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Si es una obra pública, está considerada como contrato de tracto sucesivo (los que se extienden en el tiempo) ,
por regla general hay que liquidarlos. El termino de vigencia va a la liquidación. La obra pública de mayor
cuantía hay que liquidarlo, entonces, la liquidación es un requisito posterior a la celebración del contrato.
 miren como en la obra pública de mayor cuantía están presentes todos los requisitos de formalidades y
la forma que es el escrito.
Se está hablando para los contratos estatales propiamente dichos, recuerden la clasificación que se veía. A
pesar de que a partir de la ley 80/93 solo se habla de una categoría de contratos, a secas: contratos estatales,
basado en que si en la relación jurídico negocial está presente una entidad estatal, no importa el régimen jurídico
aplicable para decir que es un contrato estatal, es el criterio subjetivo desde el punto de vista orgánico-funcional
(ósea se acabó con el resto de criterios para poder determinar si se está frente a un contrato celebrado por la
admo. El contrato es estatal porque está presente una entidad estatal).
Por virtud de la C.P., de las mismas ley 80/93 y ley 1150/07 y de normas diferentes a ellas, posteriores en su
gran mayoría, pueden existir contratos estatales que no se rigen por el Estatuto de Contratación Publica y ¿Por
qué son contratos estatales? Porque en la relación esta presente una entidad estatal, es decir, la cláusula general
en relación con la presencia de la admo publica es lo que da lugar a la identificación del contrato como estatal.
En la práctica son más los contratos que se rigen por una vía excepcional que por el Estatuto de contratación
pública y es porque son temas de política legislativa. Lo que está en la constitución no se puede variar a si no
más, que es el caso que se mencionaba, donde el C.E hizo por primera vez esta clasificación entre contratos
estatales propiamente dicho y contratos estatales que es el caso de las universidades públicas.
Las universidades públicas son entes autónomos, independientes, que gozan de una garantía institucional y que
tienen un régimen de derecho privado en su contratación. Desarrollado por la ley 30 de 1999, del art 355 de la
C.P, los famosos contratos con las entidades sin ánimo de lucro de carácter privado para el cumplimiento de
fines de interés público, acorde con el art 96 de ley 489/98, son contratos que están por fuera del ámbito de
aplicación del estatuto.
Y por supuesto, el art 371 C.P, el banco de la república. Los contratos que celebra el banco de la república
pertenecen al derecho privado, y es lógico, por la actividad que desarrolla la banca central. Es un desarrollo a
partir de la ley 31/92.
Si se llega a preguntar ¿Cuáles son los casos que por virtud de la constitución están por fuera del ámbito de
aplicación del estatuto?
1. universidades públicas
2. el banco de la república, art 371

otros:

3. entidades financieras de carácter central ley 80/93 art. 32
4. los contratos relacionados con la explotación de recursos naturales renovables ley 80/93 art. 76
5. aquellas entidades estatales que están en el sector de competencia regulados del art 14 de ley 1150
modificado por el art 93 del estatuto anticorrupción
6. las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios: hay tres tipos, públicas, mixtas y privadas.
Aunque la entidad sea 100% publica los contratos que ella celebra se rigen por el derecho privado, ojo!
Son entidades estatales y tiene régimen de derecho privado. ¿Qué deben tener en cuenta? Una
expresión que se vuelve zona común de la contracción publica, tienen que aplicar por principios de la
función admo, de la gestión fiscal y también como lo dice el art 13 de ley 1150 hasta las causales de
inhabilidad e incompatibilidad. Se diría que las empresas privadas no tienen nada que ver con ello pero
cuando hay un capital publica, es decir que sea mixta, la SC de 2007 las incluye dentro de la clasificación
de entidades descentralizadas indirectas al tenor por lo dispuesto en el art 38 de ley 489/98, estructura
del estado, hace parte de la estructura del estado, asi sea que tenga el 0.01% solamente de capital
público, en consecuencia entra como una entidad y otra cosa es que su contrato este regido por el
derecho privado y que ello tenga consecuencias de cara a aspectos procesales y todo lo demás, de que
debe entenderse por entidad pública para dichos efectos como esta eso tratado en el CPACA.

 Es importante porque en Colombia el contrato está considerado como una forma de actividad
administrativa, y como tal tiene que cumplir de manera estricta los principios de la función
administrativa (nombrados en el art. 209 de la Constitución).
Se ha venido hablando en relación al perfeccionamiento de los contratos estatales propiamente dichos pero
como existe la posibilidad de que se celebren contratos estatales especiales, miren lo que sostiene el C.E en
relación con esta figura:
 Sentencia de 8 abril 2014 exp. 25801
 Sentencia 24 de feb 2016 exp. 46185
o En el mismo sentido, las dos sentencias anotadas: “si la norma aplicable al contrato es la ley 80,
los requisitos de perfeccionamiento son los que ella establezca. De manera que las partes en
ejercicio de la autonomía de la voluntad, que revisan los art 13 , 32 y 40, no pueden atenuar ni
hacer más exigente los que contempla.
Si la norma aplicaba al contrato estatal es el derecho privado + principios de la función
administrativa, los requisitos de perfeccionamiento también son los que el establezca. Por tanto
las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad tampoco pueden atenuar ni hacer más
exigente los que contempla.
Si la entidad excluida de la ley80/93 contemplo un reglamento o manual de contratación para
señalar con certidumbre la manera como contratar los bienes, obras y servicios de su interés, los
requisitos de perfeccionamiento de su contrato tampoco so disponibles por ese Estatuto, porque
esta materia está reservada a la ley”.
 Con posterioridad a estas sentencias esta la sentencia de 14 de julio de 2016 exp. 4930: en el mismo
punto la jurisprudencia ha sostenido “como primer aspecto debe tener en consideración que en tanto
las normas sobre la formación del contrato constituyen reglas de orden público, las mismas no se
encuentran al alcance de la disposición de las partes, quienes aun, en el escenario del ejercicio la
autonomía de la voluntad no podrán adicionar los requisitos predeterminados por la ley para el
nacimiento del contrato, como tampoco podrán esquivar aquellos dispuestos expresamente por el
legislador para predicar su existencia. La improcedencia de la libre disposición sobre los requisitos de
existencia de los contratos, igualmente, se hace extensiva a las actuaciones de las entidades públicas.
Como es el caso de las universidades oficiales, las que ni en su reglamento ni en su manual de
contratación podrán incorporar condiciones relacionadas con los requisitos para su perfeccionamiento
distintas a aquellos consagradas expresamente por el ordenamiento jurídico.
De allí que no empero el pacto existente en el caso concreto acerca de su perfeccionamiento, el mismo
no podría alterar las normas legales que regulan la existencia de esta tipología contractual”
Son 3 decisiones sobre este punto en el mismo sentido. En relación con los contratos estatales especiales, la
sección tercera del C.E viene viendo que lo que debe operar y reinar son las reglas del derecho privado, y las
regla general de perfeccionamiento en el derecho privado es el consensualismo.
Esto ha sido bastante discutido. Estamos en un ámbito que es de la admo pública y por la seguridad y certeza
no debería admitirse una forma verbal del contrato estatal, en ese sentido debe estar proscrito, pero bueno así
están las sentencias.
Esto ha sido acogido por un laudo arbitral de 4 de julio de 2017 de la Cámara de Comercio de Bogota (centro
de arbitraje de dicha cámara). acudiendo a lo que ha dicho el C.E en las sentencias mencionadas, en un contrato
que celebra la empresa de teléfonos de Bogota con unos particulares decidió frente a actividades que se llevaron
a cabo sin el sustento contractual, es decir por el escrito, porque son posteriores a la celebración del contrato
principal, reconocer lo que debidamente se ejecutó lo cual fue recibido con satisfacción bajo el entendido de
que el tema de la conducta contractual asumida por las partes estaba igualmente acorde con las reglas del
consensualismo en lo que tiene que ver con el perfeccionamiento del contrato.
 En la pagina de la cámara de comercio se pueden consultar todos los laudo arbitrales
 En los contratos estatales especiales se elimina el requisito de la forma por completo, es decir que hay
una forma verbal en los contratos especiales. ¿?
El Dr. Expósito no está de acuerdo, porque considera que hay ciertas similitudes entre el contrato estatal
propiamente dicho y los contratos estatales especiales entre ellos el escrito. Se plantearía una suerte de
anarquía al interior de las entidades estatales, no es que se estén añadiendo requisitos, sino por lo que significa
el escrito. Es importante que se haga publicidad a lo que celebra la administración, tiene que darse a conocer y
la forma verbal no dice nada de cara al control de la gestión pública. Porque por más de que se esté celebrando
un contrato de derecho privado hay fe pública de por medio.
 claro que se puede ver afectado el tema del enriquecimiento sin justa causa: En el ar 23, ya estudiado,
solamente se ubica dos grandes bloques de principios. Pero hay otras cosas de cara al contrato estatal,
la regla de interpretación de los contratos, eso tiene aquí por virtud del principio de la incorporación
normativa, aplicabilidad en el contrato estatal. Las normas de conducta de los servidores públicos, tienen
que aplicarse en contrato estatal con independencia de que sean propiamente dichos o los especiales.
Los principios generales del derecho y el enriquecimiento sin justa causa.
 miren como la jurisprudencia frente al contrato estatal propiamente dicho ha sido de rígida, hay
sentencias de unificación de doctrina con relación al tema, SU 19de nov de 2012, exp. 24897: en donde
el C.E dice que si no hay sustento contractual, es decir, el escrito, y el contratista ejecuto las prestaciones
sin ello, lo hizo por su propia cuenta y riesgo aunque hayan sido recibidas con satisfacción por la admo.
Es que este es un negocio que está revestido de formalidades y de forma, la ignorancia de la ley no sirve de
excusa. En consecuencia, bajo alguna de esta tres causales, es que opera la posibilidad de reclamarle a la admo,
bajo la ACCION IN RE INVERSO, que es el medio de control de la reparación directa (de manera residual acudo
al juez):
1. constreñimiento
2. que este de por medio el derecho a la salud
3. declaratoria de urgencia manifiesta
Oneroso
Hay una prestación y contraprestación, está dentro de los requisitos del art 41 de ley 80/93).
 Contraprestación obtenida por la ejecución de la obligación correspondiente

Conmutativo
Por regla general es conmutativo.

Por regla general todos los contratos estatales son conmutativos (con uno solo que no tenga la característica
de ser conmutativo rompe la característica genérica). Pueden existir contratos estatales aleatorios, como el
contrato de seguro, de juego de azar, o incluso en la forma como la administración establezca el negocio jurídico,
puede ser de manera aleatoria.
Veamos como de la redacción del art 28 se desprende lo explicado:

ARTÍCULO 28. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas
sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las
cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta
ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los
contratos conmutativos.

 Las obligaciones y derechos de manera recíproca que caracteriza a los contratos, pero no se dice que
todos los contratos son conmutativos.
¿Por qué es importante esta característica? Es por una sencilla razón, es lo va a dar lugar al equilibrio económico
contractual, es decir, la equivalencia de las condiciones envueltas en el objeto del contrato. El famoso el
principio consignado en el art 27, de la ecuación contractual, el equilibrio económico de los contratos
administrativos o el equivalente económico en los contratos estatales y que si por circunstancias que
sobrevienen a la celebración del NJ, se rompe eso, pues habrá lugar al reequilibrio económico del contrato
siempre y cuando se demuestre.
 La equivalencia de las condiciones es fruto de la conmutatividad del contrato. Pueden aparecer unos
hechos que sean del Estado, factum principis, o categorías de la imprevisión o simplemente un ius
variand. Eso es lo que significa como tal la conmutatividad del contrato estatal
No se debe confundir conmutatividad con onerosidad. La conmutatividad se predica sobre esa garantía, o
mejor, conocimiento, la percepción que se tenga sobre las prestaciones que se van a recibir. Que se tenga esa
percepción fiable, una certeza en cuanto a las prestaciones. La onerosidad está dedica al tema de la
remuneración, a la contraprestación recibida por la prestación ejecutada y eso, es diferente

Causal
Significa que la causa siempre será la misma. La causa viene por un poder que es externo, opera ex lege y es
nada más y nada menos que el INTERÉS PÚBLICO. La causa es el fin público en todo contrato que celebra la
administración.
Intuito personae
Si vamos al art 41 inc # 3 ley 80/93, el contrato estatal es un contrato intuito personae:

 Los contratos estatales son intuito personae < y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse
sin previa autorización escrita de la entidad contratante

De acuerdo al establecido por la ley, el contrato estatal siendo in tuito personae significa que tiene en cuenta
las calidades de la persona con quien contrata. Pero ojo, aquí cualquier aspecto de carácter subjetivo está por
fuera de esa consideración. O sea que el vocablo in tuito personae, tal y como se aplica en el derecho civil tiene
una significancia distinta en el derecho público contractual porque la escogencia del contratista siempre ha de
hacerse en términos de objetividad.
Las calidades del oferente son importantes pero no son determinantes a la hora de escogerlo. Este es un
tema que ha sido reformulado a partir del 2007, en donde el legislador acabó con una confusión que se tenía
en la redacción original sobre el tema en la ley 80/93, pues había aspectos bastante confusos de cara a lo que
tenía que ver con la selección objetiva.
Esta característica del contrato estatal se une, es concordante, con el tema de la selección objetiva para escoger
la mejor oferta, la más favorable a los intereses de la entidad.
De aquí se desprende que el estado siendo el mayor proveedor en la adquisición de bienes y servicios, en
realidad no le interesa el proponente, lo que le interesa es el negocio de la oferta. Del Nj de la oferta, es de
donde se derivan las calidades más importantes en donde puede la admo calificar con quien se queda y es con
la mejor, porque la selección objetiva es eso. Es escoger la mejor oferta, la más favorable a los intereses de la
entidad.
Puede que desde un principio la selección objetiva sea un concepto jurídico indeterminado, porque en efecto
la ley no establece el ámbito certero de su realidad. No obstante se va acercando al tema y es cuando a partir
del año 2007 en ley 1150 se establece una diferencia entre aquello que hace parte de las calidades del oferente
y es lo que se conoce como los factores de escogencia, meros requisitos de verificación de cumplimiento o
técnicamente hablando los llamados requisitos habilitantes para poder participar en los procesos de selección
de contratista del estado.
¿Cuáles son los requisitos habilitantes o factores de escogencia? Son los que están dedicados a las calidades
del oferente y eso significa que pueden ser cumplidos por cualquier persona en el mercado y son :
1. capacidad jurídica
2. capacidad financiera
3. experiencia general
4. experiencia específica
5. tema relacionado con la organización

Y los propios de la propuesta son aquellos que ya van a definir la adjudicación, y son: lo técnico y lo económico.

¿Cuál es la diferencia de cara al procedimiento de selección entre unos requisitos y otros? Los primeros no
otorgan puntaje, por eso es que la administración frente a la evaluación de propuestas califica y dice si
simplemente “cumple” o “no cumple”, “pasa” o “no pasa”, son los que hacen parte de la calidad del oferente.
En cambio, los que hacen parte de la propuesta, dependiendo de cómo la administración ha estructurado su Nj
entonces, les va a otorgar un puntaje. En otras palabras los aspectos técnicos y económicos, es decir, lo que
hace parte de la oferta, son ponderables) mientras que las calidades no. Esto está en el Art 5 #2 de ley 1150/07,
mod. Por el art 88 del estatuto anticorrupción –ley 1474 /11-:

 lo que hace parte de la calidad del oferente no otorga puntaje

Deber de Selección objetiva
Este es uno de los temas más importantes de la contratación pública y sobre todo en la etapa precontractual.
Es que ese es el éxito de la etapa previa. Todas las reclamaciones que se hacen, sobre todo las que llegan al juez,
precisamente es por la transgresión o violación de esos lineamientos que ha dado la ley para efectos de poder
escoger la mejor oferta, que es la más favorable a los intereses de la entidad.
Fíjense en una cosa, esto es un tema en contraposición a lo ya visto entorno a los principios. Los principios son
criterios auxiliares de interpretación y allí hay un margen de maniobrabilidad para el operador jurídico a la hora
de aplicarlos. Con la gran amalgama de postulados que existen, estos pueden entrar en colisión entre si y fíjense
la tarea que tiene el operador jurídico frente a ellos. Entonces, bajo criterios de razonabilidad hará el test de
ponderación respectivo, en cambio con la selección objetiva al ser un deber, este se convierte en regla y es
definitiva, es invariable e inmutable.
Los lineamientos son los que establece la ley como tal para escoger la mejor oferta, es decir, que se convierten
en ley definitiva, no es un mandato de optimización, es regla definitiva y se tendrán que aplicar esos
lineamientos especialmente los establecido por el art 5 de ley 1150/07:

ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al
ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto
o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia
y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta
los siguientes criterios: Esto no dice nada, por ello es que la selección objetiva es un concepto jurídico
indeterminado, lo siguiente es lo que nos aproxima al concepto mismo de lo que es a selección objetiva:
1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los
proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en
el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente
artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a
suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las
Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo
cual se expedirá la respectiva certificación: fíjense, que aquí se introduce por una deferencia que hace el
legislador a estos entes llamados cámaras de comercio y ¿Cuál es la deferencia? << Señores Ca Com a ustedes
en materia de contratación pública les corresponde llevar el registro único de proponentes y en el registro debe
estar incluido lo relacionado con los requisitos habilitantes de los proponentes, es decir, la capacidad jurídica, la
capacidad financiera, la organización, la experiencia en general y la experiencia especifica >>. Y se preguntaran
¿qué tiene que ver la Cam. Com si es un ente gremial que no hace parte de la estructura del estado? Por esa
invitación que la ley hace no se dude que la Cam. Com está desarrollando función admo, el típico fenómeno de
la descentralización por colaboración. Ósea que cuando la cámara lleva a cabo lo relacionado con el registro
único de proponentes es porque sin duda hace parte de la actuación administrativa por el fenómeno de la
descentralización por colaboración tal y como se consagra en el art 210 C.P. Recuerden que dicho art. señala
que los particulares pueden desarrollar función administrativa si así lo dispone la ley, en este caso, lo contenido
en el art 5, el rut es llevado por las Cam.CO.
 Este es un tema importante porque recuerden que el RUT es una restricción a la capacidad para contratar
y está dentro de la actuación admo contractual.
 en el registro único de proponentes están consignados todos los requisitos habilitantes
 es muy importante a tal punto de que toda esa información se constituye en plena prueba, es decir
que la admón tiene que confiar en la información que suministra la Cámara de Comercio. Pero eso no
obsta, que si la admón tiene dudas sobre algún aspecto de los que hacen parte de dicho requisito, la
admón puede pedir todas las aclaraciones que quiera y ¿Por qué? Porque al final siendo la garante de
la selección objetiva, tiene que hacer todo lo posible para escoger la mejor oferta, la más favorable a
los intereses de la entidad. Puede pedirlo y ello no es violatorio del principio de la buena fe

¿en que consisten cada uno de los requisitos habilitantes?

Requisitos habilitantes o factores de escogencia

1. Capacidad jurídica: la capacidad jurídica del proponente es una capacidad de ejercicio, debe entenderse
como la aptitud, el poder, facultad o atribución que el ordenamiento jurídico positivo le otorga a las
personas para ser sujetos de derechos y para que a su vez puedan contraer obligaciones. Es lógico si
estamos hablando de NJ y sobre todo de lo que se presenta que es la oferta. Tiene que estar presente
desde el inicio del proceso de la formación de la voluntad contractual, es decir, desde el momento mismo
en que se allega la propuesta.
 No es la misma capacidad de goce como atributo de la personalidad, es capacidad de ejercicio

2. Capacidad financiera: es la idea de que el proponente tiene la solidez financiera suficiente para
responder por el objeto contractual que se llegare a pactar. La entidad para poder probar la capacidad
financiera del proponente pedirá cuenta del patrimonio de ese particular, las deudas, la liquidez, esos
factores los ha de tener en cuenta para que si cumpliendo con lo que la admo exige, este pueda ser
habilitado para poder seguir en el proceso de selección y al final pueda ser escogido como la mejor
propuesta

3. Organización: suele identificarse con la capacidad operativa del proponente para responder por el
contrato que incluye información y evaluación del personal destinado a ejecutarlo. Dentro de este
contexto la capacidad organizacional es una capacidad administrativa y técnica, que puede tener un
proponente para efectos de cumplir con las prestaciones a las que se compromete con la presentación
de su oferta.
 Por ejemplo, en un contrato de consultoría, donde interesa los productos intelectuales se tienen
en cuenta las hojas de vida.

4. Experiencia: hace referencia al conjunto de conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas y
desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, ocupación u oficio. Es en sentido general o
abstracto, lo referido a la profesión, arte u oficio, requerido para la ejecución del contrato. Mientras
que la experiencia específica, se refiere al ejercicio anterior preciso, de labores idénticas o similares a
las del objeto contractual que se llevara a cabo.
 Para los que se quieren extender sobre el tema hay un artículo del DR. Expósito titulado “el deber de
selección objetiva” , que esta publicado en una obra colectiva del externado llamada “contratación
estatal y estudios sobre las reformas del estatuto contractual: ley 1150/07”.
Esos son los requisitos habilitantes, se dice si cumple o no, no se les da puntaje. Y al final, de acuerdo con el no
cumple es posible que se puedan subsanar hasta antes de la adjudicación, aspecto que al interior de la
jurisprudencia no ha tenido mayor eco. Se hablara sobre la regla de subsanabilidad de las propuestas en la
próxima sesión

Además de los requisitos habilitantes tenemos los requisitos de la oferta, son técnicos y económicos y el art
#2 ley 1150:

2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 –Estatuto anticorrupción-. El nuevo texto es
el siguiente:> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos
de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus
equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores
diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no
será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los
ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la
entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

 Con antelación a esta hubo algunos decretos como el Dcto 2474/08
 ¿? Preguntar decreto posterior derogado en este decreto se creó un mecanismo de evaluación
llamado costo beneficio y se declaró la nulidad de la norma por el CE, y no porque el mecanismo
fiera malo, sino que la censura que hace en el estudio de legalidad de la norma viene dado
porque precisamente no podía el ejecutivo a través de potestad reglamentaria incluir un
mecanismo de evaluación en un dcto reglamentario, porque la Constitución lo dice en el art 273:
“los mecanismos deberán ser señalados en la ley”.
 Al gobierno cuando le eliminan una norma mete un gol por medio de otra norma y aquí lo hizo
mediante el Estatuto Anticorrupción, incluyo en este, un mecanismo de evaluación de las
propuestas pero ¿si no tiene nada que ver?- No tiene nada ver pero ahí está, y es lo que se decía
al inicio de la clase, aunque por construcción se debe considerar que el astuto de contratación
es ley 80/93 + ley 1150/07, acuérdense que hay más normas que consagran aspectos no
tangenciales, no de la sustancia del contrato, que hacen parte del régimen aplicable y se podría
decir, que hacen parte del mismo estatuto de la contratación pública, entre otros la ley 1474/11.
Entonces el mecanismo de la relación costo-beneficio se aparta de la regla general. La regla general es A. B y C
presentan sus propuesta y ¿Qué hace la admo? Se la da a un comité evaluador, que con base a lo que dicen los
pliegos de condiciones + la justificación que aparece desde los estudios y documentos como requisitos propios
de la planeación contractual, establecerá al final con el cotejo respectivo, cual es la mejor propuesta: primero
estableciéndose los requisitos habilitantes para todos, si los cumplió luego se analizan los requisitos que otorgan
puntaje, si un proponente saca mayor puntaje pues va llevando la delantera.
Pero hay otro mecanismo, la relación costo-beneficio, que se desarrolla en el dcto reglamentario. Tiene un
procedimiento pero si se entra a leer de manera directa no se entiende absolutamente nada.
Leer: ofrecimiento más favorable. Art → 2.2.1.1.2.2.2.

29 de agosto de 2017
Decreto reglamentario 1082 de 2015 art. 2.2.1.1.2.2.2
Artículo 2.2.1.1.2.2.2. Ofrecimiento más favorable. La Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable
teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección del contratista.
En la licitación y la selección abreviada de menor cuantía, la Entidad Estatal debe determinar la oferta más
favorable teniendo en cuenta:
(a) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas;
Literal a → en la licitación pública y en la selección abreviada, como procedimientos de selección o modalidades
de selección, para escoger la mejor oferta, es decir la más favorable ¿Cuáles son las dos fases que tiene que
cumplir la admo?
1. Verificar los requisitos habilitantes: los que están relacionados con la calidad del oferente. Superados ellos
se pasa a la segunda fase que es:
2. El análisis comparativo de todas y cada una de las ofertas conforme a aspectos que son propios de ellas: es
lo técnico y lo económico.

 En su documento previo la entidad ha justificado porque otorga determinado puntaje tanto al
aspecto técnico como al aspecto económico.
 El que obtiene el mayor puntaje luego de haber superado los requisitos habilitantes, será el
adjudicatario del procedimiento de selección.
 Es una selección objetiva, acorde con la reglas que ella misma ha diseñado y para tal efecto
debne someterse a quienes presentan la propuesta.

O (b) la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio.
Este es el segundo mecanismo de evaluación. Se decía en términos genéricos: la relación costo beneficio, pero
tal y como aparece en el literal b.

Es un mecanismo de evaluación que hoy está consignado en el art 88 ley 1474/11, norma que modifica el # 2
del art 5 de la ley 1150 de 2007 y ¿Por qué?, porque esto se había introducido por parte del ejecutivo en ejercicio
de potestad reglamentaria en un decreto reglamentario, en los comienzos de vigencia de la ley 1150/07. Es el
decreto reglamentario 066 de 2008, pasando por el 2474, en el cual igualmente se incorporó el mecanismo
llamado costo beneficio.
No obstante, la norma se demandó y el C.E la declaro ilegal porque de acuerdo con lo que ya se dijo, los
mecanismos de evaluación de las propuestas deben estar señalados en la ley, como constitucionalmente se
prevé (art 273 C.P). Por eso se expulsó del ordenamiento jurídico. No es que el mecanismo fuese malo, sino
que tenía que ser regulado en la ley, acorde con lo que la constitución prevé para tal efecto.
Y por eso la modificación del numeral segundo en lo que tiene que ver con la relación de costo beneficio.
Este es un mecanismo que debe estar previsto en los pliegos de condiciones. Si la entidad estatal no lo prevé en
el pliego de condiciones, no se puede aceptar la propuesta con reglas de relación costo-beneficios. Tiene que
preverlo la entidad de antemano en el pliego de condiciones.
Ejemplo: promociones en carros Volkswagen vs. Promociones en BMW. Se plantea una relación costo beneficio
cuando se estudian las cifras. Hay un precio inicial y unos valores de descuento que son las condiciones técnicas
adicionales y las condiciones económicas adicionales.
Este mecanismo de evaluación al interior de la administración pública no es tan operativo porque no puede
darse en todos los objetos contractuales. En el caso de la administración pública, EJEMPLO: cuando quieren
adquirir computadores por lotes, dónde se denota unas condiciones adicionales técnicas y económicas. Se ven,
por ejemplo, en la extensión de la garantía o la renuncia por parte del oferente del anticipo.

¿Qué es el anticipo? Es un dinero que se le entrega al contratista para financiar la ejecución del contrato.

Ese dinero sigue perteneciendo al Estado, es decir que hace parte del tesoro público. Por eso es que al
contratista durante la ejecución del contrato se le exige que debe amortizar el valor entregado por concepto de
anticipo, a tal punto, que hay garantía del 100% por el desembolso de ese valor como anticipo.
Nunca se puede entregar más del 50% del valor del contrato originalmente pactado.
Se puede renunciar al pago del anticipo a diferencia del pago anticipado, ese es otro concepto en contratación
pública. El pago anticipado es un concepto de dinero que se da a título de anticipo pero que entra al patrimonio
del particular, el particular puede hacer lo que quiera con ese dinero, en el anticipo no.

Puedo ofrecer una cantidad de condiciones técnicas que son adicionales ej: los relacionado con el lote de pc que
quiere adquirir la admón publica, el cambio de software, teclado cableado, inclusive ofrecer tenerle una
persona de mantenimiento durante el plazo de ejecución del contrato. El valor de descuento consiste en esas
condiciones tanto técnicas como económicas y se mantiene el mismo precio inicialmente ofertado, y allí es
donde aparece la relación costo beneficio.
Veamos lo siguiente al literal b en el Dcto 1082/15, para ver cómo está consagrado la relación costo- beneficio

Si la Entidad Estatal decide determinar la oferta de acuerdo con el literal (b) anterior debe señalar en los pliegos
de condiciones:
1. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.
2. Las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad o de funcionamiento, tales como el
uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.
3. Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas en términos de economía, eficiencia y
eficacia, que puedan ser valoradas en dinero, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación
de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, mayor garantía del bien o servicio
respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones existentes de la Entidad Estatal
relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de los Riesgos, servicios o bienes adicionales y que
representen un mayor grado de satisfacción para la entidad, entre otras.
4. El valor en dinero que la Entidad Estatal asigna a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, para
permitir la ponderación de las ofertas presentadas.
La Entidad Estatal debe calcular la relación costo-beneficio de cada oferta restando del precio total ofrecido los
valores monetarios asignados a cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas. La
mejor relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es la de la oferta que una vez aplicada la metodología
anterior tenga el resultado más bajo.
La Entidad Estatal debe adjudicar al oferente que presentó la oferta con la mejor relación costo-beneficio y
suscribir el contrato por el precio total ofrecido.

 Depende de cada oferente como ofertara las condiciones adicionales tanto técnicas como económicas.
Depende de cada ofrecimiento, por ello es que no es tan operativo en la práctica.
 No puede darse en todos los objetos contractuales, por ejemplo, en una concesión de una
infraestructura vial uno ¿qué puede adicionar en lo técnico y en lo económico?, en las tecnologías es
que se puede ver este análisis de costo- beneficio.

Pregunta: ¿Porque no se puede plantear la relación costo-beneficio en todos los contratos? No se puede por
la misma naturaleza del objeto contractual. ¿Cómo se puede imaginar que en una concesión vial se haga la
relación, cuando se requiere de una obra específica y compleja? ¿Cuáles serían las condiciones adicionales
técnicas o económicas? No se puede. Por ello se plantea el tema tecnológico porque allí si se puede diferenciar
los adicionales
Hay un tema importante en el #2 del art 5 en la Ley 1150 de 2007: acabó la confusión que estaba en el texto
original del deber de selección objetiva plasmado en el art 29 de ley 80/93 hoy derogado. Es el aspecto confuso
entre plazo y precio, sobre todo de cara al contrato de obra pública.
En los contratos de obra pública el menor plazo ofrecido, no será objeto de evaluación, es una regla de oro en
materia de contratos estatales. ¡Ojo! Solo es el contrato de obra pública, no en otra naturaleza contractual: si
una administración previamente ha estructurado su negocio, estableciendo que el plazo de ejecución del
contrato de obra pública va a ser de 4 meses, y un oferente presenta su oferta y en ella establece mutuo propio
que el plazo de ejecución es de 3 meses, para los efectos de la modalidad de selección eso es irrelevante.
Es irrelevante para la administración, es decir que el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. No es
que porque haya ofrecido menor plazo de ejecución la administración le va a rechazar la propuesta, no. La va
ha evaluar en igualdad de condiciones frente a todos los demás que se presentaron en el proceso de selección,
y se tomara el menor tiempo como 4 meses.
Y ¿Cuál es el impacto de cara a la ejecución del contrato del proponente, que está ofreciendo menos plazo de
ejecución? Al final es un tema de eficiencia de ese proponente en condición de contratista. Que bueno que
pueda terminar la obra antes del plazo de ejecución previamente estructurado por la admón.
Recuerden que todo esto es parte del principio de planeación contractual, siendo el germen como tal del
negocio frente a la forma como debe ser estructurado. No debe haber duda en esos aspectos, es decir, hay que
tener un negocio que sea perfecto incluso frente al plazo de ejecución que se va a llevar a cabo. Ese no es un
tema en el que los abogados interfieran, es algo propio de los técnicos, y antes de publicar todos los documentos
relacionados por la planeación pues es porque ha sido fruto de un análisis por parte de los profesionales o
personas jurídicas que han ayudado a la elaboración de los documentos que la admón necesita para poder
mostrar como su propia planeación contractual, los estudios, los diseños, o como lo llama el estatuto
anticorrupción “ la maduración de proyecto”, el detalle de ingeniera.
Todo eso va acorde incluso con el establecimiento de un plazo de ejecución, todo eso es planificar el contrato
estatal.
 Recuerden que la planeación es una herramienta de gerencia pública en materia de contratos estatales
y viene determinada desde antes de abrir los procedimientos de selección, y por ello es la importancia
del tema.

Esto que parece ser tan simple tiene un efecto onda en la etapa de ejecución de los contratos: “Si la planeación
contractual está bien hecha, está asegurado el éxito de la ejecución del contrato. Si la planeación contractual
está mal hecha o hay una indebida planeación contractual no dude usted, que está asegurado el fracaso en la
ejecución del objeto del contrato”. Esto es lo importante en este tema, porque al final estos negocios no pueden
ser fruto de la improvisación. Son negocios que deben estar debidamente planeados, planificados, so pena
incluso, de que nazcan a la vida jurídica viciados.
Ya lo ha venido sosteniendo en línea jurisprudencial el C.E en la subsección. Como ante falta de planeación,
al hacer todo un análisis sistemático de las expresiones de este principio, perfectamente puede llegarse a la
nulidad por objeto ilícito, aunque el principio no sea de orden legal (no hay norma que lo contenga ni otra que
diga que por falta de planeación se llega a la nulidad del NJ) : Sentencia 10 de diciembre de 2015.
En otras subsecciones el tema viene dado por la declaratoria de responsabilidad de la admón. Siendo una carga
que le es inherente a la administración ¿porque tiene que trasladarse al particular? cuando las más de las veces
es quien estructura el negocio. Y parte de la subsección tercera ha sostenido que la falta de planeación podría
generar un tema de responsabilidad del estado siempre y cuando se cumplan los requisitos para llegar a endilgar
dicha responsabilidad.
A propósito, hay un laudo que es interesante y se hablara de él, porque ya está en firme, como quiera que ya
salió la sentencia que resuelve el recurso, lo declaro infundado hace pocos días. Laudo de 21 de diciembre de
2016 la Cámara De Comercio de Bogotá, es un laudo entre dos operadores del sistema integrado de transporte
público: TRANMASIVOS y SOMOS K (hay acumulación de partes) contra TRANSMILENIO. En él, se hace todo un
análisis de lo que es planeación contractual.
Es interesante porque lo que hace el tribunal de arbitramento es apartarse de la tesis del Consejo de Estado
subsección c de la sección tercera de la sala de lo contencioso administrativo, en cuanto a no poder llegar a
coincidir de que la falta de planeación contractual genera nulidad absoluta por objeto ilícito. Hace todo un giro
el tribunal de arbitramento, llega a probar que se ha producido el efecto de la prescripción ordinaria y en tal
caso no puede decretar la nulidad absoluta.
El tema de cómo se escoge la mejor oferta hace distinción entre este tipo contractual y los que celebran los
particulares. Son reglas definitivas, no hay posibilidades de interpretar, las reglas se aplican tal y como están
consagradas en la ley, esos son los lineamientos que ha de tener en cuenta la admón pública para poder llevar
a cabo los procesos de selección y sobre todo para poder llegar a la escogencia de la mejor oferta.
Leamos el #2 del art 5 ley 1150/07:

La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia
y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes,
resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los
contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de
evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos
y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos
consultores o asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más
ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:
a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego
de condiciones; o
b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio
para la entidad.

Interesa que quede claro la licitación como regla general y algunas causales de las vías excepcionales. Y a
propósito de esto el numeral 3 art 5 de ley 1150, que establece:
°3: Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las
contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas
uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio
ofrecido.

 en la oferta comercial, sobre todo cuando se da el sistema de la puja, el que se queda con el bien es
quien hace más puja en cuanto al valor. En cambio, en materia de contratación pública con este tipo de
bienes, opera a la inversa.
Por eso, cuando se solicitan bienes con características técnicas uniformes se hace la subasta inversa, por
lo que quien se queda con el contrato es quien ofreció un menor precio por los bienes con características
técnicas uniformes y de común utilización. Esa causal hace parte del procedimiento de la selección
abreviada.
 Como hay tantos oferentes en el mercado interesa a la admo, quien le ofrece el menor precio frente a
este tipo de bienes
 Cuando dice que sin perjuicio del °1 es que se tiene que superar la fase de cumplimiento y verificación
de los requisitos habilitantes. Pasado ello si va al menor precio. Cuando se pregunte ¿qué es lo que
define la escogencia de la mejor oferta de los bienes con características técnicas y uniformes? No es el
precio, es el “menor precio”.

Fíjense como cambia la regla en otros objetos contractuales, como en los contratos de consultoría. En las
consultorías la cuestión es distinta, porque lo que se adquiere por parte de la administración es producto
intelectual: se requieren diseños, estudios, que lo van a llevar personas. Entonces, miren como se invierte la
regla.
En el estudio hecho de ley 1150/07 se decía que la excepción frente a la regla general: el cumplimiento de los
requisitos habilitantes + requisitos que operan o evalúan, es para todos los procesos. Excepto el °4 del art 5 que
son los contratos de consultoría, porque hay producto intelectual de por medio. Ósea que lo que por regla
general puede llegar a ser requisito habilitante en la consultoría se invierte, eso que es requisito habilitante
general, en la consultoría va a tener puntaje, por ejemplo, lo relacionado con la calidad de las personas que van
ayudar en la consultoría, las hojas de vida de los profesionales, a eso se le otorga puntaje. Lo cual es impensable
en la regla general porque los requisitos habilitantes no otorgan puntaje como tal.
 En el segundo inciso del °4 queda claro que el precio no será un factor determinante en lo que tiene
que ver con la escogencia del oferente consultor por lo que se está adquiriendo, que en ultimas es
producto intelectual:

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar
los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se
podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se
trate.
En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

Aquí terminan las reglas de la selección objetiva como tal, no obstante, hay un parágrafo primero muy
importante, que se constituye en un punto álgido en la práctica administrativa precontractual. Es la aplicación
de la máxima en derecho de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal: art 5 parágrafo 1 de ley 1150/07

PARÁGRAFO 1o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al
proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo
de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la
asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.
No obstante, lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta,
deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

Según el parágrafo y siguiendo a secas lo que dice la ley en relación con la materia es: Todo lo que tenga que
ver con los requisitos habilitantes, como no asignan puntaje, son subsanables hasta antes de la adjudicación.
No obstante, cuando se expiden los primeros decretos reglamentarios de la ley 80/93 y ley 1150/07, decreto
2474/08 y decreto 734/12, había normas expresas que regulaban la regla de la subsanabilidad de las
propuestas.
En los decretos mencionados, el ejecutivo señalo que la falta de capacidad jurídica para contratar era
insubsanable. Estas normas fueron importantes porque zanjaron una discusión al interior de la práctica
administrativa en relación con ese requisito de validez, y aunque ello se demandó ante el CE leyendo la norma
del dcto reglamentario frente a lo que trae el parágrafo 1, pues este no hace distinción entre los requisitos
habilitantes sino que dice genéricamente que todo lo que no sea objeto de comparación objetiva, es decir, lo
propio de los requisitos habilitantes, puede ser subsanado hasta antes de la adjudicación.
Aunque hay una prevalencia de lo sustancial sobre lo formal debe entenderse que esta norma no sirve para
enmendar el error que no se consideren presupuestos de validez en la presentación de la oferta. Precisamente
un presupuesto de validez en la presentación de la oferta es la capacidad jurídica, es el primer requisito de
validez del NJ. Queda claro que si la capacidad no se tiene, no se puede presentar el negocio jurídico.
Esto se aplicó porque cuando ese trozo de la norma del dcto 2474/08 se demandó, el CE no declaró la ilegalidad
de esa norma, sino que la afianzo mucho más. Dijo que la capacidad jurídica era insubsanable y se debía probar
desde el momento mismo en que se allegara la propuesta.
La Sentencia de 26 de enero 2011 exp. 36408 es importante porque es la que hace el análisis de lo que significa
la capacidad jurídica en los contratos estatales. Sentencia que tiene efectos erga omnes, son efectos generales
porque está estudiando la legalidad de un acto admón general en la modalidad de reglamento que tiene
vocación de permanencia.
El decreto 734/12 reprodujo la norma, es decir, quedó convalidada por los efectos mismos de la sentencia antes
mencionada. Adicionó igualmente que no pueden ser subsanadas circunstancias que ocurrieran con
posterioridad al cierre del proceso por parte del oferente, lo que significaba que si había una circunstancia
propia en el proceso de selección que la acreditara el proponente con posterioridad al cierre, esto es, al último
día que el pliego de condiciones ha señalado para la presentación de las propuestas, eso también era
insubsanable.
Los decretos reglamentarios posteriores Dcto 1510/13 y Dcto 1082/15, el ultimo está vigente, guardaron
silencio sobre la regla de la subsanabilidad de las propuestas, es decir que hoy no hay norma que regule las
reglas de la subsanabilidad de las ofertas y mucho menos una que diga que la falta de capacidad jurídica es
insubsanable. Entonces, ¿a quién le ha correspondido la interpretación? la interpretación le ha correspondido
a la jurisprudencia de la subsección tercera de la sala de lo contencioso admón del C.E.
Recién se fue descartando la aplicación del Dcto. 1510/ 13 se expide una primera sentencia:
 sentencia de 26/ feb/ 14, exp. 25804: en esta sentencia el CE dice “que el dcto. Reglamentario 1510/13,
a diferencia de los anteriores, no reprodujo la norma que se viene citando (explicación del parágrafo 1
art 5). Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplicaran directamente la regla que
contempla el parágrafo del art 5. De manera que lo subsanable e insubsanable se define a partir de una
pregunta que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿El defecto asigna
puntaje al oferente?, se hace la pregunta el C.E y responde << si lo hace no es subsanable, si no lo hace
es subsanable>>. En el último evento la entidad le solicitara al oferente que satisfaga la deficiencia para
poner su propuesta en condiciones de ser evaluada y no importa si se refiere o no a problemas de
capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que
cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente.

Y remata el C.E diciendo: “para el bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos
estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas y del principio de economía, de
eficiencia y de eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de
insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios y en adelante regirá uno solo,
como debió ser siempre, y es el criterio legal: defecto subsanable es el que no le asigne puntaje al
oferente y es corregible dentro del plazo que le otorga la entidad estatal al oferente para enmendar
el defecto observado durante la evaluación de las ofertas, usualmente indicando en los pliegos de
condiciones: << sin exceder del día de la adjudicación>>.

Esto estuvo vigente durante 10 meses del año 2014, bastante discutible sobre todo frente a la sentencia
mencionada que estudió la legalidad de la norma relacionada con la insubsanabilidad de la capacidad
jurídica.

En el 2014 la sección tercera, en un mismo día, produjo 2 fallos contradictorios sobre el mismo tema:
 Sentencia exp: 27786 (investigar, no se encuentra) acoge la tesis de la sentencia de 26 de feb de 2014,
exp 25804.
 Sentencia 12/nov/14 exp. 29895: → “lo subsanable es aquello que a pesar de que se tiene, no aparece
claramente acreditado en el proceso de selección. Pero no se puede subsanar aquello de lo cual se
carece, lo que no existe al momento de proponer, porque entonces se estaría hablando de la
complementación, adición o mejora de la propuesta. Si el oferente adquiere la experiencia exigida por
los pliegos después de presentar su oferta y durante el proceso de selección, no hay forma de que pueda
resultar habilitado, por una parte porque como se dijo anteriormente, la misma ley prohíbe completar,
adicionar, modificar y mejorar las propuestas. Y por otra parte porque la propuesta no puede condicionar
la adjudicación”
o Fíjense que interesante la expresión que utiliza el C.E. en esta sentencia: lo subsanable es aquello
que a pesar de que se tiene, no aparece claramente acreditado en el proceso de selección, pero
no se puede subsanar aquello de lo que se carece o no existe al momento de proponer
o A partir de esta sentencia ha habido una evolución de la jurisprudencia de la sección tercera del
C.E. Fíjense que no solo se queda en la insubsanabilidad de la capacidad jurídica, sino que esa
insubsanabilidad la extiende a la capacidad financiera. Como quiera, que la capacidad financiera
le está otorgando certeza a la administración frente a los puntos que allí se trae, para que en
efecto pueda tener confianza la administración en relación con ese proponente que va a ser el
contratista en lo que a su suficiencia económica y financiera se refiere.

 Sentencia 29/ene/14 exp 30250: se reitera la tesis,

 Sentencia 13/febrero/ 15 exp. 30161: el CE manifestó que los estados financieros, no obstante
pertenecer a los conceptos de capacidad financiera, es decir, no obstante ser un requisito habilitante
en la contratación pública, son insubsanables porque se trata de un aspecto que se constituye en un
requisito sustancial de la propuesta, aunque el mismo no otorga puntaje.

Es cuando empieza a hacer una distinción entre los requisitos que deben ser formales de los que pueden
ser considerados de fondo, sustanciales e insubsanables y dice que: “se debe hacer distinción de los
requisitos formales del pliego, que son aquellos que no son necesarios para la comparación de las
propuestas y los requisitos sustanciales, que son aquellos que sí lo son. De forma tal que se entienda que
el cumplimiento de aquellos, no conduce al rechazo o exclusión de las propuestas y por lo tanto son
subsanables y que el incumplimiento de estos, si conduce al rechazo o exclusión de estas, y que por lo
tanto no son subsanables.

Al respecto se han señalado que existen 3 clases o tipos de requisitos predicables tanto de la oferta,
como de los proponentes y son:
1. Requisitos subjetivos: son aquellos que cuyo cumplimiento permite graduar las calidades,
capacidades, idoneidad y las condiciones de los oferentes
2. Requisitos Objetivos: son los que permiten evaluar aspectos técnicos, económicos y
presupuestales a efecto de realizar una ponderación de las ofertas presentadas en su real y
efectiva dimensión
3. Requisitos Formales: que atienden a la instrumentalización y protocolización de los actos
jurídicos tanto de la propuesta como del contrato estatal

Luego si lo que ocurre es que en un determinado proceso de selección, es que digamos, una de las
sociedades integrante de un consorcio proponente no allega los estados financieros debidamente
certificados y dictaminado cuando así lo exige la ley, no puede entenderse que este sea un requisito
meramente formal, pues su cumplimiento le permite a la entidad estatal, evaluar y calificar con base en
parámetros objetivos la capacidad financiera del oferente, por lo que hace que se convierta en un
requisito sustancial para realizar un ejercicio comparativo entre las distintas propuestas presentadas ,
cuyo incumplimiento conduce indefectiblemente al rechazo o exclusión de la respetiva oferta”.
 Sentencia del 7/sep/ 15 exp. 45047: reafirma lo anterior en esta sentencia. En esta sentencia se estudia
muy bien la naturaleza jurídica de los estados financieros. El C.E. permite que la admo respecto a los
estados financieros verifique el cumplimiento de los requisitos de la capacidad financiera fijados en el
pliego de condiciones. Pero no solo ello, pues también permite permite realizar un ejercicio
comparativo entre las distintas propuestas con una información contable fidedigna, lo que permite
escoger la propuesta más favorable a los intereses de la entidad

 Sentencia de 11/may/15 exp. 34510: en esta sentencia el CE hace un giro entorno a la concepción
jurisprudencia de la subsanabilidad de las ofertas. En esta nueva decisión, dice que aquello que no se
solicita por la administración en un proceso de selección para que sea aclarado o corregido, queda
subsanado de hecho y ¿Cómo justifica esta tesis? …“la ley establece criterios para la determinación de
factores de escogencia y de calificación, haciendo diferencias entre reglas de simple verificación de
requisitos y reglas para la comparación de factores de escogencia. E igualmente determinando
parámetros sobre los cuales se pueden considerar objetivamente los ofrecimientos más favorables a la
entidad.
El anterior marco de reglas, se hace acompañar con algunas otras relativas a la subsanabilidad de
deficiencias de las propuestas, haciendo prevalecer lo sustancial sobre lo estrictamente formal y
habilitando en consecuencia a la admo para que solicite todo aquello que considere vital para la debida
conformación de las propuestas presentadas oportunamente.
En la realidad, con la incorporación de esta regla, se observa una inversión de las cargas en la corrección de las
propuestas. En la medida que corresponde a la administración velar por la integridad documental e información
de las mismas, exigiendo lo que considere faltante dentro del ámbito de lo factible de solicitar, lo no solicitado
por la administración de hecho queda subsanado.
Para no agobiarnos con tanta jurisprudencia, el DR. Expósito nos sugiere la sentencia que modula y recoge la
línea jurisprudencial entorno a las reglas de la subsanabilidad : sentencia de 29 de julio de 2015, exp 40660.
Esta decisión es importante porque en ella el C.E. lo que hace es establecer unas reglas y sub reglas alrededor
de la subsanabilidad de las propuestas, y son 5 reglas y 2 sub reglas:
1. La subsanación de las ofertas por parte de un proponente, se encuentra circunscrita o limitada a la
posibilidad que tiene un proponente de remediar un defecto o error de su propuesta. Siendo por lo tanto
incorrecto entender que esta facultad le confiere a este, el derecho de aportar nuevos documentos que
modifiquen o mejoren la oferta inicial.
2. La estructuración de las propuestas es una carga del interesado, lo que quiere decir que toda propuesta
debe hacerse con base en los pliegos de condiciones elaborados por la entidad.

La entidad tiene la carga del contenido de los pliegos de condiciones, que se fundamenta en reglas
objetivas, claras y justas que conduzcan ofrecimientos de la misma índole en el escenario del proceso de
selección. Recuerden que, en virtud del principio de transparencia, la entidad debe elaborar los pliegos
de condiciones basada en lineamientos que la ley ofrece.

El pliego de condiciones es la fuente primigenia de los derechos y obligaciones de las partes, es la ley del
contrato. Es en donde están todas las reglas del procedimiento de selección más todas las bases que van
a regir incluso el contrato, y los que se produzca durante su ejecución y desarrollo hasta la liquidación
contractual. Por ello es el documento más importante de la contratación, es la medula o base de toda la
contratación pública.
 Por eso es que se exige un deber de claridad para la entidad estatal, fíjense como la buena fe
permea nuevamente la actuación contractual. ¿Qué impone ese deber a la administración? Que
el documento llamado pliego de condiciones se redacte bajo reglas claras, justas y objetivas, de
posible cumplimiento, eficaces para todos. Reglas que no incluyan cláusulas discriminatorias a
menos de que sean debidamente justificadas. Y puede perfectamente, a partir de un pliego de
condiciones incluir e incorporarse, lo que constitucionalmente se denomina como “las acciones
positivas o afirmativas”, para hacer más real y efectivo el principio de igualdad que habla el inciso
2 art 13. de la C.P. ej: recolectores de basura, son reglas en favor de, pero tienen que estar
debidamente justificadas
 No pueden ser reglas oscuras, vagas e imprecisas. Si eso llega a pasar, aquí se aplican las reglas
de los contratos y esa regla vaga, oscura o imprecisa siempre se va aplicar en contra de la
administración, que fue la parte que la redactó. Recuerden el art 1624 del CC, la máxima del in
dubio pro actione, la duda en favor de la parte que no redacto el documento, en contra de la
parte que lo redacto.
 Y una cosa importantísima, el pliego de condiciones tiene naturaleza jurídica mixta. Es un
documento que en la primera fase del contrato está considerado como un típico acto
administrativo de carácter general porque en últimas contiene la convocatoria pública. Es un acto
admo, ósea que los efectos en la primera parte del contrato son efectos erga omnes, son efectos
generales, pero cuando el contrato estatal se celebra el pliego deja de ser acto admo de carácter
general, es decir que muta y se convierte en una típica cláusula contractual, a tal punto que el
pliego va a ser parte integrante del contrato. Por ello es que la jurisprudencia y la doctrina
marchan al unísono cuando señalan que el pliego de condiciones hace parte integrante del
contrato y en consecuencia, tiene una naturaleza jurídica mixta.
 Etapa precontractual: acto admo de carácter general
 Cuando se celebra el contrato: se convierte en cláusula contractual. Por eso cuando hay
discrepancia entre el pliego y el contrato, el documento que prevalece es el pliego de
condiciones. Si se quieren extender en la materia sentencia 30/nov/06 exp 18059: sobre
la naturaleza jurídica del pliego de condiciones.

¿Dónde está el contenido mínimo de los pliegos de condiciones? En el #5 del art 24 de ley 80/93:

5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:
La expresión "Términos de referencia" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de
selección. Literal reglamentado por el Decreto Nacional 679 de 1994.
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la
misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación
o concurso. Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-932 de 2007, en el
entendido de que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que dentro de los
factores de escogencia o criterios de ponderación, en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de
acciones afirmativas.
La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para
la ejecución del objeto del contrato.
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad
derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de
ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto,
naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos
que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los
hechos aquí enunciados.

Y hay una norma en el dcto 1082/15 que habla sobre el contenido de los pliegos de condiciones:
¡OJO! En la contratación publica este documento tiene una doble connotación. En la fase preparatoria es un
mero proyecto, ósea que es un acto admo de trámite, pero cuando la administración decide abrir el
procedimiento de selección, deja de ser un acto de trámite y se convierte en un documento definitivo, en un
acto administrativo definitivo. Por eso es un acto admo de carácter general, y sigue mutando, porque cuando
se celebra el contrato deja de ser acto admo y se convierte en una típica cláusula contractual, hará parte integral
del contrato.
Por eso el pliego cuando ya existe el contrato tiene efectos inter partes, entre la admo publica contratante y el
particular como contratista. Fundamentos legales: amén del #5 art. 24 de ley 80/93 está el art 2.2.1.1.2.1.3.del
Decreto 1082 que dice que deben contener los pliegos:

Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la
siguiente información:
1. La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el
cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del mismo.
2. La modalidad del proceso de selección y su justificación.
3. Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar.
4. Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva,
de acuerdo con la modalidad de selección del contratista.
5. Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato.
6. Las causas que dan lugar a rechazar una oferta.
7. El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la determinación de si debe haber lugar a la entrega
de anticipo, y si hubiere, indicar su valor, el cual debe tener en cuenta los rendimientos que este pueda generar.
8. Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes
contratantes.
9. Las garantías exigidas en el Proceso de Contratación y sus condiciones.
10. La mención de si la Entidad Estatal y el contrato objeto de los pliegos de condiciones están cubiertos por un
Acuerdo Comercial.
11. Los términos, condiciones y minuta del contrato.
12. Los términos de la supervisión y/o de la interventoría del contrato.
13. El plazo dentro del cual la Entidad Estatal puede expedir Adendas.
14. El Cronograma.

¿Qué son las Adendas? Son actos modificatorios o complementarios, aclaratorios de los pliegos de
condiciones. Son actos administrativos y conforman un acto complejo junto con el pliego de condiciones.
Hay un tema importantísimo, cuando el pliego de condiciones se ha publicado de manera debida al interior del
procedimiento de selección y después de que se ha producido el cierre del proceso, es decir, el último día que
el pliego señala para presentar propuestas, hay dos aspectos que hacen que el pliego se convierta en un
documento intangible, inmutable, incambiable, invariable, inmodificable. Son estos dos aspectos:
1. Las especificidades del objeto del contrato, y tiene su lógica. Si usted permite que eso se cambie, es
como si estuviésemos hablando de una nueva contratación
2. Las reglas de adjudicación, es decir, los criterios que han de tenerse en cuenta para poder escoger la
mejor oferta, lo que se veía respecto a la selección objetiva.
 Esos dos aspectos no se pueden modificar una vez se ha publicado de manera definitiva y especialmente
luego del cierre del proceso
 la naturaleza jurídica del pliego, el contenido o los lineamientos: # 5 del art 24 ley 80/93 y en el art
2.2.1.1.2.1.3 del Dcto 10182/15

Continuación de las reglas de la subsanabilidad:
3. La subsanabilidad no puede convertirse en regla general, sino que debe ser considerada como de tipo
excepcional. De allí que la concepción de los pliegos revista suma importancia en el señalamiento de
lineamientos técnicos, financieros y jurídicos que permitan realizar una comparación objetiva de las
propuestas.
4. La sunsabilidad es una carga inherente a la administración en el contexto del deber de verificación del
cumplimiento de las exigencias y los requisitos efectuados en el pliego por parte de la entidad pública, y
se convierte indefectiblemente en un derecho del proponente. (verificar si es la 4ta regla porque se saltó
de la 3 a la 5, dijo que eran 5)
5. La posibilidad de corregir los errores de la oferta ante la entidad estatal, al ser un derecho, es de
obligatorio cumplimiento para la admo. Razón por la cual su desconocimiento dará la posibilidad al
oferente de acudir a la jurisdicción para exigir su cumplimiento, es decir, que la inactividad de la
administración no debe afectar al oferente, por el contrario, ante el silencio de la entidad se entenderá
que el defecto queda subsanado de acuerdo con la ley. Por lo que no podrá aducirse la carencia de dicho
requisito como fundamento del rechazo o de la descalificación de la propuesta.

Y crea dos subreglas:
1. Cuando se presentan proponentes en condición de personas jurídicas: la no acreditación al inicio del
proceso de las autorizaciones que de conformidad con los estatutos sociales se requieran para
comprometer hasta por determinada cuantía a la persona jurídica, según el certificado de existencia y
representación, será subsanable siempre que el proponente hubiere contado con la capacidad jurídica
para la presentación de la oferta.

Una cosa es la capacidad y otra la representación: La representación se puede ver afectada, por ejemplo,
cuando el contrato equivale en salarios a 5000 smlmv y el representante de la sociedad que se va a
presentar, solamente está autorizado hasta por 3000 smlmv. Eso no puede ser una causal de rechazo
porque hay incapacidad jurídica. Se permite la subsanación en aplicación de la figura de la ratificación
de que trata el código de comercio, es decir, el órgano al interior de la sociedad que tenga la facultad
para ello podrá hacer la autorización bajo la figura de la ratificación, siempre y cuando el proponente,
en ese caso la persona jurídica por medio de su representante tenga la capacidad jurídica para la
presentación de la oferta
o Es un tema muy discutido en la practica
o La subregla 2 es consecuencia de esta primera subregla:

2. Una cosa es la ausencia de la capacidad jurídica del representante legal de la sociedad para presentar
una determinada propuesta, caso en el que no habrá lugar a la subsanabilidad de este defecto, por
cuanto constituye un requisito concomitante del oferente. Y otra cosa, es que el representante legal que
se encuentre en la ejecución de un contrato de mandato presente limitación en el monto para
comprometer a su representado, caso en el cual, la autorización dada por el órgano social competente,
es prueba suficiente para que se comprometa la sociedad. Situación que puede ser ratificada en el
término que indique la administración, pero antes de la suscripción del contrato.

 Fueron cinco reglas y dos subreglas de la subsanibilidad de las propuestas: Estas reglas y subreglas
están contenidas en la Sentencia de 29/jul/15 exp 40660, ¡OJO! Con esta decisión

Aquí hay dos temas que al parecer pueden confundir al operador:
I. se está diciendo que cuando no se tiene la capacidad jurídica por parte del representante legal de la
sociedad, es insubsanable y hasta ahí el DR. Expósito está de acuerdo. Pero el CE dice que “por cuanto
se constituye un requisito habilitante del oferente”, si se lee así sería tautológica la frase, es decir,
contradictoria. Porque ¿qué se dijo al principio en el análisis de los factores habitantes y de evaluación?
Que los primeros todos son subsanables. Ahí el C.E tendría que haber explicado que pesar de ser
habilitantes, por la importancia que reúne el requisito de validez llamado capacidad jurídica, y todo el
análisis que ha hecho el C.E de cara a ese requisito, se torna insubsanable, pero no lo hizo.
II. Hace nugatorio el sentido mismo de lo que se ha querido frente al tema de la seriedad en las tratativas
preliminares de cara a requisitos, que si bien es cierto pueden llegar a ser tildados de formales, dentro
del juego de la selección se tornan importantes porque hay que cumplir con las ritualidades. Ello es así
y de eso se darán cuenta en la práctica.
Se darán cuenta de la importancia del derecho procesal, porque esas son las formas propias de cada
juicio. Son los requisitos que exige la ley y hay que cumplirlos, deben imaginar esto como un juego, donde
hay un punto de partida y uno de llegada, con una serie de competidores. Se requiere de un juego limpio.

En este caso, la carga primaria viene de la administración que por regla general es la que estructura el
proceso de selección e impone las reglas y ¿cuáles son esas reglas? de posible cumplimiento, eficaces,
veraces y ecuánimes, como lo dice el art 5 de ley 1150/07. Y a partir de allí todo un desarrollo frente a
temas de minucia.

Nadie discute que lo formal se pueda revisar y subsanar, pero hay una serie de requisitos que por la
jurisprudencia no se pueden subsanar: la capacidad jurídica y la capacidad financiera.

Ósea que no todo lo habilitante es necesariamente es subsanable. Al profe le gusta lo que dice la frase
de la sentencia, porque definitivamente lo subsanable es aquello que a pesar de que se tiene no aparece
claramente acreditado en el proceso de selección. Pero no se puede subsanar aquello de lo cual se carece
o que no existe al momento de proponer porque obviamente si usted permite esto, se estaría hablando
de que se está mejorando o adicionando la propuesta, lo cual esta totalmente prohibido porque sería
violatorio del principio de igualdad. La administración estaría estableciendo requisitos excluyentes en
favor de uno y en desmedro de los derechos de los demás proponentes que se han presentado a ese
proceso de selección.
Rematemos este tema con la lectura del parágrafo 2 art 5 que es una prohibición, reformulación de la ley
1150/07:

PARÁGRAFO 2o. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán
establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos

 Esto era una vagabundería a nivel local. El proponente que ya llegaba con la famosa ISO, tenía una
ventaja sobre los demás, es decir, eso le otorgaba puntaje. Ahí ya estaba direccionada la contratación
pública.
Esto quedó hoy prohibido en la licitación y en los concursos, no se admite ello. Otra cosa es la administración,
pueda llegar a solicitar aspectos relacionados con la calidad del oferente pero lo que tiene que ver con los
procesos de gestión de calidad esta totalmente prohibido. Ni como requisito habilitante y mucho menos que
lleguen a ponderar en los procesos de licitación o de concurso.
Cerramos la selección objetiva

Sujetos o partes del contrato
1) Administración pública.
Es el primer sujeto. En términos técnicos de la ley 80/93: en su condición, por regla general, de ente contratante,
es una entidad estatal (art. 2 de ley 80). Dicha norma consagra la competencia objetiva o externa en cabeza de
las entidades estatales.
Recuerden que lo anterior no es suficiente, porque debe haber un órgano desde el sujeto que comprometa,
represente y actué en nombre de la entidad estatal, que es lo que está en el art 11 de ley 80/93. Ya se vio, es la
competencia subjetiva o interna y que hoy en día hay una clausula general de competencia en cabeza del jefe o
representante de la entidad o en quien se hubiere delegado para tal efecto (ya estudiamos delegación
administrativa en materia de contratación, sus fundamentos legales: art 211 de la CP, art 12 de la Ley 80/93, art
21 de la ley 1150 de 2007, numerales 9 y 10 de art 25 de la ley 80/93, numeral 5 del art 26 de ley 80/93 sobre
la prohibición de la delegación frente a órganos de carácter colegiado, solamente cabe la delegación frente a
órganos de carácter unipersonal; art 21 que adicionó un parágrafo al art 12 de ley 80/93, delegación de firma
del art 12 de ley 489 de 1998. Mas las SC: 727 /00 y 372/02, fundamento para redactar el art 21 de ley 1150/07).
Recuerden el jefe de la entidad no se exime ni en la actividad precontractual ni contractual de responsabilidad,
por más de que haya delegado en lo que tiene que ver con los deberes de vigilancia y control, que es lo contenido
en este art 23.
2) El Particular

La administración planifico su contrato, lo dio a conocer para que cualquier persona presente observaciones.
Obviamente, cuando la ley lo hace de manera indeterminada ¿Quién lo hace en la práctica? Pues son los
potenciales proponentes. Entonces de ese momento allí hay un interés, es solamente un interesado, allí no hay
nada.
Esto tiene diferentes estadios:
1. Cuando el particular ya está decidido en acceder al contrato, cambia su condición de interesado por la
de proponente u oferente. Cambia, porque esta categoría se le da cuando ha presentado la
propuesta:
o Proponente
o Oferente
O dependiendo de la naturaleza del procedimiento de selección:
o Licitante
o concursante,
o empresario (se llama así cuando llega a probar una actividad económica).
o
2. cuando la administración pública escoge la mejor propuesta y la acepta, deja de ser proponente y se
convierte en el adjudicatario de la modalidad de selección. (Vimos en qué consiste la adjudicación y
cuáles son sus efectos. Es acto administrativo de carácter particular, irrevocable. Solo obliga a la entidad
y a adjudicatario. Aunque se puede revocar en causales excepcionales: cuando sobrevienen causales de
inhabilidad o incompatibilidad entre la adjudicación y celebración del contrato o cuando hay una
constatación de que el acto se obtuvo por medios ilegales. A partir de la adjudicación nace una
obligación de hacer: la de suscribir el contrato).
3. Tiene la condicione de ser el contratista del Estado, que es igual, en términos del art 3 de la ley 80/93:
al colaborador de la administración.

Vamos al art 6 que ya se había visto, respecto al tema de ¿Cómo funge el derecho privado en esta materia?. La
ley 80/93 no restringe la condición, y no tendría por qué hacerlo, en la cual el particular se puede presentar a
los procesos de selección o a la suscripción de contratos con el estado: lo puede hacer como persona natural,
como persona jurídica.
Cuando no referimos a persona jurídica o moral es en la condición de sociedad comercial de cualquier índole a
partir de lo consagrado en el art 99 del C.Co , y hasta en la forma de la SAS (sociedades por acciones
simplificadas) si así se quiere, perfectamente se puede hacer. Incluso, aunque la ley 1208/12 allá derogado el
parágrafo segundo del art 32 de ley 80/93, que contenía la promesa de asociación futura, eso no significa que
en la contratación pública no pueda presentarse bajo esa figura los particulares, además porque eso es un
tema que está en el C.Co.
Y las normas sobre la capacidad, tal y como se leerá en el art 6 de ley 80, tienen una remisión expresa a las
normas legales vigentes sobre la materia. Así es como tiene que ser, eso no es un tema de la ley 80 como lo dijo
la SC 198/96. Es un tema propio de las normas sobre esa materia, es decir, la del CC y la del CCo.
 Entonces, no hay restricción en la manera como se puede presentar el particular. Se puede presentar
como:
1. persona natural
2. sociedades comerciales
3. promesa de asociación futura
4. como consorcios
5. como uniones temporales
6. y también bajo figura de las sociedades con objeto único, que es una especie de proponente, de
contratista que está regulado, aunque de manera genérica, en el parágrafo 3 del art 7 de la ley
80/97.

ARTÍCULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las
personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos
con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.
Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo
del contrato y un año más.

 Lo anterior significa que se está abriendo una gran puerta, incluso, para entes que no teniendo
personalidad jurídica para los efectos del contrato estatal, les da esa posibilidad de presentar ofertas y
celebrar contratos con el Estado.
 Es para efectos del contrato en sede administrativa contractual. Esas entidades estatales aunque no
gocen de personalidad jurídica pueden celebrar contratos con el estado. Ya sabemos la expresión
celebrar lo que compone, es todo el iter contractual. Y esa misma figura se utiliza para los consorcios y
uniones temporales:
ARTÍCULO 7o. De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:
1o. Consorcio:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten
en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
2o. Unión Temporal:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta
y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta
y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la
unión temporal.

 Miren aquí que interesante como plica el tema de la solidaridad, la regla de los tres mosqueteros: uno
para todos y todos para uno. Esa es la regla de la solidaridad

PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en
este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los
cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.
Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos,
representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos
y su responsabilidad.
PARÁGRAFO 2o. ESTÁ DEROGADO.
PARÁGRAFO 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en
la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad
y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios
Este parágrafo tercero es lo que constituye la Sociedad con objeto único:

 Esto está en la ley pero no es operativo porque siendo sociedad con objeto único, está sometida al
azar, es decir que se constituye como sociedad solo para ese proyecto. Pero solo es operativa si sale
favorecida en la adjudicación.
 Entonces en la práctica como eso es incertidumbre, constituir la sociedad y liquidarla cuesta, por eso es
que no se utiliza esta figura. Pero ello no significa que no exista.
 Se le aplican las mismas reglas del consorcio, opera solidaridad.

31 de agosto de 2017

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS
Bajo ley 80 de 1993: había dos formas de escoger contratistas del Estado:
1. una convocatoria pública a persona indeterminada con las finalidades de recibir pluralidad de ofertas y
a partir de criterios establecidos evaluar que es la licitación pública. Cuando era de trabajaos
intelectuales se llamaba concurso, pero tenía las mismas reglas.

2. art 24 #1, estaban las excepciones, que era la contratación directa en algunos casos y uno de estos casos
tenía que ver con los rangos de cuantía y tenía que ver con la menor cuantía de contratación, la norma
trae unos rangos. La cuantía fue criterio del legislador, si el valor de la contratación estaba en el rango
de la menor cuantía no se tenía que hacer la regla general de convocatoria pública sino que se contrataba
directamente, pero si se pasaba de la menor cuantía se realizaba la licitación pública.

Que pasa si somos los representantes de la entidad y por un centavo se desfasa esa menor cuantía, tengo un
proyecto donde hago licitación, entonces lo que se hace es LE FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS, no con
intentos de corrupción sino de agilidad, había el punto que partian el contrato en 5 o 6 para contratar
rápidamente, pero pues ha sido una tendencia del país creer que la contratación directa es corrupción.
Con Álvaro Uribe, año 2002 decreto 2170, el gobierno empezó a ponerle a las causales de contratación dir3ecta
unos procedimientos especiales que tendían a convocatoria pública, después de que sale el decreto lo
demandan ante el CE pidiendo suspensión provisional y el argumento siempre era que por reglamento no se
puede exceder lo que dice el legislador, si la ley dice que cosa esto es contratación directa no puedo inventar
procedimientos de convocatoria pública donde la ley dice que es contratación directa. El gobierno dice esta bien
yo le cambio la ley.
Bajo ley 1150 de 2007: de tener dos formas para contratar, tenemos acá 4 modalidades de selección:
o licitación publica
o selección abreviada
o concurso de méritos: (contratar trabajos intelectuales)
o contratación directa: varias de sus causales pasaron a ser de selección abreviada.
Año 2007
Art 2 ley 1150- la ley 80 tenía en el art 39 que decía que cuando los contratos no excedieran en su valor el 10%
de la menor cuantía, si no lo excedía ese tope, el contrato se perfeccionaría con la manifestación del contratista
o adjudicatario de no estar en una inhabilidad o incompatibilidad, entonces simplificaba el tema de la
contratación. (porque en la regla general, a mí me adjudican y luego tengo que celebrar el contrato). Esto
anterior se empezó a llamar LOS CONTRATOS SIN FORMALIDADES PLENAS.
Pero esta ley de 2007 en su artículo 2 deroga esa parte del art 39, porque se dice que todos los contratos tienen
que ser la misma cosa.

Pero no obstante, irónicamente bajo el decreto 2474 de 2008, en este decreto, articulo 45 se inventaron el
procedimiento de mínima cuantía , decía que la contratación que no exceda el 10% de la menor cuantía se podrá
adjudicar inmediatamente y el contrato no tendrá formalidades plenas, se inventaba este decreto una causal
de contratación, entonces se demanda esta norma y se pide la suspensión provisional de la norma, le dan la
razón, el CE dice que se excede la potestad reglamentaria, inventan una causal que no esta en la ley.
El gobierno en respuesta al CE, ponen la misma norma en un parágrafo de la causal de menor cuantía, causal de
la selección abreviada. La selección abreviada cuando es por menor cuantía bajo ley 1150 tiene procedimiento
de convocatoria pública, al meter ese parágrafo en la norma de decreto que reglamentaba la menor cuantía, le
pusieron el parágrafo diciendo cuando la contratación no exceda el 10% de la menor cuantía… reproduce la
misma norma, un acto administrativo suspendido, esto no se puede.
Decreto 3576 de 2009, demandan este decreto y nuevamente el CE dice que no se puede inventar una causal
en decreto si no esta en la ley, se debe cambiar la ley.
Cuando sale el plan nacional de desarrollo ley 1450 de 2011 el art 243 se inventa la contratación de mínima
cuantía, modifica el art 2 de la ley 1150 para adicionarle la mínima cuantía. La misma ley menciona el
procedimiento.
Al gobierno le surge una preocupación y es que el plan nacional de desarrollo tiene una vigencia en el tiempo,
hasta que aprueben el nuevo, pero al gobierno le dio miedo, lo que hicieron fue que reprodujeron lo mismo en
la ley 1474 de 2011 o Estatuto anticorrupción en el art 94 de esta ley, siempre que nos hablen del procedimiento
de mínima cuantía pensamos en este estatuto
Entonces tenemos 5 modalidades de selección, son:
o licitación publica
o selección abreviada
o contratación directa
o contratación de mínima cuantía
o concurso de méritos
pero estas no son solo las modalidades, cada modalidad puede tener uno o varios procedimientos de selección,
hoy tenemos 14 modalidades de selección.
o Licitación publica: con único procedimiento el único que viene de la ley 80 de 1993, entonces hay
convocatoria publica a persona indeterminada, se evalúa con criterios previamente establecidos y se
adjudica.
o Selección abreviada: tenemos varios
- Subasta inversa
- Bolsa de productos
- Acuerdos marco de precio
- Contratación de menor cuantía: el procedimiento se creó para esta causal expresa de menor cuantia,
pero lso primeros decretos decían que frente a las demás causales de selección abreviada, cada
entidad se inventaba sus procedimientos, demandan esto por delegación de potestad reglamentaria,
el CE le da la razón al ciudadano diciendo que como asi que se inventa el procedimiento de menor
cuantía, el gobierno es quien tiene la potestad reglamentaria, entonces el gobierno dijo que el
procedimiento de menor cuantía se hiciera extensivo a las demás causales de selección abreviada,
pero es menor cuantía porque se creó solo para esta causal.
- Enajenación de bienes del Estado: tiene tres formas de contratarse:
1. Venta directa sobre cerrado
2. Subasta pública
3. Contratación con intermediarios
o El concurso de méritos: para contratación de consultores y proyectos, tiene tres formas de contratarse:
1. Abierto: estructura parecida a la licitación.
2. Con precalificación: Hay una fase previa donde solo se evalúan requisitos habilitantes entre un
mínimo que tiene que cumplir el oferente para quedar dentro de una lista, y solo quienes están en
la lista pueden presentar la oferta
3. Modalidad especial para arquitectura: como diseños arquitectónicos, esculturas. El distrito abrirá el
concurso para que personas expertas en arquitectura, presentan un criterio, se gana el concurso y le
dan un premio que por lo general es dinero porque se está comprando el diseño.
o Contratación directa: “negociada” porque por lo general es lo que diga la entidad.
o Contratación de mínima cuantía: tiene dos formas de contratarse
1. Propiamente dicha: todo contrato cuyo valor no excede el 10% de la menor cuantía.
2. Gran almacén como dice la ley o compra en grandes superficies como lo menciona Zaffar: Es una
modalidad especial.
Esto es desastroso, porque un centavo de diferencia le cambia la modalidad, tengo que tener muy claro el costo,
el objeto, porque evadir los procedimientos de selección es causal de mala conducta, y además es delito.
Todos menos la contratación directa, comparten una estructura y tiene que ver con
1. Publicación previa: antes de iniciar formalmente el procedimiento de selección, nos hemos inventado
el mecanismo de publicar una versión BETA de las condiciones de contratación, es beta porque no es la
oficial porque no ha habido acto administrativo de apertura que es como se inicia el proceso de
selección.
¿Porque se ha hecho esto?
- Punto de vista jurídico: por el debido proceso, transparencia, hay que darles la oportunidad a las
personas de controvertir.
- Punto de vista económico: antes de empezar el proceso de contratación, voy y le pregunto al mercado
a ver si el mercado tiene recepción y acogida aquello que yo quiero comprar, porque el Estado
depende de quien quiera participar.
Si nadie está interesado si nadie presenta observaciones o manifestación de interés, el riesgo que se declare
desierto el proceso es muy alto.
Previamente y en la etapa de planeación, se realiza un análisis del sector económico, quien es, quienes venden,
quienes quieren venderle al Estado, lo que pasa en la realidad es que solo piden 3 cotizaciones, hasta 3 solo
calculan y dicen el precio esta mágicamente establecido. Esto va más allá, debo preguntarme lo anterior,
importa la reputación de los contratistas, versus otros agentes en el mercado con mejor reputación.
Se hace Estudio del sector+ análisis de riesgos, se monta los Estudios y documentos previos, al preguntarle al
mercado, saca la versión BETA para mostrar que tiene ya estructurado el mercado y si hay interés arranca el
proceso, claro, la idea es que la gente le haga observaciones antes de empezar el proceso para que las
modificaciones se hagan antes de que el procedimiento arranque, porque si arranca hay que tomar
suspensiones y la contratación se puede demorar.
LICITACION PUBLICA Decreto ley 1082 de 2015 2.2.1.1.2.1.4 observaciones a pliego de condiciones, dice
que la publicación del proyecto de pliego de condiciones se hace durante 10 días hábiles antes de si quiera
pensar en abrir formalmente el procedimiento de selección.
CONCURSO DE MERITOS O SELECCIONES ABREVIADAS publicación por 5 días hábiles
Entonces se publica:
- Estudios y documentos previos (la planeación): art 8 de la ley 1150 de 2007, reiterado por el artículo
del decreto 1082 de 2015 (2.2.1.1.1.1.6.1)
- Análisis del sector económico: estudio del sector del mercado que se ha hecho como base para hacer
los estudios y documentos previos eso lo dice el decreto 1082 de 2015 (2.2.1.1.1.6.1) “deber de
análisis de las entidades estatales”
- Aviso de convocatoria: está en el decreto 1082, es una información de que tengo interés de abrir el
proceso de selección. Viene un listado de lo que tiene que decir ese aviso, lo cual para Zaffar es absurdo
porque tiene que dar una serie de información en una etapa previa muy puntual y ni siquiera se sabe
si va a abrir el proceso, debería ser con fechas tentativas, pero no tiene que decir fecha de apertura,
cierre, audiencias esto debería ser tentativo, no puntual.
- Proyecto de pliego de condiciones: si publico en los 10 licitación o 5 días, si antes saco el acto
administrativo de apertura, el procedimiento está viciado, necesito dejar pasar ese tiempo.
vencido ese plazo yo no estoy obligado a abrir, tengo que recoger la información que en ese momento me dio
el mercado, ver que ajustes debo hacerle a mi proyecto para saber si debo seguir adelante o no, si los ajustes
son sustanciales, como hacer un edificio, tengo que volver a replantear el proyecto cuando este bien planteado
volver a cumplir con la etapa previa. Pero si son ajustes mínimos, a partir de observaciones que recibió de la
gente como por ejemplo que el plazo de ejecución es muy poco, o súbale al presupuesto, lo cual no se suele
hacer porque ni siquiera averiguan esos posibles contratistas el presupuesto de una entidad y si lo saben lo
hacen una vez se les adjudique el contrato, pero ahora el CE dice que esto no es posible porque es mala fe, el
contratista no dijo nada.
2. Apertura: cuando ya la entidad está segura, decide abrir expide un acto administrativo ( manifestación
unilateral de la voluntad de la admón en este caso de la entidad co-contratante de iniciar un proceso de
recibir ofertas y posterior contratación con persona indeterminada cuando hablamos de la licitación, si
es selección abreviada de menor cuantía podríamos tener primeros indeterminados después
restringimos el numero), la idea es producir un efecto jurídico que es solicitar ofertas, obtener la mejor
oferta.
Expide el acto administrativo de apertura, susceptible de ser revocado y de ser demandado, es un acto separado
es decir independiente, no necesita demandar el contrato para pedir que revoque la apertura lo puedo
demandar solito.
En el acto administrativo de apertura y su contenido que está en el decreto 1082 de 2015, básicamente es lo
mismo del aviso de convocatoria, pero más reducido, porque este acto administrativo da certeza que el
procedimiento inicia y tiene menos requisitos. Entonces se pone la fecha donde se empiezan a recibir ofertas,
fechas de las audiencias, fecha máxima para recibir oferta, sin perjuicio que en el procedimiento pueda ser
modificada, fecha en la que se publica la evaluación, que también puede ser modificada, fecha en la que se hará
la adjudicación, presupuesto es decir cuanto está dispuesta la entidad a pagar por el contrato, el objeto, y donde
se pueden consultar los documentos que es virtual, se hace en el SECOP.
Cuando se publica el acto administrativo de apertura, publico con este, el pliego de condiciones definitivo (no
es que sea inmodificable, sino que ya no es la versión BETA sino la versión oficial y de arranque). Puede
modificarse el pliego en aspectos que no sean ni el objeto ni las circunstancias esenciales para ejecutar el objeto
porque si es así, se debe iniciar otro procedimiento de selección distinto, porque se entiende que el proyecto
ha variado sustancialmente entonces tengo que volver a hacer todo, pero ciertas cosas de alcance, factores de
selección que no son de transcendencia ni esencia del objeto, pueden ser objeto de modificación durante el
curso del proceso de selección. ACTO ADMINISTRATIVO DE APERTURA+PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO.
En licitaciones públicas, hay una norma ( numeral 3 art 30 de la ley 80 )
Artículo 30º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. De la Estructura de los Procedimientos de
Selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:

3o. Modificado por el art. 224, Decreto Nacional 019 de 2012. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días
calendario anteriores a la apertura de la licitación se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos
(2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia
circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad, o a falta de estos, en otros medios de comunicación
social que posean la misma difusión.
En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados de acuerdo con los criterios que
disponga el reglamento se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales lugares públicos por el
término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberán incluir uno de los días de mercado en la
respectiva población.
Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación o
concurso.

 La norma originalmente decía que se hacía en medios de amplia circulación, entonces las entidades
tenían que comprar un espacio en el periódico para publicar esto, mínimo 1 Max 3 con intervalo de 3 a
5 días y darle publicidad porque se hacía en ese tiempo así, hoy por el internet, el SECOP manda
invitaciones.
La norma dice que la publicación se hace de 10 a 20 días antes de la apertura si soy literal, quiere decir antes de
sacar el acto administrativo de apertura y en este aviso deben estar las circunstancias más relevantes del
proceso de selección y de las más relevantes es la fecha de apertura, cierre y adjudicación, pero si yo no tengo
publicado el acto administrativo no tengo certeza si se inicia el proceso o no. Entonces publicaban avisos en
prensa de cosas que no abrían o publicaban que abrían en una fecha y lo abrían 10 o 15 días después, o se abre
una cosa que no va a abrir jurídicamente no se estaba obligado solo decía que se publicaba antes.
Entonces las entidades empiezan a publicar el aviso el día que ya tenían certeza de que podían publicar el acto
administrativo de apertura y la forma era publicarlo en una cartelera de entidad, la certeza se tenía cuando el
director del proceso de selección es firmada, cuando había certeza de la fecha de apertura, al día siguiente ya
se podía adjudicar entrevista, se empieza a interpretar que la adjudicación del aviso no se hacia dentro de los
10 a 20 días calendario anteriores a la fecha de expedir acto administrativo sino anteriores a la fecha en que
empiezo a recibir ofertas, es decir, UNA COSA ES EL ACTO ADMINISTRATIVO DE APERTURA Y OTRA COSA ES
LA APERTURA EFECTIVA DEL PROCEDIMIENTO, QUE ES LA FECHA A PARTIR DE LA CUAL LA ENTIDAD EMPIEZA
A RECIBIR OFERTAS, si la fecha no ha llegado no puede presentar ofertas ni recibir ofertas, vencido ese plazo de
licitación para presentar ofertas ni se puede presentar, no recibir ofertas, entonces una cosa es el acto
administrativo de apertura y otra cosa es la apertura.
LO QUE CORRE ENTRE APERTURA Y CIERRE PARA PRESENTAR OFERTA SE LLAMAEL PLAZO DE LA
LICITACION (NUMERAL 5 ART 30 LEY 80).
SI HACEMOS CUENTAS, ENTRE LA FECHA QUE SE PUBLICA EL ACTO ADMINISTRATIVO DE APERTURA Y LA
FECHA EN QUE EMPIEZO A RECIBIR OFERTAS DEBEN PASAR AL MENOS 10 DIAS CALENDARIO.
EJEMPLO: ACTO DE APERTURA se publica el 31 de agosto, pero al apertura de la licitación es el 11 de septiembre,
la apertura efectiva es que del 11 al 25 se reciben ofertas, entonces, se hace la diferenciación para tener certeza
porque se sabe que solo el acto de apertura da certeza que el proceso empezó y no pierdo dinero con el aviso
en prensa, la norma me dice que esas publicaciones se deben hacer desde los 10 a 20 días calendario anteriores
a la apertura y como la apertura es cuando empiezo a recibir ofertas, entre el momento que se publica el acto
administrativo de apertura ( 31 de agosto) y el momento que empiezo a recibir ofertas, pasan 10 días calendario.
Entra el internet en nuestras vidas entonces el aviso en prensa pa que, con el decreto 019 de 2012, se modificó
el numeral 3 del art 30 y es el artículo 219 de la ley antitrámite, se dice que esos avisos se publican en el SECOP
Y pág. WEB, pero esto para que, si se está obligando a publicar el aviso de convocatoria y cuando publico la
planeación, publico el aviso de convocatoria, y este permanece. Hoy obligando a ser una publicación previa pues
no tiene sentido, las entidades hoy solo publican el aviso de convocatoria porque no tiene sentido volver a
publicar doble vez, entonces mientras el aviso de convocatoria solo se publica en el SECP, ese aviso se publica
tanto en el SECOP como en la WEB, si no lo hago así hay vicio de procedimiento porque esto es lo que dice la
ley , pero rara vez se mira la página WEB, solo se publica en el SECOP.
En el pliego de condiciones definitivo, tiene un cronograma, hasta cuando recibo ofertas, fecha de publicación
del informe de evaluación, fecha de adjudicación, entonces, ocurre la apertura ( fecha a partir de la cual
empiezo a recibir ofertas), cuando se publica en una selección abreviada o concurso de méritos, el inicio del
procedimiento de selección, NO TENGO QUE HACER AVISOS ELECTRONICOS, puedo recibir ofertas a partir del
día siguiente, solo pondré la fecha de cierre, no de apertura efectiva.
RESUMEN: EN LAS LICITACIONES CPOMO TENGO QUE TENER ESA PUBLICACION INTERMEDIA, SEPARO LA
FECHA DE LA PUBLICAICON DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LA FECHA EN LA QUE EMPIEZO A RECIBIR
OFERTAS.
EN LAS DEMAS MODALIDADES, NO TENGO QUE HACER ESA PUBLICACION DE LOS AVISOS, SINO QUE PUEDO
DECIR QUE RECIBO OFERTAS A PARTIR DE TAL DIA, PERO SI NO LA DIGO SE ENTIENDE QUE INICIA A PARTIR
DE LA FECHA SIGUIENTE LA OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR OFERTAS.
En las licitaciones públicas además de la publicación de los avisos hay otra razón para diferenciar el inicio del
procedimiento con el acto administrativo de la fecha efectiva en la que inicio las ofertas y se le adiciona a esto
el art 4 de la ley 1150 de 2007, norma que habla de la distribución de riesgos en los contratos estatales, esa
norma dice que en las licitaciones públicas, las entidades fijaran un momento dentro del proceso de selección
en que con anterioridad a la presentación de las ofertas se pueda hacer una discusión de los riesgos para hacer
una distribución definitiva, eso dice la ley.
Desde siempre hemos entendido, que se debe realizar una audiencia con anterioridad a la presentación de las
ofertas y aquí surgió un debate porque cuando sale el decreto 2474 art 88 se reglamentó el tema de los riesgos
y en el parágrafo se puso que la audiencia de riesgos del art 4 de la ley 1150 se podrá celebrar de manera
concomitante con la audiencia del art 30 numeral 4 de la ley 80 de 1993, la norma decía que dentro de los 3
dias hábiles siguientes al inicio del plazo para presentar ofertas o licitación y a solicitud de las personas
interesadas, se realizará una audiencia para aclarar objetos del contrato.
PERO la norma de riesgos dice que debe realizarse antes de la presentación de ofertas, entonces un ciudadano
preocupado demanda el parágrafo del art 88. El gobierno esta violando lo que dice la ley, suspenda
provisionalmente, sentencia de esto no ha salido, pero auto si, en el año 2009, mediante auto de 1 de abril de
2009 y confirmado el 31 de mayo, el CE dice que si excedió su potestad reglamentaria. Como el plazo de la
licitación es el plazo para presentar oferta, cualquier persona podría presentar oferta el primer día de plazo,
entonces no puede hacer la audiencia de riesgos en esos tres días hábiles siguientes.
SI LA NORMA DICE ANTES DE PRESENTAR OFERTA DEBE HACERSE LA DISCUSION DE LOS RIESGOS, ESO QUIERE
DECIR QUE TIENE QUE HACERSE ANTES DE QUE CORRA EL PLAZO PARA PRESENTAR OFERTA, CUALQUIER
PERSONA PUEDE LLEGAR EL PRIMER DIA Y PRESENTARLO NO ES LO QUE PASA PERO ESA ES LA HABILITACION
DE LA LEY.
El CE le dijo me separa las audiencias, la audiencia de riesgos, se celebrará luego de publicado el acto
administrativo de apertura, y antes de que empiece a correr el plazo para recibir ofertas, entonces de nuevo
hay una separación de audiencias, entonces yo publico el acto administrativo de apertura, y antes de empezar
a recibir ofertas tengo que hacer audiencia de distribución de riesgos.
Entonces el orden de etapas es:
Publicación previa ( 10 días hábiles o 5)
1. Acto administrativo de apertura: fecha para recibir ofertas, en licitación mínimo 10 días calendario
después para poder hacer el aviso de que trata el art 30 de la ley 80, que hoy se hace en el SECOP
2. Audiencia de distribución de riesgos: se hace en ese interregno de los 10 días.
2.1. Iniciado el plazo para recibir ofertas se hará si alguien pide, la audiencia de aclaración para
discutir cualquier tema del pliego
3. Apertura
La audiencia de aclaraciones se hace dentro de los 3 días hábiles siguientes al inicio del plazo que tiene la entidad
para recibir o que ha fijado para poder recibir ofertas, pero esa audiencia tiene unos componentes, la norma
dice que se hace a solicitud del interesado, NO ES UNA ETAPA OBLIGATORIA DEL PLIEGO DE CONDICIONES,
como si es la audiencia de riesgos.
Cuando el gobierno tuvo que cambiar la norma, por el decreto 2025, lo que hicieron fue que en vez de modificar
la ley 1150, se les ocurre modificar el numeral 4 del art 30, entonces la norma dice dentro de los 3 días hábiles
siguientes al inicio del plazo para presentar ofertas y a solicitud del interesado, se realiza audiencias para discutir
y aclarar aspectos del pliego y vuelven a poner que se pueden celebrar las audiencias en una o sea el tema de
riesgos con la de aclaración, pero esa audiencia de aclaración es a petición de parte, no hicieron nada.
#4 art 30- si es una audiencia de aclaración del pliego y los riesgos hacen parte del pliego, pues aunque se halla
hecho una discusión de los riesgos, si tiene otra duda sobre los riesgos, la tiene que resolver.
Articulo 30 #4º ley 80. Modificado por el art. 220, Decreto Nacional 019 de 2012. Dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las
personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el
objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo
cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.
Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la
entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el
plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.
Lo anterior no impide que, dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar
aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la
cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia.

Desde que salió la ley 80 es una maña poner de oficio una audiencia de aclaraciones, la idea es hacerla a petición
de parte, automáticamente la ubicaban al tercer día hábil siguiente de haber iniciado el plazo para recibir oferta,
hoy es una mala costumbre. la solución sería dejarla obligatoria
Cuando sale el decreto 1082 de 2015 que compila otros como el decreto 1015 de 2013, en el art 2.2.1.2.1.1.1.2.
que son las audiencias de la licitación, pusieron que las dos únicas audiencias obligatorias son la audiencia de
riesgos y de adjudicación y dice que si algún interesado solicita audiencia de aclaraciones se hace en la audiencia
de riesgos.
3. Cierre: Es el plazo máximo que se tiene para presentar ofertas, llegado el día y la hora que la entidad
ha establecido en el pliego de condiciones ya no se pueden presentar ofertas.
Hasta esta etapa se pueden hacer modificaciones a aspectos sustanciales del pliego de condiciones,
eso se llama ADENDAS ( 2.2.1.1.2.2.1 DECRETO 1082, trae como se pueden hacer esas modificaciones,
reglamentó el art 30 numeral 5 de la ley 80, esa norma era de licitación publica, pero se ha hecho
extensivo a todas las modalidades de selección. Las adendas solo se publican en dias hábiles y en
horarios laborales ( L-V de 7 am – 7 pm ) si hay una adenda publicada a las 11 de la noche del martes
se entenderá publicada el miércoles a las 7 am.
Art 30 ley 80 de 1993 numeral 5o. El plazo de la licitación o concurso, entendido como el término que debe
transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los
pliegos de condiciones o términos de referencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato.
Modificado por el art 89, Ley 1474 de 2011. Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo
soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términos de
referencia, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del
inicialmente fijado.
La ley 1474 es el estatuto de corrupción, esa modificación se hizo para decirse dos cosas:
1. Les doy un límite de tiempo a la expedición o modificación de adendas en la licitación publica : dice
que en las licitaciones públicas, las adendas solo pueden hacerse hasta 3 días antes del cierre, esto tiene
una duda complicada, porque cuando voy al decreto que reglamenta esto, me dice que cuando no se
trate de licitaciones, las adendas se pueden publicar hasta el día y hora anterior a la fecha de cierre, es
decir hasta 24 horas del cierre, si el decreto me pone esta regla en los demás modalidades de selección
( selecciones abreviadas, mínima cuantía, concurso de méritos), la ley para la licitación me dice que es 3
días antes tengo un problema de interpretación.

Ej: 25 de septiembre día del cierre a las 4pm, en una licitación digo que, si el cierre es el 25 de septiembre,
en la licitación como todo el día, tengo el 24 de septiembre, 23 de septiembre, 22 de septiembre ¿? ¿O
sea, cuento 72 horas? Quiere decir que el 22 de septiembre si publico una adenda vale, o 3 días enteros
antes.

Si el cierre es el 25, el 25,24, 23 no puedo publicar adenda sino hasta el 22, o la otra opción es que tengo
que descontar el día del cierre, si el cierre era el 25, 24, 23 ,22, solo podría hasta el 21 publicar adenda,
nadie sabe como funciona esto, entonces lo que se suele hacer es aplicar la de las 72 horas.
Se suele aplicar la regla de las 72 horas por las reglas que nos trae el decreto para los otros
procedimientos y modalidades.
Cuando la norma trae el limite diciendo que no se puede expedir adendas ni siquiera para ampliar un
plazo para presentar ofertas, tengo el tope en la licitación de los 3 días, porque sea como los tomemos
esos 3 días, en esos 3 días ya se tiene certeza de que las condiciones de contratación no van a cambiar o
mejorar en nada, todo el mundo puede armar su propuesta con mayor tranquilidad. Cuando hay cierres,
la gente está en la entidad pidiendo el cierre, cuando no tienen SECOP2, se saca un acta con el nombre
de los oferentes y cuanto propusieron. Cuando pase lo del SECOP2 es mucho más fácil porque la
plataforma se cierra.
2. Condición de cuándo se pueden publicar esas modificaciones de adendas.

4. Evaluación: a partir del cierre, la entidad procede a hacer las evaluaciones de las ofertas, ¿que va a
evaluar? Que las propuestas cumplan con los requisitos que se han pedido en el pliego y va a decretar
la calificación que corresponda. Los factores de evaluación tienen dos grandes grupos:
- los factores habilitantes o de verificación de cumplimiento: art 5 ley 1150 de 2007 la capacidad
jurídica, capacidad financiera, experiencia y organización y todo lo que no sea concurso de méritos,
solo puede ser habilitante, no le puedo poner puntaje, en las obras está prohibido evaluar el menor
plazo y cuando se trate de concursos de meritos se pueden poner puntajes y se revela la metodología
y el equipo de trabajo, porque las consultorias son trabajo intelectual, entonces no es muy fácil
encontrar cuanto cuesta hora de un profesional en derecho con especialización, es algo tan subjetivo
que por eso se permite que el componente técnico es lo que mas importa y para concurso de meritos
el precio no es factor de evaluación, mientras que cuando se trata de susbastas el precio es el único
- factor de ponderación : factores técnicos, económicos, se les puede poner el puntaje como quiera y
se puede evaluar con una evaluación calidad-precio de formulas de ponderación y otra relación
calidad-precio pero con relación a costo-beneficio que nadie entiende porque indica que la entidad
puede pedir algo básico pero algo adicional entonces califican lo básico por lo adicional y le resta lo
básico y lo mas básico, casi nadie lo aplica porque es muy difícil, por su misma estructura.
Esa evaluación la hará dentro del plazo que tiene el pliego de condiciones sin perjuicio de que pueda
sacar una adenda, ya en ese momento no puede modificar aspectos fundamentales porque la oferta
esta presentada sino para poder ampliar el plazo si ningún límite de tiempo.
Entonces lo que vamos a encontrar en el pliego de condiciones es la fecha de cierre, hora de cierre y la siguiente
fecha que nos encontraremos es la fecha de publicación del informe de evaluación, lo que significa en nuestro
ejemplo que el informe de evaluación se dará el 15 de octubre, significa que entre el 25 de septiembre y 14 de
octubre para evaluar las propuestas, en ese proceso de evaluación la entidad puede solicitar aclaraciones a los
oferentes sobre su propuesta. Esa aclaración no puede consistir en mejorar o modificar su oferta sino
simplemente hay dudas y se lo puede aclarar el proponente.
Esta etapa de evaluación se publica se publica el informe de evaluación en la fecha que la entidad lo estableció,
cuando vamos al numeral 8 del art 30 de la ley 80 de 1993, esta norma nos dice que las licitaciones públicas esta
publicación se tiene que hacer por un término de 5 días hábiles y en el decreto encontramos que cuando se
trata de selecciones abreviadas y concurso de méritos esa publicación se hace por 3 días hábiles. Cuando
estamos en la modalidad especial de la precalificación en el concurso de méritos, que es un concurso donde uno
evalúa primero lo habilitante para conformar una lista, solo los que queden en la lista pueden presentar la oferta
después, pues claro, el procedimiento para conformar la lista tiene estos mismos pasos, la entidad tiene unas
condiciones que tiene que cumplir con los queden dentro de la lista y darle plazo para que se presenten los
requisitos de calificación, la entidad se da un plazo para evaluar y publica una lista , el decreto dice que esa lista
cuando se trata de una precalificación del concurso de méritos se publica por 2 días.
Cuando estamos en minima cuantia la norma dice que mínimo 1 dia antes, quiere decir que todas las
modalidades tienen esta etapa, la diferencia radica en los términos.
Esos plazos es donde los interesados pueden mostrar observaciones al informe de evaluación, respecto de como
evaluaban al oferente y frente a los demás.
#1 art 25 de ley 80- por principio de economía, los plazos son preclusivos y perentorios, quiere decir que esos
plazos mencionados anteriormente, el que no dijo se jodió porque para eso son los plazos, pero eso en la
práctica no es asi, por dos razones:
1. porque a la entidad le interesa identificar la mejor oferta
2. hasta que no se tome una decisión final, las cosas pueden cambiar y afecta al administrado
en esta evaluación, como se hacen las observaciones, la entidad las revisa, contrasta si se sostiene el informe
de evaluación o si hay algo que tiene que cambiar.
5. Adjudicación: este plazo, el plazo que corre entre el vencimiento de los 5,3, 2, dias o como sea, y la
adjudicación es el que tiene la entidad para reconsiderar su informe, entonces en el pliego de
condiciones vamos a ver que nos dice fecha de publicacion del informe de evaluación, fecha de
adjudicación, solo hasta que reciba todas las informaciones, va a saber que cosas tiene que
replantearse.
En las licitaciones publicas, dice el numerla 9 del art 30 que este plazo podrá ser prorrogado hasta por el de la
mitad de etse inicialmente establecido. Quiere decir el establecido es hacer la matemática.
15 de octubre es viernes, como son dias hábiles, los 5 dias empiezan a correr en la semana siguiente, en nuestro
ejemplo 16y 17 seria sábado y domingo entonces lunes 18 , martea 19, miércoles 20, jueves 21 y viernes 22,
son los dias que se tienen para presentar las observaciones si estamos hablando de la licitación. Vencidos los
5 dias empieza a correr el plazo para adjudicar, supongamos que la adjudicación se haga el 30 de octubre, del
22 al 30 hay 8 días corrientes, por lo cual si quiero correr el plazo lo puedo hacer hasta por 4 días, que me dará
el 4 de noviembre, es lo máximo pero es una regla de solo la licitación publica, con lo cual en las otras
modalidades no podrá correr mas del tiempo.
Reglas de la adjudicación:
1. Toda adjudicación se hace en audiencia pública (pero en la licitación publica art 9 ley 1150 de 2007), en
las otras modalidades como selección abreviada y concurso de méritos se saca el acto administrativo, se
notifica al adjudicatario y ahí si se vuelve un acto administrativo de carácter particular, después se
publica en el SECOP. Cuando es mínima cuantía, se acepta la oferta y se publica 0 en el SECOP a los demás
interesados que se eligió a pepito, y así se cumplen los requisitos.
En la audiencia---------- se le da la oportunidad a los interesados de pronunciarse sobre las respuestas a las
observaciones dadas. En la practica la entidad tiene que publicar un nuevo informe de evaluación, se responden
las observaciones y se ubica un nuevo informe de evaluación asi sea para decir que se sostiene en el tema. Lo
que se está tomando no es lo que dice la norma sobre el pronunciamiento de las observaciones sino que le
permiten volver a presentar observaciones al segundo informe de evaluación, si la entidad es chévere, el dia
antes de la audiencia publica el informe de evaluación asi todo el mundo va preparado para la audiencia, pero
si no lo hace y entrega el informe en la audiencia, se suspende porque toca leer y volver a pelear, ¿cómo esta
discriminado el procedimiento? Esto lo dice el artículo 2.2.1.2.1.1.2. la norma que habla de la audiencia de
licitación, esa norma dice en el último inciso cuales son las reglas más discriminadas, la entidad de pliego de
condiciones dirá cuanto tiempo se le da a cada uno de los oferentes para participar y la entidad dará un orden
de participación que normalmente es por orden que presentaron la oferta.
Después de esto pueden participar, pero solo para defender la oferta, con base en lo que la entidad escuchó y
lo que se le haya presentado, la entidad toma la decisión, no suspenderá al menos que la decisión no esté tan
clara.
Adjudica, significa que hay un ganador, expide el acto administrativo correspondiente, y si la entidad publicó
antes el proyecto de acto administrativo es decir contó toda la historia de lo que había pasado desde el
procedimiento hasta la fecha de la audiencia, pueden en la audiencia leer la parte final, y notificar en audiencia
pero si no le hizo la claridad a la gente, tiene que leer la resolución desde el principio. (Esto es una notificación
en estrados en licitación, los demás se notifican personalmente al adjudicatario y a los demás mediante la
publicación del acto de adjudicación)
El acto de adjudicación es irrevocable dice el art 9 de la ley 1150 de 2007, quiere decir que el paso siguiente, se
firma el contrato, cuando soy adjudicatario, no soy todavía contratista, tengo una promesa irrevocable de firmar
contrato, excepto en la mínima cuantía, porque la ley dice que en la aceptación de la oferta con la oferta forman
al contrato ( es la perfección del contrato del art 864 del C.Co dice que los contratos mercantiles se perfeccionan
con la notificación al oferente de que su oferta ha sido aceptada, salvo estipulación en contrario) en los demás
casos la adjudicación es solo una promesa de que el contrato se va a hacer.
Ante esa promesa, ¿que puede pasar?
 Que el contratista o admón no firme: en el pliego de condiciones dice la ley, debe establecerse un plazo
luego de la adjudicación, dentro del cual se deberá proceder a la firma del contrato, entonces
normalmente encontraremos que en los pliegos de condiciones se diga que el contrato se celebrará
dentro de los 8 días hábiles siguientes a la fecha de adjudicación. Si corro la fecha de adjudicación los 8
días empezarán a correr cuando sea que se haya hecho el escrito de adjudicación, si el oferente no firma
de manera injustificada el contrato dentro de ese plazo, tiene dos consecuencias:
 Se le hace efectiva la garantía de seriedad de la oferta, por el 10% que garantiza
la seriedad del ofrecimiento.
 Inhabilidad para contratar con el Estado por 5 años.
- ¿Que pasa si son consorcios los que quieren contratar, la inhabilidad va para el representante legal del
consorcio o para quién? Aquí va para todos, 15 llevan la inhabilidad, cuando es unión temporal, la
inhabilidad se le impone al culpable del incumplimiento, en la etapa previa es difícil saber quién fue el
culpable, cuando estamos en el contrato la unión temporal me dice que voy a hacer, tu lo jurídico, tu
lo técnico, tu lo financiero si el incumplimiento es por cuestiones jurídicas, todos me pagan los
perjuicios pero la inhabilidad solo recae para este de jurídica, en el tema de no firmar el contrato, se
tiene que asumir que todos tienen la culpa
La regla de que la adjudicación es irrevocable, tiene dos excepciones:
1. Sobre el adjudicatario y antes de la firma del contrato, recaiga una inhabilidad sobreviniente, o que sea
inhabilidad que nadie haya visto al momento de adjudicar, antes de la ley 1150 no habían excepciones a
la irrevocabilidad del acto de adjudicación, pero empezó a pasar que el adjudicatario antes de firmar nos
dabamos cuenta que tenia una inhabilidad, la única forma de solucionar esto es ya adjudicatario celebró
el contrato, pero como se elimina la capacidad para obligarse, ese contrato es declarado nulo. ( art 44
ley 80)
Art 45 ley 80- dice que cuando se celebre contrato con persona inhabilitada o con incompatibilidad no se
necesita declaración del juez, sino que la entidad puede terminar unilateralmente el contrato. Objetivamente
verificada la situación puede terminar unilateralmente el contrato.
2. Cuando se demuestre que la adjudicación fue obtenida por medios ilegales: los medios ilegales en alguna
causal expresa, bajo código contencioso administrativo, se puede revocar actos administrativo de
carácter particular sin pedirle permiso al administrado, porque el medio ilegal es obtenerlo
fraudulentamente. En el CPACA desapareció el medio ilegal, pero se mantiene como causal especial para
la revocación del acto de adjudicación (art 9 ley 1150).
¿Que son medios ilegales?
Sala plena del CE, 16 de junio de 2001 exp IJ 0292001, es la sentencia hito de este tema, esta bien decantado
este tema. Tiene que ver con que se configure un vicio del consentimiento, propio de error, fuerza, dolo pero
más que todo del dolo, engañaron a la admón para hacerle creer que esa era la misma oferta, pero si se prueba
la fuerza, como obligar a la entidad que adjudicó como tener a la familia amenazada.
Lo que interesa es que no sea libre el consentimiento. Si hay medio ilegal hay vicio del consentimiento, la admon
no ha prestado libre consentimiento.
Si la entidad no firma, no hay sanción para la admón por no firmar, tengo que ir ante el juez y decirle al juez que
le ordene pagar los perjuicios.
Para Expósito, para que el contrato estatal se perfeccione, el contrato estatal sometido a ley 80, se perfecciona
cuando se le dé escrito así lo señala el articulo 49 de la ley 80, cuando haya acuerdo de objeto y contraprestación
y se le de escrito, asi se perfecciona el contrato.
La jurisprudencia nos creó una confusión porque cuando se ordenó la compilación de todas las normas de
presupuesto o lo que llamamos el estatuto organico del presupuesto, contenido en el decreto 111 de 1996, es
compilatorio este decreto, cuando compilaron se dieron cuenta que hoy está en el art 71 del estatuto orgánico
decía que los actos administrativos que impliquen erogación económica requerían de una disponibilidad
presupuestal ( un papel diciendo que si hay plata en la entidad para el contrato), pero que se perfeccionará con
el registro presupuestal y esta es una operación después para separar la plata del presupuesto para determinado
fin. El CE salió con la teoría de que a partir de esta norma los contratos estatales sometidos a ley 80 además del
escrito necesitaban del registro presupuestal, entonces durante 10 años la jurisprudencia variaba de sentencias,
hasta que en 2006, 27 de septiembre exp 15302, hizo toda la compilación de decisiones del CE, es cierto que
hay una jerarquía de leyes pero también es cierto que por interpretación normativa, la ley especial prima sobre
la general cuando esta sea de rango superior. En la ley de contratación dice que solo se necesita el escrito, el
acto administrativo no es bilateral, es unilateral, para nosotros el registro presupuestal no es requisito de
perfeccionamiento, pero el Doctor Expósito dice que si, él dice que cuando la norma dice que el contrato para
perfeccionarse requiere de objeto y contraprestación, la contraprestación de la entidad es decir lo que se va a
pagar solo se asegura si hay registro, es él contra toda la doctrina. Si la entidad no firma el contrato, hay que
pelear por la acción de reparación directa porque no tiene contrato.
La disponibilidad presupuestal si me la pueden pedir porque la debo tener desde la planeación porque es la
constancia de que si tengo la plata para pagar ese gasto. Esto está desde la planeación.
Para tener en cuenta:
 No hay norma que diga que en la mínima cuantía se haga la publicación previa, porque son contratos
que cuestan poquito, pero puede ser al menos de 140 millones de pesos lo cual si es plata. Debería haber
publicación pero desde el punto de vista reglamentario solo esas publicaciones previas se hacen para
selecciones abreviadas, licitaciones públicas y concursos de méritos.
 Todo contrato tiene que tener estudios y documentos previos, todos tienen que tener análisis del sector
y el aviso de convocatoria solo aplica para licitaciones públicas, selecciones abreviadas y concurso de
méritos. La mínima cuantía no tiene.
 Publicación previa: se publica 10 días hábiles si es licitación, 5 días si es selección abreviada, antes no se
puede abrir el procedimiento mediante acto administrativo, se viciaría. Vencido el termino la entidad
puede decidir si abre o no, no está obligada, puede realizar los justes que considere, si ya va a cambiar
todo, se requiere volver a empezar. Se publica el acto administrativo (oficialmente ha iniciado el
procedimiento), se publica el pliego de condiciones definitivo.
 En las licitaciones se separa la fecha de publicación del acto administrativo de apertura de la fecha
apertura efectiva (plazo para recibir ofertas), haremos la publicación de mínimo un aviso en el SECOP y
pag web, hacer audiencia de riesgos después ahí si empieza a correr el plazo para recibir ofertas, el
término técnico que en licitaciones se le ha dado a este plazo es plazo de la licitación, porque así lo dice
la ley.
 Si alguien pide audiencia en licitación publica, la misma se efectuará dentro de los 3 días hábiles
siguientes al inicio del plazo de licitación, si pide al 4 día la entidad no está obligada y se puede hablar
inclusive de riesgo.
 La declaratoria de desierto es susceptible de recurso de reposición porque es un acto administrativo, y
este solo procede cuando hay circunstancias que impiden la selección objetiva y realmente en la práctica
solo hay dos casos, que nadie se presente, se llega al cierre y hace la declaratoria o la otra opción es que
nadie cumpla, nadie se compadece con lo que la entidad pide.
LAS OTRAS MODALIDADES DE SELECCIÓN
SELECCIÓN ABREVIADA
Tiene varias causales, a la mayoría, se les aplica un procedimiento que es el que se diseñó exclusivamente en
principio para la causal de la menor cuantía en la contratación , si vamos al literal b numeral 2 del artículo 2 de
la ley 1150, nos dirá que la menor cuantía se determina por los rangos de presupuestos que tienen las entidades,
cuantos salarios mínimos son al 2007, se va a la norma, busca el rango, las entidades sacan un acto
administrativo diciendo que la menor cuantía va hasta tanto, lo que se exceda de eso es licitación a menos que
quepa en otra modalidad como selección abreviada, y a todo esto le sacamos el 10%.
Menor cuantía, procedimiento y diferencia con la selección abreviada.
Se publica en 5 días hábiles, se saca el acto administrativo de apertura, como no hay que hacer la publicación ni
las audiencias de riesgos si la entidad quiere a partir del día siguiente comienza a recibir ofertas, es decir, solo
pone una fecha de cierre.
Diferencias con la licitación
Dentro de los 3 días hábiles a la apertura de la selección abreviada (publicación del acto administrativo), los
interesados en presentar oferta deberán manifestar a través del formato que la entidad determine, es una carta
diciendo que si quiere participar de la selección abreviada. La finalidad de esto es que, si dentro de los 3 días
hábiles nadie dice que quiere participar para que seguir, se declara desierto y era una norma de decreto, pero
desde 2013, lo que antes decía la norma es que solo quien mostraba manifestación de interés podía presentar
la oferta. Pero en el decreto 1082 se quitó y ahora se dijo solamente que si pasan los 3 días y no recibe
manifestación de interés la entidad no puede hacer nada, no hay norma que diga que puede declarar desierto.
Si no hay manifestación de interés en esos 3 días le toca esperar hasta el cierre.
Si hay 5 ofertas y Mónica de pronto llega el día del cierre con la oferta, le tienen que decir que si, porque ya no
hay nada que diga que tiene que manifestar interés, pero esto no pasa, lo rechaza porque no hay manifestación
y declaran desierto. Por eso se interponen tutela porque nos leemos jurisprudencia.
No obstante, si hay una circunstancia donde se puede pedir el quorum de participantes y pedir la manifestación
de intereses, la norma dice que cuando la entidad asi lo haya dispuesto en el pliego de condiciones, es
potestativo de la entidad hacerlo, si así lo dice , puede hacer una cosa que técnicamente es la consolidación de
oferentes, si la entidad recibe más de 14 manifestaciones de interés en esos 3 días hábiles, puede reducirlo a
10 personas las que pueden presentarlo, a veces es concentrarse en un grupo pequeño, sorteo de consolidación
de intereses, así se eligen. Se deberían es calificar las ofertas como en el concurso de méritos.
Tenemos dentro de la selección abreviada tenemos otra causal que es LA ADQUISICION DE BIENES Y SERVICIOS
DE CARACTERISTICAS TECNICAS UNIFORMES Y DE COMUN UTILIZACION, literal A #2 art 2 ley 1150 de 2007, la
estructura del procedimiento para comprar esos bienes es parecido y tiene de especial que tiene unas reglas
para adjudicar y es con el menor precio, son tres formas las que se tienen para adquirir esos bienes de esta
característica:
1. Subasta : es inversa porque no es el que mas pague sino el que menos cobre, hay una bolsa de productos
que es como ir a comprar en la bolsa de acciones, existe una cosa en Colombia que se llama la bolsa
mercantil, se compran mesas, sillas, carros y otra es la celebración de acuerdos marco de precio, que son
las celebración de contratos marco, quiere decir que no se compromete en si a comprar nada porque
cuando lo haga ya todo esta previamente pronunciado. Es una subasta inversa, se hace acto
administrativo de apertura, fecha de la presentación de propuestas y se presenta la oferta y lo que van
a evaluar, no hay un tiempo donde se tenga que publicar el informe de evaluación, pero lo que si tiene
es la regla general de los 3 dias. Cuando llegamos a la puja, a la subasta, cuando se reserva la oferta
llegamos al cierre y la oferta tiene las condiciones habilitantes y una oferta económica inicial porque
después va de puja, llegan a la puja quienes hayan pasado la evaluación, quienes hayan quedado
habilitados porque en la subasta el menor precio es el que determina el ganador.
Cuando ya todo el mundo pelea en el tema de informes de evaluación, se da la puja que se puede hacer
1. Presencial: solo si no habían garantías para hacerla electrónica, ahora puedo hacer la que quiera.
2. Electrónica
La palabra subasta, no es como lo pensamos con la paleta de precios, ese es solo un tipo de subasta , es cualquier
puja por el precio, cuando hacemos licitación se presenta un precio y gana el menor precio subasta del precio
se llama , hay otro tipo de subasta que es la subasta vickrey que es que se adjudica la que tenga el precio más
barato pero por el precio de sector mas barato, utiliza la teoría de juegos. ESTAS SON ESTATICAS, LAS
DINAMICAS, son la inglesa, otra que es la holandesa, donde se dan precios y las personas se inscriben en ellos.
Cuando es a la inversa, al que cobre menos aquí si interesa saber cual es el menor precio, las reglas hoy es que
la norma dice que la subasta se hace como quieran pero se tiene que garantizar un mecanismo donde no se
pueda identificar en la subasta el proponente con oferta, esto no tiene sentido porque se necesita saber que
vale esto o no, entonces si se dice 100 debería explicarse dentro de la estructura de costos porque, entonces
como no se permite, se compite consigo mismo con su propia oferta que es la única que conoce. La subasta de
la que habla la norma parte de que todos tienen una estrategia dominante ( equilibrio de Nash), si es yo con yo
no voy a tener una estrategia dominante, entonces es un desastre, y cuando es presencial, se inicia la subasta,
Tanto en la electrónica como la presencial, el precio de arranque de la puja no es el precio máximo que tiene la
entidad para comprar, el precio de arranque es la oferta más barata que hayan presentado los habilitados, la
puja arranca en 50, se abre el sobre y dicen que la puja arranca en la menor es decir 50. Eso no es asi, la subasta
debe partir de lo máximo que la entidad tiene para pagar.
En la presencial, se parte de 50 y se tienen 3 minutos para en un sobre pasar la oferta, la entidad lo que hace
es abrir el sobre y solo refleja el precio mas bajo que le dieron en esa ronda, y luego sigue hasta que le bajen
mas, ya luego en el acto de adjudicación sale la oferta de cada uno, esa es la subasta, la contratación no la hace
directamente la entidad sino que contratan a un comisionista de bolsa, el proceso de bolsa de productos es para
contratar al comisionista, entonces la bolsa mercantil hace la convocatoria de comisionistas, pueden ellos
presentar requisitos como por ejemplo que estén inscritos, que tenga experiencia con entidades publicas, y
gana el que cobre menos comisión y celebrará un contrato de comisión, que es una forma especial de mandato,
el señor tiene unas instrucciones previas sobre que bienes tiene que negociar.
El acuerdo marco de precios, es el contrato de condiciones marco en el cual si necesitamos de esas condiciones
ya están previamente establecidas y solo nos acogemos a ellas, el acuerdo marco esta mas perfilado en el
parágrafo 5 del articulo 2 ley 1150 de 2007, ¿como funciona el acuerdo marco? la entidad hizo su planeación y
definitivamente para contratar sobre bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común
utilización, se utiliza un acuerdo marco, la ley dice que el gobierno nacional le citará a la entidad que en nombre
del Estado Colombiano se celebrará el contrato marco y esto lo hace “Colombia Compra eficiente” esta entidad
tiene como función analizar las condiciones del mercado, como están comprando las entidades, cuando la
agencia encuentra que las entidades están comprando lo mismo pero con diferencias de egreso que no tienen
una justificación, porque realmente la justificación es la propia del mercado, entonces esta agencia abre un
proceso de convocatoria publica para celebrar acuerdos marco de precio con los proveedores, y convocatoria
publica porque el CE recientemente suspendió provisionalmente la parte del decreto 1082 que decía que
Colombia compra eficiente debía celebrar licitación publica, el CE dijo que evidentemente la licitación publica
es la regla general si no hay regla de excepción pues se aplica esta, como los acuerdos marco van a tener cuantía
y difícilmente se encuadran en una causal especial de modalidad de selección, se acude a la licitación pero el
reglamento no puede llegar a decir cual es el procedimiento. La modalidad de selección lo que dijo el CE es que
la tenía que sacar con la cuantía, el reglamento no puede llegar y condicionar eso porque la ley lo dice.
La convocatoria pública, tiene por idea que se celebren varios acuerdo marco con los proveedores, ¿ como lo
hará? Obviamente tendrá que estructurarlo buscando cualquier modalidad que quepa sin desconocer que la
licitación publica es la regla general.
Entre la entidad y el proveedor se celebra el acuerdo marco de precios, ese acuerdo genérico de condiciones.
De acuerdo con el manual acuerdo marco de Colombia compra eficiente, esa celebración del acuerdo marco se
llama una celebración primaria solo como por saber.
Llega la entidad estatal y dice que necesita traer sillas, analiza si lo hace por subasta inversa o va a mirar si
Colombia compra eficiente va a celebrar un acuerdo marco de precios para ese tipo de sillas que necesita.
Eso es muy fácil porque si se hace por subasta inversa eso tiene un procedimiento, eso se demora tiempo, puede
que las rebajas no van a ser tanto comparado con el tiempo que se gasta, Colombia compra eficiente las
consigue puede que más cara pero las tiene para ya, porque cuando la entidad estatal decide que se haga por
acuerdo marco le manda la disponibilidad presupuestal a Colombia compra mediante la tienda virtual del Estado
Colombiano, le dice que Colombia compra eficiente tiene un acuerdo marco y necesita esas sillas, Colombia
compra verifica que tiene la plata y el objeto, cuando le da el aval la entidad estatal le envía el acuerdo marco
de compra directa al proveedor. La entidad estatal le dice que le mande las sillas, le da la orden de pago y la
garantía ya todo está negociado solo se mira el inventario.
CONCURSO DE MERITOS
Seguimos con la estructura pero como el precio no es factor de evaluación, previo a adjudicarle, la entidad tiene
que hacer un contraste entre la oferta económica y la oferta ganadora, hoy en día, el contraste es muy etéreo
no es muy claro, pero tiene que comprobar que el valor no exceda la disponibilidad presupuestal.
Tiene que cotejar que lo mínimo eso sin lo cual no se hubiese escogido si este cotizado, cuando hacemos
precalificación es decir la lista de quienes se van a presentar, la ley dice hoy que la conformación de la lista se
hace en audiencia para conformar la lista que tiene la misma estructura de la audiencia de adjudicación , esto
lo dice la ley antitrámite, la entidad hace una consultoría para la precalificación , abre convocatoria para
presentar los requisitos habilitantes, doy un plazo para que lo presenten, plazo para evaluar, publico la
evaluación por 2 días hábiles, todo el mundo presenta observación y lo siguiente es la audiencia, se da una
respuesta a las observaciones, todo el mundo vuelve a pelear y al entidad le dice estos son los que califico los
que quedan en la lista, si digamos la lista es de 6 y todos los que se presentaron cumple, pues ahí si todos están
en la lista. Solo ellos van a presentar propuesta, entonces después de que se conformó la lista, la entidad abre
en la segunda fase el concurso de méritos y es hacer lo mismo que vimos, ellos ya sabían que tenían que ofrecer
porque en un principio ya sabían cual era el objeto, entonces se da un plazo para presentar propuesta sobre los
factores que van a ser ponderables, la entidad evalúa, publica por 3 dias hábiles y después dice quien ganó y
con él se negocia.
Reglas:
a. Si en términos de precio, hay algún error en la oferta económica, si los requisitos de la oferta
económica no los cumple quien estaba en primer lugar, se le da al del segundo lugar, la idea es
que no haya declaratoria de desierto
CONTRATACION DIRECTA
Tiene unas causales expresas en la norma.
Las causales por las cuales procede la contratación directa son:
• Urgencia manifiesta (Literal a) numeral 4° artículo 2° Ley 1150 de 2007; artículo 74 Decreto 1510 de 2013).
• Contratación de empréstitos (Literal b) numeral 4° artículo 2° Ley 1150 de 2007)
• Contratos o convenios interadministrativos (artículo 92 Ley 1474 de 2011; artículo 76 Decreto 1510 de 2013)
• Contratación para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas (Literal e) numeral 4° artículo 2° Ley
1150 de 2007; artículo 79 Decreto 1510 de 2013)
• Eventos en que no existe pluralidad de oferentes ( Literal g) numeral 4° artículo 2° Ley 1150 de 2007; artículo
80 Decreto 1510 de 2013)
• Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos
artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. (Literal h) numeral 4° artículo
2° Ley 1150 de 2007; artículo 81 Decreto 1510 de 2013).
• Contratos para el arrendamiento o adquisición de inmuebles (Literal i) numeral 4° artículo 2° Ley 1150 de
2007; artículos 82 y 83 Decreto 1510 de 2013)
• Contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de
Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las
modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público (Literal
f) numeral 4° artículo 2° Ley 1150 de 2007)
• La contratación de bienes y servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de inteligencia y la Unidad
Nacional de Protección que necesiten reserva para su adquisición.

POR EJEMPLO : una actividad de servicios profesionales, el valor de su contratación está dentro de la mínima
cuantía de la entidad, no puedo contratar directamente porque la norma me dice independiente del objeto, el
contrato que este en la mínima cuantía no se puede vincular con contratación directa.

Septiembre 4 de 2017
REGLAS ESENCIALES SOBRE LA EJECUCION DE LOS CONTRATOS
ESTATALES
El contrato estatal como cualquier contrato se rige por DOS reglas esenciales:
 Pacta sunt servanda: el contrato y su noción supone que las obligaciones que surgen de un contrato
deben ser cumplidas o ejecutadas tal cual y como fue pactado en el contrato, frente a eso hay un
principio de la contratación estatal que se opone y ese principio de la contratación estatal que se opone
es el PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO, porque ese principio va a generar una
excepción o flexibilidad a la rigidez de ese principio del pacta sunt servanda, porque en el esquema
privatista, se supone que de manera excepcional puede romperse la obligatoriedad del contrato para
cambiar su contenido, no es que sea imposible pero si hay una cierta rigidez importante para que ello se
rompa, de esa manera , el contrato estatal va a tener una manera distinta de cara a esa obligatoriedad
del contrato, no es que no exista en los contratos estatales sino que funciona de otra manera, porque
los contratos estatales, no miran solo el interés privado de las partes, la función del contrato estatal no
es satisfacer los intereses individuales de la admón y del particular contratista, la lógica del contrato
estatal supone la satisfacción del interés general, publico que precisamente es el que esta
comprometido con la ejecución del contrato. Si se quiere y en los términos del numeral 13 del art 2 de
la ley 80 de 1993 es satisfacer un interés publico, el contrato estatal esta atado a un sp pero no en
términos genéricos de sp, sino en los términos de este articulo.
Sobre esa base desde el derecho administrativo francés se ha venido construyendo reglas que morigeran o
suavizan la rigidez sobre la obligatoriedad de los contratos, se creó el principio de la ecuación económica o
equilibrio económico que lo que busca es hacer que la obligatoriedad del contrato sea menos exigente, fuerte.
En ese marco, lo que ocurrió en el derecho administrativo francés, es que había un caso de 1912 compañía
francesa de tranvías, caso muy importante pero lo importante no es la sentencia del consejo de estado francés
sino lo importante son las conclusiones del comisario de gobierno, sabemos que cuando se va a producir una
decisión por el CE, además de la decisión de este se conoce como un concepto del procurador, del ministerio
público como lo llamamos acá, pero en el derecho administrativo francés, el comisario o comisarios de gobierno,
eran muy importantes, porque ellos si tenían a diferencia del CE mucho espacio físico para poner sus puntos de
vista.
Se ha dicho que las sentencias como del CE francés de 11 párrafos violan el acceso a la justicia y la Corte europea
ha criticado muchas veces las sentencias francesas por ser tan sucintas, no hay suficiente análisis probatorio.
Pero han sido inspiración en el derecho administrativo.
Las expresiones del comisario de gobierno fueron muy importantes en su momento, y hay uno que se llama
León Blum a quien se le atribuye que pro primera vez formula un principio por primera vez en un documento
oficial y el contratista al ser un colaborador de la admon, tiene derecho a un equivalente honesto u honrado por
la prestación que ejecuta a favor de la admon. El comisario dice que el contratista de la admon publica, no es
como cualquier otro contratista, el contratista tiene una carga o deber mas especial que el de cualquier otro
contratista, porque la prestación que el esta ejecutando en virtud del contrato administrativo, es una prestación
que no solo sirve a la admon publica, es una prestación que sirve al servicio publico, prestación que sirve al
interés general, que esta al servicio del sp, del interés general y por lo tanto como contrapartida de sus mayores
cargas tiene unas mayores protecciones o derechos que los que ordinariamente tendría un sujeto en una
relación contractual.
Pero además de lo anterior, el comisario dice que el contratista de la admón publica precisamente por el interés
general, por el sp, ( 1912 donde ese sp era todo) en vitud del interés general, y sp, el contratista de la admón
publica va a tener o va a estar sometido a unas prerrogativas unilaterales de la admón y una de las garantías
que se ofrecen frente a esos poderes o prerrogativas unilaterales de la admón pues es la protección de su
patrimonio, la protección económica del contrato. La condición económica del contrato va a surgir:
1. Como garantía de las cargas especiales que tiene el contratista del la admón
publica
2. Como garantía o contrapartida a los poderes reconocidos a la admón publica
naturalmente a propósito del sp que guía la ejecutaría del contrato de la admon.
Fijémonos que el principio del equilibrio económico del contrato en su formación francesa inicial, no busca
simplemente proteger el patrimonio del particular contratista, sino que además de esto, tiene un segundo
objetivo mucho mas importante y es garantizar que el contrato va a a satisfacer adecuadamente al sp al cual se
encuentra vinculado y ¿como lo va a hacer?:
1. siendo el mecanismo de protección de esas obligaciones
adicionales o mas fuertes que tiene el contratista de la
admón publica.
2. Siendo la garantía frente a los poderes unilaterales, que
supuestamente también van a permitir entender que el
contrato va a satisfacer ese sp.
Sobre esa base, la formulación del equilibrio económico del contrato, parte de la idea que yo me merezco lo
pactado, mi remuneración corresponde a lo pactado pero también debe corresponder al equivalente honrado
u honesto de lo que realmente tuve que ejecutar. Este principio no es un principio que llega por generación
espontanea al derecho francés, es un principio que tiene unas expresiones importantes desde el propio derecho
romano, al pensar por ejemplo en la figura de la lesión, esta figura constituye una expresión del equilibrio
económico del contrato, claro, en el derecho privado, en su formulación tradicional, nunca se habló claramente
del principio del equilibrio económico, porque la lógica del contrato privado y administrativo son
diametralmente distintos.
Los aportes de derecho romano, pasan a la edad media con aportes importantísimos, ( glosadores- post-
glosadores) pero particularmente la construcción del precio justo Tomasina, Santo Tomas, que se oponía que
el mutuo tuviera cobro de intereses y esto permite componer un principio opuesto al pacta sunt servanda que
es el REBUS SIC STANTIBUS, que es un principio típicamente desde la edad media y que tiene su influencia en el
derecho internacional que en los derechos nacionales. Esa expresión es una idea que sigue teniendo vigencia y
que va a constituir otro de los grandes aportes a la conceptualización del equilibrio económico del contrato
porque finalmente si la regla básica del derecho romano era que los contratos se ejecutan tal cual se pactan y
la revisión cuando se cambian las condiciones, esa idea va a ser la que va a morigerar la idea fundamental del
pacta sunt servanda y la idea que va a ser trasfondo del equilibrio económico del contrato.
En el contrato administrativo francés y posteriormente colombiano, nosotros no podemos ver las figuras pura
y simplemente y tampoco ajenas al derecho administrativo, porque ese es el reto que tiene el estudio del
contrato administrativo. Se debe saber obligaciones y contratos.
Caso francés de tranvías
EJ: Había un caso de la compañía francesa de Tranvias, había existido una huelga porque el costo del tranvía
era muy alto, la remuneración de la gente no le permitía subirse al tranvía , la admón entregó en concesión la
prestación del servicio público de tranvía a una empresa particular, pero la determinación de la tarifa del tranvía
no la iba a realizar la sociedad concesionaria sino que la determinación de la tarifa del tranvía le correspondía
hacerla a la autoridad administrativa, de esa manera funciona el concesionario donde es el ministerio de
transporte quien da la tarifa. Entonces la voluntad de la autoridad administrativa es la que define el precio para
una utilidad razonable. Por presión de la huelga el gobierno disminuyó el costo de los pasajes de tranvía. La
compañía en sus alegatos dice que claro que la autoridad administrativa tiene la competencia y puede bajar las
tarifas, esa competencia es indiscutible, pero ese aumento o disminución en las tarifas tiene un efecto
económico muy preciso, ¿quién asume la carga de ese efecto económico? se bajan las tarifas por el sp, por el
interés general. El Estado debe asumir se diría hoy, pero en 1912 eso no era tan obvio, porque el particular tiene
que asumir con el patrimonio una medida que busca beneficiar a todo el mundo, esto dice el comisario de
gobierno, no tiene sentido que el particular asuma una medida que es de interés general. Tiene derecho a una
compensación económica por el perjuicio que le ha generado la medida de interés general que afecta la
ejecución del contrato. SE DA EL EQUIVALENTE HONESTO O EQUIVALENTE HONRADO a las prestaciones que
usted ejecuta.
Desde este antecedente se fue desarrollando la figura del equilibrio económico. En Francia se dice que se
necesitaba que el equilibrio económico del contrato se fundamentara en el sp prestación continua y eficiente
del sp, a la vez constituya una contrapartida a las prerrogativas de derecho público que se reconoce a la admón
publica. Sobre esa base, el equilibrio económico empieza a tener una evolución.

En el derecho colombiano este principio ha tenido una trasformación, porque ya no busca proteger al
contratista, sino que busca proteger al contrato y la operación contractual, en esa medida eso deja de ser
simplemente un derecho del contratista, para convertirse en un principio del contrato administrativo. Asi lo
entiende el legislador colombiano ( art 27 ley 80 de 1993), en esa medida hay otras expresiones legislativas (
art 4 #4, #8, art 5 #1, 27, 50) todas tienen expresiones del equilibrio económico del contrato que reflejan que
en Colombia el equilibrio económico del contrato no es simplemente un derecho del contratista sino que es un
principio y por lo tanto puede perjudicar o beneficiar tanto a la admón como al contratista, porque en Francia,
nacían derechos para el contratista y obligaciones para la entidad, hoy , pueden ser tanto derechos como
obligaciones para la entidad como para el contratista.
El equilibrio económico del contrato es un principio muy frecuentemente cuestionado y criticado por las
autoridades publicas , pero tiene una menor importancia de lo que parecería tener.
Este principio recae sobre circunstancias imprevistas e imprevisibles. Este principio no genera aplicaciones tan
rápidas, porque el principio está pensado en:
1. Cambio en la ejecución de las condiciones del contrato
2. Cambio sea imprevisto e imprevisible
Normalmente las condiciones de ejecución de un contrato, no cambian, y si cambian son previsibles, además
de eso en el derecho colombiano, la etapa de planeación del contrato estatal , incluye un deber de
identificación, tipificación, estimación y distribución de riesgos previsibles, entre más profunda sea la
distribución de riesgos, menos espacio de funcionamiento va a tener el principio del equilibrio económico,
porque entre más grande sea el ejercicio de identificación de riesgos previsibles va a ver una menor cuantidad
de situaciones imprevisibles que requieran de la figura del equilibrio económico para ser solucionadas.
El equilibrio va a solucionar los efectos sobre la ejecución del contrato de circunstancias imprevisibles, nos
olvidaremos de lo previsible, lo previsible incluye los riesgos pactados porque estos constituyen circunstancias
previsibles, porque lo que pacto son riesgos previsibles. Este principio parte de la idea de la conmutatividad del
contrato, sobre todo de la reciprocidad de las prestaciones.
El equilibrio nos va a cerrar la puerta sobre la base de la reciprocidad de las prestaciones, la formulación del art
27 de la ley 80, sobre el equilibrio económico, parte de esa base, que las partes adquieren unos derechos y
obligaciones al comienzo de la ejecución del contrato, las cuales, se miran como equivalentes la una de la otra,
mi conjunto de derechos y obligaciones equivalen conceptualmente materialmente al paquete de derechos y
obligaciones adquirido por la entidad estatal. Esa equivalencia material entre las prestaciones de uno y de otro,
deben mantenerse de comienzo a fin del contrato, si durante la vida del contrato algo pasa y esa equivalencia
material se ve afectada, las partes están en el deber de tomar las medidas necesarias para restablecer el
equilibrio económico del contrato.
Hay varias alternativas del cambio de circunstancias del contrato, la jurisprudencia y doctrina han identificado:
 Potestas variandi:
 Teoría del hecho del príncipe
 Teoría de la imprevisión
Las dos primeras tienen en común que son circunstancias imputables a la admón y la teoría de la imprevisión,
es una circunstancia ajena no imputable a las partes, lo que se dice es que durante la ejecución del contrato hay
diversas situaciones que afectan las condiciones ordinarias de ejecución.
Ej: variables económicas: precio del petróleo bajo y todo se jodió, no es culpa de la entidad ni contratista, en
cambio en el ejemplo francés del tranvía, el hecho que se alteraran lasa condiciones de ejecución del contrato
esto si es imputable a la admón publica, pero a veces la admón actúa buscando afectar el contrato y otras veces
actua de manera general pero indirectamente afectando el contrato ( aquí esta la diferencia entre potestas
variandi y el hecho del príncipe)
TEORIA DE LA IMPREVISION
Es inventada por el derecho administrativo, las reglas de derecho privado no son suficientes para entender la
figura de la imprevisión del derecho administrativo porque tiene unas características y efectos distintos al de
derecho privado.
En el derecho administrativo Colombiano – numeral 1 art 5 de la ley 80 de 1993, es el que reconoce la
aplicabilidad de la teoría de la imprevisión, esta supone la existencia de un hecho:
1. Ajeno o extraño a las partes
2. Ocurrido con posterioridad a la presentación de la propuesta o celebración del contrato
3. Imprevisto o imprevisible
4. Que altere sustancialmente las condiciones de ejecución del contrato.
Cuando ocurre una situación de hecho donde las partes no tienen control o responsabilidad o que no le es
imputable fácticamente a ellas, esa circunstancia puede afectar la ejecución del contrato, como a la subida del
dólar, la inflación, no es que se trate solo de variables macroeconómicas, lo que pasa es que es mas fácil de
explicar. Se mira cuando se subió el dólar, ¿antes de presentar la propuesta o después de presentar la
propuesta? si el cambio es antes, era conocido y previsible el cambio, de entrada no hay posibilidad de aplicar
el equilibrio económico del contrato. El cambio tiene que ser respecto del contratista o proponente después de
presentar la propuesta, respecto de la entidad después de celebrado el contrato.
Pero es posible que la situación de hecho haya sido antes, pero sus efectos se puedan conocer después, que
caiga o no caiga lluvia es previsible, pero la magnitud de la lluvia puede ser imprevisible, otro aspecto
imprevisible es el efecto del hecho conocido, entonces llovió pero nadie se imaginó que por eso se originara un
derrumbe. Aquí lo relevante es que de cara al contrato, la circunstancia que afecta las circunstancias de
ejecución sea imprevisible no de términos generales sino de cara a la afectación del contrato. Ejemplo de la
lluvia.
¿previsible o imprevisible para quien?
El usuario de la admón de justicia que un proceso se demore 20 años, para el eso puede ser imprevisible, para
un litigante no lo será.
Que tanto llueve o no ¿? Puede que no sea tan previsible, pero para un experto, dentro de la determinación de
plan de obras, que llueva en abril es previsible, que llueva bastante es previsible. Tendrá que ser fenómeno de
la niña para que sea imprevisible.
Entonces la previsibilidad o imprevisibilidad no es una situación objetiva, es una situación subjetiva que va a
depender del conocimiento especifico o deber de conocimiento especifico que debe tener el contratista o la
admón.
Ej: ley 142 cambio en la tarifa de los sp, se volvieron mas caros y de mejor calidad, Bogotá tenia una demanda
de agua, vino la nueva ley y aumenta la factura, ese efecto sobre la demanda de agua, para el común ni idea,
porque deben usar el agua para alimentos, lavar, la demanda de agua es muy difícil que baje y si la población
de agua crece pues el consumo seguirá creciendo. El especialista en el mercado de sp, ¿será que puede tener
un razonamiento tan pobre como el que hace la persona común? No porque ellos tienen datos que le permiten
determinar el efecto preciso que se podría tener por el cambio del precio del agua. Esas empresas de sp, es
posible que la disminución del consumo de agua fuere previsible.
Un hecho por si mismo no es previsible o imprevisible, es previsible para algunos e imprevisible para otros.
La previsibilidad o imprevisibilidad depende de una circunstancia subjetiva NO objetiva.
Durante la ejecución del contrato se debe determinar el efecto de un hecho y ese hecho debe ser siempre
imprevisto o imprevisible, de otra manera no opera la teoría de la imprevisión.
Si los hechos que dan lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, son circunstancias extrañas o ajenas a
las partes, ¿son fácticamente imputables a alguna de ellas?, NO y si los hechos no son imputables por que le
generarían responsabilidad a él. ¿Que es la responsabilidad? Es la obligación de reparar un daño, entonces
dentro de los elementos de la responsabilidad está el hecho de la admón, el daño y el nexo causal entre ambos,
aquí no hay nexo causal, por eso no hay lugar de reparación de daño alguno, no hay un deber de responsabilidad
porque no hay una imputación fáctica de la situación de hecho de alguna de las partes y este es un problema de
la imprevisión, porque tengo que pagar si no fue mi culpa, porque se indemniza al contratista si no se hizo nada,
pero es que el contratista hizo algo para no dejar el contrato botado y satisfacer el interés general. Hay un
deber de reparación.
Art 5 # 1 ley 80 de 1993- dice que cuando ocurra un hecho imprevisto, la admón tiene el deber de llevar al
contratista a un punto de no perdida, y la lógica es que en el derecho administrativo francés, se decía que en
ningún momento indemniza al contratista, porque esto es producto de una responsabilidad, en Francia lo que
hay es una ayuda al contratista para decirle que hay una situación de hecho que afecta las condiciones de
ejecución del contrato que ni es mi culpa ni es su culpa, se entra al auxilio para pagarle. Esto se trae al derecho
colombiano y nos encontramos con ese art 5 donde dice que hay que llevar al contratista a un punto de no
perdida. Quiere decir, sentencia de 1996 exp 10151 el CE dijo que el punto de no perdida no correspondía
simplemente a ayuda o auxilio de un contratista, el punto de no perdida de la utilidad, el plus es que tenemos
la obligación de crear un punto de no perdida y es que no pierda en su operación económica, y esto es que ni
siquiera tenga perdida, que no pierda la utilidad. Sin embargo, la tesis de 1996 solo hizo carrera hasta 2003, en
sentencia de 14577, cambió su posición esto se vio reflejado en que evidentemente no es que solo se hable de
ayuda al contratista, sino que hay que llevarlo a un punto de no perdida, no es solo compartir con el contratista
los mayores costos sino decirle al contratista si perdió plata o no, si se perdió, le de dinero para que, si bien no
perdiera utilidades, no pierda plata. Contratista al ser un colaborador de la admón no tiene porque perder.
TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE
Hechos imputables al Edo, tiene que ver con un acto atribuible al Edo que indirectamente afecta la ejecución
del contrato, sobre esta base hay dos teorías:
1. Hecho del príncipe en sentido lato: se manejó entre 1992- 2003 sale un acto del Edo que afecta las
condiciones de ejecución del contrato, haciéndolo mas oneroso para el contratista y el contratista tiene
el derecho que se le repare la situación. El hecho perturbador podría provenir de cualquier autoridad
del Estado, entonces ¿ porque el municipio de Zipaquirá tiene que responder por las decisiones del
Congreso de la república o por una reglamentación de la presidencia de la república.? Frente a esto
volvimos a la segunda teoría.
2. Hecho del príncipe en sentido estricto: desde 2003 hacia ac. Esta teoría del hecho perturbador, esa
decisión de la admón publica, solo proviene de la autoridad que es parte del contrato, entonces fue un
acto del municipio de zipaquira para que afectara el contrato para aplicar la teoría del hecho del príncipe.
Por ejemplo: el valor de la remuneración de la seguridad privada no es libre, la superintendencia de
vigilancia y seguridad privada, anualmente publica una resolución diciendo que los valores mínimos a
aportar son tal, tantas armas, con macana vale tanto, con perro vale tanto, cada servicio tiene tasado un
valor mínimo, por debajo no se puede pactar porque el pacto sería ilegal.
Una huelga de porteros, por ejemplo, no le abre las puertas de la casa, para reivindicar sus derechos laborales

s, montan un sindicato ASOPORTERO, como consecuencia de la huelga la super de notariado y registro aumenta
los valores mínimos a pagar a los porteros, esto pasó en marzo. Si se pacta que se tiene que pagar al mes 100
pero antes de esa resolución de la super, en cumplimiento de lo pactado a usted no le va a alcanzar con esos
100 para pagar al portero, entones típicamente aquí se aplica la teoría del hecho del Príncipe. El hecho del
cambio de las tarifas no es imputable a Zipaquirá entonces se aplica la teoría de la imprevisión, para aplicar el
hecho del príncipe haría falta que el contrato se celebrara con las superintendencia de vigilancia y seguridad
privada, ese mismo hecho de la superintendencia de notariado y registro es hecho del príncipe y respecto de
las demás entidades es teoría de la imprevisión.
En la teoría de la imprevisión no hay una indemnización sino reparación del perjuicio de no llevar a un punto de
perdida, en el hecho del príncipe hay indemnización integral porque hay un daño y es imputable a la actuación
que aunque licita pero afecta al contratista y se debe indemnizar, por eso es tan importante saber si es hecho
del príncipe o imprevisión porque el bolsillo duele en el hecho del príncipe mas que en imprevisión.
POTESTAS VARIANDI
Desde el punto de vista del equilibrio económico es la afectación de las prestaciones en la ejecución del contrato
derivada ya no de un hecho no imputable a las partes, o una decisión general de autoridad pública, sino decisión
de la entidad que es parte del contrato que tiene por finalidad afectar la ejecución del contrato.
EJ: clausulas excepcionales. INVIAS saco un acto administrativo modificando unilateralmente el contrato, esa es
una decisión de una entidad que es parte del contrato que tiene por objeto afectar la ejecución del contrato.
EN EL HECHO DEL PRINCIPE EN SENTIDO LATO, la actuación proviene de la entidad que es parte del contrato,
igual ocurre en la POTESTAS VARIANDI, ambas dan lugar a una reparación integral esto porque es un hecho
imputable a las partes, la diferencia es que en la teoría del hecho del príncipe la finalidad de la decisión
administrativa no es afectar el contrato, pero indirectamente lo hace, en la potestas variandi la finalidad de la
decisión es una afectación directa e inmediata sobre el contrato, es una decisión que tiene efectos únicamente
sobre el contrato.
Sentencia 14577 29 de mayo de 2003 sección 3, sentencia que nos permite entender antes y después de
Colombia, porque esta sentencia marcó un cambio absoluto. Demandado INVIAS.
El equilibrio económico no es un equilibrio de garantía, sin un instrumento para garantizar la satisfacción del
interés general. El mero hecho que haya un mayor costo no quiere decir que se aplique la teoría del equilibrio
económico
Principio de mutabilidad o adaptabilidad
Otro principio que rompe el esquema original de ejecución de un contrato es EL PRINCIPIO DE MUTABILIDAD O
ADAPTABILIDAD DEL CONTRATO:
El contrato administrativo no puede ser rígido y ser como se pactó en ese momento, porque debe tener la virtud
de poder modificarse, adaptarse a las cambiantes circunstancias, si las circunstancias cambian es normal que el
contrato cambie, ese principio va a reflejar la existencia de cláusulas contractuales especiales, que son las
CLAUSULAS EXCEPCIONALES, que son parte del contenido del contrato, el contrato tiene:
 Cláusulas de derecho privado: que son de su esencia o que son accidentales
 Clausulas excepcionales o exorbitantes.
Estas cláusulas exorbitantes, a veces atienden a la figura de la modificación del contrato cuando se trata de
interpretación unilateral, modificación unilateral o terminación unilateral, otras veces constituye una potestad.
Tienen su regulación en el art 14 y 18 de la ley 80, hay unas reglas generales aplicables a todas las cláusulas
excepcionales. Las generales están en el art 14, las reglas generales, no solo contienen poderes unilaterales
sino que permiten la expedición de actos administrativos, se expresa a través de un acto administrativo
motivado, acto que tiene unas características genéricas de cualquier acto administrativo, presunción de
legalidad, carácter ejecutorio, carácter ejecutivo, ( lo que supuestamente vimos con Santofimio), estas cláusulas
permiten a la entidad expedir un acto administrativo con todas las características, su finalidad es que ese acto
debe tener una vinculación con el servicio público, es decir que la finalidad con la cual se hace uso de una
clausula excepcional es siempre garantizar que el sp se preste de ,manera continua, adecuada y eficiente,
entonces utilizar una clausula excepcional solo para proteger el patrimonio público, es ilegal, la cláusula
excepcional solo se puede usar si las circunstancias de hecho comprometen la prestación continua, adecuada y
eficiente del servicio público asociado al contrato,
Si no se demuestra que tiene que modificar unilateralmente el contrato, o terminar o interpretar
unilateralmente, simplemente no se puede expedir el acto administrativo porque la expedición del acto
administrativo está condicionada a demostrar que el servicio público esta siendo afectado.
Otro requisito es que ese acto debe estar precedido de un debido proceso, esto cambiará cuando se hable de
modificación unilateral, terminación unilateral o interpretación unilateral, lo único que se hace es intentar una
modificación de común acuerdo si no se logra sale el acto, en la caducidad es distinto porque hay que hacer
todo un procedimiento complejo sancionatorio con etapa de cargos, descargos. Pruebas etc.
REQUISITOS: ACTO ADMINISTRATIVO MOTIVADO- PRECEDIDO DEL DEBIDO PROCESO – TIENE VINCULACION
ESTRECHA CON EL SP- Y SOLO PUEDE SER EXPEDIDO EN PERIODO DE EJECUCION DEL CONTRATO- SE DEBE
GARANTIZAR EL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO.
SOLO PUEDE SER EXPEDIDO EN PERIODO DE EJECUCION DEL CONTRATO: Competencia temporal para la
expedición del acto administrativo y finalmente acto en el cual se deben adoptar medidas para garantizar el
equilibrio económico del contrato. Es deber de la entidad estatal verificar que el contrato satisfaga el interés
general, el sp.
Es posible que durante la vida del contrato se evidencien situaciones que hagan que antes de concebirse desde
el inicio contrato, no va a satisfacer adecuadamente el servicio público, cuando ello ocurre, básicamente nace
la posibilidad para la admón de hacer una intervención unilateral sobre la ejecución del contrato, por eso el
contrato tiene que estar en ejecución, porque para que me sirve a mi terminar unilateralmente un contrato que
ya se terminó, por eso el contrato tiene que estar en ejecución.
Como se concibe el sp inicialmente no sirve, entonces se le mete mano al contrato, como se trata de incluir
menos y consensuar mas pues no le va a meter mano al contrato invita al contratista para que sea de comun
acuerdo pero asi no le guste al contratista, la admon puede meterle mano al contrato solo, unilateralmente,
pero lo hace siguiendo un debido proceso, satisfaciendo el interés publico y esto se concreta en un acto
administrativo , deberá ser motivado, se notifica, susceptible de recursos.
Los poderes tienen la función de garantizar que el sp se preste bien, y si la utilizacion de ese poder le genera
mayores costos al contratista , hay que pagárselos, entonces,
El ultimo elemento es el equilibrio economico del contrato.
¿Cuales son las tipologías de clausulas excepcionales que prevé la ley colombiana?
El articulo 14 nos habla de interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación unilateral del contrato,
sometimiento a leyes nacionales y reversión, pero estrictamente, ni la reversión ni sometimiento a leyes
nacionales son clausulas excepcionales porque no permiten la expedición de un acto administrativo, solo en las
demás, permiten expedición de acto administrativo y por lo tanto las que son verdaderas clausulas
excepcionales, lo que pasa es que hay una terminación unilateral que es mas grave que es la caducidad y
constituye además una facultad sancionadora.
INTERPRETACION UNILATERAL
Los contratos estatales como cualquier otro contrato son susceptibles de ser interpretados, la regla de
interpretación de los contratos estatales, no necesariamente son distintas a las reglas de interpretación del
derecho privado. De los artículos 23 y art 28 de la ley 80, se desprende que las reglas tradicionales de
interpretación de los contratos, ( 1618 y 1624 cc) sean claramente aplicables a los contratos estatales.
Además, de lo anterior el art 28 trae unas reglas adicionales de interpretación, que atañe a la bf y a la
reciprocidad de las prestaciones que no hay que perder de vista como reglas de interpretación complementarias
a las reglas de derecho privado.
El contrato estatal es susceptible de ser interpretado y puede ser posible que la interpretación del contratista
sea literalmente distinta a la interpretación de la entidad estatal.
POR EJEMPLO: un contrato de obra a precio global, para hacerse una carretera y tiene que tener unas
características, deberá tener 11 mts de ancho dice el contrato, pero se da una controversia y es de que se
compone una carretera, cuneta, verba, calzada, un separador que puede ser físico o pintado, otra calzada otra
berma y otra cuneta, entonces la pregunta es si en 11 mts ¿cabe todo eso?, por ley las bermas deben tener 1
mts con 80 de alto como mínimo. Las bermas con un pequeño carril, que es para emergencias. Calzadas 3 mts
con 50 centímetros, ahí van 7 mts, porque son dos calzadas, y dos bermas 3.60+ 7 =10.6, o sea que queda 40
cm para pinturas y separador visual, y las cunetas faltarían no caben en los 11 mts, pero el contratista dice que
la redacción del pliego, se redactó que eran 11 mts de ancho de carretera y la carretera tiene cunetas, en los
11 mts tiene que meter cunetas, bermas y calzadas, entonces viene una controversia en la interpretación del
contrato, el contratista dice que en 11 mts van las cunetas, y la admón dice que las cunetas van por fuera de los
11 mts, ahí hay un problema de interpretación a efectos del sp, las partes se intentan poner de acuerdo y no lo
logran entonces la entidad saca un acto administrativo diciendo que interpreta unilateralmente el contrato
diciendo que donde diga 11 mts no incluye cunetas, el contratista dirá que se costeó 11 mts, entonces, le hace
la carretera pero debe pagarle más y vendrá entonces la controversia sobre el equilibrio económico.
El punto de fondo ES QUE LA INTERPRETACION UNILATERAL UNICAMENTE SIRVE PARA SOLUCIONAR LA
OSCURIDAD O LA AMBIGÜEDAD DE LAS CLAUSULAS CONTRACTUALES. LA INTERPRETACION UNILATERAL NO
PUEDE SER EL MEDIO PARA LA MODIFICACION DEL CONTRATO, YO NO PUEDO MODIFICAR EL CONTRATO A
TRAVES DE UNA INTERPRETACION UNILATERAL LO UNICO QUE PUEDO HACER ES SOLUCIONAR LA
AMBIGÜEDAD U OSCURIDAD QUE PUEDE TENER LA CLAUSULA O ESTIPULACION CONTRACTUAL.
Contra el acto administrativo mediante el cual se interpreta el contrato, procede reposición y a partir de que
este en firme hay que cumplir el contenido del acto.
MODIFICACION UNILATERAL
Aquí se trata de cambiar las prestaciones asumidas por las partes, yo puedo decir que se pacte tal cosa, pero
eso que se pacta ya no le sirve, hay que modificarlo, darle un cambio de alcance
El problema es ¿que se puede cambiar? ¿que no se puede cambiar? ¿en que situación se puede cambiar?
El CE dice que la modificación no es un medio para solucionar los problemas de planeación, un medio para
adaptarlo a las circunstancias cambiantes, al mismo tiempo se dice que no se puede obligar a un contratista a
ejecutar un contrato absurdo, entonces, se convertirá en un problema mas de responsabilidad individual que
en otra cosa, el principio básico es que la modificación del contrato sirve para adaptarlo a las nuevas
condiciones, no para solucionar problemas de su planificación. Lo que ocurre es que el contrato se pacta de
alguna manera, ocurre algo y hay necesidad de cambiar, lo normal es que las partes se pongan de acuerdo y
suscriban una modificación de común acuerdo, pero es posible que el contratista no quiera suscribir el acuerdo
porque no le interesa, porque no le ha ido bien en el contrato y no quiere aumentar su perdida, EL CONTRATISTA
NO ESTA OBLIGADO A MODIFICAR EL CONTRATO DE COMUN ACUERDO, ante esto la admón saca un acto
administrativo y mediante este se modifica el contrato aumentando o disminuyendo las obras, bienes o
servicios, que se van a ejecutar.
EJ: se tenía que hacer un puente vehicular y pegado a este un puente peatonal, pero llega la gente y se pone
brava porque el puente peatonal no debería ir ahí sino 100 mts mas adelante, el gobierno dice que la comunidad
tiene razón, se cambia el puente peatonal, el contratista dice que lo cambia pero debe pagarse los diseños
nuevos, la admón le dice que no le paga nada, y se da la controversia, no quedan de acuerdo, la admón saca un
acto administrativo motivado diciendo que le ordena que haga el puente como la admón dice, contra este acto
procede reposición. Hay una situación cambiante que dice que tal como se pactó el contrato, el contrato no se
puede ejecutar o no se debe poder ejecutar así, entonces para adaptarlo a las nuevas situaciones hay que
modificarlo, si no se ponen de acuerdo las partes en su modificación, viene el Estado y lo modifica.
Otra cosa que hay que tener en cuenta que el tema de la vinculación con el servicio publico, no es cumplirle un
capricho, es que realmente la circunstancia de sp van a verse afectadas ejecutando el contrato de esa manera.
Ej: reglas de construcciones antisísmicas se dieron unas modificaciones en esas reglas, habían muchas
construcciones con las reglas antisísmicas del 2010, y en el 2016 sale una nueva regla de construcciones
antisísmicas, había muchos contratos que estaban celebrados, ya con diseños hechos, y que las iban a comenzar
a ejecutar con base en las normas antisísmicas viejas, pero la entidad dijo que rediseñara con base en las nuevas
reglas antisísmicas y la gente no quería rediseñar, entonces como voy a pretender yo ejecutar una obra con una
regla antisísmica vieja, eso no tiene sentido entonces ahí se afecta el sp, en ese caso habría lugar a una
modificación del contrato.
La modificación del contrato trae consigo modificaciones económicas al contratista, si le disminuyen la cantidad
de obra no es que simplemente le paguen menos, porque de hacer un mega edificio ahora hará un mini edificio,
y había concertado con sus proveedores precios para un mega edificio, si va a comprar menos, pues los
proveedores le van a decir que si no le compra la cantidad grande, no le da ese precio tan bajo. O que tenga el
material allá en la bodega desperdiciado, pues que el Edo se lo compre y mire haber que hace con eso. SI HAY
QUE REESTABLECER EL EQUILIBRIO ECONOMICO SE TIENE QUE HACER COMO EN ESTE CASO.
Limite al equilibrio económico si la modificación unilateral supone un momento de disminución o
aumento de mas del20% del valor inicial del contrato, ese aumento o disminución, ya no va a ser obligatoria. Se
pregunta al contratista haber si acepta el contrato o deja de ejecutar el contrato, eso lo determina el contratista.
TERMINACION UNILATERAL, dos clases:
1. Terminación propiamente dicha:es un mecanismo de adaptación a las cambiantes circunstancias. En la
terminación unilateral tenemos una ventaja enorme y es que la ley nos indica cuando hay vinculación
con el sp son ( art 17) :
1.1. Cuando a razones de sp me demanden en terminación anticipada del contrato.
1.2. Circunstancias de Orden público, como la modificación de la estación de policía del Caguán
1.3. Muerte del contratista, si es intuito personae el contrato no se sucede por causa de muerte,
disolución de la pj
1.4. Incapacidad física permanente que le impide ejecutar el contrato, si no le afecta pues puede
cumplir con el contrato, como ser apoderado en una audiencia.
-Perdida de la capacidad jurídica que es la declaratoria de interdicción de la persona o la entrada en
liquidación obligatoria de la persona jurídica.
- Pérdida de capacidad económica: concurso de acreedores, 0embargos judiciales que afecten
económicamente el contrato, etc, se pierde la capacidad financiera para la ejecución del contrato.
Entonces la ley ha dicho en que casos el contrato no tiene sentido seguirlo, los anteriores son CASOS
OBJETIVOS. LA TERMINACION UNILATERAL SE DA BAJO CAUSALES OBJETIVOS.
2. caducidad
Hoy casi todos los casos son de incumplimiento contractual, dista mucho la teoría de la realidad.

 Efecto relativo del contrato: ley para las partes. Solo produce efectos para las partes que lo celebraron,
pero en el contrato estatal hay unas excepciones tanto a una regla como a la otra regla.
Forma y contenido del contrato estatal- Expósito leer.
05/Septiembre/2017

Analizamos lo relacionado con un principio importante y especifico de la contratación publica que es la ecuación
contractual o la teoría del equilibrio económico del contrato que por circunstancias que sobrevienen a la
celebración del contrato puede afectar el pacta sunt servanda, factores detonantes como hechos del estado,
circunstancias extrañas a las partes, relacionado con la teoría de la imprevisión o el tema del ius variandi frente
a actos administrativos de manifestación unilateral y todo lo que se conoce como el hecho del príncipe, factum
principi como en el sentido amplio y estricto.
Se tuvo oportunidad de analizar tema relacionado con el contenido del contrato estatal, específicamente con
las cláusulas excepcionales, esos poderes unilaterales de que goza la admón, bajo el ius exorbitans, la
exorbitancia que tiene la admón, bajo esos poderes unilaterales como la modificación unilateral, interpretación
unilateral, terminación unilateral, cláusula de reversión de los contratos de concesión quedó por explicar la
cláusula de caducidad.
2.CADUCIDAD:
Fundamento legal:
Artículo 18º.- De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se
presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede
conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará
por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control
e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de
caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe
inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista,
a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor
a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

 Es otro poder unilateral consagrado como clausula excepcional, no en favor de la administración como
lo dijo santos , sino que esta para proteger el interés general, no es porque la admón como sujeto
especial con características especiales tenga ese poder NO es para proteger el interés general

 En uno de los incisos finales de la norma, establece “en caso de abstenerse” o sea que la caducidad
aparece como la ultima ratio entonces es la última herramienta que tiene la administración porque en
ultimas lo que busca es que el contrato se cumpla , art 3 ley 80, de acuerdo con los fines de la
contratación estatal la eficiente y adecuada prestación de los servicios públicos contratantes siendo esta
la herramienta mas eficaz que tiene el Estado para la materialización de sus propios fines de la
contratación estatal. Entonces trate de buscar todos los remedios posibles ante el incumplimiento por
parte del particular, no es cualquiera ese incumplimiento, esta categorizado, es grave porque lleva a su
paralización del objeto del contrato, como esta redactado en el art 18 de la ley 80, asi como estudiamos
con las otras clausulas excepcionales, en realidad son clausulas exorbitantes, porque semánticamente
el vocablo quiere decir por fuera de la orbita del derecho común, son clausulas exorbitantes al derecho
común. No son inusuales sino imposibles, por eso la exorbitancia presente en ellas, el legislador acuñó
clausulas excepcionales a partir de 1993, pero son exorbitantes.

 ¿Qué permite la caducidad? De acuerdo con el art 18, en primer lugar, finiquitar la relación jurídico
bilateral con su contratista de manera inmediata partir de la configuración de un incumplimiento
contractual especial caracterizado por perjudicar grave y directamente la ejecución del objeto
contractual al punto que puede deducirse su potencial o inminente interrupción.

 Segundo lugar: con el decreto de la caducidad, se imponen las sanciones a inhabilidades establecidas
en la ley y se constituye el siniestro de incumplimiento necesario para hacer efectiva la garantía
contractual de cumplimiento contractualmente exigida desde el inicio del contrato.

En resumen: dos cuestiones permite la caducidad administrativa
- Finiquitar la relación jurídico bilateral con su contratista de manera inmediata a partir de la
configuración de un incumplimiento contractual especial, caracterizado por perjudicar grave y
directamente la ejecución del contrato, al punto que desde ahí se puede deducir perfectamente su
inminente o potencial interrupción que es la del objeto del contrato.
- Imponer las sanciones e inhabilidades establecidas en la ley y constituir el siniestro de incumplimiento
necesario para hacer efectiva la garantía de cumplimiento contractualmente exigida.

 A diferencia de las demás clausulas excepcionales, la caducidad administrativa no comprende en su
acepción la necesidad de amenaza, afectación o paralización del servicio público, esa es la diferencia,
que se busca satisfacer con el objeto del contrato, sino que solo basta con que se presente el
incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista pero eso si, categorizado el incumplimiento,
que haya una afectación grave y una amenaza de paralización del objeto específicamente contratado,
eso queda dispuesto en el contenido del contrato

 A partir de la caducidad, el contrato es terminado de forma unilateral y se ordena su liquidación como
consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que están afectando la ejecución del contrato.

 Termino para decretarla: en el plazo de ejecución contractual ,ese plazo es una acepción en materia de
contratos estatales, sigue el mismo camino que las relaciones jurídicas privadas, es decir es el termino
que las partes de común acuerdo pactan para materializar el objeto del contrato, como la obra publica,
ese plazo de ejecución se comienza a contar desde el inicio y el inicio lo marcan los requisitos de
ejecución, ese requisito por ley viene por la aprobación de la garantía única y por vía de jurisprudencia
la aprobación del registro presupuestal esos son los requisitos de ejecución . no obstante, entre las
partes pueden acordar otros requisitos para iniciar la ejecución del contrato, pero esos requisitos que
las partes pueden pactar para la ejecución del contrato eso de ninguna manera suplen lo que por ley
(aprobación de la garantía única) o por la jurisprudencia (la aprobación del registro presupuestal) está
señalado para poder iniciar la ejecución del contrato. Ej de acuerdos que se dan al inicio del contrato:
suscripción de acta de inicio, la aprobación de un cronograma de trabajo eso puede ser un requisito para
iniciar el contrato o el desembolso del anticipo (es un dinero que el estado le entrega al particular para
poder financiar el inicio de la ejecución del contrato. Se da a título de préstamo, ese dinero no sale del
tesoro público, sigue estando dentro del rol del patrimonio de la entidad estatal no hace parte del
patrimonio del contratista, por eso al contratista se le obliga que a lo largo de la ejecución del contrato
vaya amortizando el valor que se le entrega por concepto de anticipo. Es de ley que tiene que estar
cubierto con la garantía única de cumplimiento el valor de anticipo.
¿Hasta dónde puede llegar el anticipo? El anticipo no puede pasar del 50% del valor originalmente contratado,
ejemplo si el contrato vale 100 millones, el anticipo puede llegar hasta 50 millones y no se traslada al patrimonio
del particular sino del tesoro público se otorga como mecanismo de financiación para que el contratista pueda
iniciar la ejecucion del contrato.
Diferencia entre pago anticipado y anticipo:
el pago anticipado es un dinero que sale del tesoro público y pertenece al patrimonio del particular puede
gastarlo en lo que se le dé la paga, en el anticipo tienen que hacer un uso debido de esos dineros porque hace
parte del Estado, si hay mal manejo de ese anticipo puede cometer peculado, porque es dinero del Estado.
El vencimiento del plazo de ejecución es el término final para llevar a cabo el ejercicio de los poderes
unilaterales, solamente dentro del plazo de ejecución. Este es un tema que a partir de la sentencia de 20/11/08
exp. 17031 sección 3 del CE cambio jurisprudencia y dijo que la caducidad administrativa solo se puede imponer
dentro del plazo de ejecución contractual. Como los demás poderes, el único que puede sobrepasar el plazo de
ejecución seria la declaratoria de incumplimiento y tiene razón, porque la declaratoria de incumplimiento, yo
como admón ¿cuándo me voy a dar cuenta que mi co-contratante incumplió? Pues después del vencimiento del
plazo de ejecución del contrato, sobre esto había unas teorías desarrolladas por la jurisprudencia de la sección
3 de la sala de lo contencioso administrativo del consejo de Estado, donde se sostiene que el vencimiento del
plazo de ejecución no extinguía las obligaciones. Quiere decir que el contrato seguía vivo y sigue vivo aun en la
etapa de liquidación contractual, por eso se permitía la declaratoria de caducidad incluso en la liquidación
contractual. Pero con esta sentencia cambio con la sentencia de 20/11/08 exp. 17031,ecordemos que es un
poder unilateral de la admón y que así como los poderes que vimos ayer, debe constar en un acto administrativo
que de acuerdo con lo estudiado por el principio de transparencia, el art 24 # 7 ley 80 señala que siento un acto
de la actividad contractual debe estar motivado de forma precisa y detallada, es un acto administrativo de la
actividad contractual, este es el principio de transparencia, derecho de contradicción y esto para que para que
se ejerza el control de legalidad contra el acto administrativo en sede administrativa con el recurso de ley que
es el recurso de reposición y en sede jurisdiccional de contencioso administrativo con el medio de control
natural para el contrato estatal llamado controversia contractual.
Las consecuencias de la caducidad admoinistrativa nada mas ni nada menos que la imposición de sanciones, y
si es un contrato estatal que esta regido por la ley 80 y ley 1150 , tiene que seguir el debido proceso (art 17 ley
1150) y cada vez es más rígido el procedimiento tendiente a la imposición de sanciones. Ese articulo 17 esta
desarrollado por el articulo 86 del estatuto anticorrupción, hay una serie de pasos ,fórmulas y ritualidades desde
el inicio de la actuación administrativa tendiente a la imposición de la sanción y todo lo que implica esto en el
ejercicio del derecho de defensa, esto es , que el contratista tiene que ser oído y vencido en juez para que la
administración pueda decretar o no la caducidad del contrato administrativo. Aquí estamos hablando de los
contratos estatales propiamente dichos, esta es la clasificación jurisprudencial porque en los contratos
estatales especiales depende, porque si la ley de manera expresa para determinada entidad estatal señala que
puede hacer uso de los poderes unilaterales bienvenido, la competencia ha de ser expresa si hay norma que asi
lo disponga pues perfectamente lo puede hacer de manera unilateral la admón.
Ley 142 de 1994, modificada por la ley 689 de 2001 estableció que los contratos que celebren las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como entidades oficiales se rigen por el derecho privado y con
todo y que tiene derecho privado esas entidades pueden incluir cláusulas exorbitantes.
Ej.: prestadores de servicios públicos domiciliados a pesar de ser regidos por lo privado, pueden tener clausulas
exorbitantes reguladas en el art 14 y ss. ley 80 porque es única norma que regula clausulas exorbitantes en
Colombia. Entonces las reglas que vimos ayer tiene que tomarse en cuenta para tener en cuenta para poder
incluir las cláusulas exorbitantes y cuando vemos el art 104 del CPACA con independencia de que exista una
clausula general de competencia para el contencioso en relación con el conocimiento de las controversias
contractuales, con independencia del régimen jurídico aplicable, poco importa es el criterio subjetivo , la
presencia de la entidad estatal, si hay una regla especial en el #3 del art 104 del CPACA , cuando se señala que
en las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, si hay controversias conoce el contencioso
siempre y cuando le hayan incluido la cláusula exorbitante o haya que incluirle la cláusula exorbitante, esta es
una regla especial.
Con relación a las empresas sociales del Estado, los hospitales públicos bajo la ley 100, art 195, señaló que podía
incluirse clausulas exorbitantes en su contrato, con todo y que esos contratos de las empresas sociales del
Estado se rigen por el derecho privado, pero tiene que haber una norma de igual jerarquía que la ley 80 o de
superior jerarquía por tipología de ley o cn , que establezca que en esos contratos especiales, pueden incluir los
poderes excepcionales.
LOS poderes exorbitantes son solo los que están incluidos en el art 14 de la ley 80. Los otros poderes son
prerrogativas de poder público, cuando la admón decreta una multa, por ejemplo, declara el incumplimiento o
un siniestro, liquida unilateralmente el contrato o termina anticipadamente el contrato, son actos fruto de
poder unilateral, pero no son clausulas exorbitantes, las cláusulas exorbitantes son solo 6, que son las que vimos
del art 14 de la ley 80 de 1993. Si hay recurso de reposición, hasta que la admón no se resuelva se suspende el
acto. }
La ley 80 tiene un mecanismo alternativo de solución de conflictos, donde le permite a la admón motu proprio
revocar su propio acto en cualquier momento incluso cuando se haya dictado sentencia de primera instancia,
mientras la sentencia no esté debidamente ejecutoriada y este es un tema excepcionalísimo, porque cuando
hay notificación del acto admisorio, la admón publica pierde la competencia y en contratación pública es una
excepción a esa regla en derecho contencioso administrativo. Esto está en el parágrafo del art 68 de la ley 80
de 1993.
La caducidad administrativa como es un poder exorbitante, en el tercer elemento del contrato estatal, la
jurisdicción contencioso administrativo es algo que se mantiene incólume, no se puede relevar al juez
contencioso administrativo para alegarla legalidad de un acto contentivo de una clausula exorbitante , eso solo
está reservado al juez contencioso administrativo no obstante puede deferir al arbitramento el efecto
económico que se deriva de la expedición del acto administrativo contentivo de la cláusula exorbitante, esto
está en el último inciso del art 1 de la ley 1563 de 2012 esto es el ESTATUTO UNICO DE ARBITRAJE, le da la
competencia a los tribunales de arbitramento para conocer de los efectos económicos que se derivan de las
cláusulas exorbitantes, pero en estricto sentido un tribunal de arbitramento no puede conocer de la legalidad
del acto administrativo contentivo de una clausula exorbitante, frente a la legalidad si lo puede hacer de los
otros actos administrativos contractuales distintos a las cláusulas exorbitantes, como la terminación anticipada
derivada de la nulidad, 0 liquidación unilateral, declaratoria de siniestro, multa, declaratoria de incumplimiento
esto está en el art 1 de la ley 1563.
Al leer el art 18 , el legislador insiste en la expresión “ estipulación”, en estricto sentido las cláusulas exorbitantes
no se estipulan, porque las clausulas exorbitantes no son fruto de un pacto, las clausulas se imponen, están
incorporadas en el contenido del contrato, ese es un error del legislador. A tal punto que hay unas reglas, hay
contratos donde no es obligatorio que aparezcan en el contenido del contrato, son inherentes, como la obra
pública. El incumplimiento grave de las obligaciones puede llevar a la caducidad, el hecho de no estar expresas
no significa que se están renunciado a ellas, la otra regla es que es potestativo, suministro y prestación de
servicios, si no las incorporó no las puede hacer efectivas , y como dice el parágrafo del art 14 “ en otros casos
se prescindirá de su inclusión”, empréstitos, cuando hay personas jurídicas de derecho público internacional,
eso no se puede incluir y menos hacerlas efectivas, y aquellos tipos que no están enunciados en el art 14, a ellos
no se les puede incluir y menos hacer efectiva las cláusulas excepcionales como en la consultoría, esta no está
enunciada en el art 14. Contrato de depósito tampoco está en el art 14, son poderes excepcionales esas cláusulas
exorbitantes, lo que pasa es que la reversión es una tipología especial y solo aplica para el contrato de concesión,
quiere decir que entre la admón concedente y particular concesionario tiene que haber un balance de todo
aquello que se entregó en concesión y que quedó establecido en el contrato para efectos de que pueda volver
al patrimonio de la Nación, el particular concesionario está obligado para devolver en bienes, eso está en el art
14 de la ley 80, tiene que estar presente en sometimiento a las leyes nacionales. Son 6 pero por importancia o
que se manifiesta a través de actos administrativos, las comunes, son las 4 MODIFICACION UNILATERAL,
INTERPRETACION UNILATERAL, TERMINACION UNILATERAL, CADUCIDAD ADMINISTRATIVA.
Leer contenido y forma del contrato estatal.
Declaratoria de la caducidad, debe ir acompañada de las reglas del debido proceso, como quiera que se trata
de la determinación que va a conllevar una sanción, es la muerte administrativa del contratista que cuando hay
decreto de caducidad en firme queda inhabilitado por 5 años para contratar con el Estado.
Sanciones, finalidades y constituciones a que da lugar de la declaratoria de caducidad del contrato
1. Pago del valor estipulado en clausula penal pecuniaria. Esta cláusula tiene la misma finalidad: tasación
anticipada de perjuicios. Solo demostrando el incumplimiento puede tasar anticipadamente el perjuicio
y tiene que hacer parte del contenido del contrato la clausula penal.
2. Inhabilidad para contratar con cualquier entidad estatal (art 8 ley 80 literal c inciso final numeral 1)
3. Constitución del siniestro de incumplimiento que permite a la entidad contratante a hacer efectiva la
garantía de cumplimiento del contrato ante la compañía aseguradora.
Sentencia de 4/09/00 exp 1283. Trata del ultimo punto, en la ultima parte de la norma del art 18 inciso 2, lo que
expresa esa parte de la norma, cuando hay decreto de la caducidad, perfectamente puede la admón.
1. Acudir al asegurador de la garantía de cumplimiento como medida sustitutiva del pago de la póliza, por
la realización del mismo amparado.
2. Puede acudir a la contratación por las vías comunes lo que vimos de las modalidades de selección
dependiendo de la naturaleza del objeto del contrato o hasta en su cuantía, o incluso a una excepción
dentro de la regla general con el decreto de urgencia de la celebración de una modalidad de selección
para escoger un nuevo contratista que termine lo que ha dejado tirado o inacabado.
3. Acudir a la ejecución directa de lo faltante en el objeto contractual asignado.

Inc. 3 art 9 ley 1150 hay una manifestación muy concreta en relación a caducidad administrativa,
ARTÍCULO 9o. DE LA ADJUDICACIÓN.

(…) El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior,
si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene
una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá
ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del
artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Para todos los contratos excepto concesión, si ya hay una ejecución del 50% del contrato, se puede
escoger al que haya quedado en segundo lugar del proceso de selección, siempre que reúna todas las
calidades necesarias, para que ejecute el contrato

Aquí hay una circunstancia especial y es en el momento en que se declare la caducidad administrativa, para
todos los contratos excepto en la concesión se puede si es que está superada la ejecución del 50% o mas se
puede escoger a quien haya quedado en segundo lugar dentro del proceso de selección, siempre que quien
haya quedado en el segundo lugar reúna las mismas condiciones de quien obtuvo la calidad de adjudicatario
del proceso de selección.
Finalmente, además de llegar a su decreto con base en el incumplimiento grave de las obligaciones por parte
del contratista que afecte el normal avance en la ejecución del contrato, y que conlleven a la paralización o su
interrupción del objeto del contrato, hay una serie de causales que son distintas y que operan por mandato de
la ley:
1. acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley viene esto de la ley 418 de 1997
que si bien tenia vigencias temporales, esto se ha venido ´prorrogando en el tiempo, esta causal de
caducidad, ( deber del contratista del estado art 5 numeral 5 ley 80 fundamento legal) , aunque no se
pacte en el contrato, hay que cumplir con el mandato legal de la ley 418, especialmente el art 94

2. Caducidad por incumplimiento de las obligaciones fiscales (ley 610/00 ley de responsabilidad fiscal )

SUJETOS EN LA CONTRATACION PÚBLICA
Acorde con el art 6 de la ley 80, no había discusión frente a como en el cc y cco. Se permite el ejercicio de la
capacidad, para cualquier persona sea natural o jurídica y esto se desprende del art 6 de la ley 80, quiere decir
que me tengo que ir a las normas legales vigentes sobre la materia y estas son las que están en el art 1502 del
cc, como la ley 80 no establece restricciones frente a este tema, hay que irse al CC y Cco (cc personas naturales
y Cco. sociedades comerciales respectivamente, incluso hasta la SAS pueden presentarse en los procesos
contractuales con el Edo, incluso también las promesas de asociación futura. Aunque hay una derogatoria de
las promesas de asociación futura de la ley 80 , es una figura que continua viva en el C.co.
hoy es una figura que continua viva en el C.co. entonces se aplica la promesa de asociación futura en los
contratos estatales, es cierto que hay un velo de la incapacidad pero eso tiene un momento en que se levanta
y es precisamente cuando hay certeza de que es el adjudicatario del procedimiento de selección, si hay certeza
en el momento de que es la asociación futura la que quedó adjudicataria , al momento de la celebración tendrá
que haber un término que el pliego de condiciones asi lo señale, entonces podrá constituirse como sociedad
comercial que a bien considere, es decir se supera el velo de incapacidad en ese momento. Entonces miremos
todas las formas posibles para contratar con el Estado, LA PERSONA NATURAL, PERSONA JURIDICA, SOCIEDAD
COMERCIAL.
Sociedades con objeto único (parágrafo 3 art 7 ley 80) está en la ley, aunque en la práctica no es operativa,
porque precisamente está sometida al azar, se constituye la sociedad solo para ese proyecto, pero solamente
puede ser operativa si sale adjudicataria del procedimiento de selección, si no es adjudicataria ya la constituyó,
pero tiene que disolverla. Eso vale dinero por eso en la práctica no suele hacerse, pero no significa que eso no
se pueda dar.
Las reglas que siguen son las del consorcio , estas reglas son la solidaridad.
Consorcios y uniones temporales
Artículo 7º.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por:
1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de
las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y
omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que
lo conforman.
2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total
de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de
cada uno de los miembros de la unión temporal.
Parágrafo 1º.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en
este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los
cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.
Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos,
representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre
ellos y su responsabilidad.
Parágrafo 2º.derogado.
Parágrafo 3. en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el
único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus
efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.

Art 6 ley 80 de 1996 esto es un tema de la incorporación normativa, derivado de las transformaciones
administrativas esta la posibilidad para los particulares para que en el ejercicio de la libre asociación,
constituyan figuras que aunque no tengan personalidad jurídica para los efectos de la ley de contratos pueden
presentar ofertas y celebrar contratos con el Estado.
¿Cuál es la diferencia entre consorcio y unión temporal?
Está en las sanciones, porque la responsabilidad sigue siendo solidaria, todo para uno y unos para todos, son
negocios de riesgos compartidos, es una aventura comercial mancomunada, es la unión de esfuerzos, sinergias,
conocimientos, habilidades y dinero, porque es imposible que uno solo lleve a cabo determinado proyecto, es
decir por la especialidad se requiere que varios en el mercado se reúnan y se constituyan en la figura que la ley
bajo una ficción les ha otorgado la capacidad legal, importante la característica, por el hecho de constituirse una
Unión Temporal, eso no significa que se esté constituyendo o naciendo con ello una nueva persona jurídica es
decir, cada miembro del consorcio o unión seguirá conservando su individualidad jurídica.
Ej: tres personas se presentan como consorcio , cada miembro seguirá siento persona natural, para el proyecto
tiene capacidad legal en sede administrativa contractual, es decir, la aventura comercial no da lugar al
nacimiento de una persona jurídica, no se conforma una nueva persona jurídica porque en realidad lo que hay
es un animus coperandi, NO tiene el elemento esencial de la sociedad que es el afectio societatis, es decir en el
Consorcio y Unión temporal no hay vocación de permanencia, cada miembro del consorcio y de la unión
temporal conservan su individualidad jurídica.
¿Cómo mide la administración pública el tema para evaluar la experiencia de todos y cada uno de los
miembros de los consorcios? Aquí hay un gran margen de maniobrabilidad de las entidades estatales, para
poder incluir esos aspectos, es un tema propio de la admón publica, así como puede exigir la sumatoria de lo
que la experiencia se refiere, puede decir que con un solo miembro que cumpla ya es suficiente, es un tema
propio de las entidades estatales.
Usted nunca puede ir a una cámara de comercio para pedir el certificado de existencia y representación del
Consorcio tal, eso NO EXISTE, si hay una pj al interior del consorcio de ella yo puedo pedir el certificado de
existencia y representación eso es diferente, ¿Dónde se denota la inferencia entre consorcios y las uniones
temporales en la práctica? Se requieren especialidades y se reúnen varios y ese es el contratista a través de la
unión temporal, hay un incumplimiento grave de las obligaciones por parte de quien en el documento de unión
temporal, quedó claro que era el responsable de por ejemplo hacer un túnel, la caducidad administrativa cobija
solamente al responsable del túnel en el caso de la unión temporal ,si usted se presentó como consorcio la cosa
cambia porque la responsabilidad es solidaria.
LA GRAN DIFERENCIA ENTONCES ES EN CUANTO A LA IMPOSICION DE LAS SANCIONES.
Queda claro también que hay que nombrar un representante, NO representante lugar, sino representante a
secas del consorcio y unión temporal, esta persona va a servir de filtro entre la admón y el consorcio o unión
temporal, este tendrá facultades que de manera expresa por las relaciones jurídicas internas de los consorcios
y uniones temporales, pues quedarán plasmadas en el documento de consorcio o unión temporal.
Para que se constituya el sujeto plural, solo es necesario que aparezcan dos o mas personas, ese es el minimo
que exige la ley, lo que exige la norma es un numero minimo pero lo ha exigido un numero máximo de
integrantes de los consorcios y uniones temporales, quiere decir que el numero máximo de integrantes de los
consorcios y uniones temporales es un tema interno de quienes van a crear o constituir el consorcio o unión
temporal, pueden aparecer los que quieran.
No obstante, la jurisprudencia casi no interviene Expósito solo encontró la sentencia 26/04/06 15188 CE dijo
que es posible que a través de un pliego de condiciones se podía restringir el numero máximos de integrantes
de los consorcios o uniónes temporales y la justificación fue que como el estatuto de contratación no es la
normativa omnicomprensiva de toda la materia, bien podian las entidades estatales con un margen de
discrecionalidad establecer esos temas en su pliego de condiciones cuando incluso señala condiciones para
acreditar la experiencia o capacidad para contratar con el Estado. Expósito no comparte esa tesisi, esto porque
piensa que es del resorte de la autonomía de la voluntad de quienes pretenden presentarse al contrato estatal
en dichas formas bien como consorcios o uniones temporales y ademas siguiendo lo que constitucionalmente
esta señalado, la ley solo señaló de un minimo entonces esas clausulas asi en un pliego de condiciones es para
Exposito esta contrariando lo que la ley 80 ha señalado sobre las cuestiones, para el no solamente es ilegal
también es ostensiblemente incosntitucional porque va en contra del derecho de asociación que pregona el art
38 de la CN.
CSJ sentencia 13 /09/06 MP Jaime Arrula Paucal exp. 88001-31-03-002-2002-00271-01 establece todas las
características y como debe tratarse la legitimación para consorcios y uniones temporales, este tema ha tenido
cambio jurisprudencial pero solo en el ámbito de contratación estatal.
La tesis que se ha manejado en el contencioso : decisión de exp. 23875 auto 03/03/05 cita la sentencia“ se ha
sostenido que en relación con el consrcio que su constitución no genera nacimiento de una persona jurídica
distinta de sus propios miembros por ser un contrato de colaboración en el que cada uno de sus integrantes
conserva su independencia, teniendo en cuenta que en este tipo de colaboración, no surge una nueva persona
jurídica y los miembros del consorcio conservan su individualidad, la ley exige la designación de un
representante quien esta al frente del desarrollo del contrato, de modo que este será su interlocutor valido
durante el rpoceso de selección, adjudicación, celebración, ejecucion y liquidacion del contrato para efectos de
que represente a los miembros del consorcio durante la vida del contrato. De modo que la representación del
consorcio no va mas allá de la liquidacion del consorcio, de otro lado se observa que cada uno de los miembros
del consorcio asumen una responsabilidad solidaria frente a la entidad estatal, lo que implica que el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista puede ser exigido a cualquierade ellos, constituyendo
una solidaridad por pasiva, bajo el entendido que en caso de una reclamación judicial por parte de la admon ,
no sea indispensable la concurrencia de todos los miembros del consorcio, sin mebargo en caso contrario
cuando resultan obligaciones a cargo de la entidad contratante y a favor del consorcio contratista, deberán los
miembros del consorcio concurrir debidamente representados a reclamar el cumplimiento de las acreencias a
su favor o bien cada uno d elos integrantes debrá otorgar ´poder expreso a uno de ellos para que los represente
en el tramite de la reclamación administrativa y/ o judicial por la totalidad de su participación en el consorcio
o puede suceder que vayan varios miembros del consorcio a reclamar individualmente el reconocimiento de
sus acreencias en proporción de la participación de cada uno de ellos en el consorcio de modo que cada uno
concurra al proceso con pretensiones propias, autónomas y de manera independiente al proceso a hacer valer
sus propios derechos “
La solidaridad por activa, es decir legitimación en la causa, todos los miembros del consorcio tenían que venir a
reclamar, se conformaba un litisconsorcio necesario, pero cuando es la admón quien reclama es un litisconsorcio
facultativo.
no genera persona jurídica, es contrato de colaboración donde cada uno conserva independencia. Por eso ley
exige representante que es al frente del desarrollo de contrato, quien será interlocutor válido para representar
a los miembros del consorcio. Los miembros tienen responsabilidad solidaria, por lo que el cumplimiento puede
ser exigido a cada uno de ellos. Cuando hay obligaciones a favor del consorcio, ahí sí tendrán que estar presentes
todos los miembros del consorcio para reclamar sus derechos.
25/09/13 Exp. 19933: aquí la jurisprudencia cambio y ya no es así. Solo cambió en materia de contratación
estatal, es decir en el contencioso administrativo. Cita “A partir de este momento se concluye que los consorcios
oferentes o contratistas ( y esto se extiende para las uniones temporales) pueden comparecer al proceso a
través de apoderado judicial designado por el representante de la respectiva agrupación empresarial, para todos
los efectos relativos a la oferta, procedimiento de selección o al contrato respectivo, el consorcio cuenta con
capacidad procesal para comparecer al litigio a través de su representante, como quiera que en el expediente
( del caso concreto) habían documentos donde se certificaba esa representación, y tiene facultad para mandatos
especiales mediante el cual se constituyó el apoderado judicial que instaura la demanda mediante la cual se da
inicio al proceso”
El cambio jurisprudencial consiste en que EL CONSORCIO TIENE CAPACIDAD JUDICIAL, de manera directa puede
acudir al proceso sin que sean de manera individual todos y cada uno de los miembros del consorcio y de la
unión temporal conformando el litis consorcio necesario, ¿a través de que lo hacen? De su representante
siempre y cuando el representante tenga la facultad expresa para ello y eso se deduce del documento del
consorcio del documento de unión temporal.
Si del documento que presenta el oferente de allegar a la oferta, se guarda silencio, no se dice a titulo de que
se presenta, la regla general es consorcio, lo mejor es hacerlo de forma expresa.
Una última cosa, si bien es cierto no se constituye una nueva persona jurídica, por el nacimiento de consorcio o
unión temporal, hay que tener en cuenta que estos entes si son centro de imputación de cobro y pago, es decir,
deben llevr contabilidad, entonces deben tener un número de identificación tributaria, llevan su contabilidad
por aparte en los proyectos que participen, es importante esto al momento de las reclamaciones , porque al
final de las reclamaciones, se den indemnizaciones, y lo más determinante en el tema de responsabilidad es la
prueba del perjuicio y este se refleja en la contabilidad del consorcio o unión temporal, sin perjuicio de llevar
por aparte la contabilidad de todos y cada uno de los miembros del consorcio y de la unión temporal.

FINIQUITO DE LA ETAPA CONTRACTUAL

Fase precontractual Etapa contractual Etap
a
post
contr
actua
l
Fase Fase de la modalidad de selección: 7 actos que Fase Ref. De Inicio Venci Liqui
preparatoria o gozan de medios de control diferentes a los de ejecució de mient dació
precontractual demás actos que se dan después en la etapa pacto n plazo o n,
contractual. Se consideran “los actos de plazo gara
separables del contrato, entonces gozan de ejecu de ntías
autonomía e independencia en relación con el ción ejecu
cauce procesal. De acuerdo a la naturaleza del ción
acto, cabe el medio de control propio. Si es AAG
será nulidad, en cambio AACI será nulidad y
restablecimiento del derecho
Planea Publici Acto Publi Acto Decla Revoc Acto Suscri Sentenci Claus Liqui
ción: dad: admin cació de ratori atoria de pción a ulas dació
queda istrati n de inscr a de del adjud del 27/09/0 exorb n que
Pliego
en los vo de plieg ipció urge Acto icació contr 6 exp itant pued
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estudi apertu o de n en ncia Admin n o ato 15307: es e ser
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adquis encia
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9
Estudi
o
econó
mico
Típica actividad administrativa: legalidad Típica actividad contractual: la
naturaleza del acto
administrativo durante la etapa
contractual especialmente la
ejecución, es diferente a la
naturaleza jurídica de los actos de
la etapa precontractual.

 Hay un punto coincidente con el derecho privado y es el inicio del proceso de formación de la voluntad
contractual. La admón siente carencia y necesita satisfacerla, observa que no tiene personal ni medios
para llevar a cabo la tarea entonces tiene que satisfacer el interés general, por eso pide ofertas, pero
antes de esto tiene que estructurar el negocio jurídico, es cuando aparecen las manifestaciones del
principio de LA PLANEACION CONTRACTUAL, LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL ( que hay dinero
disponible en la entidad para abrir el procedimiento de selección).
Disponibilidad presupuestal: exp. 28565, tiene que justificar la conveniencia y oportunidad en la celebración
del contrato, debe por la naturaleza del objeto del contrato, obtener permisos, licencias, autorizaciones para
contratar. Debe haber una maduración de proyectos por la naturaleza del contrato, debe haber un análisis de
riesgos previsibles. Debe elaborarse el proyecto de pliego de condiciones. Tiene que haber determinación de la
interventoría teniendo en cuenta el objeto del contrato, tiene que haber un plan anual de adquisiciones ( d.
1082 de 2015) , por supuesto en la indagación del precio tiene que hacer un estudio del sector económico, todo
esto es PLANEACION CONTRACTUAL ( queda en los estudios y documentos previos): ESTRUCTURO UN NEGOCIO,
ME FIJO UNA META Y QUIERO LLEGAR A ELLA.
Todas las modalidades de selección deben tener estudios y documentos previos EXCEPTO LA MINIMA CUANTIA.
La ley.
En la fase preparatoria se publica: El proyecto de pliego de condiciones+ Estudios y documentos previos +Aviso
de convocatoria
Esto se hace para que cualquier pueda presentar observaciones (principio de contradicción, transparencia,
publicidad)
Y así concluiremos que el proyecto es viable en lo técnico, en lo jurídico, en lo financiero, económico.
ACTOS PREVIOS PRECONTRACTUALES: tienen condición de definitivos y gozan de control diferentes a todos
estos actos que se producen luego de la celebración del contrato, como el contrato aun no existe en estricto
sentido, estos actos ( son 7) son considerados los actos separables del contrato, quiere decir, que gozan de
autonomía e independencia en relación con el cauce procesal ancoar, dependiendo de la naturaleza del acto
administrativo previo o precontractual, contra ellos cabrá el medio de control propicio, si es un acto
administrativo de carácter general será la simple nulidad si es un acto administrativo de carácter particular será
la nulidad o restablecimiento del derecho.
a) apertura del proceso
b) Pliego de condiciones: documento intangible, inmutable, incambiable, invariable en dos aspectos:
1. Las especificaciones del objeto del contrato
2. Criterios de adjudicación.
Cuando se da el cierre: quiere decir el ultimo día en que se está señalado para presentar ofertas.
Efectos erga omnes
Cuando se celebra el contrato, el pliego de condiciones es una cláusula contractual, hace parte integral del
contrato hay efectos Inter partes.
El CE viene sosteniendo que el pliego de condiciones tiene una naturaleza jurídica MIXTA.
c) El acto de inscripción en el RUP: acto previo precontractual, de carácter general definitivo
d) Declaratoria de urgencia manifiesta
El informe de selección no es un acto administrativo definitivo
e) Revocatoria del acto administrativo del acto de apertura del proceso de selección
f) Acto de adjudicación
g) Declaratoria de desierto el proceso
Algunos dirán que pasa con el informe de evaluación ¿porque no sería un acto previo precontractual?, no es
un acto definitivo, cuando la admón publica hace la evaluación, esta simplemente es establecer un orden de
elegibilidad, no hay nada decidido, por competencia solo define el jefe de la entidad. Entonces lo que contiene
la evaluación es una recomendación, sugerencia, no es definitivo porque incluso los participantes pueden
presentar observaciones, pero no se ejercita un recurso. Entonces ES UN ACTO DE TRAMITE, no se decide. Es
decir, el jefe puede apartarse de los criterios del comité evaluador.
REQUISITO DE EJECUCION: Recordemos que a partir del 2006 el registro presupuestal es un requisito de
ejecución, por ley orgánica es requisito de perfeccionamiento.
Por pacto puede haber otros requisitos para iniciar la ejecución: como la suscripción del acto de inicio o
desembolso del anticipo.
REQUISITOS DE LEGALIZACION: publicación en el SECOP del contrato + pago de impuestos
Se necesitan requisitos de perfeccionamiento+ requisitos de ejecución+ requisitos de legalización y después
de esto si se da inicio al plazo de ejecución.
PLAZO EJECUCION: ese es el termino para llevar a cabo el término del contrato y aquí es donde se da todo
clausulas exorbitantes desequilibrios económicos, adiciones de contratos, contratos adicionales, prorrogas,
suspensiones, multas, declaratoria de incumplimiento, declaratoria de siniestro, terminación anticipada
derivada de causales de nulidad absoluta del art 44 numeral 1,2 y 4 ley 80. Vencido el plazo de ejecución,
Artículo 77º.- De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles
con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la
Función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las
disposiciones del Código de Procedimiento Civil. ( hoy cgp),

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán
susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del
Código Contencioso Administrativo.
Parágrafo 1º.- El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse
mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código
Contencioso Administrativo.
Parágrafo 2º.- Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no
es necesario demandar el contrato que los origina.

dice expósito” el código contencioso administrativo es el CPACA, acciones son medio de control con acción
única, via gubernativa se entiende como sede administrativa”

dependiendo del contrato y su naturaleza se puede liquidar.

La liquidación en sede administrativa puede ser bilateral o unilateral.
¿Cuándo procede liquidación?

Depende de naturaleza del contrato. Por regla general en los contractos de tracto sucesivo son los que se
extienden en el tiempo como la obra publica, pero eso no obsta porque si la admon publica quiere puede liquidar
un contrato de ejecución instantánea. Los fundamentos legales son art 60 ley 80 que esta vigente, art 11 ley
1150 y especialmente el art 217 decreto ley 019 de 2012 (decreto anti tramite).
Definición Sentencia 14/04/10 17322 que es repetida por 06/04/11 exp 19483. ¿Qué es la liquidación del
contrato? Corresponde a la etapa en que las partes realizan un cruce y ajuste de cuentas, es decir es la etapa
del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado y en virtud
de ello , el contratante y contratista definen el estado en el queda el contrato o mejor, la situación en que las
partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de ejecución del contrato. Se presenta la liquidacion del
conrtrato por regla general, como la conclusión de las obligaciones contractuales y valoración de las mismas,
siendo esto el momento en que las partes tiene la posibilidad de realizar reclamaciones o reproches a las
eventualidades surgidas en la ejecución del contrato, ajustes de cuenta, cierres finales, acuerdos, conciliaciones
y transacción y demás reclamos que consideren pertinentes quiere decir que es la paz y salvo, es ponerse de
acuerdo sobre todo lo que ellos no pudieron ponerse de acuerdo durante la fase ejecución del contrato.
¿En que momento procede la liquidacion contractual?:
1. Hay una terminación de común acuerdo
2. Cuando hay una terminación de carácter unilateral
3. Cuando hay un decreto de caducidad administrativa
4. Cuando se dan circunstancias imprevistas que impiden continuar con la ejecución.
5. Cuando hay unas suspensiones indefinidas que definitivamente no hacen superar las situaciones
indefinidas, se levanta la suspensión y se ordena la liquidación.

En la liquidación contractual se debe incluir las conciliaciones, acuerdos, se constituyen los masc, precisamente
porque todo lo que se arregla aquí tiene efectos transaccionales.
El termino para terminar el contrato es el que pactaron las partes de común acuerdo, es puro pacto contractual
no obstante si las partes no lo pactan y se requiere como tal, hay un término supletorio de la ley y es el del art
11 ley 1150, se tienen 4 meses para hacer la liquidación bilateral y 2 meses para la liquidación unilateral, esta
también en el CPACA esos términos, el termino que prevalece es el de las partes, pero como no se pacta se
acoge lo de los 4 meses. Si no se llega a un acuerdo es cuando se hace la liquidación unilateral.
La liquidación bilateral es un negocio jurídico, no es un acto, es un acta de liquidación bilateral.
Si usted suscribió el acta de liquidación unilateral, significa que acepto de manera pura y simple que no puede
hacer reclamaciones en el futuro, a menos que , como un es típico negocio jurídico pues establezca que hayan
vicios de conocimiento ( fuerza, error, dolo) cosa que es bastante difícil o también que en el acta hayan dejado
salvedades expresas frente a descontentos, sobre lo que una parte no esta de acuerdo, pero no se trata de hacer
cualquier salvedad, no es que se reserve el derecho a reclamar, se tiene que hacer una expresión de manera
clara, concreta específica sobre el descontento sin necesidad de hacer un discurso de reflexión pero si debe
contener, la identificación de los motivos concretos de inconformidad. Esta es la tesis de sentencia de 14 de
febrero de 2002 exp 13600. Esta tesis se mantiene frente a las salvedades expresas que hay que dejar en el acta
de liquidación unilateral.
Si se dejó las salvedades puede hacer la declaración por ello, si no se dejó las salvedades no puede hacer
declaraciones solo por los vicios del consentimiento.
Diferencia entre liquidación unilateral y liquidación bilateral: en el contenido del acto son iguales, hay
aspectos técnicos, económicos y financieros, la diferencia es que la unilateral es un acto porque es una
manifestación unilateral y el otro es nj.
Sentencia 16/03/15 exp 28554 MP Olga de la Hoz – resumen sobre la liquidación.
Aunque existan los 4 meses supletorios+ 2 meses del unilateral es decir 6 meses, el legislador de 2007r dijo que
igual se tienen 2 años más para hacer liquidación. Hoy por ley la liquidación bilateral o unilateral se puede hacer
dentro de los 2 años siguientes al vencimiento del termino de ejecución del contrato, pero la jurisprudencia
creó reglitas:
 Sentencia del 07 de agosto de 2015 exp 36 040 CE dijo que cuando el acto administrativo contractual,
contentivo de la liquidación unilateral se expida faltando un día por ejemplo para que venzan los dos
años posteriores al termino para liquidar contractualmente no se revive el termino de caducidad de la
controversia contractual porque el termino de caducidad es de orden publico e irrenunciable.
 En la misma sentencia del 12 de junio de 2014 expediente 29469 si se profiere el acto administrativo de
liquidación unilateral luego de vencidos los términos de la leu 1150 y decreto 019 la pretensión que le
cabe es la nulidad y restablecimiento de derecho solo se tendrían 4 meses y lo que hay que pedir es la
ilegalidad del acto por falta de competencia.

 En la sentencia de 29 de abril de 2015, exp 35014 se puede liquidar bilateralmente aun cuando se haya
presentado demanda ante el juez natural del contrato y tiene que decretar no probado los hechos ante
el acuerdo, siempre que no se hayan hecho salvedades.

 Sentencia 13 de abril de 2016 exp. 36373, si hay liquidación bilateral y se dejan salvedades no faculta a
la admón para liquidarlo unilateralmente en cuanto a esas salvedades pues eso implicaría desconocer
el acuerdo que generaron las partes previamente, y es lógico, en el acta de liquidación bilateral

 Sentencia de 16 de marzo de 2015 exp 28554 Si con posterioridad a la liquidación bilateral, sobrevienen
hechos que requieren liquidación sobre esos hechos sin poder alegar el efecto transaccional de la
liquidaciones contractuales
SE CIERRA LA ETAPA CONTRACTUAL
Luego viene ETAPA POST CONTRACTUAL: esta destinada esa etapa a las garantías, por ejemplo la obra se esta
cayendo hay una garantía única que se hace mediante acto administrativo y se llama ESTABILIDAD DE LA OBRA,
para requerir a la compañía aseguradora, según la calidad del bien o servicio suministrado, indemnización
laboral o prestaciones sociales.
Para todo lo que se produce luego de la celebración del contrato, siempre se va a ejercitar el medio de control
propio del contrato, la controversia contractual ante el Contencioso administrativo.
Particulares:
Acto de adjudicación y declaratoria de desierto.
La indebida o falta de planeación contractual genera la nulidad absoluta por objeto ilícito, recordar esta
sentencia para el examen. Tesis de la subsección c del CE

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