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SFHVOEBFUBQBt"P Martes 17 de octubre de 2017

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ARBITRAJE DE CONSUMO
Un nuevo camino para resolver controversias
Pgs. 4 y 5
Esteban Carbonell
OBrien

Pg. 2
OBSERVACIONES. La
cuota interna de la
crisis judicial y la labor
jurisdiccional. Juan F.
Monroy Glvez
Pg. 3
ANLISIS. Las organizaciones
Pgs. 6, 7 y 8 criminales en el Per. A propsito de
APORTES. Robert Alexy, el lsofo de la los partidos polticos y la presunta
argumentacin jurdica. Jos vila Herrera comisin de lavados de activos. Edhn
y Fiorella Arbul Arce Campos Barranzuela
2 suplemento de
anlisis legal Martes 17 de octubre de 2017 PROCESAL

JUAN F, confirme la decisin de que permanezca ajena


MONROY GLVEZ a ese proceso.
Jurista. Miembro fundador del
La representante y la abogada del demandado
Instituto Peruano de Derecho apelaron la decisin de la juez sobre el poder, pero
Procesal. Miembro de la Asociacin esta no le concedi la apelacin. Lo inslito es
Internacional de Derecho
Procesal, con sede en Ginebra. que ni siquiera se puede saber si desconoca lo
Representante ante la Ceriajus. del derecho a un doble grado, debido a que la
razn para denegar el recurso fue otra: lo hizo
porque su decisin no estaba contenida en una
resolucin y no haba sido notificada. Imposible
elegir si esta nueva barbaridad supera la anterior.
l 14 de setiembre del ao pasado un Estamos ante una antologa del desastre judicial.

E Juzgado de Familia cit a audien-


cia en un proceso sobre violencia
familiar. Como el demandado era
mayor de edad y adems sordo,
otorg poder por escritura pblica para que
lo representaran en la audiencia. El poder se
extenda tanto a las facultades generales como
El derecho de toda persona a impugnar un
acto procesal no exige que este se encuentre
inserto en una resolucin. Ni siquiera que est
por escrito. Precisamente, el caso clsico lo re-
presentan las decisiones que el juez pronuncia
en las audiencias. Estas pueden ser apeladas in
pectore, asumiendo el recurrente el deber de
a las especiales descritas en los artculos 74 y 75 fundamentar despus. Si una jueza desconoce
del Cdigo Procesal Civil. esto, carece de sentido que siga en el cargo. N-
Al iniciarse la audiencia, la jueza de ese juz- tese que estamos suponiendo, a su favor, que es
gado decidi: i) Que el poder no otorgaba las negligencia grave y no dolo.
facultades especiales para intervenir en ella; III. Luego de lo hecho, declarar saneado el
ii) Negar la apelacin a la representante y a la proceso y descartar los medios probatorios del
abogada del demandado sobre su decisin; iii) demandado por no estar representado hubo
Declarar saneado el proceso y descartar los me- testimoniales que no se actuaron es ya un vicio
dios probatorios del demandado; y iv) Cuando menor. Y si la violacin constitucional del dere-
se le pidi que dejara constancia en el acta de cho de una persona a un debido proceso es en el
sus decisiones, se neg a hacerlo. Das despus, contexto poco relevante, entonces la situacin
sentenci declarando fundada la demanda. es dramtica e insostenible.
Vivimos el siglo de la informacin rauda IV. La negativa de la jueza a describir en el
y desbordante. Quien vive en Lima tiene una acta sus decisiones la condena irremisiblemente.
ventaja grosera respecto de otros lugares alejados Es decir, a los desastres en que incurri le agreg
del pas, hasta puede darse el lujo de aturdirse arbitrariedad.
con tanta informacin disponible. OBSERVACIONES Si lo descrito es una resea de lo inslito,
lo increble recin est por ser ledo: el 19 de
Interpretaciones distintas AL EJERCICIO JURISDICCIONAL setiembre de 2016 se present una denuncia
Por eso, lo realizado a un kilmetro de Palacio contra la magistrada pidiendo su destitucin.

Negligencia
de Justicia por una jueza profesional, que tiene A la fecha, ya ha transcurrido un ao del inicio
todas las ventajas para proveerse de informacin, del procedimiento disciplinario y aquella ni
tiene varias lecturas, todas psimas. La menos siquiera ha sido admitida. Es decir, mientras
mala es considerar que se trata de un caso de la jueza sigue esparciendo injusticias, el sub-
negligencia inexcusable en el ejercicio jurisdic- sistema disciplinario no pestaea ni se ruboriza.
cional. Analicemos los cuatro temas decididos. Claro, como son casos adscritos a los estratos C

inexcusable
I. Un acto de apoderamiento (dar represen- y D de la sociedad, no hay prensa que denuncie,
tacin a otra persona) tiene dos mbitos: forma entonces la impunidad se consolida. No pasa
y extensin. Por el primero, el poder puede otor- nada porque se trata de los invisibles a los
garse ante el juez del proceso o ante un notario que se refera Manuel Scorza en su hermosa
(escritura pblica) y, por el segundo, se pueden Historia de Garabombo.
otorgar facultades generales y tambin especia- Los ataques al sistema judicial suelen ser
les. La forma no limita la extensin, esto es, se desmedidos, abusivos, y, lo que es peor, sin justi-
pueden otorgar ambas facultades en cualquiera especiales cuando precisa los detalles del expe- justifica su onerosidad en que puede ser usado ficacin razonable. El poder ataca el resultado la
de las formas. diente en que va a ser empleado. en mltiples procesos. El apoderado solo tendr sentencia presumiblemente injusta pero escon-
En el caso comentado, el poder por escritura Esto no es un error, es una monstruosidad. Si que adquirir un testimonio en la notara cada de el escenario pattico en que esta es expedida.
pblica contena, literalmente, las dos faculta- para algo sirve el poder por escritura pblica es, vez que necesite emplearlo. Acta as porque es su responsabilidad. Todos le
des. Por tanto, la apoderada estaba apta para precisamente, para ser empleado hacia el futuro, II. Toda persona tiene en nuestro pas de- piden al Poder Judicial que d lo mejor, pero el
representar al demandado plenamente en la es decir, para casos que podran presentarse. Si recho al doble grado. La Constitucin le llama poder le mezquina lo elemental (locales decentes,
audiencia. La jueza, sin embargo, dijo que no una persona va a viajar, puede dejarle un poder instancia plural y significa que la decisin capacitacin, sueldo decoroso, ingreso, etctera).
porque el documento que contena el poder el por escritura pblica a un pariente para que lo judicial que soporte puede ser revisada por otro Sin embargo, la defensa del fuero judicial no
testimonio de la escritura pblica no tena los represente ante eventuales procesos que po- juez. Veamos un caso extremo: si una persona puede seguir siendo cerrada. La credibilidad
datos del proceso y tampoco se refera a la fecha dran iniciarle o que podra necesitar iniciar. El pretende incorporarse a un proceso y el juez en el siglo de lo efmero se construye, tambin,
de la audiencia. En otras palabras, segn esta poder por escritura pblica es veinte veces ms la rechaza, tiene el derecho pleno de apelar, es liberndose de personas que no estn a la altura
curiosa teora, un poder contiene facultades costoso que el poder por acta ante el juez, pero decir, a que, por lo menos, un segundo grado del encargo. Z

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PENAL Martes 17 de octubre de 2017
suplemento de
anlisis legal 3

URGEN NUEVAS POLTICAS PBLICAS DE APREHENSIN, PERSECUCIN Y SANCIN

Las organizaciones
criminales
EDHN CAMPOS
BARRANZUELA

Magistrado. Juez Superior


Titular de la Sala Penal
Nacional. Phd en Ciencias
Legales por la Atlantic
International University,
Doctor en Derecho. Docente.

ucha preocupacin ha causado

M en diferentes sectores partida-


rios la reciente incorporacin,
como organizaciones crimi-
nales, de algunos partidos
polticos en las diferentes investigaciones que
se les sigue por la presunta comisin de lavado
de activos.
Por tal razn, es que a partir de all, es necesa-
rio analizar qu se entiende por una organizacin
criminal, cules son sus tipologas, cules son
los delitos comprendidos en el crimen organiza-
do, sus plazos, las investigaciones preliminares
y judiciales, as como las medidas cautelares
dispuestas por el juez penal.

Desarrollo del tema


En efecto, la Ley N 30077 considera organiza-
cin criminal a cualquier agrupacin de tres o
ms personas que se dedican a diversas tareas o
funciones y tienen su mbito de accin, adems a 39 aos de edad, provienen de sectores pobres, solicita la detencin preliminar judicial.
cuentan como caracterstica que son estables o por
tiempo indefinido y existen de manera concertada
Legislacin en algunos casos lo integran personal licenciado,
cesado o desertado de la Polica Nacional o de
En tal sentido podramos definir que en
el Per existe, digamos, pequea y mediana
con la finalidad de cometer delitos graves. En efecto, la Ley de accin, ade- las Fuerzas Armadas, actan provistas en ar- criminalidad y la gran criminalidad traducida
El magistrado Vctor Prado Saldarriaga sos- N 30077 consi- ms tienen como mas de fuego, aplican tcnicas de inteligencia, en las organizaciones criminales. Estas orga-
tiene que la estructura organizacional y operativa dera organiza- caracterstica reglaje y reconocimiento previo de la rutina, se nizaciones pueden ser privadas o pertenecer
de una organizacin criminal permite identificar cin criminal a que son estables distribuyen roles y sus niveles internos del grupo a la administracin pblica y ahora tambin
el grado de importancia y desarrollo que ella cualquier agru- o por tiempo son muy limitados para evitar la infiltracin de se habla de que las organizaciones criminales
ha alcanzado. Adems, las organizaciones que pacin de tres indefinido y exis- los informantes. que se han incorporado presuntamente a las
activan la criminalidad organizada adoptan o ms personas ten de manera No est dems precisar que, hace apenas organizaciones polticas.
nuevas estructuras altamente flexibles, para que se dedican a concertada con pocas semanas, hemos tenido la modificacin En la actualidad, asimismo, es bastante co-
intercambiar sus servicios ilcitos. diversas tareas la finalidad de del texto constitucional referido al plazo de las mn observar que las actividades de lavado de
Existe ms de una veintena de modalidades o funciones y cometer delitos organizaciones criminales, es decir la Polica activos se mimetizan en diferentes actividades
de crimen organizado en el Per, que son muchas tienen su mbito graves. Nacional est facultada para detener a cualquier como hostales, casa de cambios, casinos, em-
veces convencionales, pero al mismo tiempo son integrante de estas, hasta un plazo no menor de presas de transportes, agencias de viajes, grifos,
muy letales y violentas. All tenemos los delitos 15 das, al igual que los delitos de terrorismo, restaurantes, casas de cambio, entre otros.
de secuestro, extorsin, sicariato, terrorismo, de rboles, delitos contra el medioambiente, espionaje y trfico ilcito de drogas. Este dinero que se incorpora al circuito finan-
financiamiento al terrorismo, trfico ilcito de entre otros. De la misma forma, el Juez de Investigacin ciero dndole apariencia de legalidad, proviene
drogas, trata de personas, defraudacin de renta Segn estudios realizados por el propio ma- Preparatoria evaluar el requerimiento de pri- muchas veces de las actividades ilcitas, de la
de aduanas, lavado de activos, trfico de moneda gistrado supremo Prado Saldarriaga, la mayora sin preventiva, solicitado por el representante comisin de delitos graves, propias del crimen
extranjera, delitos de evasin de impuestos, de las organizaciones criminales tienen idnticas del Ministerio Pblico, cuando los investigados organizado, por ello urge establecer nuevas po-
contra la administracin pblica o corrupcin, caractersticas, como son: un liderazgo, sus inte- pertenecen a una organizacin criminal, as lticas pblicas de aprehensin, persecucin y
delitos informticos, minera ilegal, tala ilegal grantes son personas con registro etreo entre 18 como tambin se tendr en cuenta cuando se sancin contra las organizaciones criminales. Z
4-5 suplemento de
anlisis legal Martes 17 de octubre de 2017

UN NUEVO CAMINO PARA RESOLVER CONTROVERSIAS

El arbitraje
de consumo
ESTEBAN
CARBONELL
OBRIEN Medio ecaz
Doctor en Derecho,
En el Per, una de ser visto como
Universidad de Castilla La las instituciones el enemigo del
Mancha, Espaa. Presidente ms confiables, Estado, mucho
de la Asociacin de Proteccin al
Usuario-APU que realiza sus menos ha de
labores con ser considerado
efectividad es como una fuente
el Indecopi, y de corrupcin,
casualmente sino que debe
l arbitraje se ha introducido en el es una de las ser visto como

E ordenamiento jurdico peruano de


tal manera que se ha involucrado
en todas las reas posibles, inclu-
sive hasta en materia de proteccin
al consumidor, con la creacin del Sistema de
Arbitraje de Consumo (SAC). De ah que se re-
quiere de cambios para mejorar su aplicacin.
instituciones que
tiene el respaldo
y la confianza
por parte de los
cuidadanos. Sin
embargo, hoy en
da, tambin hay
un colaborador.
En especial, se
debera dejar de
ser tan inflexible
cuando se trata
del arbitraje y
dejar de regular
una percepcin todo. El arbitraje
Conceptos preliminares de alejamiento en s es flexible,
En el Per, la resolucin de controversias ha de los usuarios. ello ha contribui-
avanzado con grandes resultados en las ltimas Es necesario do a ser ms aco-
dcadas gracias a los mecanismos alternativos considerar al gido en distintas
de solucin de conflictos (MARC), siendo el ms arbitraje como reas o materias
importante el arbitraje, que en el mundo abarca una alternativa o del Derecho. Con
cada vez ms reas del Derecho. forma de acceso a el arbitraje de
Este MARC es concebido como un medio la justicia privada consumo la po-
de solucin de conflictos heterocompositivo, autnoma. Tam- blacin y los em-
pues la controversia es resuelta por un tercero bin es necesario presarios tienen
imparcial. A este tercero se le denomina rbitro, considerar que el una mayor gama
que establece una solucin mediante una reso- arbitraje no debe de elecciones.
lucin a la cual se le conoce como laudo. Para
que esto pueda concretarse debe existir un pacto
entre las partes, al cual se le denomina acuerdo
o convenio arbitral. El rbitro no goza de imperio EL ARBITRAJE mediante multas el Indecopi, obliga el cumpli- sea una especie de OSCE. Tambin convendra
para imponer coactivamente su resolucin, pues DE CONSUMO ES miento del laudo, atendiendo a que el artculo 65 agregar que una vez establecido el acuerdo para el
carece de coertio y de excecutio para ejecutar el de la Constitucin seala que el Estado tiene el sometimiento de las partes al arbitraje ninguna
laudo, atribuciones que solo las tiene el rgano UNA VERTIENTE deber de defender el inters de los consumidores de ellas pueda declinarse y denegar.
jurisdiccional (Ovalle Favela, SF). DEL ARBITRAJE, y usuarios. Por ende, tambin, entre los artculos Otro punto necesario en sealar es que cuan-
El arbitraje de consumo es, entonces, una 137 y 146 del CPDC se crea el SAC que sigue el do se toquen temas de derechos fundamentales
vertiente del arbitraje, pero orientada a resolver PERO ORIENTADA ejemplo de Espaa. de igualdad (discriminacin) esta materia de-
controversias de proteccin al consumidor. Este A RESOLVER biera ser reservada para que el Indecopi sea el
tipo de arbitraje es una innovacin en el ordena- CONTROVERSIAS Planteamientos nico que la conozca, por sus implicancias que
miento jurdico del Per, que se da a partir de Sin embargo, el Per debiera seguir el ejemplo afectan derechos indisponibles.
la entrada en vigencia del Cdigo de Proteccin DE PROTECCIN AL de Holanda de poder dar opciones distintas de Debe tenerse en cuenta, a su vez, que el art-
y Defensa al Consumidor (CPDC). CONSUMIDOR. resolucin de conflictos en materia de consumo culo 143 el CPDC permite al Indecopi, por cuenta
de acuerdo con un sistema integrado. propia, iniciar investigacin o un procedimien-
Marco terico tratados en vigor. Pueden tambin someterse a As, en vez del SAC con representantes de to de la controversia ya resuelta; lo cual no es
En el tercer prrafo del artculo 63 de la Consti- arbitraje nacional o internacional, en forma que distintos rganos del Estado, se debe exigir a saludable ni para las partes ni para el arbitraje,
tucin se menciona que: El Estado y las dems disponga la ley. Con mayor detalle se abarca el los rbitros ciertas formalidades especiales. porque afecta los principios de economa pro-
personas de derecho pblico pueden someter tema en el numeral 1 del artculo 2 del Decreto Adems, el arbitraje debe realizarse en cen- cesal y, de cosa juzgada, aunque este ltimo en
las controversias derivadas de la relacin con- Legislativo N 1071. tros de arbitraje. Sumara que las partes puedan el arbitraje de consumo es controversial, pues
tractual a tribunales constituidos en virtud de Adems, segn el artculo 144 del CPDC, elegir a sus propios rbitros y que el Indecopi el SAC pasara a ser un ente administrativo.
CONSUMIDOR

seguridad jurdica a las partes, y garantizarse


que sus voluntades exteriorizadas en un acuerdo
cumplan un rol importante.
Reafirmamos la posicin de que el arbitraje
de consumo debe ser independiente, lo cual ayu-
dar a que el convenio arbitral tenga una mayor
importancia puesto que esto estara naciendo
de la voluntad de las partes.
Sera efectivo que el convenio arbitral en
el arbitraje de consumo tenga un alejamiento,
pero a la vez un acercamiento con el Indecopi,
la razn de ello es que si las partes no llegan a
ponerse de acuerdo sobre los rbitros, se debiera
iniciar un procedimiento administrativo, sin la
opcin de recurrir a plantar como excepcin el
convenio arbitral.
El laudo arbitral debe ser emitido despus de
un debido proceso y a la vez dentro del principio
de legalidad, pues, de lo contrario, no solo se
estaran afectando intereses de un solo sujeto
sino tambin el orden jurdico. Adems, es jus-
tamente el principio de legalidad que regula la
nulidad de los laudos arbitrales, lo cual se refleja
en el artculo 27 del reglamento del SAC.
Para hacer ms atractivo el arbitraje de con-
sumo se considera que la normativa debera
tener un presupuesto adicional, como el derecho
a la igualdad, que no pueda ser arbitrable por
ser un derecho fundamental. Ello permitira
a los rbitros especializarse ms en el tema y
colaborar con un estudio para distinguir qu es
lo que se puede y no se puede someter a arbitraje.
Hay que acotar que: El Tribunal Constitu-
cional ha dejado claramente establecido que el
arbitraje es justicia privada autnoma y que los
rbitros no ejercen funcin pblica (Santistevan
de Noriega, SF).
Entonces ello reafirma nuestra posicin de
que los tribunales de consumo no podran estar
manejados o tener alguna injerencia del Estado
pues sus integrantes se convertiran en funcio-
narios pblicos y, como seala Santistevan, el
arbitraje en el Per es entre privados, la inter-
vencin del Estado est dems. Si existe alguna
intervencin se estara retrocediendo y se estara
dando seales de una sobreproteccin. Desvin-
cularse un poco de la regulacin en proteccin
al consumidor, puede ser beneficiosa para la
atraccin de una mejor competencia y una mejor
informacin proporcionada a los consumidores,
pues se generara una mayor participacin y
No obstante, el inciso 2 del artculo 25 del regulacin misma de los consumidores. Z
A manera de conclusin Reglamento del SAC faculta a los tribunales
arbitrales a imponer sanciones administrativas
En conclusin, el Estado en y en especial al Indecopi. quienes intervengan y que la administracin como el Indecopi impone,
conjunto con el Indecopi Se debe seguir el camino hagan el mercado, y no lo cual es coherente e integrador, pues el sistema
deberan regular de mejor que ya ha sido trazado en debera ser el Estado el estara reduciendo gastos y se estara llegando Bibliografa
manera el arbitraje de el Decreto Legislativo N que lo haga. El arbitraje a una mejor colaboracin. [1] Alva Navarro, E. (2011). La anulacin del laudo. Lima:
consumo. Debe existir 1071, en beneficio de los de consumo debe Por otra parte, el proceso arbitral es de nica Palestra Editores S.A.C. [2] Franciskovic Ingunza, B. (2010).
intervenciones razonadas usuarios y consumidores permitir que tanto los instancia por lo que por ningn motivo se puede EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL NOVSIMO CDI-
GO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
y pensadas de parte de los que son los que viven consumidores como los ir contra ello y menos aun cuando las partes as From the SelectedWorks of Beatriz A., SN. [3] Monroy
legisladores para generar el da a da la situacin proveedores internalicen lo decidieron mediante el convenio arbitral. Galvez, J. (1996). Introduccion al proceso civil. Santa Fe de
un desarrollo proactivo del mercado. No se debe sus actuaciones. Para que Por todo esto, no debiera permitirse abrir bogota : Temis de Belaunde & Monrroy. [4] Ovalle Favela, J.
del mercado y a la vez un limitar al mercado, lo ello ocurra, este tipo de otro procedimiento o continuar con el que ya (SF). Teoria General Del Proceso. Mexico: Oxford University
Press Haral Mexico. [5] Perez Bustamente, L. (2004). Dere-
mejor desenvolvimiento de mejor es abrirse, esto en arbitraje debe ser atractivo, est en curso en sede administrativa respecto de chos Del Consumidor . Buenos Aires : Astres de Alfredo y
las entidades. El arbitraje referencia a las juntas para para que los actores del la controversia ya resuelta por arbitraje, ya que Ricardo Depalma. [6] Santiestevan de Noriega, J. (SF). Ari-
no debe convertirse en el arbitraje de consumo, mercado vean que el costo con ello, adems, se rompe la regla bsica por btraje y proceso civil, Vecinos distantes?: El debido proceso
un problema para las los consumidores y los beneficio sea superior a sus la cual se otorga a un tercero extrao la facultad en sede arbitral. Ius la Revista, 38-58. [7] Trayter, J. M. (SF
de SF de SF). El arbitraje de derecho admnistrativo. Recupe-
instituciones en general, proveedores deben ser expectativas. de decidir sobre la controversia y este quedara rado el 2 de Julio de 2015, de http://www.joanmanueltrayter.
relegado por el ente administrativo. Debe darse com/wp-content/uploads/2015/02/1997_143_075.pdf.
6 suplemento de
anlisis legal Martes 17 de octubre de 2017 FILOSOFA

TESTIMONIO CON OCASIN DE SU NACIMIENTO Y APORTES

Robert Alexy, el lsofo de


la argumentacin jurdica
JOS
es miembro de nmero de la Academia de la
VILA
HERRERA Constitucionalismo moderado Ciencia de Gottingen.
Profesor de Filosofa
del Derecho. Ex QLa propuesta alexyana es (Rodolfo Vigo: 2008). discurso iusfundamental. Orientacin iuslosca
viceministro de Derechos por un constitucionalismo QEl profesor Robert Alexy QDada la inseguridad del Para entender mejor su orientacin iusfiloso-
Humanos. (*)
moderado respaldada en relaciona su Teora de los De- resultado, nos dice Alexy, fica y qu filsofos influyeron en su evolucin
los tres niveles del sistema rechos Fundamentales con su es necesaria una decisin intelectual, una entrevista en una importante
jurdico (reglas-principios Teora de la Argumentacin iusfundamental dotada de revista de Filosofia del Derecho, Doxa, el profesor
-procedimiento), en la con- Jurdica de la siguiente ma- autoridad. Si al Parlamento Robert Alexy (Atienza: 1989) seala que los tres
viccin que dicha postura nera: un discurso iusfunda- no le es dable ser juez de mayores pensadores en la historia de la Filosofa
es la que permite realizar mental es un procedimiento la propia legislacin que del Derecho son: Aristteles, Thomas Hobbes
l profesor Robert Alexy (1) naci el 9 en la mayor medida posible argumentativo y de lo que se aprueba, corresponder e Immanuel Kant, adems de los tres filsofos

E de setiembre de 1945, en la ciudad de


Oldenburg (Alemania). Despus de
culminar la educacin secundaria,
sirvi durante tres aos en el Ejrcito
Federal Alemn, en el que durante el ltimo ao
alcanz el rango militar de teniente. En el verano
de 1968, comenz sus estudios de Derecho y
la razn prctica, confiando
a la ponderacin racional el
espacio para la competencia
de decisin del legislador
legitimado democrtica-
mente y los principios ma-
teriales de la Constitucin
trata es de lograr resultados
iusfundamentales correctos
sobre la base presentada.

general es un elemento ne-


cesario del razonamiento o
entonces a un Tribunal Cons-
titucional realizar esta labor.
La decisin que tome este
tribunal, deber ser justifica-
Q La argumentacin prctica da y criticada en un discurso
iusfundamental racional (p.
554). (Zarate: 2017).
importantes del siglo XX: Hans Kelsen, Gustav
Radbruch y Herbert Hart.
El profesor Alexy es uno de los filsofos y
tericos del Derecho ms importantes de la ac-
tualidad y, definitivamente, el de mayor difusin
en nuestro medio. Tanto la academia nacional
y la produccin jurisprudencial del Tribunal
Filosofa en la Universidad Georg-August de Constitucional dan cuenta de su aporte. Tpicos
Gottingen. Cuando decidi escribir su tesis doc- como la estructura de los derechos fundamen-
toral Teora de la argumentacin jurdica, Alexy LA PROPUESTA tales (disposicin, norma y posicin de derecho
afirmaba que hizo de la Filosofa del Derecho fundamental), el contenido protegido de los
su profesin. De ah que la obra Teora de los
ALEXYANA ES POR derechos, el conflicto entre derechos, el test de
derechos fundamentales pertenezca a esta rea UN CONSTITUCIONA- proporcionalidad y la ponderacin, entre otros
de estudio del Derecho. LISMO MODERADO de la mxima importancia, se suelen trabajar a
Despus de superar el primer examen del partir de los planteamientos del profesor Alexy
Estado para culminar la licenciatura de Derecho RESPALDADA EN LOS (Sosa et al: 2010).
en 1973, trabaj hasta 1976 en su disertacin TRES NIVELES DEL A tenor de las citas, artculos o libros que
Teora de la argumentacin jurdica. En 1982 SISTEMA JURDICO se han ocupado de la teora discursiva dia-
recibi el premio de la Academia de Ciencias de lgica racional de Robert Alexy, este es sin
Gottingen, en la categora de Filologa e Historia, (REGLAS-PRINCIPIOS- duda uno de los ms importantes iusfilosfos
por la investigacin conducente a la Teora de PROCEDIMIENTO), EN europeos actuales. Es que en buena medida,
la argumentacin jurdica, que fuera publicada los temas que hoy interesan a la teora jurdica
por primera vez en 1978 (Bernal, 2008:11). Des- LA CONVICCIN QUE son aquellos que han motivado el anlisis del
de aquel entonces y hasta 1984 se desempe DICHA POSTURA ES profesor de Kiel; de esa manera, leyndolo uno
como profesor asistente de Ralf Dreier en el LA QUE PERMITE REA- queda en condiciones de comprender buena
Departamento de Teora General del Derecho parte de los debates que circulan en el terreno
en Gottingen. En 1984 culmin su habilitacin LIZAR EN LA MAYOR de la iusfilosofa actual. Ms aun, la teora
en Derecho Pblico y Filosofa del Derecho en MEDIDA POSIBLE LA alexyana hoy expresa paradigmticamente la
la Facultad de Derecho de la Universidad de agenda y orientacin por la que se mueve la
Gottingen con su obra Teora de los derechos RAZN PRCTICA, Filosofa del Derecho en consonancia con las
fundamentales. CONFIANDO A LA caractersticas que exhibe el Derecho vigente
A partir de ese momento, Robert Alexy se
desempea como profesor, primero en la Uni-
PONDERACIN RA- en Europa.

versidad de Regensburg y luego de Kiel. Desde CIONAL EL ESPACIO Planteamientos


ese entonces, es catedrtico de Filosofa del PARA LA COMPETEN- El profesor Robert Alexy es conocido, sobre todo,
Derecho y Derecho Pblico. En 1992, public por su original concepcin de los principios de la
la versin alemana de su libro El concepto y
CIA DE DECISIN DEL argumentacin jurdica y por su compleja y muy
validez del Derecho, que representa la obra LEGISLADOR LEGITI- profunda teora de los derechos fundamentales.
comprensiva de su teora del Derecho. Entre MADO DEMOCRTI- En su libro sobre tales derechos, el profesor Alexy
1994 y 1998 fue presidente de la seccin alema- hace una categorizacin de las normas jurdicas
na de la Asociacin Internacional de Filosofa CAMENTE. redactadas en forma de principios, que ha tenido
del Derecho y Filosofa Social. Desde el 2002, mucho xito y se ha difundido ampliamente.
FILOSOFA Martes 17 de octubre de 2017
suplemento de
anlisis legal 7

tacin jurdica queda destacada cuando el


profesor Alexy afirma que las reglas y prin-
cipios de un sistema jurdico constituyen su
dimensin esttica y, por ende, para conocer
completamente al mismo se necesita identi-
ficar su dimensin dinmica constituida por
la teora o el modo en que los juristas operan
aquellas normas y justifican sus respuestas
jurdicas. Dicha justificacin comprende la in-
terna o lgica que regula las conexiones entre
enunciados o premisas, pero las discusiones
se centran bsicamente en la justificacin
externa o sea en las razones que los juristas
usan para fundarlas (Rodolfo Vigo: 2008).
La presencia de normas jurdicas no ase-
gura la solucin a todos los problemas dada
la vaguedad del lenguaje, la posibilidad de
conflictos normativos, la ausencia de normas
o la necesidad de resolver casos contra el tenor
literal de las normas. El discurso jurdico im-
plica exigencias propias tales como: la sujecin
a la ley, la consideracin de los precedentes,
el encuadre en la ciencia jurdica y las limita-
ciones de las reglas procesales.
La teora de la argumentacin jurdica del
profesor Alexy, como l mismo lo seala en
una entrevista, se caracteriza porque une a
la lgica con la argumentacin jurdica. Esto
primero tambin es caracterstico del positi-
vismo jurdico que se basa exclusivamente en
la lgica; pero es precisamente en este punto en
que la clsica teora del positivismo falla, pues
no toma en consideracin la dimensin de la
valoracin moral. En el otro lado, tenemos a la
teora clsica de la hermenutica, que defiende
la importancia y la necesidad de la valoracin,
Para l, los principios constitucionales son pero que no proporciona una teora lgica de
Representacin argumentativa mandatos de optimizacin que ordenan que
algo sea logrado o maximizado en la mayor
la argumentacin jurdica. As, se podra decir
inclusive que su teora de la argumentacin
QAlexy plante una la representacin popular ar- control judicial est supedi- medida posible, dentro de las circunstancias jurdica es un intento de unir a la lgica con
forma original de sustentar gumentativa. Se legitima no tada tambin a su emanacin fcticas y jurdicas existentes. Aunque hay la valoracin (Sosa: 2010).
jurdicamente y defender po- solo porque protege los pre- popular, a su articulacin autores que han profundizado y matizado esta A partir de su definicin de la argumen-
lticamente el control judicial supuestos de la democracia, con la democracia. La re- concepcin de los principios, lo cierto es que tacin jurdica, el lenguaje del Derecho es
de constitucionalidad de las sino porque protege todos los presentacin argumentativa sigue siendo aceptada por muchos tericos del resultado de la aplicacin actual de reglas y
leyes y los actos legislativos, derechos fundamentales. procura legitimar el control Derecho e incluso por distintos tribunales cons- principios a la solucin de conflictos tericos
es decir, la facultad de los judicial y compatibilizarlo titucionales que suelen citarlo en sus sentencias y prcticos que la sociedad se plantea en el
tribunales constitucionales QReconoce que el control con la democracia. (en Colombia, Brasil, Ecuador, Per, Mxico). mbito del propio Derecho.
para derogar actos del Go- judicial interfiere con la La gran contribucin de la obra del profesor
bierno y del Congreso. Como legitimidad democrtica del QUn concepto adecuado de Alexy, cuando ella es vista en conjunto, es que Derechos fundamentales
los derechos fundamentales Parlamento, pero la cuestin representacin debe articular nos ayuda a entender que el Derecho posee En su teora de los derechos fundamentales
son principios, y estos son es determinar el grado de lo normativo, lo fctico y lo normatividad que no deriva ntegramente de aborda el estudio cientfico de los conceptos
mandatos de optimizacin, tal interferencia respecto de ideal, al incorporar lo moral la normatividad de la moral. En una lectura jurdicos: su estructura y sus relaciones con
el principio de proteccin la importancia de satisfacer e ideal con lo real e institu- integral de sus importantes libros, el Derecho otros conceptos. En particular, y desde la teora
exige lograr su mayor reali- el principio de proteccin. cional. Las condiciones que tiene un mnimo de moralidad e incorpora analtica del Derecho, precisa el concepto, la
zacin posible. Adems de su funcin de Alexy establece para lograr elementos de las concepciones socialmente naturaleza, el contenido y la estructura de los
legislacin negativa, los una adecuada representa- existentes de la moralidad crtica. derechos fundamentales. Presenta una teora
QLa representacin tribunales desempean una cin argumentativa son: la Como seala el profesor M. Atienza (2014), estructural de los derechos fundamentales
argumentativa constituye el labor activista de naturaleza existencia de argumentos la obra del profesor Alexy ha ejercido adems sobre los problemas en su interpretacin y
argumento procedimental positiva al impartir rdenes razonables y de un nme- una gran (y benfica) influencia en la filosofa aplicacin, que en trabajos posteriores ha avan-
para establecer la legitimidad concretas o realizar exhortos ro suficiente de personas del Derecho del mundo latino: de Europa y, zado hacia su justificacin y fundamentacin.
poltica y correccin moral sobre acciones que deben dispuestas a aceptarlos sobre quizs sobre todo, de Amrica. Su influencia Luego de que los derechos fundamentales se
que debe ostentar esta pro- tomarse para garantizar la base de su razonabilidad. no se reduce, por lo dems, al mbito univer- introducen al Derecho positivo, para otorgarle
teccin cuando un tribunal determinados derechos. Sin La existencia de control de sitario, sino que se extiende tambin al de la a los derechos humanos una dimensin positi-
desarrolla jurisprudencial- embargo, en un Estado que constitucionalidad permite prctica del Derecho, en especial, la judicial. va, surge el problema interpretativo acerca, no
mente la densidad normativa reconoce en su Constitucin institucionalizar, la i) razn La frmula alexiana de la ponderacin, por del contenido prima facie, sino del contenido
de la Constitucin. El control que la soberana reside y la correccin a partir de la ejemplo, es hoy de uso corriente en los tribu- definitivo del derecho en un caso concreto.
constitucional se justifica exclusivamente en el pueblo, existencia de argumentos nales latinoamericanos. La distincin entre dos tipos de normas
sobre la base de la teora de del cual emana el poder correctos y razonables, y ii) que integran el ordenamiento jurdico: las
los principios y de la teora de pblico, la legitimidad del de personas racionales. Reglas y principios reglas y los principios, y la consideracin de
La importancia de la teora de la argumen- estos ltimos como mandatos de optimizacin
8 suplemento de
anlisis legal Martes 17 de octubre de 2017 FILOSOFA

se plantean como soluciones a los problemas LA NECESIDAD DE Doble naturaleza del Derecho Radbruch). Los tres principales argumentos
que plantean los derechos fundamentales. VINCULAR LAS La caracterstica ms esencial del Derecho que Alexy esgrime para sustentar la conexin
Esta distincin constituye el fundamento del es que posee una doble naturaleza: una real conceptual necesaria entre el Derecho y la Mo-
principio de proporcionalidad como criterio DIMENSIONES o fctica y una ideal o crtica. La primera re- ral, que a su vez se sustentan en la naturaleza
argumentativo para controlar las restriccio- REAL E IDEAL DEL ne los elementos definitorios de la legalidad ideal del Derecho, son: la correccin moral
nes en derechos fundamentales, al evaluar conforme al ordenamiento jurdico y la eficacia del Derecho, la injusticia extrema como lmite
la legitimidad constitucional de las medidas DERECHO DERIVA social, mientras que para la segunda el Derecho ltimo de la validez jurdica, y los principios
que restringen derechos y descartar as las que DE DOS PRINCIPIOS tiene necesariamente un ideal de correccin como mandatos de optimizacin.
impliquen un sacrificio intil, innecesario o CONTRAPUESTOS: moral. Este ideal implica una pretensin de La denominacin de la teora de la do-
desproporcionado. As desarrolla la idea de la justificabilidad conforme a principios de na- ble naturaleza del Derecho caracteriza ms
ponderacin y defiende su racionalidad a partir SEGURIDAD JURDICA turaleza moral y no solo a la legalidad y la adecuadamente la teora de Alexy, respecto
de las leyes de la colisin y la ponderacin. Y JUSTICIA. eficacia, como lo pensaban las concepciones de la popular teora de los principios, que
El objeto en su obra Teora de los derechos positivistas del Derecho. se circunscribe en concreto a la distincin
fundamentales es dar respuestas racional- La necesidad de vincular las dimensiones entre reglas y principios, y su defensa de estos
mente fundamentadas a las cuestiones vin- una matemtica del derecho, en palabras de real e ideal del Derecho deriva de dos principios ltimos como normas, planteada en la Teora
culadas con los derechos fundamentales (p. Jhering, sino tomar del manejo lgico lo que contrapuestos: seguridad jurdica y justicia. de los Derechos Fundamentales. Z
254). El profesor R. Alexy propone investi- hay en l de correcto e indispensable para la El primero reclama sujetarse a aquello que ha
gar estructuras tales como la de conceptos jurisprudencia. sido establecido conforme al ordenamiento y
de derechos fundamentales, la influencia de La conexin entre la argumentacin y los es eficaz socialmente, mientras que el segundo
los derechos fundamentales en el sistema ju- derechos fundamentales reside en que solo exige la correccin moral. De esa manera, el
rdico y la fundamentacin de los derechos mediante la argumentacin se puede funda- profesor Robert Alexy refuta a Kelsen, para (*) La redaccin de este artculo cont con
la participacin de Fiorella Arbul Arce,
fundamentales. mentar la atribucin del grado de intensidad quien cualquier contenido puede ser Dere- estudiante de leyes de la Facultad de Derecho de la
Una caracterstica de su teora es que con en el que un derecho es afectado o en el que es cho, al articular el Derecho y la moral sin Universidad de Lima. [1] El profesor Robert Alexy estuvo en
el anlisis lgico se puede librar a la ciencia de importante su desarrollo o garanta. El prin- exigir una coincidencia plena entre ambos. el Per en el 2010, fecha en la que recibi el grado de Doc-
los derechos fundamentales, al menos en parte, cipio de proporcionalidad es una estructura El Derecho positivo contina siendo vlido tor Honoris Causa de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (UNMSM) y de la Universidad Ricardo Palma,
de la retrica poltica y de los vaivenes de la vaca sin la argumentacin. Una ponderacin aun cuando sea injusto. Solo si se traspasa y present unas conferencias organizadas por la UNMSM
lucha de las concepciones del mundo (p. 45). sin argumentacin sera irracional, afirma el un umbral de extrema injusticia, las normas y particip en un coloquio en la Pontificia Universidad
El profesor Alexy afirma que no pretende crear profesor Robert Alexy. pierden su carcter jurdico (frmula de Gustav Catlica del Per.