PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

CIVIL
ANLISIS JURDICO

Sobre la paradoja de crear

d
derechos a partir del embargo
de bienes ajenos*
Gunther Hernn GONZALES BARRN**

Tema relevante
Segn el autor, nadie puede ser despojado de un derecho legtimo a travs de la medida de
embargo dictada en un proceso ejecutivo sin anlisis completo y plenario sobre la perte-
nencia del bien al deudor. Adems, se debe admitir, como lo hace la jurisprudencia domi-
nante establecida incluso como doctrina jurisprudencial vinculante, que la inscripcin de
un derecho personal en los registros pblicos no lo convierte en real sino que conserva su
carcter, de modo que ante la concurrencia de un derecho real con otro de distinta natu-
raleza, prevalece el primero.

MARCO NORMATIVO a) Un constructor levant un edificio del

Cdigo Civil: arts. 923, 948, 952, 1135, 1490, 2014,
2016 y 2022.
Cdigo Procesal Civil: arts. 123, 533, 534, 535, 536,
621, 642, 656 y 690.
Constitucin Poltica del Per: arts. 70 y 139.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
art. 21.
Ley de creacin del sistema nacional de los registros
pblicos y de la superintendencia de los registros
pblicos, Ley N 26366 (16/10/1994): art. 3.
I. Sobre la tesis que convalida el
embargo contra bienes que no per-
tenecen al deudor
Supongamos dos casos que se producen
todos los das en la vida real:
cual ha vendido todos los departamentos,
pero a pesar del tiempo transcurrido no
ha podido independizarlos en el registro
y menos an se han inscrito las transfe-
rencias a favor de los compradores. Pues
bien, un da la Sunat decide embargar al
constructor por una cuantiosa deuda tri-
butaria, pues luego del procedimiento de
fiscalizacin se descubri que haba omi-
tido incluir una serie de rentas. Recur-
dese que el constructor se mantiene como
titular inscrito, por lo que el embargo
logra registrarse sin mayores problemas.
b) A es un propietario que divide en dos
porciones el inmueble matriz y luego
los vende a los compradores B y C,

* El presente artculo forma parte del libro que acaba de ser publicado en coautora por: GONZALES BARRN, Gunther
Hernn y LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Embargo, tercera de propiedad y remate judicial de inmuebles.
Jurista Editores, Lima, 2014.
** Doctor en Derecho, magster en Derecho Civil y abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Mster en Dere-
cho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha (Espaa). Profesor de Derecho Civil de la PUCP, Universi-
dad de San Martn de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de
Justicia de Lima. Ha sido vocal y presidente de una de las Salas del Tribunal Registral y notario de Lima.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

respectivamente. Ahora bien, la licencia
municipal de sub-divisin de lote urbano
demora ms de la cuenta, por lo que se
imposibilita la independizacin registral
e inscripcin de las ventas. Empero, el
titular inscrito sufre el embargo sobre el
bien inmueble que contina a su nombre
en el registro, aunque evidentemente ya
lo haba transferido.
En consecuencia, el conflicto de intereses es
el siguiente: el registro anuncia un propieta-
rio meramente formal, que asimismo es el
deudor en un proceso ejecutivo, razn por la
cual se le embarga dicho inmueble; no obs-
tante, el propietario de dicho bien es el com-
prador con ttulo fehaciente, pero no inscrito.
Segn una doctrina extremista1, si el acree-
dor logra embargar un inmueble del deudor
que mantiene la titularidad inscrita aun-
que ya no sea el propietario real, entonces
adquiere el embargo por su confianza en
la apariencia registral2; por tanto, el acreedor
habra adquirido un derecho a non domino,
producto de un propietario aparente.
Para esta postura, nada importa que en la rea-
lidad jurdica la transferencia se haya pro-
ducido hace varios aos, por instrumento
pblico, o que el comprador goce en forma
notoria y manifiesta de la posesin del bien y
que pague los impuestos respectivos. Todos
estos datos no se toman en cuenta, por lo
que la solucin jurdica se sustentara exclu-
sivamente por la formalidad registral, pues
se considera que todo otro fundamento
de orden material o procesal seran meras
subjetividades.
II. Refutacin de dicha tesis
La teora anterior no es aceptable conforme
lo explicaremos con fundamentos de orden
constitucional y procesal, sin perjuicio de las
consideraciones de orden moral, lo que en
general puede resumirse en el siguiente argu-
mento: el juez dicta el embargo sobre la base
de meras presunciones y apariencias, sin
declaracin de certeza sobre la titularidad de
los bienes, sin contradiccin3; por tal motivo,
ese mandato de pura ejecucin (razn de
fuerza) dispuesto por la urgencia de las
circunstancias no puede sustentar un dere-
cho definitivo que despoje la propiedad de
un tercero ajeno a la deuda, sin proceso y
sin derecho defensa; por tanto, este man-
dato superficial, pero potencialmente lesivo,
debe equilibrarse con un remedio que per-
mita corregir el error, que no es otro que la
tercera de propiedad (fuerza de la razn).
Luego abundaremos en la refutacin.

1 Sobre el extremismo registral, vase el acpite 2.3.8 del presente artculo.

2 NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercera de propiedad. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 110: el acreedor suele
otorgar el crdito en base a la informacin registral disponible que indica la situacin jurdica del patrimonio de su deudor,
lo que facilita la realizacin de operaciones contractuales, sin necesidad de desconfiar en demasa y exigir garantas. Sobre
la base de esta misma informacin traba el embargo. En la misma lnea se pronuncia: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy.
Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En: Actua-
lidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2009, p. 86. En el prximo acpite 2.3 se desvirta este
argumento.
3 En efecto, el proceso ejecutivo, del cual deriva el embargo, discute la existencia de la obligacin, pero nada ms. En el eje-
cutivo no se debate el derecho de propiedad sobre los bienes del deudor, por lo que el embargo no es otra cosa que un man-
dato dictado en forma superficial, a solo pedido del acreedor, sobre la base de indicios, apariencias o suposiciones, pero sin
que exista una declaracin de certeza emanada de proceso plenario sobre la propiedad. Por ello se dice con toda razn que
el embargo no es derecho, que implicara certeza, sino una medida de ejecucin sobre la que precisamente no se tiene
certeza, pues se opera en mrito de puras presunciones.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

1. Primer argumento: el embargo no es que puede definirse como: aquella activi-

un derecho, y menos an un derecho
definitivo, sino medida de ejecucin,
por tanto, no puede afectar la propie-
dad de tercero
La doctrina que convalida el embargo sobre
inmueble ajeno se basa la idea de que este
constituye un derecho oponible por la ins-
cripcin y que se impone a los derechos no
inscritos; empero, la premisa, de tal afir-
macin, es falsa, pues el embargo no es un
derecho4, ni puede serlo, segn se explicar
enseguida.
As, el proceso ejecutivo habilita al acreedor
para satisfacer su crdito mediante actos pro-
cesales que se materializan en la actividad de
sujetar bienes (embargo) para la enajenacin
(remate) y el consiguiente cumplimiento del
mandato (pago). En efecto, la accin del deu-
dor, no cumplida, es sustituida por la acti-
vidad del juez para llevar a cabo el mismo
propsito. El proceso ejecutivo tiene como
finalidad que el crdito se cumpla a favor
del acreedor mediante la liquidacin de bie-
nes del deudor, pero la cognicin no existe o
est reducida a la mnima expresin5, pues
se sustenta en el ttulo ejecutivo que presu-
pone certeza, empero, esta se ejerce contra el
deudor que es obligado en el ttulo, pero no
puede afectar a los terceros no vinculados.
En tal contexto, el objeto de la ejecucin
es la realizacin efectiva de la pretensin,
pero para lograrlo se necesita cuando exista
resistencia del deudor u obligado, de medi-
das de ejecucin, especialmente el embargo,
dad procesal compleja llevada a cabo en el
proceso de ejecucin, enderezada a elegir los
bienes del ejecutado que deben sujetarse a
la ejecucin y a afectarlos concretamente a
ella, engendrando en el acreedor ejecutante
una facultad meramente procesal a percibir
el producto de la realizacin de los bienes
afectados, y sin que se limite jurdicamente
ni se expropie la facultad de disposicin del
ejecutado sobre dichos bienes6.
Por tanto, el proceso ejecutivo exige la rea-
lizacin de bienes de propiedad del deu-
dor7, que es el obligado, con el fin de satisfa-
cer el derecho del acreedor, para cuyo efecto,
el juez deber afectarlos y rematarlos para
obtener el valor econmico que permita el
Qu dice Enrico Tulio
ulio
Liebman?
La ejecucin se ha formado, pues, por
la ley como un procedimiento cerrado
y perfecto en s, del cual queda
excluida toda indagacin de fondo,
que camina inexorablemente por su
va, como si no existiese incertidum-
bre alguna sobre su legitimidad; y, al
mismo tiempo, queda a salvo la posi-
bilidad de que desde el exterior sobre-
venga la orden de detenerse y, even-
tualmente, de restablecer el estado
anterior de las cosas.

4 MORENO CATENA, Vctor. La ejecucin forzosa. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 219.
5 Vase: CARPI, Federico. Riflessioni sui rapporti fra lart. 111 della Constituzione ed il proceso esecutivo. En: Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Giuffr Editore, Ao LVI, N 2, Miln, junio 2002, p. 381 y ss.
6 MONTERO AROCA, Juan. El proceso de ejecucin. En: dem, GMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTN
REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. Tomo II, 16 edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2008, pp. 597-598.
7 El tribunal est investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no se puede extender ms all su
actividad. Consiguientemente, y por ejemplo, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio,
no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el tribunal, siendo en caso contrario esos actos nulos o anulables:
Ibdem, p. 515.

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pues lo hace un tercero ajeno al proceso de

Qu dice Francesco
co
Carnelutti?
El proceso de ejecucin no se ha
creado para dar o quitar la razn a
alguno de los litigantes, sino para pro-
curar la satisfaccin de una pretensin.
pago de las obligaciones pendientes, no obs-
tante, el juez de la ejecucin, que no hace
actividad declarativa de derechos por los
estrechos mrgenes del proceso ejecutivo,
no puede comprobar o declarar con cer-
teza la propiedad de los bienes del deudor al
momento de afectarlos8, por lo que se limi-
tar a ordenar el embargo mediante una eva-
luacin superficial, basada en meras inferen-
cias, presunciones o suposiciones, pues la
dilucidacin con certeza del derecho de pro-
piedad no corresponde a este tipo de proceso
(ejecutivo), sino a uno plenario. En tal con-
texto, es frecuente que el juez incurra en la
equivocacin de afectar bienes que en reali-
dad no pertenecen al obligado, sino a un ter-
cero, en cuyo caso este puede interponer la
tercera de propiedad de ah el nombre,
ejecucin con la finalidad de solicitar el
levantamiento o alzamiento de un embargo
trabado en forma errnea9.
El embargo es el acto judicial de vinculacin
de bienes para afectarlos a los fines del pro-
ceso de ejecucin, no obstante, el juez dicta
la medida sin certeza respecto a la propie-
dad del bien embargado, por lo que se trata
de una providencia ejecutiva ordenada en
forma superficial por la ausencia de elemen-
tos de juicio suficientes10; y en tal contexto,
si el embargo se traba sobre la base de una
premisa tan dbil, entonces ello impide otor-
garle el efecto de extinguir o gravar la pro-
piedad de un tercero, ajeno al deudor, pues
no pueden crearse derechos (definitivos e
irrevocables) cuyo sustento apenas es una
decisin tomada por urgencia. Por tal razn,
el embargo no es derecho, ni podra serlo,
sino acto de ejecucin, que por tal motivo
sufre de una debilidad intrnseca, pues se
dicta sin contradictorio, a solo pedido del
acreedor y sin certeza sobre la titularidad
del bien afectado11, por lo que es imposible
que sobre esa base material y jurdica tan
pobre se construya un derecho definitivo e
irrevocable.

8 Esta situacin se justifica por las diferencias que existen entre el proceso de conocimiento (para lograr una certeza) y el de
ejecucin (para afectar y liquidar bienes), por lo que en este ltimo caso no se dilucida derechos. Solo metafricamente
podra decirse que no se piensa, se acta, lo que viene desde muy antiguo: En ningn caso poda el actor tomar por
su cuenta los bienes del condenado, sino a travs de la actuacin del rgano judicial. Una vez formulada la peticin del
demandante, el juzgador, sin necesidad de previa causae cognitio, dictaba una simple orden de tomar en prenda los bienes
del condenado, siguiendo el orden establecido, y designaba un funcionario subalterno que se encargase de las operaciones
de la ejecucin: DAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano. Pignus
in causa judicati captum. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 85.
9 MONDJAR PEA, Mara Isabel. El sistema espaol de oponibilidad a un embargo indebido de bienes inmuebles. En:
VV.AA. Temas actuales de Derecho Civil. Normas Legales, Trujillo, 2006, p. 733.
10 La ejecucin se ha formado, pues, por la ley como un procedimiento cerrado y perfecto en s, del cual queda excluida
toda indagacin de fondo, que camina inexorablemente por su va, como si no existiese incertidumbre alguna sobre su
legitimidad; y, al mismo tiempo, queda a salvo la posibilidad de que desde el exterior () sobrevenga la orden de dete-
nerse y, eventualmente, de restablecer el estado anterior de las cosas: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Pro-
cesal Civil. Traduccin de Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 156.
11 La finalidad del proceso ejecutivo no es declarar derechos, por tanto, si la sentencia carece de ese objetivo, entonces con
mayor razn, los actos meramente ejecutivos, como el embargo, no declara derechos ni los constituye, conforme lo reco-
noce toda la doctrina. Por ejemplo, uno de los ms grandes tericos del derecho procesal dice en forma simple pero con-
tundente: el proceso de ejecucin no se ha creado para dar o quitar la razn a alguno de los litigantes, sino para procurar
la satisfaccin de una pretensin: CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Niceto
Alcal-Zamora Castillo y Santiago Sents Melendo. Tomo II, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 548.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

La debilidad natural de las medidas judicia- protegerse en el caso concreto (pondera-

les ejecutivas consistente en su carcter de
acto dictado con conocimiento superficial
de los hechos se compensa o equilibra con
el mecanismo procesal destinado a adver-
tir de ese error, que no es otro que la terce-
ra12. Lo contrario implicara una solucin
irracional: el juez se equivoca por haberse
guiado por meras apariencias, al no contar
con el necesario debate dialctico entre las
partes enfrentadas, no obstante, se le negara
al interesado la posibilidad que ese mismo
juez corrija su error, pues el resultado con-
creto sera que el embargo, una vez inscrito,
no podra alterarse bajo ningn concepto13.
La posicin contraria, por la cual se sostiene
que el embargo deba mantenerse en agravio
de la propiedad ajena, por ms patente que
sea la errata en la cual haya incurrido el juez
para ordenar su traba, representa claramente
una interferencia sobre la propiedad ajena
originada por causa extraa, anmala y arbi-
traria, sin justificacin alguna14, pues si tal
derecho tiene carcter fundamental, enton-
ces la grave perturbacin que sufre el pro-
pietario (embargo indebido) solo podra per-
mitirse excepcionalmente si hubiese algn
principio o bien constitucional de tipo con-
trario, de la misma importancia, que debiera
cin), pero en este caso ni siquiera existe un
valor contrapuesto.
Este es el fundamento decisivo por el cual el
embargo debe ceder frente al derecho de pro-
piedad acreditado de forma suficiente, aun
sin inscripcin, pues una medida superficial
del juez no puede oponerse a la propiedad,
que tiene valor de prerrogativa fundamental
(art. 70 de la Const.) y de derecho humano
(art. 21 Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos). La Constitucin consa-
gra la inmunidad de la propiedad (invio-
lable), es decir, el orden jurdico rechaza
las interferencias ilegtimas contra el titular
del derecho, lo que ha sido reafirmado por
reiteradas sentencias del Tribunal Constitu-
cional (Exp. N 00043-2007-AA/TC, Exp.
N 5614-2007-AA/TC, Exp. N 022-2007-
AA/TC). En tal contexto, la propiedad no
puede ser tan dbil que una resolucin
judicial sumaria, sin contradictorio ni cer-
teza, pueda sobreponerse a ella. Ello impli-
cara una conclusin claramente absurda,
como la de los extremistas registrales que
sostienen que las falsificaciones pueden des-
pojar al verus dominus. En la misma lnea
protectora se encuentra nada menos que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos

12 El propietario consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o irregulares a sus espaldas:
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Oponibilidad de los derechos manifiestos al embargo y remate de inmuebles.
En: Revista Jurdica del Per. N 145, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2013, p. 206.
13 Esta es la razn de fondo por la cual la tercera sirve exclusivamente para levantar embargos, y no hipotecas, pues se trata
de un medio tericamente sumario (proceso rpido de cognicin) para corregir medidas dictadas por el juez en forma
superficial, por puras apariencias, sin contradictorio, y por pedido unilateral del acreedor. En cambio, cmo una hipoteca
va a levantarse por una tercera? El embargo es la medida superficial de un juez que se limit a reconocer la existencia de
un crdito, pero en el que no se discuti la propiedad de los bienes del deudor; en cambio, la hipoteca es un hecho sustan-
cial (derecho real) adquirido bajo la confianza del registro, por lo que su extincin requiere de otro hecho sustancial, como
la nulidad del ttulo o la mala fe del acreedor para derogar su preferencia, y no la mera correccin de un error (al trabar el
embargo) como hace el juez en la tercera. Puede igualarse un hecho procesal con ese dficit intrnseco con un hecho pro-
cesal? Lamentablemente en nuestra doctrina se opina sin conocer los fundamentos profundos de las instituciones jurdi-
cas, como hace sin ruborizarse: PASCO ARAUCO, Alan. La tercera de propiedad frente a la hipoteca y el embargo. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil. N 8, Lima, febrero 2014, pp. 97-98.
14 La injusticia del embargo trabado en bienes ajenos al deudor es una constatacin obvia que se ha denunciado en todas las
pocas: el emperador Zenn (474-491), C.11.57.1 (sin fecha), dice que es ms grave, no solo para las leyes, sino contrario
a la equidad natural, molestar a alguien por deudas ajenas y prohbe perpetrar esas iniquidades: DAZ-BAUTISTA CRE-
MADES, Adolfo. El embargo ejecutivo Ob. cit., p. 146.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

en el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de equivocarse al embargar bienes de terceros17,

fondo del 07/09/200415, cuya doctrina esta-
blece que el ttulo de propiedad preexiste a la
inscripcin, por lo que un mandato judicial
arbitrario debe anularse cuando se acredita
el derecho del titular conforme a las reglas
civiles.
La tesis del embargo como derecho es ina-
ceptable desde una perspectiva filosfica,
pues el juez no puede crear derechos sobre
bienes desde la nada, con medidas preventi-
vas o superficiales16, por puro arte de magia,
pues se trata del amo de las libertades y de
las riquezas, por lo que no puede inventar
titularidades ficticias por el solo hecho de
en tanto su funcin es la tutela de los dere-
chos que ya preexisten y, con ello, remediar
injusticias y reponer la legalidad18, pero no
crearlos sin base.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucio-
nal ha reconocido en forma reiterada que
el el error no genera derechos (STC Exp.
N 01254-2004-PA/TC y N 02247-2011-
PA/TC), lo cual significa, en este caso, que
el error del juez, al momento de trabar un
embargo sin previa declaracin de certeza,
no puede generar derechos definitivos, por lo
que el remedio para lograr la reversin de tal
injusticia es la tercera de propiedad.

15 219. Por lo que toca al automvil que conduca al seor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble regis-
trable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretenden
tener algn derecho sobre el bien; pero el embargo no es un derecho sobre el bien, ni puede serlo, conforme se explica
en el texto principal.
16 AVENDAO ARANA, Francisco. Conflicto entre el embargo y la propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurdica, N 149, Lima, febrero 2011, p. 80, considera que: La oponibilidad deber estar dada por la publicidad
que se le da a la relacin jurdica, y en el caso de los derechos sobre inmuebles esa publicidad le da al registro; lo que
constituye un maysculo error, pues el acto ejecutivo de embargo no es derecho. Por el mismo argumento hay que recha-
zar la desacertada frase de FERIA ZEVALLOS, Julio Eloy. La naturaleza de la anotacin de embargo, y el sentido del
principio de inoponibilidad registral en la jurisprudencia civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 162, Gaceta Jur-
dica, Lima, abril 2012, p. 248, cuando sostiene: hay base para afirmar la naturaleza real de la anotacin de embargo
(de derecho real?).
17 Los extremistas registrales, a pesar de su talante ultraliberal, y sin darse cuenta de ello, proponen que el juez despoje a los
particulares de sus derechos mediante una orden dictada de manera superficial, o preliminar, con lo cual terminan consa-
grando un Estado arbitrario, que toma decisiones por puro voluntarismo, sin conocimiento completo de la situacin, sin
proceso ni garantas contra el titular afectado, es decir, el juez crea la propiedad a travs de un embargo, por lo que se
regresa al Estado desptico de Hobbes, basado en la voluntad omnmoda del soberano, en este caso del juez. Es evidente,
pues, que la congruencia filosfica no es una virtud del extremismo, que utiliza argumentos liberales para terminar cons-
truyendo un Estado sin libertad, en la que los jueces expolian los derechos sin proceso mediante resoluciones superficiales
de ejecucin, sin previa declaracin de certeza.
18 En este punto cabe mencionar una curiosa sentencia dictada por la Segunda Sala Civil de Lima, con fecha 30/06/2011,
Exp. N 51352-2007 (ponente: Martnez Marav) en la cual se hacen sorprendentes (y erradas) afirmaciones, que pare-
cen copiadas del texto de un extremista registral: la demanda de tercera de propiedad que corre a fojas 31 solo puede
entenderse como una pretensin que se formula bajo la afirmacin que el demandante es el verdadero propietario de tales
inmuebles; de lo que se colige que para resolver el presente conflicto resultara indispensable que el juez establezca previa-
mente si el actor es realmente el verdadero propietario valga la redundancia, para luego recin poder decidir si le asiste
o no la razn en cuanto a su pretensin () la presente deviene en improcedente por falta de inters para obrar, por cuanto
en tales supuestos en que el derecho de propiedad aparece registrado a nombre de persona distinta al tercerista, resulta de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 2013 del Cdigo Civil (7 considerando).
En resumen, se sostiene que el verdadero propietario es el inscrito, y como el tercerista no inscribi, aunque su ttulo
sea de fecha anterior al embargo, entonces no es verdadero propietario. Con este argumento francamente inslito, el
embargo se convierte en derecho protegido por la apariencia del registro, aunque se funde en un mandato ejecutivo dic-
tado en forma superficial, sin contradictorio ni certeza sobre la pertenencia del bien al deudor; pese a esta debilidad con-
natural del embargo, empero todas las terceras inmobiliarias seran improcedentes por el sencillo motivo que el tercerista
no est inscrito; por tanto, bajo esta lgica el juez es un subordinado del registro quien es el que hace verdaderos pro-
pietarios, lo cual olvida que en el Estado Constitucional de Derecho, el juez tutela los derechos subjetivos (art. 139 de la
Const.) y las inscripciones son meras apariencias (art. 2013 del CC); pero lo peor de todo es que se contraviene la Consti-
tucin (se despoja a un propietario sin proceso), la ley (las normas procesales de tercera son inservibles) y hasta el sentido
comn (se reenva al tercerista a un proceso de mejor derecho de propiedad, pero ello olvida que en este caso nadie dis-
cute la propiedad, pues el deudor no la defiende en cuanto no es el propietario, ni el embargante que solo es acreedor, por

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

la Convencin Americana sobre Derechos

Comentario relevante
te Humanos).
del autor

2. Segundo argumento: el embargo es

Si se admite que el propietario no ins-
crito queda afectado sin ms con el
embargo, y que la tercera es impro-
cedente de plano por no haber ins-
crito su ttulo, entonces resulta que el
mandato superficial del juez ha despo-
jado automticamente al titular de un
derecho fundamental, sin proceso y
sin derecho de defensa.
En conclusin, el embargo es una medida
ejecutiva, pero no un derecho19, que se dicta
sin certeza ni declaracin sobre la titularidad
del bien afectado, por lo que resulta imposi-
ble que con ese grado de superficialidad se
pudiese despojar la propiedad de un tercero
(art. 70 de la Const.)20. Lo contrario impli-
cara que el embargo es un curioso dere-
cho, nacido por obra de un juez casi a cie-
gas, sin conocer plenamente los hechos, y a
pesar de ese defecto de origen, paradjica-
mente se convertira en un derecho inataca-
ble de origen judicial, por encima de la pro-
piedad que es derecho constitucional (art. 70
de la Const.) y derecho humano (art. 21 de
medida ejecutiva que recae sobre
bienes del deudor, y no de terce-
ros. En caso contrario, se afecta-
ran los derechos constitucionales
de propiedad y al debido proceso
Sobre la hiptesis conflictiva, debe recor-
darse que por propia definicin el propieta-
rio afectado con el embargo no es parte del
proceso ejecutivo, pues justamente se trata
de un tercero; en tal contexto, y dentro de
los cnones de nuestro desarrollo jurdico,
es absurdo pensar siquiera que una persona
pueda ser despojada de lo suyo sin habrsele
citado, odo y vencido en juicio. En efecto,
si se admite que el propietario no inscrito
queda afectado sin ms con el embargo, y
que la tercera es improcedente de plano por
no haber inscrito su ttulo, entonces resulta
que el mandato superficial del juez ha despo-
jado automticamente al titular de un dere-
cho fundamental, sin proceso y sin derecho
de defensa.
Una situacin como la descrita es contra-
ria a los cnones ms elementales de lo que
hoy se conoce como Derecho Justo, pues

tanto, el nico propietario es el tercerista, entonces, para qu se habla de un proceso de mejor derecho cuando hay un
solo propietario?). Cmo no poda ser de otra forma, esta decisin fue anulada por la Corte Suprema a travs de la Casa-
cin N 3321-2011-Lima, de 30/05/2013: Quinto: Que, como puede apreciarse el Superior Tribunal ha desestimado la
demanda de tercera partiendo de la premisa que a travs de dicho proceso debe acreditarse un derecho de propiedad ajeno
a todo cuestionamiento, criterio que no corresponde a lo regulado por el artculo 533 del Cdigo Procesal Civil. Esta frase
de la Suprema es muy suave, y hasta diplomtica, frente al desastroso argumento de la Sala Superior.
19 De esta forma quedan descartadas las posturas simplistas que pretenden resolver el tema con el simple conflicto de situa-
ciones jurdicas de ventaja que debe favorecer al inscrito de buena fe. En tal sentido: MERINO ACUA, Roger. Propie-
dad no inscrita versus embargo inscrito. En: Actualidad Jurdica. N 153, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2006, p. 55,
quien se olvida que el embargo no es una situacin jurdica sustancial, sino un mandato judicial dictado sin certeza, por
lo que no puede constituirse en un derecho definitivo que enfrente a la propiedad. El propio extremista registral NINA-
MANCCO, Fort. Ob. cit., p. 116, termina reconociendo que el embargo carece de sustantividad, o sea no es derecho, no
obstante, ignora o pretende ignorar la consecuencia obvia que se deriva de tal premisa.
20 La tercera de propiedad es una figura jurdica estrictamente de carcter procesal (Casacin N 1405-2005-Cusco, de
07/11/2006), que sirve para remediar los errores cometidos en el proceso pues su objeto es levantar embargos (ilegti-
mos) (Casacin N 1882-1997-Cajamarca, de 20/05/1998); es ms, la tercera de propiedad se constituye como una
medida ex post, es decir, destinada a restaurar una situacin arbitraria (STC Exp. N 8231-2006-PA/TC, de 20/04/2007).
En tal sentido, es obvio que un error procesal no puede crear derechos.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

contraviene el orden pblico nacional e inter- preestablecidas, ciertas, que se inspiren en la

nacional, en cuanto existe absoluto consenso
respecto a la relevancia del debido proceso
en todos los rdenes, y sin excepciones21. En
efecto, el proceso es el instrumento racional
y civilizado para dilucidar derechos o intere-
ses contrapuestos. Quirase o no, es el meca-
nismo jurdico ms elaborado para tratar de
alcanzar la verdad y, con ello, la justicia, por
lo cual se establece un conjunto de garantas
institucionales que coadyuvan a dicho pro-
psito. El proceso, por tanto, es el medio
para lograr el fin de la justicia22.
Pero, cules son esas garantas esenciales
que delinean el debido proceso?
igualdad y contradiccin.
La tercera garanta es contar con un tribunal
imparcial, pues de nada vale la dialctica si
el resultado ya est preparado de antemano,
conversado, lo cual implicara que la bila-
teralidad y confrontacin de ideas y posicio-
nes sea una burla, pues diga lo que diga una
de las partes, nada cambia.
La cuarta garanta es que la decisin sea
motivada en forma suficiente, adecuada,
racional, conforme a los hechos y el derecho;
es decir, que la autoridad o el juez expresen
los argumentos que justifican la decisin.

La primera garanta es la dialctica (tesis,
anttesis, sntesis), es decir, el proceso rene
a dos partes que se enfrentan en igualdad
de condiciones (de armas) para contrapo-
ner sus posiciones, argumentos y pruebas, lo
cual facilita alcanzar la verdad, pues or una
sola versin, sin contrastacin, es el camino
ms simple para equivocarse. Esta garan-
ta presupone varias condiciones: derecho
a ser informado de la pretensin ajena o de
la imputacin; contar con tiempo y medios
suficientes para preparar una defensa ade-
cuada; ser odo en audiencia o en cada alega-
cin de la parte contraria.
La segunda garanta es contar con un pro-
cedimiento sometido a reglas pblicas,
La quinta garanta es que la decisin del tri-
bunal sea susceptible de revisin por una ins-
tancia superior, con lo cual se pueda corregir
el eventual error cometido.
El proceso judicial es un instrumento de
justicia, que permite confrontar posiciones
en forma igualitaria, civilizada, racional,
con reglas claras, que luego de escuchadas
ambas partes, exige que el juez (imparcial)
emita una decisin argumentada que, no
obstante, puede ser revisada. Ntese, pues,
que las garantas institucionales del proceso
tratan de alcanzar la verdad y la solucin
justa de la controversia, y aunque siempre
es posible el error, no obstante, este trata de
minimizarse. Por tanto, el debido proceso

21 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens, esto es, se imponen a los
Estados en forma obligatoria, aun sin tratado, lo que se explica en la siguiente cita: En el Derecho Internacional, por ejem-
plo, se reconoce tambin la existencia de normas de ius cogens, esto es, que obligan a todos los Estados sin necesidad de
haberlas aceptado voluntariamente mediante un Tratado. La razn es que las normas de este tipo caracterizan un sistema
jurdico, lo hacen tal, lo definen y configuran. Sin ellas, dicho sistema pierde sentido y se desnaturaliza, pues se convierte
en un instrumento de pura opresin o coaccin, por lo que se convierte en un orden radicalmente injusto. Segn el artculo
53 de la Convencin de Viena sobre los Tratados, una norma imperativa de derecho general internacional es aquella acep-
tada y reconocida por la comunidad internacional como norma que no admite pacto en contrario. La imperatividad radica
del inters jurdico que ellas tutelan, son disposiciones inderogables y estn por encima de la voluntad de los propios Esta-
dos. Se entiende que las normas de ius cogens tienen origen consuetudinario, aunque muchas de ellas hoy se encuen-
tran positivizadas: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. El derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens
segn la jurisprudencia interamericana. En: VV.AA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2009, pp. 24-27.
22 TARUFFO, Michele. Ideas para una teora de la decisin justa. En: d. Sobre las fronteras de la justicia. Escritos sobre
la justicia civil. Traduccin de Beatriz Quinteros, Editorial Temis, Bogota 2006, p. 203.

90
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

no es un simple tema adjetivo o formalista suficiente y adecuada, y para ello el juez

del que pueda prescindirse tan fcilmente,
pues la justicia necesita conocer la verdad,
y el instrumento para ello son las reglas del
debido proceso23. Si falla esto ltimo, enton-
ces existe el grave riesgo que la decisin
jurdica sea incorrecta, pues no se permite
conocer los hechos dentro de ciertos mrge-
nes de razonabilidad, igualdad y dialctica,
con lo que no se permite subsumir o pon-
derar adecuadamente para la recta aplica-
cin del derecho. Sin verdad no es posible
lograr la justicia.
Tngase en cuenta que toda persona tiene
el derecho a ser oda cuando se dilucida
un derecho suyo, lo que presupone tomar
conocimiento del proceso en el cual se dis-
cuten sus intereses, pues, en caso contrario,
no se cumple el ideal de justicia que se mani-
fiesta en la igualdad de armas, que permite
la bilateralidad y la contradiccin. La doc-
trina moderna sobre el proceso seala que
la audiencia en justicia es la carta magna
el procedimiento, y, por ello, la importan-
cia sustantiva del emplazamiento y de las
notificaciones 24. Esta audiencia debe ser
tiene la obligacin de verificar si el oponente
ha estado realmente informado para propo-
ner su defensa25. En buena cuenta, un pro-
ceso no es justo cuando un derecho se deter-
mina sin darle audiencia a la persona que
tiene un inters en la prerrogativa afectada.
En suma, la posicin que pretende conva-
lidar el embargo ilegtimo en forma auto-
mtica, pues la tercera es improcedente de
plano, constituye una situacin clamorosa
de afectacin al debido proceso del propie-
tario, pues con ello se liquida su derecho sin
proceso previo (art. 139 de la Const.), en
cuanto el mandato de embargo perjudica-
ra la propiedad de la persona no deudora,
sin posibilidad de tercera, por el solo hecho
de la inscripcin del embargo, con lo cual
este no podra revertirse. En este contexto,
debe recordarse la doctrina de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, por la
cual la falta de tutela judicial no solo implica
la vulneracin de las garantas procesales,
sino tambin la del derecho sustancial (pro-
piedad) que precisamente no ha podido ser
defendido por ausencia de proceso26.

23 Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado una valiosa doctrina por la cual indivi-
dualiza este concepto mediante el anlisis de sus aspectos esenciales, segn expone ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea.
El derecho de acceso a la justicia (). Ob. cit., pp. 20-21: i) Derecho a ser odo, siempre que est en cuestin la deter-
minacin, afeccin o garanta de un derecho, de cualquier tipo. Por tanto, se trata del derecho a contar con los mecanis-
mos judiciales suficientes e idneos para tal efecto; ii) Derecho a contar con las herramientas eficaces para la solucin de
las controversias y la sancin de delitos; iii) Derecho a un recurso efectivo para la proteccin de los derechos humanos;
iv) Derecho a un tribunal independiente e imparcial; v) Derecho a contar todas las posibilidades de preparar una defensa
en igualdad de condiciones; vi) Derecho a obtener una solucin en el plazo razonable.
24 MORELLO, Augusto. Constitucin y Proceso. La nueva edad de las garantas jurisdiccionales. Librera Editora Platense,
La Plata 1998, p. 37.
25 dem.
26 La Corte Interamericana ha sealado que el rgano judicial tambin puede violar el debido proceso de los propietarios,
lo que no solo afecta las garantas judiciales que reconoce la Convencin Americana (art. 8), sino tambin la propiedad
que no puede defenderse (art. 21); en efecto, las resoluciones judiciales dan lugar a vulneraciones ilegtimas de la propie-
dad cuando el proceso encubre o es el disfraz de un acto arbitrario proveniente del Estado. Textualmente se sanciona la
siguiente doctrina: La Corte observa al respecto que cuando un proceso se ha realizado en contravencin de la ley, tam-
bin deben considerarse ilegales las consecuencias jurdicas que se pretenda derivar de aquel. Por consiguiente, no fue ade-
cuada la privacin del uso y goce de los derechos del seor Ivcher sobre sus acciones en la compaa, y este Tribunal la
considera arbitraria, en virtud de que no se ajusta a lo establecido en el artculo 21 de la Convencin: Sentencia de fondo
del 6 de febrero de 2001, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Per, 130 fundamento. Pues bien, eso mismo acontece si se
pretende embargar bienes de terceros para la ejecucin de una deuda ajena, pues la falta de tutela judicial no solo vul-
nera las garantas del debido proceso, sino tambin el derecho sustancial desprotegido.
Por su parte, el Tribunal Constitucional Alemn tambin se ha pronunciado, en la sentencia de la Primera Sala del 7 de
diciembre de 1977, que la garanta de la propiedad no solo se manifiesta en el derecho sustancial, sino tambin en el

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

3. Tercer argumento: el registro no pro- A ========= B ======== C

tege embargos trabados en bienes
extraos al deudor, aunque este se
mantenga como titular aparente
3.1. El supuesto problemtico
Es menester recordar la hiptesis conflic-
tiva: A es acreedor de una obligacin que
tiene como deudor a B, que si bien es insol-
vente, empero, en el registro mantiene una
titularidad aparente sobre un determinado
inmueble, aunque en realidad hace mucho
tiempo ya lo haba enajenado a C, quien es
el propietario actual, pero no inscrito. En tal
contexto, A obtiene un embargo contra el
inmueble que en apariencia pertenece a su
deudor B, pues sigue inscrito como titular,
y ante lo cual C plantea una tercera de pro-
piedad basndose en el ttulo adquisitivo de
fecha anterior.
Este problema recurrente ha motivado que
los extremistas registrales sealen que el
acreedor embargante merece proteccin
registral porque inscribi su derecho bajo la
confianza de que el obligado o deudor era el
titular registral, en consecuencia, el Dere-
cho no puede desconocer la fuerza de la apa-
riencia, y por ello debera merecer tutela la
posicin del embargante27.
La doctrina jurdica de tutela de la aparien-
cia implica que el sujeto confa en una situa-
cin objetiva en la cual deposita su plena
confianza, y sobre cuya base se perfecciona
un acto de adquisicin. El esquema es el
siguiente:
titular aparente titular real acreedor
(propietario registral) (Propietario (embarga el bien de
no inscrito que A, que es el
le compr al Sr. A) titular aparente)
3.2. Modos de adquisicin de la propiedad
El sistema legal reconoce que los derechos
se trasladan entre personas, por medio de
diversos hechos jurdicos que la ley reconoce
con tal fin. Entre esos hechos, denominados
modos de adquisicin de la propiedad, se
encuentran el contrato de transmisin (no
todos los contratos producen ese efecto) a
veces sumado con la tradicin, la sucesin
hereditaria, la accesin, la apropiacin y la
usucapin, entre otros.
Los modos derivados son aquellos en los
que se produce un acto de transmisin del
derecho, es decir, dos sujetos estn causal-
mente vinculados de tal suerte que uno da y
el otro recibe. En tal caso, la adquisicin de
la propiedad, por ejemplo, est sujeta y con-
dicionada a que el transmitente sea titular del
derecho; en caso contrario, uno nada trans-
fiere y el otro nada recibe. El principio gene-
ral que rige los modos derivados es el viejo
adagio nemo plus iuris, esto es, nadie da ms
derecho del que tiene.
Por el contrario, los modos originarios son
aquellos en donde el sujeto se convierte en
titular por encontrarse en la hiptesis que la
norma reconoce como causante del efecto
adquisitivo, sin que el anterior propietario

procesal: Esta garanta tiene por objeto asegurar la existencia concreta de la propiedad en manos del propietario. A ella le
ha sido atribuida constitucionalmente la funcin de garantizar al portador del derecho fundamental un espacio libre en el
mbito de los derechos patrimoniales y permitir al particular, por tanto, la posibilidad de desarrollar y estructurar su vida en
forma responsable. Esa funcin garantista influye no solo la estructuracin del derecho patrimonial material, sino que tam-
bin afecta el respectivo derecho procesal. Por consiguiente, se deduce directamente del artculo 14 de la Ley Fundamen-
tal el deber de garantizar una proteccin legal efectiva en caso de intervenciones en ese derecho fundamental. Esto incluye
el derecho a un proceso justo, que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal pertenece a las
caractersticas esenciales del principio del Estado de Derecho: SCHWABE, Jrgen (Comp.). Jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional Federal Alemn. Traduccin de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz. Konrad Adenauer Stiftung,
Mxico 2009, p. 408.
27 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 86.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

preste su voluntad favorable a la transfe-

rencia, o sin que se produzca un fenmeno
legal de transmisin (dar y recibir). El caso
ms frecuente, pero no nico, lo consti-
tuye la usucapin o prescripcin adquisi-
tiva de dominio, pues en ella el nuevo titular
adquiere por s mismo, por el solo hecho de
poseer durante un plazo y bajo ciertas condi-
ciones; sin que el antiguo dueo preste con-
sentimiento o autorice la transmisin.
Las adquisiciones originarias operan ex
novo, pues el titular estrena el derecho en
forma novedosa, sin vinculacin alguna con
el anterior propietario. En este mbito no
interesa la regla nemo plus iuris pues no
existe acto de transmisin del primigenio
titular hacia el nuevo adquirente, en tanto
este adquiere el derecho por su propia acti-
vidad, sin vinculacin causal alguna con el
anterior propietario; por tanto, en esta hip-
tesis se produce un claro rompimiento de
la cadena del dominio, esto es, una especie
de lnea divisoria por la cual el titular pri-
migenio termina su historia en determinado
punto, mientras el nuevo titular lo comienza
desde cero, sin relacin con el pasado.
En las adquisiciones originarias no inte-
resa dilucidar quin es el propietario prece-
dente, pues el dominio igual se adquiere por
el nuevo titular, sin vinculacin con el ante-
rior dueo, sea quien fuese. Por tanto, se trata
de un mecanismo absoluto de adquisicin de
la propiedad, pues opera por s solo, con el
Comentario relevante
te
del autor
La tutela de la apariencia es una
figura de carcter excepcional, pues
su generalizacin implicara despro-
teger la seguridad del propietario; por
tanto, solo puede protegerse al tercero
de buena fe cuando se agrega la culpa
del titular primigenio que ha originado
la situacin de apariencia, lo cual sirve
para engaar al tercero.
solo cumplimiento de los presupuestos que
la configuran, de manera independiente y
sin relacin alguna con el titular previo. La
historia previa del dominio pierde sentido
frente al poseedor-usucapiente, que irrumpe
como nuevo titular sin relacin con lo ante-
rior, por tanto, se impone sobre cualquier
ttulo que hubiese existido en el pasado.
Por el contrario, las adquisiciones deriva-
das estn condicionadas a la existencia del
derecho en la cabeza del transmitente, por lo
que se trata de un mecanismo relativo y con-
dicionado, que no solo exige ttulo vlido y
eficaz, sino la titularidad del cedente. Esa es
la razn por la cual las adquisiciones origi-
narias, de carcter absoluto y definitivo, se
imponen siempre a las adquisiciones deriva-
das, de carcter condicionado28.

28 Los extremistas registrales ignoran que hasta en los Estados Unidos la usucapin vence al ttulo registrado. He aqu el reve-
lador prrafo: Si A obtiene un ttulo por usucapin frente a O y no lo inscribe, y luego O vende la finca a P, quien inscribe,
quin ser el propietario de la finca? Aunque P investigue escrupulosamente las inscripciones registrales, el derecho de A
no aparecer. Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la inscripcin registral, debiera ser P
quien ganara en este caso, los tribunales entienden que A gana por usucapin. P debe proteger su derecho frente a la usu-
capin inspeccionando la finca, adquiriendo conocimiento mediante una investigacin. Si alguien que aparentemente no
tiene ninguna conexin con el futuro transmitente est ocupando la finca, el potencial comprador debe informarse de si
ese ocupante tiene una accin por usucapin. Si ha transcurrido el plazo de usucapin, la venta que realice el propietario
inscrito no ser vlida. Si el plazo de usucapin todava no ha transcurrido, el propietario inscrito deber echar al posee-
dor-usucapiente para poder ofrecer un ttulo vlido: recuerde que nadie desea adquirir problemas: MERRIL, Thomas W.
y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introduccin al sistema jurdico de los Estados Unidos de Am-
rica. Traduccin de Josep Santdiumenge y Marian Gili. Thomson Reuters, Cizur Menor, 2013, p. 233. Frente al contun-
dente comentario de los profesores de las Universidades de Columbia y Harvard, qu dirn los amantes de la seguridad
jurdica vaca, de la pura apariencia, de la reduccin de costos de transaccin y del mito de la publicidad como solucin
a todos los males, frente a la clara posicin del derecho estadounidense?

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014
3.3. Modos derivados de adquisicin de la
propiedad sufren excepciones por la
doctrina de tutela de la apariencia
Los modos derivados de adquisicin de la
propiedad tienen como premisa que el dere-
cho de propiedad se traslada de un sujeto
a otro en relacin causa-efecto, por tanto,
solo cuando el primero es titular del dere-
cho entonces logra transferirlo eficazmente
al segundo, en caso contrario, nada trans-
mite. En ambos casos, se aplica la regla
general nemo plus iuris, esto es nadie da
ms derecho del que tiene, nacida de la pura
lgica y de la ordenacin justa del sistema
patrimonial.
No obstante, en algunos casos el transferente
no es propietario del bien, empero la aparien-
cia hace suponer que se trata del verdadero
titular, lo cual engaa a un tercero de buena
fe. El profesor italiano DAmelio lo expresa
de la siguiente forma:
En el mundo jurdico el estado de hecho
no siempre corresponde al estado de
derecho; pero el estado de hecho, muchas
veces y por consideraciones de orden
diverso, merece el mismo respeto que
el estado de derecho y, en ciertas con-
diciones y con relacin a ciertas perso-
nas, produce consecuencias no diferentes
de las que derivaran del correspondiente
estado de derecho. Uno de estos casos
es la apariencia del derecho. Existen, en
efecto, situaciones generales por las cua-
les quien ha confiado razonablemente en
una manifestacin jurdica dada, y se ha
comportado de acuerdo con tal manifes-
tacin tiene derecho a contar con ella,
29 Cit. JORDANO BAREA, Juan. La teora del heredero aparente y la proteccin de los terceros. En: Anuario de Derecho
Civil. Tomo 3, Fascculo 2, Madrid, julio-setiembre 1950, pp. 668-669.
30 GORDILLO CAAS, Antonio. La representacin aparente. Universidad de Sevilla, Sevilla, 1978, p. 470.
31 MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de bienes muebles (estudio del artculo 464, 1 del Cdigo Civil). Edito-
rial Montecorvo, Madrid, 1979, pp. 491-492.
94
aunque la manifestacin no corresponda
a la realidad29.
Un ejemplo sirve para aclarar la hipte-
sis: A vende una computadora porttil a B,
pero aquel solo muestra la posesin como
apariencia de propiedad, lo que convence a
este ltimo; empero, A no era el propieta-
rio, sino C. Se produce, as, un claro con-
flicto entre la verdad y la apariencia, que
a veces se resuelve a favor de esta ltima,
como consecuencia de la especial valoracin
que el legislador hace del sujeto de buena
fe30. Si bien es injusto despojar al verdadero
domino C, empero tambin parece dramtico
defraudar la buena fe de B. El artculo 948
del CC resuelve la cuestin con una solu-
cin matizada, sin extremismos, valorando
ambas posiciones jurdicas. En efecto, para
hallar una solucin armoniosa es necesario
pensar en las razones de ambos contradic-
tores, y no dejarse seducir por una solucin
facilista en aras de la simple seguridad jur-
dica formalista. Si bien existe un inters del
adquirente (tercero) por consolidar la trans-
misin, empero, tambin existe un legtimo
inters del propietario para conservar el
derecho. En tal situacin se produce un con-
flicto entre el verdadero titular y el tercero
de buena fe.
La doctrina ha advertido con toda razn
que el principio de la autonoma privada
impide generalizar la proteccin de los ter-
ceros adquirentes de buena fe en perjuicio
de los titulares, pues ello implicara subver-
tir las bases mismas del Derecho Privado en
cuanto se legalizara sin ms la extraccin
impune de bienes sin el consentimiento del
propietario31. Es un sentimiento natural de
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

la conciencia humana que nadie puede ser
despojado en forma arbitraria de su patri-
monio; por tanto, la seguridad jurdica que
solo legaliza el despojo del verdadero titular
por razones exclusivamente formales consti-
tuye una regla de notoria e inaceptable injus-
ticia, que no puede salvarse con frases ret-
ricas como la seguridad del trfico o la
economa exige certeza, entre otras. La
cuestin es mucho ms complicada y exige
una adecuada ponderacin32; por tanto, debe
rechazarse la ilusin ptica de toda seguri-
dad es justicia, por lo que es necesario que
el legislador mantenga un delicado equili-
brio entre las posturas en controversia con
el fin de buscar la mejor solucin segn las
circunstancias.
La circunstancia natural o normal es que se
imponga la realidad jurdica, esto es, que
se proteja al verdadero propietario, no obs-
tante la existencia del tercero de buena fe,
cuya cadena de dominio se basa en un ttulo
nulo, empero, en determinadas circunstan-
cias excepcionales se valora de forma prefe-
rente la posicin del tercer adquirente sobre
la del propietario. Cul es la razn de este
cambio en el inters de tutela? La razn es
simple: si la regla general es proteger al pro-
pietario inicial, pues su derecho es inviolable
(art. 70 Const.), empero, puede ocurrir que
este propietario, por dolo o culpa, cause una
situacin de apariencia significativa, como
un contrato simulado que da lugar a un titu-
lar aparente, producto del negocio viciado,
y que a su vez origine un tercero de buena
fe, como podra ser el comprador del titular
aparente, lo que genera la contraposicin de
intereses entre el propietario y el tercero.
Por tanto, si bien el principio general es la
tutela del propietario inicial, pues este repre-
senta la defensa de una situacin jurdica
legtima, empero, en el presente caso, por
ejemplo, tal solucin es radicalmente injusta,
pues la actitud dolosa del propietario termi-
nara afectando a un tercero de buena fe que
confi en la apariencia de legalidad del con-
trato simulado. En tal contexto, en algunos
casos se impone la proteccin del tercero,
especficamente cuando el primero caus la
apariencia que hizo confiar al tercero para
fundar una adquisicin supuestamente leg-
tima. Entre ambas posiciones jurdicas, la
culpa o imputabilidad del propietario en
la creacin de la apariencia es el elemento
clave para dilucidar los conflictos, en tal sen-
tido, si el titular primigenio da origen a la
apariencia entonces debe ceder su derecho
ante la buena fe del tercero, como sancin
al culposo que no puede conservar el dere-
cho. En caso contrario, esto es, si la apa-
riencia se produce sin culpa del propietario
original, por ejemplo en el caso de las falsi-
ficaciones, entonces no hay razn para des-
pojar a un titular inocente cuyo derecho se
encuentra protegido por mandato de la Cons-
titucin mediante la denominada garanta
de indemnidad o de inviolabilidad (art. 70),
ratificada por la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional (Exp. N 00043-2007-
AA/TC, Exp. N 5614-2007-AA/TC, Exp.
N 022-2007-AA/TC)33.

32 Creo que el recurso a los sistemas normativos, y especialmente a los jurdicos, permite infligir insultos igualmente graves
a la dignidad humana, (). La seguridad jurdica debera ser entendida, pues, como un dato fctico que revela la existen-
cia de un sistema jurdico eficaz en tanto sistema normativo, y que no aade al sistema que la genera valor moral alguno.
Su mbito es, por tanto, el de los mecanismos institucionales y no el de los principios tico-polticos: GARCA MANRI-
QUE, Ricardo. El valor de la seguridad jurdica. Mxico, 2007, p. 278.
33 En el Per, normalmente se sostiene que el tercero de buena fe es protegido pese a que la apariencia registral se funda en
un ttulo falsificado. No obstante, esta interpretacin del artculo 2014 del CC infringe directamente la Constitucin,
pues desnaturaliza la garanta de indemnidad que protege la propiedad. La razn es simple: la nica forma de despo-
jar al titular ocurre cuando este ha propiciado, por dolo o culpa, la creacin de una apariencia que engaa a un tercero de
buena fe, por lo cual sera injusto beneficiar al negligente, por ms propietario que sea, y castigar al inocente. La doctrina

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

La tutela de la apariencia es una figura de otra persona35. Por ejemplo, A y B cele-

carcter excepcional, pues su generalizacin
implicara desproteger la seguridad del pro-
pietario; por tanto, solo puede protegerse al
tercero de buena fe cuando se agrega la culpa
del titular primigenio que ha originado la
situacin de apariencia, lo cual sirve para
engaar al tercero; en caso contrario, si no
hay culpa del propietario, entonces nada jus-
tifica el despojo del verus dominus, por lo que
en tal mbito debe imponerse la realidad jur-
dica, esto es, la seguridad del propietario34.
3.4. La doctrina de tutela de la apariencia
y sus requisitos especficos
Los requisitos especficos para la proteccin
del tercero que se funda en la apariencia son
los siguientes:
i) Discordancia entre realidad y apariencia:
Un sujeto es titular real de un bien, pero
la apariencia indica que el propietario es
bran un contrato con vicio de la volun-
tad que debera llevar a su nulidad, por
lo cual el verdadero titular es A, pero la
existencia del contrato hace que el titular
aparente sea B.
ii) La discordancia es imputable al sujeto
investido de la realidad (propiedad ori-
ginaria): La nica justificacin para que
este titular sea despojado por el tercero es
que el primero haya ocasionado la situa-
cin de apariencia. En el caso estudiado,
el contrato vicioso genera un titular apa-
rente B, que engaa al tercero C, empero
tal entuerto es causado por A, quien con
su error (culpa) desencadena una aparien-
cia significativa36. La doctrina alemana
tambin conoce perfectamente el requi-
sito de imputacin para aplicar el princi-
pio de apariencia, pero lo reemplaza por
la indemnizacin del Estado37.

de la apariencia correctamente entendida no constituye el simple juego de la seguridad jurdica, sino el triunfo de la posi-
cin jurdica moralmente preferible, esto es, la aplicacin de cnones de justicia material a travs de una fuerte dosis de
argumentacin racional. Sobre el particular, puede verse mi artculo: Constitucin y Principios Registrales. En: Gaceta
Constitucional. Gaceta Jurdica, N 36, Lima, diciembre 2010, pp. 385-400 (luego en Revista Jurdica del Notariado. Con-
sejo General del Notariado, N 78, Madrid, abril-junio 2011, pp. 297-325).
En buena cuenta, la doctrina extremista ha terminado favoreciendo las falsificaciones y con ello a los propsitos del crimen
organizado.
34 La proteccin a la buena fe va en detrimento de la seguridad jurdica: las adquisiciones de buena fe implican, para el ver-
dadero titular, la prdida de su derecho; el propietario, por ejemplo, pierde su derecho cuando otro, falsamente inscrito en
el registro como tal, o el poseedor, si se trata de una cosa mueble, enajene la cosa de su pertenencia y la enajenacin surte
eficacia por la buena fe del adquirente: VON THUR, Andreas. Parte General del Derecho Civil. Traduccin de Wences-
lao Roces, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 61.
35 CANARIS seala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la confianza (Vertrauenstatbestand) que constituye un
hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento
de la verdadera situacin jurdica, o exigir, adems, la diligencia en la comprobacin; c) la confianza debe dar lugar a un
acto de trfico (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la confianza: DE EIZAGUIRRE, Jos
Mara. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 231-232.
36 Que no se tenga en cuenta el hecho de que al propietario no le es absoluto imputable la prdida de la apariencia registral
se basa en que este contar en todo caso con una pretensin de resarcimiento frente al Estado: WESTERMANN, Harry,
WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Traduccin de Ana Cai-
zares Laso, Jos Mara Miquel Gonzlez, Jos Miguel Rodrguez Tapia y Bruno Rodrguez-Rosado. Tomo II, 7 edicin,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 1064. La doctrina alemana conoce perfectamente el requisito de impu-
tacin para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnizacin del Estado, es decir, el sistema ger-
mano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser despojado impunemente del derecho, para lo cual opta
por una tcnica de proteccin distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular pri-
migenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemn se impone al Estado el deber de indemnizar la
prdida.
37 Es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para
lo cual opta por una tcnica de proteccin distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva
en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemn se impone al Estado el deber de
indemnizar la prdida. El problema de los extremistas registrales es que no se han dado cuenta del distinto fundamento del

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

iii) La apariencia es la causa que ocasiona permiti o toler la situacin de apariencia

la confianza del tercero: Con el mismo
ejemplo del acpite anterior, el titular
aparente B transfiere al tercero C, quien
acta bajo la confianza que el derecho le
corresponde a B, es decir, la adquisicin
de C toma como base la apariencia, sea el
registro, la posesin u otro elemento38.
iv) El tercero necesita buena fe: El tercero
C debe actuar con buena fe, esto es, con
desconocimiento de la discrepancia entre
realidad y apariencia, pese a su diligencia.
v) El tercero necesita ttulo oneroso: El ter-
cero C debe contar con un ttulo oneroso,
pues solo se protege al que ha realizado
un sacrificio patrimonial, y no a quien
solo pretende asegurar un mero lucro a
travs de acto gratuito.
En buena cuenta, nadie puede perder su dere-
cho sin que de alguna manera le sea impu-
table tal consecuencia, sea porque origin,
que sirvi para engaar a un tercero que con-
fi en ella. Es necesario que haya culpa del
titular originario (imputabilidad), pues solo
de esa forma se explica que la apariencia ter-
mine imponindose a la realidad. Caso con-
trario, no hay razn justificativa para que el
Derecho renuncie a la verdad, ni para que se
despoje a un titular cuyo derecho se encuen-
tra protegido por mandato de la Constitucin
mediante la denominada garanta de indem-
nidad (art. 70 de la Constitucin: la pro-
piedad es inviolable). En efecto, la inviola-
bilidad del propietario cede por efecto de
la propia culpa del titular que permite la
situacin de apariencia39, y que da origen
a que un tercero incurra en error (comn),
creyendo que el hecho aparente es real. En
tal contexto, la tutela del derecho cede por
efecto de otra clusula constitucional que
prohbe el abuso, pues, efectivamente, nadie
puede aprovechar su propia culpa o dolo para
perjudicar a tercero de buena fe40.

registro alemn, que asume el costo de las prdidas cuando triunfa la apariencia en contra de un verus dominus despojado
injustamente. Este error lo comete hasta un gran jurista (FALZEA, ngelo. El principio jurdico de la apariencia. En:
Revista Derecho. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Traduccin de Leysser Len, Lima,
2006, p. 206: No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser ms
precisos, del titular del derecho subjetivo), quien descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, con
lo cual no se sabe por qu se le despoja, y adems olvida que la objetivacin de la apariencia, propio del mundo jurdico
germano, se justifica porque el Estado asume el costo, como lo dice la doctrina de ese pas: El hecho de que no se tenga en
cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la prdida de la apariencia registral se basa en que este con-
tar en todo caso con una pretensin de resarcimiento frente al Estado: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Rea-
les. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.
38 La confianza tutelada por la norma es aquella que induce al confiante a realizar un acto correspondiente a la apariencia
suscitada, calificado de acto de disposicin o inversin de confianza: DE EIZAGUIRRE. Derecho Mercantil. Ob. cit.,
p. 238.
39 Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa del propietario en todas estas hiptesis de
tutela de la apariencia: predomina en la doctrina la corriente de interpretacin del artculo 1051 del CCiv, segn la cual en
las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el titular de ese derecho real (a non domino) urdidas
sobre la base de una falsificacin de la firma del enajenante o de la presentacin al notario de documentos falsos (), la
transferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto de terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe (por tanto)
los principios de la apariencia jurdica, de la proteccin a los terceros de buena fe, y de la preferencia de la seguridad din-
mica frente a la esttica, deben ceder frente al inters del verdadero propietario que no tuvo ninguna autora y participacin
siquiera viciada en el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es su principal vctima (Cmara Nacional Civil, Sala C, del
26 marzo de 1985): ob. cit., DE REINA TARTIRE, Gabriel. La Posesin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 104.
40 Los principios registrales son hiptesis concretas de proteccin de la apariencia, de mbito excepcional y de aplicacin
estricta, cuya finalidad es salvaguardar los actos de adquisicin que se fundan en la confianza de uno, pero que se ori-
gina en la apariencia creada por culpa del otro. La Corte Suprema ha reconocido expresamente, a travs de la Casacin
N 695-99-Callao, del 22/07/2009, que los principios registrales una manifestacin ms de la apariencia se interpre-
tan en forma restrictiva: Primero: Que, en autos ha quedado establecido que la accionante interpuso una demanda de
retracto, dirigindola contra Margarita Checya Alata y Carlos Vargas Miranda, los cuales haban adquirido por compra-
venta el inmueble materia de autos de sus anteriores propietarios los seores Ginocchio Len, de los que la accionante era

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

3.5. La doctrina de tutela de la apariencia
es absolutamente inaplicable al acree-
dor embargante
El acreedor simple u ordinario es titular de
un crdito personal, lo cual significa que
carece de garantas reales, por tanto, cuando
se celebra el crdito, el acreedor no toma en
cuenta ningn bien especfico o concreto del
deudor41; siendo as, si el acreedor simple o
quirografario no puede convertirse por arte
de magia en tercer adquirente de un bien,
cuando es evidente que el otorgamiento del
crdito no trajo aparejado la afectacin de
bien alguno del obligado42; por tanto, cuando
el acreedor logra la inscripcin del embargo

inquilina; dicha demanda fue amparada por ambas instancias judiciales, ordenndose la subrogacin de la accionante en
el lugar de los compradores, y ante la rebelda de los emplazados, el juzgado otorg la correspondiente escritura pblica
de sustitucin de compradores, la misma que obra a fojas dos y siguientes, y de esta forma la accionante adquiri la pro-
piedad del inmueble sublitis. Segundo: Que, la demandada Honorata Quispe Mamani sostiene ser propietaria del referido
bien por haberlo adquirido por compraventa de sus anteriores propietarios: doa Margarita Checya Alata y don Carlos Var-
gas Miranda, quienes registralmente aparecan con capacidad para transferirlo lo que en buena cuenta implica amparar
su posicin en el principio de buena fe registral. Tercero: Que, el artculo 2014 del Cdigo Civil consagra el principio de
buena fe registral, en el que para su aplicacin deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) Que el adqui-
rente lo haga a ttulo oneroso; b) Que el adquirente acte de buena fe tanto al momento de la celebracin del acto jurdico
del que nace su derecho, como al momento de la inscripcin del mismo, buena fe que se presumir mientras no se acre-
dite que tena conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presuncin iuris tantum; c) Que el otor-
gante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que el adquirente inscriba su
derecho; e) Que ni de los asientos registrales ni de los ttulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan
el derecho del otorgante. Cuarto: Que, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un
derecho de quien finalmente careca de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar seguridad en el trfico inmobilia-
rio, sin embargo, la bsqueda de la seguridad en tal trfico puede implicar un sacrificio de la seguridad del derecho, por
ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de buena fe registral, el que para
ser alegado debe cumplir con los requisitos sealados en el considerando precedente, en consecuencia, la norma que con-
tiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva. Quinto: Que, como se ha indicado, uno de
los requisitos que tiene que cumplir el que alega el principio de buena fe registral y que por lo tanto su derecho resulte opo-
nible, es que del registro no aparezcan causales de nulidad, rescisin o resolucin del derecho de quien se lo otorg. Sexto:
Que, siguiendo al tratadista Manuel De La Puente y Lavalle, el derecho de retracto debe considerarse como un derecho de
subrogacin, en virtud del cual el comprador es sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa que le da ori-
gen, quedando subsistente dicho contrato, subrogacin que tiene su origen en la ley, aun cuando opere por impulso per-
sonal (el del retrayente), y cuya naturaleza es real en cuanto incide sobre un bien y corresponde a su titular frente a cual-
quiera (). En consecuencia, al quedar intacto el contrato de compraventa que dio origen al retracto, este no lo anula, ni lo
rescinde ni lo resuelve, en consecuencia, el derecho adquirido en virtud de la buena fe registral no puede oponerse al dere-
cho nacido por va de retracto, lo que se corrobora con la exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil, cuando afirma
que: el propio texto del artculo 2014 no establece que la adquisicin por medio del registro enerva una accin de retracto,
situacin que s extiende a un contrato que padece a una causal de nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin que no apa-
rece en el registro (exposicin de motivos oficial del captulo del derecho de retracto en el Cdigo Civil, en el diario ofi-
cial El Peruano de fecha 19 de julio de 1987, pgina nmero 45); y tal posicin se explica por cuanto tras el retracto existe
un inters pblico, en la medida que este opera por un mandato de la ley y no por la voluntad privada. Stimo: Que siendo
preferente el derecho de la accionante, resulta amparable su pretensin reivindicatoria, siendo evidente que ha existido una
interpretacin errnea de la norma contenida en el artculo 2014 del Cdigo Civil. Octavo: Que, lo anteriormente vertido
no trae como consecuencia que la pretensin de nulidad de escritura pblica, que en el fondo es una pretensin de nulidad
del acto jurdico que lo contiene, sea amparable, por cuanto tal nulidad se fundamenta en el argumento que Margarita Che-
cya Alata y su cnyuge vendieron un bien que se hallaba en litigio, y que en consecuencia no se trataba de un objeto lcito;
sin embargo, el inciso segundo del artculo 1409 del Cdigo Civil seala claramente que la prestacin materia de la obli-
gacin creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados en garanta o embargados sujetos a litigio por
cualquier otra causal; y en lo concerniente a la pretensin indemnizatoria, determinar si en autos se ha acreditado o no la
causacin de daos, no es objeto del recurso de casacin, porque habra que analizar el material probatorio (Finalmente,
la Corte declar fundada la demanda de reivindicacin, e infundada la de nulidad de acto jurdico e indemnizacin).
41 Con esta expresin se indica, de modo tal vez ms directo, que todos los bienes comprendidos en el patrimonio del deu-
dor aseguran una garanta genrica del crdito: donde garanta significa posibilidad de satisfacerse en caso de incumpli-
miento, y genrica significa que el acreedor no tiene un particular derecho sobre este o aquel bien, sino un derecho de
proceder a la ejecucin forzada con respecto a cualquier bien embargable que se encuentre en el patrimonio del deudor:
ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, p. 354.
42 El crdito no es un derecho real, por lo que la concurrencia de crditos no se ordenan entre s conforme al principio de prio-
ridad temporal. Por tanto, en circunstancias ordinarias, cada acreedor puede actuar sin tomar en cuenta a los dems acree-
dores. Esta situacin no se modifica aun cuando el deudor sea insolvente, sin embargo, ello permite iniciar procedimientos
de insolvencia dirigidos a la ejecucin ordenada del total de los crditos. No obstante, el ordenamiento jurdico reconoce

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

y eso ocurre mucho despus de la conce- interesarle bien alguno que estuviese inscrito
sin del crdito, es evidente que la adquisi- a su nombre, entonces no puede ampararse
cin de su derecho (crdito) no pudo tomar en principio registral alguno. Por lo dems,
en cuenta el registro, pues la obligacin no se aun cuando el acreedor logre con posterio-
garantiz con bien alguno. ridad la inscripcin del embargo, empero,
lo concreto es que dicho crdito no naci
amparndose en el registro, ni por la ins-
Comentario relevante
te cripcin de la medida judicial, cuyo origen
del autor es muy posterior.

En buena cuenta, el crdito simple permite

El registro protege a los terceros que
adquieran bienes (o derechos sobre
bienes) confiados en la publicidad
registral; por el contrario, el acree-
dor es titular de un crdito basado en
la solvencia personal del deudor, y no
adquiere bienes registrados, por lo
que es lgicamente imposible que un
registro de bienes proteja a un acree-
dor que no adquiri bienes.
Es menester recordar que la concesin del
crdito personal, sin garantas, se otorga
en funcin a la solvencia personal del deu-
dor, y no con sus bienes concretos; por
tanto, si luego ese deudor no cumple su pro-
mesa, entonces el embargo se constituye en
una medida judicial de ltima hora, que no
influy en el otorgamiento del crdito. En
otras palabras, si el acreedor otorg un prs-
tamo al deudor, sin utilizar el registro, ni
al deudor la libre gestin de su patrimonio,
pues no le pone trabas a las enajenaciones
a favor de terceros, a diferencia de lo que
ocurre con el crdito con garanta real, que
vincula la deuda con un bien concreto43. En
el primer caso, al acreedor no le import
el registro pues dio un crdito personal sin
vincularlo a bien especfico, por tanto, si el
acreedor no utiliza el registro para adqui-
rir un derecho pudindolo haber hecho
entonces no puede ampararse en ese mismo
registro que antes haba despreciado44. Por
el contrario, en el segundo caso, el acreedor
adquiere la garanta real segn la informa-
cin del registro, se sustenta en l, confa en
la apariencia, y esa misma confianza puede
salvarlo finalmente para fundar una adquisi-
cin a non domino. En consecuencia, ambas
son dos hiptesis radicalmente distintas y
entre ellas no cabe la analoga. No hay igual
razn y, por ende, no hay igual derecho45. La
misma situacin se presenta con los llama-
dos acreedores fortuitos46.

en ciertos casos excepciones, a travs de privilegios crediticios, a efecto de cobrar con anterioridad a otros acreedores ya
sea sobre todo el patrimonio del deudor, o sobre bienes determinados: DEZ SOTO, Carlos Manuel. Concurrencia y pre-
lacin de crditos: teora general. Editorial Reus, Madrid, 2006, pp. 12-13.
43 TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffr Editore, Miln, 1998, p. 113.
44 Hasta los registradores espaoles, normalmente extremistas, reconocen que el embargo inscrito no produce garanta
registral a favor del acreedor, pues se limita a evitar que un tercero pueda adquirir un inmueble libre de gravmenes por la
falta de inscripcin del embargo. As: ARNIZ RAMOS, Rafael. La anotacin preventiva de embargo en la Ley espaola
de enjuiciamiento civil. En: Actualidad Jurdica. N 98, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2002, p. 68.
45 As se desvanece otro de los fundamentos (absurdos) en pro de considerar al embargante como tercero registral, y que con-
siste en igualar (por analoga) la posicin jurdica de este con el acreedor hipotecario: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit.,
p. 85 (nota 60).
46 Este ejemplo termina por aclarar las cosas: supongamos que A aparece como propietario inscrito de un edificio, pero en
realidad este le pertenece a B, que es un propietario no inscrito. En tal contexto, el edificio se cae y ocasiona serios daos
al vecino C, por lo que se activa la responsabilidad civil por cada del edificio regulada en el artculo 1980 del CC. Pues
bien, C no puede considerar que su derecho (crdito por dao extracontractual) se adquiere por la confianza en que A es el

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

Por su parte, el extremismo sostiene que el
acreedor personal, sin garantas, igual debe
ser protegido por la apariencia del registro47,
como si fuese tercer adquirente de un bien,
a pesar de que el crdito no estuvo vincu-
lado con bien alguno. Esta sorprendente afir-
macin constituye el ms claro ejemplo
de argumento que supera lo inslito48. En
efecto, nadie discute que un deudor quiro-
grafario mantiene la gestin de su patrimo-
nio, a diferencia del deudor vinculado con
un bien en garanta, pues el primero se rige
por la regla de libertad, mientras el segundo
por la de sujecin. No obstante, si ahora el
crdito personal genera tutela de la aparien-
cia sobre bienes, a pesar de no vincular bie-
nes, entonces el deudor quirografario se regi-
ra por el principio de sujecin, pero no sobre
un bien especfico, sino sobre todo su patri-
monio existente al momento de recibir el cr-
dito, que a partir de ese momento queda-
ra afecto al pago de la deuda, aun cuando
se traspasen a tercero, con la nica salvedad
que el nuevo adquirente inscriba su derecho
para extraer el bien de la apariencia. La
consecuencia de esta curiosa postura es que
la diferencia entre el deudor personal y el
deudor real se difumina, pues con solo firmar
un contrato, sin ms, ambos tipos de deudo-
res ya habran congelado su patrimonio
a favor del acreedor siempre que se man-
tenga la apariencia, pero con la particula-
ridad que en cierto aspecto se da la para-
doja que la obligacin personal, que congela
todo el patrimonio, tiene mayor eficacia que
la obligacin real, que congela un solo bien.
Esta tesis es simplemente inadmisible.
En tal sentido, debe recordarse que la apa-
riencia implica que un sujeto confa en una
situacin objetiva sobre la cual funda una
creencia honesta para perfeccionar la adqui-
sicin de un bien, es decir, el tercero se
apoya para actuar en la informacin que se
ofrece oficialmente, en el acto o actos jur-
dicos realizados, o en la mera situacin de
hecho49. El registro protege a los terceros
que adquieran bienes (o derechos sobre bie-
nes) confiados en la publicidad registral; por
el contrario, el acreedor es titular de un cr-
dito basado en la solvencia personal del deu-
dor, y no adquiere bienes registrados, por lo
que es lgicamente imposible que un registro
de bienes proteja a un acreedor que no adqui-
ri bienes. En suma, el acreedor, y luego
embargante, adquiri su derecho sin tener en
cuenta al registro, sin tomarlo en considera-
cin50, pues el crdito se otorg con indepen-
dencia de aquel, entonces no puede acudir a
sus normas protectoras.

propietario registral del bien, y ello por una razn muy simple: C no adquiere el derecho (a la indemnizacin) por acto de
voluntad que toma en cuenta el registro, sino que se origina por causa de una obligacin legal. Por tanto, resulta tan absurdo
considerar como tercer adquirente registral al acreedor que resulta de un dao extracontractual (acreedor fortuito), como
ocurre con el acreedor embargante (acreedor simple, sin vinculacin con bien alguno), pues ninguno de ellos adquiri el
derecho (de crdito) en relacin con algn derecho inscrito en el registro, esto es, tomndolo como base porque se le con-
sult y se adquiri el derecho por tal mrito.
47 NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 110: el acreedor suele otorgar el crdito en base a la informacin registral disponible
que indica la situacin jurdica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realizacin de operaciones contractuales, sin
necesidad de desconfiar en demasa y exigir garantas.
48 Ludwig Wittggenstein defina que los argumentos podan ser sin sentido o absurdos, en el entendido que los primeros
podan discutirse por su bondad lgica, aunque no llevaran a nada; en cambio, los segundos ni siquiera podan discutirse
por su contradiccin interna. En este caso, el filsofo alemn se habra quedado corto.
49 BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. La doctrina de la apariencia jurdica. Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 70.
50 Los extremistas creen que los principios registrales se aplican a la persona que simplemente consulta el registro, lo
que es absurdo, pues, en teora, todos han consultado el registro por la presuncin de conocimiento de las inscripciones
(art. 2012 del CC), lo que implicara que los principios registrales se aplicaran a los inscritos y los no inscritos, en cuyo
caso, para qu habra que inscribir? En realidad, estos principios se aplican a los titulares de derechos inscritos, pues solo
el que acude al registro mediante una inscripcin se beneficia con la proteccin (lase los arts. 2014, 2016 o 2022 del CC).
El que no inscribe derechos en registro, como es el caso del acreedor personal, obviamente no tiene la tutela del registro.
Eso es algo tan elemental que podra comprenderlo cualquier persona con un mnimo de sentido comn.

100
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

Pero hay algo ms, pues el artculo 2014 del
CC seala que la proteccin de la apariencia
solo opera en caso de tercero que de buena
fe adquiere algn derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, lo que obviamente no comprende
al acreedor personal, en cuanto este no ha
adquirido un derecho registrado, ni el deu-
dor se lo ha otorgado voluntariamente, pues
el embargo surge por mandato judicial, y no
por acto de persona que en el registro apa-
rece con facultades para otorgarlo. Esta es
la razn decisiva por la que la doctrina ale-
mana sostiene con toda claridad que la fe
pblica registral no abarca las situaciones
jurdicas legales, forzadas o judiciales, pues
el titular no adquiere por su confianza en el
registro, sino por mandato de autoridad. Lo
curioso es que los extremistas peruanos son
ms extremos que los alemanes, pero si bien
eso podra implicar una simple ancdota51,
empero denota claramente la mediocridad de
nuestra doctrina.
Por tanto, si el acreedor personal (luego
embargante) no se subsume en la hiptesis
del artculo 2014 entonces no puede ampa-
rarse en la proteccin del registro, pero lo
contrario ocurre con el acreedor hipoteca-
rio que adquiere el derecho sobre la base
del registro e inscribe la garanta. Por estos
argumentos, conocidos desde hace mucho
tiempo, se ha concluido que el acreedor
embargante no es tercero registral:
Se considerarn como terceros los
acreedores que no tengan un derecho real
sobre la finca enajenada, gravada o hipo-
tecada?, o lo que es lo mismo, podrn
los acreedores quirografarios, por ejem-
plo, y garantidos de cualquier manera
que no sea con hipoteca, pretender que
la enajenacin o gravamen que no est
inscrito no pueda perjudicarles, y que
deben ser reputados como terceros para
los efectos de la ley? Nuestra opinin es
que no deben ser considerados terceros.
Verdad es que no han intervenido en el
Comentario relevante
te
del autor
Si el acreedor cobra elevados intere-
ses, propio de un crdito personal, y
el deudor llega a ser insolvente, enton-
ces aquel debe sufrir el riesgo que
asumi en forma voluntaria, el cual
consiste en que el deudor carezca de
bienes, por lo tanto, no cabe que un
acreedor personal pretenda igualarse
a un acreedor con garanta real.

No obstante, los extremistas no se rinden y sacan un nuevo argumento: el principio de la apariencia es elstico (NINA-
MANCCO, Fort. Ob. cit., p. 111), lo cual, obviamente, significa lo mismo que nada, pues se trata de una idea vaca, una
frase o frmula simplemente demaggica de los que ni siquiera tienen la habilidad de la demagogia, pues con tal argu-
mento, de valor nulo, entonces debera admitirse cualquier cosa para asegurar las transacciones en una nueva versin de
que el fin justifica los medios, por lo que todo el Derecho, toda la economa, toda la sociedad debe reducirse a una inscrip-
cin, pues si el sujeto llega a la tierra prometida del registro entonces ya gan, y si no inscribe, entonces ya perdi.
Qu triste visin del Derecho de los que piensan encerrar la vida en un libro estatal!; y la incoherencia llega al paroxismo
si tenemos en cuenta que neoliberales confesos pretenden anclarse en el Estado como supremo seor que decide quin es
propietario y desde cundo, por medio de un registro pblico. Por lo dems, tngase en cuenta que el mundo posmoderno,
con derechos humanos, con Estado constitucional, con dignidad del hombre como base fundamental, con valores constitu-
cionales normativos, con un poderoso rgano judicial que tutela derechos, con una sociedad compleja, de diferentes orien-
taciones y con distintas cosmovisiones, da como resultado que el Derecho se ha complicado, ha dejado de ser el simple
conjunto de normas establecidas por un legislador nico y que los jueces subsumen como autmatas; por tanto, en ese con-
texto, el Derecho no puede limitarse a un sello, a una escritura, a un papel o a un registro. El Derecho es mucho ms que
eso, por lo que remitimos, con ms detalles, al acpite 2.3.8.
51 La proteccin del registro se limita a las adquisiciones negociales: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales.
Ob. cit., Tomo II, p. 1078.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

acto o contrato; pero no debe perderse de
vista que todo lo que se establece en la
Ley respecto al conflicto de derechos que
puede haber entre varios, se refiere solo a
los derechos reales. La omisin en inscri-
bir un derecho de esta clase en que incu-
rre el adquirente, no induce a error a los
acreedores que no han credo que deban
exigir hipotecas, o que no han sido bas-
tante previsores para buscar su seguridad
y completa garanta en las cosas en lugar
de confiar en las personas. () Por la
misma razn no podr el que entabla un
juicio ejecutivo en virtud de alguna deuda
simple, y obtiene embargo de una finca
que haba sido vendida por su acreedor a
otro, aunque no haya inscrito su dominio,
pretender que el derecho de este legtima-
mente probado sea pospuesto al suyo que
no tiene el carcter de crdito real, sino el
de personal52.
Otra importante opinin sigue la misma idea:
derecho real alguno de hipoteca, o asimi-
lado a esta, de ah que la expresada ano-
tacin preventiva de embargo practicada
adolezca de un vicio que puede conducir
a su cancelacin53.
Comentario relevante
te
del autor
Es usual achacar negligencia al pro-
pietario que no inscribe, pero tam-
bin debe considerarse que el acree-
dor embargante es negligente, pues
no pidi en su oportunidad la consti-
tucin de una garanta real para con-
vertirse en tercer adquirente, y se
conform con un crdito simple o qui-
rografario, es decir, permiti que el
deudor tenga libre gestin y disponibi-
lidad de su patrimonio.

El embargo anotado preventivamente

ha sido ordenado sobre la finca o dere-
cho pensado que ello perteneca al deu-
dor, pues a su favor figuraba inscrita en
el registro esa finca o derecho. Pero el
registro sobre este particular ofreca un
contenido inexacto, ya que en la reali-
dad jurdica extrarregistral la misma finca
o derecho perteneca a otra persona. Y
como el favorecido con dicha anotacin
preventiva de embargo no tiene la con-
sideracin de tercero adquirente prote-
gido por la fe pblica registral, ya que,
al menos respecto de las adquisiciones
anteriores a la anotacin, no es titular de
En suma, si el acreedor personal adquiere
el crdito sin vincularlo con bien alguno,
sea registrado o no, entonces obviamente
carece de proteccin registral pues nunca
adquiri un bien, y menos bajo la con-
fianza del registro, que son los presupuestos
para la aplicacin del artculo 2014 del CC.
La mejor doctrina distingue claramente entre
dos momentos de la vida del crdito: el ase-
guramiento por garanta especfica (Dec-
kung) y el posterior o sucesivo de agresin
(Zugriff) de los bienes54, por tanto, la hipo-
teca asegura el crdito desde su concesin
a travs de la garanta del registro, mientras

52 Esclarecedora cita de Gmez de la Serna, que se hace en el interesante artculo de: GORDILLO CAAS, Antonio. El
principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral. En: Anuario de Derecho
Civil. Tomo LVII, Fascculo II, Madrid, abril-junio 2004, pp. 530-531.
53 ROCA SASTRE, Ramn Mara; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERN i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario.
9 edicin, Tomo VII, Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 483.
54 RAVAZZONI, Tito. Le ipoteche. Giuffr Editore, Miln, 2006, p. 40.

102
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

que el embargo constituye un acto judicial de
agresin de bienes del deudor, pero que no
se sustenta en la garanta del registro, pues
el crdito se otorg sin relacin ni vincula-
cin con bien alguno55. La cuestin es clara
y simple56.
3.6. La doctrina de tutela de la apariencia,
aplicada al acreedor embargante, es
inmoral
El acreedor embargante, que solo es titular
de un crdito personal, asumi desde un ini-
cio mayor, riesgo pues dej al deudor en la
libertad de decidir y actuar sobre su patri-
monio, y ello se compensa con una tasa de
inters ms elevada. En cambio, el crdito
con garanta real tiene una tasa de inters
sustancialmente menor pues su exposicin
al riesgo es reducida, en tanto el acreedor
cuenta con la garanta especfica del bien
gravado. El que otorga un crdito perso-
nal asume mayor riesgo pues deja al deu-
dor en la libertad de decidir y actuar sobre
su patrimonio, y, a cambio de ello, la contra-
prestacin que cobra (intereses) es ms ele-
vada, lo que no ocurre con el acreedor hipo-
tecario que de antemano est inmunizado
frente a la insolvencia. Esta es una realidad
econmica obvia: a mayor riesgo, ms inte-
reses; a menor riesgo, menos intereses.
En tal sentido, si el acreedor cobra eleva-
dos intereses, propio de un crdito perso-
nal, y el deudor llega a ser insolvente, enton-
ces aquel debe sufrir el riesgo que asumi en
forma voluntaria, el cual consiste en que el
deudor carezca de bienes, por tanto, no cabe
que un acreedor personal pretenda igualarse
a un acreedor con garanta real. Lo contra-
rio implicara aplicar una especie de ley del
embudo: el acreedor es personal mientras
el deudor paga la deuda, por lo cual le cobra
altsimos intereses; empero, ese mismo cr-
dito pasa a convertirse en real cuando el deu-
dor no le paga, pues de esa forma busca obte-
ner la proteccin registral. Esta situacin de
doble estndar, en cuanto una misma ope-
racin econmica se beneficia de las ven-
tajas del crdito personal (ms intereses),
pero rechaza sus desventajas (falta de pro-
teccin registral), es simplemente inmoral.
En tal caso, si los acreedores embargantes
fuesen coherentes entonces deberan devol-
ver la mayor tasa de inters que le cobraron
al deudor por un crdito personal que final-
mente pretende tener la condicin encubierta
de garanta real.

55 Los argumentos del texto principal descartan la visin simplista por la cual se igual al acreedor hipotecario con el embar-
gante, como en el caso de TORD VELASCO, lvaro. Tercera de propiedad sobre bienes inmuebles inscritos. En:
Revista Jurdica Thomson Reuters. N 61, Lima, 3 de marzo de 2014, p. 34: no veo razones para que un embargo inscrito
no deba tener el mismo tratamiento que una hipoteca. El mismo pobre argumento lo exhibe: PASCO ARAUCO. Ob. cit.,
pp. 112-113, cuando habla de igual razn, igual derecho (sic). Puede ser lo mismo un embargo que es una medida judi-
cial dictada en proceso ejecutivo en el cual no se evala ni discute la propiedad de los bienes, por lo que se trata de una
providencia superficial, con relacin a una hipoteca que es un derecho real sustentado en la confianza del registro? Desde
cundo es lo mismo un hecho procesal (embargo) con un hecho sustancial (hipoteca)? Para ampliar las innegables diferen-
cias, pues lase todas las pginas anteriores de esta obra.
56 Aunque no siempre es claro para la jurisprudencia. Un ejemplo curioso se resolvi en la Casacin N 1407-2002-Cusco, de
14/11/2003 y publicada el 31/05/2004, en la cual un acreedor haba embargado un inmueble de su deudor, empero resulta
que este personaje haba sido la parte compradora de un contrato simulado que se declar nulo judicialmente, por lo cual la
titularidad del deudor desapareci del mundo jurdico y por consiguiente el embargo no tena derecho alguno sobre el cual
montarse, por tanto, la tercera interpuesta por el propietario original que haba recuperado el derecho luego de la nulidad
contractual debi declararse fundada. Esta misma lgica se aprecia, por ejemplo, en el artculo 1705-1 del CC, por el cual
la extincin del derecho del arrendador (por nulidad) trae aparejada la conclusin del contrato de arrendamiento, por lgico
efecto derivado, pero negativo, pues si el antecedente no existe, entonces ocurre lo propio con el consecuente. No obstante,
en forma paradjica, la Corte Suprema rechaza la tercera con el argumento de la fe pblica registral, cuando es evidente
que el embargo no es un derecho, menos un derecho definitivo, y peor todava, se olvida que no goza de la tutela de la apa-
riencia, pues el crdito se adquiere sin base en el registro. Sin duda, la errada concepcin de las instituciones jurdicas trae
como consecuencia el despojo de los derechos legtimos y el triunfo de quienes no lo merecen, pues quien adquiere dere-
chos sin contexto registral, no puede invocar sus principios.

103
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

Por otro lado, es usual achacar negligencia al
propietario que no inscribe57, pero tambin
debe considerarse que el acreedor embar-
gante es negligente, pues no pidi en su
oportunidad la constitucin de una garanta
real para convertirse en tercer adquirente,
y se conform con un crdito simple o qui-
rografario, es decir, permiti que el deudor
tenga libre gestin y disponibilidad de su
patrimonio. Un acreedor no puede dejar de
inscribir su crdito con garanta real y luego
imputarle su propio vicio al otro (propieta-
rio) por no inscribir. Es inmoral ver la paja
en el ojo ajeno pero no la viga en el propio.
En tal sentido, es inviable castigar al propie-
tario por una culpa que tambin la tiene el
acreedor, mxime cuando el segundo nor-
malmente es una entidad financiera o empre-
sarial poderosa, con amplia informacin y
conocimiento jurdico.
En conclusin, la validacin del embargo
inscrito contra un bien que no le pertenece al
deudor, por el solo hecho de que este man-
tenga la titularidad registral, es una solucin
a todas luces inmoral, pues los acreedores
que lucran con los crditos personales termi-
nan pidiendo una tutela anloga a la de los
crditos hipotecarios, pero no devuelven la
mayor suma cobrada por intereses.
3.7. La solucin del derecho italiano es
irrelevante
La posicin extremista esboza un argumento
dogmtico de autoridad, consistente en que
el Derecho italiano s admite la posicin pre-
ferente del embargante inscrito frente al pro-
pietario no-inscrito, por tanto, se dice que
en dicho sistema opera la oponibilidad
registral y, en consecuencia, la interpreta-
cin de nuestro Derecho debe basarse en los
postulados italianos (sic)58.
La afirmacin es inaudita por tres motivos:
Primero, lo que digan las leyes italianas
no tiene importancia alguna para nues-
tro pas, cuando el contexto, en este caso
registral, es radicalmente diferente, salvo
que se pretenda sostener el regreso al
colonialismo jurdico.
Segundo, esa visin demuestra una falta
de crtica absoluta, pues se sigue al pie de
la letra los cantos de sirena del derecho
extranjero, sin ninguna reflexin, mxime
cuando la doctrina de ese pas se engaa
en el fundamento59, pues considera que

57 En este espejismo incurre TORD VELASCO, lvaro. Tercera de propiedad. Ob. cit., p. 34: Cabe sealar que el
nuevo propietario tiene todas las herramientas para tomar sus precauciones al inscribir su propiedad (si el bien es registra-
ble) (). Si el propietario no toma estas precauciones y el anterior propietario grava el bien o es embargado por un acree-
dor de buena fe, este ltimo no debera ser afectado. En este prrafo hay varios errores: i) se olvida que el acreedor tam-
poco inscribi derecho alguno, pues el embargo ocurre cuando el crdito ya haba sido adquirido hace mucho tiempo, por
lo que no hay relacin entre registro y derecho; ii) el acreedor de buena fe, suponemos, se refiere al embargante, pero
el embargo es un acto procesal ejecutivo (hecho procesal), por ms buena fe que se tenga, no puede hacer adquirir hechos
sustanciales. O acaso el demandante de buena fe puede invocar esa circunstancia para que le atribuyan la propiedad del
bien discutido? Por supuesto que no, pues resulta obvio y evidente que un hecho procesal no tiene la virtualidad de hacer
adquirir un derecho sustancial.
58 Artculo 2914 del CC Italiano: Enajenaciones anteriores al embargo. No tienen efecto en perjuicio del acreedor embar-
gante y de los acreedores que intervengan en la ejecucin, aunque anteriores al embargo: 1) Las enajenaciones de bie-
nes inmuebles o de bienes inmuebles inscritos en registros pblicos, que hayan sido transcritos sucesivamente al embargo
().
59 Un ejemplo de ello puede verse en la siguiente opinin: La norma en comentario representa el complemento del prece-
dente artculo 2913, del cual integra su alcance, extendiendo el rgimen de ineficacia all previsto tambin a los actos dis-
positivos perjudiciales realizados antes del embargo pero hecho oponibles a los terceros solo en momento sucesivo. Su fun-
cin es aquella de tutelar la confianza de los acreedores concurrentes, los cuales haban actuado sobre los bienes todava
formalmente de propiedad del deudor ejecutado en la fundada conviccin de poderse satisfacer sobre la base de ellos, y al
mismo tiempo, aquella de lograr ms concretamente la garanta de la conservacin del patrimonio del ejecutado mismo:
equiparando al acreedor con el tercer adquirente: CIAN, Giorgio (Dir.). Commentario Breve al Codice Civil. 9 edicin,
CEDAM, Padua, 2009, p. 3673.

104
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

el embargante inscrito acta por la con-
fianza en el registro, lo que es claramente
falso pues el acreedor adquiere el crdito
sin dispensarle relevancia alguna al regis-
tro, mxime si el derecho alemn nada
menos que cuna del registro descarta
la proteccin al embargante60. A veces
las soluciones italianas pecan de dogma-
tismo excesivo, sin contraste con la reali-
dad ni con el derecho comparado.
Tercero, la opinin aqu criticada
demuestra un desconocimiento absoluto
del registro italiano y de los presupuestos
que podran justificar la opcin (discuti-
ble) de su legislador. En efecto, el regis-
tro de ese pas es de folio personal, carece
de funcin calificadora, no tiene tracto
sucesivo y las inscripciones no requie-
ren de titulacin pblica, pues bastan los
documentos privados61. En tal contexto,
es muy fcil lograr la inscripcin de cual-
quier acto, aun de los viciados, irregula-
res o nulos, casi como si fuese una ven-
tanilla o simple mesa de partes. En tales
condiciones, el propietario puede inscri-
bir con una simplicidad llamativa, hasta
el punto que se considera una distraccin
muy grave la ausencia de publicidad, y
ello podra explicar, pero no justificar, la
preferencia del embargo inscrito frente a
la negligencia grave del propietario que
pudo hacer pblico su ttulo de manera
sencilla y sin dificultades. Por el contra-
rio, el registro peruano es radicalmente
distinto en todo aspecto: calificacin de
los actos mediante un control de legali-
dad (ciertamente exageradsimo por la
mala influencia espaola), ttulos pbli-
cos, folio real, tracto sucesivo, entre otras
muchas exigencias adicionales que hacen
complejo lograr la inscripcin62.
Cuarto, y a mayor abundamiento, si bien
la transcripcin del embargo italiano
hace inoponible las transferencias ante-
riores, pero no transcritas, empero, el
Cdigo Civil de ese pas reconoce que
el adjudicatario por remate puede sufrir
la eviccin por el derecho de un tercero
(art. 2921), lo que se justifica pues en el
mbito inmobiliario la regla derivativa
tiene plena consagracin63, por tanto, no
es tan cierto que el acreedor embargante
ni siquiera en el caso italiano obtenga
una posicin invulnerable, en cuanto
tampoco la obtiene el adjudicatario, que
queda sujeto a la eviccin del verdadero
propietario que haya sufrido la injusta
ejecucin64.
En suma, la solucin italiana se funda en la
negligencia del propietario como argumento
decisivo para castigarlo con la inoponibili-
dad de ttulos, pues el registro italiano es de
publicidad absoluta, en cuanto hasta los

60 La proteccin del registro se limita a las adquisiciones negociales: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales.
Ob. cit., Tomo II, p. 1078.
61 RAJOY, Enrique. La calificacin registral en el marco de la Unin Europea. CRPME, Madrid, 2005, pp. 47-49.
62 Uno de los cultores del extremismo seala alegremente que segn su experiencia inscribir una compraventa es fcil
(NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 111), y con ese nada cientfico argumento, casi por arte de magia, ya igual el regis-
tro peruano con el italiano, lo que solo demuestra ignorancia. Para aclarar el tema, basta decir que el registro italiano est
construido bajo la idea de publicidad absoluta, segn el modelo francs, por lo que casi todo puede inscribirse, hasta los
actos irregulares o ilegales; en cambio, el registro peruano, tributario del espaol, sigue otro camino, el de la publicidad
selectiva, que constituye un importante filtro de depuracin, las ms de las veces exagerado, con folio real, tracto suce-
sivo, instrumento pblico, calificacin del registrador, estrictos requisitos tcnicos, etc.; por tanto, son registros concebi-
dos bajo fundamentos opuestos. No hay duda, la ignorancia es harto atrevida.
63 CIAN, Giorgio (Dir.). Commentario Breve Ob. cit., p. 3688.
64 En ciertos casos, el verus dominus puede oponerse al embargo de acuerdo con el artculo 619 del Cdigo de procedimien-
tos italiano; o por ltimo, reivindicar el bien tras el remate, por lo cual en este ltimo caso se habilita el saneamiento, con
la salvedad, por ejemplo, que el demandante no sea adquirente sucesivo del deudor, aunque no transcrito, pues en tal caso
se le reputar ineficaz.

105
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

actos nulos se inscriben con la mxima sim-
plicidad, por lo que esta simplicidad hace
que el domino sea cargado con un deber de
inscripcin ms riguroso.
Por tanto, no hay punto de contacto entre una
y otra realidad jurdica, por lo que es inau-
dito que se pretenda extrapolar soluciones
del ordenamiento italiano al peruano. Por lo
dems, debe recordarse que el embargo no es
derecho, por lo cual la solucin no es sustan-
tiva, sino procesal, vinculada con la superfi-
cialidad de la medida ejecutiva al momento
de afectar un bien de titularidad incierta, por
lo que no puede tener carcter definitivo, y en
tal condicin es imposible que se oponga al
derecho fundamental de propiedad. Lamen-
tablemente, un sector del derecho italiano se
caracteriza por las soluciones extremadamente
dogmticas, por lo que se incurre en el espe-
jismo de pensar que la solucin pasa por una
norma sustantiva de oponibilidad de derechos,
cuando en realidad el problema se encuentra
en la debilidad intrnseca de las medidas eje-
cutorias dictadas sin contradictorio, a solo
pedido del acreedor, y sin certeza sobre la
pertenencia del bien al afectado. Empero, no
hay razn para trasplantar el error italiano a
nuestro pas.
3.8. Conclusin: el extremismo registral
est liquidado
El extremismo registral tiene como base
la idea de un Estado todopoderoso que se
arroga la potestad de fundar y reconocer la
propiedad en orgenes ciertos que se materia-
lizan en libros formales y pblicos que con-
tienen la voluntad de los propietarios expre-
sada a travs de declaraciones tipificadas,
con lo cual se pretende corregir los proble-
mas de la incertidumbre de la propiedad con
la expulsin de los elementos supuestamente
irracionales del sistema, como la posesin, o
de las subjetividades, como la buena fe, o de
los hechos desconocidos, como las nulidades
no patentes.
La concepcin del registro extremista o
auto-suficiente (no hay nada fuera de l)
nace de la mano con el positivismo dogm-
tico del siglo XIX, que construye una teo-
ra jurdica conceptual y sistemtica, basada
en la libertad individual y en la voluntad del
hombre, pero que se desva con el tutelaje del
Estado para originar la propiedad y sancio-
nar las transmisiones65. La propiedad queda
incorporada en libros pblicos que hacen
fe por s mismos, en consecuencia, se crea
una realidad interpuesta y meramente for-
mal que se impone a cualquier otro hecho de
la vida o inters sustancial, por razones de
seguridad66. Para el modernismo jurdico, las
bases tericas se encuentran en el sueo dog-
mtico de leyes seguras, inmutables, neutras
(cdigos), y que defienden la voluntad del
propietario capitalista; lo que est ideolgi-
camente vinculado con el liberalismo que
pretenda amparar a las clases burguesas y

65 Los economicistas reconocen que un puro sistema registral de la propiedad no sera eficiente. As: Podemos imaginar dos
sistemas de derecho de propiedad exactamente opuestos: la propiedad de acuerdo solo con un sistema de ttulos de papel,
y la propiedad solo por la posesin fsica. Ambos sistemas implicaran graves ineficiencias. Un sistema universal de ttu-
los de papel supone que todo es ya propiedad de alguien y solo permite las transferencias por la transmisin formal (por
ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es intil buscar la adquisicin de propiedades que no tengan dueo, ya
sea porque nunca lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal sistema dejara tambin sin definicin el estatus de los
no propietarios que, sin embargo, tienen el uso exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sera inevi-
table examinar los errores inevitables que causa un sistema de derechos de papel. () Por lo tanto, es probable que un
rgimen legal de la propiedad eficiente sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos pose-
sorios: POSNER, Richard. El anlisis econmico del derecho. Traduccin de Eduardo Surez, Fondo de Cultura Econ-
mica, Mxico, 2013, p. 144.
66 Esta discutible proposicin se refuta con los siguientes trminos: La acusacin de que la propiedad privada de la tierra no
podra existir, sino fuera por la proteccin del gobierno no puede resistir la fuerza de la evidencia. El papel del gobierno
con respecto a la tierra ha sido agresivo en vez de protector. Se han arrebatado las tenencias privadas en manos de indi-
viduos o de grupos a los que el gobierno ha atacado, ya sea a travs de guerras o de decretos legales. Tanto en el Antiguo

106
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

financieras en su camino de apropiarse de la mantiene su adquisicin, a pesar de la nuli-

tierra, muchas veces en desmedro de los cul-
tivadores directos o poseedores inmemoria-
les, a quienes se les tilda de ineficientes o
atrasados67, por lo que tal aseguramiento se
vincula con una institucin pblica.
Por el contrario, en la actualidad posmo-
derna, el extremismo no puede mantenerse
porque sus bases tericas estn destruidas:
no rige el positivismo, no rige el culto a la
ley y a los cdigos, no rige el dogmatismo,
no rige el voluntarismo, no rigen las meras
libertades tericas frente al Estado, no rige el
legislador nico, no rige el juez como boca
de la ley, no rige la plena soberana estatal,
no rigen los principios absolutos e inmuta-
bles, etc. Las ideas subyacentes del extre-
mismo estn derrotadas, y este con aque-
llas68. En tal sentido, un civilista italiano
del talento de Rodolfo Sacco est dispuesto
a reconocer que la nocin clsica de Cdigo
Civil ha muerto69.
Un ejemplo aclara las cosas. A vende a B,
luego B vende a C, y si bien el contrato
entre A-B se declara nulo, sin embargo, C
dad del ttulo previo, por virtud del princi-
pio de fe pblica registral, que se enmarca
dentro de las hiptesis de adquisicin a non
domino, es decir, el derecho se transmite a
favor del adquirente, pese a que el enajenante
no es el propietario. La proteccin de los
terceros por efecto del registro puede expli-
carse desde una visin puramente dogm-
tica-avalorativa construccin terica que
busca la coherencia y sistemtica, pero sin
darle relevancia al contenido, o desde una
perspectiva realista-valorativa del Dere-
cho solucin que excede la cuestin terica
para centrarse en la proteccin de los valores
constitucionales y los derechos humanos.
La proteccin del registro busca explicarse
por las dos tesis citadas, pero con resultados
diferentes.
La primera es una ficcin dogmtica (sueo
de una noche de verano de un terico): B no
es propietario, por la nulidad previa del con-
trato con A, empero, por efecto de la legi-
timacin aparente que le otorga la inscrip-
cin, entonces se encontrara legitimado
para ejercer el poder de disposicin, por lo

Egipto como en Asiria, y tambin en India, Grecia, y las provincias romanas, las tenencias privadas de tierra se respeta-
ban y se mantenan seguras y sagradas mucho antes de que cualquier tipo de gobierno intentase defender la propiedad
de la tierra: LEFEVRE, Robert. La filosofa de la propiedad. Traduccin de Juan Manuel Gonzlez Otero. Unin Edito-
rial, Madrid, 2013, p. 111. El citado argumento proviene de un liberal, y los extremistas registrales, si bien son liberales,
empero, en forma contradictoria, se acogen a la verdad oficial del Estado.
67 En el mbito social, el proceso codificador cristalizaba los valores de la burguesa, de all que esta lo postulara como
modelo de legislacin y se reconociera ideolgicamente en l. La expresin tan socorrida que alude al Cdigo de Napolen
como el cdigo de la burguesa no resulta, pues, casual. Los cdigos y la clase social que los sostienen alentaban la imple-
mentacin de una pax burguesa, indispensable para el funcionamiento de la formacin econmica capitalista que poco a
poco se entronizaba, de manera que el cdigo puede ser visto como la regla de juego que la sociedad burguesa requera:
RAMOS NEZ, Carlos. Codificacin, Tecnologa y Postmodernidad. PUCP, Lima, 2005, p. 38.
68 Sobre el particular, hemos tenido la oportunidad de divulgar estas ideas en publicaciones peruanas, brasileas, argenti-
nas, espaolas, y prximamente en cubanas, mexicanas e italianas. En tal sentido, remitimos al lector a nuestros siguien-
tes artculos: Constitucin y Principios Registrales. En: Gaceta Constitucional. N 36, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre
2010, pp. 385-400 (luego en: Revista Jurdica del Notariado. Consejo General del Notariado, N 78, Madrid, abril-junio
2011, pp. 297-325). Tambin puede revisarse: El derecho registral se debate entre el realismo y el extremismo. En: La
Ley. Tomo 2011-A, Buenos Aires, 24 de diciembre de 2010, pp. 1-4. Posteriormente, en forma extensa y con ms deta-
lles: La Constitucin rechaza el derecho registral extremista. En: Gaceta Constitucional. N 66, Gaceta Jurdica, Lima,
junio 2013, pp. 229-272 (luego apareci en Atitude. Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. Ao VII, N 13, Porto Alegre,
enero-junio de 2013, pp. 139-173). Una versin resumida y actualizada acaba de ser publicada bajo el ttulo de: El futuro
de la publicidad registral: extremismo o realismo?. En: Revista Jurdica Thomson Reuters. N 67, Lima, 14 de abril de
2014, pp. 1-15, cuya traduccin al italiano ser prximamente publicada en una revista jurdica de ese pas.
Muchos de estos artculos pueden consultarse en <www.gunthergonzalesb.com>.
69 RAMOS NEZ, Carlos. Codificacin, Ob. cit., p. 85.

107
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

que finalmente podra transferir eficazmente al adquirente, pero no al transmitente, ni le

a C. Los extremistas son partidarios de esta
tesis70, por la cual, un falsario, que no es pro-
pietario, paradjicamente tendra poder de
disposicin o legitimacin aparente71.
El poder de disposicin est referido nor-
malmente al titular del derecho, salvo los
casos excepcionales en que la ley atribuye
tal poder a terceros, especficamente a admi-
nistradores legales, por efecto de incapaci-
dad u otras causas, sin embargo, en ningn
caso, un estafador, que vende un bien que no
es suyo, puede considerarse que tiene legi-
timacin, ni siquiera si finalmente la trans-
ferencia se produce por efecto de la doctrina
de las adquisiciones a non domino. Por tanto,
la construccin extremista es inaudita, pues
lleva directamente a sostener que un falsario
(que vende lo ajeno) cuenta con poder de
disposicin, por tanto, en forma exagerada
podra decirse que no cometera acto ilcito,
pues, contara con la autorizacin del orde-
namiento jurdico72.
Por otro lado, la segunda explicacin, rea-
lista, dice algo muy diferente: B no es pro-
pietario, es decir, no tiene legitimacin
aparente, ni poder de disposicin, pero el
tercero (C), por efecto de la buena fe, merece
proteccin legal de carcter excepcional. En
tal virtud, las adquisiciones a non domino
son reglas excepcionales que protegen solo
dan legitimacin aparente, por lo que este
sigue siendo un non domino, pues lo con-
trario, desplaza lo que solo es una protec-
cin del adquirente a la posicin jurdica del
transmitente73. Es ms, por eso se le exige
Comentario relevante
te
del autor
Respecto a la oponibilidad erga
omnes del crdito, que es una de las
ideas-base de los extremistas regis-
trales, debe indicarse que aun si ello
fuese cierto, empero, esa afirmacin
no permite deducir que el crdito deba
pagarse con bienes de terceros. En
efecto, si la propiedad cuyo carcter
de derecho oponible nadie lo discute
no puede expandirse hasta el extremo
de apropiarse de bienes ajenos, enton-
ces, por qu podra hacerlo el acree-
dor?, pues, en tal caso, este no solo
tendra una prestacin contra el deu-
dor, sino tambin el derecho de agre-
dir bienes de terceros por cuestio-
nes meramente coyunturales o de
apariencia.

70 En efecto, aun cuando dentro del patrimonio de un sujeto no se encuentre derecho alguno sobre el cual ejercer su poder
de disposicin, este igualmente puede ser ejercido respecto de derechos pertenecientes a otros sujetos: NINAMANCCO
CRDOVA, Fort. Poderes de representacin. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 95.
71 Un ejemplo de confusin es la del extremista registral MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. La ausencia de legitima-
cin para transferir la propiedad. En: Actualidad Jurdica. N 244, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2014, p. 67, quien
primero habla de la legitimacin aparente, pero termina reconociendo que en este caso se est tutelando la adquisicin
ms que la transferencia, con lo cual reniega de lo que acababa de sostener, pues si en la hiptesis examinada, la transfe-
rencia no es relevante, entonces tampoco lo es la pretendida legitimacin aparente del transferente.
72 Incluso un famoso dogmtico, como FALZEA, ngelo. El principio jurdico. Ob. cit., p. 195, no tiene ms alternativa
que negar tajantemente la legitimacin aparente: Todo intento de atribuir un contenido positivo a la expresin mera-
mente negativa de legitimacin aparente se resuelve en un juego de palabras que traiciona la verdadera naturaleza del fen-
meno, el cual consiste en que el tercero de buena fe adquiere a ttulo oneroso el derecho hereditario u obtiene la liberacin
del dbito, a pesar de que el heredero aparente no est legitimado a transferir y de que el acreedor aparente no est legiti-
mado para recibir el pago.
73 PAU PEDRN, Antonio. Esbozo de una teora general de la oponibilidad. En: La Publicidad Registral. CRPME,
Madrid, 2001, p. 329.

108

buena fe al tercer adquirente (art. 2014 del
CC), como criterio bsico para sustentar su
primaca frente al titular originario; por el
contrario, si el transmitente fuese propieta-
rio, qu importara la condicin subjetiva
del adquirente?, entonces habra que pregun-
tarle a los dogmticos, desde una cuestin
moral, por qu dicha teora pretende lega-
lizar a un estafador?; y desde una perspectiva
jurdica, por qu el adquirente necesita de
buena fe si el transmitente cuenta con poder
de disposicin por legitimacin aparente?
No es lo mismo decir que el vendedor pese
a todo est legitimado como si fuese el
propietario; mientras que por otro lado se
sostiene que el vendedor no es propietario,
bajo ningn concepto, pero la proteccin se
hace pensando exclusivamente en el com-
prador, por exigencias de tutela de la apa-
riencia, pero con justicia. Ntese la gran
diferencia entre una y otra tesis: la primera
sostiene que el enajenante est legalizado
pues tiene legitimacin aparente, en cam-
bio, la segunda considera que la doctrina de
tutela de apariencia no crea una falsa legiti-
macin, pues solo se concentra en proteger al
nico sujeto que lo merece: el tercer adqui-
rente de buena fe.
Otro debate tcnico en el mismo ejemplo: la
proteccin registral exige, entre otros requi-
sitos, que el tercero sea de buena fe y que el
propietario primigenio sea culpable en haber
creado la apariencia que enga al tercero. El
extremismo dira que este segundo elemento
no es necesario pues el apego al formalismo,
sin valorar subjetividades, es suficiente
para otorgar tutela. El realismo, por el con-
trario, requiere la actuacin culposa del titu-
lar inicial, pues solo de esta forma se justifica
74 El hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la prdida de la apariencia
registral se basa en que este contar en todo caso con una pretensin de resarcimiento frente al Estado: WESTERMANN,
Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.
75 FALZEA, ngelo. El principio jurdico. Ob. cit., p. 206: No es necesario, en particular, que el error del tercero sea
causado por dolo o culpa de otro, y, para ser ms precisos, del titular del derecho subjetivo.
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
que un propietario sea despojado. La doc-
trina alemana conoce perfectamente el
requisito de imputacin para aplicar el
principio de apariencia, pero lo reemplaza
por la indemnizacin del Estado, es decir,
el sistema germano reconoce que el propie-
tario inocente (sin culpa) no puede ser expo-
liado impunemente, para lo cual opta por una
tcnica de proteccin distinta, pues mientras
en los ordenamientos latinos la propiedad
se conserva en el titular primigenio cuando
este no tiene culpa, en cambio, en el ordena-
miento alemn se impone al Estado el deber
de indemnizar la prdida74. El problema de
los extremistas registrales es que no se han
dado cuenta del distinto fundamento del
registro alemn, que asume el costo de las
prdidas cuando triunfa la apariencia en con-
tra de un verus dominus despojado injusta-
mente. Este error lo comete hasta un gran
jurista75 que descarta el fundamental requi-
sito de la culpa del titular primigenio, con lo
cual no se sabe por qu se le despoja, y ade-
ms olvida que la objetivacin de la apa-
riencia, propio del mundo jurdico germano,
se justifica porque el Estado asume el costo.
Este es el problema de los dogmticos que
se encierran en torres de marfil y olvidan los
fundamentos filosficos de las instituciones
jurdicas. Mientras el sistema alemn se basa
en la idea que el Estado reparte la propiedad
(registro), y si se equivoca asume el resar-
cimiento; en cambio, el sistema peruano, e
italiano, no reconoce indemnizacin efec-
tiva, salvo en un perdido apartado del ar-
tculo 3 de la Ley N 26366, pero que no
tiene aplicacin prctica. Esta situacin con-
lleva trasplantar parcialmente una institucin
jurdica, pues se acepta el beneficio (segu-
ridad jurdica?) pero no el costo (indemnizar
109
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

por el despojo producido por esa seguri-
dad jurdica). Por ello no extraa que un
sector doctrinal avisado haya denunciado la
importacin de un sistema de expoliacin
jurdica, de dudosa base constitucional.
As: El llamado principio de publicidad,
entendido de modo absoluto, se enfrenta a
inconsecuencias tcnicas y jurdicas noto-
rias: por qu se priva a un dueo de su pro-
piedad a favor del solo ttulo registral? no
es una expropiacin sin indemnizacin? se
puede privar al propietario real de su propie-
dad, al que ha posedo y trabajado la tierra
quizs por generaciones y sigue poseyndola
ahora?76.
El registro no es verdad oficial, ni crea reali-
dades de puro papel, y por supuesto, tampoco
inventa legitimaciones para quien no es pro-
pietario. En tal contexto, una adecuada con-
cepcin parte por considerar que el registro
busca reflejar la realidad77, mas no crearla,
por tanto, su funcin es pre-constituir un ttulo
pblico de propiedad con alto grado de certi-
dumbre, y que en ciertas ocasiones, por vir-
tud de una regla de ponderacin, sirve para la
proteccin de la apariencia por efecto de esa
misma publicidad. De esta forma, la mecnica
de inscripcin y publicidad solo se justifica
dentro del contexto de un sistema patrimo-
nial sano, honesto, justo, seguro; en donde
la informacin registral permita conocer los
hechos jurdicos, sin crearlos o sin deformar
la realidad78.
Desde hace algunos aos recusamos el dere-
cho registral extremista con fundamentos de
corte terico79. Pero, en poco tiempo la rea-
lidad termin dndonos la razn en forma
contundente. En efecto, es noticia diaria que
el crimen organizado ha venido despojando
injustamente a los propietarios mediante la
idea de una inscripcin totalizadora80, que
arrasa incluso con la realidad y con los dere-
chos legtimamente adquiridos. Estos delin-
cuentes utilizaron el extremismo registral,
mientras sus cultores creyeron hacer doc-
trina, y sirvieron indirectamente para ese
fin, aunque no sabemos si solo por ignoran-
cia y desconocimiento. En cualquier caso, el
resultado prctico del extremismo ha ter-
minado por liquidarlo, mientras sus autores
siguen guardando silencio en todos los idio-
mas frente al desastre ocasionado al haberse
dejado llevar por el dogmatismo y la enso-
acin de una perspectiva del derecho (for-
malista, positivista y puramente terica) que
hace tiempo est pasada de moda.

76 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho inmobiliario registral. 3 edicin, Ediciones Legales, Lima, 2012,
p. 566.
77 La Corte Suprema ha acogido textualmente nuestra doctrina en la Casacin N 3350-2012-Lima, de 14/10/2013, publicada
el 31/03/2014: Dcimo Primero: Por otro lado, la inscripcin registral del derecho de propiedad dota de una incuestiona-
ble seguridad jurdica al ejercicio de ese derecho, sin embargo, la garanta que reviste el ttulo inscrito ser meramente apa-
rente si no se crean las condiciones razonables y suficientes para que el procedimiento previo a la inscripcin est provisto
tambin de la suficiente seguridad jurdica, pues de lo que se trata es que el registro sea fiel reflejo de la realidad jurdica
extrarregistral.
78 El Tribunal Constitucional ha sealado, en referencia a la unin de hecho, que la sentencia judicial y la inscripcin registral
se limitan a reconocer la situacin jurdica, pero no la fundan (Exp. N 04777-2006-PA/TC). En efecto, el registro publica
la realidad jurdica con fines de seguridad, pero no sirve para hacer ciencia ficcin.
79 Lamentablemente, algunos ni siquiera tienen idea de lo que es el extremismo registral, aunque se atreven a hablar de ello,
como ocurre con PASCO ARAUCO. Ob. cit., p. 93, quien considera errneamente que el Derecho chileno es extremista
por el solo hecho de que la inscripcin transfiere la propiedad inmobiliaria, sin tener en cuenta que dicha inscripcin, en
realidad, solo tiene valor de posesin, por lo que no sanea los ttulos, no los legitima, ni produce fe pblica registral. Por
tanto, si el Derecho chileno fuese extremista, entonces el peruano sera hiperextremista. Un buen ejemplo que demuestra
que el Derecho comparado no puede traerse como argumento por solo leer un artculo de Internet, sino por conocer las ins-
tituciones jurdicas en forma profunda, lo cual requiere intercambio acadmico en el extranjero y estudio de muchos aos.
No se puede hacer comparacin jurdica desde un escritorio de Lima.
80 Para luchar contra este tipo de delincuencia, el autor de estas lneas ha preparado un Proyecto de Ley de proteccin jur-
dica del derecho de propiedad y de la vivienda, que busca ser presentado al Congreso mediante iniciativa popular legis-
lativa. Puede verse ms detalles en: <www.gunthergonzalesb.com>.

110
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

4. Cuarto argumento: el embargo es una
medida judicial tan dbil que, luego del
remate, el verdadero propietario puede
reivindicar el bien
Un nuevo argumento que se utiliza para sus-
tentar que el embargo constituye un dere-
cho que puede convalidarse con el regis-
tro se vincula con la adjudicacin por remate
judicial, lo que supuestamente hara inataca-
ble la propiedad del adjudicatario; por tanto,
no podra aceptarse que la ejecucin ileg-
tima del embargo llegue a ser legtima con la
adjudicacin81.
No obstante, dicha opinin es errada, tanto
desde el plano sustancial, como el procesal.
En efecto, el embargo ilegtimo no se conva-
lida con la adjudicacin del bien en remate
pblico, y la razn de ello es muy simple: el
proceso ejecutivo no discute la propiedad
del bien, en tanto este se embarga a pedido
de parte, sin contradictorio, y luego se le
transfiere forzosamente. Ello determina que
no exista cosa juzgada sobre la propiedad
del bien afectado y luego adjudicado a ter-
cero. Es conocido que la cosa juzgada solo
se refiere a las materias debatidas dentro del
proceso, pero en ninguna parte del ejecutivo
se declara quin es el propietario de los bie-
nes liquidados. Es ms, normalmente cuando
se producen ejecuciones ilegtimas, el verus
dominus ni siquiera aparece en juicio, por
lo que mal podra expandirse los efectos de
la cosa juzgada a quien no ha sido parte del
proceso ejecutivo, pues en este mbito tam-
bin rige el principio res inter alios acta (art.
123 del CPC).
Por tanto, si la adjudicacin se realiza sin
que el propietario perjudicado haya tomado
conocimiento de la ejecucin, entonces
resulta obvio que el debate sobre la propie-
dad no ha quedado clausurado, pues nadie
puede perder lo suyo sin proceso, por lo que
el afectado tiene a su disposicin los pro-
cesos plenarios de reivindicatoria o mejor
derecho; e incluso, si ese mismo propieta-
rio hubiese planteado previamente la terce-
ra, sin xito82, ello no genera cosa juzgada
en el caso de reformular la controversia por
medio de la reivindicatoria, pues este es un
proceso plenario, con amplia cognicin y

81 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 84.

82 Un sector de la doctrina considera que el rechazo de una primera tercera impide una segunda con nuevas pruebas, por tra-
tarse de cosa juzgada. En tal sentido: ARIANO DEHO, Eugenio. Embargo, terceras y remate judicial en la jurispruden-
cia procesal civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 40. No obstante, en algn caso judicial la Corte Suprema ha establecido
la doctrina contraria, esto es, la procedencia de una segunda tercera cuando el actor presenta nuevos medios probatorios
(Casacin N 1216-2004-Loreto, de 01/09/2005: Dcimo tercero: Que, objetivamente, el proceso de tercera de propiedad
tiene por objeto la proteccin y exclusin de un bien del proceso de ejecucin forzada, seguido por otro sujeto procesal,
para el cumplimiento de su obligacin; en este caso, en el primer proceso de tercera deducido por el actor, se desestim su
pretensin atendiendo a que la tercera de propiedad solo podra ser planteada por quien es propietario del bien comprome-
tido en una obligacin que le es ajena; es as, que en dicho proceso, conforme se desprende de la propia resolucin, el actor
pretenda acreditar su derecho de propiedad con un contrato de compraventa con firmas legalizadas, lo cual no constituy,
a decir de los magistrados, ttulo suficiente que acredite su propiedad sobre el bien que reclama como suyo, sin embargo,
paralelamente a ello, el actor habra planteado una demanda de otorgamiento de transferencia de propiedad e inscripcin
registral, dirigindola contra quien apareca en su contrato como su vendedora, el mismo que concluy con una senten-
cia a su favor, con una escritura de adjudicacin de vehculo realizada con la intervencin del juez del Segundo Juzgado
Civil de Maynas en donde se le adjudica el bien antes aludido, y que le sirvi de ttulo para obtener la tarjeta de propiedad
del referido vehculo. Dcimo cuarto: Que, en consecuencia, independientemente de lo que las instancias de mrito pue-
den concluir, sobre el fondo de la controversia, del anlisis de las resoluciones expedidas en el cuaderno de excepciones,
se puede sealar que el actor no ha cambiado de argumento en donde sostenga su calidad de propietario del bien, pero si
ha cambiado su situacin legal como tal, y el sustento o causa de su pretensin, puesto que de un proceso a otro, el mismo
actor posee, objetivamente, diferentes medios probatorios para sustentar su supuesto derecho de propiedad; por ende, dicha
situacin dismil es la que ha sido omitida por los magistrados de mrito, y que debe ser analizada y emitirse un pronuncia-
miento expreso y fundamentado, en donde se respete el derecho al debido proceso, contravinindose el inciso quinto del
artculo 139 de la Carta Magna vigente y el inciso sexto del artculo 50 del Cdigo Procesal Civil, revisando todos y cada
uno de los elementos probatorios (finalmente, la Corte declar improcedente la excepcin de cosa juzgada).

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

libertad probatoria, en cambio, la tercera es considerar tercero hipotecario). La doc-

un sumario pues el demandante solo puede
acceder al proceso con documento pblico
o privado de fecha cierta, y dentro de cierto
periodo temporal (antes del remate), lo que
implica per se una restriccin a las alega-
ciones y pruebas de las partes, por lo que
el debate tampoco queda clausurado con la
tercera83.
La mejor doctrina admite que el despojado
por una ejecucin indebida puede reaccionar
a travs de la reivindicatoria para discutir la
propiedad del bien afectado en forma ileg-
tima por el embargo:
En mi opinin, como consecuencia
del sistema de tutela jurisdiccional de la
propiedad, el propietario es defendido
frente a los embargos o adjudicaciones
de sus bienes por deudas que no sean
propias. La accin ordinaria es la terce-
ra de dominio dentro del proceso ejecu-
tivo. Pero el propietario, no solo puede
oponerse a una ejecucin comenzada
durante la tercera, sino que aun despus
del remate y adjudicacin puede reivin-
dicar los bienes frente al adjudicatario de
una enajenacin judicial forzosa, tanto
frente a adjudicaciones en los procedi-
mientos ejecutivos singulares como uni-
versales, y ello aunque la adjudicacin se
inscriba en el Registro (pues el adjudica-
tario no es tercero registral y no se debe
trina de tercero hipotecario es excepcio-
nal porque supone una expropiacin del
propietario sin indemnizacin y contra-
dice la tutela jurisdiccional de la propie-
dad, y la doctrina jurisprudencial, con
gran sentido jurdico, no la aplica para
potenciar la eficacia de las subastas judi-
ciales. El procedimiento ejecutivo no es
un rgimen de adquisicin originaria de
los bienes, sino derivativa; y el adjudi-
catario de una enajenacin forzosa no
adquiere ms propiedad de la que tena el
titular de los bienes que se embargaron y
adjudicaron84.
Pero no solo la doctrina latina reconoce la
debilidad natural del remate judicial, sino
tambin la germana85, y el fundamento es
el mismo: la firmeza de la adjudicacin est
condicionada a que el deudor sea el propie-
tario del bien afectado, pues se trata de una
modalidad de adquisicin derivativa en el
que no opera la apariencia del tercero, pues
no se funda en adquisicin voluntaria, sino
legal. Por tanto, si el adjudicatario no est
seguro, entonces menos podra estarlo un
simple embargante que ha sido cuestionado a
travs del proceso de tercera. Un argumento
adicional se encuentra en el artculo 1490 del
CC, por el cual se reconoce el derecho de
saneamiento en ventas forzadas (remates),
lo que implica que el adjudicatario podra
ser privado de la propiedad por un mejor

83 En este punto debe cuestionarse la opinin de ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, terceras y remate judicial Ob. cit.,
p. 41, en cuanto seala que luego de la derrota en la tercera, o cuando el proceso no se formulase por extemporaneidad, ya
no cabe la reivindicatoria, pero s la accin de enriquecimiento sin causa en contra del ejecutado que liber su deuda con
un bien que no le perteneca. Es paradjico sostener que un propietario pueda alegar su derecho para pedir una indemni-
zacin, pero no para reconocer esa condicin frente a terceros (art. 70 de la Const.). Nadie puede dejar de ser propietario
por una tercera fallida, sino por una reivindicatoria desestimada (contrario sensu, artculo 923 del CC) o por prdida del
dominio por hecho sobrevenido, por ejemplo, por sentencia de prescripcin adquisitiva (art. 952 del CC).
84 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. La cancelacin de cargas por mandamiento judicial en la ejecucin de bienes
inmuebles. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 672, Madrid, julio-agosto 2002, p. 1492.
85 En el Derecho alemn, nada menos, la fe pblica registral no protege al adjudicatario por remate judicial, en tanto se trata
de un adquirente legal, no por negocio jurdico, en consecuencia la adquisicin no se produce por virtud de la confianza en
el registro: WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tra-
tado de Derecho Civil. Traduccin de Jos Alguer y Blas Prez Gonzlez, Tomo III-1, Bosch Casa Editorial, Barcelona,
1971, pp. 271-272.

112
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

derecho anterior; por el contrario, si la adju-
dicacin fuese inexorable, entonces, cmo
podra haber saneamiento por eviccin?
Por tanto, el embargo sobre un bien ajeno
constituye una hiptesis de ejecucin ileg-
tima que puede ser remediada a travs de
una tercera de propiedad (art. 533 del CPC),
por la cual se ordena levantar la medida judi-
cial por virtud de la acreditacin prima facie
del dominio (art. 535 del CPC). La tercera
puede interponerse hasta antes del remate del
bien (art. 534 del CPC), y de all parece que
alguien ha inferido que luego de la subasta
la propiedad es inatacable. Esa conclusin
es falsa, no solo por los fundamentos antes
expuestos, sino, adems, porque la tercera
no es lo mismo que la reivindicatoria86. Por
tanto, si la norma adjetiva suprime el reme-
dio de la tercera, ello no significa nada en
orden a la reivindicatoria, que es precisa-
mente el gran proceso plenario con amplia
libertad de pruebas y de controversia para
dilucidar la pertenencia del derecho.
En resumen, la adjudicacin por remate judi-
cial no convalida una ejecucin ilegtima,
pues el verdadero propietario que sufri
un embargo por deuda extraa87, siempre
podr reaccionar por medio de los procesos
amplios de cognicin88.
5. Quinto argumento: el embargo, como
medida ejecutiva que tutela un crdito,
no constituye un supra-poder que per-
mita ejecutar bienes ajenos a los del
deudor
El embargo judicial no es un derecho, sino
actividad jurisdiccional desarrollada en la
ejecucin forzada para individualizar cosas a
efectos de cubrir la responsabilidad patrimo-
nial del deudor89; y si bien debe reconocerse
que se trata de una medida ejecutoria desti-
nada a la tutela y proteccin del derecho de
crdito, empero, ello no autoriza a ejecutar
los bienes de una tercera persona distinta al
deudor u obligado en el proceso de ejecucin.
El crdito es un derecho subjetivo patrimo-
nial que otorga al acreedor la prerrogativa
de exigir el cumplimiento de una prestacin
valorable econmicamente a cargo del deu-
dor, para lo cual este expone su patrimonio.
Por tanto, el acreedor puede agredir los bie-
nes del deudor para la satisfaccin del cr-
dito, y eventualmente de los terceros obliga-
dos, como los fiadores o garantes reales, pero
no de cualquier tercero. En ningn sistema
jurdico racional se admite que el crdito sea
un derecho que pueda cumplirse por medio
de la ejecucin de bienes ajenos al deudor, y
en el mismo sentido el artculo 642 del CPC
seala que el embargo es una afectacin jur-
dica de un bien o derecho del presunto obli-
gado, y el artculo 690 del CPC establece
que cuando la ejecucin pueda afectar dere-
cho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato de ejecucin, lo que obviamente se
refiere a los terceros interesados en la obliga-
cin (ejemplo: garante hipotecario no deu-
dor), pero jams a los terceros extraos que
no son deudores ni garantes, sino simples
vctimas de una apariencia. En consecuencia,
la ejecucin de un bien perteneciente a per-
sona extraa, distinta al deudor, que adems
no es notificada con el proceso de ejecucin,
constituye una violacin a la tutela jurisdic-
cional de la propiedad y el debido proceso.

86 Por ejemplo: MORENO CATENA. La ejecucin forzosa. Ob. cit., p. 268: La tercera de dominio es en realidad una inci-
dencia en el embargo de ejecucin, mediante la cual un tercero, que afirma ser titular de un bien o de bienes embargados,
pretende el alzamiento del embargo que indebidamente se trab sobre ellos. No se trata, pues, de una accin reivindicato-
ria ().
87 El acreedor no puede adquirir, por ejemplo, un derecho pignoraticio si pretende sujetar a esta garanta una cosa que no
pertenece a su deudor: VON TUHR, Andreas. Parte General Ob. cit., p. 60.
88 Hasta el momento los extremistas no dicen una sola palabra de este argumento. Han preferido guardar silencio porque sim-
ple y sencillamente no hay forma de refutarlo, ni siquiera inventando algo.
89 MORENO CATENA. La ejecucin forzada. Ob. cit., pp. 247-249.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014
La conclusin obvia es que el derecho de
crdito no otorga al acreedor un supra-poder
para afectar bienes de terceros; y menos an
por el pobrsimo argumento que se resume
en la frase: la ejecucin debe tener resul-
tado. La verdad es que un fundamento de
este tipo genera vergenza ajena, pues si el
acreedor sufre a un deudor insolvente, enton-
ces el nico que debe asumir esa prdida es
el acreedor que libre y voluntariamente deci-
di correr ese peligro en una economa de
mercado; por tanto, jams se puede acep-
tar que la desdicha del acreedor deba com-
pensarse con la desdicha del propietario del
bien, aunque no sea el deudor, pero que por
efecto de meras conjeturas tendra que sufrir
la injusticia de contemplar la ejecucin de su
patrimonio, aun cuando l sea extrao a la
deuda, y todo para que la ejecucin tenga
resultado. Este es un tpico ejemplo de irra-
cionalidad, pues la tutela sobre-abundante
del derecho (crdito) se pretendera lograr
con el despojo arbitrario de otro (propiedad);
y no se diga que ello se debe a que el propie-
tario no inscribi su derecho, pues la culpa
del titular sin registro jams constituye ttulo
suficiente para amparar al acreedor embar-
gante, pues este tambin incurri en culpa
si tenemos en cuenta que la insolvencia del
deudor es un riesgo asumido por el acree-
dor y que se concreta en no haber exigido
una garanta real que asegure la solvencia
del deudor.
No obstante, los partidarios del crdito como
supra-poder sostienen, adems, que el rol
trascendente que desempea el crdito en
una economa dinmica hace que deba consi-
derarse la oponibilidad erga omnes del dere-
cho de crdito. Sobre el particular, es el
momento de realizar varias reflexiones.
En primer lugar, el rol trascendente del cr-
dito no es pretexto para interferir en dere-
chos ajenos, pues ello implicara que el fin
justifica los medios. En efecto, si bien es
cierto que el acreedor merece proteccin,
pero no hasta el extremo de despojar los
114
derechos de terceros, incluso sin proceso.
Con tal argumento (burdo), entonces debe-
ramos legalizar que los acreedores le cobren
a la primera persona solvente que pase por la
calle, o que sus crditos se satisfagan con el
asalto a mano armada de su deudor (total,
es el deudor!), o que regrese el sistema de
cobranza con hombres amarillos o cual-
quier otra tcnica violatoria de la dignidad
humana, pues el fin hace que se acepte cual-
quier medio. Es evidente que tal fundamento
constituye una tpica falacia, por lo que ni
siquiera vale la pena extenderse demasiado
en este punto.
En segundo lugar, respecto a la oponibili-
dad erga omnes del crdito, que es una de
las ideas-base de los extremistas registrales,
debe indicarse que aun si ello fuese cierto,
empero, esa afirmacin no permite deducir
que el crdito deba pagarse con bienes de ter-
ceros. En efecto, si la propiedad cuyo carc-
ter de derecho oponible nadie lo discute no
puede expandirse hasta el extremo de apro-
piarse de bienes ajenos, entonces, por qu
podra hacerlo el acreedor?, pues, en tal caso,
este no solo tendra una prestacin contra el
deudor, sino tambin el derecho de agredir
bienes de terceros por cuestiones meramente
coyunturales o de apariencia; por tanto, la
conclusin lgica sera la siguiente: si el
propietario no puede expandirse sobre bien
ajeno, de igual forma el acreedor no puede
cobrar la deuda frente a persona distinta del
deudor, por tanto, en uno o en otro caso, no
cabe entrometerse con bienes de terceros.
En tercer lugar, se argumenta que la tutela
extracontractual del crdito permite que el
acreedor se dirija contra cualquier tercero
que le ocasion daos o perjuicios, empero
esa premisa no cambia las cosas, pues la
cuestin debatida (embargo judicial que
afecta bienes de terceros) no se resuelve
con el carcter personal o real del crdito, lo
que es irrelevante, sino con la naturaleza del
embargo como medida ejecutoria que el juez
dicta en forma superficial, sin contradictorio,
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

sin certeza sobre la propiedad del bien afec-
tado, por lo que tal decisin emitida a tien-
tas no puede constituir un derecho definitivo
que derogue la propiedad. Este es el tema de
fondo que permite concluir que el embargo,
como medida preliminar, no puede afectar
bienes ajenos, por lo que el titular puede exi-
gir que el juez enmiende el error a travs de
la tercera. La tutela extracontractual del cr-
dito es una premisa que no tiene relacin
alguna con la eficacia del embargo, por lo que
el argumento es simplemente deleznable90.
6. Sexto argumento: las normas proce-
sales son decisivas
Las normas procesales establecen que el pro-
pietario puede lograr el levantamiento del
embargo con la presentacin de un docu-
mento de fecha cierta anterior a la traba del
embargo, es decir, no se requiere de un ttulo
de propiedad registrado ni siquiera en el caso
de los bienes inscribibles; por tanto, es claro
que el propietario no inscrito puede desvin-
cular el bien de la ejecucin si prueba su
derecho con documento fehaciente (arts. 533
y 535 del CPC).
Por su parte, la tesis que niega la posibili-
dad de alzar un embargo con ttulo de pro-
piedad no inscrito, sostiene que una vez ins-
crito el embargo, el acreedor alcanza una
posicin inexpugnable, aun cuando el bien
pertenezca a un tercero, por lo que se pro-
ducira una adquisicin a non domino. Esta
solucin trae como consecuencia que la ter-
cera sobre bienes inmuebles sea improce-
dente de plano, pues no habra forma de
oponer el derecho del propietario no inscrito.
Empero, esta tesis no calza en lo absoluto
con las normas procesales, pues si un embar-
gante inscrito se opone siempre a un propie-
tario no inscrito, entonces queda sin solu-
cin la siguiente interrogante: en qu casos
resultara fundada la demanda de tercera en
bienes inmuebles inscritos? Con la tesis de
los extremistas la tercera se aplicara solo a
los muebles. Esta posicin es simplemente
absurda.
En primer lugar, los artculos 533 a 536 del
CPC hablan claramente de la procedencia
de la tercera para levantar embargos sobre
bienes, sean muebles o inmuebles.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional
ha rechazado el amparo contra una sentencia
de tercera que orden alzar el embargo de
Qu dice la Corte
Suprema?
La inscripcin de un derecho personal
en los registros pblicos no convierte
a este en real, sino que conserva su
carcter, de tal modo que ante la con-
currencia de un derecho real (como
es el de propiedad) con otro de dis-
tinta naturaleza, prevalece el primero,
ello por aplicacin del Derecho comn
que por mandato del referido artculo
se impone al derecho registral (Cas.
N 2311-2009-Lima Norte).

90 Hasta el extremista registral NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercera de propiedad. Gaceta Jurdica, Lima,
2013, pp. 132-133, reconoce que la tutela extracontractual del crdito es un tema irrelevante para resolver el problema del
propietario no inscrito versus el acreedor embargante. Con ello el tema queda cerrado, aunque PASCO ARAUCO. Ob. cit.,
pp. 106-107, sigue sin darse cuenta que la supuesta oponibilidad del crdito se refiere en realidad a la obligacin de indem-
nizar por el sujeto que ocasiona un dao a los valores patrimoniales ajenos, pero ello no significa en lo absoluto que el cr-
dito tenga el poder de agredir los bienes de terceros para satisfacerse, pues tal hecho no sera oponibilidad, sino abuso,
arbitrariedad e injusticia. Si la propiedad, como derecho oponible, no se expande a bienes de terceros, entonces de dnde
se ha concluido que el crdito s lo permitira? Un tpico caso de debate intil. En cualquier caso, ambos incurren en noto-
rios errores desde la perspectiva de la filosofa analtica que se exponen en el captulo III, acpite 3.3 de la obra detallada
en la nota a pie de pgina N 1.

115
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

inmueble a favor de propietario no inscrito no encontrarse inscrita la propiedad compro-

con documento de fecha cierta, bajo la acer-
tada conclusin que la propiedad no inscrita
se impone en este caso91.
En tercer lugar, el Cdigo Tributario y la
Ley del Procedimiento de Ejecucin Coac-
tiva expresamente establecen que la tercera
de propiedad permite alzar embargos cuando
el propietario del inmueble acredita su con-
dicin mediante documento pblico o pri-
vado de fecha cierta anterior, sin necesidad
de inscripcin; por tanto, el ejecutor coac-
tivo, en cualquiera de esos casos, no podr
mantener el embargo por el solo hecho de
bada con ttulo anterior.
Por tanto, la posicin de los extremistas con-
traviene hasta cuatro normas expresas de
nuestro ordenamiento jurdico: Cdigo Pro-
cesal Civil (arts. 533 a 536), Cdigo Proce-
sal Penal de 2004 (por su remisin a las nor-
mas procesales civiles: art. 308.2), Cdigo
Tributario (texto nico ordenado: Decreto
Supremo N 133-2013-EF, art. 12092) y Ley
del Procedimiento de Ejecucin Coactiva
(texto nico ordenado: Decreto Supremo
N 018-2008-JUS, art. 2093), sin perjuicio
de los problemas de orden constitucional por

91 As: 3. Que, se aprecia de autos que lo que los recurrentes pretenden es que se deje sin efecto la sentencia casatoria de
fecha 3 de julio de 2008 (folio 5 a 7), que declara infundado su recurso aduciendo que transgrede sus derechos constitucio-
nales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Al respecto se observa que la resolucin cuestionada se encuen-
tra adecuadamente motivada, pues la Sala Suprema ha fundamentado debidamente la aplicacin del derecho comn por
parte de las instancias inferiores en concordancia con lo establecido por el artculo 2022 del Cdigo Civil, toda vez que se
encontraban ante dos derechos de distinta naturaleza, por lo que se ha hecho prevalecer el derecho real de propiedad frente
al derecho personal de crdito, sustentados en la aplicacin del artculo 949 del Cdigo citado (Exp. N 03118-2011-
PA/TC, del 05/10/2011, que declara improcedente la demanda de amparo).
92 Artculo 120.- Intervencin excluyente de propiedad: El tercero que sea propietario de bienes embargados, podr interpo-
ner intervencin excluyente de propiedad ante el ejecutor coactivo en cualquier momento antes que se inicie el remate del
bien. La intervencin excluyente de propiedad deber tramitarse de acuerdo a las siguientes reglas: a) Solo ser admitida
si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento pblico u otro documento, que a juicio
de la administracin, acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar ().
El Tribunal Fiscal ha establecido en mltiples oportunidades que el embargo es indebido cuando afecta los bienes de ter-
cero que se acreditan con documento fehaciente, sin necesidad de inscripcin. Solo a ttulo ejemplificativo puede verse la
RTF N 505-5-2000, de 21/07/2000: Que de otro lado, cabe indicar que el artculo 949 del Cdigo Civil establece que la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente
o pacto en contrario; Que como se aprecia, en nuestro ordenamiento jurdico la transferencia de propiedad de los bienes
inmuebles, como en el caso de autos, es consensual; es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, no
siendo necesaria la inscripcin registral de dicho acto a efecto de que se produzcan los efectos reales de transmisin
de la propiedad; Que en el caso de autos la compraventa en nuestro sistema registral, la inscripcin es meramente decla-
rativa ya que no perfecciona ni modifica el acto jurdico materia de inscripcin, pues lo nico que hace es reconocer una
situacin de derecho preexistente; Que en consecuencia, al haberse efectuado el acto de compraventa del inmueble sublitis,
el 28 de enero de 1999, es decir, antes que se haya trabado la medida de embargo, resulta amparable la intervencin exclu-
yente de propiedad interpuesta por los recurrentes; Que finalmente, es importante anotar que para el caso de autos resulta
aplicable lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, toda vez que el derecho de propiedad es de
naturaleza real y prima sobre cualquier acreencia relacionada con las obligaciones que son de naturaleza personal, cual es
el caso de la deuda tributaria (finalmente, el Tribunal declar fundada la intervencin excluyente de propiedad).
Otros casos decididos en la misma lnea: RTF N 658-5-2001 de 28/06/2001, N 3561-2-2002 de 02/07/2002, N 3901-3-
2002 de 19/07/2002, N 182-3-2003 de 17/01/2003 y N 3716-1-2004 de 28/05/2004.
93 Artculo 20.- Tercera de Propiedad:
20.1 El tercero que alegue la propiedad del bien o bienes embargados podr interponer tercera de propiedad ante el ejecu-
tor, en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien.
20.2 La tercera de propiedad se tramitar de acuerdo con las siguientes reglas:
20.2.1 Solo ser admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento pblico u otro
documento, que acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar.
Sobre esta norma, la doctrina se ha manifestado de manera enrgica en el siguiente sentido: El trmite de la tercera de
propiedad exige dos precisiones. La primera, es que para que una tercera de propiedad pueda ser admitida no es necesa-
rio que la misma se sustente nicamente en un documento privado de fecha cierta o un documento pblico sino que, ade-
ms, es posible que una tercera pueda ser sustentada mediante la presentacin de otro tipo de documentos cuya fehacien-
cia debe ser merituada por el ejecutor coactivo. Tales documentos pueden ser, por ejemplo, contratos privados, letras de

116
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

vulneracin de los derechos fundamentales fecha cierta, y la sentencia eventualmente

de propiedad y al debido proceso que ya han
sido ampliamente tratados.
En conclusin, una tesis que desconoce la
Constitucin y cuatro normas procesales
especficas solo puede constituir un insulto
a la inteligencia.
La contundente solucin normativa ha lle-
vado a que los extremistas deban balbucear
la siguiente explicacin: el artculo 535 del
Cdigo Civil (sic) simplemente regula requi-
sitos de admisibilidad94, con lo cual ms
o menos se pretende decir que el juez debe
admitir la demanda de tercera con documento
de fecha cierta, para luego rechazarla en la
sentencia (!), en cuyo caso habra que pre-
guntarse: para qu admitir la tercera si de
antemano est condenada al fracaso? Las nor-
mas no pueden interpretarse hasta el extremo
de sostener barbaridades. Es evidente, pues,
que la exigencia del documento de fecha cierta
sirve para estimar la tercera, y en tal sentido
existe abrumadora jurisprudencia de la Corte
Suprema, que se cita en el acpite siguiente, y
hasta sentencias del Tribunal Constitucional.
Un nuevo argumento del extremismo seala
que la demanda se admite con documento de
podra estimar la tercera si se acredita la
mala fe del acreedor embargante. Lamen-
tamos decir que este fundamento es an ms
desastroso que el anterior, pues el embargo
no es hecho sustancial, sino hecho proce-
sal, por tanto, la hipottica mala fe del acree-
dor embargante opera exclusivamente en el
mbito del proceso, convirtindolo en liti-
gante malicioso, por cuyo efecto, las conse-
cuencias son el pago de las costas y costos
del proceso, multa y eventual indemnizacin
por abuso procesal (art. 621 del CPC). Por el
contrario, el hecho jurdico sustancial, de
buena fe, como la posesin, permite adqui-
rir bienes o frutos, pero jams un hecho jur-
dico procesal de buena fe (o mala fe) puede
servir para adquirir o perder bienes. Franca-
mente causa asombro que un embargante de
buena fe adquiera derechos sobre un bien o
un embargante de mala fe los pierda, pues
ello extrapola institutos y efectos radicalmente
diversos: los actos procesales maliciosos tie-
nen consecuencias en el proceso, y en el mejor
de los casos, es ttulo para un resarcimiento,
pero jams un acto procesal de buena fe es
ttulo para convertirse en propietario o titular
de derechos sobre bienes95. Una consecuencia
de este tipo es tan incoherente como sostener

cambio, certificaciones de pago mediante cheque u otros instrumentos financieros, libros contables, etctera. La segunda
precisin, y ms importante, es que, a efectos de que una tercera de propiedad culmine de modo favorable, lo nico que
debe probar es que al momento de haberse trabado un embargo ya exista otro propietario. Eso es todo. Lo dicho viene a
colacin debido a la interpretacin errnea que han efectuado algunos ejecutores coactivos respecto al embargo sobre bie-
nes registrables. Se aduce en tales casos que, tratndose de bienes registrables, resulta de aplicacin la regla del derecho
comn que establece que la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga
el registro, por lo que solo se podr declarar procedente una tercera de propiedad si se prueba que el ttulo que acredita
la propiedad se encontraba inscrito antes de haberse inscrito el embargo. Tal interpretacin no es correcta ya que lo nico
que exige la ley es que se haya producido la transferencia de propiedad en momento anterior al embargo y que, de dicho
evento, exista fecha cierta. Acreditado tal hecho, la tercera de propiedad debe ser declarada procedente. Lo anterior exige
un mayor desarrollo tratndose de bienes inmuebles. No debe olvidarse que el artculo 949 del Cdigo Civil seala que la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente
o pacto en contrario. Es decir, se consagra un modo de transferencia de propiedad de carcter consensual. Basta el ttulo
(como por ejemplo: un contrato de compraventa) para que se produzca la transferencia de propiedad, no siendo necesa-
rio para ello que se inscriba en el registro de propiedad inmueble. Es sabido que, en estos casos, la inscripcin en el regis-
tro permite al nuevo propietario oponer su derecho a terceros mediante la publicidad, pero no constituye un requisito para
efectos de la transferencia, la que ya se produjo con anterioridad: MENDOZA UGARTE, Armando. La Ejecucin Coac-
tiva. Lnea Negra Editores, Lima, 2009, pp. 362-363.
94 NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 149.
95 Toda la doctrina est conforme en que la doctrina de la apariencia se aplica a hechos sustanciales, incluyendo a los dog-
mticos formalistas como FALZEA, ngelo. El principio. Ob. cit., p. 206: Ya hemos explicado que la apariencia no
constituye una fattispecie autnoma, sino que opera en el mbito de un acto o negocio jurdico.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

que el acto procesal de demanda, por ser de obligado y no de terceros, para cuyo efecto el
buena fe, ya por esa sola circunstancia podra propietario deber acreditar la preexistencia
convertir al actor en propietario del bien dis- de su ttulo con fecha anterior al embargo,
cutido al interior de ese proceso. sin necesidad de haberlo inscrito.

En efecto, la sentencia ms antigua de la

7. Stimo argumento: la jurisprudencia
favorable al propietario es abrumadora
La jurisprudencia ha establecido, desde
hace ms de un siglo, una doctrina casi uni-
forme en el sentido de que es ilegtimo todo
embargo trabado contra un bien inmueble
que no le pertenece al deudor, pues la eje-
cucin se realiza contra el patrimonio del
que se tiene noticia respecto de la tercera
sobre inmuebles, luego de la introduccin
del registro inmobiliario por ley tradicio-
nalmente fechada el 2 de enero de 188896,
es la ejecutoria de la Corte Suprema de 23
de marzo de 1907 que declar fundada la
tercera del propietario no inscrito sobre el
acreedor embargante97, pues la ejecucin

96 No obstante, la doctrina ha denunciado la indeterminacin de la fecha de promulgacin y publicacin en el diario oficial de

la ley, y si bien la fecha tradicional que se le atribuye es del 2 de enero, empero el Reglamento del Registro de Propiedad
Inmueble (publicado en el diario oficial el 22 de setiembre de 1888) seala que la ley es de 20 de enero; mientras que en
algunas reproducciones de la norma se seala que la promulgacin por el Presidente de la Repblica Andrs Avelino Cce-
res ocurri el 28 de enero. El tema se mantiene en la duda. No hay certeza en cuanto a la fecha en que fue promulgada la
ley que estableci el Registro de la Propiedad Inmueble en el Per. En el diario oficial El Peruano de la poca, la citada
ley aparece promulgada con fecha 20 de enero de 1888. En la exposicin de motivos del Vocal de la Corte Suprema Dr.
Alejandro Arenas, acerca del primer Reglamento Orgnico de la expresada ley, inserta en el nmero 16 de la Memoria del
Ministro de Justicia y Culto, Instruccin y Beneficencia al Congreso Ordinario de 1889, se hace de la mencin de la ley del
10 de enero de 1888, pero en las publicaciones oficiales de la Direccin General del Registro de la Propiedad Inmueble, y
en leyes posteriores como la del 10 de enero de 1889, se hace referencia al 2 de enero de 1888 como fecha de promulga-
cin de dicha ley: ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institucin del Registro de la Propiedad Inmueble en el Per, sus
antecedentes legales y reformas ms urgentes. Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Facultad de Derecho, Lima,
1959, p. 99.
97 Los hechos previos pueden resumirse en los siguientes:
a) Don Jos Sotelo adquiri la propiedad de una casa embargada en Trujillo mediante escritura pblica de compraventa de
fecha 6 de octubre de 1905 de parte de Agustn Bustamante, la misma que se anot en forma preventiva el mismo mes y
ao.
b) Don Agustn Bustamante acept una letra de cambio a favor de don Manuel Silva con fecha 15 de noviembre de 1905.
c) Don Manuel Silva interpuso demanda contra Agustn Bustamante para el pago de una letra de cambio en la va ejecu-
tiva, y en tal contexto, trab embargo sobre una casa de la ciudad de Trujillo, lo que se anot con fecha 2 de abril de 1906.
d) Don Jos Sotelo interpuso demanda de tercera excluyente de dominio alegando la propiedad de la casa embargada, para
lo cual present la citada escritura pblica de compraventa de fecha 6 de octubre de 1905.
La sentencia de primera instancia declar infundada la demanda de tercera con el siguiente argumento: dicha venta solo
fue anotada preventivamente el mes de octubre de 1905 (), anotacin que ha caducado a los 60 das de la fecha expre-
sada, conforme al artculo 28 del reglamento orgnico del Registro de la Propiedad Inmueble; que entretanto que al ins-
trumento en referencia le falta el requisito de la inscripcin, el embargo anotado en el juicio ejecutivo ha sido anotado
preventivamente (); que por lo tanto, el ttulo en que funda su accin el tercerista no puede destruir el mrito legal de
un embargo registrado, estando al espritu y objeto de la institucin del registro. Luego, la Corte Superior de Trujillo
confirm la sentencia apelada, reproduciendo los argumentos expuestos en la de primera instancia. Por ltimo, la Corte
Suprema mediante sentencia del 23 de marzo de 1907 declar haber nulidad en la sentencia de vista, reformndola,
declar fundada la demanda de tercera interpuesta por don Jos Sotelo, propietario no inscrito, y cuya motivacin en la
parte sustancial es la siguiente: La ley del 2 de enero de 1888 ordena la inscripcin de los contratos de transferencia de
los inmuebles y dems ttulos que los afectan, mediante el consentimiento del dueo o causal jurdica, y a fin de evitar sor-
presas a los adquirentes, prohbe en su artculo 7 que se oponga a tercero el dominio total o parcial, los derechos reales que
no estn debidamente registrados. Pero la prohibicin no es absoluta. Mal compete a ese tercero invocar a su favor como
privilegio excluyente la falta de inscripcin de los derechos demandados, cuando siendo igualmente omiso, carecen los
suyos del mismo esencial requisito (). El tercero a quien ampara el citado artculo 7 es pues el que acta con los dere-
chos reales e inscritos que nicamente contempla la nueva institucin. Fuera de este caso, no existe la prerrogativa e impera
la ley comn (). No basndose el del ejecutante en el registro e infringiendo las prescripciones procesales, falta pues
razn para atribuir fatalmente efectos ineludibles a esa traba, inclusive la arbitraria en bienes ajenos de personas sin res-
ponsabilidad en el asunto, tergiversando la doctrina sobre prelacin de los derechos reales respecto de los personales ().

118

del obligado recae en sus bienes, y no en el
de los terceros; por tanto, se reputa nulo el
embargo que en forma arbitraria afecta el
patrimonio de personas que no tienen res-
ponsabilidad en el asunto. Esta sentencia, de
hace ms de cien aos!, expresa una claridad
de ideas llamativa, con argumentos convin-
centes, y que lamentablemente se han olvi-
dado con el tiempo, especialmente para el
pequeo grupo de extremistas.
Desde esa fecha hasta la actualidad se tiene
que la Corte ha mantenido la misma doc-
trina en forma casi invariable, con pocas
excepciones, lo que da lugar a una corriente
ampliamente consolidada. Entre las ejecu-
torias de las dos ltimas dcadas, y a ttulo
ejemplificativo, pueden mencionarse algu-
nas de ellas:
- N 655-1995-Lima
- N 627-1996-Lima
- N 391-1997, del 31/07/1997
- N 612-1997-Callao, del 05/08/1998
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- N 1746-1998, del 15/11/1998
- N 2134-1998
- N 3250-1998-Lambayeque, del
04/06/1999
Solo se puede embargar, declara el artculo 1149 del Cdigo de Enjuiciamientos Civiles, los bienes propios del deudor. No
por haberse dejado de inscribir la compraventa se extingue ese contrato de caracterstica consensual, ni pierde su fuerza
probatoria la escritura pblica que lo consigna (). Este acto judicial es en consecuencia infractoria de dicho artculo
1149, y aunque registrado, su mrito legal es nulo. Este caso puede verse en: Anales Judiciales de la Corte Suprema de
Justicia. Tomo III, Ao Judicial de 1907, Imprenta El Lucero, Lima, 1907, pp. 18-24.
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
- N 124-1999, del 23/06/1999
- N 942-1999
- N 1553-1999-Ica, del 07/09/2001 y
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- N 1702-1999, del 08/11/1999
- N 1784-1999
- N 1931-1999-Lambayeque, del
09/11/2001 y publicada el 02/12/2002
- N 1932-1999-Jan, del 09/11/2001 y
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- N 2236-1999, publicada el 15/01/2000
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- N 2081-2000-Lambayeque, publicada el
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- N 2517-2000-Lima, del 09/05/2001 y
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30/11/2001
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- N 1774-2001-Santa, del 23/11/2001 y
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119
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14/05/2002 y publicada el 31/07/2002
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01/12/2003
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15/07/2003 y publicada el 01/12/2003
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- N 2674-2003-Arequipa, del 24/08/2003
y publicada el 31/01/2005
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24/08/2004
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- N 412-2004-Santa, del 18/05/2005
- N 765-2004 del 07/07/2005 y publicada
el 31/08/2006
- N 2167-2004-Lima, publicada el
03/07/2006
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31/07/2006
120
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- N 813-2005, del 28/09/2005
- N 1405-2005-Cusco, del 07/11/2006
- N 1888-2005-Lima, del 17/04/2006,
publicada el 30/10/2006
- N 2323-2005-Arequipa, del 06/04/2006,
publicada el 30/10/2006
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publicada el 02/04/2007
- N 1038-2006-Lambayeque, del
09/10/2008
- N 1277-2006-Lambayeque, del
15/08/2006, publicada el 05/01/2007
- N 1928-2006-Ayacucho
- N 2103-2006-Lima
- N 2971-2006-Arequipa, del 17/05/2007,
publicada el 31/08/2007
- N 3805-2006-Lima, del 12/12/006
- N 5168-2007-Lima, del 10/11/2008,
publicada el 02/12/2009
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01/12/2008
- N 1874-2008-Lima, del 30/10/2008
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- N 4623-2008-Lima, del 22/01/2009
- N 5323-2008-Lima, del 02/07/2009
- N 223-2009-Arequipa
- N 1649-2009-Lima, del 13/08/2009,
publicada el 31/05/2010
- N 1776-2009-Lambayeque, del
08/03/2009, publicada el 30/09/2010
- N 2311-2009-Lima Norte, del 15/12/2009
- N 3867-2009-Cusco, del 03/10/2010
- N 4295-2009-Lima, del 20/05/2010
- N 5323-2009
- N 5532-2009-Lambayeque, del
11/05/2011, publicada el 30/01/2012
- N 661-2010-Lima, del 01/07/2011
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

(casaciones recadas en los Expedientes

Qu dice Jack Bigio
io
Chrem?
No hay duda que si se enfrentan dos
titulares de derechos reales, quien ten-
dr preferencia en virtud del princi-
pio de prioridad ser aquel que inscri-
bi primero; esto es confirmado por la
primera parte de este artculo. Pero si
se trata de un enfrentamiento entre un
derecho personal y uno real, y a esto
alude la segunda parte del artculo 2022
del Cdigo Civil, tendr preferencia el
titular del derecho real, porque goza de
oponibilidad erga omnes, que no tiene
el derecho personal, y adems porque
el derecho real goza de lo que se llama
energa persecutoria, de la que tambin
carece el derecho personal.
- N 1112-2010-Lima, del 11/04/2011,
publicada el 02/01/2012
- N 1296-2010-Lima, del 18/04/2011
- N 3321-2011-Lima, del 30/05/2013
- N 3434-2012-Lima, del 21/08/2013
No obstante, algunas pocas sentencias extra-
viadas dieron preferencia al embargo inscrito
N 2807-99, N 2429-2000, N 2515-2000,
N 3711-2000, N 403-2001, N 2683-2001,
N 2575-2002, N 527-2003, N 1927-2003
N 1969-2003 y N 333-2003 98, que son
prcticamente las nicas), pero su pequeo
nmero99, aunado al hecho de que en la
ltima dcada no se conocen sentencias
con el criterio extremista 100, hace con-
cluir que existe una abrumadora y reiterada
corriente jurisprudencial que estima la ter-
cera inmobiliaria con la presentacin del
documento de fecha cierta.
Por lo dems, en la actualidad el debate
ha quedado zanjado por la Corte Suprema
mediante la Casacin N 2311-2009-Lima
Norte, de 15/12/2009, que establece doctrina
jurisprudencial vinculante del artculo 22 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial:
TERCERO.- Que, este Supremo Tribu-
nal, debe destacar como ya lo ha hecho
en Casaciones anteriores, que el segundo
prrafo del artculo 2022 del Cdigo
Civil, prescribe una excepcin al princi-
pio de prioridad previsto por el artculo
2016 del referido Cdigo, pues seala
que al oponer derechos de diferente natu-
raleza se deben aplicar las disposicio-
nes del Derecho comn. En este sentido
ha de sealarse que la inscripcin de un

98 A veces se pretende engaar a los menos avisados hacindoles pasar gato por liebre, como sucedi con la reciente Casa-
cin N 4448-2010-Arequipa, del 29/08/2012, que en realidad no resolvi el fondo, pues se limit a despachar la cuestin,
mediante apretada decisin 4-3, con un argumento exclusivamente procesal: debe sealarse que los argumentos esgri-
midos en el recurso se encuentran orientados al reexamen del material probatorio, situacin no prevista en sede casato-
ria (6 considerando). Por tanto, esta desafortunada sentencia no implica cambio de criterio alguno, pues no se ingresa en
la cuestin de mrito. Un comentario sobre este tema puede verse en: GONZALES BARRN, Gunther. Hasta cundo
seguiremos engandonos con una inscripcin como panacea para todos los males?. En: Actualidad Jurdica. Gaceta
Jurdica, N 232, Lima, marzo 2013, pp. 79-80.
99 En un claro afn de distorsionar la realidad (NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 35), se llega a citar como favorables al
embargo las sentencias que declaran infundada la demanda, empero en ellas no se modifica en lo absoluto la doctrina pre-
valeciente, pues se limitan a establecer que el tercerista no pudo acreditar con documento de fecha cierta la anterioridad
de la transferencia frente al embargo. Es el caso de las casaciones N 1417-2000-Lambayeque y N 720-2011-Lima.
100 Nuevamente se incurre en una falsedad cuando se dice que la tendencia favorable al propietario (no es) claramente domi-
nante (Ibdem, p. 15), cuando en realidad est demostrado que desde hace casi una dcada no se conocen senten-
cias favorables al embargo sobre la propiedad anterior, por lo que la uniformidad es prcticamente absoluta, pero
en contra de la tendencia de los extremistas. Otro que se engaa a s mismo, sin hacer investigacin alguna es: FERIA
ZEVALLOS, Julio Eloy. La naturaleza de la anotacin de embargo (). Ob. cit., p. 248, cuando dice que hay descon-
cierto (jurisprudencial) sobre la materia. Estos son ejemplos clarsimos del mediocre nivel de los libros y artculos
de revista que se publican actualmente en nuestro pas.

121
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014
derecho personal en los registros pbli-
cos no convierte a este en real, sino que
conserva su carcter, de tal modo que
ante la concurrencia de un derecho real
(como es el de propiedad) con otro de
distinta naturaleza, prevalece el primero,
ello por aplicacin del Derecho comn
que por mandato del referido artculo se
impone al derecho registral. Este crite-
rio concuerda con la Exposicin de Moti-
vos del Cdigo Civil que, sustentando el
artculo 2022 del anotado Cuerpo nor-
mativo, seala: No hay duda que, si se
enfrentan dos titulares de derechos rea-
les, quien tendr preferencia en virtud del
principio de prioridad ser aquel que ins-
cribi primero; esto es confirmado por la
primera parte de este artculo. Pero si se
trata de un enfrentamiento entre un dere-
cho personal y uno real, y a esto alude
la segunda parte del citado artculo, ten-
dr preferencia el titular del derecho real,
porque goza de oponibilidad erga omnes,
que no tiene el derecho personal, y ade-
ms porque el derecho real goza de lo
que se llama energa persecutoria, de la
que tambin carece el derecho personal
(Bigio Chrem, Jack. Exposicin de Moti-
vos Oficial del Cdigo Civil. Lima, Cul-
tural Cuzco Sociedad Annima, Editores,
mil novecientos noventa y ocho, pgina
doscientos veinticuatro).
()
SEXTO.- Que, en autos se denuncia la
inaplicacin de los artculos dos mil die-
cisis, dos mil catorce y dos mil doce
del Cdigo Civil. Respecto del primero
de los artculos citados se debe conside-
rar que este regula el principio de Priori-
dad Registral, segn el cual los derechos
que otorgan los Registros Pblicos estn
determinados por la fecha de su inscrip-
cin. Debe entenderse, sin embargo, que
dicha prioridad rige solo cuando se trata
de confrontar dos derechos con posibi-
lidad de concurrencia registral, lo que
122
ocurrira si nos encontramos ante dere-
chos de igual naturaleza; as se esta-
blece en la Exposicin de Motivos del
Cdigo Civil cuando, refirindose al ar-
tculo dos mil diecisis citado, seala:
Este artculo reconoce el principio de
prioridad de rango, que es la que se pro-
duce respecto de derechos sucesivamente
inscritos con posibilidad de concurren-
cia registral. En este caso, los derechos
inscritos no se excluyen pero s se jerar-
quizan en funcin de la antigedad de
su inscripcin. () Esto se produce, por
ejemplo, cuando un acreedor hipotecario,
sin importar cuando se celebr el contrato
de hipoteca, logra su inscripcin con una
fecha determinada, digamos del primero
de diciembre de mil novecientos ochenta
y cuatro. Posteriormente el quince del
mismo mes, un segundo acreedor hipo-
tecario, tambin sin importar la fecha del
contrato de hipoteca lo inscribe. Es evi-
dente que el primero tendr prioridad
de rango sobre el segundo () (Bigio
Chrem, Jack. Ob. cit., pgina doscientos
once).
()
DCIMO.- Que, de conformidad con lo
expresado en el anterior considerando,
y atendiendo a la necesidad de que la
Corte Suprema de Justicia acte nece-
sariamente como un rgano jurisdiccio-
nal que siente lneas jurisprudenciales,
lo cual constituye su verdadero rol ins-
titucional, y en tanto no se promueva
un pleno casatorio, conforme al artculo
400 del Cdigo Procesal Civil, esta Sala
Suprema resuelve establecer en con-
cordancia con lo normado en el primer
prrafo del artculo 22 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, que los fundamentos tercero y
sexto de la presente sentencia constitu-
yen principios jurisprudenciales de obli-
gatorio cumplimiento para las instancias
judiciales de mrito, esto considerando
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

las particularidades del presente caso, en
el que el derecho real ha nacido con ante-
rioridad a la inscripcin del derecho per-
sonal (finalmente, la tercera se declar
fundada).
El Mximo Tribunal ha reiterado esta misma
doctrina en casos sucesivos, por lo que la
cuestin est resuelta claramente a favor del
propietario con fecha anterior al embargo,
como en las casaciones recadas en los expe-
dientes N 5323-2009-Lima, del 02/07/2009,
N 4295-2009-Lima y especialmente la
N 3321-2011-Lima y N 3434-2012. Por lo
dems, los jueces superiores del pas, reuni-
dos en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil,
del 20 de octubre de 2012, llegaron a la con-
clusin, por amplia mayora (62 votos contra
7), que el propietario no inscrito puede alzar
el embargo si su ttulo es de fecha anterior101.
En suma, existe un cordn umbilical entre la
paradigmtica ejecutoria del 23 de marzo de
1907 sin dudas, pionera y el precedente
que ha dictado la Corte Suprema, de fecha
15 de diciembre de 2009, pues durante ms
de un siglo se ha mantenido una doctrina casi
uniforme a favor del propietario.
III. El artculo 2022, 2 prrafo, del
Cdigo Civil no regula los efectos
del embargo
El registro declarativo constituye el criterio
de preferencia para dirimir derechos incom-
patibles sobre el mismo bien, y por cuya vir-
tud, el ttulo inscrito se opone frente al no
inscrito (art. 2022, 1 prrafo, CC). Ntese
que en este caso no tiene preferencia el
ttulo ms antiguo (salvo que ninguno de los
contendientes tenga registro o el que lo sea
carezca de buena fe: art. 1135 del CC), sino
el ttulo inscrito, aunque pudiera ser de fecha
posterior. No obstante, el legislador quiso
establecer excepciones a este principio, y por
ello consagr en el segundo prrafo del ar-
tculo 2022 del CC una tpica oracin adver-
sativa, es decir, una afirmacin secundaria
que niega la afirmacin principal y, en con-
secuencia, la nica manera de que ambas
oraciones puedan ser interpretadas en forma
lgica es considerar que la secundaria resulta
ser una excepcin de la principal.
En tal sentido, la regla primaria dice que la
oposicin de derechos reales se resuelve a
favor del derecho inscrito (1 prrafo), mien-
tras la regla secundaria seala que en otro
tipo de conflictos se aplican las disposicio-
nes del derecho comn (2 prrafo). Si ello
es as, entonces la oracin principal consa-
gra al registro como criterio de preferencia,
mientras la oracin secundaria recurdese
que es adversativa lo niega, por lo cual esta
se entiende muy fcilmente: si la regla gene-
ral utiliza el registro, entonces la excepcin
implica que el registro no sirve de criterio de
preferencia, y por eso se trata de una regla
de negacin frente a la anterior. Por tanto, en
un determinado tipo de conflicto, la regla de
preferencia no est dada por el registro, sino
por las disposiciones del derecho comn,
esto es, por la preferencia del derecho real
sobre el personal o por la simple antigedad
del ttulo.
Si bien el artculo 2022 del CC regula el con-
flicto de derechos, no obstante, el embargo
no es un derecho, pues se origina en una
medida judicial dictada sin contradictorio102,

101 El texto de las actas del Pleno puede verse en: <www.gunthergonzalesb.com>.
102 El procedimiento judicial pertenece al mundo del Derecho adjetivo: en l se comprueba la existencia del derecho recla-
mado y se impone su cumplimiento, pero no se le mejora ni altera en su naturaleza. El crdito no se hace de mejor condi-
cin por efecto o consecuencia de haber sido judicialmente reclamado; y la reclamacin no asegura al actor su triunfo si en
ella interfieren otras fundadas en mejor derecho. Siendo ello as, porque la reclamacin no mejora la condicin del crdito,
se entiende muy bien que lo que el embargo y su anotacin aseguran es, ms que el derecho del actor reclamante, la efec-
tividad de la medida judicial que lo ordena () podemos ahora concluir que no hay incoherencia legal en el hecho de que

123
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

a solo pedido del acreedor y sin declaracin
de certeza sobre la titularidad del bien, por lo
que es imposible que se constituya un dere-
cho definitivo e irrevocable cuando su gne-
sis se encuentra en una medida ejecutoria
dispuesta por el juez con mnimos elementos
de juicio; por tanto, siempre puede enmen-
drsele mediante la oposicin del propieta-
rio a travs de la tercera. Este es el funda-
mento decisivo por el cual el embargo debe
ceder frente al derecho de propiedad acre-
ditado en forma suficiente, aun sin inscrip-
cin, pues una medida superficial del juez
no puede oponerse a la propiedad, que tiene
valor de prerrogativa fundamental (art. 70 de
la Const.) y de derecho humano (art. 21 de
la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos).
En suma, el artculo 2022 del CC no
regula los presupuestos ni los efectos del
embargo, por lo que se trata de una norma
inaplicable para resolver la presente cues-
tin103. En buena cuenta, el problema es pro-
cesal, no sustancial, pues una medida con
debilidad intrnseca no puede gravar la pro-
piedad ajena.
IV. Conclusin: el juez no puede crear
derechos sobre la base de medi-
das de pura ejecucin, sin previa
declaracin de certeza, como se
pretende con el embargo de bie-
nes ajenos
La propiedad es el ttulo jurdico que com-
pendia un conjunto de posiciones normativas
favorables a un sujeto, cuyo fin es satisfacer
su inters en el aprovechamiento de una cosa
en relacin con los terceros, sin lmite tem-
poral, pero en el contexto regulador y limi-
tador de la interrelacin humana y de la fun-
cin social104.
Dentro de estas posiciones ventajosas se
encuentran las libertades o privilegios mate-
riales (de uso y disfrute), los poderes de
intervencin jurdica (disposicin) y tam-
bin la proteccin frente a los ataques de ter-
ceros (inmunidad). Esta ltima puede defi-
nirse como la especial situacin de tutela que
imposibilita o anula las agresiones jurdicas
contra el derecho mismo, o que permite reac-
cionar cuando se producen afectaciones a su
ejercicio. En buena cuenta, la inmunidad se
materializa en el conjunto de mecanismos

la misma ley que hace prevalecer el derecho real inscrito sobre el anterior no inscrito que se oponga a l o le sea incompa-
tible, niegue las ventajas de la prioridad sustantiva al crdito preventivamente anotado: GORDILLO CAAS, Antonio.
El principio de inoponibilidad.... Ob. cit., p. 535.
103 El texto de NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., hace un esfuerzo intil, pues toda su argumentacin, que se centra bsica-
mente en el artculo 2022 del CC, no tienen relacin alguna con el tema controvertido, pues dicha norma es inaplicable al
embargo, que no es derecho. En consecuencia, el libro que ha publicado al respecto falla en la premisa, por lo que todo
el razonamiento posterior es simplemente errado.
Por el mismo error de base, es irrelevante el artculo de: PASCO ARAUCO. Ob. cit., pp. 100-105, quien adems se entre-
tiene en criticar las posturas que se basan en la exposicin de motivos del Cdigo Civil, porque tiene 30 aos de anti-
gedad (sic), aunque al parecer se ha olvidado que cuando se trata del artculo 911 del CC, sobre la posesin precaria,
all s sostiene que debe primar la letra de ese Cdigo de 30 aos. Curioso caso de argumento por conveniencia: cuando
la letra de la ley conviene a sus propsitos (cules?), entonces hay que seguirla; pero cuando, segn cree, no, entonces
debe olvidarse del texto legal. Otra falacia en la que se incurre es igualar un embargo trabado contra el deudor del proceso
ejecutivo que lo afecta por ser parte del proceso, por lo que los terceros posteriores sufren la afeccin por efecto de la
norma procesal (art. 656 del CPC), y no por el 2022 del CC, con relacin a un embargo injusto e ilegtimo trabado con-
tra persona ajena al proceso de ejecucin. Diferentes hiptesis, diversas soluciones. La igualacin de ambas solo demues-
tra que no hay argumentos.
104 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Editorial Trotta, Madrid, 2006, p. 48.

124

que protegen al propietario frente a las intru-
siones del Estado o de particulares, lo que
permite el reconocimiento del derecho y el
restablecimiento de su pleno ejercicio. No
obstante, la inmunidad de la propiedad no
alcanza cuando se enfrenta con diversas
figuras jurdicas, tales como el abandono, la
prescripcin adquisitiva, la confiscacin por
acto ilcito, la prdida del dominio, la expro-
piacin u otros medios jurdicos previstos
por la ley ordinaria, siempre que tengan
sustento en algn bien o valor protegido
por la Constitucin que en determinadas
circunstancias se considera preferente.
En el caso concreto, la tercera de propie-
dad es uno de esos mecanismos de tutela de
la propiedad que hacen inmune al derecho
(o inviolable, segn el art. 70 de la Const.),
cuya finalidad es excluir bienes embargados
dentro de un proceso judicial de carcter eje-
cutivo, bajo la premisa bsica y fundamental
que la responsabilidad patrimonial se ejerce
contra los bienes del deudor, y no de terceros
(art. 642 del CPC). En efecto, resulta dema-
siado frecuente que los indicios, o la aparien-
cia jurdica que justificaron el embargo, no
coincidan con la realidad material, siendo
posible y muy probable () que se embar-
guen bienes no pertenecientes al ejecutado.
En estos casos, el ordenamiento jurdico
da prevalencia a la realidad material sobre
los distintos signos aparenciales que hayan
podido dar lugar a errores en el momento
de realizacin de la traba105; por tanto, una
medida judicial como el embargo dictada a
pedido del acreedor con elementos de juicio
meramente superficiales, sin contradictorio,
ni declaracin de certeza sobre la titularidad
de los bienes afectados no puede derogar
la propiedad ajena, ni convertirse en dere-
cho oponible frente al verdadero titular. En
105 MONDJAR PEA, Mara Isabel. El sistema espaol de oponibilidad. Ob. cit., p. 720.
106 MONTERO AROCA, Juan. El proceso de ejecucin. Ob. cit., p. 515.
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Comentario relevante
te
del autor
Nadie puede ser despojado de un
derecho legtimo por la desaprensiva
medida de embargo dictada por algn
juez en el transcurso de un proceso
ejecutivo, sin anlisis completo y ple-
nario sobre la pertenencia del bien al
deudor, pese a lo cual se sostiene a
veces que dicho mandato superficial
permite gravar de modo inexorable
la cosa afectada, por el solo hecho de
la apariencia.
efecto, el tribunal est investido de potestad
para hacer lo que puede hacer el ejecutado,
pero no se puede extender ms all su acti-
vidad. Consiguientemente, y por ejemplo, si
el ejecutado solo puede realizar actos de dis-
posicin sobre su patrimonio, no sobre patri-
monios ajenos, tampoco podr hacerlo el tri-
bunal, siendo en caso contrario esos actos
nulos o anulables106.
El derecho de propiedad no puede ser tan
endeble como para admitir que una reso-
lucin judicial sumaria sin contradicto-
rio ni certeza tenga la virtualidad de dero-
gar los derechos legtimamente adquiridos
y protegidos frente a terceros. El artculo
70 de la Constitucin seala que la propie-
dad es inviolable, pero eso sera una decla-
racin lrica si un acto judicial decidido en
forma superficial como cuando se ordena
un embargo, basado en meras apariencias
pudiese desmoronarlo. No pueden crearse
derechos sobre la base de resoluciones de
125
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

urgencia, a pedido del acreedor, sin mayor
contradictorio, que por obvia razn no deci-
den, ni pretenden hacerlo, sobre la titularidad
de los bienes que se afectan.
En sentido metafrico, es evidente que un
primer piso de madera no podra sostener
una segunda planta de concreto armado; lo
cual significa que es inadmisible una conse-
cuencia que no tenga relacin lgica con la
premisa. Pues bien, con tal smil, es senci-
llo entender que la premisa de un embargo
dictado por un juez sin certeza, sin contra-
dictorio, con elementos superficiales (pre-
misa) no puede afectar de modo irrevocable
un derecho como la propiedad, que es invio-
lable segn la Constitucin (conclusin, que
nadie discute). La falta de lgica entre uno y
otro enunciado es evidente, pues nadie puede
ser despojado de un derecho legtimo por la
desaprensiva medida de embargo dictada por
algn juez en el transcurso de un proceso eje-
cutivo, sin anlisis completo y plenario sobre
la pertenencia del bien al deudor, pese a lo
cual se sostiene a veces que dicho mandato
superficial permite gravar de modo inexo-
rable la cosa afectada, por el solo hecho de
la apariencia.
Por tanto, si el juez tiene la potestad de
embargar bienes con la sola versin unila-
teral del acreedor a efectos de tutelar el cr-
dito de modo urgente, pero sin las garan-
tas previas de contradiccin, bilateralidad e
igualdad, entonces la consecuencia es que se
trata de una medida dictada sin certeza sufi-
ciente sobre los hechos, y en tal contexto es
lgico suponer en la presencia de errores, por
lo cual, la ventaja que se le otorga al acree-
dor para solicitar la traba en forma sencilla,
empero, debe equilibrarse con la posibili-
dad que se le dispensa al tercero para lograr
que el juez enmiende su error, originado por
el apresuramiento y la urgencia, a travs del
proceso de tercera107. En consecuencia, la
debilidad intrnseca de las medidas judicia-
les ejecutivas, por su carcter superficial, se
compensa o equilibra con el mecanismo pro-
cesal destinado a advertir de esa errata108. Lo
contrario implicara una solucin irracional:
el juez se equivoca al haberse guiado por
meras apariencias, al no contar con el necesa-
rio debate dialctico entre las partes enfren-
tadas, no obstante, se le negara al propieta-
rio la posibilidad que ese mismo juez corrija
la equivocacin, pues el resultado concreto
sera que el embargo, una vez inscrito en el
registro, no podra alterarse bajo ningn con-
cepto. Una salida de este tipo no es otra cosa
que disfrazar la arbitrariedad y el abuso bajo
la vestimenta harapienta de un sistema jur-
dico fundado en el formalismo extremo.
Por su parte, el Tribunal Constitucional
Peruano ha sealado con claridad, en diver-
sas sentencias, que el contenido de la pro-
piedad incluye necesariamente la proteccin
del derecho sobre las interferencias externas
ilegtimas, a lo que denomina garanta de
indemnidad109; por tanto, la propiedad no

107 Esta necesidad de equilibrio se conoce desde antiguo: DAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo
Ob. cit., pp. 146-149.
108 La Casacin N 3321-2011-Lima, del 30/05/2013, anul una errada sentencia de vista que haba establecido la doctrina
la propiedad no inscrita no es verdadera propiedad (y de la cual luego se hablar con ms detalle), no obstante, el voto
singular del magistrado Caldern Puertas dice: la tercera es un acto excepcional pues detiene un remate judicial, por
consiguiente su naturaleza es de orden restrictiva, lo que implica una grave confusin de ideas, pues la tercera no es
ninguna medida excepcional, sino el mecanismo jurdico de equilibro que permite corregir los errores del juez de la eje-
cucin, pues este dicta embargos por solo apariencias o suposiciones, sin certeza ni contradictorio. En buena cuenta, si se
permite embargar a solo pedido del acreedor, entonces se habilita un medio compensatorio para enervar los errores que
surgen de medidas superficiales.
109 Primera sentencia: El derecho de propiedad privada, reconocido por el artculo 2, inciso 17 de la Constitucin, cons-
tituye un derecho fundamental cuyo mbito de proteccin o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la
libre disposicin del bien. Pero, la comprensin constitucional de la propiedad es ms amplia y, prima facie, comprende

126
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

puede perderse por causa extraa o por el
solo querer de terceros, y evidentemente
una medida judicial dictada con un simple
conocimiento preliminar de los hechos, sin
contradictorio y sin certeza, no puede crear
derechos, no puede establecer situaciones
firmes y definitivas, que en realidad son
incompatibles con la natural debilidad de la
resolucin judicial de embargo. En tal con-
texto, si se sostuviese que el embargo deba
mantenerse en agravio de la propiedad ajena,
por ms patente que sea el error en el cual
haya incurrido el juez para ordenar su traba,
entonces se tratara claramente de una causa
extraa, anmala y arbitraria de interferen-
cia sin justificacin alguna, pues si la pro-
piedad es un derecho fundamental, entonces
la grave restriccin que sufre el propietario
(embargo indebido) solo podra permitirse
excepcionalmente si hubiese algn principio
o bien constitucional de tipo contrario que
debiera protegerse en el caso concreto (pon-
deracin). Pues bien, qu principio funda-
mental autoriza a que un acreedor pueda eje-
cutar los bienes de terceros? La respuesta
es muy simple: Ninguno. Por tal motivo, la
inmunidad de la propiedad, que tiene carcter
constitucional, no puede perderse por razo-
nes tan burdas y vacas de contenido, como
la seguridad jurdica (de quin? Obvia-
mente, la del propietario, no), reducir los
costos de transaccin (es acaso un princi-
pio del derecho?), la publicidad registral
(desde cundo el registro es un fin constitu-
cional, cuando en el mejor de los casos es un
medio, una regla tcnica y nada ms).
La cuestin es tan evidente que hasta la
Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos se ha pronunciado en el sentido de que la
propiedad no inscrita igual debe reconocerse
como un derecho plenamente eficaz y opo-
nible frente a un mandato judicial arbitrario,
por lo que no se necesita inscribir el derecho
en un registro pblico, pues basta exhibir el
ttulo para que el Estado respete la propiedad
(Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de fondo,
07/09/2004):
213. Se ha probado que fueron incauta-
das las pertenencias que el seor Daniel
Tibi tena en su poder al momento de
su detencin (). El Estado no ha con-
trovertido este hecho, sino seal que
cuando el juzgado solicit al seor Tibi
la demostracin de la preexistencia y
propiedad de los bienes incautados, lo
nico que este hizo fue sostener que en
autos constaba la propiedad de tales bie-
nes. Segn el Estado, esto no es sufi-
ciente para demostrar la propiedad con-
forme a derecho. ().
215. La legislacin ecuatoriana dispone
que los bienes incautados a un detenido
le sern restituidos, cuando as lo dis-
ponga el juez. En el presente caso, existe

adems la garanta de indemnidad o conservacin de la integridad del patrimonio de la persona. La inviolabilidad de

la propiedad a la que se refiere el artculo 70 de la Constitucin debe interpretarse no solo como prohibicin de interven-
ciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clsicos del derecho de propiedad, sino tambin como
garanta de indemnidad. As las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservacin de la integridad del patrimo-
nio de la persona y, por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del mismo (Exp. N 00043-2007-AA/TC, 6 funda-
mento jurdico).
Segunda instancia: 7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras
cosas, por ser: () b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extincin o transmisin depende de la
propia voluntad del titular y no de la realizacin de una causa extraa o del solo querer de un tercero, salvo las excep-
ciones que prev expresamente la Constitucin Poltica (Exp. N 5614-2007-AA/TC, 7 fundamento jurdico, en el pro-
ceso de amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Espe-
cial Jequetepeque-Zaa, de 20/03/2009).
Tercera sentencia: De conformidad con lo dispuesto por el artculo 70 de la Constitucin, el derecho de propiedad garan-
tiza que ninguna persona pueda ser privada de su propiedad y que tampoco pueda ser objeto de intromisin o afectacin
(Exp. N 022-2007-AA/TC, 5 fundamento jurdico, de 03/08/2009).

127
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

una decisin judicial que orden la devo-
lucin de los bienes del seor Tibi, que
no ha sido ejecutada a pesar de haber
transcurrido casi seis aos desde que fue
emitida. ().
217. En el presente caso, el seor Tibi
se hallaba en una posesin no contro-
vertida de los bienes al momento de su
detencin. Dicha posesin fue documen-
tada por un agente estatal cuando levant
la correspondiente acta.
218. Es generalizada la admisin de que
la posesin establece por s sola una pre-
suncin de propiedad a favor del posee-
dor y tratndose de bienes muebles vale
por ttulo. Esta Corte considera que el
artculo 21 de la Convencin protege el
derecho de la propiedad en un sentido
que comprende, entre otras cosas, la
posesin de los bienes.
219. Por lo que toca al automvil que
conduca al seor Tibi cuando fue dete-
nido, si bien se trata de un bien mueble
registrable, este registro es necesario
para el solo efecto de la oponibilidad
ante el reclamo de los terceros que
pretende tener algn derecho sobre el
bien110. En el presente caso no consta que
persona alguna haya reclamado la propie-
dad del automvil que se encontraba en
poder del seor Tibi, por lo cual no debe-
ra presumirse que no le perteneca dicho
bien. En consecuencia, era procedente
respetar la posesin que ejerca.
220. En suma, los bienes incautados al
seor Tibi, al momento de la detencin,
se encontraban bajo su uso y goce. Al no
serle devueltos, se le priv de su derecho
a la propiedad. El seor Tibi no estaba
obligado a demostrar la preexistencia ni
la propiedad de los bienes incautados
para que estos le fueran devueltos 111.
Por otro lado, si se admite que el acreedor
mantenga el embargo, aun cuando el bien no
pertenezca al deudor, por el solo hecho de
inscribir la medida judicial, entonces resul-
tara que la decisin superficial del juez, con
escasa o nula cognicin, habra despojado
automticamente al titular del derecho, sin
proceso y sin derecho de defensa. Una situa-
cin como la descrita es contraria a los cno-
nes ms elementales de lo que hoy se conoce
como Derecho Justo, pues contraviene el
orden pblico internacional en el que existe
consenso respecto a la relevancia del debido
proceso, sin excepciones112, sin perjuicio
que la sentencia del proceso ejecutivo solo
vincula al deudor, y no a terceros ajenos,
por lo que tambin se infringe el derecho
de tutela judicial efectiva, que implica juz-
gar y ejecutar lo juzgado dentro de sus pro-
pios trminos (art. 139 de la Const., art. 4 de
la LOPJ), lo que autoriza que la sentencia
sea exigible frente al demandado-obligado,

110 La Corte Interamericana define magistralmente el registro declarativo en cuanto el propietario no necesita la inscripcin
para ser reconocido como tal; por el contrario, el registro adquiere relevancia cuando un propietario se enfrenta a un ter-
cero que tambin reclama el bien, por tanto, se tienen dos titulares en conflicto; por lo que el registro, solo en ese caso, se
convierte en criterio de preferencia entre ambos; pero el embargo no es un derecho, sino una medida ejecutiva urgente
dictada sin contradictorio, sin certeza y sin cognicin sobre la propiedad del bien afectado.
111 El rgano jurisdiccional debe respetar al propietario, aun cuando su ttulo no se encuentre inscrito y, por ello, la Corte In-
teramericana impone el deber del Estado de restituir los bienes a su titular.
112 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens, lo cual significa que son
inderogables por los Estados, aun si no los hubiesen reconocidos en tratados: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. El
derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens segn la jurisprudencia interamericana. En: VV.AA. Apuntes
sobre el Sistema Interamericano, Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2009, pp. 24-27.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

pero no con relacin a los terceros (art. 642
del CPC)113.
En suma, el proceso de tercera tiene sus-
tento constitucional, pues sirve para defender
el derecho fundamental de propiedad, que es
inviolable, as como al debido proceso de las
personas que no han sido comprendidos en
la ejecucin judicial, pero que sin embargo
resultan afectados en sus intereses econmi-
cos (arts. 70 y 139 de la Const.)114.

113 De conformidad con el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin, toda persona sometida a un proceso judicial tiene dere-
cho a que no se deje sin efecto aquellas resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada, ni modificar su con-
tenido, ni retardar su ejecucin.
El Tribunal Constitucional, sobre el tema, ha sostenido que este derecho garantiza al justiciable que las resoluciones que
hayan puesto fin al proceso judicial no solo no puedan ser recurridas a travs de medios impugnatorios bien porque estos
han sido agotados, bien porque ha transcurrido el plazo legal para interponerlos sino tambin que el contenido de las
mismas no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, ya sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso,
de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso (STC Exp. N 04587-2004-AA/TC, f. j. 38). En el mbito
de los procesos constitucionales, este derecho encuentra una configuracin expresa en el artculo 22, primer prrafo, del
Cdigo Procesal Constitucional, el cual dispone que la sentencia que cause ejecutoria al interior de estos procesos se
acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda.
La ejecucin de las sentencias en sus propios trminos, ha dicho el Tribunal en la STC Exp. N 01939-2011-PA/TC, cons-
tituye una garanta a favor de las partes procesales con el fin de evitar que se reabra el debate ya clausurado por la senten-
cia firme. En este sentido: (no) resulta admisible que los contenidos de una resolucin estimatoria puedan ser reinterpre-
tados en va de ejecucin y que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos restitutorios
que con su emisin se pretende. Producida una sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus funda-
mentos, es indiscutible que no pueden, estos ltimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este
termine por desvirtuarse (STC Exp. N 01102-2000-AA/TC). En idntica lnea, la sentencia recada en el Expediente
N 00054-2004-AI/TC ha sealado que la cosa juzgada proscribe que las autoridades distorsionen el contenido o realicen
una interpretacin parcializada de las resoluciones judiciales que hayan adquirido tal cualidad. En suma, el derecho a la
ejecucin de las resoluciones judiciales en sus propios trminos presupone una identidad total entre lo ejecutado y lo
establecido en la sentencia.
El Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente esta doctrina, como ocurre en la STC Exp. N 02356-2011-PA/
TC y N 01939-2011-PA/TC.
En tal sentido, el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que: no se puede dejar sin efecto resolucio-
nes judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin. Por tal motivo, las
resoluciones de ejecucin tienen como base la regla jurdica nacida para el caso particular que emana de la sentencia, bajo
el entendido que la controversia ya est resuelta por una decisin definitiva, que se constituye en el ttulo, fundamento,
paradigma o causa de las actuaciones y decisiones del juez ejecutor. En efecto, el derecho a la efectiva ejecucin de las
resoluciones judiciales, exigible en la etapa de ejecucin de sentencia constituye la materializacin de la tutela jurisdic-
cional del Estado respecto de aquello que ha sido definido en una sentencia con la calidad de cosa juzgada. Al respecto,
el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la efectiva ejecucin de las resoluciones judiciales, impone
especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en
particular, a quienes participaron en calidad de partes del proceso y, desde luego, al propio juez (STC Exp. N 00015-
2001-AI/TC, f. j. 12). En la misma lnea: el derecho a la tutela jurisdiccional () garantiza, entre otros aspectos, que
una sentencia con calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus trminos. Como consecuencia de ello, se desprende, por
un lado, un mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios trminos y por otro,
una prohibicin de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general, resolu-
ciones que ostentan la calidad de cosa juzgada (STC Exp. N 1569-2006-PA/TC, f. j. 4).
Por ltimo, y en reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional: la etapa de ejecucin de sentencia definitiva
no puede convertirse en sede de un nuevo proceso que modifique o anule los efectos de tal sentencia, precisamente
porque desnaturalizara su finalidad de cumplimiento de lo ya decidido en una sentencia firme, concluyente y definitiva,
que por ello tiene la calidad de cosa juzgada. En dicha ejecucin de sentencia, tanto los respectivos jueces como el Tri-
bunal Constitucional tienen la obligacin especial de proteger y efectivizar lo decidido en la sentencia definitiva, sin que
puedan, en ningn caso, reducir, modificar o aumentar los efectos de lo decidido, incorporar nuevas pretensiones o valo-
raciones que no fueron objeto de debate en el proceso principal que dio origen a la sentencia definitiva, y menos an,
resolver conforme a su moral subjetiva (Auto TC N 00791-2014-PA/TC, de fecha 15 de julio de 2014, en el caso Mateo
Grimaldo Castaeda Segovia).
114 El Tribunal Constitucional ha establecido recientemente que el proceso (arbitral) que no cita al propietario afectado
deviene en ilegtimo y no produce efectos en su contra, por lo que no le alcanza la cosa juzgada que emana del mismo
(STC Exp. N 03841-2012-PA/TC, del 28/11/2013: 9. En tal sentido debemos tener en cuenta que toda vinculacin de
las partes al proceso tiene como objetivo principal el respeto y cumplimiento de la decisin final asumida (tanto en un

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

Por ltimo, y luego de lo expuesto, queda en prrafo, del Cdigo Civil, que es una norma
evidencia que el problema del tercerista sin inaplicable para este caso, por cuya virtud
inscripcin no se resuelve con la falsa pol- el debate artificialmente levantado sobre este
mica levantada en torno al artculo 2022, 2 punto carece de sentido.

judicial, administrativo o arbitral como en el caso de autos), razn por la que es necesario y obligatorio para el juzga-
dor emplazar y/o comunicar a todas las personas que puedan tener inters en los resultados del proceso, puesto que solo
se puede vincular con la decisin a quien particip vlidamente en este, a contrario sensu, si no se ha emplazado a una
parte en el proceso, sera invlido, y por ende ilegtima la decisin que obligue su cumplimiento. En conclusin no puede
exigirse al actor el cumplimiento de una decisin en este caso emitida en un proceso arbitral emitida sin su participa-
cin y mucho menos sin su conocimiento, por lo que la exigencia del cumplimiento de dicha decisin respecto a aspectos
que competen al actor vulneran su derecho al debido proceso, de defensa y de propiedad). Pues bien, con idntica razn,
esta misma solucin se aplica para cualquier otro proceso.

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