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La culpabilidad por la

vulnerabilidad como medida de la


pena, o la crueldad estatal en su
"justa" medida?Por Juan Manuel Fernndez
Buzzi y Martn Daniel Lorat
1-Introduccin

La individualizacin y graduacin de la pena como consecuencia de la afirmacin de la


comisin de un delito, ha sido siempre una cuestin conflictiva, aunque menos discutida
doctrinariamente con relacin a las categoras que integran la teora del delito. La dificultad
de encontrar criterios para ello se debe, entre otras razones, a lo difcil que resulta racionalizar
discursivamente algo que se haya ligado ms a la materialidad del poder que a un instrumento
producto del consenso social.
En esta lnea de ideas, tomaremos como punto de partida de este trabajo la postura sostenida
por el Zaffaroni, en cuanto postula una posicin agnstica respecto de la pena, a la que no
se le asigna ningn contenido conocido, o al menos ninguno legtimo en un Estado de
Derecho, y por tanto no susceptible de validacin terica por la doctrina jurdica. Desde esta
ptica, el derecho penal (que es una rama del saber jurdico y por tanto se diferencia del
conjunto de las normas) tiene por funcin brindar un discurso racional dirigido a los
operadores de las agencias judiciales que sirva para contener y reducir la violencia del poder
punitivo, que es siempre irracional y selectivo.
Sostenemos, entonces, que no es posible encontrar una pena justa, ya que la imposicin de
sufrimiento a una persona por parte del Estado puede concebirse solo como una
manifestacin poltica, es decir, un mero hecho de poder. Es por ello que desde el derecho
penal slo es viable brindar elementos para reducir los efectos nocivos del ejercicio de poder
irracional, al que no es posible eliminar completamente debido al escaso poder de las
agencias jurdicas.
Con esta base, intentaremos abordar el polmico campo de la determinacin de la pena,
centrndonos en la culpabilidad como elemento principal en esta tarea. Es as que buscaremos
discutir los parmetros para graduar la pena a imponer en cada caso concreto como un ltimo
filtro, cuando el poder punitivo ya ha atravesado todos los impuestos por la teora del delito,
mencionando sucintamente algunas opiniones existentes en la doctrina actual en materia de
teora de la pena.
Desde este punto de vista deslegitimante de la funcin asignada a la pena, a partir del trabajo
de autores que adoptan una funcin imperativista de las normas, intentaremos relevar la
incidencia que se brind sobre la culpabilidad, por parte de la doctrina mayoritaria, a
conceptos tales como motivacin, merecimiento y reproche.

2- Fin de la pena y culpabilidad

Del estudio de la doctrina alemana en la actualidad, puede determinarse con precisin que
la adopcin de un criterio en torno al ltimo de los estamentos de anlisis de la teora del
delito, guarda una estrecha relacin con la finalidad que se le asigne a la aplicacin de la pena
en los diversos esquemas.
As Roxin1 adhiere a una teora de la pena que l mismo define como "unificadora". Concibe
que a la hora de la determinacin de aquella, debe darse preeminencia a ideas de la
prevencin general, mientras que en oportunidad de su imposicin al caso en concreto,
relevantes resultan los argumentos propios de la prevencin especial, razones estas que lo
llevan a concluir en la necesidad de trabajar con dos ideas distintas de culpabilidad2.
Por su parte, meritua que el estrato de la teora del delito bajo estudio, en el marco de ideas
que propugna, se relacionar directamente con la realizacin de un injusto jurdico-penal por
parte de un sujeto, aun cuando a aquel, en el caso en concreto, le poda alcanzar el efecto de
llamada de la norma, distinguiendo este instituto del de la responsabilidad, que queda
definida a partir de la necesidad preventiva de sancin penal, la que se deducir del contenido
de la ley, concluyendo, de esta forma, que el ltimo de los conceptos mencionados es el
resultado de la suma de la culpabilidad y la necesidad de prevencin existente en el caso.
Jakobs indica que "El concepto de culpabilidad ha de configurarse funcionalmente, como
concepto que rinde un fruto de regulacin, conforme a determinados principios de regulacin
(de acuerdo con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura
determinada. El fin de la pena es de tipo preventivo-general; se trata de mantener el
reconocimiento general de la norma"3, poniendo de resalto el profesor alemn que la relacin
entre los insitutos bajo anlisis, ha de tenerse en cuenta, tambin, a la hora de determinar, por
ejemplo, la evitabilidad del error, concepto dependiente del fin de la pena.

3- El agnosticismo penal

De acuerdo a lo sostenido por los autores antes mencionados, la nocin del reproche
normativo ha de vincularse con la finalidad que se le otorgue a la pena, pero la problemtica
se complejiza en ocasin en que a la misma se la considera un mero acto de poder, razn por
la cual se dejan de lado las posiciones clsicas tanto de las teoras absolutas como relativas,
siendo este el pensamiento de Zaffaroni. Como ya lo adelantramos, para esta teora la pena
no tiene una finalidad en s misma (o al menos, esta no es conocida ni legtima en el marco
de un Estado de Derecho). Por ende, la culpabilidad resultar el principal filtro reductor de
la violencia que lleva nsita la aplicacin de la pena en el caso concreto.
Desde este punto de vista, no puede dejarse de lado la operatividad real del sistema penal
como punto de partida para la construccin de las categoras de anlisis dogmtico, motivo
por el cual la selectividad del aparato de control en los procesos de criminalizacin, la
incapacidad para resolver los conflictos, el efecto deteriorante sobre las vctimas, como
tambin la enorme dimensin de la red del poder punitivo -en todas sus manifestaciones-
, debern necesariamente tomarse en cuenta. Ante este cuadro de situacin, la teora
agnstica de la pena adopta una nocin de culpabilidad que incorpora el dato fctico de
selectividad del sistema penal, que no era alcanzado por las concepciones tradicionales sobre
el punto (desde el psicologismo hasta el reproche normativo), de lo que se extracta,
evidentemente, que este es el elemento ms novedoso e interesante que este conjunto de ideas
inscribe en la discusin dogmtica actual.
Desde esta ptica, se toma de la criminologa la idea de que todo sistema punitivo no puede
llevar adelante la criminalizacin secundaria en la misma medida que la criminalizacin
primaria. Es decir, las agencias ejecutivas, quienes son las encargadas de poner en marcha
esta segunda etapa de la criminalizacin, no hacen entrar al sistema penal a todas las personas
que realizan conductas que estn descriptas normativamente como delitos, ya que ello resulta
materialmente imposible (es ms, de poder concretarse, la mayora de la poblacin se
encontrara sometida al sistema penal).
La criminalizacin secundaria, entonces, es intrnsecamente selectiva, y esta seleccin no se
hace conforme a criterios jurdicos, sino segn estereotipos criminales que se van formando
en el imaginario de quienes integran dichas agencias. As, los que son seleccionados no lo
son por el hecho delictivo que han cometido, sino por responder al estereotipo criminal, el
cual se asienta en rasgos fsicos, culturales y econmico-sociales, formando parte de dicho
estereotipo las personas con menores recursos de la poblacin, y por ende, ms vulnerables
al sistema penal. A consecuencia de la mentada selectividad, surge imperiosa la necesidad
del Derecho Penal acotante del poder punitivo a fin de efectuar una contraselectividad, para
limitar a travs de su sistema de filtros reductores el efecto pernicioso de los procesos de
criminalizacin, principalmente, de la secundaria, que no escoge actos, sino personas.
Dicha contraselectividad debe construirse a partir del reconocimiento en el tratamiento
dogmtico de la cuest
in de los datos de realidad antes referidos, a travs del estudio de las categoras que hacen a
la vulnerabilidad de los sujetos en cuestin al ejercicio de la potentia puniendi; es decir, del
a) estado de vulnerabilidad (que se corresponde con el estereotipo criminal, resultando alto
o bajo con relacin directa con el grado de la misma) y de b) la situacin de vulnerabilidad
(que es la concreta posicin de riesgo criminalizante en que el individuo se ubica), resultando
directamente proporcional el grado de esfuerzo que el sujeto efectu para colocarse en la
constelacin situacional mencionada con relacin al estereotipo que al mismo le haya sido
impuesto, nociones estas que Zaffaroni ha desarrollado a lo largo de su obra4.
A esta teora limitante y contentora del poder punitivo, las crticas que pueden formularle las
teoras legitimantes de aquel, no son susceptibles de causarle cuestionamientos esenciales,
ya que se produce, a partir de los lineamientos de aquella, un quiebre estructural con las
concepciones propias del prevencionismo, tanto desde el punto de vista normativo, como
desde el relacionado con la admisin del dato de realidad que la operatoria penal debe -
necesariamente- reconocer y admitir. Es ms, si bien -desde esta ptica- la lgica
intrasistemtica sigue vigente, las categoras que conforman la teora del delito, han dejado
de ser concebidas como presupuestos de la determinacin de la existencia de un ilcito, para
convertirse en filtros al ejercicio de la potentia puniendi, la que de todas maneras se ejerce
sin lgica, y de manera irracional.

4- Culpabilidad por la vulnerabilidad

En esta visin de la teora del delito, la culpabilidad es concebida como "el juicio necesario
para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal
indicador del mximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre este. Este
juicio resulta de la sntesis de un juicio de reproche basado en el mbito de autodeterminacin
de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales
proporcionados por la tica tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente
para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su
peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de
vulnerabilidad"5.
Para Zaffaroni, el reproche tico previo al del esfuerzo del agente por colocarse en la
situacin concreta de vulnerabilidad, sigue siendo imprescindible, a fines de garantizar el
respeto de la persona como tal, a partir de su concepcin en razn de lo dispuesto en el art. 1
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, por lo que resulta inherente a la
persona, el reconocimiento de la posibilidad de autodeterminacin, que no debe confundirse
con la idea del libre albedro.
Es ms, la vigencia del principio de racionalidad como corolario del principio de
culpabilidad en este estrato de anlisis de la teora del delito, hace que se reconozca la
preeminencia de un reproche de carcter tico respecto del de la vulnerabilidad, puesto que
de lo contrario, se caera en una incoherencia profunda, ya que se impedira medir el esfuerzo
por la vulnerabilidad de esas personas que por definicin han actuado en tal situacin extrema
de vulnerabilidad que no puede medirse por ser parte de su esencia situacional, como as
tambin porque se les exigira abstenerse de situaciones riesgosas a quienes estn ms
expuestos a ellas.
Ahora bien, el reproche realizado en la culpabilidad, no puede comprenderse, bajo ningn
punto de vista, como legitimador del poder punitivo que se habilita en su funcin, sino que,
por lo contrario, ha de oponerse al mismo, como valla infranqueable o lmite a su
irracionalidad selectiva y su correspondiente defecto tico. De ello se desprende, asimismo,
que el concepto de tica con que se trabaje en esta concepcin del fenmeno del reproche, se
diferencia el sostenido por los clsicos (desde Aristteles hasta Hegel, pasando por Santo
Toms de Aquino y Emmanuel Kant)6, puesto que del mismo no puede extraerse ningn
criterio acotante, toda vez que la exigencia descripta prrafos arriba en cuanto a la
autodeterminacin del sujeto al que se le reprochar el injusto luego, no puede negar el dato
real de que la criminalizacin slo recae sobre algunos individuos previamente seleccionados
en razn de su mayor vulnerabilidad.
En este esquema, atento concebir a la culpabilidad como la vinculacin personalizada del
injusto con el autor que se proyecta desde la teora del delito como indicador del mximo
caudal de poder punitivo que puede tolerarse en el caso concreto, sostiene Zaffaroni, la
misma debe impedir que aquel se ejerza en una magnitud que supere el grado del esfuerzo
que el sujeto haya realizado para colocarse en la situacin concreta de vulnerabilidad,
convirtindose el esfuerzo mentado en la esencia misma de una culpabilidad reductora, que
conserva en su sntesis al reproche tico, traducindose as a la culpabilidad normativa como
"el esfuerzo (tico y legtimo) del saber jurdico penal por reducir (hasta donde su poder
alcance) el resultado de la culpabilidad formalmente tica"7.

5- Teora de las normas y concepcin de la culpabilidad

Sostenemos que toda concepcin preventivista en torno a la teora de la pena, guarda una
relacin intrnseca con los imperativos en materia de teora de las normas, razn por la cual,
las crticas que se centran sobre las primeras, afectan en igual modo a la ltima,
cuestionndose as criterios tales como merecimiento, motivacin y reproche, por ejemplo.
Desde el punto de vista de una teora agnstica de la pena, la existencia real de la norma, o
considerar que la misma determina un injusto, no puede sostenerse, ya que de lo contrario se
estara habilitando la posibilidad de concebir a partir de una norma defraudada real, el
fundamento necesario para la legitimacin de la pena, desde un ngulo preventivista. La parte
de la doctrina que denomina a la legislacin existente en materia penal como norma, suele
distinguir entre primarias (las destinadas por el soberano a los sbditos) y las secundarias
(dirigidas a los rganos del Estado encargados de la imposicin de la pena en caso de
transgresin de las mencionadas con anterioridad).
Sobre las normas primarias mentadas, se construy la teora de los imperativos, que proviene
de Austin y fue corregida por Thon. El primero de los autores, pona el acento en la necesidad
de la coaccin asociada a la idea de imperativo, en tanto que al segundo no le interesaba tanto
la referencia a la coaccin, sino que ms bien daba nfasis a la funcin motivadora de aquella.
Para Thon, debido a que slo existen mandatos y prohibiciones (versin monista de la teora),
no habra en su esquema lugar para los permisos, con lo cual se reconoce la indiferencia entre
tipicidad y antijuridicidad, con la consecuente admisin de la teora de los elementos
negativos del tipo.8
Para Binding, a diferencia de los dos autores anteriores, las normas no forman parte del
derecho penal, sino que apunt a encontrarlas en el resto del ordenamiento jurdico, base en
la que halla el carcter fragmentario y sancionador de la ley penal. Otros autores, por su parte,
intentaron ubicarlas como normas de cultura (Mayer), mientras que algunos buscan hoy su
esencia en la violacin de deberes derivados de roles sociales (Jakobs)9. Siguiendo con las
ideas que el autor mentado propugna, es preciso manifestar que La adecuacin social de la
conducta, nunca dej de ser un instituto muy criticado (desde su primigenia exposicin por
Welzel, hasta la actual, a travs de Jakobs), debido a que no se puede evitar hacer una
distincin entre los individuos que participen de la definicin de qu es lo adecuado
socialmente, y quienes no pueden hacerlo. En este sentido, una teora acotante, slo debe e
stablecer su lnea divisoria entre la cantidad de irracionalidad tolerable desde el punto de
vista de vulneracin de derechos de personas, y no con la contradiccin del obrar humano
con la nocin de la razn de Estado. Entonces, entender a una conducta como una infraccin
a una norma de determinacin es un presupuesto falso, por dos cuestiones centrales.
Por una lado, la equivocidad de los discursos preventivistas, demostrable empricamente,
que ante el fracaso fctico se sigue sosteniendo desde un punto de vista simblico (Jakobs)10,
no hallando otro sustento ello que el mero ejercicio del poder irracional por parte del Estado.
Por otro lado, encontramos la selectividad del sistema penal. Este dato de la realidad es otro
de los argumentos centrales que pone en crisis la racionalidad de las teoras preventivistas,
ya que el paradigma que sostiene que la sancin penal es un instrumento que se impone en
forma indefectible frente a la conducta contraria al deber, y as motiva la abstencin (de ese
individuo en el futuro, o del resto de la comunidad) de tales acciones, no permite explicar la
dinmica real del sistema, que solo descarga su furia criminalizante sobre determinadas
personas en determinadas situaciones, con independencia de la conducta que realicen y de la
"norma imperativa" que su actuar vulnere.
Ms all de este cuadro de situacin, vlido es sostener que todas estas posturas son
susceptibles de recibir la misma crtica. Es decir, todas ellas poseen una perspectiva ideal
sobre las normas, debido a que asignan un carcter real a un mero recurso metodolgico,
confundindose, de esta manera, la forma del conocimiento con el objeto por conocer11.
Esto es, del contenido de las normas no puede concluirse que las mismas contengan
imperativos en forma de prohibiciones o mandatos, que hagan que las personas se abstengan
o se obliguen a realizar determinados comportamientos, sino que, en realidad, y como se
sostuvo prrafos anteriores, la simple labor del legislador -cuya racionalidad no puede
afirmarse- seleccionando conductas que luego podrn -o no- ser criminalizadas por el resto
de las agencias que laboran en el sistema penal, es la esencia misma del complejo normativo
en cuestin. Por ello, uno de los principales presupuestos de la teora de los imperativos (el
fin preventivo de la pena, y el consiguiente efecto motivante de la norma12) cede ante las
oposiciones que un Derecho Penal contentor del ejercicio del poder punitivo le realiza, a
partir del reconocimiento del dato mismo de selectividad criminalizante. Por otra parte,
negamos la existencia de una norma antepuesta al tipo, ni en la ley ni en la cultura, sino que
esa es una simple deduccin que se realiza a partir de los mismos tipos penales13.

6- Determinacin de la pena y culpabilidad

Todas las discusiones existentes en materia del ltimo estamento de la teora del delito, tales
como su relacin directa con la determinacin de la pena en el caso concreto, la necesidad de
trabajar con una culpabilidad distinta -o no- en este campo del saber, han sido cuestiones
problemticas que la dogmtica aun no ha podido solucionar en forma definitiva, sino que
resulta un nudo central a dilucidar. En la obra de Zaffaroni se intenta brindar un hilo
conductor para la respuesta adecuada, que aqu intentaremos desarrollar, indicando, en
primer lugar, que la culpabilidad por el acto ha de ser el lmite mximo de la pena, mientras
que la medida de la misma ha de quedar determinada a partir del esfuerzo personal del sujeto
por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad, haciendo hincapi en que la sntesis de
ambas expresiones es la culpabilidad normativa que se analiza como categora de la teora
del delito -y no una distinta-.
Partiendo de este esquema, surge claramente que en ocasin de cuantificar la pena, el delito
dejar de ser concebido como un ente esttico (casi una fotografa del evento en cuestin
detenida en la tipicidad), para ser concebido como dinmico, lo que importa el
reconocimiento de su naturaleza social. Entonces, la teora de la responsabilidad punitiva se
encargar de retomar esa dinmica para reducir la irracionalidad de la potentia
puniendi hasta el mnimo indispensable. Es en este esquema donde el delito se proyecta
desde lo dinmico, como un verdadero conflicto social.
Habida cuenta que la diferencia entre la teora del delito y de la responsabilidad punitiva, en
tanto conciben al hecho como esttico o dinmico -respectivamente-, es slo de perspectiva,
ello indica, sobre todo, que los reductores que han de operar en el mbito de accin de una o
de otro deben ser los mismos. Con todo, se desprende de esto que la medida de la pena es la
culpabilidad (la misma del delito, aunque en perspectiva dinmica), mientras que la
culpabilidad por el acto sealar el mximo del reproche posible, al que, obviamente, ha de
descontarse el estado de vulnerabilidad del individuo en cuestin, a efectos de evitar, al
menos, una contradiccin tan frontal con la tica.
Zaffaroni sigue en este sentido una estructura similar a los autores preventivistas, en cuanto
a que diferencia la medida de la pena y el lmite de la misma, aunque con un contenido
diametralmente distinto al que aquellos utilizan. Quienes asignan a la pena una funcin de
disuasin entienden que si bien la medida de la pena est dada por esta funcin preventiva,
esta no puede ejercerse ilimitadamente, sino que debe regirse por la idea de retribucin. De
esta manera, entran en una contradiccin insalvable: si la retribucin no alcanza a disuadir,
la pena no cumple esa funcin; para cumplirla en todos los casos debe superar ese lmite, o
bien, debe distinguir entre la parte sana de la poblacin (que se intimida con la pena
retributiva) y los malvados que requieren una prevencin especial limitada, terminando en
algn sistema pluralista con penas limitadas para los primeros, y penas ilimitadas para los
segundos (rebautizadas como medidas).14 Adunamos a ello, la precisa referencia que efecta
Ziffer sobre el punto, quien sostiene que "[e]l intento por continuar manteniendo una
separacin entre la culpabilidad y prevencin, por medio de la "responsabilidad", genera slo
confusin, y deja sin solucin la cuestin de cual debe ser el contenido de cada una de las
categoras y de cmo limitar el ingreso de cualquier tipo de finalidad que pudiera atribursele
a la pena"15
En el marco de un derecho penal de lmites, que entiende como esencia de la pena a la
vulnerabilidad del sujeto criminalizado, es este dato de selectividad el que constituye la
medida la pena, no obstante lo cual, se reconoce como lmite la pura culpabilidad por el acto,
tal cual lo explicamos antes. Toda vez que el fin de la pena, desde una ptica agnstica, es
ilegtimo, y el ejercicio del poder punitivo es irracional, la graduacin de aquella en el caso
en particular no puede sustentarse en la idea de merecimiento, puesto que la misma se da de
bruces con los procesos de seleccin conforme a estereotipos. De esto se desprenden dos
consecuencias principales: en primer lugar, los individuos que tienen la culpa de lo que
hicieron, no "deberan" rendirle cuentas al Estado, sino a las vctimas de sus obrares (no se
puede dejar pasar por alto que la idea de Culpabilidad denota la nocin de deuda -Schuld en
alemn-16), pero como el derecho penal prescinde de esta, ya que se apodera del conflicto,
y no persigue un fin reparador ni restitutivo, esto no sucede; y en segundo lugar, debido a
que cierto grupo de la poblacin, en principio, nunca ser criminalizado (excepto que
extraamente pierda su cobertura), el grado del injusto -lo que habilitara al "merecimiento"
de sancin penal- nada tiene que ver con el proceso de seleccin que se oper en la realidad.
De la misma manera, tampoco sera adecuado hablar de reproche, ya que -como lo advierte
Zaffaroni- tampoco se trata de que la agencia judicial reproche nada,
sino que encuentre un criterio racional que no resulte ticamente descalificado, desde el que
pueda pautar sus decisiones17.
De esta manera, se considera al delito como accin sujeta a pena, siendo est caracterstica
la que diferencia al delito de otras acciones. Es importante lo dicho por Kelsen, en cuanto
refuta que no puede decirse que una conducta es la condicin de la sancin por ser concebida
como un hecho ilcito, sino que, por el contrario, es mucho ms justo decir que es un hecho
ilcito porque este es la condicin de una sancin18. En este sentido, atento las crticas
efectuadas renglones arriba, no podemos seguir la idea de las normas como imperativos, o
hallar la conducta prohibida de acuerdo a la norma que subyace en la que impone la sancin
(lo que en la actualidad se intenta hacer con la nocin de riesgo -Roxin- o comportamiento
conforme a rol -Jakobs-).
Se colige de ello, que la culpabilidad -desde una teora de los lmites al ejercicio del poder
punitivo- slo puede ser un filtro que se gue por el criterio de racionalidad. Entonces, no
puede creerse que en este estrato de la teora del delito se practique un juicio de reproche al
sujeto, ya que de entenderlo as, se dara a las normas un poder motivante y una efectividad
real, no slo para el sujeto al que se le aplique la sancin sino para toda las otras personas
que han realizado idntica conducta, que ya ha sido catalogado como falaz. Por eso, desde
nuestra ptica, es posible eludir la carga que ponen todas las teoras legitimantes sobre
este problemtica estrato de la teora del delito, que siempre se refiere a discutir sobre hasta
qu punto el sistema penal tolera un hecho contra una norma de deber. El derecho penal ya
no tiene una funcin configuradora de las conductas como conformes a deber, debido a que
no tiene ninguna funcin -al menos legtima- desde la teora agnstica, la que no le asigna
funcin positiva alguna a la pena.
Por esto, la pena que ha de aplicarse al caso en concreto, est dada por el lmite mximo de
irracionalidad que el derecho penal acotante puede permitirle al ejercicio del poder punitivo.
Dicho marco, tendr su definicin a partir de la nocin de culpabilidad que hemos venido
delineando; es decir, desde la culpabilidad por la vulnerabilidad. Los criterios de
determinacin de la pena han de ser, necesariamente, dos: a) racionalidad limitante y b) forma
tica de conduccin del Estado, ante el goce de los derechos individuales. Para ello, habremos
de valorar la vulneracin efectiva de bienes jurdicos de otros sujetos -entindase, un injusto-
, que nada tiene que ver con la vulneracin de una norma ficticia de deber, sino que va a estar
definida por la no preeminencia en el fctico en cuestin del permiso constitucional; como
as tambin, el dato de selectividad que el sistema penal ejerce en el momento en que es
aplicado.
Deducimos de la esencia del Hombre como tal -en razn de lo normado por el artculo 1ro.
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos- y de la existencia de un horizonte de
proyeccin del saber penal que lo reconozca como tal, que la libertad mnima que este debe
reconocer, no puede admitir la posibilidad de la existencia real de normas en calidad de
imperativos, que lo obliguen a hacer o dejar de hacer determinas acciones, o que lo definan
como la pieza de un sistema social, sino todo lo contrario. Es decir, a partir de ello, el hecho
ilcito pasa a ser definido como tal por estar conminado con pena, y no -como podra
sostenerse desde ideas preventivistas legitimantes- a partir de la infraccin a un deber que
debe encontrarse ms all de la norma lata que describe una accin y le adjudica una pena.

7- Conclusin

A lo largo de este escueto trabajo, ha quedado en claro que la necesidad de reconocer el dato
de realidad brindado por los procesos de criminalizacin y el cuestionamiento esencial
realizado en el mbito de la teora de las normas, impone un cambio principal en lo que
respecta a la concepcin de la culpabilidad como estrato propio de la teora del delito, donde
los conceptos de reproche, motivacin y merecimiento deben ser dejados de lado, atento el
principio de racionalidad que rige en la materia, y el respeto por la concepcin de persona en
el marco de un derecho penal de lmites.
Por esto, dado que la finalidad de la pena en el marco de las ideas del agnosticismo no
reconoce legitimidad, y que la misma es un mero acto de poder al que hay que limitar hasta
el mnimo posible, en lo que concierne a la determinacin de aquella en el caso en concreto,
no se va a trabajar con dos ideas distintas de culpabilidad, sino que sern las mismas, y su
diferencia slo de perspectiva, que radica en que en el supuesto de la teora de la
responsabilidad punitiva, esa se analizar en un sentido dinmico, reconocindose as su
naturaleza de conflicto social.
Entonces, la medida de la pena ser la culpabilidad por la vulnerabilidad, mientras el lmite
mximo de aquella ser la propia culpabilidad por el acto. En razn de todo lo expuesto, ya
no se tratar ms de la "crueldad estatal en su justa medida", sino que -por el contrario-, ser
el mximo caudal de poder punitivo que en el fctico concreto ha sido capaz de superar el
esquema de filtros contentores que impone la teora del delito, cuya existencia no es legitima,
sino admitida por su consideracin como simple acto de poder.

Notas:

*Los autores son abogados, Auxiliares Docentes de la ctedra del Dr. Zaffaroni, Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
1 Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, tomo I, Fundamentos. La estructura de la
teora del delito, traduccin de la segunda edicin alemana y notas Diego Manuel Luzn
Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid,
1997.
2 El tratamiento con mayor profundidad de esa cuestin lo efectuaremos seguidamente. Sin
perjuicio de ello, puede consultarse Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinacin de
la pena, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, ps. 69 y ss.
3 Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teora de la imputacin,
traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, segunda
edicin corregida, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 584.
4 Sobre la temtica de la Culpabilidad por la Vulnerabilidad, consultar en Zaffaroni, Eugenio
Ral, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, segunda
reimpresin, Editorial E.D.I.A.R., Buenos Aires, 1998, ps. 271/287; Zaffaroni, Eugenio Ral,
Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, primera edicin, Buenos
Aires, 2000, ps. 8 y ss. y 620 y ss..
5 Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 626.
6 Ibidem, p. 623.
7 Ibidem, p. 625.
8 Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 93.
9 Ibidem, p. 94.
10 Respecto de la concepcin de la pena y el carcter simblico que se le asigna a la misma
en la obra de Jakobs, vase Jakobs, Gnther, ob. cit., ps. 8 y ss..
11 Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 94.
12 Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 362.
13 Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 418.
14 Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit. p. 56.
15 Ziffer, Patricia S., ob. Cit., p. 71.
16 Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 627.
17 Zaffaroni, Eugenio Ral, ob. cit., p. 274/275.
18 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho. Introduccin a la ciencia del derecho, Editorial
Eudeba, tercera edicin, Buenos Aires, 1963, ps. 87/88.