con relacin a la navegacin area, deben citarse tres Convenios Internacionales: el de Tokio, de 14 de
Septiembre de 1963, sobre infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves, en vigor para Espaa desde el 4 de
Diciembre de 1969; el Convenio de La Haya para la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves, de 16 de Diciembre de
1970 (en vigor para Espaa, desde el 29 de Noviembre de 1972); y el Convenio de Montreal, para la represin de actos ilcitos
contra la seguridad de la Aviacin Civil, de 23 de Septiembre de 1971 (en vigor para Espaa, desde 1973)31.

El Convenio de Tokio establece como criterio general la aplicacin de la ley penal del Estado de matrcula de la aeronave,
aunque excepcionalmente permite que otros Estados contratantes ejerzan su jurisdiccin (vg., segn el artculo 4 del
Convenio, si la infraccin produce efectos en el territorio de tal Estado; si ha sido cometida por o contra un nacional o
residente en el mismo; si afecta a la seguridad de dicho Estado o a sus Reglamentos de vuelo o maniobra de aeronaves,
etc.). Pero el Convenio de Tokio consagra el principio de jurisdiccin concurrente porque no excluye ninguna jurisdiccin
penal ejercida de acuerdo con las leyes nacionales de los Estados contratantes (artculo 3.3). Obliga, adems,

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al Estado de matrcula de la aeronave a ejercer su jurisdiccin en el caso de que no lo hiciera ningn otro Estado (artculo
3.2).

Los Convenios de La Haya y Montreal tampoco excluyen ninguna jurisdiccin penal que puedan ejercer los Estados
contratantes con arreglo a sus legislaciones nacionales (artculos 4.3 y 5.3, respectivamente).
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1.4. El denominado espacio ultraterrestre: rgimen de las naves espaciales y de la Estacin Espacial Internacional

El espacio ultraterrestre no puede regirse por los mismos principios (territorialidad) que el espacio areo convencional, ya
que los movimientos de la Tierra, de rotacin y traslacin, hace que cambie constantemente el situado encima del
territorio de cada pas32. Tampoco las naves espaciales pueden someterse al rgimen general de las aeronaves, porque la
velocidad de las mismas y el brevsimo tiempo que sobrevuelan el territorio de un Estado impiden a ste el ejercicio
efectivo de cualquier clase de control. Extrapolar a la navegacin espacial conceptos clsicos, distinguiendo una capa ms
prxima a la Tierra, otra intermedia, y la ultraterrestre no parece viable33, como ha dejarlo de serlo con la era espacial la
ficcin territorialista que extenda la soberana estatal usque ad sidera. Semejante dificultad tcnica presenta la regulacin
de una realidad nueva, que ya no es una original hiptesis acadmica: la Estacin Espacial Internacional, que no es un objeto
matriculado en un Estado, ni cuenta con una tripulacin homognea de nacionales34.

El problema de la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluida la Luna y otros cuerpos celestes ha sido objeto de
un Tratado en el seno de las Naciones Unidas, que se aprob por la Asamblea General el 19 de Diciembre de 1966. Dicho
Tratado reconoce la existencia de un espacio ultraterrestre no sometido a la soberana de los pases, con lo que se
abandona la vieja teora que extenda la soberana estatal hasta las estrellas; si bien no aporta ningn criterio para
delimitar el espacio areo del ultraterrestre.

El artculo II del Tratado se limita a declarar que el espacio ultraterrestre no puede ser objeto de apropiacin nacional por
reivindicacin de soberana, uso u

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ocupacin, ni de ninguna otra manera; establecindose la libertad de todos los Estados para explorar el espacio
ultraterrestre, siempre con fines pacficos.

Respecto a las naves espaciales y todo tipo de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, el artculo VII del Tratado configura
una competencia funcional del Estado en cuyo registro figure el objeto en cuestin, que le confiere jurisdiccin sobre el
mismo y la tripulacin al cruzar el espacio areo y ultraterrestre, y mien-tras se encuentre en ste ltimo o en un cuerpo
celeste. La Asamblea General de Naciones Unidas aprob un Acuerdo posterior, de 14 de Diciembre de 1979, sobre las
actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes.

La Estacin Espacial Internacional ha dado lugar a un Acuerdo de 29 de Enero de 1998 (BOE de 6 de Enero de 2000), en
virtud del cual cada Estado parte conserva su jurisdiccin penal sobre sus nacionales y sobre los elementos de vuelo que
les pertenezcan (artculo 22 del Acuerdo)35.

2. Lugar de comisin del delito: anlisis de las diversas teoras

El Cdigo Penal espaol no contiene regla alguna que decida dnde ha de entenderse cometido el delito, en qu lugar. En
la mayora de los hechos criminales el silencio del legislador carece de trascendencia prctica, porque lo usual en la
dinmica delictiva es que la realizacin de la conducta tpica y el resultado que sta ocasione aparezcan espacialmente
vinculadas. Ello no sucede as, sin embargo, en los delitos llamados a distancia que plantean un serio problema en orden a
la deter-minacin de la ley penal aplicable, si la accin tiene lugar en un pas y el resultado de sta en otro.

En efecto, ni el C.P. de 1973, ni el vigente de 1995, resuelven el problema del lugar de comisin del delito, conteniendo, sin
embargo, este ltimo un precepto (art. 7) que pretende determinar el tiempo o momento de comisin de la infraccin a los
efectos de establecer la concreta ley aplicable. Tampoco fue concluyente el art. 335 de la L.O.P.J. de 1870, ya que para unos
autores dicho artculo asuma la teora del resultado36, mientras otro sector de la doctrina estimaba que el legislador opt
por la teora de la ubicuidad37.

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El silencio del Cdigo no se comprende y alimenta la inseguridad jurdica 38: carece de sentido que el legislador se
pronuncie sobre el momento de la comisin del hecho punible, y no lo haga sobre el lugar en que se entiende cometido ste.
Para algunos autores, sin embargo, no existe tal asimetra ya que la opcin del legislador a favor de la teora de la
actividad en cuanto al momento de comisin del delito, lleva necesariamente consigo la decisin correlativa respecto al
lugar de comisin de aquel39. Pero tal opinin no convence: lugar y momento de comisin del delito son problemas distintos
cuestiones de naturaleza valorativa, no naturalista40, por lo que no tienen por qu resolverse con expedientes tericos
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idnticos41. Se han esgrimido tradicionalmente tres teoras para resolver el conflicto que suscitan stas figuras delictivas:
la de la accin, la del resultado y la de la ubicuidad.

La teora de la accin estima cometido el delito en el lugar donde se despleg la conducta tpica. La teora del resultado, en
el lugar donde ste se produjo.

Pero ambas teoras dan lugar a situaciones no deseables de impunidad. As, por ejemplo, la teora del resultado conducira
a la impunidad del espaol que enva desde Espaa un paquete bomba a Francia, donde explosiona, refugindose en
Espaa. Porque, entendindose cometido el delito en Francia (lugar del resultado) careceran de jurisdiccin los Tribunales
espaoles para conocer los hechos y aplicar la ley penal espaola a los mismos; y, de otra parte, Francia tampoco podra
castigar al autor, porque si ste permanece en Espaa, reclamara intilmente su extradicin ya que ningn pas suele
entregar a sus propios nacionales42. Idntico supuesto de impunidad acaecera si se esgrime la teora de la accin (o
actividad), en el caso de que el autor fuere francs y se refugiara en su pas, despus de realizar la conducta en Francia,
aunque el resultado de sta tuviese lugar en el extranjero.

La teora de la actividad, adoptada finalmente por F.v. LISZT en la 18 Edicin (1931) de su Tratado 43, pretende evitar los
inconvenientes y limitaciones de la teora del resultado. Pues, en efecto, esta ltima por definicin es un expediente
terico inidneo para resolver el problema del lugar de comisin del hecho punible en aquellas figuras de delito (vg.
delitos de mera actividad, de omisin propia, etc.) cuyos tipos prescinden precisamente de la causacin de un resultado.
A lo que se aade, como ha observado algn autor44, la dificultad no

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siempre superable de determinar en el caso concreto el lugar donde se ha producido el resultado mismo.

No obstante, la teora de la actividad se muestra incapaz de resolver el problema de los delitos complejos, en los que la
conducta tpica o fragmentos de la misma se llevan a cabo, por ejemplo, en varios pases distintos45; ni el de los delitos a
distancia, cuando son diversos los Estados que tienen inters punitivo respecto al resultado46.

Por su parte, la teora del resultado tampoco se libra de objeciones slidas. Y no slo porque existen delitos sin resultado,
como se dijo; sino porque puede determinar, paradjicamente, bien la concurrencia de una pluralidad de jurisdicciones,
bien la impunidad del autor47.

Por ello, cobra cada da mayor apoyo doctrinal la teora de la ubicuidad, segn la cual el delito puede entenderse cometido
tanto en el lugar de realizacin de la accin, como en el lugar de produccin del resultado. Lo que significa que los
Tribunales espaoles ejerceran la jurisdiccin y aplicaran las leyes penales espaolas tanto a las conductas delictivas,
iniciadas en Espaa pero que produzcan el resultado en el extranjero, como a las realizadas en el extranjero que
desplegasen su efecto en territorio espaol. La teora de la ubicuidad no slo evita supuestos lamentables de impunidad,
sino que tiene el mrito de ofrecer una valoracin global y unitaria del hecho delictivo, sin fragmentar artificiosamente
sus dos componentes imprescindibles: la accin y el resultado48. No obstante, algunos autores reprochan a este expediente
terico que confiera a las leyes penales una eficacia ultraterritorial generadora inevitablemente de conflictos con otros
pases y arbitre frmulas no siempre compatibles con la justicia material 49que podran evitarse acudiendo al principio de
justicia supletoria.

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La teora de la ubicuidad es hoy dominante en la doctrina espaola50y en el Derecho Comparado51. Es la nica que evita
lagunas, y, por tanto, la no deseable impunidad del delito; y, a juicio de algn autor, la ms acorde con las exigencias de la
seguridad jurdica52. Pero suscita inevitablemente algn problema por su naturaleza mixta, y, sobre todo, no parece
pacfica la aplicacin de la misma a algunas figuras de delito (vg. delitos de trnsito).

La teora de la ubicuidad, al compatibilizar el criterio de la actividad y el del resultado conduce a la admisin de una
eventual concurrencia de jurisdicciones. Reclama, por tanto, lgicas cautelas para evitar pueda infringirse la garanta del
ne bis in idem, reconocida por diversos instrumentos internacionales53. Ello ha dado lugar, por cierto, a algn
pronunciamiento del Tribunal Constitucional con relacin al narcotrfico internacional 54, que trata de ajustarse a lo
dispuesto en el artculo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y el artculo 36.2.a).I) de la
Convencin nica sobre estupefacientes, compatibilizando el principio de ubicuidad y la prohibicin del ne bis in idem.

Polmica es, tambin, la aplicacin del principio de ubicuidad a los llamados delitos de trnsito, en los que ni la accin
inicial, ni el resultado tienen lugar en el territorio del Estado de paso. Aunque se han formulado objeciones contra tal
posibilidad, la doctrina mayoritaria aceptada la validez de la teora de la ubicuidad en el caso de estas situaciones
singulares55, y el Tribunal Constitucional aplica la misma al delito de trfico internacional de drogas56.
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3. Supuestos de extraterritorialidad de las leyes penales

3.1. Naturaleza y fundamento de la extraterritorialidad

Todos los ordenamientos nacionales suelen completar la vigencia del principio de territorialidad, regulador, con carcter
general, de la eficacia espacial de las leyes penales, con otros criterios en virtud de los cuales el Estado puede aplicar sus
pro-

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pias leyes penales a los delitos cometidos fuera del territorio que delimita su soberana (principios de personalidad, activa
y pasiva; de proteccin, o real; de comunidad de intereses o de justicia universal; de justicia supletoria, etc.).

En puridad, y contra la opinin de la doctrina mayoritaria 57, no se trata tanto de genuinas excepciones al principio de
territorialidad (porque no responden a criterios ni exigencias antagnicas u opuestas a este ltimo) como de supuestos de
extensin del mbito espacial de vigencia de la ley penal ms all del territorio del Estado, que, en definitiva le
complementan58, pues un orden internacional solidario y eficaz no puede hacer del principio de territorialidad el
fundamento nico, ni el criterio rector excluyente de las relaciones interestatales59.

De los citados criterios de extraterritorialidad o ultraterritorialidad60, el ordenamiento interno espaol desconoce el


principio de personalidad pasiva y el de justicia supletoria, regulando la materia, como se advirti, no en el Ttulo Preli minar
de Cdigo Penal sino en la Ley Orgnica del Poder Judicial (artculo 23 LOPJ).

La extraterritorialidad no cuenta con un fundamento nico sino plural, que se examinar a propsito de cada principio.

A los tres principios bsicos que determinan la competencia extraterritorial, por razn de la nacionalidad del infractor
(principio de personalidad), de la proteccin de intereses fundamentales del Estado (principio real o de proteccin) y de
persecucin universal en atencin a la naturaleza de ciertos delitos, hay que aadir ciertos elementos transversales61que
condicionan el ejercicio efectivo de dicha competencia extraterritorial: el principio de doble incriminacin, el non bis in
idem y la necesaria presencia fsica del acusado, a disposicin de los Tribunales espaoles.

3.2. Antecedentes histricos y consagracin legislativa

La gnesis del hoy artculo 23 LOPJ y sus vicisitudes parlamentarias son dignas de mencin, porque el origen de aqul se
halla en la ley de 29 de noviembre

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de 1974, de bases para la Ley Orgnica de la Justicia, cuyos elementos reaparecen en el tramo final de elaboracin de la
LOPJ de 1985, una dcada despus62.

El Proyecto de la LOPJ, de 1985, contena un precepto en blanco (artculo 35, hoy 23), que se remita al Cdigo Penal y
leyes especiales a los efectos de la deter-minacin del mbito de vigencia espacial de las leyes penales, sin perjuicio de lo
establecido en los Tratados Internacionales. El Grupo Popular y la Minora Cata -lana presentaron sendas enmiendas, en
las que se hacia alusin expresa a los principios real o de proteccin, de personalidad activa, de doble incriminacin, de
cosa juzgada, y a las inmunidades. El Grupo Mixto, por su parte, present otra que confunda el problema de la ley
aplicable con el de la competencia internacional. Ninguna enmienda prosper, y el artculo 35 del proyecto de ley pas al
Senado en su redaccin inicial. El Grupo Socialista present entonces una enmienda que prosper con el objeto de evitar
una remisin al futuro Cdigo Penal cuyo texto es el del actual artculo 2363.

3.2.1. El principio de personalidad

El principio de personalidad (activa) se consagra en el artculo 23.2 LOPJ, en los siguientes trminos:
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Asimismo los Tribunales espaoles conocern de los hechos previstos en las leyes penales espaolas como delitos, aunque hayan sido
cometidos fuera del territorio espaol, siempre que los criminalmente responsables fueran espaoles o extranjeros que hubieren
adquirido la nacionalidad espaola con posteriori-dad a la comisin del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecucin, salvo que, en virtud de un Tratado Internacional o un acto normativo de una
Organizacin internacional de la que Espaa sea Parte, no resulte necesario dicho requisito.
b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales espaoles.
c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero o, en este ltimo caso, no haya cumplido la condena.
Si slo la hubiere cumplido en parte, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

3.2.1.1. Antecedentes y fundamento del principio de personalidad activa

El principio de personalidad (activa) precedi al de territorialidad, habiendo contando con gran implantacin en Europa
hasta la Revolucin Francesa64. Pero despus, salvo en contextos polticos de extremado rigor represivo y aislamiento

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internacional de determinados regmenes, pas a un segundo plano, operando como mero complemento o extensin del
principio de territorialidad, para fundamentar la competencia de los tribunales del nacional que delinque en el extranjero
y evitar la impunidad de ciertos supuestos.

La Alemania del III Reich (Ordenanza de 6 de Mayo de 1940) y el Cdigo Penal de la Unin Sovitica de 1926 lo
introdujeron. En el caso alemn, por la concepcin nacional-socialista del delito como traicin o deslealtad del sbdito hacia
el Estado y el deseo de retornar a las races del idealismo alemn frente al principio de territorialidad, de fuerte inspiracin
francesa y liberal65. El principio de personalidad, no obstante, sigui siendo bsico en el StGB (pargrafos 3 al 6) despus
de la Segunda Guerra Mundial hasta la reforma que entr en vigor el 1 de Enero de 1975 (pargrafos 3 al 7). En la
legislacin penal de la URSS (Funda -mentos de la legislacin penal de la URSS y de las Repblicas Federales), de 1958
(artculo 4), se retorn antes al predominio del principio de territorialidad, que subsiste en el Cdigo Penal de la
Federacin Rusa de 1996 (artculo 11)66.

El principio de personalidad (activa) es una consecuencia de la clusula de no entrega del nacional, que suele estipularse
en los Tratados de extradicin y de la norma internacional: aut dedere aut punire. Pues, de otro modo, el Estado se
convertira en un refugio de delincuentes, garanta de absoluta e irritante impunidad. A favor del principio de
personalidad (activa) hablaba la vieja mxima ya anacrnica lex ossibus inhaerent, expresiva de la fidelidad recproca que
deba mediar entre el Estado y sus sbditos, a quienes la ley nacional persigue decan las fuentes medievales como la
sombra sigue al cuerpo. Por ltimo, el temor a menudo fundado de la falta de garantas cuando se enjuicia el hecho en un
pas extranjero y el consiguiente deber de proteccin del Estado a sus nacionales en tales casos se invoca, tambin, para
fundamentar este principio de extraterritorialidad67, entre otros argumentos68.

Del principio de personalidad activa se ha dicho que quiebra las exigencias preventivo-generales vinculadas al lugar
donde se cometi el delito; que responde a una concepcin autoritaria del Estado y conlleva inevitablemente una
intromisin o injerencia en la soberana estatal del pas extranjero en el que se delinqui y una actitud de rechazo o recelo
de las jurisdicciones extranjeras; e incluso que choca con dificultades y obstculos prcticos en orden a la obtencin de las
pruebas en el lugar de comisin de los hechos69. Lo cierto, sin embargo, es que la actual crisis del principio de
personalidad activa se debe, en verdad, a la revisin del dogma clsico del Derecho Extradicional a tenor del cual el
Estado no

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entrega a sus nacionales. Si el Estado aplicaba sus leyes al nacional que delinqui en el extranjero, es porque
tradicionalmente no le entregaba en extradicin (aut tradere, aut punire). En la medida que se consolide la entrega de los
nacionales por el Estado (al menos en el espacio europeo) carecer de sentido el principio de personalidad activa 70o ver
muy mermada su efectividad.
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3.2.1.2. Alcance del principio de personalidad activa

La nueva regulacin del principio de personalidad (activa) difiere sensiblemente de la que establecan los artculos
339 a 341 de la LOPJ de 15 de Septiembre de 1870, porque ya no hay restricciones en cuanto a la naturaleza y gravedad del
delito cometido en el extranjero, ni se discrimina segn la nacionalidad del sujeto pasivo. Adems, porque se generaliza
acertadamente la exigencia de doble incriminacin.

En la actual regulacin, basta que el hecho sea constitutivo de delito con arreglo a la legislacin espaola se excluyen,
pues, las faltas71; puede tratarse de cualquier tipo de delito, incluso contra la sociedad o el Estado72; y no es ya necesario
que sean, adems, delitos graves, como exiga el artculo 340 de la anterior LOPJ de 1870 cuando el espaol delinqua en el
extranjero contra un extranjero, porque la actual LOPJ no discrimina por razn de la nacionalidad del sujeto pasivo.

El artculo 23.2 LOPJ, de 1985, apartado b), exige que el hecho sea punible en el lugar de ejecucin, lo que significa que no
basta la sola incriminacin del mismo en la legislacin del nacional que delinque en el extranjero. Se generaliza, as, la
exigencia de la doble incriminacin, que en el rgimen anterior no se reclamaba si el sujeto pasivo era otro espaol.

El requisito de la doble incriminacin que ahora exige la LOPJ ( art. 23.2b) se justifica plenamente como fundamento del
principio de personalidad, pues si el Estado donde se cometi el hecho no reclama a su autor mediante la extradicin por
estimar que no es delictivo con arreglo a su legislacin, falta entonces el presupuesto conceptual del aut dedere, aut
punire73.

Page 949

Con la exigencia expresa de la doble incriminacin se cierra el paso, definitivamente, a la tesis jurisprudencial que
durante algunos aos acudi al principio de personalidad (activa) para condenar a la espaola que abortaba
voluntariamente en pas extranjero cuya legislacin autorizaba durante los primeros meses del embarazo la interrupcin
de ste.

El Tribunal Supremo argument que haba que evitar el fraude de ley del nacional que comete un hecho delictivo con
arreglo a la ley espaola en el extranjero, amparndose en la impunidad que le depara la legislacin del pas donde lo
ejecuta. Y para ello, apel al principio de personalidad, declarando que, en el caso del aborto, se trataba de un delito
cometido en el extranjero por espaol contra espaol, por lo que careca de relevancia que el hecho fuera atpico con
arreglo a las leyes del lugar donde se llev a cabo. Esta doctrina, muy criticada, porque atribua personalidad y nacionalidad
al feto74fue declarada contraria al artculo
25.1 de la CE (Sentencia 75/1984, de 27 de Junio) por el Tribunal Cons titucional. No obstante, el apartado a) del
artculo 23.2 LOPJ atena la exigencia de la doble incriminacin, si en virtud de un Tratado Internacional o un acto
normativo de una Organizacin Internacional de la que Espaa sea parte, no resulte necesario dicho requisito75.

Actualmente, los actos normativos que existen en el mbito penal son las acciones comunes establecidas en el Tratado de
Maastricht de naturaleza muy controvertida y las decisiones marco, contempladas en el Tratado de msterdam, que, si
bien son obligatorias no producen efecto directo y necesitan de trasposicin. La regla del apartado a) del artculo 23.2
LOPJ es una regla de futuro, pensada para cuando en un futuro las materias penales se comunitaricen y como en el
mbito civil ya ha sucedido el legislador comunitario pueda utilizar el gil cauce del reglamento76.

El apartado b), del artculo 23.2 LOPJ, establece un requisito de procedibilidad: se requiere la denuncia o querella, bien del
agraviado, bien del Ministerio Fiscal. El juez instructor, por tanto, no podr proceder de oficio, ni cabe la accin popular77.

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En comparacin con el rgimen anterior, la posibilidad de que tanto el agraviado como el Ministerio Fiscal presenten
denuncia o interpongan querella ante los Tribunales espaoles supone una novedad saludable, aunque no exenta de
crticas por excluir a otras personas legitimadas para hacerlo78. A diferencia de lo que estableca el artculo 339 LOPJ 1870,
es indiscutible que con el actual artculo 23.2 b) LOPJ de 1985 basta con la denuncia del agraviado, si bien el Minis -terio
Fiscal puede igualmente presentar denuncia o interponer querella, cuestin controvertida al amparo de la legislacin
derogada79.

La extensin del principio de personalidad a los extranjeros que hayan adquirido la nacionalidad espaola, despus de cometer el
hecho (art. 23.2 LOPJ), corrige una preocupante laguna, evitando la impunidad. En efecto, los Tribunales espaoles, en
aplicacin del principio de personalidad tal y como ste se defina en la LOPJ de1870 (artculos 339 y ss.) carecan de
competencia para conocer de delitos cometidos en el extranjero por un no nacional; pero, una vez adquirida por ste la
nacionalidad espaola, no cabra tampoco conceder la extradicin al Estado requirente donde delinqui, por el principio
de no entrega del nacional.
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El artculo 3.1 de la Ley de Extradicin pasiva, de 198580, hacia ya referencia a estos supuestos de fraude de ley. Pero lo
cierto es que el Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, haba declarado que lo decisivo no es la nacionalidad del
autor en el momento de comisin del hecho sino en el posterior del juicio. La Sentencia de 3 de Febrero de 1969 (A.
501)81muy criticada por un sector de la doctrina82sintetiza fielmente la tesis jurisprudencial.

Por otra parte, conviene observar la naturaleza supletoria o subsidiaria de la ley penal espaola, que se aplica al nacional
que delinqui en el extranjero83. Prueba de

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ello es la salvedad que hace el prrafo c) del artculo 23.2 LOPJ 1985, condicionando la aplicacin de dicha ley al hecho de
que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este ltimo caso no haya cumplido la condena....

No se contempla, por tanto, el supuesto de amnista (slo el indulto), ni tampoco el de sobreseimiento, por lo que la
consagracin del non bis in idem no ha sido muy previsora84.

Aunque el principio de personalidad, en consecuencia, obliga a tener en cuenta las leyes penales extranjeras (del Estado
donde el nacional delinqui), as como las sentencias de los Tribunales extranjeros, ello no significa que el Estado que
aplica sus leyes acte como gestor de negocios ajenos, por delegacin o en representacin del Estado extranjero. Lo hace,
antes bien, en su propio inters85.

Finalmente, y de lege ferenda, interesa resaltar la propuesta de un sector doctrinal, que sugiere la conveniencia de ampliar
el alcance del principio de personalidad (activa), hacindolo extensivo a los delitos cometidos por nacionales en territorios
no sometidos a la jurisdiccin de ningn Estado soberano (vg. La Antrtida). En otro caso, tales hechos quedaran
escandalosamente impunes, dado que al no ser punibles en el lugar de su comisin, el artculo 23.2 a) LOPJ 1985
impedira aplicar a los mismos las leyes penales espaolas86.

3.2.1.3. El principio de personalidad pasiva

El87 principio de personalidad pasiva fundamenta la competencia extraterritorial de un Estado en la nacionalidad de la


vctima del delito.

As como el principio de personalidad activa se ha generalizado en los textos internacionales como criterio preferente de
competencia extraterritorial y previsin

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obligatoria (foro obligatorio), el principio de personalidad pasiva, cuando se establece, lo es con carcter facultativo, de
suerte que los Estados partes pueden consagrarlo en sus derechos internos sin violar por ello los Tratados.

De hecho, el ordenamiento interno espaol no reconoce este principio.


Algunos convenios reconocen slo el principio de personalidad activa. As el Convenio Penal sobre la corrupcin, de 27 de
Enero de 1999 (art. 17); o el Conve -nio sobre la Cibercriminalidad, de 23 de noviembre de 2001 (art. 22), ambos del Consejo
de Europa. Otros, desconocen las propias competencias extra territoriales, atribuyendo la competencia exclusiva al Estado
en cuyo territorio se cometen los hechos. Es el caso del Convenio sobre el genocidio (art. 6); o al Estado del pabelln o
matrcula (vg. Convenio de La Haya, de 16 de Diciembre de 1970, sobre apoderamiento ilcito de aeronaves: art. 4, que
reconoce tambin la competencia del Estado de aterrizaje88).

Un ejemplo paradigmtico es el del Convenio sobre la tortura, de 10 de Diciembre de 1984, cuyo artculo 5 establece el
principio de personalidad pasiva con carcter facultativo, slo si el Estado lo considera apropiado. El mismo criterio se
haba adoptado ya en convenios anteriores, como el Convenio contra la toma de rehenes, de 18 de Diciembre de 1979 (art.
5); y se mantiene en convenios recientes, como el Convenio de Palermo-Nueva York sobre criminalidad organizada, de 15 de
Noviembre de 2000 (art. 15); el Convenio sobre atentados terroristas cometidos con bombas, de 12 de Febrero de 1988 (art. 6);
el Convenio sobre actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin martima, de 10 de Marzo de 1988 (art. 6); o el Proyecto de
Convencin General sobre el terrorismo, de Naciones Unidas, de 28 de Agosto de 2000 (art. 6).

En todos estos convenios se distingue entre foros obligatorios y foros facultativos, incluyndose entre estos ltimos el
criterio competencial referido a la vctima. Y se establece, adems, la competencia subsidiaria del iudex deprehensionis, para
el supuesto de que se denegare la extradicin89.
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La discrecionalidad del foro de la vctima quiere decir que el Estado puede establecerlo, o no establecerlo. Pero,
obviamente, una vez establecido, deja de ser potestativo aplicarlo o no al caso concreto. Lo que significa que, en este
particular, los Tratados o Convenios necesitan del posterior desarrollo normativo en el Derecho interno, no pudiendo ser
aplicados directamente90. No fue ste, sin embargo, el parecer de la Sentencia de 25 de Febrero de 2003, del Tribunal
Supremo, que declar la jurisdiccin espaola en relacin a los hechos sucedidos el 30 de Enero de 1980 en la Embajada
de Espaa en Guatemala, as como con-

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tra cuatro ciudadanos espaoles, invocando el artculo 24.4 g) de la LOPJ91, an sin razonar el fundamento de esta tcnica
de aplicacin del Tratado.

Al principio de personalidad pasiva se ha objetado y no sin razn que es una manifestacin extrema, exacerbada, del
principio real o de proteccin; que nada tiene que ver con el principio de personalidad (activa), a pesar de su equvoca
denominacin; que implica una actitud de desconfianza infundada frente a la Administracin de Justicia de otros pases;
y que, por su acusada inspiracin nacionalista, pone en peligro la objetividad e imparcialidad del enjuiciamiento 92

3.2.2. El principio real o de proteccin de intereses estatales

El principio real o de proteccin de intereses (estatales) permite al Estado castigar con sus leyes penales ciertos delitos
cometidos en el extranjero, con independencia de la nacionalidad del autor, si tales delitos afectan a sus intereses
esenciales. Se trata, pues, de una regla de competencia extraterritorial complementaria del principio de territorialidad, que
reconocen incluso pases como los Estados Unidos o Inglaterra, fervorosos defensores de este ltimo principio93.

La ratio de este criterio de extensin de la competencia extraterritorial reside en la necesidad insoslayable de proteger
eficazmente ciertos intereses estatales, pblicos institucionales amenazados en el extranjero, dada la especial relevancia
de los mismos para la organizacin jurdico-poltica nacional y el cumplimiento de las funciones asignadas en dicho
marco al Estado. Titularidad pblica, estatal, por tanto, y especial relevancia de los citados intereses, son dos factores
determinantes en la configuracin del principio real o de proteccin. La mayor o menor gravedad del hecho segn las leyes
del pas en el que se ejecuta, y la nacionalidad del infractor pasan a un segundo plano.

Su fundamento es obvio: un Estado no puede permanecer inerme frente al ataque a los intereses fundamentales de la
comunidad que personifica por el mero hecho de que la agresin a stos se verifique en el extranjero94. El riesgo de que el
Estado en o desde cuyo territorio se delinca no persiga tales hechos delictivos porque no ponen en peligro intereses
propios sino de otro Estado, slo se conjura si el Estado titular de los bienes jurdicos amenazados puede aplicar sus leyes
penales a los hechos delictivos cometidos en el territorio de otro Estado, sea cual fuera la nacionalidad del autor 95.

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Se tratara, pues, de una autotutela penal del Estado96quien ejercitara una especie de legtima defensa97de sus intereses
bsicos.

3.2.2.1. Su reconocimiento legislativo

El artculo 23.3 LOPJ regula este criterio competencial mediante un sistema de lista, en los siguientes trminos:

Conocer la jurisdiccin espaola de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean
susceptible de tipificacin segn la ley penal espaola como alguno de los siguientes delitos:
a) De traicin o contra la paz o la independencia del Estado98.

a. Contra el titular de la corona, su consorte, su sucesor o el regente.


c) Rebelin y sedicin99.
b. Falsificacin de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros, y de los Sellos
pblicos u oficiales.
c. Falsificacin de moneda espaola y su expedicin.
f) Cualquier otra falsificacin que perjudique el crdito o intereses del Estado, e introduccin o expedicin de lo
falsificado.
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d. Atentados contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles.


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h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios pblicos espaoles residentes en el extranjero y los delitos
contra la Adminis -tracin Publica espaola.
e. Los relativos al control de cambios100.

3.2.2.2. Su extensin

El sistema espaol ha optado por el sistema de lista o enumeracin exhaustiva, renunciando al de clusula genrica que
prefieren los Convenios 70 y 73 del Conse -jo de Europa. El inconveniente del sistema de lista, entre otros muchos, es la
inevitable impunidad de los supuestos no citados explcitamente, lo que sucede en casos como el ataque a Embajadas
(espaolas en el extranjero), o a las valijas, o los actos de coaccin contra el Estado101.

Por lo dems, la configuracin del principio de proteccin de intereses (estatales) o principio real, se caracterizan por
cuatro elementos102:

a. No se exige el requisito de la doble incriminacin.


b) El juez instructor puede proceder de oficio, por no ser necesaria la previa interposicin de denuncia o querella.
b. La referencia a los delitos cometidos por espaoles no es redundante, ni coincide con el alcance de esta frmula a
propsito del principio de personalidad activa, porque en uno y otro criterio de extraterritorialidad operan
presupuestos y condicionamientos diferentes.
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c. El sistema espaol es ms restrictivo que el sistema del Consejo de Europa, porque tiene en cuenta la excepcin de
cosa juzgada al delimitar la competencia extraterritorial y aplicar las leyes penales al nacional o extranjero que
delinquieron fuera de nuestras fronteras contra intereses estatales espaoles.
En los Convenios n 70, de 28 de Mayo de 1970, del Consejo de Europa, y en el n 73, de 15 de Mayo de 1972, no se
alude a intereses esenciales del Estado, sino a actos contra una persona, una institucin o un bien que tenga carcter
pblico en dicho Estado (artculos 53 y 35, respectivamente). Adems, se articula una proteccin reforzada porque
no se reconoce a estos efectos el non bis in idem, de modo que el hecho puede ser nuevamente juzgado por el
Estado competente con arreglo al principio de proteccin.
En cuanto al catlogo de delitos contra intereses estatales particularmente relevantes, que enumera el articulo 23.3
LOPJ, conviene observar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha subsumido la falsificacin de pasaportes en
su apartado f) ( sentencia de 12 de Marzo de 1991, A.2120); y que, a los efectos del apartado a) del citado precepto,
el delito de traicin solo puede ser cometido por espaoles, por exigencia del tipo penal (artculos 581 CP y ss.) y,
excepcionalmente, por extranjeros residentes en Espaa (art. 586 CP). Por otra parte, y aunque el principio de
proteccin o real no exija la doble incriminacin, algunos de los supuestos que lo auto-rizan, como los delitos de
rebelin y sedicin (apartado c del articulo 23.3 LOPJ), por su propia naturaleza, son susceptibles de una
interpretacin en clave poltica, que enerve la efectividad de aquel. Ello sucede si el Estado requerido en el que se
delinqui, niega la extradicin por entender que se trataba de delitos polticos103.

3.2.2.3. El denominado principio de personalidad pasiva como exacerbacin del principio real o de proteccin en otros
ordenamientos internos extranjeros

Finalmente cabe subrayar que algunos derechos internos como el alemn (pragrafo 7.1 StGB) o el suizo (art. 5 CP)
confieren una extensin mxima al principio real o de proteccin de suerte que castigan todos los delitos cometidos en el
extranjero si la vctima es un nacional. Se habla entonces, impropiamente, de la vigencia del principio de personalidad
pasiva, pero la terminologa es equvoca e imprecisa porque en realidad tal criterio de competencia extraterritorial es una
manifestacin radical y extrema del principio real o de proteccin de intereses, que poco tiene que ver con el principio de
personalidad pasiva. Adems, implica una desconfianza sistemtica en la Administracin de Justicia de otros pases y por
su sesgo nacionalista desmedido puede poner en peligro la objetividad e imparcialidad del propio enjuiciamiento104.

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Para BUENO ARS y de MIGUEL ZARAGOZA105, no obstante, la regla que permite a un Estado proteger ciertos interese
esenciales frente a hechos cometidos fuera de sus fronteras, cualquiera que sea la nacionalidad del autor, es una regla
reconocida en el Derecho Internacional (principio real o de proteccin), manifestacin especial del principio de
personalidad pasiva; con la nica particularidad de que a diferencia de ste ltimo principio cuenta con un
reconocimiento generalizado, como criterio de competencia extrate -rritorial.

3.2.3. El principio de justicia universal

El principio de justicia universal descansa en la idea de que existen unos intereses y valores compartidos por la
comunidad internacional cuya eficaz tutela hace indispensable conferir competencia a cualquier Estado para conocer tales
hechos y aplicar sus leyes, si captura al delincuente; sin que importe el lugar de comisin del delito, ni la nacionalidad del
infractor o la vctima, ni siquiera si los hechos afectan de forma especfica a intereses esenciales del Estado. El iudex
deprehensionis ser competente para aplicar las leyes penales del pas donde es detenido el delincuente, o tendr la
obligacin de entregarle al Estado que haya solicitado su extra-dicin, en virtud del principio aut tradere aut punire.

El reconocimiento de este principio de justicia universal por los Estados tiene, por tanto, una doble vertiente: de una
parte, se asumen unas competencias extraterritoriales; pero, de otra, se adquiere el firme compromiso de perseguir estos
delitos que lesionan intereses de la comunidad internacional106.

3.2.3.1. Su progresiva implantacin y obstculos de la misma

El principio de justicia universal tiene su fundamento filosfico y jurdico en las concepciones iusnaturalistas de los
telogos y juristas espaoles de los siglos XVI y XVII, especialmente COVARRUBIAS y SUREZ, que desarrolla despus
GROCIO. Punto de partida es la tesis que los crmenes concepto que se distingue de los delitos y las meras
contravenciones constituyen una violacin del Derecho Natural, que rige la societas generis humani. En consecuencia, el
Estado en cuyo territorio se detiene al delincuente tendra que entregarle (si se haba solicitado su extradicin), o
enjuiciarle con arreglo a sus leyes penales107.

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El principio de justicia universal se ha introducido progresivamente en las modernas legislaciones, con carcter
complementario108, para perseguir un reducido nmero de delitos que atentan contra los intereses de la comunidad
internacional (vg. piratera, trata de blancas, falsificacin de moneda, trfico de drogas, el genocidio, el apoderamiento
ilcito de aeronaves, el terrorismo, etc.), si bien narcotrfico y terrorismo y los delitos contra la humanidad son las
manifestaciones criminales cuya internacionalizacin y gravedad han impulsado definitivamente la consagracin del
principio de comunidad de intereses o justicia universal109. Adems, el catlogo de estos delitos tiende a ampliarse como
consecuencia de la mayor comunicacin entre los Estados, que facilita el desarrollo de una conciencia de solidaridad; la
unificacin de las legislaciones penales nacionales; la intensificacin de la cooperacin internacional, que hace ms eficaz
la persecucin de estos crmenes; y, desde luego, la creciente internacionalizacin de la criminalidad ms preocupante,
tanto desde un punto de vista estructural como operativo110.

Ahora bien, la plena y efectiva implantacin del principio de justicia universal se enfrenta a obstculos difciles de salvar,
conceptuales y prcticos.

Desde un punto de vista meramente procedimental, se preguntaba con razn ANTN ONECA111, cmo puede reunir las
pruebas y enjuiciar los hechos con acierto el magistrado del lugar donde no se ha cometido delito, donde el reo es
extranjero y en muchos casos desconocido, donde tambin es extranjera y se halla ausente la vctima.

Existe, sin embargo, un obstculo conceptual y jurdico ms grave y es que el principio de justicia universal exigira la
previa configuracin tcnica de un concepto de delito internacional en el que se definieran con rigor los elementos y
variables determinantes de su naturaleza transnacional, ya que no parece suficiente subrayar la dimensin
transfronteriza de la dinmica de ciertos hechos criminales. Y sera necesario, tambin que los Tratados Internacionales
establecieran una competencia universal del iudex deprehensionis, derivada exclusivamente de la internacionalidad del
delito y sin conexin alguna (territorial o personal, activa o pasiva) con el Estado que pretende ejercer la jurisdiccin sobre
los hechos. Dificultades ambas que, hasta la fecha, no han podido superarse.
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El Convenio de Naciones Unidas contra la criminalidad transnacional (Palermo-New York, de 15 de Noviembre de 2000),
en su articulo 36, y el Conve -nio sobre atentados terroristas cometidos con explosivos de 12 de Enero de 1998 (art. 3)
contienen una aproximacin meritoria al concepto de delito internacional. El primero relaciona los elementos y
fundamenta la naturaleza transnacional

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de un delito sin excesiva precisin. El segundo, procede por exclusin declarando cuando un delito no tiene tal
naturaleza. En todo caso, parece obvio que si no concurren elementos especficos de internacionalidad un delito no
adquiere carcter internacional aunque afecte al ius cogens y preocupe a la comunidad internacional112. Pero la segunda
exigencia conceptual tampoco concurre, porque excepto en el caso aislado del Convenio sobre el Derecho del Mar y la
piratera (art. 107) ningn Tratado establece una competencia internacional a favor de cualquier Estado que capture al
delincuente, que derive exclusivamente de la sola internacionalidad del delito mismo, sin necesidad de cualquier otra
conexin (territorial o personal, activa o pasiva) que justifique su jurisdiccin 113. Es ms, voces muy autorizadas niegan
que en tales hiptesis de desconexin del Estado (iudex deprehensionis) con los hechos delictivos pueda ejercerse la
jurisdiccin: Incluso el hecho de que un acto sea reconocido como un crimen de Dere -cho Internacional se ha dicho114
no significa que las jurisdicciones de todos los Estados tengan competencias sobre tal crimen... no hay competencia
respecto a los crmenes de Derecho Internacional.

De otra parte, sera ingenuo suponer que una aplicacin sin lmites ni cortapisas del principio de justicia universal
constituya la panacea anhelada para consolidar un orden internacional justo y eficaz, pues las diferencias muy acusadas
que separan a los respectivos Derechos nacionales comportara un grave quebranto para la seguridad jurdica 115.

3.2.3.2. Su formulacin en el Derecho interno espaol

Con anterioridad a la vigente LOPJ de 1985, no exista un reconocimiento general de este principio, sino manifestaciones
concretas y puntuales de mismo en el Cdigo Penal, a propsito de los delitos de falsificacin de moneda (art. 288 CP
1944-1973), delitos contra la libertad sexual (art. 448) y delitos relativos a la prostitucin (art. 452 bis a 1, del mismo
Cdigo). La LOPJ de 1870 no lo contemplaba.

El artculo 23.4 LOPJ vigente lo formula en los siguientes trminos:


Igualmente ser competente la jurisdiccin espaola para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del
territorio nacional susceptibles de tipificarse, segn la ley penal espaola, como alguno de los siguientes delitos:
a) Genocidio.
b) Terrorismo.
c) Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves.

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d) Falsificacin de moneda extranjera.


e) Los relativos a la prostitucin y corrupcin de menores e incapaces.
f) Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes.
g) Los relativos a la mutilacin genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en Espaa.

a. Y cualquier otro que, segn los Tratados o convenios internacionales, deba ser castigado en Espaa.

Reconoce, tambin, este principio de justicia universal el artculo 301.2 del CP 1995, con relacin al delito de blanqueo de
capitales y bienes de origen ilcito.

Y algunos Convenios Internacionales de los que Espaa es parte, como el Con venio de Montreal , de 23 de Septiembre de
1971, para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la Aviacin Civil (art. 5.2) y su Protocolo complementario, de
24 de Febrero de1988 (art. 5.2 bis); el Convenio Internacional contra la toma de rehenes, de17 de Diciembre de 1979 (art.
8.1) ; Convenio sobre prevencin y castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes
diplomticos, de 14 de Diciembre de 1983 (art. 3.2); y Convenciones de Ginebra de 12 de Agosto de 1944, y Protocolo I, de
8 de Junio de 1977, sobre crmenes de guerra. En todos ellos se consagra el principio de justicia universal, lo que interesa a
los efectos del apartado h) del artculo 23.4 de la LOPJ116.
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3.2.3.3. Alcance y extensin de este principio a tenor del Derecho interno espaol

A tenor del artculo 23.5 LOPJ, el delincuente ser juzgado por los Tribunales espaoles salvo que haya sido absuelto,
indultado o penado en el extranjero, o en este ltimo caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le
tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponde. Rige, pues, el principio ne bis in idem, como es norma
en los supuestos de extraterritorialidad.117El sistema espaol de la LOPJ, de otra parte, ampla excesivamente o
desnaturaliza el mbito del principio de justicia universal al omitir el requisito de que el delincuente haya sido detenido
precisamente en territorio espaol, conexin mnima pero elemental que justifica el ejercicio de la jurisdiccin (iudex
deprehensionis)118. Mientras, en sentido inverso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo con anterioridad a la reciente
reforma legal, haba ha restringido injustificadamente la aplicacin de este principio al exigir una condicin adicional que
la ley no contempla: que los delitos contra la comunidad internacional hayan afectado a ciudadanos o intereses espaoles,
confundiendo as el principio de justicia universal con el de personalidad (pasiva) que nuestro Derecho interno, por
cierto, no reconoce o con

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el principio real, de proteccin119. Es, sin embargo, una clara tendencia en la praxis internacional condicionar la aplicacin
del principio de justicia universal, reconocido en el Derecho interno, a la conexin objetiva del caso concreto con intereses
nacionales del Estado que invoca aquel principio; conexin determinada, bien por la condicin de nacional de la vctima,
bien, al menos, por la presencia del infractor en el territorio de dicho Estado. Pero estos vnculos de conexin con intereses
nacionales, no se mencionan de forma explcita en la L.O.P.J. Sucede, no obstante, que como ha ocurrido en otros pases
(vg. Sentencia 14 de noviembre de 2002 del Tribunal Internacional de Justicia. Asunto Congo/Belga) los Estados temen
que sus tribunales se conviertan en Cortes Internacionales y que se produzca un alarmante efecto expansivo de la
jurisdiccin, puramente tctico, con la proliferacin injustificada de procesos que acabaran hacindola inefectiva.

Por L.O. 18/2003, de 10 de Diciembre, de Cooperacin con la Corte Penal Inter nacional, se ha restringido, tambin, la
posible aplicacin del principio de justicia universal, cuando se trate de delitos de la competencia de la Corte, como el
genocidio120, como se expondr posteriormente.

Pero los principales desaciertos del sistema espaol, que limitan la efectividad del principio de justicia universal, derivan
del modelo de lista o catlogo por el que aquel opta; y de la rigidez que le caracteriza, incapaz de acomodarse a los
cambios que experimenten los correspondientes tipos penales sin una previa reforma del propio catlogo. Ello sucede,
por ejemplo, si se definen nuevos delitos; si desaparecen otros; o, si se modifican parcialmente algunas figuras delictivas.
Sin olvidar, adems, que a menu-do, bajo un mismo nomen iuris subyacen categoras conceptuales diferentes121.

En todo caso, algunas omisiones son incomprensibles. As, que no se hayan incluido en el elenco de delitos perseguibles
con arreglo al principio de justicia universal los crmenes contra la humanidad, figura delictiva reconocida plenamente en el
Derecho Internacional de carcter consuetudinario y contemplada en el artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional. Es un lamentable ejemplo de descoordinacin legislativa que el artculo 607 bis del Cdigo Penal tipifique
los delitos de lesa humanidad, y que el artculo 23.4 LOPJ no los mencione es su catlogo exhaustivo122.

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El alcance de esta omisin pudo comprobarse en el Caso Pinochet, que concluy por Auto de 5 de Noviembre de 1998, de
la Audiencia Nacional123.

Tambin es clamorosa la omisin del delito de tortura, porque Espaa se adhiri al Convenio de las Naciones Unidas de
10 de Diciembre de 1984, con anterioridad, por tanto, a la aprobacin de la vigente LOPJ de 1985, que ignora esta figura
delictiva. Y la de toda referencia a los delitos contra personas internacionalmente protegidas (Convenio que entr en vigor
para Espaa el 7 de Diciembre de 1985); o a la toma de rehenes, cuyo Convenio, en vigor para Espaa desde el 25 de Abril
de 1984, es tambin coetneo de la LOPJ. Omisiones, stas y otra muchas, que no se subsanan, sin ms, con la remisin del
apartado h) el artculo 23.4 de la LOPJ a los tratados o convenios internacionales, ya que no todos estos instrumentos
internacionales son directamente ejecutivos (self- executing), sino que necesitan de su posterior desarrollo por la
legislacin interna de los Estados, que ha de reconocer explcitamente su competencia extraterritorial 124.

Finalmente debe observarse que la supuesta jurisdiccin universal (supuesta, porque ningn Tratado, excepto el
Convenio sobre el Derecho del Mar, establece dicho foro por la mera internacionalidad del delito y sin otra conexin
territorial o personal, activa o pasiva del Estado que pretende ejercer la jurisdiccin sobre los hechos) es subsidiaria
respecto a la competencia territorial del Estado donde se ejecut el delito125.

La Audiencia Nacional, en Auto de 5 de noviembre de 1998 (Asunto Pinochet) ha reconocido, con relacin al delito de
genocidio, dicha subsidiariedad (el Con -venio sobre Genocidio solo admite la competencia del Estado donde se cometen
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los hechos criminales), si bien proclam la competencia de los Tribunales espaoles argumentando que Chile no haba
ejercido la jurisdiccin, siendo ste el pas con foro preferente para hacerlo.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de febrero de 2003 (genocidio Maya-Roberta Menchu) ha
declarado que no le corresponde a ningn Estado en particular ocuparse unilateralmente de establecer el orden recurriendo al
Derecho Penal contra todos y en todo el mundo, sino que ms bien hace falta un punto de conexin que legitime la extensin
extraterritorial de su jurisdiccin126.

A la trascendental Sentencia 237/2005, de 26 de septiembre, del Tribunal Cons titucional se har referencia a continuacin.

3.2.3.4. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional Permanente de la Haya

No obstante, y a pesar de la aceptacin generalizada del principio de justicia universal, subsisten excepciones muy
significativas al mismo, nada menos que en el

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propio Estatuto del Tribunal Penal Internacional, de la Haya, que no consagra el citado principio sino el de consentimiento
de los Estados. El principio de justicia universal se ve as desplazado por el de jurisdiccin limitada127.

En efecto, el artculo 12.3 del Estatuto prev que el Estado que no sea parte pueda consentir que la Corte ejerza su
competencia sobre un crimen concreto y puntual. La admisin de tales acuerdos permite, desde luego, la persecucin de
hechos que en otro caso no hubiera podido conocer el Tribunal Penal Internacional. Ahora bien, a tenor del artculo 12.2
del Estatuto, se trate de un Estado parte, o de un Estado que acept la competencia del Tribunal para un caso concreto y
puntual, si el hecho controvertido no ha sido sometido a la consideracin del Tribunal por el Consejo de Seguridad (es
decir, si lo ha sido a peticin de un Estado parte, o el Fiscal inici de oficio la investigacin), para que el Tribunal pueda
ejercer su competencia se requerir que haya ratificado o se haya adherido: a) El Estado en cuyo territorio se cometi el
delito, o el Estado de la bandera o matrcula del buque o aeronave a bordo de los cuales hubiese tenido lugar; b) El Estado
del que sea nacional el acusado del crimen.

En consecuencia, el principio de justicia universal se sustituye por el de jurisdiccin limitada128.

3.2.3.5. Evolucin del principio de justicia universal en el ordenamiento espaol

3.2.3.5.1. Antecedentes jurisprudenciales

El caso Pinochet, que concluye por Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 5 de noviembre de
1998, abre en Espaa una polmica doc-

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trinal apasionante sobre el alcance del principio de justicia universal129y sus posibles lmites o excepciones (vg. presencia
fsica del imputado en el territorio del Estado que pretende juzgarle, conexin del delito con los intereses de este Estado,
condicin de nacional del mismo de la vctima, etc.). En puridad, tcnicamente, nuestro ordenamiento jurdico no
establece tales lmites, salvo que el principio de justicia universal se confunda con el de personalidad pasiva (por cierto, no
reconocido en el mismo) o con el principio real o de proteccin130. Ahora bien, en Espaa como en otros pases donde se ha
suscitado el problema131 late la preocupacin de que, si no se autolimita aquel con realismo, la vis expansiva del principio
de justicia universal y la necesidad muy sentida de luchar eficazmente contra el crimen pueden convertir las
jurisdicciones nacionales en Cortes Internacionales, lo que no se desea.

Supuesto paradigmtico de la evolucin de la doctrina jurisprudencial al respecto es el caso Guatemala (genocidio maya,
Rigoberta Menchu Tumn, etc.), que se examina a continuacin. Pero sin olvidar otros: caso del General Chileno Hernan Julio
Brady Roche (S.T.S. 319/2004, de 8 de marzo); caso Scilingo (S.T.S. 15 de noviembre de 2004)132; caso Tibet (genocidio de la
poblacin tibe-
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tana por las autoridades (ex) chinas), Auto de 10 de enero de la Audiencia Nacional; caso Couso (crmenes de guerra
cometidos en Irak por ciudadanos norteamericanos), Auto de 19 de octubre de 2005, del Juzgado 1 de la Instruccin de la
A.N. y Auto de 8 de marzo de 2006 de la Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de la A.N., que aprecia el error de
identificacin del enemigo.

3.2.3.5.2. El caso Guatemala

Se inicia por denuncia el 2 de diciembre de 1999 de D Rigoberta Mench Tumn (por cierto, Premio Nobel de la Paz) ante
la Audiencia Nacional, quien describe hechos posiblemente constitutivos de delitos de genocidio, torturas, terrorismo,
asesinato y detencin ilegales, presuntamente perpetrados en Guatemala entre los aos 1978 y 1986 por personas que
ejercan funciones pblicas de carcter civil y militar. Inclua en los hechos denunciados el asalto a la Embajada Espaola
en Guatemala (1980) en el que fallecieron 37 personas y la muerte de varios sacerdotes espaoles.

El Juzgado Central de Instruccin n 1, de la A.N., contra el parecer del Ministerio Fiscal, declar su competencia
argumentando que los hechos denunciados aparentaban la luminosa apariencia de genocidas por tratarse del exterminio
del pueblo maya en su pretextada calidad de favorecedor o encubridor y an originador de la insurgencia o la revolucin.

Sin embargo, el Auto de 13 de diciembre de 2002, del Pleno de la Sala de lo Penal de la A.N. estim el recurso de
apelacin del Ministerio Fiscal acordando el archivo de las diligencias previas, por entender indebidamente apreciada por
el instructor la premisa fctica de inactividad de la justicia guatemalteca. La Audiencia Nacional, invocando el artculo 6 del
Convenio de 9 de diciembre de 1948 (sobre prevencin y castigo del genocidio) mantuvo la naturaleza subsidiaria respecto
a la del Estado donde se cometieron los hechos de otras posibles jurisdicciones distintas, por lo que stas deban
abstenerse si los hechos estn siendo enjuiciados por la jurisdiccin del Estado en el que ocurrieron, o por un Tribunal
Internacional. Pero, sobre todo, el acuerdo de archivo descansa, segn la A.N. en que a diferencia de (los casos de) Chile y
Argentina (autos de la propia Sala, de 4 y 5 de noviembre de 1998) no se habra constatado en el caso Guatemala la
inactividad de la jurisdiccin guatemalteca, ni cabra deducirla del mero paso del tiempo, al no haber aportado los
demandantes ninguna resolucin judicial de Guatemala que rechace la investigacin de los hechos.

Contra el auto citado de la A.N. interponen las partes recurso de casacin ante el Tribunal Supremo. Este, en Sentencia
327/2003, de 25 de febrero, estim parcialmente dicho recurso, admitiendo la jurisdiccin de los Tribunales espaoles slo
en el particular de los delitos que haban ocasionado vctimas de nacionalidad espaola (el asalto a la Embajada, en el que
fallecieron 37 personas y la muerte de varios sacerdotes espaoles). A la sentencia, siete magistrados formularon un voto
particular.

Segn argumenta el Tribunal Supremo, an admitiendo que los hechos fuesen constitutivos del delito de genocidio, no
cabe interpretar que el Convenio de 1948 consagra el principio de justicia universal, ya que su artculo 6 establece la
competencia de la jurisdiccin del territorio donde suceden los hechos, o la de la Corte

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Internacional. De hecho, adems continua el T.S. Espaa incorpor al Cdigo Penal el nuevo delito de genocidio en
ejecucin del Convenio de 1948, pero no modific habiendo podido hacerlo las normas competenciales de la L.O.P.J.
que definen los supuestos de extraterritorialidad, para extender a este delito el principio de justicia universal. Por ello,
una previsin unilateral del Derecho interno espaol tan general como la contenida en el artculo 23.4 de la L.O.P.J. no
auto-rizara, sin ms y por s sola, la apertura de diligencias penales prescindiendo del lugar de la comisin de los
hechos y la nacionalidad de su autor y vctima, y sin tener en consideracin otros principios del Derecho Internacional
Pblico. Y afirma la Sentencia del Tribunal Supremo: La jurisdiccin es una manifestacin de la soberana del Estado, por lo
que sus lmites iniciales son coincidentes con los que corresponden a aquella, que en muchos aspectos viene determinada por la de otros
Estados. La extensin extraterritorial de la jurisdiccin se justifica en relacin con los principios de personalidad activa y
pasiva, y real o de proteccin, por la existencia de intereses particulares de cada Estado. Pero cuando se preordena a la
proteccin de bienes jurdicos de los que es titular la comunidad internacional es necesario compatibilizar el principio de
justicia universal con otros principios del Derecho Internacional Pblico. Nada se puede objetar al principio de justicia
universal cuando su fuente es un Tratado internacional aceptado por los Estados parte, pero cuando se reconoce
unilateralmente por un Derecho interno su alcance se halla limitado por otros principios si no existe adems un punto de
cone-xin directo con intereses nacionales, ya que no le corresponde a ningn Esta -do en particular ocuparse unilateralmente de
estabilizar el orden, recurriendo al Derecho penal, contra todos y en todo el mundo. Adems, contina la Sentencia del Tribunal
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Supremo, el principio de no intervencin en los asuntos de otros Estados (artculo 2.7 Carta de Naciones Unidas) en materia de
derechos humanos legitima solo la intervencin aceptada mediante acuerdos entre Estados o decidida por las Naciones
Unidas, pero no se acuerda unilateralmente por un Estado o por los Jueces de un Estado. Advierte el Tribunal Supremo, que
los tratados internacionales suscritos por Espaa para la proteccin de intereses de la comunidad internacional establecen
criterios de atribucin jurisdiccional por razn del territorio o de la personalidad activa o pasiva; e incluso incluyen el
compromiso de cada Estado firmante de perseguir tales hechos criminales, sea cual fuere el lugar de comisin de los
mismos, cuando el autor se encuentre en su territorio y no conceda su extradicin (dedere aut punire), pero no se ha
establecido expresamente en ninguno de esos Tratados que cada Estado parte pueda perseguir, sin limitacin alguna y acogindose
solamente a su legislacin interna, los hechos ocurridos en territorio de otro Estado, ni an en los casos en que ste no procediera a su
persecucin. Reconocida por parte de la doctrina y algunos tribunales nacionales aade el Tribunal Supremo. la conexin
con un inters nacional como elemento legitimador en el marco del principio de justicia universal, cabe entender que dicho
inters nacional es relevante a estos efectos cuando el hecho con el que se conecte alcance una significacin equivalente a la
reconocida a otros hechos que, segn la ley interna y los tratados, dan lugar a la aplicacin de los dems criterios de atribucin
extraterritorial de la jurisdiccin penal, debiendo adems apreciarse esta conexin en relacin con el delito que sirva de base
para atribuir la jurisdiccin, y no con otros relacionados con l, de modo que la existencia de tal conexin en relacin con
un delito no autoriza a extender la jurisdiccin a otros diferentes en los que dicha conexin no se aprecie. En aplicacin de
esta doctrina, concluye el Tribunal Supremo que la jurisdic-

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cin universal de los tribunales espaoles no puede extraerse de las disposiciones del Convenio sobre genocidio ni de
ningn otro Tratado suscrito por Espaa; adems reitera no consta que ninguno de los culpables se encuentre en
territorio espaol, ni que Espaa haya denegado su extradicin; ni se aprecia la existencia de una conexin con un inters
nacional espaol, ya que no se observa la comisin de un genocidio sobre espaoles; lo que sucede, tambin, con el delito
de terrorismo; y en cuanto a las torturas, Espaa y Guatemala son parte en la Convencin de 1948, que incorpora el
principio de personalidad pasiva, autorizando a perseguir los hechos al Estado de la nacionalidad de la vctima sin
necesidad de invocar el de justicia universal. En consecuencia, el Tribunal Supremo reconoce la jurisdiccin de los
tribunales espaoles solo con relacin a los dos hechos delictivos donde se aprecia la citada conexin con intereses
nacionales por razn de la nacionalidad de la vctima, negando la aplicacin del principio de justicia universal respecto a
los restantes.

La Sentencia del Tribunal Supremo es objeto de un voto particular que suscriben siete de los Magistrados que componan
la Sala.

Sus argumentos son, fundamentalmente, stos. En primer lugar, que el principio de justicia universal no se rige por el
principio de subsidiariedad, sino por el de concurrencia, pues precisamente su finalidad es evitar la impunidad. Lo que no
facultara a exigir la plena acreditacin de la inactividad de la jurisdiccin territorial como requisito procesal para admitir
la querella, sino la aportacin de indicios razonables de que los crmenes denunciados no han sido perseguidos de modo
efectivo hasta la fecha, hecho que segn los firmantes del voto particular habran acreditado los recurrentes. En segundo
lugar, que el artculo 23.4.g) de la L.O.P.J. solo establece un lmite al principio de justicia universal: que el delincuente no
haya sido absuelto, condenado, indultado o penado en el extranjero, por lo que la mayora del tribunal habra incurrido
en una interpretacin restrictiva contra legem al exigir la nacionalidad espaola de la vctima, inters nacional antagnico
con la naturaleza internacional del genocidio; vicio en el que habra incurrido, tambin, al reclamar la presencia del
presunto culpable en territorio espaol. Por ltimo, se seala en el citado voto particular que la exigencia de un vnculo o
conexin entre los hechos y un valor o inters nacional del Estado que ejerce jurisdiccin puede constituir un razonable
criterio de autorrestriccin para evitar la proliferacin de procesos por delitos totalmente extraos o alejados y, con ella, el
efecto excesivamente expansivo de la jurisdiccin y la propia inefectividad de sta pero no un subterfugio contra legem
que convierta la excepcin en regla y derogue en la prctica el principio de jurisdiccin universal al exigir un requisito
que la Ley no exige. Los firmantes del voto particular advierten, adems, que difcilmente se volver a repetir en la historia de
la jurisdiccin espaola un supuesto en el que existan tan plurales vnculos con un delito de genocidio tnico, por los arraigados
vnculos culturales histricos, lingsticos, jurdicos y de toda ndole de Espaa con Guatemala, que justifican y legitiman
la intervencin de nuestros tribunales an cuando las vctimas espaolas no lo sean directamente del delito de genocidio
sino de otros actos delictivos y represalias.

Finalmente, el Tribunal Constitucional, en su sentencia n 237/2005, de 26 de septiembre de 2005 (Ponente D. Guillermo


Jimnez Snchez) otorga el amparo solicitado, anulando el Auto de 13 de diciembre de 2000, del Pleno de la Audiencia

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Nacional y la Sentencia de 25 de febrero de 2003, del Tribunal Supremo, radicando el ncleo de su argumentacin en la
interpretacin, abiertamente restrictiva, que tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo han efectuado de la regla de
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atribucin de competencia incluida en el artculo 23.4 L.O.P.J. con la consecuencia de negar la jurisdiccin de los Tribunales
espaoles para el enjuiciamiento de hechos presuntamente calificados como genocidio, terrorismo y torturas
(II. Fundamentos Jurdicos, 3).

Para comenzar, el Alto Tribunal hace dos precisiones conceptuales tomadas de su propia doctrina. La primera, relativa al
fundamento del principio de justicia universal. El fundamento ltimo de esta norma atributiva de competencia (y cita su
sentencia 87/2000, de 27 de marzo, F.J.4) radica en la universalizacin de la competencia jurisdiccional de los Estados y sus
rganos para el conocimiento de ciertos hechos sobre cuya persecucin y enjuiciamiento tienen inters todos los Estados, de forma que
su lgica consecuencia es la concurrencia de competencia, o dicho de otro modo, la concurrencia de Estados competentes.
Fundamentacin que, por cierto, parece incompatible con el presupuesto terico del que parte la Audiencia Nacional al
otorgar preferencia jurdica al principio de subsidiariedad para descartar la jurisdiccin de los tribunales espaoles (II,
F.J.3). La segunda, y contra la tesis tanto de la Audiencia Nacional como del Tri -bunal Supremo, en cuanto al alcance de
la citada norma legal de atribucin competencial. Segn el Tribunal Constitucional, la L.O.P.J. instaura un principio de
jurisdiccin universal absoluto, es decir, sin sometimiento a criterios restrictivos de correccin o procedibilidad, y sin ordenacin
jerrquica alguna con respecto al resto de las reglas de atribucin competencial, puesto que a diferencia del resto de criterios, el de
justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecucin. La nica limitacin expresa
que introduce el artculo 23.4 de la L.O.P.J. es la de la cosa juzgada (esto es, que el delincuente no haya sido absuelto,
indultado o penado en el extranjero). Pero ninguna otra. Por lo que tratndose del acceso a la jurisdiccin exigir requisitos
que restringen ste, no previstos en la ley, sera incompatible con el criterio hermenutico pro actione y equivaldra a una
inadmisible reduccin teleolgica de la ley, rigorista en exceso y contraria al derecho consagrado en el artculo 24.1 CE.
(II.F.J.3).

La Audiencia Nacional argumenta el Tribunal Constitucional infiere el principio de subsidiariedad con el que excluye la
jurisdiccin de los tribunales espaoles del artculo VI del Convenio de 1948, sobre el genocidio, ignorando que ste en
absoluto conlleva una prohibicin para el resto de las Partes firmantes de establecer criterios extraterritoriales de jurisdiccin para el
genocidio pues tal limitacin sera contraria al espritu del Convenio que busca el compromiso de los Estados en la
persecucin de este delito internacional y evitar la impunidad de los culpables (II.F.J.I). La Audiencia Nacional interpreta
el principio de subsidiariedad en el sentido de que la jurisdiccin de un Estado debera abstenerse de ejercer jurisdiccin sobre
hechos constitutivos de genocidio, que estuviesen siendo enjuiciados por los tribunales del pas en que ocurrieron o por un Tribunal
internacional. Pero acogiendo una interpretacin enormemente restrictiva de la regla de la subsidiariedad advierte del Tribunal
Constitucio -nal refirindose al auto de 13 de diciembre de 2000, de la Audiencia Nacional va ms all y requiere de los
denunciantes una acreditacin plena de la imposibilidad legal o de la prolongada inactividad judicial, hasta el punto de venir a

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exigir la prueba del rechazo efectivo de la denuncia por los Tribunales guatemaltecos; interpretacin tan rigorista y restrictiva del
principio de jurisdiccin universal, contraria a la regla pro actione, que vulnera el derecho consagrado en el artculo 24.1
CE (II.F.J.4).

En cuanto a la tesis, tambin restrictiva, pero de distinta fundamentacin del Tribunal Supremo, reprocha a ste el
Tribunal Constitucional que haga depender la aplicabilidad del citado precepto (art. 23.4 L.O.P.J.) de que un Convenio
Internacional del que Espaa sea parte avale tal extensin de la competencia jurisdiccional; esto es de que viniera expresamente
autorizado en el Derecho convencional el recurso a la jurisdiccin universal unilateral. De suerte que, an reconociendo que el
mencionado Convenio sobre terrorismo, si bien no establece expresamente la jurisdiccin universal, tampoco la prohibe, no
obstante concluye afirmando lo contrario: que su articulo VII no autoriza a cada Estado a instituir su jurisdiccin bajo aquel
principio de jurisdiccin universal, sino que contempla otra forma distinta de reaccionar frente a la comisin de este delito fuera de su
territorio, estableciendo expresamente el recurso a los rganos competentes de la ONU con la finalidad de que adopten las medidas
pertinentes en cada caso (F.J.Sptimo de la Sentencia 327/2003, de 25 de febrero del Tribunal Supremo). A juicio del
Tribunal Constitucional y contra la tesis en extremo rigorista y carente de sostn argumental del Tribunal Supremo no cabe
concluir que de la mencin de slo algunos de los posibles mecanismos de persecucin del genocidio, y del consiguiente silencio del
Convenio en relacin con la jurisdiccin internacional extraterritorial tenga que inferirse una prohibicin dirigida a los Estados parte
del Convenio (que, paradjicamente, no alcanzara a quienes no lo son) de que en sus legislaciones nacionales introduzcan siguiendo,
de hecho, el mandato plasmado en el artculo 1 otras herramientas de persecucin del delito. El Convenio traza una obligacin de
mnimos para los Estados firmantes, pero deja abiertas otras vas eficaces de persecucin del genocidio, por lo que
carecera de sentido convertir una obligacin de intervenir en tales objetivos en una prohibicin de hacerlo, como pretende
el Tribunal Supremo (II.F.J.5). No se aviene razona el Tribunal Constitu -cional a la naturaleza internacional del delito de
genocidio y a la regla de su persecucin universal que preside el espritu del Convenio, el Derecho consuetudinario
internacional e incluso el ius cogens la supuesta falta de autorizacin que el Tribunal Supremo halla en el citado
Convenio para la activacin de la jurisdiccin universal de modo unilateral por un Estado. La renuncia por los Estados
firmantes del mismo a un mecanismo eficaz ms de persecucin del genocidio, cuando el criterio bsico de atribucin de
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la competencia (territorial) puede estar de hecho muy mermado en sus posibilidades de ejercicio efectivo en este delito
carece de lgica y contradice el espritu del mencionado Convenio sobre el Genocidio (II.F.J.5).

Tampoco comparte el Tribunal Constitucional el criterio restrictivo que introduce el Tribunal Supremo al condicionar la
aplicacin del principio de justicia universal a la entrada en juego de determinados vnculos de conexin con intereses
nacionales (que las vctimas sean de nacionalidad espaola, que el presunto autor se halle en territorio espaol, etc.). Para
el Tribunal Supremo, no encontrndose recogida inequvocamente la jurisdiccin universal por el Convenio contra el
genocidio, su asuncin unilateral por el Derecho interno de un Estado debe venir limitada por otros principios correctores
y vnculos de conexin que

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conoce la costumbre internacional, ya que no corresponde a cada Estado en particular ocuparse unilateralmente de
estabilizar el orden recurriendo al Derecho Penal contra todo y en todo el mundo.

El Tribunal Constitucional rechaza la tesis restrictiva que el Tribunal Supre -mo trata de sustentar en una relacin de
Tratados internacionales, segn la cual ninguno de ellos establece de forma expresa el principio de jurisdiccin universal
(Tratados suscritos por Espaa); consagrando, sin embargo, como frmula de cooperacin la regla del aut dedere, aut
iudicare, de modo que los Estados tendrn la obligacin de juzgar a los responsables de delitos enumerados en los
Tratados cuando se encuentren en su territorio y no se acceda a la extradicin solicitada por algn otro Estado con
competencia obligatoria segn las disposiciones del respectivo Tratado. Segn precisa el Tribunal Constitucional, mien-
tras los apartados a) a f) del artculo 23.4 L.O.P.J. establecen un catlogo de delitos que se declaran perseguibles ex lege en Espaa
pese a haber sido cometidos en el extranjero y por extranjeros, el apartado g) determina precisamente la posibilidad, si as se pacta en
un Tratado internacional, de perseguir en Espaa otros delitos distintos a los incluidos expresamente en el precepto ; no parece
admisible, como pretende el Tribunal Supremo, que las limitaciones o condicionantes que, por va de interpretacin de los
diversos Tratados inter-nacionales que menciona la Sentencia, se prediquen de estos ltimos sean de aplicacin analgica a los
primeros (II.F.J.7). Por tanto, ni de la costumbre internacional, ni del artculo 27 del Convenio contra el genocidio, ni de
los Trata -dos internacionales suscritos por Espaa que relaciona la sentencia del Tribunal Supremo, se desprende una
prohibicin del ejercicio unilateral de la jurisdiccin universal supuestamente infringida por la legislacin interna
espaola (II.F.J.7).

Advierte, tambin, el Tribunal Constitucional contra el pronunciamiento en este sentido del Tribunal Supremo que la
presencia del presunto responsable en Espaa a disposicin de nuestros tribunales es un requisito insoslayable para su
enjuiciamiento y eventual condena, dada la prohibicin de los juicios in absentia en el ordenamiento espaol. Pero tal
exigencia, que puede colmar en su caso la extradicin, no puede elevarse a requisito sine que non para el ejercicio de la
competencia judicial y la apertura del proceso porque se sometera el principio de la jurisdiccin universal y el acceso
efectivo a sta a una restriccin de hondo calado no contemplada en la ley, incompatible y antagnica, adems, con el
fundamento y fines inherentes a aquel (II.F.J.7).

Lo mismo cabe afirmar, segn el Tribunal Constitucional, de los otros dos vnculos de conexin con intereses nacionales
espaoles que sin fundamento alguno exige el Tribunal Supremo como condicin de aplicabilidad de la regla
competencial de la jurisdiccin universal: el de la personalidad pasiva (nacionalidad espaola de la vctima) y el de
vinculacin de los delitos cometidos con otros intereses espaoles relevantes (reformulacin genrica del principio real o
de proteccin), requisitos que en modo alguno reclama la ley. Tal interpretacin declara el Tribunal Constitucional
supone una reduccin contra legem a partir de criterios correctores que ni siquiera implcitamente pueden considerarse presentes
en la ley y que, adems, se muestran palmariamente contrarios a la finalidad que inspira la institucin, que resulta alterada hasta
hacer irreconocible el principio de jurisdiccin universal segn es concebido en el Derecho Internacional y que tiene el efecto de reducir
el mbito de aplicacin del precepto hasta casi suponer una derogacin de facto del artculo 23.4 L.O.P.J. (II.F.J.8).

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Condicionar la vigencia del principio de justicia universal a la nacionalidad espaola de las vctimas, como pretende el
Tribunal Supremo, incorpora un requisito aadido que la ley no contempla, carente de fundamento teleolgico e
incompatible con la naturaleza del genocidio y la aspiracin de la comunidad internacional que reclama su eficaz
persecucin a juicio del Tribunal Constitu -cional. Equivaldra a declarar que el delito de genocidio solo sera relevante para
los tribunales espaoles cuando la vctima tuviere nacionalidad espaola y, adems, cuando la conducta viniera motivada por la
finalidad de destruir el grupo nacional espaol, tesis que el Alto Tribunal rechaza (II.F.J.9). Lo que cabra afirmar, tambin,
segn el Tribunal Constitucional del inters nacional que exige la sentencia del Tribunal Supremo como principio limitador
del de persecucin universal, olvidando la incompatibilidad de criterio tan restrictivo con la naturaleza del delito de
genocidio y el inters de la Comunidad Internacional de perseguirlo y sancionarlo eficazmente. Ms an cuando la
rigorista interpretacin del Tribunal Supremo concluye el Alto Tribunal exige que tal conexin con intereses nacionales
deba apreciarse en relacin directa con el delito que sirve de base para afirmar la atribucin de jurisdiccin, excluyendo la
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posibilidad de interpretaciones ms laxas y acordes con el principio pro actione que se conformaran con la conexin de
tales intereses con otros delitos conectados con aquel, o, genricamente, con el contexto que rodea los mismos (II.F.J.9).

Es difcil formular alguna objecin en el terreno de los principios generales y de la hermenutica a la tesis del Tribunal
Constitucional. Su interpretacin generosa pero impecable del criterio de extraterritorialidad de la Justicia universal
convence porque el ordenamiento espaol no estableca con anterioridad a la reciente reforma legal, pautas correctivas, ni
vnculos objetivos de conexin del delito con intereses espaoles, que pudiesen limitar el carcter absoluto de aquel.

Ahora bien, llama la atencin el pronunciamiento maximalista del Tribunal Constitucional (carcter absoluto del principio
de justicia universal) cuando los Estados de nuestro entorno manifiestan el temor de que sus jurisdicciones nacionales se
conviertan en Cortes Internacionales si no se trazan lmites realistas a dicho principio. La sentencia del Tribunal
Constitucional tendr inevitablemente un lgico efecto llamada que advirti ya el voto particular a la sentencia del Tribunal
Supremo, de 25 de febrero de 2003; y que el Pleno no jurisdiccional, de 3 de noviembre, de la Audiencia Nacional acuerda
conjurar si se aprecia exceso o abuso de derecho por la absoluta ajeneidad del asunto, por tratarse de delitos y lugares totalmente
extraos y/o alejados y no acreditar el denunciante o querellante inters directo o relacin con ellos 133.

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Tampoco es fcil comprender en virtud de qu razones nuestro Derecho interno erige solemnemente a los tribunales
espaoles en gendarme universal de la lucha contra el delito, ni en virtud de qu mritos han sido ungidos como
abanderados justicieros mundiales de los derechos humanos. Dicha autoproclamacin, altruista e ideal, a buen seguro no
se entiende por el ciudadano por el administrado y usuario de nuestra justicia penal quien se preguntar por la
repercusin y costes de las nuevas competencias extraterritoriales que se la asignan. Porque no es un misterio,
precisamente, la infradotacin y escasez de medios de nuestra administracin de Justicia; la sobrecarga de trabajo que la
colapsa; y, en consecuencia, su lentitud e insuficiencias, que no siempre pueden subsanar la dedicacin y profesionalidad
de quienes ejercen la jurisdiccin134. No parece, pues, recomendable que la Audiencia Nacio nal se convierta en un
sucedneo del Tribunal Internacional.

3.2.3.6. La derogacin o desnaturalizacin del otrora principio de justicia universal

Por L. O. 1/2009, de 3 noviembre (publicada el da 4 de este mes), los dos grupos mayoritarios de la Cmara, PSOE y PP,
han pactado la reforma urgente de los apartados 4 y 5 del artculo 23 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en los
siguientes trminos:
4. Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los Tratados y Convenios inter-nacionales, suscritos por Espaa, para que
pueda conocer los Tribunales espaoles de los anteriores delitos deber quedar acreditado que sus presuntos
responsables se encuentren en Espaa, o que existen vctimas de nacionalidad espaola, o constatarse algn vnculo de
conexin relevante con Espaa, y, en todo caso, que en otro pas competente o en el seno de un Tribunal Internacional no
se ha iniciado procedimiento que suponga una investigacin y una persecucin efectiva, en su caso, de tales hechos
punibles.

El proceso penal iniciado ante la jurisdiccin espaola se sobreseer provisionalmente cuando quede constancia del
comienzo de otro proceso sobre los hechos demandados en el pas o por el Tribunal a los que se refiere el prrafo anterior.
5. Si se tramitara causa penal en Espaa por los supuestos regulados en los anteriores apartados 3 y 4 ser en todo caso de
aplicacin lo dispuesto en la letra c) del apartado 2 del presente artculo.

La reforma legal trascrita significa que el derecho interno espaol ha eliminado el clsico principio de justicia universal,
sustituido ahora por una frmula innominada prxima al principio de personalidad pasiva.

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De todo ello cabe deducir que maximalismos como el de la doctrina de la Sen -tencia 237/2005, de 26 de septiembre, del
Tribunal Constitucional pueden tener un pernicioso efecto de llamada amparando abusos del Derecho, y dando lugar a
reformas legales que, de hecho, impedirn el castigo de crmenes atroces.
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3.2.4. El principio de justicia supletoria o sustitutoria

Se trata de un principio, no reconocido en el ordenamiento interno espaol, y subsidiario de todos los anteriores, en
virtud del cual para evitar la impunidad de ciertos hechos cometidos en el extranjero o fuera del poder punitivo de
cualquier Estado un Estado asume la competencia para conocerlos y enjuiciarlos con arreglo a sus leyes penales, bien
porque la conducta no fuere punible en el lugar donde se llev a cabo, bien porque el Estado competente para perseguir el
delito no quisiera o pudiera solicitar la extradicin del autor o responsables.

3.2.4.1. Su fundamento y dispar acogida en los Derechos internos

En ltimo trmino, este principio fundamenta una competencia extraterritorial que no correspondera al Estado a tenor de
los principios clsicos de territorialidad, personalidad activa y pasiva, real o de proteccin, y justicia universal. Dicha
extensin de la competencia extraterritorial no persigue otro objetivo que evitar la impunidad, a veces alarmante, de
determinados hechos y se justifica acudiendo al viejo lema aut tradere, aut punire. El Estado que interviene en virtud de
este principio ejerce una suerte de competencia delegada o por representacin135. Lo hace precisamente porque el Estado
que tiene la competencia primaria para hacerlo, no quiso o no pudo perseguir los hechos.

En el ordenamiento interno espaol no se reconoce este principio. Ciertamen -te, el artculo 3 de la Ley de Extradicin
Pasiva de 1955 parece aplicarlo al supuesto de no extradicin de nacionales, o porque el hecho sea competencia de los
Tribunales espaoles y se exija la peticin del Estado requirente. Pero, en realidad, en ambos casos la competencia de los
tribunales espaoles se justifica ya por otros principios (vg. personalidad activa, etc.)136.

S reconocen este principio otros ordenamientos como el alemn (pargrafo 7.II.2 StGB).

3.2.4.2. Su reconocimiento en el Derecho Internacional

En los Tratados Internacionales la vigencia del principio de justicia supletoria sigue una suerte dispar. Algunos Tratados
no lo reconocen, como el Convenio sobre

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el genocidio. Otros lo contemplan, pero solo en el supuesto de no entrega de nacionales: es el caso del Convenio sobre
proteccin de los intereses financieros de las Comunidades, de 1995 (art. 5); o el Convenio Europeo sobre Extradicin (art.
6). Otros los reservan a las hiptesis de no extradicin del nacional o de competencia territorial del Estado requerido,
como sucede con el Convenio del Consejo de Europa sobre la corrupcin (art. 27.5). Pero los ms, consagran este principio
abiertamente (vg: Convenios de La Haya y Montreal, relativos a la seguridad de la Aviacin Civil; Convenio sobre la
tortura, artculos 5 y 7; o en materia de navegacin martima, artculo 6.4 del Convenio de 1988, etc.)137.

3.2.4.3. Polmica doctrinal sobre su admisibilidad

La operatividad del principio de justicia supletoria no es, desde luego, una tesis pacfica en la doctrina cientfica,
habiendo llamado la atencin algunos auto-res sobre el error de asignarle automticamente pretensiones generalizadoras,
universales, que no corresponden a su desarrollo histrico y finalidad genuina 138. Con buen criterio incluso partidarios de
incluir explcitamente en el ordenamiento inter-no espaol este principio, recomiendan se le someta a lmites estrictos139.

Se ha objetado a este principio de justicia supletoria o sustitutoria que el objetivo de evitar la impunidad no justifica la
desmedida ampliacin de la competencia extraterritorial del Estado, ms all de lo que ya autorizan los principios de
personalidad, real o de proteccin y de justicia universal. Ni es necesaria, ni siquiera fcilmente practicable140, tan
ambiciosa extensin de la vigencia espacial de las leyes espaolas.

Segn CEREZO MIR141, este principio permitira aplicar las leyes penales espaolas al extranjero que, en el extranjero o en
lugar no sometido a la jurisdiccin de Estado alguno, delinquiera contra otro extranjero, sin que tal hecho afectara a
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intereses esenciales del Estado espaol ni a intereses de la Comu nidad Internacional, hiptesis que le parece excesiva. La
pena en tales casos, segn CEREZO MIR, podra ser justa, pero no necesaria (prevencin general); y, desde luego,
resultara incompatible con las exigencias de la prevencin especial, en el caso de extranjeros desarraigados en nuestro
pas y delincuentes ocasionales. Todo ello sin perjuicio de las considerables dificultades prcticas que implica el
enjuiciamiento de un hecho cometido en el extranjero, por extranjero y contra extranjero. Y en el segundo supuesto (que
suele invocarse para justificar la bondad del principio de justicia supletoria o sustitutoria) de aplicacin de las leyes
penales espaolas al extranjero que ha delinquido en el extranjero contra un

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nacional o en territorio no sometido a la soberana de algn Estado la jurisdiccin de los Tribunales espaoles
comportara, segn CEREZO MIR, una ampliacin excesiva de otros criterio de extraterritorialidad 142.

Pero la tesis favorable a la inclusin del principio de justicia supletoria o sustitutoria en el ordenamiento interno espaol
(de iure condendo) cobra progresivo consenso en la doctrina.

Ciertos supuestos de inevitable impunidad, que denunci CRDOBA RODA en su momento143, siguen invocndose a tal
efecto. Que un extranjero, que delinqui en el extranjero contra un espaol, no pueda ser enjuiciado en Espaa y se
permita pasear su impunidad por el territorio espaol, si el Estado donde se cometi el delito no solicita a Espaa su
extradicin, se estima intolerable.

Obviamente, los tribunales espaoles carecern de jurisdiccin para aplicar las leyes penales espaolas a hechos
sucedidos en el extranjero (principio de territorialidad). Si se trata de un delito, por ejemplo, de lesiones, tampoco podrn
conocer los hechos aunque el citado extranjero se halle en Espaa porque no lo auto-rizan ni el principio de personalidad
activa (el autor no es un nacional), ni el real o de proteccin (supuesto no contemplado en le catlogo del artculo 23.3
LOPJ), ni el de justicia universal (hiptesis no prevista en el artculo 23.4 de la LOPJ). Quedara impune144.

Existe, pues, el riesgo segn argumenta un sector de la doctrina proclive al reconocimiento de este principio en el
ordenamiento interno espaol de que el Estado espaol se convierta en guarida o refugio de delincuentes, amparados en
una laguna legal no sustantiva, mientras no se consagre el principio de justicia supletoria o sustitutoria en la LOPJ145.

Para algunos autores, el principio de justicia supletoria o sustitutoria debe interpretarse a modo de aportacin a la
cooperacin entre los Estados en aras de una verdadera justicia universal, y no como burdo pretexto para ampliar la
competencia extraterritorial con el objeto de reforzar la proteccin de los intereses nacionales146. Estaramos en presencia
de un esfuerzo de adaptacin de las reglas clsicas de extraterritorialidad a las exigencias de la realidad histrica de
nuestro tiempo no de un ejemplo ms de expansin del Derecho Penal que permitira la persecucin de hechos como el
turismo sexual (a pases donde los menores vctima de estos delitos no se hallan suficientemente protegidos); o ciertas
mutilaciones sexuales realizadas en el extranjero por extranjeros habitualmente residentes en Espaa 147.

Para otros, la proclamacin deseable de este principio en el ordenamiento espaol no slo sera til para evitar supuestos
lamentables de impunidad; y justificada

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por razones garantistas (porque el principio de doble incriminacin argumentan es inherente al de justicia supletoria148)
sino que permitira prescindir del criterio de la ubicuidad en la determinacin del foro y de manifestaciones exorbitantes
del principio de personalidad149.

3.2.5. Elementos transversales comunes a los criterios o reglas de extraterritorialidad

El artculo 23 LOPJ 1985 contiene dos elementos que informan su estructura, aunque no operan de la misma manera en
los diversos supuestos de extraterritorialidad, a saber: el principio de la doble incriminacin y el non bis in idem. Existe,
adems, un tercer elemento no reconocido expresamente en el artculo 23 LOPJ, pero que se deduce de otras fuentes: la
necesaria presencia fsica del imputado, como requisito procesal para ejercer la jurisdiccin150.

3.2.5.1. El principio de la doble incriminacin

Opera de forma diferente en las diversas hiptesis de extraterritorialidad del artculo 23 LOPJ.
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Se reconoce, de forma explcita, a propsito del principio de personalidad (activa), del artculo 23.2 a); si bien puede
excepcionarse por la va del Tratado o acto normativo de Organizacin Internacional, si stos no lo exigen.

No se requiere, sin embargo, si opera el principio real o de proteccin como criterio de competencia extraterritorial
(art. 23.3 LOPJ).

Tampoco se exige en el caso del principio de justicia universal (art. 23.4 LOPJ), y no hay referencia al mismo, ni para
reclamar su concurrencia ni para excluirla, en la clusula residual del artculo 23.4 h) de la LOPJ.

Como advierten BUENO ARS y DE MIGUEL ZARAGOZA, an cuando una norma de Derecho interno espaol
prescindiera del principio de doble incriminacin, tal exigencia reaparecera al obtenerse la extradicin (por va de
Tratado, o en aplicacin de la legislacin espaola) ya que ser una condicin que exija el Estado requerido, salvo que se
derogue de forma expresa, como sucede en el supuesto excepcional del Convenio de Dubln, de 1996151.

El Tribunal Constitucional espaol mantiene, en reiterada jurisprudencia, que el principio de doble incriminacin es un
corolario del principio de legalidad (S. 11/1983, de 21 de Febrero y S. 102/1997, de 20 de Febrero); aadiendo otra reciente
sentencia de 12 de Junio de 2000 de dicho Tribunal (RA 4896/1998, Asunto Greco) que se trata de una concesin o
reconocimiento de la soberana del

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Estado requerido152. Precisa mente por ello se explica la resistencia a abandonar este principio.

En el caso de Espaa, y con ocasin del debate sobre la adopcin del Antepro -yecto de ley de cooperacin jurdica
internacional en materia penal, de 1997, el Consejo de Estado (contra el parecer del Consejo General del Poder Judicial)
dictamin que podra excluirse la exigencia de la doble incriminacin por va de Tratado internacional. Lo que se hizo al
ratificar le Convenio de Dubln de 1996, sobre extradicin, y el Convenio bilateral con Italia sobre entrega, del ao 2000153.

3.2.5.2. El principio del ne bis in idem y la excepcin de cosa juzgada

Es un principio clsico y consolidado, que surge y se desarrolla en el mbito de la extradicin, pero multifuncional.
Interesa a propsito, tambin, de la competencia extraterritorial, pues aunque no afecte a su titularidad, si lo hace a su
ejercicio154.

El artculo 23.5 de la LOPJ dispone que la exigencia ne bis in idem regir respecto a todos los supuestos de
extraterritorialidad que regula su artculo 23; de modo que la excepcin de cosa juzgada opera con relacin a todos los
delitos enjuiciables en Espaa, cualquiera que sea el criterio que determine la competencia extraterritorial de los
Tribunales espaoles. Esta regla no se deroga ni siquiera cuando tal competencia se basa en el principio real o de
proteccin, a pesar de que el Derecho Internacional s admite entonces la posibilidad de que se celebre un segundo
proceso155.

La nica excepcin que reconoce el Derecho interno espaol se deduce del propio 2 c), del artculo 23 LOPJ (que el
delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero). Se trata del caso en el que, habiendo recado condena
en el extranjero, no se hubiese cumplido la pena. En tal hiptesis cabra un nuevo proceso, pero no la doble ejecucin 156.

El principio del ne bis in idem se reconoce en el gran bloque de tratados espaoles de finales del siglo XIX. Hoy se
proclama en la mayor parte de los derechos nacionales y tiende a ser respetado en las relaciones internacionales 157.

Aparece, por ejemplo, en los sistemas islmicos; y en el rea iberoamericana, en el Cdigo Bustamante, as como en la
Convencin Iberoamericana de

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Extradicin de Caracas, de 25 de Noviembre de 1981. Lo garantiza el Convenio de Extradicin del Consejo de Europa
(artculo 9).

La Decisin Marco de 13 de Junio de 2002, relativa a la Orden Europea de detencin, distingue segn la cosa juzgada se
haya producido en un Estado miembro, o en un tercer Estado. En el primer caso, la denegacin de la entrega es
obligatoria. En el segundo, facultativa.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional contiene una previsin especfica para evitar el fraude procesal
cuando un Estado apele a la excepcin de cosa juzgada. As, a tenor de su artculo 89.2, la entrega al Tribunal no puede
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ser denegada por la existencia de cosa juzgada, sino solo aplazada hasta que ste declare admisible el asunto, existiendo
la posibilidad de que dicho Tribunal aprecie el fraude y deniegue la excepcin.

La excepcin de cosa juzgada constituye, de hecho, un lmite relevante a la efectividad del principio de justicia universal
y pone de manifiesto la vulnerabilidad de este ltimo cuando se trata de perseguir crmenes cometidos al amparo de
dictaduras (Chile, Argentina, etc.), susceptibles de subsuncin en las figuras de terrorismo, genocidio, torturas, etc. El ncleo
del problema reside en las leyes de amnista que se aprobaron en aquellos pases al concluir tales regmenes.

Ahora bien, como ha advertido la doctrina158, el obstculo es superable porque la frmula del artculo 23.2.c) de la
L.O.P.J. espaola (que el delincuente no haya sido absuelto, penado o indultado) revela que la extraterritorialidad de la
ley penal espaola solo queda excluda cuando el pas donde se cometieron los hechos criminales ya los ha juzgado, pero
no precisamente cuando renuncia a hacerlo. Y sobre todo, porque es un criterio aceptado en el Derecho internacional la no
admisibilidad del derecho de gracia si el delito trasciende los intereses del Estado y afecta a la comunidad internacional 159.

Conviene recordar, no obstante, algunos fallos jurisprudenciales al respecto. As, el Auto de 5 de noviembre de 1998, de la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Asunto Pinochet) no reconoci validez en Espaa a una norma chilena sobre
indulto, por entenderla contraria al ius cogens y a la concepcin espaola del derecho de gracia, concluyendo que no caba
alegar la excepcin de cosa juzgada para enervar el posible conocimiento de los hechos por los Tribunales espaoles. Pero
la Fiscala de la Audiencia Nacional haba mantenido la tesis contraria: revisar por parte de un Juez espaol la legislacin
adoptada por el Parlamento argentino o las decisiones del legislativo chileno, supone una fase de judializacin inter-nacional de las
violaciones del Derecho humanitario para el que la Comuni dad Internacional no ha puesto todava las bases jurdicas.

La doctrina de la Fiscala fue seguida, por cierto, por la Sentencia de 25 de febrero de 2003, del Tribunal Supremo (Asunto
Guatemala: genocidio maya): Determinar cuando procede intervenir de modo subsidiario para el enjuiciamiento de unos hechos
concretos, basndose en la inactividad real o aparente de

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las jurisdicciones de otro lugar implica un juicio de los rganos jurisdiccionales de un Estado acerca de la capacidad de administrar
justicia que tienen los correspondientes rganos del mismo carcter de otro Estado soberano.

3.2.5.3. Presencia fsica del acusado en el territorio del Estado que ejerce la jurisdiccin

forum arresti

Se trata de una exigencia controvertida, que ocup un papel especial en la famosa Sentencia de 14 de Febrero de 2002, del
Tribunal Internacional de Justicia (Contencioso Congo/Blgica).

En este contencioso, la orden internacional de detencin acordada por un juez belga se diriga contra el Ministro de
Asuntos Exteriores del Congo que no se hallaba en Blgica160.

En el Derecho interno espaol, sin embargo, el problema tiene una solucin normativa clara ya que el artculo 23 LOPJ no
condiciona el ejercicio de la jurisdiccin por los Tribunales espaoles a la previa presencia del acusado en Espaa.

Al parecer, sin embargo, no es este el criterio mayoritario, habindose observado por algn especialista que de ciento
veinticinco legislaciones nacionales analizadas, slo cinco prescinden de esta conexin territorial 161. Opiniones
autorizadas se han pronunciado en contra de una supuesta competencia in absentia, advirtiendo que la competencia
internacional en casos, por ejemplo, de rebelda es desconocida en el Derecho Internacional162.

Conviene, sin embargo, no confundir la competencia en abstracto de los jueces y tribunales para ejercer su jurisdiccin y
el requisito procesal, que reclaman algunos ordenamientos como el espaol, de la presencia fsica del acusado
(proscripcin del juicio en rebelda). En Espaa, la LOPJ no condiciona la jurisdiccin de nuestros Tribunales a la previa
presencia fsica del acusado en territorio espaol. Pero la LECr espaola, a diferencia de otros sistemas procesales
extranjeros, no admite las sentencias de rebelda163. Son dos cuestiones distintas, la competencial y la procesal. Para la
primera, es irrelevante que el acusado

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se halle fuera del territorio espaol. Mediante una orden internacional de detencin; y a travs del mecanismo de la
extradicin activa, se satisface el requisito procesal mencionado164. De no hacerse distincin, lo que slo es un requisito de
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procedibilidad se convertir en un fundamento mismo de la competencia, adquiriendo el rango de principio autnomo


equiparable a los otros criterios sealados en el artculo 23 LOPJ.

En todo caso, el requisito de la presencia fsica del acusado en el territorio del pas que ejerce al jurisdiccin se constrie a
los supuestos de los delitos de persecucin universal (justicia universal), porque si la competencia para hacerlo derivase
del principio de territorialidad, o del principio de personalidad activa, generalmente reconocidos como preferentes, el
mecanismo de extradicin activa sera el adecuado y legtimo165.

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[1] Sobre el origen del principio de territorialidad y su conexin con el ideario de la Revolucin Francesa, vid. JIMNEZ
DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, II, cit., pgs. 731 y751; tambin: OEHLER, D., Internationales Strafecht, 2 Ed., 1983.,
Carl Heimans Verlag., pgs. 110 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., cit., pg. 240.
Como observa el autor, hasta entonces primaba el principio de personalidad (op. cit., pg. 248). Vid., tambin, GARCA
SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio, 2004 (Atelier), pgs. 23 y ss.

[2] Subrayando la necesidad de flexibilizar la comprensin tradicional del principio de territorialidad, orientando ste a
una moderna y eficaz poltica criminal: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, cit., 3 Ed. (con la
colaboracin de F. Morales Prats y J. M. Prats Canut), pgs. 176 y 177. En este sentido, tambin: GARCA SNCHEZ, B.,
Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pgs. 27 y 28.

[3] Vid. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN; M., Derecho Penal, P.G., 5 ED., pg. 150.

[4] Vid., supra, Captulo IX, III. 2.c). (El proceso de europeizacin del Derecho Penal).

[5] Como critica, acertadamente, CEREZO MIR , J., el emplazamiento de las disposiciones reguladoras del mbito espacial
de las leyes penales en el Derecho Interno Espaol (Curso de Derecho Penal Espaol., cit., P.G., 6 Ed., pg. 239).

[6] Cfr., refirindose a la opinin de H. KELSEN, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4
Ed., pg. 191.

[7] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 191.

[8] En este sentido, BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional., Madrid, 2003,
Universidad de Comillas, pg. 129.

[9] Cfr. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, Madrid, 2003,
Universidad de Comillas, pg. 129.

[10] BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, Madrid, cit., 2003,
Universidad de Comillas, pg. 130.

[11] As, BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional., Madrid, cit., 2003,
Universidad de Comillas, pg. 130.

[12] Sobre el problema, vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol., P.G., 6 Ed., pg. 240 y nota 5. El autor
observa que en buena medida se sacrifican las exigencias de la prevencin especial en aras de la retribucin y de la
prevencin general, si bien modernamente la Convencin Europea de 28 de Mayo de 1970 (suscrita por Espaa en 30 de
Mayo de 1984) y el Convenio Europeo sobre traslado de personas condenadas (ratificado por Espaa el 10 de Junio de
1983, y en vigor desde el 1 de Julio de 1985) admiten la posible ejecucin en un pas de las sentencias dictadas en otro.
Vid, tambin, POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 444. A mi juicio, la expulsin de extranjeros
que han delinquido en Espaa, que suele citarse como muestra de la superacin del concepto clsico de soberana, que
exiga se cumpliese la pena en el pas donde se delinqui (expulsin jurisdiccional prevista en el artculo 89 CP) no
responde a una moderna poltica criminal ni a objetivos superiores, sino a motivaciones menos encomiables. Sobre las
exigencias preventivo-especiales, en buena medida sacrificadas por una inflexible aplicacin del principio de
territorialidad, vid. GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la Ley penal en el espacio, 2004, pgs. 25 y 26 (Atelier).

[13] Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., (Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 191, nota 3), refirindose a N.
PREZ SERRANO. JIMNEZ PIERNAS, denomina a ese territorio jurdico espacio estatal, espacio delimitado respecto al
resto de espacios de otros Estados y de los espacios de inters internacional (CDJ, 1994, XI, pg. 231), citado por GARCA
SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pg. 29, nota 25.

[14] As, POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 445.

[15] Vid. HIGUERA GUIMER, L. F., Ley penal en el espacio: problemas que platea el corredor internacional de Puigcerd a Livia,
enclave espaol en Francia. En: Anuario del Derecho Penal y Ciencias Penales, 1982, pgs. 651 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J.,
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Curso de Derecho Penal Espaol, I., 6 Ed., cit., pg. 241. Sobre este enclave, vid.: GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la
ley penal en el espacio, cit., 2004, pgs. 57 y ss.

[16] Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol., P.G., I., 6 Ed., pg. 241, nota 9.

[17] Cfr. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, 2003, Universidad de
Comillas, cit., pg. 131. Cfr., GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pgs. 59 y ss. Segn
HIGUERA GIMER, L.F., es discutible si la ampliacin fcticia y unilateral operada desde 1908 por Gran Bretaa
pertenece al territorio de Gibraltar (La ley penal en el espacio: Derecho espaol y derecho de Gibraltar, en: CPCr., 24 (1984), pg.
562. Para DEZ SNCHEZ, el Pen de Gibraltar carece de zona martima y espacio areo, porque solo se cedieron la
ciudad, el castillo, el puerto, las defensas y la fortaleza (El Derecho Penal Internacional. mbito espacial de la ley penal, 1990.
Tecnos, pg. 78).

[18] As, Cfr. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, 2003, Universidad
de Comillas, cit., pg. 131.

[19] As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol., cit., P.G., I., 6 Ed., pg. 242.

[20] El artculo 21.1 LOPJ excepciona el principio de territorialidad en los caso de inmunidad de jurisdiccin y ejecucin
establecidos en las normas (a veces, de origen consuetudinario: no slo, pues, en los Tratados de Derecho Internacional).
Como advierten BUENO ARS y DE MIGUEL ZARAGOZA (Manual de Derecho Penal Internacional., cit., 2003,
Universidad de Comillas, cit., pgs. 134 y 135), la doctrina constitucionalista espaola ha examinado la inviolabilidad del
Rey, afirmando su inmunidad, si bien el mecanismo del refrendo que transfiere su hipottica responsabilidad al
refrendante hara ms correcto el trmino de irresponsabilidad. Planteada, en su da, la duda sobre la compatibilidad del
artculo 27 del Estatuto de Roma, que suuprime el privilegio de la inmunidad de los Jefes de Estado en relacin a los
delitos competencia de la Corte, y la Constitucin Espaola, el Consejo de Estado espaol (Dictamen 1374/199, de 27 de
Julio), a diferencia del francs, declar compatibles la Constitucin Espaola y el Estatuto de Roma en este particular.
Actualmente, es clara la tendencia en el Derecho internacional a levantar la inmunidad de los Jefes de Estado y altos
responsable polticos en relacin a delitos internacionales de mxima gravedad (al menos, desde el artculo 277 del
Tratado de la Paz de Versalles que alz la inmunidad del Kaiser Guillermo II, y as se recogi en al Resolucin de 1 de
Octubre de 1946, relativa al Tribunal de Nremberg). El Convenio de 1948, sobre el genocidio (art. 4); las dos Decisiones
del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, sobre Tribunales penales para la ex-Yugoslavia y Ruanda; y el Estatuto de
Roma, de la Corte Penal Internacional, consolidaron dicha tendencia (este ltimo se refiere no solo a Jefes de Estado, sino
a Jefes de Gobierno, Ministros, Parlamentarios e incluso funcionarios). No obstante, la solucin no es tan clara, si la
eventual responsabilidad no se exige por un Tribunal Internacional, sino estatal. As, la Corte de Casacin francesa (S.
1414, de 13 de Marzo de 2001) ... ... invoca el Derecho consuetudinario para fundamentar la inmunidad de Jefes de
Estado en el supuesto de graves delitos de terrorismo. E incluso el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya
(S. 14 de Febrero de 2002: Asunto Congo/Blgica), ha concluido (basndose en el Derecho consuetudinario, y en las
jurisprudencias francesa y britnica) que la regla de la inmunidad sigue siendo vlida respecto a crmenes de guerra y
crmenes contra la humanidad (Cfr. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal
Internacional., cit., 2003, Universidad de Comillas, pgs. 134 y 135).

[21] Niega que las oficinas aduaneras situadas fuera del territorio (geogrfico) sean territorio espaol: CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol., cit., P.G., I., 6 Ed., pg. 241. Mantienen la tesis contraria, MORENO-TORRES HERRERA,
M. R., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Derecho Penal, P.G., 2002, cit., pg. 330; planteando las dos opciones posibles:
MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pgs. 152 y 153. Las sentencias del Tribunal
Supremo, de 21 de marzo de 1988 y 26 de junio del mismo ao han abordado el problema. Cfr. ZUGALDIA ESPINAR,
J.M. y otros, Fundamentos de Derecho Penal, 1991, pg.231; tambin, GARCA SNCHEZ, B., (Lmites a la ley penal en el
espacio, cit., 2004, pg. 30) quien incluye dichas oficinas en el territorio del Estado al que representan, basndose en que
sus autoridades pueden practicar detenciones en las mismas.

[22] Sobre el problema de las base de utilizacin conjunta., vid. CEREZO MIR, J., Curso de Dere -cho Penal Espaol, I., P.G.,
6 Ed., cit., pg. 242 y nota 15.

[23] Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol., cit., I., P.G., 6 Ed., pg. 244. Zona que no hay que confundir
con la llamada plataforma continental. Esta, segn el Convenio de Ginebra de 29 de Abril de 1958, confiere a los Estados
una soberana limitada a la explotacin de los recursos naturales sin afectar al rgimen de las aguas suprayacentes,
extendindose hasta una profundidad de doscientos metros o hasta donde la profundidad de las aguas permita dicha
explotacin de recursos.

[24] Vid. LUZN PEA, D. M., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., I., P.G., pg. 203.
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[25] As, sin ulteriores matizaciones: COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pgs.
192 y 193); MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 152.

[26] As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I., P.G., 6 Ed., cit., pgs. 244 y 245; tambin: LUZN PEA, D.
M., Curso de Derecho Penal, P.G., cit., pg., 204. Sobre el rgimen establecido por la ley penal y disciplinara de la Marina
Mercante, de 22 de Diciembre de 1955 y el Cdigo de justicia Militar (redactado, primero por LO 9/1980, de 6 de
Noviembre y, despus, por LO 13/1985, de 9 de Diciembre), vid. POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit.,
pg. 448 y ss. En cuanto al rgimen jurdico de los buques mercantes privados (y asimilados), distinguiendo los dos
modelos bsicos, el francs y el ingls, vid.: GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pgs. 44 y
ss.

[27] Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I., P.G., cit., 6 Ed., pgs. 244 y 245.

[28] Vid. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 193; CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 245.

[29] La extensin de la soberana estatal y del concepto de territorio al espacio areo descansa, como en el caso del mar
territorial, en razones de seguridad y de defensa del Estado. Cfr. GARCA SNCHEZ, B, Lmites a la Ley penal en el espacio,
cit., 2004, pg. 36.

[30] Se da por reproducido lo dicho para los buques. Cfr. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal,
P.G., 4 Ed., cit., pgs. 192 y 193; LUZN PEA, D. M., Curso de Derecho Penal, P.G., cit., pg., 204 y 205; CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, I., P.G., 6 Ed., cit., pg. 245. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de
Derecho Penal Internacional, 2003, Universidad de Comillas, cit., pgs. 451 y ss.

[31] Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I., P.G., 6 Ed., cit., pg. 246; POLAINO NAVARRETE, M.,
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 453.

[32] Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol., I., P.G., 6 Ed., cit., pg. 246. Tambin: ROMEO MALANDA, S.,
La ley penal aplicable a los delitos cometidos en el espacio ultra-terrestre y a bordo de vehculos espaciales, en: Actualidad Penal, n
34, semana de1 17 al 23 de Septiembre 2001, pgs. 809 y ss. Como observa GARCA SNCHEZ, B. (Lmites a la ley penal en
el espacio, cit., 2004, pg. 37), se han sostenido tres teoras sobre el alcance del espacio areo: la de quienes entienden que el
aire no es susceptible de apropiacin, por lo que su utilizacin por todos debe ser libre; la de quienes siguen
contemplando un espacio areo usque ad sidera; y la llamada teora de las zonas (superpuestas), que distingue zonas
superpuestas: la del aire territorial, que se alza inmediatamente sobre la superficie de cada Estado; y la del aire libre, que lo
hace sobre aquella hasta los ltimos confines csmicos.

[33] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., 2003, Universidad
de Comillas, pg. 133.

[34] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., 2003, Universidad
de Comillas, pg. 133.

[35] Cfr. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., 2003, Universidad
de Comillas, pg. 133 y 134; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 454 y 455.

[36] As, QUINTANO RIPOLLS, A., Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, T. II, 1957. Instituto
Francisco de Vitoria, pg. 26; tambin: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal. Parte General, 1978, Civitas, pgs. 158
y 159. Por su parte, CONDE PUMPIDO, C., equiparando los trminos (lugar de) comisin y consumacin, entiende que la
L.O.P.J., opta, salvo excepciones, por la teora del resultado (Contestaciones de Derecho Penal al Programa de Judicatura, P.G.,
1990, pg. 707).

[37] En este sentido: CRDOBA RODA, J., en: Anotaciones al Tratado de R. Maurach, pg. 129. Cfr., GARCA SNCHEZ, B.,
Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pg. 68, partidaria de esta segunda tesis interpretativa.

[38] Con buen criterio: GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pg. 70. La autora estima que el
legislador de 1995 ha perdido una buena oportunidad para regular la materia y evitar tanto la inseguridad jurdica como
los supuestos de impunidad no deseable.

[39] Vid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., 2 Ed., 1986 (puesta al da por Hernndez Guijarro y Beneytez Merino),
pg. 176. Sera un contrasentido para el autor fijar el momento del hecho con un criterio distinto al empleado para
determinar el lugar del mismo. Tambin, DAZ ROCA, R., Derecho Penal, P.G., 1996, Edit. Tecnos, pgs. 71 y ss. Cfr.
GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pg. 70.

[40] As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., 1978, Civitas, pg. 156.
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[41] En este sentido: MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal, t. 1, 3 Ed. (1995), pg. 320.

[42] Cfr. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 154.

[43] Pgina 137.

[44] As, BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., Madrid (Akal), 1997, pg. 114. Para otras objeciones a la
teora del resultado: GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio , cit., 2004, pgs. 63 y ss.

[45] Cfr. GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio ., cit., 2004, pg. 62. Otros reparos a la teora de la
actividad en: JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, t. II., 1964, pg. 824; tambin: DEZ SNCHEZ, J.J., El
Derecho Penal Internacional (mbito espacial de la ley penal), 1990, Tecnos, pg. 81.

[46] Cfr. GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la Ley penal en el espacio, cit., 2004, pg. 62. Segn la autora, la teora de la
actividad, en estos supuestos causa conflictos innecesarios entre las competencias soberanas.

[47] Vid., subrayando las consecuencias prcticas indeseables derivadas de la teora del resultado: RODRGUEZ
MOURULLO, G. (Derecho Penal, P.G., 1978, pg. 159), y BACIGALUPO, E. (Princi pios de Derecho Penal, P.G., 1997, pg.
115). Dos ejemplos: si el herido en Espaa fallece en Francia, los tribunales espaoles slo seran competentes para
enjuiciar la tentativa de homicidio; si el pas extranjero en el que se produce el resultado adopta la teora de la actividad,
el delito queda impune. Cfr. GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pg. 64.

[48] As: BACIGALUPO, E., Principios del Derecho Penal, cit., 5 Ed.., cit., pgs. 116 y ss; tambin: MORENO-TORRES
HERRERA, M R., en: ZUGALDA ESPINAR, J. M., y otros: Derecho Penal, P.G., 2002.,cit., pg. 331. Tambin, CUELLO
CONTRERAS, J., considera que la teora de la ubicuidad permite una valoracin global del hecho evitando se disocien el
desvalor de la accin y el desvalor del resultado que son inescindibles (El Derecho Penal Espaol, cit., 2002, pgs. 275 y 276).

[49] Vid. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 194.

[50] As, entre otros muchos, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTON, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 194;
CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., 2002, pgs. 275 y 276; CUERDA RIEZU, A., Lugar y momento
del delito, en: Enciclopedia Jurdica Bsica, t. III, 1995, pgs. 4152 y ss.; GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el
espacio, cit., 2004, pgs. 64 y ss.

[51] Vg., pargrafo 9 del StGB alemn. Cfr. GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio , cit., 2004, pg. 64,
nota 113.

[52] As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., 1978, pg. 157.

[53] Artculo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y artculo 7 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos.

[54] As, el Auto del T.C. 90/1985, de 6 de febrero, declara que el principio de territorialidad permite que cada Estado
castigue la actividad realizada en su territorio; lo que no infringira la garanta del ne bis in idem, aunque lo hicieran varios
Estados, ya que cada Estado juzga solo la actividad realizada en su territorio; y, el artculo 36.2.a).I) de la Convencin nica
sobre estupefacientes establece que cada uno de los delitos si se comete en distintos pases se considerar como un delito distinto.

[55] Cfr. GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pgs. 67 y ss.

[56] Vid. Auto del T.C. 90/85, de 6 de febrero, citado.

[57] As, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 265, cuya tesis, mino ritaria, comparto: los
supuestos de extraterritorialidad no constituyen una verdadera excepcin al principio de territorialidad sino un
complemento de sta y una extensin del mbito espacial de las leyes penales.

[58] Consideran que se trata de una excepcin del principio de territorialidad,, entre otros: COBO DEL ROSAL, M. y
VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 195; MORENOTORRES HERRERA, M R., en : ZUGALDA
ESPINAR, J. M., y otros: Derecho Penal, P.G., 2002, cit., pg. 333; LUZN PEA, D. M., Curso de Derecho Penal, P.G., cit.,
pg. 205; MUOZ CONDE,
F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 155; RODRGUEZ DEVESA, J. M., Derecho Penal Espaol.,
P.G., 5 Ed., pg. 185.

[59] Como apunta QUINTERO OLIVARES, G., citando el parecer de ANTN ONECA (Manual de Derecho Penal, P.G., 3
Ed., cit., pg. 182: con la colaboracin de F. Morales Prats y M. Prats Canut).
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[60] A la ultraterritorialidad se refieren: COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg.
195.

[61] Cfr. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., 2003, Universidad de
Comillas, pg. 136.

[62] As, BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacio -nal, cit., 2003, Universidad
de Comillas, pgs. 135 y 136.

[63] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., 2003, Universidad
de Comillas, pg. 136.

[64] Vid. OEHLER, D., Internationales Strafrecht, 2 Ed., 1983., Carl Heimans Verlag., pg. 119 y ss.

[65] Vid. OEHLER, D., Internationales Strafrecht, 2 Ed., 1983., Carl Heimans Verlag., pg. 117. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, I., P.G., 6 Ed., cit., pg. 248.

[66] Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I., P.G., 6 Ed., cit., pgs. 248 y 249.

[67] Vid. RODRGUEZ DEVESA, J. M., Derecho Penal Espaol, P.G., 5 Ed., pg. 186 y ss. Tambin: BUENO ARS, F. y DE
MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., 2003, Universidad de Comillas, pg. 139.

[68] Para CUELLO CONTRERAS, J. (El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 266) el principio de personalidad descansa en
la vocacin de todo ordenamiento jurdico de plasmar un modelo ideal de justicia, que valore los hechos con
independencia del lugar donde se producen. En contra: ZUGALDA ESPINAR, J. M., Fundamentos del Derecho Penal, cit., 3
Ed., pg. 331.

[69] Cfr., GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pgs. 89 y ss.

[70] Vid., GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pg. 90.

[71] Sobre la exclusin de los hechos constitutivos de falta, vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I., P.G.,
6 Ed., cit., pgs. 249 y ss. quien acude a una interpretacin sistemtica, observando que el artculo 23.1 LOPJ se refiere
tanto a delito como a falta, luego el art. 23.2 LOPJ, al hacerlo solo a delito excluye los hechos constitutivos de falta.
Comparten la tesis: MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 156; LUZN PEA,
D. M., Curso de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 207. Considerando que, de lege ferenda, sera recomendable exigir que el hecho
fuese, tambin delito en el pas donde se cometi (y no, simple-mente punible): DEZ SNCHEZ, J.J., El Derecho Penal
Internacional (Ambito espacial de la ley penal), cit., 1990 (Tecnos), pgs. 120 a 122.

[72] As, .CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 250; LUZN PEA, D. M., Curso de
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 207.

[73] As, LUZN PEA, D. M., Curso de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 207. Segn apunta QUINTERO OLIVARES, G.
(Manual de Derecho Penal, P.G., 3 Ed., con la colaboracin de F. Morales Prats y M. Prats Canut, cit., pg. 184) el requisito
de la doble incriminacin implica un lmite razonable al principio de personalidad que, en otro caso, conducira a la
persecucin incluso de conductas atpicas en el lugar de comisin, sometiendo a los nacionales a unos criterios no
compartidos ... ... por otros ordenamientos, con claro desprecio de las leyes del pas donde se ejecutaron. Por otra parte, la
generalizacin de la exigencia de doble incriminacin demuestra que el fundamento del principio de personalidad activa
no es el supuesto deber de fidelidad del ciudadano hacia su Estado, pues en otro caso bastara con requerir que el hecho
fuese delito en la legislacin del nacional que delinqui en el extranjero. Cfr. GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal
en el espacio, cit., 2006, pg. 81.

[74] Sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al aborto consentido de espaola en el extranjero, vid.,
crticamente: LUZN PEA, D. M., Curso de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 207; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN,
T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 196, nota 12; MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5
Ed., cit., pg. 156.

[75] Se introduce por LO. 11/1999, de 30 de Abril. Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de
Derecho Penal Internacional, cit., 2003, Universidad de Comillas, pg. 137.

[76] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., 2003, Universidad
de Comillas, pg. 139.

[77] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 139. Sobre la polmica doctrinal en torno a la naturaleza jurdica de estos requisitos y limitaciones
exigidos por la L.O.P.J. (condiciones objetivas de punibilidad, segn unos; requisitos de perseguibilidad, segn otros), vid.:
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GARCA SNCHEZ,
B., Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pg. 76, nota 138.

[78] Criticando la exclusin de otras personas legitimadas para intervenir en el procedimiento: POLAINO NAVARRETE,
M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 470.

[79] Segn COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T. (Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 196) la querella que exiga
el art. 339 de la LOPJ 1870 era la querella particular, entendindose no suficiente la del Ministerio Fiscal. Por el contrario,
a juicio de CEREZO MIR, J. (Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 250, nota 43), la nueva regulacin
admite expresamente que el M. Fiscal pueda interponer querella, adems del agraviado; pero tal posibilidad era
reconocida por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo con anterioridad a la reforma de la LOPJ.

[80] Dispone al artculo 3.1 de la ley de 4 de Marzo de 1985, de Extradicin Pasiva: la cualidad de nacional ser apreciada por
el Tribunal competente para conocer de la extradicin en el momento de la decisin sobre la misma, con arreglo a los preceptos
correspondientes del ordenamiento jurdico espaol y siempre que no fuera adquirida con el fraudulento propsito de hacer imposible
la extradicin.

[81] Rezaba as uno de sus considerandos:... que el momento al que se habr de atender, y en el que habr que juzgar, a estos
efectos, la nacionalidad espaola del reo ser no ya tanto el de la comisin del hecho delictivo como el de su represin.... Contrario a
esta tesis: POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 470 y 471.

[82] La sentencia citada en nota anterior (3.III.1969) aplic el principio de personalidad activa en un supuesto en que el
delincuente en pas extranjero haba sido espaol, no lo era en el momento de cometer el delito, y volvi a serlo
ulteriormente, lo que a juicio de COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T, era inadmisible con arreglo a la LOPJ
entonces vigente, aunque por razones de justicia material fuese bien recibido el fallo por un sector de la doctrina (Derecho
Penal, P.G., 4 Ed., cit., pgs. 195 y 196, nota 11).

[83] As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 249. No obstante, y como advierte el
autor, el Estado que aplica sus leyes al nacional que delinque en el ... ... extranjero no acta como gestor de negocios
ajenos, ni en representacin o por delegacin del Estado extranjero donde aquel delinqui, sino con inters propio (as,
tambin, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 116, nota 2).

[84] Como observan BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit.,
Universidad de Comillas, 2003, pg. 139. Para DEZ SNCHEZ, J.J., (El Derecho Penal Internacional, cit., 1990, pgs. 123 y
ss.); y para BUJOSA VADELL, L.M., (Extraterritorialidad y jurisdiccin, en: Actualidad jurdica Aranzadi, nm. 303, 1999,
pgs. 3 y ss.), los supuestos de amnista y de sobreseimiento pueden reconducirse a la excepcin de cosa juzgada en virtud
de una interpretacin extensiva pro reo. Segn QUINTERIO OLIVARES, G., (Curso de Derecho Penal, P.G., 1996. Cedecs,
pg. 130), los supuestos de amnista pueden subsumirse en una interpretacin lata del requisito de la punibilidad de los
hechos en el lugar de ejecucin. Cfr. GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio, cit., 2004, pg. 82, nota 148.

[85] As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 116, nota 2; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol,
P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 249, nota 38.

[86] As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 251. El autor no comparte la tesis de
quienes propugnan extender a estos casos el principio de justicia supletoria.

[87] Para algunos autores, el principio de personalidad pasiva es una subespecie del principio real o de proteccin. As,
BUSTOS RAMIREZ, J., Manual de Derecho Penal, P.G., Barcelona, 1994, PPU., pg. 169. Tambin, CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal espaol, P.G., 1996, pg. 205.

[88] Cfr. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacio -nal, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 139. Los autores citan, tambin, la Convencin sobre la proteccin fsica de los materiales nucleares, de
3 de Marzo de 1980, (BOE de 25 de Octubre de 1991), cuyo artculo 8 solo establece competencia cuando el autor es un
nacional; criterio que adopta igualmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre la cibercriminalidad, de 23 de
Noviembre de 2001 (artculo 22).

[89] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 138.

[90] As, BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pgs. 137 y 138.

[91] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 138. Los autores se pronuncian crticamente contra la tesis de la citada sentencia en el particular
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concreto de la tcnica de aplicacin del Tratado y consideran desacertado que invoque el principio de personalidad
pasiva en lugar del de proteccin o real.

[92] Cfr. GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la Ley penal en el espacio, cit., 2004, pg. 91.

[93] Vid. JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, II, cit., pg. 762; QUINTANO RIPOLLS, A., Tratado de Derecho
Penal Internacional e Internacional penal, II. Madrid, CSIC, 1957, pgs. 91 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal
Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 252, nota 49.

[94] As, RODRGUEZ DEVESA, J. M., Derecho Penal Espaol, P.G., 5 Ed., pg. 185.

[95] As, MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pgs. 157 y ss.

[96] Vid. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., 1978, Civitas, pg. 165.

[97] Cfr. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., 2 Ed. (1986), pg. 138.

[98] Se recogen estos delitos en los Captulos I (delitos de traicin) y II (delitos que comprometen la paz y la
independencia del Estado) del Ttulo XXIII, Libro II (artculos 589 a 597, ambos inclusive) del vigente Cdigo Penal. Se
han hecho dos observaciones fundamentales por la doctrina. La primera, que las connotaciones polticas de muchas de
estas figuras de delito restan efectividad al principio real o de proteccin, ya que es probable que el Estado extranjero
donde se delinqui apele a aquellas para, en su caso, no conceder la extradicin solicitada por el Estado contra cuyos
intereses actu el infractor; sin perjuicio, adems, de la ambigedad e indefinicin que el mencionado sustrato poltico
condiciona la configuracin e interpretacin de algunas de estas figuras.(Cfr. CARBONELL MATEU, J.C., y VIVES
ANTN, T., Comentarios al C.P. de 1995. Valencia, 1996, t. II., pg. 2129; GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en
el espacio, cit., 2004, pgs. 112 y 113). La segunda reflexin subraya las excepciones que experimenta el principio real o de
proteccin como consecuencia del tenor literal de algunos tipos concretos, que exigen bien la condicin de nacional del
sujeto activo o de extranjero residente en Espaa (arts. 581 a 587, 594), bien que sean cometidos en territorio espaol
(art. 589, 595, 597), bien que concurran en el infractor determinadas competencias (art. 585). Cfr., por todos, GARCA
SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el espacio., cit., 2004, pgs. 98 a 102.

[99] Delitos previstos en los artculos 472 a 484 (rebelin) y 544 a 549 (sedicin). Conceptualmente, cabe la aplicacin del
principio real o de proteccin a estos delitos, porque el mero alzamiento (en el extranjero) determina la consumacin
(formal) del injusto, dado que se trata de delitos de resultado cortado (As, CARBONELL MATEU, J.C. y VIVES ANTN,
T., Comentarios al C.P. 1995, 1996, t.
II., pg. 1954). No obstante, la hiptesis ms verosmil es que se aplique el principio de territorialidad, porque la vocacin
y meta ltima de tales alzamientos no se agota con la conducta realizada en el extranjero (En este sentido, DEZ
SNCHEZ, J.J., El Derecho Penal Internacional, cit., 1990, pg. 155). Obsrvese, por otra parte, que en la actualidad la
condicin de militar (art. 487 CP., en relacin al artculo 8 del Cdigo de Justicia militar) no se asocia ya necesariamente a
la nacionalidad espaola, pudiendo acceder a la misma tambin extranjeros residentes en Espaa.

[100] En cuanto a los delitos relativos al control de cambios debe observarse, no obstante, el efecto despenalizador del
Derecho Comunitario como consecuencia de la libertad de circulacin de capitales que proclama la Directiva 88/361, de 24
de junio de 1988, a partir del 1 de julio de 1990. En este sentido, el Juzgado Central de Instruccin de lo Penal, de la
Audiencia Nacional, elev dos cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, quien por
sentencia de 23 de febrero de 1995, declar que la citada Directiva comunitaria se opone a la exigencia de autorizacin
administrativa previa a la circulacin de capitales. Siendo este control administrativo previo el nico elemento normativo
del tipo (art. 6 de la Ley Orgnica 10/1983, de 16 de agosto) parece evidente el efecto descriminalizador del Derecho
Comunitario, aun cuando el concreto mecanismo derogatorio de la mencionada Ley Orgnica (el
Real Decreto 1638/1996, de 5 de julio) no deba estimarse convincente. Cfr. GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en
el espacio., cit., 2004, pgs. 109 y 110, nota 212. Tambin se recoge el principio real o de proteccin, en el artculo 7 del
Cdigo Penal Militar, en los siguientes trminos: los preceptos de esta ley son aplicable a todos los hechos previstos en la misma
con independencia del lugar de comisin, salvo lo establecido por Tratados y Convenios inter-nacionales.

[101] As, BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional., cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 141. Otros autores como RODRGUEZ DEVESA, J. M. (Derecho Penal Espaol., P.G., 5 Ed., pg. 186)
consideran incongruente e injusto el rgimen que estableci el artculo 337 LOPJ (critica extrapolable al actual sistema).
Incongruente, por restrictiva, respecto a los fundamentos del principio real o de proteccin, por los condicionamientos
que exige para la aplicacin de la ley espaola (se refiere a la cosa juzgada). A su juicio, implica reconocer que el poder
punitivo espaol acta solo por delegacin. E injusto, porque el espaol no se beneficia de la penas ms benignas
sealadas en el pas donde delinqui.
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[102] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 141.

[103] Vid. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 158.

[104] En este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 253. Sobre el denominado
en el Derecho Alemn principio de personalidad pasiva, vid: CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G.,
cit., pg. 267. Para el autor, se trata de una modalidad del genrico principio de la personalidad pasiva. En igual
sentido, y contra la tesis de CEREZO MIR, BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., 5 Ed., pg. 117.

[105] BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 140. Vid., tambin CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 267.

[106] As, MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 158.

[107] Vid. QUINTANO RIPOLLS, A., Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional penal, II. Madrid, CSIC, 1957,
pg. 96 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 254.

[108] El principio se reconoce, con carcter general, en el Cdigo Penal Austriaco de 1852. Tambin, en el italiano de 1930
(art. 7.5). Y en el alemn (par. 6). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 254.

[109] Vid. OEHLER, D., Internationales Strafrecht, 2 Ed., 1983., Carl Heimans Verlag., pg. 520 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 254.

[110] Vid. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 198. Por todos: CEREZO MIR,
J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 255.

[111] ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 119.

[112] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 142.

[113] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 142 a 144.

[114] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 143.

[115] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 198.

[116] Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 257.

[117] Sobre el alcance de esta clusula del ne bis in idem, que recorta la efectividad del principio de justicia universal
cuando ciertas dictaduras acuden a leyes de indulto y de punto final, vid. infra (en este mismo Captulo), III.E.2.

[118] Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 256.

[119] En este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 256., refirindose a la
sentencia de 25 de Febrero de 2003 (Asunto: Genocidio contra el Pueblo Maya), cuya interpretacin del artculo 23.4 de la
LOPJ califica el autor contra legem, censurando que el Tribunal Supremo se arrogue, sin duda, funciones legislativas.
Critica, tambin, la opinin de MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 159.
Excluyen do los supuestos de apologa del terrorismo (de la referencia legal al terrorismo, del artculo 23.4 b), vid.
Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de Mayo de 2002 (Cfr. MORENO-TORRES HERRERA, M R., en ZUGALDA
ESPINAR, J. M., y otros., Derecho Penal, P.G., 2002, cit., pg. 335).

[120] Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 256, nota 63.

[121] As, BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 145.

[122] En sentido crtico: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 257; GIL GIL, A., Derecho
Penal Internacional, Madrid, 1999 (Tecnos), pgs. 81 y ss.; BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de
Derecho Penal Internacional, cit., Universidad de Comillas, 2003, pg. 146.

[123] Vid. CEREZO MIR , J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., 6 Ed., cit., pg. 257.

[124] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 146.
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[125] As, BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 144.

[126] Vid. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 159.

[127] Vid. MORENO-TORRES HERRERA, M R., en ZUGALDA ESPINAR, J. M., y otros., Derecho Penal, P.G., 2002, cit.,
pg. 336.

[128] Vid. MORENO-TORRES HERRERA, M R., en ZUGALDA ESPINAR, J. M., y otros., Derecho Penal, P.G., 2002, cit.,
pg. 336. Sin embargo, como subraya GIL GIL (Jurisdiccin de los Tribunales espaoles sobre genocidio, crmenes contra la
humanidad y crmenes de guerra, en: Revista espaola de Derecho Militar, I, 206, en prensa: cito paginacin provisional) las
mayores limitaciones al principio de justicia universal, ms all de las derivadas de su restrictiva interpretacin por la
Sentencia de 25 de febrero de 2003, del Tribunal Supremo, se han introducido por L.O. 18/2003, de 10 de diciembre, de
Cooperacin la Corte Penal Internacional. En efecto, su art. 7.2 establece: Cuando se presentare una denuncia o querella ante
un rgano judicial o del Ministerio Fiscal o una solicitud en un Departamento ministerial, en relacin con hechos sucedidos en otros
Estados, cuyos presuntos autores no sean nacionales espaoles y para cuyo enjuiciamiento pudiera ser competente la Corte, dichos
rganos se abstendrn de todo procedimiento, limitndose a informar al denunciante, querellante o solicitante de la posibilidad de
acudir directamente al Fiscal de la Corte, que podr, en su caso, iniciar una investigacin, sin perjuicio de adoptar, si fuera necesario,
las primeras diligencias urgentes para las que pudieran tener competencia. En iguales circunstancias, los rganos judiciales y el
Ministerio Fiscal se abstendrn de proceder de oficio. Con buen criterio estima la auto-ra que la prohibicin a nuestros
Tribunales de conocer los delitos que pudieran ser de la competencia de la Corte debiera ir acompaada de la obligacin
del Gobierno de interponer la demanda correspondiente ante dicha Corte (op. cit., folio 20).

[129] Sobre la controversia doctrinal, por todos: GARCA SNCHEZ, B., El principio de justicia universal en el ordenamiento
interno e internacional. En: Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 Epoca, n extraordinario 2 (2004), pginas 234 y ss.
Sobre el principio de justicia universal, vid. LAMARCA PREZ, C., El principio de justicia universal y la competencia de la
jurisdiccin espaola en los casos de Argentina y Chile, en: Arroyo Zapatero, L., Berdugo Gmez de la Torre (dirs.), Homenaje
al Dr. D. Marino Barbero Santos, In Memoriam, vol. I, 2001, pgs. 1.099 y ss.; REMIRO BROTONS, A., Los crmenes de
Derecho Internacional y su persecucin judicial, en: El Derecho Penal Internacional, C.D.J., 2001, pgs. 67 a 150; GARCA
ARN, M., Crimen internacional y jurisdiccin universal. El caso Pinochet, 2000. Tirant lo Blanch (coordinadores: GARCA
ARN, M. y LPEZ GARRIDO); SNCHEZ LEGIDO, A., Jurisdiccin universal penal y Derecho Internacional, 2004, Tirant
lo Blanch; GIL GIL, A., Derecho Penal Internacional, Madrid, 1999 (Tecnos); RODRGUEZ RAMOS, L. y GIL DE LA
FUENTE, J., Lmites de la jurisdiccin penal universal espaola, en: La Ley, del 26 de mayo de 2003; CUERDA RIEZU, A., De
la extradicin a la euro orden de detencin y entrega. Con un anlisis de la doctrina del Tribunal Constitucional espaol, 2003
(Centro de Estudios Ramn Areces); SNCHEZ LEGIDO, A., Jurisdiccin universal penal y Derecho Internacional. Valencia,
2004. Tirant lo Blanch; Diversos autores: El principio de justicia universal. Madrid, 2001 (Colex); PALOMO DEL ARCO,
A., La aplicacin extraterritorial de la Ley penal espaola, en: Cuadernos de Derecho Judicial, nm. 9, 1999, pgs. 80 y ss.

[130] Opinin que comparto, y que mantienen, entre otros: CUERDA RIEZU, A., De la extradicin a la euroorden, cit., pg.
16; GIL GIL, A., en: La Sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo (Revista electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa, 07-R1 (2005), R.11); CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., I, pg. 256; GARCA SNCHEZ, B., en: El
principio de justicia universal en el ordenamiento interno e internacional. Revista de Derecho Penal y Criminologa, nm. Extr. 2
(2004), pgs. 250 y ss.; REMIRO BROTONS, A., Los crmenes de Derecho Internacional y su persecucin judicial, en: Derecho
Penal Internacional. Cuadernos de Derecho Judicial, 2001, pgs. 81 y ss.

[131] Vid. Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia, de 14 de febrero de 2002 (caso Congo/Belga), que exigi la
presencia del ajusticiable en el territorio del Estado que pretenda juzgarle como conexin necesaria para determinar su
competencia extraterritorial.

[132] Sobre el caso Scilingo, vid. el interesante comentario de GIL GIL, A., en: La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso
Scilingo, en: Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 07-R1-18. Para la autora, este caso es un ejemplo de cmo
para evitar la impunidad pueden llegar a vulnerarse derechos fundamentales protegidos por la C.E., como el de legalidad
de los delitos y las penas y la prohibicin de retroactividad.

[133] El citado voto particular aceptaba la exigencia de un vnculo o conexin de los hechos con un valor o inters
nacional del Estado que pretende ejercer la jurisdiccin como razonable criterio de autorestriccin para evitar la
proliferacin de procesos por delitos totalmente extraos o alejados y, con ella, el efecto excesivamente expansivo de la
jurisdiccin, y la propia inefectividad de sta. Pero no que se introdujera un nuevo requisito no previsto en la L.O.P.J. que
derogara a modo de subterfugio, el principio de justicia universal. En cuanto al Acuerdo de 3 de noviembre de 2005
(Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Nacional), el posterior Auto de 10 de enero de 2006 de la A.N. (caso Tibet) ha
clarificado el sentido de la ambigua formulacin que se recoge en el texto, si bien sigue tratndose de un lmite impreciso.
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[134] Me pregunto que opinar, por ejemplo, acerca de la competencia de la Audiencia Nacional para sustanciar
eventuales responsabilidades en el lejano TIBET, hace varios decenios, de las autoridades chinas, alguna de las vctimas
del sndrome txico por aceite de colza desnaturalizado que en el ao de 2005 todava no han percibido las
indemnizaciones acordadas en Septiembre de 1997 por el Tribunal Supremo, cuya sentencia ejecuta la Audiencia
Nacional. El envenenamiento por el desvo de aceite industrial al consumo humano produjo la primera vctima mortal en
mayo de 1981, pero la reparacin del dao y pago de las responsabilidades civiles no ha concluido 25 aos despus.

[135] As, BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 153.

[136] As, BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 153.

[137] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 153.

[138] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 153.

[139] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 198.

[140] Cfr. LUZN PEA, D. M., Curso de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 209.

[141] Curso de Derecho Penal Espaol, I, P.G., cit., 6 Ed. Pgs. 251 y252, nota 48, en sentido muy crtico.

[142] Curso de Derecho Penal Espaol, I, P.G., 6 Ed., cit.,pgs. 251 y 252. El autor entiende que se producira una ampliacin
excesiva del principio real o de proteccin.

[143] CRDOBA RODA, J., en: Notas al Tratado de R. Maurach, cit., pgs. 132 y 133. Cfr. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES
ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 198.

[144] Vid. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 160.

[145] As, CUELLO CONTRERAS, J, El Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pgs. 271 y 272.

[146] As, CUELLO CONTRERAS, J, El Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 272.

[147] Vid. CUELLO CONTRERAS, J, El Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 272.

[148] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 198.

[149] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 198.

[150] Sobre estos elementos, vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional,
cit., Universidad de Comillas, 2003, pgs. 146 y ss.

[151] Vid. Manual de Derecho Penal Internacional, 2003, Universidad de Comillas, cit., pg. 147.

[152] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 147.

[153] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pgs. 147 y 148.

[154] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 148.

[155] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna -cional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 150.

[156] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Interna cio -nal, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pg. 150. Sobre si implica, en todo caso, tal supuesto una vulneracin del ne bis in idem, vid. DEZ
SNCHEZ, J.J., El Derecho Penal Internacional, cit., 1990, pg. 144. Cfr. GARCA SNCHEZ, B., Lmites a la ley penal en el
espacio, cit., 2004, pg. 83 y nota 152.

[157] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional, cit., Universidad de
Comillas, 2003, pgs. 148 y ss.

[158] As, MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., pg. 159.
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[159] As, GARCA ARN, M., Crimen internacional y jurisdiccin universal. El caso Pinochet, 2000, Tirant lo Blanch, pg. 83 y
ss.

[160] Sobre este requisito, vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional,
cit., Universidad de Comillas, 2003, pg. 150 y ss.

[161] As, el voto particular de juez RANJERA, en la sentencia antes citada de 14 de Febrero de 2002 del Tribunal
Internacional de Justicia (Caso Congo/Blgica), punto 8. Cfr. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de
Derecho Penal Internacional, cit., Universidad de Comillas, 2003, pg. 151.

[162] As, terminantemente, el Presidente GUILLAUME (del Tribunal que dict la sentencia citada anteriormente en el
Caso Congo/Blgica). Por el contrario, ninguno de estos textos contempla el establecimiento de una competencia jurisdiccional para
conocer de infracciones cometidas en el extranjero, por extranjeros, cuando el autor de estas infracciones no se encuentra en el
territorio del Estado interesado ... la competencia internacional en caso de rebelda es desconocida en Dere cho Internacional
convencional (prrafo 9). Cfr. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacional,
Madrid, 2003, Universidad de Comillas, pg. 151.

[163] La Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola solo autoriza los juicios en rebelda, si la pena solicitada no excede de
dos aos, si es privativa de libertad o de seis, si es de otra naturaleza (artculos 786.1, 814 y 971).

[164] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Inter -nacional, Madrid, 2003,
Universidad de Comillas, pgs. 151 y 152. Vid., la importante sentencia del Tribunal Constitucional, 237/2005, de 26 de
septiembre, razonando por qu el ordenamiento espaol no exige este requisito al regular el principio de justicia universal
(L.O.P.J. art. 23.4).

[165] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Inter -nacional, Madrid, 2003,
Universidad de Comillas, pg. 152.