Polticamente

InCorrecto
Compartimos temas, comentarios e ideas en torno a la gestin pblica y las polticas
pblicas. El punto de partida en la mayora de los casos ser la realidad, lo que nos
pasa cotidianamente, para sobre ella construir algunas propuestas y soluciones.
martes, 26 de agosto de 2014

NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, LEY N

30225: OPORTUNIDAD PERDIDA PARA LA
INFRAESTRUCTURA PBLICA
1. Antecedentes

La primera Ley de Contrataciones del Estado, la Ley 26850, fue

promulgada el 03 de agosto de 1997, esta norma fue fruto del impulso de
la Secretara Tcnica de Modernizacin del Estado, creada a su vez en
1996 por el Decreto Legislativo 834, y tuvo como base diagnsticos y
anlisis del contexto que en ese entonces se vivi.

Buena parte de esos estudios financiados a travs de dicha Secretara

acusaban una serie de problemas del conjunto normativo y planteaban
novedosas soluciones, algunas ciertamente impracticables, como fue,
por ejemplo la de cerrar el ente rector y dejar todo en manos de un tribunal
administrativo. Uno de tales informes postul la idea que las
controversias en materia contractual se solucionaran mediante arbitraje.

Slo a referencial y de forma sumillada corresponde recordar algo de la

situacin en la administracin pblica respecto de las contrataciones del
Estado antes de la modificacin, la primera y evidente, existan 3
regmenes legales, el RUA, el RULCOP y el REGAC, tres instituciones
rectores, en realidad proto rectoras. Del conjunto valgan verdades el
nico que funcionaba realmente era el Consejo Superior de Licitaciones y
Contratos de Obras Pblicas- CONSULCOP.

Para cada legislacin, procedimientos administrativos especiales, sea

para las impugnaciones de los actos administrativos, para la estructura
de los procedimientos de seleccin; haban registros de proveedores
paralelos, en cada institucin, con requerimientos documentales distintos
y otros que no generaban un sistema administrativo sino mas bien una
coleccin legislativa.
 Por otro lado, en esos aos era imposible responder una pregunta que hoy
es casi absurda: cunto y qu compra el Estado?

Lo descrito y otras mltiples situaciones hacan obligatorio un cambio

radical y as se efecto.

Valgan verdades, sin perjuicio del cambio, la experiencia nacional y los

referentes internacionales dictan algunos postulados centrales para los
procedimientos de seleccin, por ejemplo de transparencia y
competencia entre postores, que se respetaron en la Ley 26850 y an hoy,
con avances tecnolgicos no han cambiado; las licitaciones o concursos
son la forma bsica de contratacin para el Estado y tales se realizan
mediante la oposicin competitiva de calidad y precios postulados por
varios ofertantes.

Luego de la indicada Ley 26850, se han dictado modificaciones parciales,

se modific la denominacin del ente rector de CONSUCODE a OSCE,
hasta ahora no se ha explicado la razn, pero como mencion las races
fundamentales se mantienen.

Si corresponde indicar que en 1997 no estaba vigente el SNIP, que recin

comenz a operar en el Estado a fines del ao 2000 y que, ste en el caso
de los proyectos constituye un tema sustancial de debate ya que al final
ambas legislaciones se encuentran encadenadas y debieran derivar en la
ejecucin efectiva y eficiente de los proyectos pblicos.

Lamentablemente no se ha encontrado en la modificacin ninguna

estructura de conexin entre el SNIP y el sistema de contrataciones, la
que en los hechos ocurre, se ha perdido la oportunidad de identificar y
regular un solo flujo para la ejecucin de los proyectos del estado, es
especial los de infraestructura que son los que mas inversin ocupan, los
de mas larga maduracin y, normalmente, el mayor reclamo de la
poblacin.

2. La Ley 30225

Sin perjuicio que, como se informa por el OSCE la nueva Ley de

Contrataciones del Estado, Ley N 30225, es fruto de consultoras y
comparacin de la normativa internacional y seguramente de las
experiencias recogidas en la negociacin de los tratados comerciales
internacionales, creo sinceramente que se han perdido otras importantes
oportunidades:

a) Para trabajar las compras y adquisiciones bajo un esquema de valor

pblico y de mayor valor por el dinero, rompiendo la tara actual en el
Estado donde por defecto en la conjuncin calidad precio se contrata o
adquiere aquello que sea de menor precio.
 En este caso, la clave se encuentra en las bases y trminos de referencia,
si stos se elaboran con precisin, calidad y transparencia, el proceso
podr llevarse de manera adecuada. Salvo un par de llamadas a la
transparencia y competencia no hay indicaciones claras para la
redaccin de estos documentos.

b) Reconocer, sobre todo para los proyectos de infraestructura, un solo

proceso, que involucra por lo menos a tres sistemas administrativos,
presupuesto, inversin pblica y contrataciones. Slo esta medicin y
reconocimiento marcar lo que hoy est en boca de toda autoridad: los
proyectos desde la idea original hasta su culminacin demoran en el
mejor de los casos un par de aos para su ejecucin hecho que ocasiona
reclamos, cambios en los precios, presin sobre las expectativas y otros.

2.1. Sobre la estructura de la Ley 30225

La norma tiene el ndice siguiente:

Ttulo I: Disposiciones preliminares
Captulo I: Disposiciones generales
Captulo II: Autoridad responsable el proceso de contratacin
Captulo III: Condiciones exigibles a los proveedores

Ttulo II: Procesos de contratacin

Captulo I: Planificacin
Captulo II: Actuaciones preparatorias
Captulo III: Mtodos de contratacin
Captulo IV: El contrato y su ejecucin
Ttulo III: Solucin de controversias
Ttulo IV: Registro Nacional de Proveedores
Ttulo V: Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado
Ttulo VI: Rgimen de infracciones y sanciones
Ttulo VII: Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado
Ttulo VIII: Tribunal de Contrataciones del Estado
Disposiciones complementarias y finales
Disposicin Complementaria Modificatoria
Disposicin Complementaria Derogatoria

Una de las motivaciones principales que impulsa al Estado para

diferenciar las contrataciones hechas por l de las efectuadas por el
Sector Privado, reguladas por fundamentalmente por el Cdigo Civil, es
que en las contrataciones de la administracin pblica estn en juego los
intereses pblicos.

As las cosas, el Estado emite una norma que no vara lo sustancial de los
contratos, el contrato de servicios sigue siendo de servicios y el de
adquisicin de bienes tambin, pero la discrecionalidad se reduce a lo
dispuesto por la norma legal y se crean procedimientos que debieran ser,
en principio lgicos y en segundo lugar eficaces.

Tales caractersticas no se encuentran en el ndice, debiera reconocerse

conocerse a primera vista cual es el punto de entrada en el flujo
procedimental y cual el de salida y tal no se encuentra.
 Otras crticas al desarrollo de la norma:

a) La parte dedicada a las disposiciones generales, debe ser nicamente

ello, conceptos centrales para entender la contratacin desde el Estado,
las diferencias con otras formas de contratacin que tambin se manejan
en el Estado, las relaciones con otros sistemas administrativos, con la
gestin pblica para saber que se entiende por eficaz, que por eficiente,
las referencias al derecho administrativo y a las normas comunes del
derecho.

b) En el caso de los contratos y la ejecucin contractual hubiera sido

conveniente desagregar por los tipos de contratos mas usados en la
administracin pblica y tambin por aquellas que suponen la mayor
utilizacin de recursos pblicos; es decir, contratos de adquisiciones,
adquisiciones por tems, obras y consultoras.

c) En el caso del Ttulo III, debi separarse las controversias entre lo

referido al procedimiento de seleccin, y otra parte para el arbitraje. En
este punto conviene indicar que la contradiccin a las infracciones y
sanciones tambin implica una controversia administrativa resuelta bajo
estas caractersticas por el Tribunal de Contrataciones.

2.2. Sobre el contenido de la Ley 30225

Directamente afirmo que el artculo 1 es lrico, establece como finalidad

de la norma el concepto devalue for money bajo un enfoque de gestin por
resultados, pero, lamentablemente nada de ello puede ser cierto hasta
que no se modifiquen las discrecionalidades de los funcionarios pblicos
para otorgarles una real capacidad de gestin mas all, incluso de lo
dicho por la norma legal; para ello como es evidente debiera variarse el
principio de legalidad y toda las estructuracin burocrtica de nuestra
administracin pblica. Todo ello no se consigue con la declaracin en
una Ley, se consigue otorgando, en principio herramientas de gestin y
no solo procedimientos.

Es saludable, a modo de primer paso, que se consigne que las

contrataciones deben incidir en la calidad de vida de los ciudadanos; los
recientes documentos de modernizacin de la gestin pblica as lo
hacen. El Estado adquiere una camioneta o contrata la ejecucin de una
obra de irrigacin para beneficio de las personas, los procedimientos en
ese sentido deben orientarse a tal fin y no convertirse en fines en si
mismos.

Respecto de los principios de las contrataciones, establecidos en el

artculo 3, es conveniente el ajuste a un nmero menor de ellos. No todo
concepto, por importante que sea a las contrataciones puede ser
considerado como principio. Por otro lado quizs este era la oportunidad
ahora perdida para revocar el patrn de la adquisicin al mas barato,
consagrar la calidad, de servicios y de los productos

En el artculo 3 se trata sobre el mbito de aplicacin y aunque no ha

habido mayor modificacin, se mantienen algunas exclusiones sin mayor
explicacin, por ejemplo, la referida a la contratacin de sociedades de
auditora por parte de la Contralora General de la Repblica; no
entendemos cul es el motivo para que estos contratos no se conduzcan
mediante oposiciones competitivas cuando todo el resto del Estado lo
hace an para cuestiones mucho mas complejas que la auditora
financiera de alguna institucin pblica.

Por otro lado, desde la Ley 26850 se incluy la autorizacin al Directorio

de Proinversin para excluir de la aplicacin de la norma los
procedimientos de contrataciones necesarios para los procesos de
promocin de la inversin privada. Quizs sea ignorancia, pero no hemos
ledo o tenido acceso a ninguna evaluacin a tal exclusin, habiendo
pasado largos aos de la primera exoneracin y mantenindose sta
vigente corresponde hacer pblico un anlisis de resultados.

En los artculos 4 y 5 se han organizado los supuestos de inaplicacin de

la normativa y los casos en que, pese a que no estn dentro del mbito de
aplicacin, s rige un criterio de supervisin a cargo del OSCE.
Sinceramente, no le vemos mucho futuro a la supervisin de la OSCE a las
operaciones de gobierno a gobierno; tales casos, si bien es cierto que
debieran requerir de consideraciones de transparencia y algunas
tcnicas para hacerlas lo mas competitivas posible, no es menos certero
afirmar que responden a criterios de poltica internacional,
eventualmente de defensa y seguridad nacional, antes que a
procedimientos administrativos.

Resalta la modificacin referida a que podrn efectuarse contrataciones

directas, sin aplicar la Ley, hasta por 8 UIT. Para algunos ciertamente se
trata de un riesgo administrativo, algunos contratos podran disfrazarse,
otras desnaturalizarse para, por esta va contratar algunos servicios por
algunos meses; pero lo cierto es que actualmente el limitante de 3 UITs ha
quedado largamente corto y que hay la oportunidad para dinamizar la
capacidad de decisin en las administraciones pblicas, el nuevo monto
permitir ampliar el espectro de consulta y as se podrn solucionar
rpidamente problemas que hoy requieren procesos y decisiones
mayores.

El artculo ha excluido de la aplicacin de la Ley los convenios entre

entidades del Estado donde se brinden servicios propios de las funciones
de las mismas, es el caso, por ejemplo, del ICL de la MML o de COFOPRI,
pero no ha sincerado su operatividad restringiendo las caractersticas de
stos a la inexistencia de lucro. La realidad en el caso de estos convenios
es que se incluyen en ellos complejas estructuras de costos incluyendo
bienes, servicios y gastos administrativos, para que sea posible la
supervivencia de la institucin.

No corresponde a esta norma, pero cabe preguntarse si es lgico, y

constitucional, que las instituciones pblicas compitan con el sector
privado, cuando ste puede brindar los mismos servicios.

La mencin del artculo 9, donde se establecen los criterios de

responsabilidad de los funcionarios que participan en las contrataciones,
es positiva, se estructura la responsabilidad, se le disea y se brindan
conceptos para su interpretacin; pero lamentablemente no se brinda,
para estos fines renovadores del contenido adecuado, todos sabemos
que el Sistema Nacional de Control sustenta su actividad en el
cumplimiento de la Ley y la formalidad[1] y no en el cumplimiento de los
fines de la administracin pblica; como hemos mencionado
anteriormente si no se brindan, expresamente, las herramientas de
gestin adecuadas las buenas intenciones de la norma pueden quedar en
solo ello.

En el caso del artculo 11, si bien no atae directamente a las

contrataciones del Estado, la aplicacin del artculo tiene consecuencias
importantes en la libertad de contratacin y empresa que tienen aquellos
que no pertenecen al Estado, que no son ni funcionarios, ni servidores de
ste. Se afecta a familiares de servidores pblicos bajo la premisa que la
sola vinculacin puede dar lugar a favoritismos. Consideramos que luego
de varios aos de vigencia de este artculo, que proviene desde la Ley
26850, debieran afinarse los mecanismos para controlar la
direccionalidad de los procesos evitando el prejuzgamiento. Qu
hacemos cuando por ejemplo, no sabemos a qu se dedica el primo o el
cuado? Esta ignorancia es perfectamente posible y perjudica los
procedimientos de contrataciones del Estado.

La afirmacin del prrafo anterior nos lleva a lo dispuesto en el artculo 16

donde se manifiesta la objetividad del requerimiento, pero como sabemos
la prctica ha afinado los mecanismos para contrarrestarlo, son varias las
instituciones pblim; por ello queda una importante tarea pendiente al
reglamento: cmo hacer, tangiblemente que los requerimientos sean
objetivos y competitivos.

Mas adelante, en lo referido a la certificacin presupuestaria, debe

notarse que se refiere a la programacin de los fondos y no a su
consignacin definitiva que sera el ideal.

Es importante la clara distincin y clasificacin de los procedimientos de

contratacin, hoy como resultado de este esfuerzo legislativo tenemos:
a) Licitacin pblica y Concurso Pblico. Aunque lo cierto es que salvo la
mencin y concepto ideal que en el concurso debiera darse mayor
incidencia a la calidad, no hay diferencia tangible. Es un rezago de las
normas antiguas.
b) Adjudicacin simplificada
c) Seleccin de consultores individuales. Que merece un desarrollo
detallado por el reglamento ya que de una primera lectura parece tambin
pensado para personas naturales que, a travs de contratos de
consultora prestarn servicios de largo alcance en entidades pblicas,
prctica que est proscrita desde la vigencia de los contratos CAS y la
reforma del servicio civil.
d) Comparacin de precios, procedimiento estructurado para la
contratacin de bienes o servicios de disponibilidad inmediata y que no
sean fabricados o prestados siguiendo especificaciones tcnicas del
contratante, que sean estandarizados. Conviene que el reglamento haga
ajustes, ya que an en el estndar, digamos de lap tops por ejemplo, hay
mayores o menores calidades.
e) Subasta inversa electrnica
f) Contrataciones directas, como el smil a las exoneraciones actualmente
vigentes. En este listado resulta interesante el literal m), Para contratar
servicios educativos de capacitacin que cuenten con un procedimiento
de admisin o seleccin para determinar el ingreso o aceptacin de las
personas interesadas, por parte de las entidades educativas que los
brindan. Parece que se fortalece la capacitacin del personal del
Estado, el tiempo dir si la medida fue lo positiva que parece.

El rechazo de ofertas, dispuesto en el artculo 28, es incierto, ya que se

efectuar cuando se tengan dudas razonables sobre el cumplimiento del
contrato; este concepto, largamente discrecional, deber ser precisado
con detalle en el reglamento para evitar abusos posteriores.
El artculo 34 regula los supuestos de modificacin a los contratos. En el
caso de obras se sigue sin definir la prestacin adicional, concepto que
ha hecho suyo, con toda la carga ideolgica y cultural que ello puede
suponer, la Contralora General de la Repblica, se desaprovech la
oportunidad, nuevamente para la infraestructura. Son varios los casos
que conocemos de obras pblicas que han sufrido retrasos por
indefiniciones en los expedientes tcnicos que hubieran podido ser
fcilmente solucionados mediante prestaciones adicionales.

Un punto positivo respecto de este artculo es que se recoge la necesidad

que las modificaciones contractuales no afecten el equilibrio econmico
financiero del contrato; as se permitir que la parte afectada en un
contrato sea compensada por la parte beneficiada, a fin de restablecer el
equilibrio perdido. Dada la novedad considero que el reglamento debera
ser lo mas pedaggico posible estableciendo criterios para la
estructuracin y la medicin de tal equilibrio.
En los temas relativos a la solucin de controversias se ha elevado el
lmite para determinar la competencia para resolver los recursos de
apelacin por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, quedando
establecido en 65 UIT (S/. 247 000 al da de hoy). En consecuencia, los
procedimientos de contratacin menores a ese monto sern resueltos
directamente por el Titular de la Entidad.

Nuevamente, en este punto se ha asumido un riesgo administrativo, la Ley

entiende que por debajo de las 65 UITs las Entidades deben asumir
competencias, deben ser juez y parte, quizs por estas razones
corresponde hacer desarrollos pedaggicos, no reglamentarios, de las
interpretaciones a los hechos; ayudara mucho, por ejemplo, una
publicacin que analice jurisprudencia del Tribunal.

Los medios de solucin de controversias durante la ejecucin contractual

se encuentran regulados, todos, en el artculo 45.

Subsisten las formas de solucin de controversias, hoy tradicionales para

nuestro sistema, conciliacin y el arbitraje; pero adems, se incluye a la
"Junta de Resolucin de Disputas" en el caso de obras, aunque sin mayor
definicin, labor que nuevamente corresponder al reglamento; adems,
se seala que el reglamento puede establecer otros medios de solucin
de controversias.

Sin perjuicio de la apertura, tenemos una postura conservadora, los

medios de solucin de controversias deben garantizar derechos de las
partes y tal debe ser establecido en una norma con rango de Ley.

La conciliacin, al igual que la discrecionalidad en las decisiones

administrativas siempre ha tenido una tara, el necesario apego a la Ley,
situacin que desvirta la forma de solucin del conflicto; en la norma se
seala que el reglamento establecer criterios para conciliar, ser un reto
salir de lo que nuestra tradicin administrativa establece.

En lo referente al cmputo de plazos de caducidad para las

impugnaciones, se establece que ste opera hasta antes de que se
produzca el pago final, contractual?de la liquidacin de contrato?

Est siendo muy discutida la obligatoriedad por la cual las instituciones

arbitrales tendrn que acreditarse ante el OSCE. Desde nuestro punto de
vista la modificacin slo traer mas administracin y burocracia en el
sentido negativo del trmino.

El arbitraje tiene sus fundamentos en la confianza y la autorregulacin

privada, la autocomposicin, para la solucin de conflictos; las
novedades legales afectan directamente esta caracterstica. Desde la
otra orilla, es cierto y debe reconocerse que las entidades pblicas vienen
 designando rbitros de reputacin dudosa o en el mejor de los casos
designan abogados muy notables pero con poqusima especialidad y
experiencia en el derecho administrativo, connotados profesionales que
slo han accedido a los procedimientos de contrataciones a travs de la
lectura normativa y no de la prctica que es la que realmente ensea.

Sucede lo mismo para el caso de los rbitros y de los secretarios

arbitrales, con la nueva norma se requiere estar inscrito en el Registro de
rbitros del OSCE. No habra problema si se tratara de una evaluacin
objetiva y certera, pero la actualidad del registro no lo garantiza; hoy se
trata de una organizacin burocrtica y nada garantiza su cambio.

El OSCE, indica la norma, aprobar un Cdigo de tica que incluir el

funcionamiento de un Consejo de tica, conformado por un representante
de la PCM, otro del MEF y uno ltimo de MINJUS. Nosotros no creemos en
Cdigos de Conducta, ningn papel que diga: prtese bien cambia la
conducta de una persona, si lo hace la educacin, la formacin, el
compromiso, la experiencia y la especialidad.

Este Consejo tendr como finalidad imponer sanciones que correspondan

a los rbitros por infracciones previstas en dicho Cdigo. Si bien es cierto
se requiere cierto control, no es menos certero afirmar que ste debiera
ser imparcial, es decir tener una conformacin que garantice la
participacin del Sector Privado y que debe tener muy claras sus
competencias y facultades.

Sobre el Registro Nacional de Proveedores, se ha previsto que tendr

acceso a una serie de bases de datos estatales de manera gratuita, esto
es positivo y debi dictarse hace largos aos, pero la medida, debe
redundar en simplificacin administrativa y en la reduccin de costos y
trmites para los proveedores.

Encontramos un avance, en las disposiciones relativas a infracciones y

sanciones cuando se permite que el postor se desista o retire su
propuesta.

3. Conclusin
A manera de conclusin, como hemos mencionado en el presente texto,
se trata de una norma que presenta varios avances administrativos y
conceptuales, pero que a la vez ha desaprovechado oportunidades. No se
ha dimensionado adecuadamente la norma enfocndose en las
contrataciones de mayor monto y de presupuestos mas importantes,
cuando, como sabemos, la realidad administrativa indica que stas son la
excepcin.

Finalmente, corresponde indicar que el presente post, bas su estructura

en el que ha publicado el Dr. Derik Latorre
en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje, el 19 de julio
de los corrientes.