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DERECHO
PROCESAL
PENAL
7 EDICIN ACTUALIZADA CON LA LEY ORGNICA 13/2015 Y LA LEY 41/2015, DE 5 DE OCTUBRE
manuales

DERECHO PROCESAL PENAL


Vctor Moreno Catena
Libros de texto para todas las
Valentn Corts Domnguez
especialidades de Derecho,

Criminologa, Economa y Sociologa.

Una coleccin clsica en la literatura

universitaria espaola.

Todos los ttulos de la coleccin

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COMIT CIENTFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

Mara Jos An Roig Vctor Moreno Catena


Catedrtica de Filosofa del Derecho de la Catedrtico de Derecho Procesal de la
Universidad de Valencia Universidad Carlos III de Madrid
Ana Beln Campuzano Laguillo Francisco Muoz Conde
Catedrtica de Derecho Mercantil de la Catedrtico de Derecho Penal de la
Universidad CEU San Pablo Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrn Angelika Nussberger
Catedrtico de Teora y Filosofa de Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Derecho. Instituto Tecnolgico Catedrtica de Derecho Internacional de la
Autnomo de Mxico Universidad de Colonia (Alemania)
Jos Ramn Cosso Daz Hctor Olasolo Alonso
Ministro de la Suprema Corte Catedrtico de Derecho Internacional de la
de Justicia de Mxico Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del
Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Owen M. Fiss
Catedrtico emrito de Teora del Derecho de la Luciano Parejo Alfonso
Universidad de Yale (EEUU) Catedrtico de Derecho Administrativo de la
Universidad Carlos III de Madrid
Luis Lpez Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Toms Sala Franco
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la
Universidad Carlos III de Madrid Seguridad Social de la Universidad de Valencia
ngel M. Lpez y Lpez Jos Ignacio Sancho Gargallo
Catedrtico de Derecho Civil de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Universidad de Sevilla Tribunal Supremo de Espaa
Marta Lorente Sariena Toms S. Vives Antn
Catedrtica de Historia del Derecho de la Catedrtico de Derecho Penal de la
Universidad Autnoma de Madrid Universidad de Valencia
Javier de Lucas Martn Ruth Zimmerling
Catedrtico de Filosofa del Derecho y Filosofa Catedrtica de Ciencia Poltica de la
Poltica de la Universidad de Valencia Universidad de Mainz (Alemania)

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DERECHO
PROCESAL PENAL
7 Edicin

VCTOR MORENO CATENA


VALENTN CORTS DOMNGUEZ

Valencia, 2015
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Vctor Moreno Catena


Valentn Corts Domnguez

TIRANT LO BLANCH
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Abreviaturas

AN Audiencia Nacional
AP Audiencia Provincial
ATC Auto del Tribunal Constitucional
CC Cdigo Civil
CE Constitucin Espaola
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
CJM Cdigo de Justicia Militar
CP Cdigo Penal
EOMF Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal
FGE Fiscala General del Estado
Letrado de la AJ Letrado de la Administracin de Justicia
LAJG Ley de Asistencia Jurdica Gratuita
LCJ Ley de Conflictos Jurisdiccionales
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal
LDYPJ Ley de Demarcacin y Planta Judicial
LGP Ley General Penitenciaria
LJCA Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativo
LOFCSE Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
LOPJ Ley Orgnica del Poder Judicial
LOTC Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
LRJPAC Ley del Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn
MF Ministerio Fiscal
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
PIDH Pacto Internacional de Derechos Humanos
RD Real Decreto
RJP Reglamento de los Jueces de Paz
RP Reglamento Penitenciario
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derecho Humanos
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
Presentacin

Tenemos el honor de presentar una nueva edicin de nuestro Derecho Procesal


que, como sabe el lector, dividimos en los cuatro volmenes dedicados a la Intro-
duccin, al Derecho procesal civil, parte general y especial, y al Derecho procesal
penal.
La edicin de estos cuatro volmenes viene siendo revisada, desde la primera
edicin, tantas veces como se producen reformas legales que afecten a su materia.
La que ahora presentamos ha sido revisada a fondo y se han incorporado las muy
importantes, numerosas y desordenadas reformas de las leyes procesales y de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, amn de las que se han producido en materia de
jurisdiccin voluntaria, en el proceso concursal, en el Cdigo Civil y en el Cdigo
Penal que nos afectan.
Sin olvidarnos en este momento de los cambios terminolgicos que sufren al-
gunas de las instituciones procesales, como la de Secretario judicial que pasa a
denominarse Letrado de la Administracin de Justicia (letrado de la AJ, a lo largo
de nuestra obra), y otros que, adems de terminolgicos, son conceptuales, co-
mo es el caso del imputado, que desaparece, para ser o bien investigado o
bien encausado. En las reformas que incluimos bajo el denominador comn de
reforma 2015 hay importantes novedades en materia de actividad y poderes
del Ministerio Fiscal en el proceso penal y la creacin de procesos nuevos como
el de decomiso de bienes, introduciendo el legislador en todo tipo de proceso de
forma obligatoria la telemtica y la informtica; ejemplos de otras importantes
novedades que el estudioso del derecho procesal ir descubriendo a lo largo de
nuestra obra.
El desorden que ha practicado en sus reformas el legislador, agobiado por la
terminacin de la legislatura, llega, permtasenos la calificacin, al paroxismo, y
hay normas que, en esta reforma 2015, estn reformadas ms de una vez por
las distintas leyes aprobadas. Eso nos ha obligado a una tarea necesariamente di-
ficultosa, pues no slo se han cambiado estructuras, sino que se han introducido
conceptos y tratamientos procesales y procedimentales, que prcticamente en to-
dos los casos estn recogidos en distintas leyes de reforma que afectan a una sola
ley procesal. Y no debemos olvidar que esa reforma de lo reformado plantear
alguna que otra duda sobre el principio de que la norma posterior deroga a la
anterior en el tiempo.
As pues, desde ahora queda advertido que, para mejor claridad, los diver-
sos artculos de las distintas leyes procesales que se hayan visto afectadas por la
reforma, vendrn sealados como reforma 2015, sea cual sea la ley concreta
que haya producido la reforma, especialmente cuando hacemos referencia a unas
32 Presentacin

leyes que se encuentran en el final de su tramitacin parlamentaria. Cuando nos


hallbamos en la correccin de pruebas de este libro, se han publicado la Ley
orgnica 13/2015, de 5 de octubre (BOE del 6) y la Ley 41/2015, de la misma
fecha, que reforman numerosos artculos de la Ley de enjuiciamiento criminal y
representan la ltima gran reforma de este texto legal en la presente legislatura.

LOS AUTORES
Fuentebrava y Parata (La Herradura), agosto de 2015
Parte primera
DERECHO PROCESAL PENAL.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
Seccin primera
EL PROCESO PENAL
Leccin 1
El proceso penal

LOS FINES DEL PROCESO PENAL: 1. El sistema penal como instrumento de control social y
de respuesta a la delincuencia. 2. Los fines de la pena. 3. La reparacin de las vctimas. 4. La
garanta de los derechos del sujeto pasivo en el proceso. LA EFICACIA DEL PROCESO PENAL.
LAS LNEAS BSICAS DEL PROCESO PENAL ESPAOL.

LOS FINES DEL PROCESO PENAL


El proceso penal, que es el instrumento necesario para la aplicacin del Dere-
cho penal, probablemente representa el principal campo de tensin entre la exi-
gencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de quien se ve sometido
al proceso.
Cuando alguien es llamado como investigado o encausado a un proceso apa-
rece su libertad seriamente amenazada, y el valor poltico que representa la liber-
tad, o el conjunto de derechos que conforman las libertades civiles, se ponen en
riesgo, tanto en razn de las medidas cautelares que puedan adoptarse durante la
sustanciacin del proceso, como por la definitiva imposicin de sanciones en una
eventual sentencia condenatoria.
Pero, frente al derecho a la libertad del sujeto pasivo del proceso, tambin sirve
el proceso penal para garantizar la seguridad pblica, la seguridad en la pacfica
convivencia, en la tranquilidad personal y en el disfrute de las propias libertades,
que desde luego representa tambin un valor digno de especial proteccin.
El proceso penal funciona precisamente como el elemento de cierre de la lucha
contra la criminalidad y de las medidas de poltica criminal de diversa ndole que
deben adoptar los poderes pblicos. Es el nico medio para imponer la sancin
penal que corresponda, atendiendo a la mejor represin de las conductas delicti-
vas, sin menoscabo al debido respeto de las libertades individuales, y su adminis-
tracin se atribuye al Poder Judicial.
En la percepcin ciudadana el proceso penal sirve esencialmente como respues-
ta a la delincuencia, sancionando con una pena las conductas que lo merezcan.
Pero no se agotan as los fines que el proceso penal debe cumplir, pues el delito es,
antes que infraccin de la ley penal, o al mismo tiempo que eso, manifestacin de
un conflicto jurdico que deriva de un acto ilcito, no autorizado por el Derecho,
que concierne a quien lo comete, y que tambin afecta a quien lo padece; desde es-
te punto de vista, el proceso penal ha de dar cumplida respuesta y solucin a este
38 Vctor Moreno Catena

conflicto de doble dimensin: el que se plantea entre el delincuente y la sociedad,


y el que surge entre el agresor y el agredido.

1. El sistema penal como instrumento de control social y de respuesta a la


delincuencia
El conjunto de normas que conforman la justicia penal debe permitir un con-
trol de la criminalidad que resulte socialmente asumible y, al propio tiempo, servir
como respuesta punitiva de esas conductas que aparecen como intolerables para
el conjunto de la sociedad.
El proceso penal es sin duda el instrumento ltimo de la poltica pblica de
seguridad, aunque naturalmente no es el nico medio con que el Estado se dota
para garantizar la seguridad; ni siquiera puede considerarse el ms importante. Se
trata de una pieza ms, que se debe disear junto con toda una batera de medidas
de poltica criminal de muy diversa ndole, tanto preventiva como represiva, que
los poderes pblicos han de adoptar.
El principio de legalidad penal en la tipificacin y en la sancin de los delitos
(nullum crimen, nulla poena sine lege) exige una cuidadosa actuacin del legis-
lador tanto en la seleccin de las conductas delictivas como en las penas con que
se castigan. En efecto, la amenaza del Derecho penal no puede comprender la
sancin de cualquier desviacin de la ley, de modo que no todo acto ilcito debe
merecer un reproche punitivo. Por eso, tomando en consideracin los propios
fines y objetivos que pueden alcanzarse con el Derecho penal, cabe sostener en la
actualidad la vigencia del principio de intervencin mnima, de forma que (dicho
con trazos muy gruesos) slo cuando resulte afectado un bien jurdico esencial
para el comn sentir de la sociedad (la vida, la integridad fsica, la libertad, la
dignidad) resultara legtima la respuesta penal; sin embargo, cuando se trate de
otro tipo de actos ilcitos debern arbitrarse respuestas diferentes, de naturaleza
no penal, ms acordes con la entidad de la infraccin de la ley.
Se rechaza, por tanto, la abolicin radical del Derecho penal como algunos sostie-
nen, considerando que acta negativamente respecto del autor y no reporta beneficio
para la vctima, y se rechaza tambin la vuelta a una posicin neoretribucionista, de
creencia ciega en la eficacia preventiva de la justicia penal y de que se sigue una rela-
cin directa entre el sistema penal y la criminalidad, en virtud de la cual a medida que
el sistema consiga un mejor funcionamiento las infracciones delictivas van a disminuir.

Resulta claro que la criminalidad puede presentar grados muy diferentes en la


lesin de bienes jurdicos, de modo que la respuesta represiva ha de diferenciarse y
adecuarse a la gravedad de cada delito y, por eso mismo, las penas deben guardar
la oportuna proporcin con la entidad del bien que se protege, con la lesin pro-
El proceso penal 39

ducida, con el modo en que la infraccin se ha cometido y con las circunstancias


del responsable.
As, tradicionalmente se han venido clasificando y diferenciando las conductas
delictivas, con ms o menos claridad normativa, en tres grandes categoras desde
la codificacin napolenica: crimes, dlits et contravntions (en Espaa, el Cdigo
penal de 1995 distingue entre delitos graves, delitos menos graves y delitos leves).
Por supuesto, dicha clasificacin legal permite articular respuestas diferenciadas
en razn de la gravedad de las conductas, tanto desde el punto de vista cuanti-
tativo, de gravedad de la pena impuesta, como desde el cualitativo, acomodando
incluso los mecanismos procesales penales a aquella distincin.

2. Los fines de la pena


Junto con las diferentes categoras de delitos, las penas se han ido diversifican-
do y han aparecido nuevas modalidades de sanciones, como alternativas a la pri-
sin y a la multa, que resulten ms adecuadas para castigar cada delito de acuerdo
con su naturaleza y gravedad.
En la actualidad el catlogo penolgico se ha incrementado notablemente, de
modo que, manteniendo la pena de prisin y acomodando a las circunstancias del
penado la sancin econmica, se regulan adems otras penas diferentes, como la
pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que puede presentar modalidades
muy diversas.
Debe hacerse notar que es muy deficiente la aplicacin de esta pena por la falta de
atencin de los poderes pblicos, en cuyo beneficio habran de realizarse los trabajos
(asistencia social, limpieza); la falta de una mnima infraestructura para la ejecucin
de esta pena puede hacer fracasar una respuesta penal que funciona con notable xito en
otros pases de nuestro entorno, como ya sucedi con la pena de arresto de fin de sema-
na, que se termin suprimiendo en Espaa por falta de lugares adecuados para cumplirla.

Con todo eso, el legislador puede manejar un amplio abanico de posibilidades


y adecuar con mayor precisin las sanciones a cada concreta infraccin delictiva,
pues as se puede enfocar mejor el cumplimiento de los fines que se atribuyen a la
sancin penal que trasciende del propio castigo. En efecto, si las penas privativas
de libertad y las medidas de seguridad deben servir para la reeducacin y la rein-
sercin social del delincuente, como ordena el artculo 25.2 de la CE, habrn de
tomarse en consideracin tambin otras medidas sancionadoras diferentes, que a
la postre resulten ms oportunas y ms eficaces, y sustraigan al responsable de la
conducta delictiva de los conocidos efectos crimingenos y desocializadores de la
pena de prisin, para alcanzar una ms provechosa reintegracin a la sociedad.
El imperativo constitucional de las finalidades de la pena de prisin necesaria-
mente introduce una modificacin sustancial en la regulacin de las penas, y aleja
40 Vctor Moreno Catena

el criterio puramente retribucionista del campo normativo, pues el legislador tiene


que respetar la configuracin del precepto constitucional a la hora de disear el
cuadro de sanciones penales. As las cosas, la ley penal deber ordenar la aplica-
cin de sanciones de nueva factura, y adems deber tomar en consideracin que
la prisin, cuando se imponga, ha de tener como meta la reeducacin y la reinser-
cin del responsable penal.

3. La reparacin de las vctimas


Junto con el diferente sentido de las normas penales y de la finalidad de la pe-
na, en el sistema penal se ha introducido hace no mucho tiempo un factor que ha
adquirido una importancia capital; se trata de la consideracin de la vctima, del
sujeto que ha sufrido los efectos daosos de los hechos tipificados como delito.
En efecto, la tradicional consideracin del sistema penal se centraba en la dis-
puta entre la sociedad, que se reclamaba afectada por el delito en la medida en
que se haban vulnerado ciertos bienes jurdicos esenciales, y el presunto respon-
sable; y se configuraba el proceso penal en la idea de que la reparacin de los da-
os producidos era una cuestin en principio ajena al debate procesal, de donde
no faltan ordenamientos que remiten la discusin reparatoria a un proceso civil
independiente a entablar entre la vctima y el victimario.
Esta estructura del proceso penal es consecuencia de la expropiacin de la res-
puesta ante determinados actos ilcitos que el Estado hace a la vctima. Entonces
el control del delito deja de ser una tarea de la vctima, para pasar a ser competen-
cia del Estado, que se convierte en exclusivo titular de la reaccin penal, y asume
en exclusiva la realizacin violenta del inters de la vctima, a la que, a su vez, se
le prohibe castigar por s misma la lesin de sus intereses con la conminacin de
una pena (HASSEMER). As pues, el sistema penal se construye entendiendo que
el delito no slo atae al que ha sido vctima de l, sino que, por encima de la rela-
cin entre agresor y agredido, comporta una ofensa a la sociedad. Eso determin
la intervencin del Estado y la progresiva desaparicin de la vctima, no slo en la
respuesta penal, sino tambin en su intervencin en el proceso.
Sin embargo, la postergacin material y procesal de la vctima no poda sos-
tenerse por ms tiempo; el sistemtico olvido de quien ha padecido en primera
persona las consecuencias del delito choca frontalmente con su derecho a la tutela
judicial efectiva, porque no puede considerarse efectiva la respuesta judicial frente
a quien vulnera la ley penal si se hace en detrimento o con olvido de la vctima.
Por eso, el derecho penal no puede limitarse a la mera respuesta represiva, sino
que ha de lograr la efectiva reparacin del agraviado, pues slo cuando ste re-
sulta satisfecho en el dao padecido puede decirse, y en la medida en que la repa-
racin sea cumplida, que el sistema penal ha resultado eficaz. La imposicin y el
El proceso penal 41

cumplimiento de una pena, por grave que sea, puede que se ajuste a los dictados
de la ley penal, pero si se olvida a quien ha sufrido las consecuencias de la conduc-
ta criminal no se lograrn abordar en su totalidad los efectos tanto sociales como
personales derivados de la actuacin ilcita penal.
La marginacin de quienes haban sufrido directamente los efectos daosos
de las infracciones penales, cuya intervencin procesal se vena limitando en la
mayora de las ocasiones a su declaracin como testigos de los hechos, dada la fre-
cuente insolvencia de los autores del dao, y los riesgos inherentes a una segunda
victimizacin por su contacto con un sistema penal excesivamente burocratiza-
do, provoc en la dcada de los aos cuarenta del siglo XX la aparicin de un
movimiento comprometido con esta problemtica que, superando las anteriores
concepciones centradas casi exclusivamente en torno a la persona del delincuente,
hizo surgir la disciplina de la Victimologa (LANZAROTE).
Es verdad que el proceso penal espaol tuvo siempre una especial considera-
cin a la vctima y le ha reservado un papel importante, permitindole su par-
ticipacin en todo el desarrollo del procedimiento, como no poda ser de otra
manera una vez que se reconoce la accin popular para la persecucin de los
delitos. En efecto, la LECrim de 1882 introdujo la accin popular (art. 101), y
la CE de 1978 lo ha refrendado (art. 125), de manera que cualquier ciudadano,
por el mero hecho de serlo y sin ninguna otra exigencia adicional, est legitimado
para el ejercicio de la accin penal y ocupa entonces una posicin procesal como
parte acusadora enteramente autnoma, con las mismas posibilidades y derechos
que la acusacin pblica. Por eso, cuando se trata de quien ha sido ofendido o
perjudicado por el hecho delictivo, la ley procesal hubo de dar un paso ms y
reconocerle un status procesal propio; as, no slo se le da noticia de la existencia
del procedimiento, ofrecindole la posibilidad de comparecer como parte activa
(art. 109), sino que desaparecen alguna de las restricciones establecidas para el
ejercicio de la accin popular, como la prestacin de fianza (art. 281), y la vc-
tima puede mostrarse parte en el proceso sin necesidad de querella (art. 761.2);
incluso desde la Ley 30/1995, de 15 de diciembre, se debe comunicar a la vctima
cualquier circunstancia del proceso, y especialmente su finalizacin, aunque no se
haya personado como parte (arts. 785.3 y 791.2).
Ahora bien, la posibilidad legal de intervenir como parte en el proceso no siem-
pre satisface el derecho de las vctimas; la intervencin les impone una carga muy
importante, tambin en trminos econmicos, puesto que la comparecencia en el
proceso ha de hacerse con abogado y procurador, profesionales que cobran hono-
rarios a veces elevados, que satisface el Estado slo en el caso de que la vctima que
pretende actuar en el proceso carezca de recursos econmicos suficientes. Por eso,
desde siempre se ha encomendado al Ministerio Fiscal la legitimacin por sustitu-
cin de la vctima en el proceso penal, y la LECrim, salvo que el ofendido o perju-
dicado renunciara a la accin civil, o la reservara para ejercitarla l mismo en un
42 Vctor Moreno Catena

proceso civil posterior (art. 112), le exige al acusador pblico que ejercite, junto con
la accin penal (art. 105), tambin la civil (art. 108), para obtener la reparacin de
las consecuencias daosas del hecho a favor de la vctima, logrando la devolucin
de la cosa, el resarcimiento de los daos o la indemnizacin de los perjuicios.
Ms especficamente, el art. 773.1 encomienda al Ministerio Fiscal el deber de
velar por la proteccin de los derechos de la vctima y de los perjudicados por el
delito. Por tanto, al Ministerio Fiscal no slo no le est permitido desentenderse
de las vctimas, sino que ha de adoptar una postura proactiva, ordenando su ac-
tuacin con la mirada puesta en la mejor defensa de sus intereses, para instar la
reparacin total cuando acusa, pero tambin para lograr la mejor solucin para
la vctima cuando logra la conformidad del acusado con su escrito de acusacin
(SUBIJANA).
Como seala ROXIN, con el castigo del delincuente la perturbacin social que
el delito ha ocasionado no desaparece, en modo alguno, mientras que persista el
perjuicio de la vctima; slo cuando sta haya sido repuesta en sus derechos den-
tro de lo posible, dirn ella misma y la comunidad que el conflicto social ha sido
resuelto correctamente y que el delito puede considerarse como eliminado.
El legislador se ve en la obligacin de propiciar la intervencin procesal de la
vctima y de ampararle en sus derechos, proporcionndole cierto reconocimiento
y proteccin a su difcil situacin (ver en este sentido la Recomendacin n R (85)
11 del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre la posicin de la vctima
en el marco del Derecho penal y del proceso penal y la Decisin del Consejo de
Europa de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la vctima en el proceso
penal). Ms concretamente, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1983,
sobre indemnizacin a vctimas de delitos violentos ya previ una reparacin y
luego la Decisin marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatu-
to de la vctima en el proceso penal, permite a las vctimas de delitos solicitar una
indemnizacin en el curso del proceso penal; por ltimo, la Directiva 2004/80/CE
del Consejo, de 29 de abril de 2004, ha reconocido a la vctima de un delito dolo-
so violento el derecho a obtener del Estado una indemnizacin justa y adecuada
por los perjuicios sufridos en otro Estado.
En este sentido, adems del oportuno ofrecimiento de acciones que se debe
hacer al ofendido o perjudicado por el delito, la LECrim hace especial hincapi en
la informacin a las vctimas, que ya se recuerda en las actuaciones de la Polica
Judicial, ordenndole la ley que informe por escrito al ofendido y al perjudicado
de los derechos que les asisten, para mostrarse parte en el procedimiento y para
nombrar abogado o solicitar que se le designe de oficio, y se le deber informar
asimismo de que si no se personan ni renuncian a la accin civil, el Ministerio
Fiscal la ejercitar (art. 771.1 LECrim). Asimismo, el MF deber comunicarles el
archivo de la investigacin que estuviera realizando (art. 773.2).
El proceso penal 43

Cuando las actuaciones se inician en el Juzgado de Instruccin, o una vez que


se recibe all el atestado, el letrado de la AJ deber informar de sus derechos al
ofendido y al perjudicado, aunque ya lo hubiera hecho la polica, instruyndoles
muy especialmente de las medidas de asistencia a las vctimas que prev la legis-
lacin vigente (art. 776; es decir, de los derechos previstos en la Ley 35/1995, de
11 diciembre, de ayudas y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la
libertad sexual, o en otras normas sectoriales, como cuando se trate de delitos de
terrorismo, as como de las medidas asistenciales que proporcionan las diferentes
Administraciones Pblicas).
Cuando el juez instructor considere que los hechos no son constitutivos de
infraccin penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetracin, y
acuerde el sobreseimiento, debe notificar esta resolucin a quienes pudiera causar
perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa (art. 779.1.1).
Finalmente, como dispone el art. 782.2, si el MF solicitara el sobreseimiento de
la causa y no se hubiera personado un acusador particular dispuesto a sostener la
acusacin, antes de acordar el sobreseimiento, el juez de instruccin podr orde-
nar que se haga saber esta pretensin a los directamente ofendidos o perjudicados
conocidos que no se hubieran personado, para que dentro del plazo mximo de
quince das comparezcan a defender su accin si lo consideran oportuno.
Con frecuencia se sostiene, en un alarde dogmtico que pretende encerrar al
derecho y al proceso penal en s mismos, que el respeto al principio de legalidad
penal impide absolutamente considerar otras posibilidades de aplicacin del siste-
ma penal que no estn especficamente previstas en la norma, si no se quiere trai-
cionar los cimientos del Estado de Derecho. De este modo se est olvidando que
el proceso penal es la manifestacin de un conflicto en el que estn concernidos
diferentes sujetos, y debe proporcionar una respuesta jurdica justa a ese conflic-
to, por lo que no se pueden orillar legtimas finalidades del sistema penal, como
la reparacin de la vctima, por encima incluso de la prevencin general, porque
el proceso penal no puede desamparar a ninguno de los que estn o deben estar
en l. En otro caso, partiendo de una idea de legalidad estricta, que no pudiera
ceder ante ningn otro inters, a pretexto de que entonces se estara debilitando
la autoridad del derecho penal y vulnerando el principio de igualdad, en realidad
se estaran traicionando finalidades esenciales que el sistema penal est llamado
a cumplir.

4. La garanta de los derechos del sujeto pasivo en el proceso


Cuando deba perseguirse una conducta delictiva, el proceso penal se establece
como el instrumento imprescindible para actuar el Derecho penal, de modo que
slo pasando por el proceso puede imponerse una sancin de esta naturaleza.
44 Vctor Moreno Catena

En el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal que surge de la Revolucin


francesa, el tratamiento del investigado presenta un cambio radical, pues se tras-
ladan a las leyes procesales los principios de respeto y salvaguarda de los derechos
bsicos de la persona en el tratamiento que los rganos pblicos que intervienen
en la represin de los delitos han de dispensar al sujeto pasivo del proceso y, ade-
ms, se reconocen algunos derechos fundamentales de contenido procesal que, co-
mo el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho a no declarar o el derecho
a la defensa, dan un vuelco definitivo al proceso penal.
El gran principio de la libertad individual tiene que impregnar tambin las
actuaciones procesales y, de acuerdo con l, se han de establecer los presupuestos
para la adopcin de las medidas cautelares, ponindose coto a las ilimitadas fa-
cultades que se conferan a la autoridad judicial para la privacin de libertad del
investigado durante el procedimiento. La presencia de un juez instructor permiti
disear la intervencin de un rgano imparcial para adoptar durante la investiga-
cin las medidas que pudieran suponer un menoscabo de los derechos del someti-
do al proceso, de tal modo que as se garantizase que tales medidas se ordenaran
slo en cuanto resultaran indispensables.
En el proceso penal se distingui de un modo ntido entre la funcin de acusa-
cin, que se atribuy al Ministerio Fiscal actuando de acuerdo con los principios
de legalidad e imparcialidad, y las funciones de investigacin y enjuiciamiento,
que se encomendaban a rganos del Poder Judicial. As el acusador no podr en
adelante enjuiciar, y su funcin procesal se limitar precisamente a la de pedir la
aplicacin de la ley penal al caso concreto, formulando la acusacin conforme
entienda que se han producido los hechos, y de acuerdo con su visin y valo-
racin de los mismos; es decir, el fiscal tiene un inters objetivo en la represin,
pero carece de derecho o inters subjetivo o personal que defender en el proceso.
Por su lado, al juzgador le est vedada cualquier intervencin que pueda suponer
ejercicio de acusacin, de modo que no podr formular imputacin, ni introducir
hechos nuevos en el proceso, sino que habr de atenerse a lo alegado y probado
por las partes.
Al investigado se le rode de un conjunto de garantas que configuran un sta-
tus procesal que parece asentado en la cultura jurdica occidental. Al menos desde
su consideracin como una parte del proceso, tiene derecho a su defensa, lo que se
traduce en un haz de derechos instrumentales que van desde el derecho a conocer
que se est siguiendo un proceso contra l, al derecho a intervenir activamente en
el proceso o adoptar una actitud pasiva, segn considere convenirle, o al derecho
a recurrir la resolucin desfavorable.
La mera imputacin extraprocesal confiere una serie de derechos de defensa, que
deben ser escrupulosamente respetados: el derecho a conocer que se est siguiendo
una investigacin que le apunta como presunto responsable y el derecho a la asis-
El proceso penal 45

tencia de abogado (art. 17.3 CE), derechos que se le deben garantizar tambin en las
investigaciones policiales o en las que desarrolle el Ministerio Fiscal, permitindole
intervenir en ellas, con independencia de su resultado final. Por eso, tambin cuan-
do las actuaciones de la polica o las diligencias del fiscal finalizan con el archivo y
no se inicie procedimiento judicial alguno, hay que darlas a conocer al investigado,
pues no cabe sustraer estas diligencias por lo menos a la garanta de la contradic-
cin y la defensa, cuando los presuntos delitos se hallan suficientemente concreta-
dos y aparece determinada la persona que es objeto de la pesquisa.
Para superar el proceso penal inquisitivo, que en su forma ms aguda y radical
representa la situacin de una persona que se sabe sometida a un proceso pero
ignora de qu se le acusa, un elemento capital del moderno proceso penal es el
derecho a ser informado de la acusacin en todo momento; de esta manera se
evitan las inquisiciones generales y se impide la actuacin secreta e ignorada del
aparato estatal, que pudiera durar indefinidamente, y mantener viva la sospecha
sobre el investigado, para luego caer sobre l. En el proceso inquisitivo el instruc-
tor inquira sin comunicar lo que buscaba, y poda interrogar a un sospechoso sin
hacerle saber de qu y por qu sospechaba de l; muchas veces no se le interroga-
ba porque se presumiera que haba cometido un hecho delictivo, sino para saber
si haba hecho algo.
De la imputacin se debe informar inmediatamente, sin que sea legtimo nin-
gn gnero de demora, ni siquiera para practicar diligencia de investigacin al-
guna que pretendiera corroborar a limine los hechos presuntamente delictivos;
la comunicacin de la imputacin no puede retrasarse ms de lo indispensable,
y no se le puede impedir intervenir en el procedimiento. La comunicacin de la
imputacin consistir en darle a conocer, de modo que le sea comprensible (lo
que impide tanto las comunicaciones formularias como las que no permitan un
cabal entendimiento de aqulla), todos y cada uno de los hechos delictivos que se
le atribuyen y estn siendo investigados, el sentido de la instruccin y las posibles
consecuencias del proceso penal, ilustrndole de forma suficiente para poder de-
fenderse con eficacia, lo que comprende al propio tiempo la ilustracin acerca de
todos los derechos que integran la defensa (STC 186/1990).
Frente al derecho a la acusacin se reconoce un derecho de signo contrario:
el derecho del acusado a articular una adecuada defensa, a repeler esta agresin
que pone en cuestin sus bienes jurdicos ms importantes, entre ellos, su libertad,
derecho de defensa que opera como factor de legitimidad de la acusacin y de la
sancin penal.
Adems, el derecho de defensa se traduce en una serie de derechos instrumen-
tales, tambin de rango constitucional: derecho a la asistencia de abogado, a la
utilizacin de los medios de prueba pertinentes, a no declarar contra s mismos y
a no confesarse culpable (art. 24.2). Por consiguiente, el ejercicio del derecho de
46 Vctor Moreno Catena

defensa se concreta en las actuaciones de la persona que ve amenazada o limitada


su libertad, precisamente por causa de actuaciones penales en sede de rganos p-
blicos en las que aparece como presunta responsable de un delito. El titular de este
derecho, derecho fundamental inalienable, es el propio sujeto pasivo, aunque su
ejercicio puede llevarse a cabo tanto por l mismo como por su defensor tcnico,
por su abogado.
Los derechos procesales del presunto responsable a l solo pertenecen, y de
ellos no puede ser expropiado ni siquiera en beneficio de su abogado. Eso no
significa que no pueda voluntariamente renunciar al ejercicio de algunas mani-
festaciones defensivas. As ha venido ocurriendo tradicionalmente en Espaa
con la conformidad, de modo que si el acusado aceptaba la ms grave de las
calificaciones propuestas por la acusacin, hasta un determinado mximo, el
rgano judicial viene obligado a dictar una sentencia condenatoria de acuerdo
con los trminos de la conformidad, casi con slo comprobar la voluntariedad
del consentimiento. Precisamente el paso a una justicia penal consensuada se dio
en Espaa por la LO 7/1988, de 28 de diciembre, que modific el proceso por
delitos menos graves.

5. La responsabilidad penal de las personas jurdicas


Toda la estructura del proceso penal ha estado diseada secularmente para el
enjuiciamiento de las personas fsicas, porque slo respecto de los seres huma-
nos se puede reconocer el elemento volitivo a la hora de realizar las acciones u
omisiones tpicas que lleguen a constituir una conducta delictiva, de modo que
la responsabilidad penal es siempre personal y slo podra imponerse a quien ha
cometido directa e inmediatamente los hechos.
Esta perspectiva exclua a las personas jurdicas del posible reproche penal
(societas delinquere non potest). Los entes morales son una ficcin del Derecho,
que los cre a imagen y semejanza de las personas fsicas como un instrumento
para funcionar en el trfico jurdico desvinculndose de quienes los constituye-
ron, pero es obvio que estos entes carecen de voluntad propia, y debe mediar la
intervencin humana para tomar decisiones. De otra parte, las personas jurdicas
tambin se caracterizan por la facilidad para su creacin y para su extincin, que
dependen exclusivamente de la voluntad de sus fundadores y de sus rganos de
administracin.
Por eso ha sido muy complicado atribuir responsabilidad penal a las personas
jurdicas, mxime a partir de un ordenamiento procesal decimonnico, entera-
mente construido para enjuiciar a seres humanos, y de unas garantas procesales
reconocidas en la Constitucin, que se plantean a favor de las personas fsicas,
porque se era el modelo vigente cuando se aprob nuestra norma fundamental.
El proceso penal 47

Desde luego, las personas jurdicas pueden incumplir deberes o realizar actos
prohibidos (fabricar sin autorizacin objetos amparados por una patente, hacer
publicidad engaosa, no presentar declaraciones fiscales, omitir medidas de segu-
ridad, etc.), y que se les viene exigiendo desde hace aos responsabilidad en el m-
bito administrativo, sin que se haya planteado problema alguno, imponindose
sanciones administrativas, que tienen la misma estructura y sentido jurdico que
las sanciones penales.
Pues bien, as las cosas, el legislador penal espaol decidi, a travs de la
LO 5/2010, de modificacin del Cdigo penal, incorporar al mismo la respon-
sabilidad penal de las personas jurdicas, siguiendo la Recomendacin de la
UE (88) 12 sobre criminalidad econmica y la (88) 18 sobre la responsabili-
dad de las empresas con personalidad jurdica por infracciones cometidas en el
ejercicio de sus actividades, as como el ejemplo de muchos pases de nuestro
entorno. Sin embargo, el CP no modifica ni la definicin de delito como las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (art. 10), ni
el principio de responsabilidad subjetiva del art. 5 (no hay pena sin dolo o
imprudencia).
El Cdigo penal no reconoce a las personas jurdicas una responsabilidad por
hecho propio, sino una responsabilidad por transferencia de las acciones u omi-
siones de la persona fsica que haya intervenido como su representante, adminis-
trador o dependiente, actuando sin el debido control de la entidad, aunque las
actuaciones de las personas intervinientes no hayan sido castigadas. Sin embargo,
la estructura penal es una estructura de responsabilidad de las personas jurdicas
propia y autnoma, por los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y
en su provecho por sus representantes, administradores o apoderados (dolo or-
ganizativo directo) o por personal sometido a la autoridad de stos por falta del
debido control (dolo organizativo indirecto).
Esta modificacin del Cdigo penal no vino acompaada de la reforma de
la ley procesal, asistiendo los tribunales penales a una ceremonia de la confu-
sin, dado que la intervencin en el proceso penal de la persona jurdica, y la
aplicabilidad a estos singulares sujetos pasivos del proceso de buena parte de la
LECrim era punto menos que imposible. Un ao despus se modific la LECrim,
a travs de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, detallando en algunos extremos
el tratamiento de las personas jurdicas investigadas y acusadas en los procesos
penales, pero dejando hurfanas de tratamiento importantes cuestiones sobre el
rgimen procesal de las personas jurdicas, sealadamente la regulacin de las
medidas cautelares, que adems remite al Cdigo Penal (art. 129 en relacin con
el art. 37).
48 Vctor Moreno Catena

LA EFICACIA DEL PROCESO PENAL


Nos encontramos en tiempos de reflexin acerca del proceso penal, de su efi-
cacia como instrumento de poltica criminal, para decidir si es capaz de dar una
respuesta cumplida, gil y suficiente cuando se comete un ilcito que trasciende
las relaciones de los sujetos implicados y si se le puede imponer al responsable la
oportuna sancin y sta es efectiva, puesto que su conducta afecta a los bienes
jurdicos ms preciados por la sociedad.
Pero tambin se cuestiona la adecuacin del proceso penal al respeto a las
exigencias constitucionales, o, dicho de otro modo, se analiza si el proceso actual
cumple sus fines y al propio tiempo respeta las garantas procesales que se tutelan
tanto en las normas constitucionales, como en las resoluciones que las interpretan
y en los textos internacionales sobre derechos humanos.
En la actualidad han aparecido en el horizonte seales alarmantes sobre las
garantas procesales, haciendo primar sobre ellas los valores de la seguridad
pblica y de la represin de ciertas conductas delictivas, de modo que la pre-
tendida eficacia de la lucha contra la delincuencia, sealadamente contra el te-
rrorismo tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos,
puede terminar justificando la merma de unos derechos individuales que tan
trabajosamente se han ido conquistando a lo largo de muchas dcadas, y buena
parte de la ciudadana los crean definitivamente adquiridos por la civilizacin
occidental.
La demanda de justicia ante los tribunales del orden penal en Espaa es im-
portante. Vienen a ingresar cada ao en el sistema penal ms de 5,5 millones de
asuntos (datos de 2014; fuente CGPJ, La justicia dato a dato), lo que supone una
elevada cifra de actuaciones de los rganos de la jurisdiccin penal, si bien viene
experimentando un leve descenso en los ltimos aos.
El nmero de sentencias dictadas es sensiblemente ms reducido (el total es de
unas 700.000, pero hay que tener en cuenta las sentencias de apelacin y casa-
cin), porque lo cierto es que, con independencia del contenido de la sentencia,
absolutoria o condenatoria, la inmensa mayora de infracciones penales conoci-
das no llegan a enjuiciarse.
De un escaso nmero de procesos por delitos (segn los datos del CGPJ me-
nos de 8.500 procesados hace 100 aos), en una economa rural se ha pasado
a enjuiciar el crimen organizado, que acta a travs de relaciones y contactos
trasnacionales, con una trama compleja y mtodos sofisticados, la criminalidad
econmico-financiera, los delitos de cuello blanco o las acciones de corrupcin
poltica. En definitiva, los tribunales penales se enfrentan ahora con nuevos de-
safos y no siempre disponen de los conocimientos especializados que resultan
imprescindibles ni encuentran el suficiente apoyo del personal tcnico de inves-
El proceso penal 49

tigacin criminal; en estos casos, una mejora en la preparacin del personal, y


medios ms adecuados, pueden contribuir a la eficacia de la respuesta penal ante
estos delitos.
Por otro lado se ha producido una avalancha de procesos por delitos de lo que
se conoce como pequea criminalidad que no para de crecer y genera un pro-
fundo sentimiento colectivo de inseguridad e impotencia. Las serias dudas sobre
el cumplimiento por parte del sistema penal de los diferentes intereses y fines a
que atender, junto con la propia ineficacia de los actuales mecanismos procesales,
incapaces de hacer frente a las nuevas realidades de la delincuencia, ha aconsejado
la bsqueda de soluciones que satisfagan al propio tiempo ambas exigencias, que
en la mayora de los casos pasan por el abandono de la tradicional consideracin
del principio de legalidad penal.
A este propsito, se plantea una triple alternativa (ARMENTA): por un lado,
cabe omitir la intervencin jurisdiccional, de modo que el proceso no se inicia;
por otro lado, se remite para el tratamiento de estas conductas a otros rdenes
como el civil o el administrativo (sanciones administrativas), sustrayendo las con-
ductas de la respuesta penal; por ltimo, aun acudiendo al proceso, se puede pro-
ducir una merma de facultades y garantas en razn de la menor reprochabilidad
social de la conducta.
En una amplia reforma del Cdigo penal, por la LO 1/2015, el legislador es-
paol, adems de introducir en nuestro ordenamiento jurdico el decomiso aut-
nomo, de suprimir la sustitucin de la pena modificando el rgimen jurdico de
la suspensin o de incorporar como nueva pena la cadena perpetua, ha optado
por la supresin del Libro III del Cdigo penal, de las faltas, infracciones que en
algunos casos han desaparecido del Cdigo, remitiendo para ello a la va admi-
nistrativa sancionadora (abandono de jeringuillas) o a la va civil (homicidio por
imprudencia leve) y en otros se han incorporado al Libro II como tipos atenuados
de otros delitos, conformando lo que la ley denomina delitos leves. Con ello segu-
ramente el nmero de los nuevos juicios por delitos leves (antes, juicios de faltas)
disminuirn sensiblemente.
Pero no solo se ha incidido en una medida de descriminalizacin, sino que la
propia LO incorpora el principio de oportunidad en los procesos por estos delitos
leves, de modo que el juez deber ordenar el sobreseimiento cuando lo solicite el
Ministerio Fiscal. Junto con ello, en la reforma de 2015 de la LECRIM se incide
en dos importantes mecanismos de reduccin del nmero de diligencias penales
que ingresarn en los Juzgados de instruccin: de un lado, en permitir a la polica
que no remita ni a los Juzgados ni a la Fiscala los atestados cuando no exista
autor conocido; de otro lado, en instaurar el procedimiento por decreto del fiscal,
una suerte de procedimiento monitorio penal.
50 Vctor Moreno Catena

LAS LNEAS BSICAS DEL PROCESO PENAL ESPAOL


Nuestro actual modelo de proceso penal surge de la Revolucin francesa, y
hunde sus races en los postulados revolucionarios de la libertad del individuo y
el respeto por la persona humana, y una de las primeras derivaciones, de acuerdo
con las doctrinas de los enciclopedistas y de los iluministas, es situar al hombre en
el centro del procedimiento penal, de modo que el presunto responsable pasa a ser
el protagonista del mismo en vez de seguir representando el papel de mero objeto
de la investigacin. Este cambio de paradigma vino acompaado del trnsito del
Derecho penal de autor al Derecho penal del hecho, de modo que la represin no
tuviera ya como referente una persona, sino un hecho delictivo, superando de ese
modo la infausta etapa de las inquisitiones generales, y se profundiza en el respeto
de las libertades individuales frente al poder estatal de castigar.
En otro orden de cosas, con el proceso surgido de la Revolucin francesa se
atribuy al Ministerio Fiscal el ejercicio de la accin penal, de acuerdo con los
principios de legalidad e imparcialidad, de modo que haba de promover el pro-
ceso cuando entendiera que se haban producido unos hechos delictivos, instando
su represin, y, al propio tiempo, deba pedir la terminacin del procedimiento
para quien considerase inocente, o solicitar su absolucin al final del juicio. Se
restitua de este modo el enjuiciamiento penal a la estructura que nunca debi per-
der, y quedaba garantizado que, ante la agresin que el delito entraa, la sociedad
situaba a un valedor de los bienes pblicos y de los intereses generales, que estaba
fuera de la estructura judicial, para formular la acusacin.
Por tanto, el acusador no podr en adelante enjuiciar y su funcin procesal se
limitar precisamente a la de postular, a intervenir en el proceso desde una po-
sicin de parte, pidiendo la aplicacin de la ley penal al caso concreto conforme
entienda que se han producido los hechos, y de acuerdo con su visin y valoracin
de los mismos. Es decir, el acusador pblico interviene en el proceso y formula
la acusacin con un inters objetivo en la represin, aunque no pueda sustraerse
al resultado de la actividad procesal y, al carecer de derecho o inters subjetivo o
personal que defender en el proceso (por eso no se puede recusar al representante
del Ministerio Fiscal, pero s instar su separacin del procedimiento), debe soli-
citar la absolucin de quien considere inocente. Por su lado, al juzgador le est
vedada cualquier intervencin que pueda suponer ejercicio de acusacin, de modo
que no podr formular imputacin, ni introducir hechos nuevos en el proceso,
sino que habr de atenerse a lo alegado y probado por las partes.
En este proceso penal, que tom como referencia inicial el modelo ingls, el
investigado, tradicionalmente considerado objeto del proceso, pas a ser su pro-
tagonista y poda intervenir en l desde el momento en que se formulara la impu-
tacin por el instructor. Al propio tiempo, como consecuencia de la implantacin
del jurado, se modific de un modo radical la forma de enjuiciamiento, que pas
El proceso penal 51

a convertirse en un proceso oral y pblico, de instancia nica, en donde iba a regir


el principio de libre valoracin de las pruebas, pues no era exigible que los jurados
se hubiesen de sujetar a las complejas normas legales de valoracin probatoria
entonces vigentes.
En lo que se refiere a la respuesta pblica ante la comisin de un hecho delictivo,
la Revolucin francesa atribuy en un primer momento la funcin de iniciacin del
procedimiento penal y la investigacin de los delitos al juez de paz, elegido por el pue-
blo, y cre la figura de los acusadores populares, precisamente por la desconfianza que
suscitaban en los revolucionarios los comisarios o acusadores del Rey, que luego fueron
suprimidos. El modelo procesal penal que se adopta definitivamente en la codificacin
napolenica modific de modo sensible aquella situacin, pues el sistema ya haba con-
vertido a los jueces en funcionarios burocratizados.
La inercia de los aos revolucionarios y el control que ejerca de facto el Ejecutivo
sobre los jueces y, por tanto, sobre la instruccin, permiti mantener el modelo de Juez
de Instruccin, a quien se encomendaba realmente la direccin de las actuaciones de
investigacin de los hechos delictivos, al tiempo que se le sustraa la facultad exclusiva
de iniciacin del procedimiento. Ello era debido precisamente a la recreacin de un
rgano del antiguo rgimen, el acusador oficial, el Ministerio Pblico, con el cometido
esencial de diferenciar estructuralmente las funciones de acusacin y decisin, de modo
que obviamente ha de concedrsele intervencin en la primera fase del procedimiento.

La fase de investigacin es caracterstica propia del proceso penal, pues los


acusadores desconocen normalmente la dinmica comisiva del delito perseguido,
las circunstancias en que se produjo y las personas que participaron en el mismo,
ya que, con carcter general, se habr tratado tanto de ocultar la perpetracin del
delito como de destruir u ocultar los elementos o efectos del mismo, y las piezas
de conviccin que puedan indicar o acreditar las responsabilidades penales.
La garanta de la imparcialidad del rgano que ha de dictar la sentencia penal,
resolviendo en el proceso sobre la acusacin, exige desde luego que se le preserve
de posibles influencias derivadas de sus relaciones con los sujetos que intervienen
en el proceso, a travs de las tradicionales causas de abstencin por consecuen-
cia de las situaciones subjetivas del juzgador (parentesco, dependencia, inters
o amistad). Pero a esa clsica imparcialidad se haba de unir luego otra, deriva-
da de la nueva estructura del proceso, que puede calificarse como imparcialidad
objetiva, porque, en efecto, la garanta bsica de la imparcialidad del juzgador
puede verse amenazada o conculcada por su intervencin en una fase anterior del
procedimiento, en la que pudo o debi realizar cualquiera de las tres actuaciones
que como juzgador le estn absolutamente vedadas: formular acusacin, aportar
hechos a consecuencia de su investigacin, o tomar conocimiento de las pruebas
sin la imprescindible contradiccin.
En efecto, el que instruye queda inhabilitado para intervenir como juzgador
decidiendo sobre la acusacin planteada siempre que con anterioridad hubiera
formulado por s mismo una imputacin, atribuyendo responsabilidad criminal
52 Vctor Moreno Catena

a una persona aunque sea indiciariamente, o hubiera acogido la formulada por


alguna de las partes. Una decisin de ese tipo, de la que normalmente se derivan
graves consecuencias para el investigado, supone un avance o adelanto del resul-
tado del proceso, y acredita un prejuicio de todo punto incompatible con la im-
prescindible imparcialidad del llamado a dictar sentencia, que se ha contaminado
por la decisin que ha debido adoptar en la anterior fase procesal, puesto que el
juzgador slo debe tomar conocimiento de lo que es objeto del proceso cuando se
haya implantado la dialctica procesal y se hayan configurado las posiciones de
parte. Esta prdida de imparcialidad, que convierte al juez en personal o subjeti-
vamente interesado en el resultado del proceso, se refuerza cuando debi ordenar
durante la instruccin medidas cautelares, sobre todo de naturaleza personal que,
al privarle de su libertad o limitarla, resultan ser materialmente idnticas a las pe-
nas; tales medidas, y la inevitable inclinacin a sostener el anterior convencimien-
to, inhabilitan al instructor para decidir en definitiva sobre la pretensin penal.
Tambin queda inhabilitado el instructor para dictar sentencia si ha ordenado
con anterioridad diligencias de investigacin, sea por propia iniciativa o aceptan-
do la instancia de las partes, puesto que tales decisiones implican el ejercicio de
opciones para el descubrimiento de los hechos delictivos y, lo que es ms impor-
tante, supone desechar otras posibilidades de lograr ese conocimiento, cualquiera
que hubiera sido el resultado de las actuaciones.
Por ltimo, toda decisin judicial ha de basarse en una previa actividad proba-
toria y la resolucin ha de derivar de la conviccin que se obtenga del momento
culminante del proceso penal: el juicio oral y pblico. Pues bien, durante la ins-
truccin, con una intervencin limitada de las partes, o con imposibilidad de ha-
cerlo por no estar an determinadas, no puede decirse que tenga lugar la prctica
de verdaderos medios de prueba, que requieren tanto la presencia judicial como
el escrupuloso respeto a una efectiva contradiccin. De aqu que la decisin del
proceso no pueda estar sustentada en una actividad probatoria practicada sin la
presencia tanto del juzgador como de las partes y sin la imprescindible publicidad.
El juicio oral y pblico es la garanta de la contradiccin y de la igualdad de
las partes, permite el control social de la actividad de los jueces, y representa por
eso mismo el paradigma del nuevo modo de solventar el conflicto social creado
por el delito.
Leccin 2
La estructura del proceso penal

LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE DECLARACIN: 1. Introduccin. 2. La fase de instruc-


cin. 3. La fase intermedia: A) Su funcin. B) Caractersticas que definen esta fase. C) rgano
competente. D) Resoluciones que ponen fin a la fase intermedia. 4. La fase del juicio oral. LA
ESTRUCTURA DEL PROCESO DE EJECUCIN: 1. Caractersticas y competencia. 2. Interven-
cin de las partes.

LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE DECLARACIN


1. Introduccin
El proceso penal tiene una estructura absolutamente distinta al resto de los
procesos que se siguen en los dems rdenes jurisdiccionales. Tanto en el proceso
civil, como en el laboral y en el contencioso-administrativo, la demanda, como
acto de iniciacin, pone en marcha un proceso en el que, bajo los principios de
contradiccin y de igualdad, se desarrollan actos alegatorios y actos probatorios
que dan lugar de forma inmediata a la sentencia judicial, que es el acto que de-
clara existente o inexistente el derecho ejercitado por el actor y que, en algunas
ocasiones, puede conllevar la condena al cumplimiento de una obligacin decla-
rada existente. En definitiva, en estos procesos lo que se ventila es el derecho a
la tutela judicial efectiva, que se concreta en la declaracin de la existencia de un
derecho o un inters material del que se pretende titular quien ejercita la accin o
interpone la demanda.
En el proceso penal, por el contrario, el derecho que se declara en la sentencia
es el de imponer penas, que es claramente un derecho pblico; en cuanto derecho
pblico, es de titularidad estatal; dicho en otras palabras, slo el Estado puede
imponer penas por la comisin de hechos criminosos, y slo puede imponerlas en
cuanto que es Juez. Por tanto, los que propician el inicio del proceso, mediante la
denuncia o mediante la querella, no son titulares del poder o del derecho de impo-
ner penas; lo son de otro derecho distinto que no es precisamente el que se recono-
ce en la sentencia final: son titulares del poder o del derecho de acusar. As, pues,
los ciudadanos, los perjudicados por el delito o el Ministerio Fiscal son titulares
exclusivamente del derecho de acusar o del derecho de iniciar el proceso acusando
a determinadas personas de la comisin de hechos que revisten carcter de delito.
La coexistencia de estos dos derechos, el de penar y el de acusar, y la distinta
titularidad de ellos ha determinado, una vez superada la filosofa que impona el
proceso inquisitivo, una estructura del proceso penal que es tpica y exclusiva de
este orden jurisdiccional, y que, como veremos en su momento, depende directa-
54 Valentn Corts Domnguez

mente de la vigencia en el mismo del principio acusatorio. Este principio, impide


juzgar a nadie sin que previamente exista acusacin, impide al rgano judicial
juzgar sobre hechos distintos y a personas distintas de las acusadas, e impide, l-
gicamente, condenar por hechos distintos de los que han sido acusados.
As, pues, la existencia de aquellos dos derechos o poderes y la vigencia del
principio acusatorio imponen una estructura en donde es necesario, dentro del
proceso de declaracin, una primera fase, que llamamos de instruccin, y una
segunda fase, que vamos a llamar de enjuiciamiento; en la primera, se investiga
si los hechos acusados merecen ser juzgados en la segunda fase, y lo merecen si,
en principio, tienen apariencia de delito y pueden ser atribuidos a una persona
concreta e individualizada; en la fase de enjuiciamiento, el rgano judicial, una
vez decidido que efectivamente existe base para el enjuiciamiento, lo hace en un
proceso pblico, que rene todas las garantas constitucionales y que termina por
sentencia firme. La primera fase, de investigacin, o termina con una decisin ju-
dicial que es simple y exclusivamente reconocimiento de la existencia del derecho
o poder de acusar y, por eso, se permite entrar en la segunda fase de enjuiciamien-
to, mediante un auto, que estudiaremos en su momento y que se llama de apertura
del juicio oral, o termina con una resolucin que no reconoce, de forma definitiva
o provisional, que exista base suficiente para acusar, impidindose con ella entrar
en el juicio oral; esa resolucin recibe el nombre de auto de sobreseimiento libre
o provisional.
La doctrina, aplicando quiz un criterio ms pedaggico que sistemtico, ha
distinguido entre la fase instructoria y la fase decisoria, o de enjuiciamiento, una
llamada fase intermedia que puede individualizarse dentro de las normas de la
Ley, y que comprendera aquellos actos que ponen fin tericamente a la primera
fase y permiten la entrada en la segunda. Desde este punto de vista, distinguimos,
y estudiaremos a continuacin, las tres fases en las que podemos dividir en el pro-
ceso de declaracin penal: fase instructoria o instruccin, fase intermedia y fase
de enjuiciamiento o de juicio oral.
Sin embargo, el proceso para el enjuiciamiento rpido de los delitos y el proce-
dimiento por aceptacin de decreto no participa de esta estructura y se desarrolla,
tal como se ver en su momento, de forma oral y en una sola vista, que puede
dividirse, en su caso, en diversas sesiones.

2. La fase de instruccin
La fase primera est dirigida a determinar hasta qu punto la notitia criminis
puede dar lugar a un juicio, es decir, a la fase de juicio oral. Si observamos lo que
dispone el art. 299 de la LECrim, veremos cmo el legislador ha querido insti-
tuir esa primera fase con unos perfiles extraordinariamente claros: constituyen
La estructura del proceso penal 55

el sumario (nombre que da el legislador a la instruccin en el proceso comn),


dice el artculo citado, las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y prac-
ticadas para averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas
las circunstancias que puedan influir en su calificacin, y la culpabilidad de los
delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los
mismos [STC 133/2000, de 17 de enero de 2000 (Tol 26500), de 31 de enero
(Tol 82451) y 145/1988, de 12 de julio (Tol 109346), 32/1994]. Quiere ello decir
que, en principio, en esa fase de instruccin se debe determinar si se han produci-
do unos hechos, realizados por persona concreta (lo que establece la legitimacin
pasiva), que sean merecedores de un enjuiciamiento penal; por eso, estamos de
acuerdo con ese sector doctrinal que afirma que la instruccin consiste en realizar
las actuaciones necesarias para decidir si se debe o no abrir el juicio contra una
determinada persona.
Igualmente la lectura del citado art. 299 de la LECrim nos pone ante la eviden-
cia de que la instruccin no slo sirve para llevar a cabo las actuaciones necesarias
a fin de decidir si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona, sino
que es misin importantsima conseguir en esta fase judicial lo que en la Ley se
llama el aseguramiento de las personas y de las responsabilidades pecuniarias de
los que aparecen racionalmente como responsables de los hechos.
En este sentido, en la instruccin se llevan a cabo actos que suponen restric-
cin de los derechos de las personas y que tienden al aseguramiento no slo de la
sentencia que en su momento se pueda dictar, sino tambin al aseguramiento de
la realizacin de los propios actos procesales.
Por ejemplo, la detencin de las personas, la prisin provisional o la libertad provi-
sional, la privacin del permiso de conducir o del derecho de sufragio pasivo, as como
la entrada y registro de domicilios particulares u otros lugares, son actos instructorios,
ya veremos que de naturaleza judicial (con excepcin de la detencin que puede ser
gubernativa u ordenada por el Ministerio Fiscal), que estn destinados a asegurar las
resultas del proceso y, en determinadas ocasiones, a posibilitar la mera consecucin de
los actos procesales (pinsese en la detencin como medio de poder tomar declaracin
ex art. 487 LECrim).

Estas actuaciones, mutatis mutandis, tienen la misma naturaleza que aquellas


otras que igualmente adopta el rgano encargado de la instruccin y que van des-
tinadas a asegurar el resultado econmico del proceso; en ambos casos podemos
definirlas como medidas cautelares (vase ms adelante la Leccin 20).
En este sentido, la aprehensin de cosas y bienes, el depsito de las mismas, la fian-
za, el embargo, la ocupacin de bienes o la obligacin de prestar pensiones provisiona-
les como la del art. 765.1, son medidas, todas ellas que tienden a igualmente asegurar la
decisin final de la causa en lo que se refiere, en este caso, a las resultancias econmicas
de la sentencia.
56 Valentn Corts Domnguez

Todas estas medidas cautelares forman parte principalsima de la instruccin


y como tales estn destinadas a posibilitar en la mejor de las condiciones el enjui-
ciamiento, en su caso, de las personas que aparecen como autoras de hechos que
racionalmente pueden considerarse constitutivos de delito.

3. La fase intermedia
A) Su funcin
Hemos dicho anteriormente que, ms por la aplicacin de un criterio didctico
que por la aplicacin de un criterio dogmtico y sistemtico, podemos distinguir y
analizar una fase en el proceso penal que llamamos intermedia. Esta fase va desde
el momento en que se cierra o se concluye la instruccin [a veces, mediante un au-
to que conocemos como de conclusin (art. 622 LECrim), otras sin denominacin
especfica, como es el caso del art. 780.1, o art. 27.4 LOTJ] hasta el momento que
el rgano judicial dicta, bien el auto de sobreseimiento provisional o libre, bien el
auto de apertura de juicio oral. Sin embargo, en la LOTJ se ha optado por disear
el proceso con tres fases claramente diferenciadas.
El auto concluyendo la instruccin significa que el Juez de Instruccin ha deci-
dido que no existe posibilidad alguna de realizar ms actos de investigacin, y que
en el proceso ya existen los instrumentos imprescindibles para que las partes per-
sonadas en l puedan formular o no la acusacin. Por su parte, el auto de sobre-
seimiento libre o provisional, (que ms adelante veremos el sentido que tienen),
significa que el rgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesa-
rias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado, por lo que el proceso termina
sin entrar en la fase del juicio oral [vid. STC 191/2004, de 2 de noviembre (Tol
508781)]. En ese sentido, el auto de apertura del juicio oral significa que, segn el
rgano judicial, se dan las circunstancias para juzgar a alguien como acusado de
la comisin de unos hechos que revisten el carcter de delito. As pues, en esta fase
intermedia lo que se decide es si existe o no el derecho o poder de acusar, o dicho
en otras palabras, si existe base suficiente para la acusacin.
Si se llega al convencimiento que no hay base suficiente para la acusacin, o
sta se retira, el proceso termina definitiva o provisionalmente, segn los casos,
mediante el auto de sobreseimiento; es decir, no se abre el juicio oral que es la fase
adecuada para enjuiciar, para juzgar, al acusado: no hay enjuiciamiento porque
no hay acusado, y no hay acusado bien porque no hay acusacin, bien porque no
existe base para sta, o bien porque la que haba se ha retirado. Si, por el contra-
rio, tal como se ha dicho anteriormente, existe base para la acusacin y se acusa,
se abre el juicio oral para juzgar al acusado. Podemos, pues, decir que en la fase
intermedia del proceso penal se juzga sobre el derecho o poder de acusar y sobre
la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que permiten enjuiciar al acu-
La estructura del proceso penal 57

sado, pero nunca sobre la absolucin o la condena, pues eso es objeto del juicio
oral y de la sentencia.
La fase intermedia cumple adems la funcin de depuracin del procedimien-
to; el Juez puede inhibirse cuando estime que no es jurisdiccionalmente compe-
tente [art. 779.1.3 LECrim, y STS de 3 de marzo de 2005 (Tol 617613)] puede,
incluso determinar el procedimiento aplicable remitiendo la causa al competente
[arts. 779.1.2 y 4 y 760 LECrim y 29 LOTJ, STS de 1 de septiembre de 1998
(Tol 205240)].
Es igualmente evidente que esta fase sirve para, en su caso, ordenar que se
complemente la instruccin (art. 780, 631 LECrim y 29 y concordantes LOTJ).

B) Caractersticas que definen esta fase


En un principio, el legislador concibi esta fase alejada de la contradiccin y
de la igualdad; la lectura de los arts. 627 y 634-645 de la LECrim nos dan idea de
que la decisin sobre el sobreseimiento, sea libre o provisional, o el auto de aper-
tura de juicio oral, la toma el rgano judicial sin la participacin del acusado; es
decir, con el sistema original de la Ley se decide si se enjuicia o no a una persona
sin que sta pueda alegar lo ms mnimo [sobre la participacin del acusado en la
fase intermedia, puede verse la STC 66/1989, de 17 de abril (Tol 80277)].
Con la reforma de la LECrim, que se produce en distintas etapas, pero que da
lugar al procedimiento abreviado que hoy da tenemos (1967, 1988, 1992), la
solucin no cambi, porque se sigue todava sin dar posibilidad de intervencin
en estos trmites a la persona sujeto de acusacin. Si nos fijamos, el art. 780.1
de la LECrim establece claramente que el Juez ordenar que se trasladen las di-
ligencias al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, no al investigado,
para que soliciten la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa. Slo
una vez dictado el auto de apertura de juicio oral, el letrado de la AJ da traslado
de las actuaciones al acusado para que presente escrito de defensa contestando a
la acusacin (art. 784.1 LECrim). Tambin aqu se decide sobre la existencia de
acusacin sin que participe en los trmites el interesado, que ve como, primero, se
concluye el sumario, y, segundo, se puede sobreseer o se puede abrir el juicio oral
sin que pueda decir nada al respecto.
El Tribunal Constitucional fue sensible a este problema y, a partir de su senten-
cia 66/1989, de 17 abril, ha venido exigiendo que en esta fase tenga el investigado
la posibilidad de intervenir para contestar a la acusacin formulada por las partes
querellantes pidiendo el sobreseimiento o para conformarse con ella, e incluso pa-
ra pedir la revocacin del auto de conclusin al efecto de pedir nuevas diligencias.
Siguiendo esta doctrina del Tribunal Constitucional, la LOTJ ha articulado
una fase intermedia en el proceso del Tribunal del Jurado en la que rige en toda
58 Valentn Corts Domnguez

su extensin el principio de contradiccin y de igualdad. Claramente rigen esos


principios en el art. 29 de esta Ley, en el que se da la posibilidad al acusado de
contestar al escrito solicitando la apertura del juicio oral pidiendo el sobresei-
miento. Incluso la audiencia preliminar que se regula en los arts. 30 y ss. nos
demuestra que estamos ante una fase procesal no solamente oral y concentrada,
sino tambin ante un proceso claramente contradictorio que dar lugar, de acuer-
do con el art. 32 de la LOTJ, a la apertura del juicio oral o al sobreseimiento en
plena igualdad de las partes.
En cuanto a la forma y al procedimiento de esta fase intermedia del proceso pe-
nal, en el proceso comn y en el proceso abreviado es predominantemente escrita
y, por el contrario, en el proceso por Tribunal del Jurado, es predominantemente
oral, pues se concentra en una audiencia llamada preliminar.
La Ley 13/2009 modific el art. 627 y se obliga ahora a dar traslado a la de-
fensa para instruirse y que puede solicitar nuevas diligencias o el sobreseimiento
de la causa.

C) rgano competente
En lo que se refiere al rgano judicial competente para la tramitacin de esta
fase intermedia nuestra Ley impone un sistema dual:
En el proceso comn, la fase intermedia se tramita y se decide no por el Juez de
Instruccin sino por la Audiencia Provincial, que es el rgano encargado precisa-
mente del conocimiento del juicio oral. De acuerdo con el art. 623 de la LECrim,
una vez que se dicta el auto de conclusin del sumario (por tanto, de terminacin
de la instruccin), el Juez emplaza a las partes para que comparezcan ante la res-
pectiva Audiencia Provincial que es la encargada de confirmar el auto de conclu-
sin, en su caso, y de dictar auto de sobreseimiento o de apertura del juicio oral
(art. 632 LECrim).
Por el contrario, tanto en el proceso abreviado (art. 780 LECrim) como en el
proceso del Tribunal del Jurado (art. 29 y ss. LOTJ), el rgano competente para el
conocimiento de esta fase y, por tanto, para decidir la apertura del juicio oral o el
sobreseimiento, es el Juez de Instruccin.
Tanta diversidad despus de tantas reformas legislativas carece de toda justi-
ficacin; en el caso que estamos tratando parece ms adecuado que sea el Juez
de Instruccin quien funcionalmente tenga la competencia para decidir sobre el
juicio de acusacin, porque es quien tras la investigacin efectuada puede llegar
a la conclusin de que efectivamente existen bases suficientes como para poder
abrir el juicio oral. En el proceso comn, al darse la competencia funcional al
mismo rgano que debe decidir sobre la condena o la absolucin, se produ-
ce una unificacin que puede perjudicar la imparcialidad del rgano judicial,
La estructura del proceso penal 59

porque no son las mismas circunstancias las que determinan la existencia del
derecho de acusar que las que puedan determinar la condena. Ello puede dar
lugar a la contaminacin de los magistrados integrantes de la Sala, si es que son
las mismas personas quienes han dictado el auto de apertura del juicio oral y las
que van a dictar la sentencia.

D) Resoluciones que ponen fin a la fase intermedia


Como ya hemos dicho la fase intermedia puede terminar mediante el auto de
apertura del juicio oral o mediante el auto de sobreseimiento. El rgano judicial
funcionalmente competente dicta auto de apertura de juicio oral [STS de 23 de
octubre de 2000 (Tol 9393)] cuando no se producen los supuestos legales que de-
terminan el sobreseimiento libre (art. 637 LECrim) o, en su caso, el sobreseimien-
to provisional (art. 641 LECrim). Igualmente, se dicta el auto de sobreseimiento
cuando ninguna de las partes acusadoras mantiene la acusacin, pidiendo cual-
quiera de las dos clases de sobreseimiento (arts. 642 y ss. LECrim para el proceso
comn, art. 782 LECrim para el proceso abreviado, art. 26 LOTJ para el proceso
del Tribunal del Jurado). En estos supuestos, de acuerdo con la vigencia del prin-
cipio acusatorio es imposible abrir el juicio oral si en el proceso no hay acusacin.
Remitimos a las lecciones correspondientes para estudiar los autos de sobresei-
miento y el de apertura de juicio oral.

4. La fase del juicio oral


El juicio oral es la fase procesal donde se enjuicia la conducta del acusado
para condenarlo o absolverlo en la sentencia que pone fin al proceso (art. 742
LECrim). En el proceso penal no cabe, pues, la absolucin en la instancia (vid.
Exposicin de Motivos LECrim).
Esta fase se concentra en una o varios sesiones y se desarrolla bajo los princi-
pios de publicidad (art. 680 LECrim), contradiccin, igualdad, aportacin de par-
te aunque con matices (art. 728 en relacin con el 729 LECrim) y bajo el principio
de acusacin [STS de 30 de abril de 2004 (Tol 434346)]. Quiere esto ltimo decir
que la conducta que se enjuicia, y que ser merecedora de la absolucin o de la
condena, es precisamente aquella que ha sido objeto de acusacin y, por tanto, de
identificacin en el auto de apertura del juicio oral y en los correspondientes es-
critos de acusacin. El rgano judicial, pues, no puede enjuiciar otros hechos que
los acusados y siempre que sean acusados; incluso no puede calificar esos hechos,
al objeto de enjuiciarlos e imponer penas, de manera distinta a como lo hayan
hecho las partes acusadoras, permitindosele calificaciones distintas slo cuando
se utilicen los cauces del art. 733, para el proceso comn y proceso del Tribunal
60 Valentn Corts Domnguez

del Jurado, y los del art. 788.4, para el proceso abreviado, ambos de la LECrim
[STS de 14 de febrero de 2000 (Tol 48028)].
El principio de acusacin y el de contradiccin hacen necesario que esta fase
judicial empiece por el llamado escrito de calificacin provisional, que no es sino
el acto procesal por medio del cual se concreta la acusacin, determinando los
hechos que han de ser enjuiciados y solicitando la imposicin de una pena, pre-
cisamente la correspondiente a la calificacin jurdico penal que se propone. En
razn de la vigencia del principio de contradiccin, se da la posibilidad a la parte
acusada de oponerse a la calificacin y a las penas solicitadas o conformarse con
las mismas, pero en cualquier caso dando entrada al debate jurdico penal.
En el juicio oral se practican las pruebas que son pertinentes y necesarias, que
al final el rgano judicial valorar, de acuerdo con lo que se establece en el art.
741 de la LECrim, aprecindolas segn su conciencia, lo que no significa sino la
aplicacin del criterio de valoracin de la prueba segn la sana crtica y el sano
juicio. El rgano judicial valora slo las pruebas practicadas en el juicio y aquellas
otras que tienen la consideracin de prueba anticipada.
Aunque con matices, podemos decir que el juicio oral es estructuralmente ni-
co tanto para el proceso comn como para el abreviado y para el proceso del
Tribunal del Jurado (vid. arts. 786 y 787 LECrim y art. 42 LOTJ)
Por un defecto sistemtico que se viene arrastrando desde la promulgacin de
la Ley, y que no ha sido subsanado en las distintas reformas que se han producido
de la misma, dentro del juicio oral se pueden plantear las llamadas cuestiones
previas, que estn reguladas en el art. 666 LECrim [vid. para el juicio abreviado
art. 786.2 LECrim y para el proceso del Tribunal del Jurado art. 36 LOTJ: STS
de 15 de abril de 2000 (Tol 13059)]. Como se dice en otro lugar de esta obra esas
cuestiones deberan tratarse previamente a la apertura del juicio oral, pues en rea-
lidad lo que impiden es no slo el derecho de penar, sino previamente el derecho
de acusar.

LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE EJECUCIN


1. Caractersticas y competencia
El mandato del art. 117 de la CE, cuando define a la jurisdiccin como la acti-
vidad que realizan los jueces y tribunales juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
es plenamente aplicable al proceso penal; ms an, no se concebira un proceso
penal sin una fase de ejecucin perfectamente regulada, porque el proceso penal
termina o con sentencia absolutoria o con sentencia condenatoria, que en todo
caso necesita de ejecucin. En el proceso penal no son posibles las sentencias me-
La estructura del proceso penal 61

ramente declarativas ni constitutivas, por lo que la manifestacin jurisdiccional


de hacer ejecutar lo juzgado no es una posibilidad sino una necesidad.
Como en los dems rdenes jurisdiccionales, en el penal la competencia para
ejecutar lo juzgado la tiene por mandato constitucional, que recoge el art. 985
LECrim, el juez o el tribunal que haya dictado la sentencia firme. Quiere ello
decir que el competente funcionalmente para la ejecucin es siempre el rgano
judicial que dict la sentencia, en su caso, en primera instancia. Sin embargo, las
especiales circunstancias que rodean la ejecucin de la sentencia firme de condena
hacen imprescindible la presencia de otros rganos y funcionarios estatales que
colaboran y permiten la ejecucin misma.
En el proceso penal, la ejecucin no consiste como en los otros rdenes juris-
diccionales en ejercitar o posibilitar el ejercicio de derechos de contenido material;
en el proceso que estamos estudiando la ejecucin consiste esencialmente en la
limitacin del derecho fundamental de la libertad, lo que conlleva toda una serie
de exigencias estructurales y funcionales que no pueden cubrir por s mismos
los jueces y tribunales que hayan dictado la sentencia firme. De aqu que junto
al rgano judicial la Ley prevea la participacin fundamental de los jueces de
vigilancia penitenciaria y de los funcionarios de prisiones. Los primeros estarn
encargados de vigilar no slo que se cumple la pena durante todo el tiempo que
debe ser impuesta, sino que se hace con las debidas garantas constitucionales y
con el respeto a los derechos, que no tienen por qu sufrir limitaciones con oca-
sin de la ejecucin penal. Los segundos, es decir, los funcionarios de Instituciones
Penitenciarias, son los encargados de llevar a cabo las acciones necesarias, bajo
las rdenes del juez o tribunal competente y del de vigilancia penitenciaria, para
posibilitar la ejecucin continuada de la sentencia penal.
Son igualmente caractersticas propias del derecho que se ejecuta las que de-
terminan que en el proceso penal no exista ejecucin provisional; la prisin pre-
ventiva, tal como se dir en otras partes de esta obra, no es ejecucin de condena,
pues sta slo se alcanza con la sentencia firme. La prisin provisional no es sino
manifestacin de una medida cautelar.

2. Intervencin de las partes


Supuestas las caractersticas especiales del derecho que se ejecuta (el derecho
de imponer penas del Estado), la estructura de poderes en el proceso de ejecucin
es ciertamente particular. As, las partes querellantes o acusadoras no tendrn
ninguna intervencin en la ejecucin, pues de ellas no es el derecho que se ejecuta;
tampoco la tendr el ejecutado, quien no puede, al contrario de lo que ocurre en
el proceso civil, por ejemplo, satisfacer el derecho que se ejecuta; el condenado no
es sujeto de la ejecucin sino su objeto, pues es quien se ve limitado en el derecho
62 Valentn Corts Domnguez

fundamental de la libertad. Siendo as, es el rgano judicial quien asume todos


los poderes existentes en el proceso de ejecucin, quedando las partes sometidas,
prcticamente, a meros espectadores de la actividad judicial.
Lo anterior no significa que a lo largo del tiempo que dura la ejecucin de
la pena el condenado no tenga intervencin alguna o que el Ministerio Fiscal
permanezca inactivo. El cumplimiento de la pena se hace de acuerdo con lo esta-
blecido en la Ley General Penitenciaria y con respeto absoluto a los derechos de
la persona; es claro que el condenado podr defender ante el Juez de Vigilancia
Penitenciaria esos derechos, o podr ejercitarlos; y es igualmente evidente que el
Ministerio Fiscal deber defender la legalidad en esos supuestos, y llevar a cabo
su funcin consultiva. Pero son actividades que, podramos decir, no se refieren
propiamente al proceso de ejecucin, y s a las circunstancias bajo las cuales de-
ben regularse los derechos del penado mientras dura la pena.
Seccin segunda
LOS SUJETOS DEL PROCESO
Leccin 3
La competencia

CONCEPTO Y CRITERIOS DE DETERMINACIN DE LA COMPETENCIA: 1. Concepto y fun-


damento. 2. El orden jurisdiccional penal y sus tribunales. 3. Los criterios de determinacin
de la competencia y el derecho al juez natural. COMPETENCIA OBJETIVA: 1. Concepto. 2. La
atribucin de la competencia objetiva. COMPETENCIA FUNCIONAL: 1. Concepto. 2. Mani-
festaciones y distribucin de la competencia funcional: A) Instruccin. B) Recursos devolutivos.
C) Otras manifestaciones. CARCTER Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA
OBJETIVA Y FUNCIONAL: 1. Examen de oficio. 2. Denuncia de parte. COMPETENCIA TERRI-
TORIAL: 1. Concepto. 2. Criterios de atribucin. Los fueros: A) Fuero preferente: lugar de comi-
sin. B) Fueros subsidiarios. CARCTER Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA
TERRITORIAL: 1. Carcter de las normas sobre competencia territorial. 2. Examen de oficio. 3.
Denuncia de parte: A) Tiempo. B) Procedimiento. 4. Las cuestiones de competencia. REPARTI-
MIENTO, CONSTITUCIN DE LOS TRIBUNALES Y DETERMINACIN DE LOS JUZGADORES.

CONCEPTO Y CRITERIOS DE DETERMINACIN DE LA


COMPETENCIA
1. Concepto y fundamento
La potestad jurisdiccional consiste, segn definicin constitucional, en juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado, y se atribuye de forma exclusiva a los juzgados y tri-
bunales (art. 117.3 CE), que la ostentan en toda su plenitud. Como potestad del
Estado y atributo de la soberana la jurisdiccin es nica, segn establece el art.
3.1 LOPJ. Sin embargo, esto se refiere solamente a la jurisdiccin como potencia
y no supone, como es natural, que exista o deba existir un nico tribunal; si as
fuera, no cabra siquiera plantear el estudio de la competencia, porque a ese nico
tribunal se le habra de encomendar el conocimiento de todos y cada uno de los
asuntos que se pudieran suscitar.
Muy al contrario, la Constitucin parte de la existencia de una pluralidad de
rganos jurisdiccionales, y concreta el ejercicio de la potestad jurisdiccional, la
jurisdiccin como acto, disponiendo que se atribuye a los distintos tribunales
determinados en la LOPJ y segn las normas de competencia que las leyes esta-
blezcan.
Aunque pudiera dar la impresin de que el legislador constituyente permite la
institucin de los tribunales a travs de cualquier cuerpo legal, ya que el art. 117.3
de la CE hace referencia a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, el
art. 122.1 de la CE es del todo concluyente, al exigir que sea la LOPJ, y no cualquier
otra ley, la que regule la constitucin, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y
Tribunales.
66 Vctor Moreno Catena

La competencia, como bien se ha dicho (GMEZ ORBANEJA), sera la me-


dida de la jurisdiccin y puede definirse como el conjunto de procesos en que un
tribunal puede ejercer, conforme a la ley, su jurisdiccin o, desde otra perspectiva,
la determinacin del tribunal que viene obligado, con exclusin de cualquier otro,
a ejercer la potestad jurisdiccional en un concreto asunto. En palabras de la LOPJ,
los Juzgados y Tribunales ejercern su jurisdiccin exclusivamente en los casos
en que les venga atribuida por sta u otra ley (art. 9. l).
De aqu se infiere ya una primera observacin: para la atribucin de jurisdiccin hay
que estar a lo dispuesto en la LOPJ; sin embargo, la competencia y su distribucin, res-
pecto de cualquiera de los rdenes jurisdiccionales, se establecen tanto en la LOPJ como
en las leyes que disciplinan el desarrollo del proceso.

Los tribunales espaoles del orden penal sern competentes para el enjuicia-
miento de los hechos delictivos que se cometan en territorio espaol o a bordo
de buques o aeronaves espaolas y, adems, los cometidos fuera de Espaa en los
casos previstos en los apartados 2 y 3 del art. 23 LOPJ.
Por otra parte, la LOPJ reconoce el principio de persecucin universal de cier-
tos delitos, es decir, con independencia del lugar en que se hubieran cometido y de
las vinculaciones de los hechos o de las personas con Espaa. El art. 23.3 y 23.4
regula estos supuestos en que delitos cometidos fuera de Espaa podrn ser per-
seguidos por la jurisdiccin espaola. La jurisdiccin universal de los tribunales
espaoles se ha visto seriamente recortada con las ltimas reformas, sobre todo
la de la LO 1/2014, de 13 de marzo, aprobadas a raz de seguirse en nuestro pas
algunos procedimientos penales contra dirigentes de importantes pases extranje-
ros, aun cuando estas modificaciones se ampararon en la eficacia de la sentencia
que en su momento pudiera dictarse y la posibilidad real de ser ejecutada.

2. El orden jurisdiccional penal y sus tribunales


La pluralidad de tribunales se manifiesta en dos vertientes: la instauracin de
distintos tipos de tribunales (desde los Juzgados de Paz al Tribunal Supremo), y el
establecimiento de varios tribunales del mismo tipo (excepcin hecha del propio
Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional).
a) Desde la primera perspectiva, la diversidad de tipos permite al legislador
establecer cuatro rdenes jurisdiccionales con rganos propios: civil, penal, con-
tencioso-administrativo y social.
El orden jurisdiccional penal, en concreto, se integra con los siguientes tribu-
nales:
Juzgados de Instruccin y Juzgados Centrales de Instruccin (arts. 87 y 88
LOPJ).
La competencia 67

Juzgados de violencia sobre la mujer (arts. 87 bis y 87 ter LOPJ).


Juzgados de lo Penal y Juzgado Central de lo Penal (art. 89 bis LOPJ).
Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y Juzgado Central de Vigilancia Peni-
tenciaria (art. 94 LOPJ).
Juzgados de Menores y Juzgado Central de Menores (art. 96 LOPJ).
Audiencias Provinciales (art. 82 LOPJ).
Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 73.3 LOPJ).
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (art. 65 LOPJ).
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (art. 57 LOPJ).
Sala Especial del Tribunal Supremo (art. 61.4 y 5 LOPJ).
Aun cuando los Juzgados de Paz tendran competencia en materia penal de los jui-
cios de faltas que les atribuya la ley (art. 100.2 LOPJ), la desaparicin del Libro III del
Cdigo Penal, de las faltas, ha dejado sin contenido esta competencia, de modo que
estos rganos carecen en la actualidad toda de competencia de enjuiciamiento en el or-
den penal, salvo la intervencin en actuaciones penales de prevencin o por delegacin
(art. 100.2).

Estos distintos tribunales tienen atribuido el conocimiento de todas las causas


y juicios criminales, con excepcin de los que correspondan a la jurisdiccin mi-
litar (arts. 9.3 de la LOPJ y 10 LECrim). Con recto criterio, la LECrim comienza
disponiendo en su artculo 1 que no se impondr pena alguna por consecuencia
de actos punibles cuya represin incumba a la jurisdiccin ordinaria, sino en
virtud de sentencia dictada por juez competente. En efecto, tanto la jurisdiccin
como la competencia constituyen los primeros presupuestos del proceso penal,
que viene a ser el instrumento necesario a seguir y al que ha de someterse el Esta-
do para actuar el ius puniendi.
As, con tal diversidad de rganos jurisdiccionales, los procesos penales pueden
estructurarse con dos instancias, o bien con una sola y un recurso de casacin.
En Espaa, a diferencia de lo que sucede en el proceso civil regido tradicionalmen-
te por el sistema de doble instancia, el proceso por delitos ha estado basado desde la
codificacin en el modelo de un juicio oral donde se practica la prueba para formar la
conviccin del tribunal y de instancia nica, caracteres que se ponderan de modo muy
especial, como conquistas decisivas, en la Exposicin de Motivos de la LECrim.
En la actualidad es claro que la impugnacin de la sentencia condenatoria debe con-
siderarse como una garanta fundamental, de la que no se puede privar al orden penal,
sobre todo en los procesos por delitos ms graves, que es donde est en juego la libertad
del acusado. En este mismo sentido apunta el art. 14.5 del Pacto Internacional de Nueva
York de 19 de diciembre de 1966, de derechos civiles y polticos (y art. 2.1 del Protocolo
n 7 al CEDH), cuando establece que toda persona declarada culpable de un delito
tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean so-
metidos a un tribunal superior. Esta garanta se ha incorporado a nuestro ordenamiento
68 Vctor Moreno Catena

con la reforma 2015 de la LECrim, que instaura un recurso de apelacin precisamente en


los procesos por delitos ms graves, que era en los que no de permita ms impugnacin
que el recurso de casacin.

b) Desde la segunda perspectiva, la diversidad de tribunales admite tambin la


institucin de varios rganos jurisdiccionales del mismo tipo, excepcin hecha del
Tribunal Supremo, superior en todos los rdenes (art. 123 CE), y de la Audiencia
Nacional, con sus respectivas Salas de lo Penal (esta ltima, con 4 Secciones).
As existiran, segn la LOPJ y la ley 38/1988, de 28 de diciembre, de planta
y demarcacin judicial, con las oportunas actualizaciones (conforme a los datos
que suministra el Consejo General del Poder Judicial referidos a 2011):
Tantos Juzgados de Instruccin como partidos judiciales se establecen en
la Ley de planta y demarcacin (431 partidos), aun cuando podrn crearse
ms de uno en cada partido (en la actualidad, 499 Juzgados de Instruccin
y 1.046 Juzgados de Primera Instancia e Instruccin; ver art. 36 LOPJ).
Tantos Juzgados de violencia sobre la mujer como partidos judiciales, aun-
que algunos de ellos podrn atender a ms de un partido (art. 4.1 de la Ley
38/1988, de demarcacin y planta judicial, existiendo 106 Juzgados exclu-
sivos).
340 Juzgados de lo Penal, ms 23 Juzgados de lo Penal exclusivos de violen-
cia sobre la mujer y 17 Juzgados de lo Penal de Ejecutorias.
Uno o varios Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en cada provincia, aun-
que pueden extender su jurisdiccin a dos o ms provincias o tener un m-
bito territorial menor (en la actualidad hay 50 de estos Juzgados).
Uno o varios Juzgados de Menores en cada provincia (en la actualidad, 82
en total).
Seis Juzgados Centrales de Instruccin.
Un Juzgado Central de lo Penal.
Un Juzgado Central de Menores.
Un Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria.
50 Audiencias Provinciales (y en ellas, 100 Secciones Penales y 29 Secciones
Mixtas).
17 Tribunales Superiores de Justicia, con sus correspondientes Salas de lo
Penal (y Civil).
El panorama que se presenta permite que los rganos jurisdiccionales puedan
situarse en un lugar prximo al ciudadano, y en nmero suficiente (o al menos
tendencialmente suficiente) para hacer viable el acceso a la justicia y salvaguardar
el derecho a la tutela judicial efectiva y los derechos procesales que reconoce el
art. 24.2 CE (al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa, a la asis-
tencia de abogado o a la informacin de la acusacin formulada).
La competencia 69

3. Los criterios de determinacin de la competencia y el derecho al juez


natural
La existencia de varios tipos de tribunales integrantes del orden jurisdiccional
penal responde a distintas circunstancias que van a definir los criterios de distri-
bucin de competencia para conocer de los procesos penales.
a) Por una parte, la tipificacin de infracciones penales de gravedad y reproche
bien diferentes (clasificando los delitos como graves, menos graves y leves), as
como la atribucin de determinadas causas al conocimiento del jurado permite
que el enjuiciamiento de las diferentes infracciones corresponda a distintos tribu-
nales. Pero adems, en el proceso penal se tiene en cuenta el cargo que ocupe o la
funcin pblica que desempee el investigado cualquiera que sea el delito que
se le impute (ratione personae), para atribuir el conocimiento a un determinado
tribunal.
Esta distribucin de los procesos penales para el enjuiciamiento en nica o
primera instancia (cuando se establecen dos) partiendo de la naturaleza o el tipo
de infraccin, de la cuanta de la pena que pudiera corresponderle o de la perso-
na contra quien se dirige el procedimiento, es lo que se denomina competencia
objetiva.
b) Por otra parte, el modelo de proceso penal vigente en nuestro pas compren-
de dos fases perfectamente diferenciadas y atribuidas ambas por el momento a
la autoridad judicial: una primera de investigacin de los hechos (que escapa de
los especficos cometidos que en exclusiva atribuye la Constitucin a los rganos
jurisdiccionales, puesto que ni se juzga ni se hace ejecutar lo juzgado, y slo en
ocasiones la autoridad judicial acta en garanta de derechos), y una posterior de
enjuiciamiento de los hechos, a la que aqulla viene preordenada. A partir de este
modelo procesal, junto con la apertura de recursos devolutivos contra las resolu-
ciones dictadas en la instancia, habr que determinar el rgano llamado a conocer
en cada momento, fijado el tribunal competente para resolver de cada fase y de
cada impugnacin. A esta atribucin se le conoce como competencia funcional,
distribuyendo entre los tribunales del orden penal los diferentes cometidos que ha
de asumir la autoridad judicial a lo largo del proceso.
c) Finalmente, al existir generalmente varios tribunales del mismo tipo, com-
petentes para el enjuiciamiento de los hechos delictivos (Juzgados de Instruccin,
Juzgados de lo Penal, Audiencias Provinciales, y dentro de ellas, los tribunales de
jurado), y al objeto de acercar la justicia a los ciudadanos, ser preciso delimitar con
carcter previo a quin corresponde la resolucin de un concreto proceso, para lo
cual la LECrim establece un nico fuero general y excluyente: el del lugar de comi-
sin del delito. Se trata de la competencia territorial.
70 Vctor Moreno Catena

d) El conocimiento anterior a la iniciacin de todo proceso penal de los tribu-


nales que han de intervenir en l es requisito necesario para satisfacer el derecho al
juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), cuyo contenido esencial
viene integrado por tres pilares bsicos: la prohibicin de instituir rganos juris-
diccionales a no ser por una ley en sentido estricto (pero no exactamente mediante
ley orgnica, SSTC 95/1988, y 101/1984); la prohibicin de tribunales especiales,
y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el rgano llamado a resolver
sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisin. Estos criterios de
generalidad y anterioridad entiende el Tribunal Constitucional constituyen la ga-
ranta de la inexistencia de jueces ad hoc (SSTC antes citadas, as como las 18, 35
y 170/2000, 171/1994, 199/1987, y 47/1983).
La aplicacin rigurosa de los anteriores criterios puede conducir a tachar de incons-
titucional, sin forzadas interpretaciones, la atribucin de competencia para conocer de
ciertos procesos a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, como en los casos
del art. 65.1.c) de la LOPJ (donde se habla de conductas que puedan producir grave
repercusin en la seguridad del trfico mercantil, en la economa nacional o perjuicio
patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de ms de una Audiencia)
o en el artculo 65.1.d) del propio texto legal (que alude a ciertos delitos cometidos por
bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas
Audiencias). El problema en estos supuestos no radica en una maldad intrnseca de la
norma en principio parece fcil adivinar de qu casos quiere el legislador que conozca
la Audiencia Nacional, sino en que se basa en apreciaciones subjetivas e imprecisas para
la atribucin de competencia, y este planteamiento choca frontalmente a mi juicio con
las exigencias constitucionales de la escrupulosa salvaguarda del derecho al juez ordina-
rio predeterminado por la ley que exige el art. 24.2 de la CE.
e) En ocasiones se ha querido marcar una diferencia entre la formulacin constitu-
cional espaola derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y la utilizada
en los textos constitucionales de otros pases derecho al juez legal o al juez natural,
sealndose que slo en estos ltimos casos el legislador constituyente exiga la concu-
rrencia de un claro criterio de conexin entre el rgano jurisdiccional llamado a resolver
el proceso por razn del territorio y el objeto litigioso el hecho delictivo en el caso
del proceso penal. A mi juicio no puede compartirse esta concepcin del derecho
fundamental reconocido en el art. 24.2 de la CE; es preciso entender que el derecho
fundamental no constituye una norma en blanco que faculte al legislador ordinario para
determinar de forma caprichosa la competencia de los tribunales, sino que ha de guiarse
sin lugar a dudas por criterios objetivos que relacionen el hecho delictivo y el rgano
que lo ha de enjuiciar.

COMPETENCIA OBJETIVA
1. Concepto
La competencia objetiva puede definirse como la distribucin que hace el legis-
lador entre los distintos tipos de rganos que se integran en el orden penal para el
enjuiciamiento en nica o primera instancia de los hechos por los que se procede.
La competencia 71

Los parmetros utilizados son tres: de un lado se tiene presente si se inculpan


como partcipes en los hechos delictivos a personas aforadas, cuyo enjuiciamiento
se reserva a un determinado tribunal; de otro lado, se tiene en cuenta la clasifica-
cin de las infracciones en delitos, delitos menos graves y delitos leves; finalmente,
se toma en consideracin el tipo de delito y la cuanta de las penas. De la conjun-
cin de todos estos criterios aparecer el tribunal objetivamente competente.
Conviene apuntar que el fuero personal prima en todo caso sobre el fuero material, y
tal primaca debe sostenerse aunque en algn caso el tribunal competente con este crite-
rio pueda parecer superior (arg. art. 272.II LECrim); esto sucedera, v.gr., con los Con-
sejeros de Gobierno de las Comunidades Autnomas cuando el Estatuto haya atribuido
la competencia al Tribunal Superior de Justicia; si fueran imputados por algn hecho
delictivo del art. 65 de la LOPJ, atribuido a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional,
el enjuiciamiento debe corresponder a la Sala de lo Penal del Tribunal Superior, fuero
personal que atrae al establecido por razn del delito, y no a la Audiencia Nacional (v.
Consulta 1/1985, de 4 de febrero, de la Fiscala General del Estado).

2. La atribucin de la competencia objetiva


La competencia objetiva se distribuye del siguiente modo entre los diferentes
tribunales del orden penal:
a) Los Juzgados de Instruccin son competentes para el enjuiciamiento de
los delitos leves que se cometan en el municipio donde tengan su sede (art.
14.1 LECrim), y podrn dictar sentencias de conformidad durante el servicio
de guardia, en los trminos del art. 801 de la ley procesal penal. Los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer sern competentes para el conocimiento y fallo de los
delitos leves contenidos en los ttulos I y II del libro III del Cdigo Penal, cuando
la vctima sea o haya sido la esposa, o mujer que est o haya estado ligada al
autor por anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia, del responsable,
o se trate de descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o de menores o
incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, cura-
tela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando tambin
se haya producido un acto de violencia de gnero (art. 14.5 LECrim) , as como
dictar sentencias de conformidad en los supuestos legalmente previstos (art. 87
ter 1.e LOPJ).
b) A los Juzgados de lo Penal les corresponde el conocimiento y fallo de los
delitos menos graves (castigados con pena privativa de libertad no superior a
cinco aos; con pena de multa, cualquiera que fuera su cuanta, o penas de otra
naturaleza, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duracin
de stas no exceda de diez aos). Asimismo, son competentes para el conoci-
miento de los delitos leves, sean o no incidentales, cuando la comisin de este
delito leve o su prueba estuviesen relacionadas con los delitos menos graves
(art. 14.3 LECrim), sin perjuicio de la competencia del Juez de Instruccin de
72 Vctor Moreno Catena

Guardia para dictar sentencia de conformidad, de acuerdo con lo dispuesto en


el artculo 801. Ello no obstante, en los supuestos de competencia del Juez de lo
Penal, si el delito fuere de los atribuidos al Tribunal del Jurado, el conocimiento
y fallo corresponde a ste. A raz de la LO 1/2004 se han creado los Juzgados
de lo Penal especializados de violencia sobre la mujer, que son los competentes
para conocer los asuntos instruidos por los Juzgados de violencia sobre la mujer
(art. 89.2 LOPJ).
c) El Juzgado Central de lo Penal tiene la misma competencia que los Juzgados
de su misma denominacin, pero respecto de los tipos delictivos cuyo conoci-
miento se atribuye a la Audiencia Nacional (arts. 65 y 89 bis.3 LOPJ).
d) Las Audiencias Provinciales son competentes para el enjuiciamiento de los
restantes delitos (art. 14.4 LECrim).
La distribucin de competencia entre los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Pro-
vinciales (lo mismo sucede entre el Juzgado Central de lo Penal y la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional) se hace en funcin de la pena que venga sealada abstractamente
al delito imputado, con independencia de la solicitada por las acusaciones, segn con-
solidada jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS de 21 diciembre 1998, 27 noviembre
1998, 8 febrero 1995, 30 abril 1994 y 10 noviembre 1992, y AATS de 2 noviembre 1994
y 9 octubre 1992; en contra, tomando en consideracin la pena pedida, se haba pronun-
ciado la STS de 14 julio 1992, antes de la decisin adoptada con el concurso de todos
los magistrados de la Sala de lo Penal del TS).
Hay que tener en cuenta que cuando se enjuicie a una persona jurdica, a efectos de
determinar la competencia, se atender a la pena legalmente prevista para la persona
fsica, aunque el CP establezca que todas las penas previstas para las personas jurdicas
tienen la consideracin de graves (art. 33.7).

En el mbito de las Audiencias Provinciales, as como de los Tribunales Su-


periores de Justicia y del Tribunal Supremo, el enjuiciamiento de ciertos hechos
delictivos (art. 1 LOTJ) se realiza por un tribunal constituido con jueces legos
presididos por un magistrado, el tribunal del jurado (competencia objetiva por
razn de la materia, con independencia de la gravedad de la pena).
El tribunal del jurado debe enjuiciar los siguientes hechos (art. 1.2 LOTJ): homicidio
(arts. 138 a 140 CP); amenazas (art. 169.1 CP); omisin del deber de socorro (arts. 195
y 196 CP); allanamiento de morada (arts. 202 y 204 CP); infidelidad en la custodia de
documentos (arts. 413 a 415 CP); cohecho (arts. 419 a 426 CP); trfico de influencias
(arts. 428 a 430 CP); malversacin de caudales pblicos (arts. 432 a 434 CP); fraudes
y exacciones ilegales (arts. 436 a 438 CP); negociaciones prohibidas a los funcionarios
(arts. 439 y 440 CP), e infidelidad en la custodia de presos (art. 471 CP).

e) La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocer del enjuiciamiento de


los delitos previstos en el art. 65 de la LOPJ, y de los delitos de terrorismo (disp.
transit. de la LO 4/1988, de 25 de mayo).
La competencia 73

f) La Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala


de lo Penal del Tribunal Supremo tienen atribuida la instruccin y fallo en proce-
sos penales contra aforados (arts. 57 y 73.3 LOPJ).

COMPETENCIA FUNCIONAL
1. Concepto
Habida cuenta de que a lo largo de la tramitacin de un proceso penal pue-
den conocer, sucesiva o simultneamente, distintos rganos jurisdiccionales, las
normas sobre competencia funcional vienen a establecer con toda precisin los
tribunales que han de intervenir en cada fase del procedimiento o en cada con-
creto acto procesal que se lleve a efecto: desde las primeras diligencias, pasando
por la investigacin de los hechos, por el acto del juicio, los recursos, las distintas
cuestiones que a lo largo de todo el procedimiento puedan plantearse, hasta la
total ejecucin de la sentencia.
La nota ms significativa de la competencia funcional es su carcter autom-
tico y derivado, segn el rgano de la primera instancia y el cauce procedimental
que se est siguiendo. Aunque puede parecer que la competencia funcional tuvie-
ra carcter originario y virtualidad propia, desligada de la competencia objetiva
(v.gr., se dice en el art. 14.2 LECrim que ser competente para la instruccin de
las causas el Juez de Instruccin del partido en que el delito se hubiere cometido),
la competencia funcional tiene en realidad carcter derivado, dependiendo del
tribunal que resulte territorial y objetivamente competente para resolver en un
concreto proceso, como claramente se advierte en los recursos devolutivos o en la
ejecucin de la sentencia, y opera de forma automtica.

2. Manifestaciones y distribucin de la competencia funcional


Ante todo debe significarse que de forma similar a lo prevenido en el art.
55 de la LEC la competencia para resolver todas las incidencias que puedan
plantearse en la tramitacin de un proceso penal se atribuye al propio rgano
jurisdiccional que est conociendo de la fase procedimental, instancia o recurso
en que la incidencia se produzca (art. 9 LECrim).
Adems de algunas otras que se examinarn despus, puede decirse que las
principales manifestaciones de la competencia funcional en el proceso penal son,
por una parte, la de distribuir los cometidos de instruccin y decisin entre dos
rganos jurisdiccionales distintos, determinando el tribunal al que se le encomien-
da aquella funcin y, por otra parte, la de atribuir el conocimiento de los recursos
74 Vctor Moreno Catena

devolutivos a un rgano diferente y superior del que dict la resolucin que se


impugna.

A) Instruccin
Antes de iniciar un proceso, para que el actor pueda plantear con precisin al rgano
jurisdiccional sobre qu reclama su pronunciamiento y contra quin se dirige, es preciso
que l mismo se haya hecho una cabal idea de los hechos que va a presentar al tribunal
postulando su resolucin.
En razn de los bienes jurdicos que se ventilan en un proceso penal, tanto de la
sociedad como de los perjudicados u ofendidos, y de los propios sometidos al procedi-
miento por la comisin de hechos delictivos, se hace precisa una investigacin oficial
que exige en muchos casos la adopcin de medidas limitativas de derechos fundamen-
tales o la prctica de diligencias que asimismo conlleven restricciones a los mismos. El
acusador ha de conocer con exactitud cules sern los hechos en que fundamentar su
pretensin y, sobre todo, de los medios probatorios de cargo de que podr valerse para
destruir la presuncin de inocencia. El acusado, por su parte, podr preparar en esta fase
una adecuada defensa, interviniendo en las diligencias que se practiquen y proponiendo,
a su vez, las que considere conducentes para la salvaguarda de sus derechos.
Tal investigacin se encuadra dentro del proceso penal, a diferencia de lo que sucede
en otros rdenes jurisdiccionales en los que la parte actora ha de determinar los hechos
extra y preprocesalmente, y se atribuye por ahora tal cometido a la autoridad judicial,
sin perjuicio de las funciones que a este respecto tiene encomendadas tambin el MF.
a) En los juicios sobre delitos leves no se prev una verdadera y propia instruccin o
investigacin oficial, sino la inmediata convocatoria a juicio una vez recibida la denun-
cia, al menos en el diseo del legislador.
b) En los procesos por delitos menos graves y graves el conocimiento de la fase de
plenario se define por las normas, ya expuestas, sobre competencia objetiva, en cuanto
representa el momento del juicio propiamente dicho, formulndose entonces la acusa-
cin, practicndose las pruebas y dictndose la sentencia correspondiente. La compe-
tencia funcional para la fase de investigacin, para formar el sumario o acordar diligen-
cias en el procedimiento abreviado, se atribuye a los Juzgados de Instruccin (o a los
Juzgados Centrales de Instruccin, cuando deba resolver sobre el delito de que se trate
la Audiencia Nacional), bajo la inspeccin directa del Ministerio Fiscal (arts. 14.2, 303
y 306 LECrim).
Por su parte, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (art. 14.5.a) y b) LECrim) son
competentes para la instruccin de los procesos para exigir responsabilidad penal por los
delitos recogidos en los ttulos del Cdigo Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones,
lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la liber-
tad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidacin,
siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que
est o haya estado ligada al autor por anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia,
as como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente,
o sobre los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando tam-
bin se haya producido un acto de violencia de gnero. Asimismo son competentes para
la instruccin de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra
los derechos y deberes familiares, cuando la vctima sea alguna de las personas sealadas
como tales en la letra anterior.
La competencia 75

Los Juzgados de Paz (art. 100.2 LOPJ), hasta tanto intervengan en el sumario los de
Instruccin, debern practicar las primeras diligencias a prevencin (arts. 303.1, 307 y
308 LECrim). Asimismo habrn de realizar las diligencias sumariales que, por delega-
cin, les encomienden los Juzgados de Instruccin (art. 310 LECrim).
c) En los procesos penales contra personas aforadas ha de partirse de que la compe-
tencia objetiva corresponde a unos rganos jurisdiccionales colegiados Sala Especial
o Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales
Superiores de Justicia; respecto de ellos no se ha instituido especficamente un Juzgado
en una posicin jerrquica inmediatamente inferior a quien encomendar la instruccin,
con independencia de que tanto la LOPJ como leyes anteriores atribuyeran a aquellos
rganos superiores tanto la investigacin como el fallo.
Por tales motivos, y teniendo presente la doctrina de la STC 145/1988, la LO 7/1988
ha modificado los arts. 57, 61 y 73 de la LOPJ, disponindose ahora que cuando la Sala
deba instruir y fallar se designar, conforme a un turno preestablecido, un instructor entre
los miembros de la misma, quien no podr formar parte de ella para el enjuiciamiento.

B) Recursos devolutivos
a) Apelacin: El recurso de apelacin puede interponerse contra las siguientes reso-
luciones:
Contra las resoluciones interlocutorias (autos) de los Juzgados de Instruccin, de lo
Penal, Centrales de Instruccin y Centrales de lo Penal, en los casos determinados en la
ley, conociendo de ellos, respectivamente, la Audiencia Provincial y la Audiencia Nacional
(arts. 217, 220 y 766.1 LECrim; y arts. 65.5 y 82.1.2 LOPJ).
Contra las sentencias dictadas en primera instancia en los juicios por delitos leves,
conocer de la apelacin la Audiencia Provincial resolvindose el recurso por un Magis-
trado de sta, actuando como tribunal unipersonal (art. 82.2 LOPJ).
Contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal y
Centrales de lo Penal, para ante la Audiencia Provincial respectiva o ante la Audiencia
Nacional (arts. 790 LECrim y 65.5 y 82.2 LOPJ).
Contra las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del jurado,
ante la Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 846 bis a)
LECrim).
Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por las Secciones
de la Audiencia Nacional, en juicio oral, ante la Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribu-
nales Superiores de Justicia o de la Sala de Apelacin de la Audiencia Nacional (art. 846
ter LECrim, reforma 2015).
b) Queja. El recurso de queja tiene una consideracin distinta de la sealada para el
proceso civil, en donde reviste siempre un carcter instrumental por inadmisin de la
apelacin o por denegarse la preparacin de la casacin; puede interponerse en el orden
penal, adems, con carcter autnomo frente a resoluciones interlocutorias dictadas por
los rganos unipersonales que estn exceptuadas de la apelacin. Procede:
Contra todos los autos interlocutorios de los Juzgados de Instruccin que no sean
susceptibles de recurso de apelacin; se habr de interponer, respectivamente, ante la
Audiencia Provincial y Audiencia Nacional (art. 218 LECrim). Sin embargo, en el proceso
abreviado contra estos autos procede solamente recurso de apelacin (art. 766).
Contra los autos de la Audiencia Provincial o Nacional que inadmitan el recurso de
apelacin, ante la Sala de lo Penal del TSJ o ante la Sala de Apelacin de la Audiencia
Nacional.
76 Vctor Moreno Catena

Contra los autos de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia o de la Sala
de Apelacin de la Audiencia Nacional, por denegacin del testimonio para recurrir en
casacin, que se habr de interponer y ser resuelto por la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo (art. 862 LECrim).
c) Casacin. La competencia para conocer de los recursos de casacin, tanto por in-
fraccin de la ley como por quebrantamiento de forma, se residencia exclusivamente en
la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Tambin conocer esta Sala del TS del recurso
de casacin para la unificacin de doctrina en materia penitenciaria (Disp. Ad. 5, regla
8 LOPJ). Lo propio sucede con el mal llamado recurso de revisin.

C) Otras manifestaciones
a) Recusacin. La competencia para instruir los incidentes de recusacin de jueces
y magistrados viene establecida en el art. 224 de la LOPJ. Para resolver sobre estos in-
cidentes hay que estar a lo que dispone el art. 227 de la propia LOPJ. La competencia
para instruir y resolver sobre la recusacin de los letrados de la AJ viene determinada en
el art. 446 de la LOPJ.
b) Cuestiones de competencia. La resolucin de las cuestiones de competencia se
atribuye al superior jerrquico comn de los rganos entre quienes se empee (arts. 51
LOPJ y 20 y 759.1 LECrim; en aplicacin concreta de este principio, arts. 60.1; 73.3.c);
82.5.a) y 87.1.b) LOPJ).
Sin embargo, no puede promoverse cuestin de competencia entre rganos de dis-
tinto grado, decidiendo en todo caso el tribunal que sea superior (arts. 52 LOPJ y 21 y
759.2 y 3 LECrim).
c) Ejecucin de las sentencias. La competencia para la ejecucin de las sentencias
corresponde al rgano jurisdiccional que hubiese conocido del juicio (art. 9 LECrim) en
primera o nica instancia, que deber resolver las incidencias que acaezcan durante la
ejecucin, a salvo la competencia del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, segn se dir.
En esta fase del procedimiento, y para la refundicin de condenas es competente el r-
gano que hubiera dictado la ltima sentencia (STS de 22 febrero 1994).
As, las sentencias dictadas en juicio por delitos leves se ejecutarn por el Juzgado
de Instruccin que las hubiese dictado en primera instancia (arts. 977 y 984 LECrim);
lo propio sucede con las recadas en los procesos por delitos menos graves (art. 794.1).
A pesar de la previsin legislativa de que la ejecucin de las sentencias en causas
por delito corresponde al Tribunal que haya dictado la que sea firme (art. 985 LECrim),
es cierto que a continuacin se viene a disponer que la ejecucin de las sentencias
recadas en los procesos por delitos graves (dictadas, pues, por la Audiencia Provincial,
Audiencia Nacional, Tribunal Superior de Justicia o la propia Sala Segunda del Tribunal
Supremo), corresponde al tribunal colegiado que la hubiese dictado la primera instancia
(ya no se puede hacer referencia a la instancia nica), sin perjuicio de haberse inter-
puesto recurso de casacin y de que ste prosperase, debiendo en tal caso ejecutar la
segunda sentencia del TS el rgano jurisdiccional que hubiese pronunciado la sentencia
de primera instancia).
En esta materia hay que hacer necesariamente referencia a los Juzgados de Vigilancia
Penitenciaria, instituidos en la LO 1/1979, de 26 de septiembre, general penitenciaria,
y reconocidos en el art. 26 de la LOPJ, con atribuciones en materia de ejecucin de pe-
nas privativas de libertad y medidas de seguridad, y para resolver los recursos sobre las
modificaciones que pueda experimentar el cumplimiento de las penas, salvaguardar los
derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de
las normas de rgimen penitenciario puedan producirse (arts. 76 LGP y 94 LOPJ).
La competencia 77

d) Cooperacin jurdica internacional. En este mbito, los Juzgados de lo Penal tienen


competencia para el reconocimiento y ejecucin de las resoluciones que impongan san-
ciones pecuniarias transmitidas por las autoridades competentes de otros Estados miem-
bros de la UE, cuando deban cumplirse en territorio espaol, y tambin en esos casos,
para el reconocimiento y ejecucin de las resoluciones de decomiso transmitidas por las
autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unin Europea. Por su parte,
los Juzgados Centrales de Instruccin se encargan de tramitacin de los expedientes
de ejecucin de las rdenes europeas de detencin y entrega y de los expedientes de
extradicin pasiva, y conocen de las solicitudes de informacin entre los servicios de
seguridad de los Estados miembros de la UE cuando requieran autorizacin judicial, en
los trminos previstos en la Ley.

CARCTER Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA


OBJETIVA Y FUNCIONAL
Las normas sobre competencia objetiva y funcional en materia penal al igual
que sucede en los restantes rdenes jurisdiccionales tienen carcter absoluto
(ATS 7504/2000); son de ius cogens y no pueden ser derogadas aunque mediara
acuerdo de las partes (ver, sin embargo, los razonamientos de la STS de 11 octubre
1993); hasta el punto de que la falta de competencia puede provocar la nulidad
del proceso (STS de 9 junio 1995). Como dispone el art. 8 LECrim, con carcter
general y de aplicacin para las tres clases de competencia (objetiva, funcional y
territorial), la jurisdiccin criminal es siempre improrrogable.

1. Examen de oficio
La naturaleza de derecho necesario de estas normas impone, como es lgico, el
deber del rgano jurisdiccional de examinar o controlar de oficio su competencia.
Esto significa, de un lado, que el propio tribunal ante el que se hayan iniciado o se
estn siguiendo las actuaciones debe apreciar si es o no competente, aun cuando
no hubiera precedido instancia o denuncia de parte; y supone al mismo tiempo
que el rgano jurisdiccional que se considere competente ha de promover, tam-
bin de oficio, la competencia (arts. 19 y 25 LECrim).
No son ciertamente muchos los problemas que se plantean en la determinacin
de la competencia objetiva o funcional, tanto para el enjuiciamiento de hechos
delictivos como para conocer de las distintas fases del proceso penal, salvo por los
imprecisos criterios utilizados en la LOPJ para fijar la competencia de la Audien-
cia Nacional, que han provocado un buen nmero de cuestiones de competencia
resueltas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Como principio y regla fundamental en la materia, no podrn suscitarse cues-
tiones de competencia entre jueces y tribunales subordinados entre s, de modo
78 Vctor Moreno Catena

que el juez o tribunal superior habr de fijar, en todo caso y sin ulterior recurso, su
propia competencia, odas las partes y el MF por plazo comn de diez das. Una
vez acordado lo procedente, recabar las actuaciones del juez o tribunal inferior
o le remitir las que se hallare conociendo (art. 52 LOPJ).
As pues, cuando algn tribunal entendiera que el conocimiento de un asunto
no corresponde a un rgano jurisdiccional que sea jerrquicamente inferior, se
limitar a ordenarle, previa audiencia del MF, que se abstenga de todo procedi-
miento y le remita las actuaciones (arts. 21 y 759.3 LECrim).
Por su parte, cuando se estuviera tramitando un sumario y el juez instructor consi-
derase falta el hecho que hubiere dado lugar a la formacin de la causa, al dictar auto
de conclusin del mismo, mandar remitir el proceso al juez competente para sancionar
aquella infraccin, debiendo consultar este auto con la Audiencia, que lo habr de apro-
bar (arts. 624 y 625 LECrim; ntese que normalmente ser el propio Juez de Instruccin
el competente para el enjuiciamiento de los delitos leves cometidos en su partido judi-
cial). El art. 624 sigue refirindose a las faltas, con lo que estos preceptos, por el sistema
que prevn han de considerarse inaplicables.

Sin embargo, cuando el Juzgado de Instruccin entendiera que el conocimiento


de las actuaciones corresponde a un rgano jurisdiccional superior (Audiencia,
Tribunal Superior de Justicia o Tribunal Supremo) no le est permitido promo-
ver cuestin de competencia, sino exponerle, con remisin de los antecedentes
necesarios y odo el MF, las razones que tenga para creer que le corresponde el
enjuiciamiento del asunto (arts. 21, 303.V, 309 y 759.2).
Los autos de los rganos jurisdiccionales acerca de su competencia son impug-
nables con carcter general, bien interponiendo recurso de apelacin contra los
dictados por los Juzgados de Instruccin, de lo Penal, Central de Instruccin o de
lo Penal o las Audiencias Provinciales, cuando se inhiban en favor de otro tribunal,
bien mediante el recurso de casacin contra los dictados por el Tribunal Superior de
Justicia a la Sala de Apelacin de la Audiencia Nacional (art. 25 LECrim y STS de
10 diciembre 1980, AATS 3 de mayo de 2000, 12 de julio de 1999).
El Tribunal Supremo, aduciendo el principio pro recurso, ha mantenido en
una consolidada doctrina jurisprudencial que es recurrible la determinacin de
competencia sin conflicto previo (SSTS de 30 abril 1994, de 11 diciembre 1993 o
de 22 noviembre 1993).

2. Denuncia de parte
El carcter de derecho necesario de las normas sobre competencia objetiva y
funcional implica tambin que las partes puedan denunciar tanto su falta como la
inadecuacin del procedimiento que se estuviera siguiendo.
La competencia 79

Tngase presente que ahora no se abordan los problemas que plantea la competencia
territorial y, por tanto, se trata de cuestiones entre rganos jurisdiccionales de distinto
grado, o relativas al procedimiento aplicable para enjuiciar los hechos delictivos.

Cuando las actuaciones se estuvieran tramitando ante un Juzgado o Tribunal


objetiva o funcionalmente incompetente, el MF y las dems partes le podrn plan-
tear en cualquier momento la cuestin para que remita lo actuado al inferior que
resulte competente, exponga al superior las razones que tenga para creer que le
corresponde el conocimiento del asunto, o se inhiba en favor de ste (ver art. 760).
Esto no significa que a las partes les est permitido utilizar para ello cualquier meca-
nismo procesal, sino precisamente los establecidos en la Ley con tal fin, de modo que les
estara vedado plantear ex novo en casacin problemas competenciales que no fueron
discutidos en un momento anterior (v.gr., STS de 12 septiembre 1994).

Podrn, asimismo, dirigirse a quien entiendan que compete la prctica de las


diligencias o el enjuiciamiento de los hechos, a fin de que ste ordene la remisin
de las actuaciones recabando para s el conocimiento de las mismas, si se trata
de un superior del que estuviera actuando, o, en otro caso, le pueda exponer las
razones que le asisten para considerarse competente (arts. 21.II y 759.3).
En los procesos por delitos cuando, entregada la causa a las partes para ca-
lificacin, considerasen stas que los hechos son constitutivos de delito leve, lo
pondrn de manifiesto al Juzgado de Instruccin, para que decida lo procedente.
Si cuando se pasen las actuaciones a las partes para calificacin consideran que
los hechos son constitutivos de delito del que hayan de conocer los Juzgados de
lo Penal, debern promover declinatoria de jurisdiccin, que ser tramitada como
artculo de previo pronunciamiento (art. 666.1).
Si se est tramitando la causa como proceso abreviado y entiende alguna de las
partes que por la pena asignada a los hechos por los que se procede corresponde el
enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, el Juez de Instruccin sealar en el auto
de apertura del juicio oral el rgano competente, sin que ello suponga cambio en
el procedimiento (art. 783.1).
Aunque no mude la competencia de los rganos jurisdiccionales, la denuncia de
parte puede afectar al procedimiento que se hubiera de seguir y, a este respecto, dispone
el art. 758 que se ha de acomodar el procedimiento a los trmites correspondientes en
cuanto aparezca que el hecho se halla comprendido en los supuestos que toca enjuiciar
por el proceso comn o por el abreviado.

Cuando en el juicio oral del proceso abreviado todas las acusaciones califiquen
los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del
Juez de lo Penal se declarar ste incompetente para juzgar, dar por terminado el
juicio y remitir las actuaciones a la Audiencia (art. 788.5).
80 Vctor Moreno Catena

COMPETENCIA TERRITORIAL
1. Concepto
Por medio de las normas sobre competencia objetiva queda determinado el
tipo de tribunal que debe conocer de un proceso penal en primera o en nica
instancia segn la infraccin penal de que se trate y de la pena que pudie-
ra corresponderle. Pero, habida cuenta de que generalmente existe un buen
nmero de tribunales del mismo tipo con un concreto mbito territorial en
donde ejercen la potestad jurisdiccional, es necesario precisar con exactitud
y fijeza cul sea el rgano llamado a resolver sobre cada proceso penal (el de
Alicante o el de Zaragoza), para satisfacer de modo adecuado las garantas
constitucionales.

2. Criterios de atribucin. Los fueros


Los criterios para adscribir territorialmente el conocimiento de un proceso a
un concreto rgano judicial se denominan fueros, y ponen en relacin a un deter-
minado juzgado o tribunal con los hechos delictivos por los que se procede.

A) Fuero preferente: lugar de comisin


La LECrim establece con carcter preferente y exclusivo el fuero del lugar don-
de la infraccin penal se hubiera cometido (forum delicti commissi).
Sin embargo, como fcilmente se comprende, no siempre puede venir clara-
mente determinado desde un principio el lugar en que el delito se hubiera co-
metido, sino que aparece como un dato ms de la investigacin; el locus delicti
commissi ha de tomarse con carcter provisional y a los solos efectos de fijar la
competencia por razn del territorio, sin que llegue a prejuzgar en definitiva cul
sea el rgano competente (como sucedera en el caso de que se estableciera un fo-
rum praeventionis), de modo que durante la instruccin la competencia territorial
puede verse modificada (ATS de 12 marzo 1992).
As pues, para el conocimiento y fallo de los juicios por delitos leves sern
competentes los Juzgados de Instruccin del trmino municipal en que se hayan
cometido.
Para la instruccin de los sumarios y la prctica de diligencias previas por
delitos sern competentes los Juzgados de Instruccin del partido en que el delito
se hubiera cometido. Para conocer el juicio respectivo, segn la pena que se le
atribuyera, sern competentes el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial
de la circunscripcin donde el delito se cometi, sin perjuicio de la competencia
La competencia 81

del Juez de Instruccin de guardia para dictar sentencia de conformidad en los


trminos del art. 801 (art. 14.3 y 4).
Esta clara formulacin legal presenta notables problemas a la hora de su aplica-
cin prctica, porque no son pocos los casos (como en los delitos a distancia, en los
supuestos de tentativa y delito frustrado, en los delitos de riesgo en que no se exige
resultado, o en los delitos de omisin) en que el lugar de comisin del delito es de
difcil determinacin, constando todos los datos posibles, de modo que no se deber
acudir a los fueros supletorios del art. 15 de la Ley.
Sin embargo, ningn cuerpo legal proporciona un criterio a seguir en tales supuestos;
no lo hace la LECrim, pero tampoco el CP, al que desde luego interesa la cuestin, entre
otras razones, para la apreciacin de circunstancias modificativas de la responsabilidad
(aprovechamiento de las circunstancias de lugar o tiempo, art. 22.2 CP); para establecer
algn elemento configurador del tipo delictivo (morada, art. 202 CP), o para la aplica-
cin territorial de la ley penal material (delitos cometidos en territorio espaol o en el
extranjero).

Para resolver la cuestin, se han sustentado doctrinalmente tres teoras: la de la


actividad, la del resultado y la de la ubicuidad. Segn la primera de ellas, el lugar
de comisin del delito se identificara con aqul en que aparezca o se exteriorice
la voluntad delictiva. A tenor de la teora del resultado, el delito se comete donde
se consuma (AATS 1998/2000, 2067/2000, 7507/2000 y 1494/2001), siendo ste
el criterio que sigue la jurisprudencia como norma general, por entender que re-
sulta prevalente la produccin del perjuicio y la proximidad de las pruebas (AATS
31 mayo 2000, 10 junio 1999, 21 enero 1998, de 9 julio y 20 enero 1981 o de
16 junio 1977). Para la teora de la ubicuidad hay que entender que el delito se
comete tanto donde se realizan los actos de ejecucin como en el lugar donde se
produce el resultado, debindose apreciar la estructura, naturaleza y presupuestos
dinmicos y jurdicos de la infraccin, y las circunstancias que concurren en cada
caso; este criterio tambin ha sido utilizado por la jurisprudencia con diferente
sentido (ver ATS de 26 marzo 1998), aplicndolo a los procesos penales en delitos
continuados (ATS 1494/2001) o en las denominadas infracciones habituales o de
hbito (ATS de 24 mayo 1972).
Naturalmente, respecto de aquellos delitos cuyo conocimiento se atribuye a la
Audiencia Nacional (art. 65 LOPJ) y, en su caso, al Juzgado Central de lo Penal
(art. 89 bis.3 LOPJ), no se plantean problemas de competencia territorial al tener
jurisdiccin en toda Espaa, por lo que resulta indiferente el lugar del territorio
nacional o del extranjero en que el delito se hubiese cometido (en los casos de
aplicacin extraterritorial de la ley penal art. 23 de la LOPJ resultan compe-
tentes estos tribunales segn el artculo 65.1.e) de la propia LOPJ).
Salvo cuando por razn de la ndole de los delitos su conocimiento se atribuya a la
Audiencia Nacional, si se trata de infracciones continuadas, o de las llamadas habituales
o de hbito, que se deban en su modus operandi a una organizacin criminal o complejo
82 Vctor Moreno Catena

delictivo, las manifestaciones aisladas que se produzcan en diversos territorios jurisdic-


cionales ceden en favor de la competencia del juez del lugar donde se desarrolle la
principal actividad de la banda, o donde radique el centro de las actividades criminales y
en el que se fraguaron los distintos delitos y se cursaron las rdenes y datos para su reali-
zacin, por imponerlo as la defensa del principio de la unidad procesal, la economa del
procedimiento y la necesidad de que en tan singular supuesto se d prevalencia al centro
de la empresa criminal, que atrae la competencia, eludiendo dividir la continencia de
la causa, con riesgo de inseguridad y contradiccin (STS de 25 octubre 1993 y AATS de
2 julio 1984, 24 mayo 1972, 9 enero 1948). Tambin el TS ha sostenido en el caso de
los delitos continuados que se entienden perpetrados en el momento en que se lleva a
cabo la ltima accin agrupada a efectos de la unidad delictiva, por lo que el lugar de
comisin de esta ltima accin ser, por tanto, el lugar de perpetracin de todo el delito
y el que determine la competencia (ATS de 10 febrero 1999 y STS 855/1999, 7381/1999
y ATS 1494/2001).

B) Fueros subsidiarios
El locus delicti commissi representa el fuero preferente de atribucin de la
competencia territorial a los distintos tribunales del orden penal para el conoci-
miento de los distintos procesos. Sin embargo, no siempre cabe ab initio determi-
nar con precisin tal lugar, en cuanto representa un dato o circunstancia que ser
preciso fijar por medio de la actividad procesal, e incluso puede resultar, al final de
la investigacin, que no conste el lugar en que se haya cometido el delito.
Para estos supuestos, el legislador ha establecido una serie de fueros subsidia-
rios, ordenando jerrquicamente unos puntos de conexin para lograr la atribu-
cin de la competencia por razn del territorio a un concreto rgano judicial (ATS
de 22 abril 1982).
Por tanto, el tribunal que hubiera iniciado las actuaciones por desconocerse o no
poderse determinar en un principio el lugar donde el delito se cometi, no resulta defini-
tivamente competente, de modo que si este lugar apareciera fijado a lo largo del proce-
dimiento, habrn de remitirse las actuaciones al Juzgado o Tribunal a cuya demarcacin
corresponda (por ser el fuero exclusivo y excluyente de cualquier otro) poniendo a su
disposicin los detenidos y los efectos ocupados (art. 15.III), de modo que la compe-
tencia territorial en la instruccin es provisional (ATS de 12 marzo 1993). De la misma
manera, al otorgar el art. 15 una preferencia a los tribunales segn el orden en que se
enumeran los puntos de conexin, quien est actuando, desde el momento en que resul-
te la existencia de uno anterior, deber inhibirse en favor del de ese lugar y ste, a su vez,
requerirle de inhibicin. De suscitarse cuestin de competencia entre ellos, se decidir
dando la preferencia por el orden en que aparecen expresados (art. 15.II).

Como fueros subsidiarios, haciendo competentes para conocer de la causa o


juicio a los correspondientes tribunales, se establecen en el art. 15.I de la LECrim
los siguientes:
1) El del trmino municipal, partido o circunscripcin en que se hayan descu-
bierto pruebas materiales del delito (ATS de 31 mayo 1993).
La competencia 83

2) El del trmino municipal, partido o circunscripcin en que el presunto reo


haya sido aprehendido.
3) El de la residencia del reo presunto.
4) Cualquiera que hubiese tenido noticia del delito; bien porque fuera el pri-
mero que hubiera incoado diligencias (ATS de 10 julio 1992), bien porque empe-
zara a conocer de la denuncia policial (ATS de 10 junio 1993).

CARCTER Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA


TERRITORIAL
1. Carcter de las normas sobre competencia territorial
A diferencia de lo que ocurre en el orden jurisdiccional civil, las normas sobre
competencia territorial en el proceso penal como las que disciplinan la compe-
tencia objetiva y funcional no pueden ser modificadas por la voluntad de las
partes; como dice el art. 8 LECrim la jurisdiccin criminal es siempre improrro-
gable. Por consiguiente, tanto habrn de examinar los rganos jurisdiccionales
de oficio su propia competencia territorial, como podrn las partes y el MF pro-
mover una cuestin de competencia por razn del territorio.
Las cuestiones acerca de la competencia territorial, al contrario de lo que suce-
de con las relativas a la objetiva o funcional, se suscitan en todo caso entre rga-
nos judiciales del mismo tipo; por consiguiente, no se plantean problemas de esta
naturaleza ni con el Tribunal Supremo ni con la Audiencia Nacional o el Juzgado
Central de lo Penal que son nicos en todo el territorio espaol, pero tam-
poco respecto a los Juzgados Centrales de Instruccin porque, aun siendo varios,
extienden su jurisdiccin a toda Espaa y la distribucin de asuntos entre ellos se
hace por medio de repartimiento.
Cuando la cuestin surja en la fase de instruccin, cada uno de los Juzgados
continuar practicando las diligencias conducentes a la comprobacin del delito,
y no slo las urgentes y absolutamente indispensables, a la averiguacin e iden-
tificacin de los posibles culpables y a la proteccin de las vctimas, debiendo
remitirse testimonio de lo actuado y comunicando las diligencias que cada uno
de los Juzgados realice hasta que se dirima definitivamente la controversia (arts.
25.III y 759.1).
En el proceso abreviado se previene que cuando un Tribunal o Juzgado rehu-
sare el conocimiento de una causa o reclamara el conocimiento de la que otro
tuviere, y haya duda acerca de cul de ellos es el competente, si no resulta acuerdo
a la primera comunicacin que con tal motivo se dirijan, pondrn el hecho, sin
dilacin, en conocimiento del superior jerrquico, por medio de exposicin razo-
84 Vctor Moreno Catena

nada, para que dicho superior, oyendo in voce al Fiscal y a las partes personadas,
decida en el acto lo que estime procedente, sin ulterior recurso (art. 759.1).

2. Examen de oficio
En aplicacin de lo dispuesto en el art. 25.I LECrim, el juez o tribunal que se
considere competente deber promover la competencia; asimismo, acordar la
inhibicin a favor del competente cuando considere que el conocimiento de la
causa no le corresponde, aunque sobre ello no haya precedido reclamacin de los
interesados ni del Ministerio Fiscal.
a) Los Juzgados de Instruccin podrn promover y sostener la competencia en
cualquier estado del juicio por delitos leves (art. 19.1).
Aunque la Ley exclusivamente hace referencia a los Juzgados Municipales que en
1882 eran los competentes para el enjuiciamiento de los delitos leves, desaparecidos
al final de 1989 los Juzgados de Distrito y, con ellos, todo el sistema de Justicia Municipal
hasta entonces vigente, y desaparecidas tanto las faltas en el Cdigo penal como la com-
petencia de los Juzgados de Paz para su conocimiento, hay que entender de aplicacin
para los Juzgados de Instruccin en los juicios por delitos leves las normas de procedi-
miento sobre cuestiones de competencia establecidas en la ley para los propios Juzgados
de Instruccin porque el superior jerrquico es el mismo, de donde no se justificara un
diferente tratamiento procesal.

b) Los Juzgados de Instruccin podrn tambin promover cuestin de compe-


tencia o sostener la propia durante el sumario (art. 19.2). Aunque este precepto
no ha sufrido modificacin alguna desde su primitiva redaccin en 1882, las nor-
mas procesales actualmente vigentes han introducido innovaciones de relieve en
el procedimiento penal, estableciendo otra modalidad de investigacin oficial en
el proceso abreviado, de donde la facultad prevista en la LECrim y el deber de
promover o sostener competencia ha de extenderse desde el momento de las dili-
gencias previas (as, STS de 28 noviembre 1977) hasta la remisin de actuaciones
al rgano competente para la celebracin del juicio oral, cualquiera que sea el
procedimiento que se est siguiendo.
c) Los Juzgados de lo Penal, al igual que sucede con los de Instruccin y las
Audiencias, podrn promover y sostener competencias durante la sustanciacin
del juicio, aunque no venga as determinado expresamente en la Ley.
d) Las Audiencias y las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justi-
cia, por su parte, podrn promover y sostener competencias durante la sustancia-
cin del juicio (art. 19.3).
La competencia 85

3. Denuncia de parte
El carcter de derecho necesario (ius cogens) de las normas sobre competencia
territorial permite al Ministerio Fiscal y a las dems partes denunciar su falta.

A) Tiempo
Por lo que se refiere al momento en que se pueden plantear las cuestiones de
competencia a instancia de parte, debe distinguirse:
El Ministerio Fiscal podr promoverlas en cualquier estado de la causa (art.
19.4).
El acusador particular o privado antes de formular su primera peticin des-
pus de personado en la causa (art. 19.5).
El procesado y la parte civil, ya figure como actora, ya aparezca como res-
ponsable, dentro de los tres das siguientes al en que se le comunique la
causa para calificacin (art. 19.6).
En el juicio por delitos leves pueden las partes promover cuestin de com-
petencia desde la citacin hasta el acto de la comparecencia (art. 19.1).
Por ms que la LECrim restrinja en el tiempo la actividad de las partes para promover
cuestiones de competencia excepcin hecha del Ministerio Fiscal, es lo cierto que,
incluso fuera de los momentos legalmente establecidos (pero no como cuestin nueva en
casacin), los interesados pueden denunciar la incompetencia, tanto al rgano jurisdic-
cional que est conociendo del asunto, como al que consideren competente, o al propio
MF; todos ellos, de estimar fundados los motivos, debern promover la competencia,
inhibindose en el primer caso a favor del sealado por la parte, remitiendo oficio de
inhibicin en el segundo, o planteando inhibitoria o declinatoria si se trata del MF.
As hubo de reconocer el TS ya en su auto de 19 junio 1946 que debe resolverse
la competencia promovida por un detenido y an no procesado desde el momento en
que dos Juzgados se atribuyen el conocimiento de unas mismas actuaciones. Pero tam-
bin ha entendido el Alto Tribunal que las cuestiones de competencia territorial han de
llegar resueltas al juicio oral, pues en otro caso ha de considerarse precluida la posibili-
dad de impugnar la incompetencia (STS de 22 julio 1993).

B) Procedimiento
En cuanto al modo de denunciar la falta de competencia por las partes pro-
cesales, se abren dos vas: la inhibitoria y la declinatoria que, respectivamente, se
plantean ante el rgano jurisdiccional que se reputa debe conocer del asunto, o
ante el considerado incompetente que est sustanciando el procedimiento (art.
26).
Si bien el legislador establece que el uso de uno de estos medios excluye absoluta-
mente el del otro, as durante la sustanciacin de la competencia como una vez que sta
86 Vctor Moreno Catena

se halle determinada (art. 26.II), es lo cierto que esta norma no puede ser aplicada con
absoluta rigidez, pues aunque la parte hiciera uso sucesiva o simultneamente de ambos,
comoquiera que las cuestiones de competencia se suscitan en puridad entre dos rganos
jurisdiccionales que la recaban para s, debe decidirse en todo caso si resulta haberse
empeado y sostenido por los dos tribunales. Por tal motivo, aunque el art. 33 LECrim
exija en principio que en el escrito proponiendo la inhibitoria se haga constar que no se
ha empleado la declinatoria, se previene a continuacin que si resultase lo contrario
ser condenado en costas, aunque se decida en su favor la competencia o aunque la
abandone en lo sucesivo.

a) La inhibitoria ante los Juzgados de Instruccin en los juicios por delitos


leves se propondr sin necesidad de intervencin de abogado (art. 969). El juez,
oyendo al MF, si no la hubiera promovido, resolver por medio de auto en el
plazo de dos das si procede o no el requerimiento de inhibicin; estimndolo, lo
mandar practicar por medio de oficio, en el que consignarn los fundamentos del
auto; si lo denegara podr recurriese en apelacin.
b) La inhibitoria ante el tribunal sentenciador en procesos por delitos graves
y menos graves se propondr por escrito con firma de abogado, expresando que
no se ha empleado la declinatoria. El tribunal, despus de or al MF si no la
hubiese propuesto y a las dems partes que figuren en la causa que se estuviera
tramitando ante l, dictar auto mandando librar oficio inhibitorio o declarar no
haber lugar a ello (en este caso slo proceder recurso de casacin contra los dic-
tados por las Audiencias, o de apelacin contra los dictados por los Juzgados de
lo Penal). Con el oficio de inhibicin se acompaar testimonio del escrito por el
que se propuso la inhibitoria, de lo expuesto por las partes y el MF y de lo dems
que el tribunal estime conducente para fundar su competencia (arts. 34 a 36 que,
si bien estn referidos nicamente a las Audiencias, deben aplicarse a los Juzgados
de lo Penal en procesos por delitos menos graves a falta de norma expresa).
c) La declinatoria ante los Juzgados de Instruccin en los juicios por delitos
leves habr de proponerse en la misma forma que la inhibitoria, resolvindose en
el plazo de dos das previa audiencia del MF. El auto por el que se deniegue la in-
hibicin es apelable en ambos efectos para ante el Juzgado a quien corresponda
resolver la competencia (art. 32). Termina disponiendo este precepto que contra
la resolucin del Juzgado proceder el recurso de casacin.
La norma hay que entenderla tomando en cuenta que, suprimida la competencia de
los Juzgados de Paz en materia penal, el tribunal competente para resolver la apelacin
ser siempre una Audiencia Provincial.

d) La declinatoria en el procedimiento abreviado se habr de proponer en el


escrito de calificaciones, resolvindose sobre ella en el comienzo de las sesiones del
juicio oral, momento en que las partes podrn exponer lo que estimen oportuno
sobre el particular sin posibilidad de recurso, aunque cabe formular protesta y
reproducir la cuestin en el recurso frente a la sentencia (art. 786.2).
La competencia 87

e) La declinatoria en el proceso comn se propondr y sustanciar como art-


culo de previo pronunciamiento (arts. 45 y 666.1).
f) En la LECrim no aparece regulado el procedimiento para plantear la inhibi-
toria ni la declinatoria ante los Juzgados de Instruccin en un momento anterior
al juicio, por ms que se legitime para su promocin al Ministerio Fiscal y al acu-
sador particular (pero no al investigado o encausado ni a la parte civil: art. 19). En
la prctica suele utilizarse la va del artculo 23 de la Ley procesal: reclamar ante
el tribunal superior que corresponda, planteando la incompetencia del Juzgado
de Instruccin que estuviera conociendo de un sumario o actuando en la fase que
precede al juicio oral (STS de 6 marzo 1994), o bien al que est conociendo de
un juicio por delito leve. Sin embargo, este precepto se refiere a la competencia
objetiva y funcional, pero no a la territorial.

4. Las cuestiones de competencia


Las cuestiones de competencia tienen lugar cuando dos rganos jurisdicciona-
les del mismo tipo pretenden conocer un mismo asunto o rehsan el conocimiento
por entender ambos que no les corresponde. En el primer caso nos encontramos
ante una cuestin de competencia positiva; en el segundo ante una cuestin de
competencia negativa. Las cuestiones de competencia en el proceso penal, con
normas de carcter imperativo, han de ser promovidas mediante una resolucin
fundada, y es preceptiva siempre la intervencin del MF (art. 3.8 EOMF y STS 23
abril 1982). Las cuestiones de competencia entre rganos de igual clase no afectan
al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley (STS 8475/2000).
De todos modos debe tenerse presente que, finalizada la instruccin, toda cues-
tin de competencia que se promueva suspender los procedimientos hasta la
decisin de ella (art. 24 LECrim), lo que significa que si la competencia se cues-
tiona durante la instruccin cada rgano seguir practicando diligencias (STS
de 27 octubre 1994). Por tanto, de un lado, las cuestiones de competencia tanto
pueden suscitarse debido al examen de oficio de la competencia territorial, como
a instancia de parte, inhibindose cuando entiendan que no les corresponde el
conocimiento de las actuaciones o del juicio, o expidiendo un oficio de inhibicin
para que el tribunal ante el que se est siguiendo el procedimiento le remita las
actuaciones.
Por otra parte, slo surge cuestin de competencia en los casos en que los
tribunales entre quienes se plantee no accedan al requerimiento de inhibicin re-
cibido, o se nieguen a conocer de las actuaciones que les hubieran sido remitidas.
A la vista de las actuaciones remitidas por los rganos judiciales entre quienes
se empe la cuestin de competencia, y odo de nuevo el MF por un plazo de dos
das, el tribunal llamado a resolverla dictar auto dentro de los tres das siguien-
88 Vctor Moreno Catena

tes, determinando cul de ellos resulta competente. Contra los autos dictados por
los Juzgados de Instruccin y las Audiencias se dar recurso de casacin. Contra
los pronunciados por el TS no se da recurso alguno (arts. 31 y 43).
El tribunal que resuelva la competencia podr condenar al pago de las costas
causadas en la inhibitoria a las partes que la hubiesen sostenido o impugnado con
notoria temeridad, determinando en su caso la proporcin en que deban pagarlas.
De no haber especial condena en costas, se entendern de oficio las causadas en
la competencia (art. 44).
La resolucin de las cuestiones de competencia, tanto positivas como negati-
vas, viene atribuida, segn se ha dicho, al superior jerrquico comn, inmediato o
mediato de los tribunales que contienden (arts. 51.1 LOPJ y 20 y 46 LECrim). As:
Las Audiencias Provinciales deciden las cuestiones de competencia suscita-
das entre los Juzgados de Instruccin y de lo Penal de la provincia.
A la Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia co-
rresponde la decisin de las competencias promovidas entre las Audiencias
Provinciales de su territorio y, fuera de los casos sealados anteriormente,
entre los Juzgados de lo Penal o de Instruccin de su circunscripcin terri-
torial.
La Sala de lo Penal del TS decidir las cuestiones de competencia en los
dems casos (arts. 20 y 46 LECrim, y 60.1, 73.3.d) y 82.5.a) LOPJ).

REPARTIMIENTO, CONSTITUCIN DE LOS TRIBUNALES Y


DETERMINACIN DE LOS JUZGADORES
Una vez determinado el rgano jurisdiccional competente, segn las normas
estudiadas, y de acuerdo con los tres criterios objetivo, funcional y territorial, y
contando tambin con las modificaciones que pudieran tener lugar por causa de
la conexin entre distintas infracciones penales, puede que no quede sin embargo
fijado definitivamente en todos los casos el concreto Juzgado o la Seccin de la
Audiencia o de la Sala que deba conocer de un asunto. En efecto, en los casos en
que existan varios Juzgados de Instruccin o de lo Penal en una misma poblacin,
o varias Secciones en una Audiencia Provincial o en una Sala, hay que acudir a las
normas del repartimiento y distribucin de asuntos para saber el rgano que debe
resolver de un asunto concreto.
El reparto es una actividad de naturaleza gubernativa consistente en la distri-
bucin de asuntos o causas entre los rganos jurisdiccionales de la misma clase
sitos en una misma poblacin, o entre las distintas Secciones de un mismo Tribu-
nal, de modo que la carga de trabajo de todos ellos resulte equivalente y se eviten
La competencia 89

as excesos o descompensaciones en alguna de las Secciones o Juzgados. As pues,


en principio se trata de unas normas de puro gobierno interno de distribucin
del trabajo cuando existe una pluralidad de rganos jurisdiccionales con idntica
competencia objetiva y funcional en el mismo lugar. El TC ha declarado que la
interpretacin y aplicacin de las normas de reparto de asuntos es ajena al con-
tenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley
y slo puede ser revisada por ese tribunal en cuanto a su razonabilidad (AATC
113/1999, 90/2000 y SSTC 170/2000 y 115/2006)
De acuerdo con la LOPJ, y el Reglamento 1/2000, de 26 de julio, de los r-
ganos de Gobierno de Tribunales, corresponde a las Salas de Gobierno del Tri-
bunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, entre
otras atribuciones, aprobar las normas de reparto de asuntos entre las distintas
Secciones de cada Sala (art. 152.1.1 LOPJ). Adems, las Salas de Gobierno de los
Tribunales Superiores de Justicia deben aprobar las normas de reparto de asuntos
entre las Secciones de las Audiencias Provinciales y Juzgados del mismo orden ju-
risdiccional con sede en la correspondiente Comunidad Autnoma (art. 152.2.1
LOPJ). Por su parte, los presidentes de los Tribunales y Audiencias tendrn la
funcin de determinar el reparto de asuntos entre las Secciones del Tribunal, de
acuerdo con las normas aprobadas por la Sala de Gobierno (art. 160.9 LOPJ).
Leccin 4
La conexin

CONCEPTO Y EFECTOS EN EL PROCESO PENAL: 1. Concepto. 2. Conexidad subjetiva. 3. Co-


nexidad objetiva. 4. Delitos cometidos por la misma persona. 5. Efectos. MODIFICACIN DE
LAS REGLAS DE COMPETENCIA POR RAZN DE LA CONEXIN: 1. Competencia objetiva y
conexidad. 2. Competencia territorial y conexidad.

CONCEPTO Y EFECTOS EN EL PROCESO PENAL


1. Concepto
El proceso penal, como instrumento a travs del que se determinan y, en su
caso, se castigan los delitos leves, ha de iniciarse cuando aparezca una accin u
omisin dolosa o imprudente penada por la ley (art. 10 CP), de tal forma que
en principio para la averiguacin y enjuiciamiento de cada hecho delictivo, debe
abrirse un procedimiento penal independiente; es decir, cada accin u omisin
delictiva habra de dar lugar a un proceso penal y a un enjuiciamiento de la auto-
ridad judicial competente. Esta es la consecuencia procesal de la evolucin al De-
recho penal liberal, cuando pas de ser un Derecho penal de autor a convertirse
en un Derecho penal del hecho.
La consecuencia es doble: en primer lugar, los hechos delictivos slo pueden
ser juzgados una vez; en segundo lugar, cada hecho debe ser objeto de un proce-
dimiento, con independencia o separacin de los dems posibles delitos que haya
podido cometer un presunto responsable penal.
De este modo, si se estuvieran tramitando dos causas paralelas debera acor-
darse su acumulacin, y si se llegaran a dictar dos sentencias por los mismos
hechos una de las dos debe declararse nula, pues no cabra mayor aberracin
jurdica que la ejecucin de ambas con el consiguiente doble castigo. Tan anmala
situacin puede plantearse bien a travs de recurso de casacin cuando alguna de
las sentencias fuera susceptible de tal, o haciendo uso de la revisin penal, pues en
otro caso se violara el art. 25.1 de la CE; en efecto, si el TC entiende que se viola
esta norma fundamental cuando se sanciona el mismo hecho como infraccin
penal por los tribunales de justicia y como infraccin administrativa, con mayor
razn habr de entenderse infringida cuando tal doble sancin ha sido impuesta
por la jurisdiccin penal por unos mismos hechos (STS de 26 marzo 1990).
Por la segunda de las consecuencias, el proceso penal debe depurar unos con-
cretos hechos delictivos sin tener en cuenta los antecedentes, el historial o la vida
92 Vctor Moreno Catena

del autor; precisamente tales interferencias dieron lugar a las inquisitiones gene-
rales, que el moderno Derecho penal rechaz de plano.
As pues, existiendo una pluralidad de hechos delictivos, cuando se d entre
ellos alguno de los criterios de conexin que el legislador establece, han de enjui-
ciarse en un mismo procedimiento y dictarse una nica sentencia, cuyos pronun-
ciamientos se extendern a todos y cada uno de tales hechos.
Tiene lugar la conexin entre distintos procesos cuando existan elementos
comunes, bien en relacin con los encausados (conexidad subjetiva), bien en
relacin con los hechos delictivos (conexidad objetiva) (ATS 250/2000, de 22
de mayo). Estos puntos de conexin se establecen tanto en aplicacin de princi-
pios procesales (el de economa, o el de evitar sentencias contradictorias sobre
cuestiones idnticas o anlogas, rompiendo la continencia de la causa), como
en aplicacin de las normas materiales (los supuestos de concurso de delitos y
los lmites de las penas que se hayan de imponer: arts. 73 a 76 CP; ver STS de
10 noviembre 1982 y 29 noviembre de 2000; sin embargo, no puede hablarse
de delitos conexos en los supuestos de concurso ideal, es decir, cuando una mis-
ma accin u omisin sea constitutiva de dos o ms delitos: art. 77 CP, porque,
siendo nico el hecho, no cabra la apertura de varios procedimientos: STS 29
noviembre 2000).
La conexidad subjetiva, segn ha indicado el TS, se establece no slo en fun-
cin de criterios objetivos o cuantitativos; se debe tener en cuenta que la concen-
tracin en un solo proceso de los varios delitos que se imputen a una persona no
es base suficiente para su acumulacin, sino que se requiere que guarden analoga
o relacin entre s, lo que en todo caso deber ser valorado por el tribunal que en
definitiva vaya a juzgar (STS 9950/2000). Asimismo, ha declarado que no existe
conexidad cuando no queda perfectamente justificado que los hechos se cometie-
ron por las mismas personas (STS 7258/2000).
Conviene de todos modos tener presente que no todos los puntos de conexin
tienen idntica fuerza para exigir el enjuiciamiento nico, de modo que cabe apre-
ciar, en razn de la distinta fuerza del nexo entre los delitos, entre una conexidad
necesaria y una conexidad por razones de conveniencia (STS de 5 marzo 1993,
ATS 3 mayo 1999), hasta el punto de que, para enjuiciar los delitos conexos en el
procedimiento abreviado, el art. 762.6 LECrim permite al juez acordar la forma-
cin de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar
el procedimiento, y en el procedimiento ante el jurado no procede la conexin
por delitos que escapan a su competencia, de acuerdo con el art. 1 de la LOTJ,
por prohibirlo el art. 5.2 de esa Ley (STS 25 enero 1999); pero, si fuera imposible
romper la continencia de la causa conocer la AP y no el Jurado (STS 18 febrero
1999; excepcin: concurso de malos tratos con homicidio STS 29 noviembre
2000).
La conexin 93

Esta perspectiva ha llevado al legislador de 2015 a introducir una modifica-


cin relevante en el art. 17.1 LECrim, pues ordena que para investigar y enjuiciar
varios hechos delictivos en la misma causa es preciso tomar en cuenta que la
investigacin y la prueba en conjunto de los mismos resulte conveniente para su
esclarecimiento y la determinacin de las responsabilidades; sin embargo, si el
conocimiento de todos los hechos en un solo procedimiento supusiera excesiva
complejidad o dilacin, se debern investigar y enjuiciar por separado.
Esta solucin normativa no puede obviar que hay supuestos de conexidad necesaria,
en cuyo caso no tiene aplicacin la complejidad o la dilacin, salvo por imposibilidad
material o jurdica de enjuiciar los hechos en un solo procedimiento.

La modificacin legislativa pretende salir al paso del fenmeno de los macro-


procesos penales que en los ltimos tiempos se han venido tramitando en nuestros
tribunales (aceite de colza, Malaya, Grtel, ERE, etc.) Sin duda estos procedi-
mientos han tenido un gran impacto meditico que ha afectado sobre todo a los
titulares de los Juzgados de Instruccin, pero han consumido un esfuerzo desme-
dido por parte de los tribunales, con unos autos inmanejables, para arrojar al final
unos escasos resultados desde la perspectiva de la poltica criminal (la sentencia
de instancia en el caso Malaya ocup 5.408 folios; antes de la divisin del caso
ERE en varias piezas, como vena pidiendo la Fiscala, el nmero de investigados
en esa nica causa ascenda a casi 270; a la documentacin del caso Grtel solo
se puede acceder, por su enorme volumen, a travs de un especial servidor infor-
mtico de difcil manejo).
La LECrim enumera en su artculo 17 los supuestos de conexidad, y la juris-
prudencia se ha planteado el carcter tasado o meramente indicativo que deba
darse a dicha enumeracin, inclinndose generalmente por una exgesis favorable
al numerus clausus.
Sin embargo, como reconoce la STS de 21 septiembre 1987, no faltan argumentos
para la posicin contraria, dado que la razn misma de la conexidad material como
criterio de competencia puede no agotarse en las previsiones expresas, y el texto del
precepto no slo no excluye otras posibilidades, sino que incluso parece admitirlas con
la frmula de que los supuestos enumerados se consideran delitos conexos, como si
otros pudieran serlo al margen de tal consideracin explcita.

2. Conexidad subjetiva
Como delitos leves y delitos conexos, por razn de conexidad subjetiva, han de
considerarse (art. 17.1, 2 y 6 LECrim):
a) Los cometidos simultneamente por dos o ms personas reunidas.
b) Los cometidos por dos o ms personas en distintos lugares o tiempos si hu-
biera precedido concierto para ello.
94 Vctor Moreno Catena

c) Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daos


recprocos.

3. Conexidad objetiva
Se consideran delitos conexos, por razn de conexidad objetiva establecida
por motivos estrictamente teleolgicos, los siguientes (arts. 17.3, 4 y 5 LECrim,
norma esta ltima referida a los delitos leves incidentales en un proceso por delitos):
a) Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecucin y
b) Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
c) Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales res-
pecto del delito antecedente.
Se trata de supuestos que la doctrina engloba en el denominado concurso ideal
de delitos impropio o medial, que se produce cuando un delito es medio necesario
para cometer otro. En verdad en este tipo de concurso, que es propiamente un
concurso real (STS 9950/2000), no hay un solo hecho, sino dos perfectamente
diferenciados, aun cuando la conexin ntima entre los delitos cometidos, que
es una relacin teleolgica de medio a fin, hace que el legislador les equipare al
concurso ideal propiamente dicho, y as se establece que para determinar el lmite
de cumplimiento de las penas lo dispuesto en los dos artculos anteriores, no es
aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms infracciones, o
cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra (art. 77.1 CP).

4. Delitos cometidos por la misma persona


Por razones estrictamente de conveniencia procesal, para optimizar la investi-
gacin y la prueba de unos hechos delictivos que no son conexos, pero que han
sido cometidos por una misma persona, podrn conocerse en el mismo procedi-
miento si tuvieran analoga o relacin entre s cuando sea competente el mismo
rgano judicial, a instancia del Ministerio Fiscal, siempre que no suponga excesi-
va dilacin o complejidad (art. 17.3 LECrim).
Se trata de un punto de conexin cuya apreciacin parece que se deja al criterio del
fiscal, sin que se admita la apreciacin de oficio, pero sera preciso para estimarlo tener
en cuenta tanto la identidad del investigado como que se trate de delitos semejantes,
sean prximos los bienes jurdicos violados y exista cierta homogeneidad en el modo de
actuar del agente, a la vista de estas circunstancias, y siempre que no se perjudique la
causa por dilacin o complejidad, se debera acordar esta suerte de acumulacin, cone-
xiva in bonam partem, sin otras exigencias superiores, con criterio amplio y beneficioso
para el imputado, valorando tambin los principios de unidad procesal, economa del
procedimiento y rapidez de la justicia, que faciliten la acumulacin (ATS de 28 junio
1984 y SSTS de 23 febrero 1996, 28 febrero 1994, 27 mayo 1988, 15 marzo 1985, 10
La conexin 95

noviembre 1982 y 27 febrero 1975). Todo ello sin que, como dice la STS de 13 julio
1994, la generosidad permita llevar la analoga a extremos rechazables por excesiva-
mente ilgicos (vid. tambin, entre otras, las SSTS 6 octubre 1994, 20 julio 1995, 27
febrero 1975; ATS 21 junio 1984), de modo que este criterio de conexin no permite,
sin embargo, aplicarlo a grupos de delitos distanciados en el tiempo (SSTS de 6 mayo
1994, 2499/2001, de 15 de febrero; 1945/2001, de 21 de marzo; 7053/2001, de 25 de
mayo, en la que se citan, entre otras muchas, las SSTS 125/1999, 3397/1999, 6657/1999,
8094/1999, 8771/2000, 4600/2001, 8797/2001 y 8803/2001).
Por su parte, en el procedimiento abreviado se ha introducido un nuevo criterio
determinante de la acumulacin de hechos punibles en un solo procedimiento: se re-
suelven en el proceso abreviado los delitos leves que, aun no siendo incidentales, se
imputen a los autores de los hechos enjuiciados, o a otras personas, cuando los hechos o
su prueba estuviesen relacionadas con aqullos (arts. 14.3 y 781.1 LECrim). En realidad,
lo fundamental es considerar acumulables los delitos leves por el simple hecho de que su
prueba est relacionada con el delito o delitos que se enjuician, aunque su comisin se
imputara a diferente autor; la norma viene inspirada, pues, en un principio de economa,
para evitar que en el juicio por delitos leves deban recabarse testimonios de las actuacio-
nes del proceso abreviado y viceversa.

5. Efectos
En definitiva, lo que cabalmente se produce en los supuestos de conexin es
una acumulacin de distintos procesos en un solo procedimiento, de modo que
todos los delitos sern resueltos en una sola sentencia, cuyos pronunciamientos se
extendern a todos y cada uno de los hechos enjuiciados.
La conexin produce as un efecto procesal importante, que puede suponer
una modificacin tanto de las normas sobre competencia objetiva (e incluso sobre
la jurisdiccin) como de las normas sobre competencia territorial.
La LECrim slo ha tenido en cuenta la conexidad cuando resulte determinante
de alguna de las modificaciones aludidas, por ms que naturalmente la acumulacin
tenga importantes repercusiones procesales tambin cuando, de procederse separa-
damente por cada uno de los delitos, correspondiera el conocimiento al mismo r-
gano judicial. Pero de este problema no se ha ocupado el legislador, como tampoco
lo ha hecho de la tramitacin para proceder a la acumulacin de los distintos proce-
sos en curso, o de los medios para impugnar la indebidamente decretada, cuestiones
todas ellas que aparecen hurfanas de regulacin en nuestro ordenamiento.

MODIFICACIN DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA POR RAZN


DE LA CONEXIN
En los supuestos de delitos conexos normalmente se produce una alteracin
de las reglas generales sobre competencia objetiva o territorial (arts. 14 y 15 LE-
96 Vctor Moreno Catena

Crim), adems de que pueda incidir en la atribucin de los procesos penales a la


jurisdiccin ordinaria o a la militar.

1. Competencia objetiva y conexidad


En el caso de que los delitos conexos supongan modificacin de la competencia
objetiva han de seguirse, por su orden, las siguientes reglas:
1 Cuando se encuentren imputadas en un proceso penal por delitos conexos
personas con privilegio de fuero, la competencia para conocer de todos ellos se
atribuye al rgano jurisdiccional a quien estuviera sometido el aforado (art. 272.
II LECrim).
2 Cuando, por razn de la especificidad de alguno de los delitos, deba conocer
de l la Audiencia Nacional (o el Juzgado Central de lo Penal), su competencia se
extender al conocimiento de los delitos conexos (art. 65.1.II LOPJ).
3 Cuando se trate de infracciones conexas con diversa consideracin penal o
procesal (delitos graves, menos graves y faltas), ser competente para conocer de
todas ellas el Juzgado o Tribunal al que corresponda la decisin por la infraccin
que tenga sealada pena mayor; es decir, la Audiencia Provincial o el Juzgado de
lo Penal que corresponda aunque se encuentren en la misma circunscripcin terri-
torial (arg. art. 18.1 LECrim).
Si los tribunales se hallaran en circunscripciones distintas se producira tam-
bin una modificacin de las normas sobre competencia territorial pero, de igual
modo, el conocimiento vendra atribuido al competente para el enjuiciamiento de
la infraccin con pena mayor.
4 La competencia del tribunal del jurado se extiende al conocimiento de los
delitos conexos, aunque de esta regla es preciso excluir el delito de prevaricacin
y aquellos que, aun siendo conexos, puedan enjuiciarse por separado sin que se
rompa la continencia de la causa (art. 5.2 LOTJ), siempre que los delitos conexos
entren en el mbito competencial del jurado.
Conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 5
de febrero de 1999 se interpret que en los problemas de determinacin de la compe-
tencia entre el Tribunal del Jurado y la AP en aquellos casos en los que se imputan a una
persona dos delitos contra las personas, uno consumado y otro intentado, con el riesgo
de romper la continencia de la causa, el enjuiciamiento corresponder a la AP.

2. Competencia territorial y conexidad


Cuando los delitos o delitos leves conexos vinieran atribuidos, en aplicacin de
los fueros legales, al conocimiento de tribunales del mismo tipo pero radicados en
lugares distintos, se produce una derogacin de las disposiciones sobre competen-
La conexin 97

cia territorial (STS de 30 marzo 1995), y entran en juego las reglas del art. 18.1
de la LECrim, que aparecen ordenadas de modo jerrquico. Segn este precepto,
son jueces y tribunales competentes, por su orden, para conocer de las causas por
delitos conexos:
1) El del territorio en que se haya cometido el delito a que est sealada pena
mayor (AATS de 30 junio 1992, de 8 de junio de 1999, de 24 y 28 de marzo, 10 de
abril, 29 de mayo, 17 de julio y 19 de septiembre de 2000, y de 21 de septiembre
de 2001).
Se exige en esta norma una prospeccin sobre la pena que en realidad slo puede
fijarse en la sentencia, de modo que el encaje en un tipo penal y la cuanta de la pena
tendrn valor a los solos efectos de determinar la competencia, sin prejuzgar la sentencia
que en definitiva pueda dictarse. Para establecer la mayor o menor pena con que se cas-
tigan los delitos hay que acudir a la clasificacin del art. 33 y a las precisiones del art. 73
del CP, partiendo de la pena sealada para el delito, con independencia de la que pueda
ser solicitada por la acusacin o impuesta en la sentencia en razn de circunstancias
contingentes, como las modificativas de la responsabilidad o el grado de participacin o
ejecucin (AATS de 11 marzo 1983 y 7 julio 1982).

2) El que primero comenzara la causa en el caso de que a los delitos est


sealada igual pena (AATS de 5 y de 10 junio 1999, de 10 de abril y de 19 de
noviembre 2000).
Ha de entenderse por comenzar la causa la iniciacin de cualquier actuacin
procesal que implique afirmacin de competencia (GMEZ ORBANEJA), sea un
sumario, sean diligencias previas o juicio de faltas.
No obstante lo anterior, de acuerdo con el segundo prrafo del art. 18.2 LE-
Crim, introducido por la LO 15/2003, y para dar preferencia a los Juzgados radi-
cados en las capitales de provincia, se dispone que la competencia para conocer de
los delitos conexos cometidos por dos o ms personas en distintos lugares, si hu-
biera precedido concierto para ello, con preferencia a los indicados en el apartado
anterior, la tiene el juez o tribunal del partido judicial sede de la correspondiente
Audiencia Provincial, siempre que los distintos delitos se hubieren cometido en el
territorio de una misma provincia y al menos uno de ellos se hubiera perpetrado
dentro del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia Provincial.
3) El que la Audiencia de lo criminal o el Tribunal Supremo en sus casos res-
pectivos designen, cuando las causas hubieren empezado al mismo tiempo, o no
conste cul comenz primero.
Es decir, corresponde al rgano jurisdiccional superior decidir la competencia; por
tanto, adems de las Audiencias Provinciales y del TS, la Sala de lo Penal de los Tribu-
nales Superiores de Justicia tambin habrn de determinar el Juzgado de su territorio
cuando no tengan otro superior comn inmediato, o la Audiencia competente.
Leccin 5
Las partes procesales. Las partes acusadoras

LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: 1. Concepto. 2. Clasificacin. 3. Pluralidad de partes en


el proceso penal. PARTES ACUSADORAS: 1. Concepto. 2. El Ministerio Fiscal: A) Concepto.
B) Legitimacin. C) Principios de actuacin. El principio de oportunidad. D) Intervencin del
Ministerio Fiscal en el proceso penal. 3. Los ciudadanos como acusadores en el proceso penal:
A) Capacidad y legitimacin. B) Postulacin. 4. El acusador popular. 5. El acusador particular.
La vctima del delito. 6. El acusador privado.

LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL


1. Concepto
Aun cuando discuta la doctrina acerca de la existencia de verdaderas partes en
el proceso penal, si se adopta como punto de partida que la parte es quien pre-
tende y frente a quien se ejercita la accin, no cabe duda alguna de que, al menos
desde un punto de vista formal (y tambin material desde la ptica del acusado),
ha de sostenerse que existen partes en el proceso penal. Por un lado, se hallan
los sujetos que postulan en el proceso una resolucin de condena, necesaria para
abrir el juicio oral, las partes acusadoras: el Ministerio Fiscal y el acusador, bien
ejerza la accin popular, bien sea ofendido por el delito e intervenga como acusa-
dor particular o privado, aunque ninguno de ellos sea el titular del ius puniendi
(por esta razn un amplio sector de la doctrina los califica de partes formales).
Por otro lado estn las personas frente a quien se pide la actuacin del Derecho
Penal, por entenderles partcipes en la comisin de un hecho delictivo: el acusado,
que s es titular del derecho a la libertad y en todo caso se le considera como parte
en sentido material.
Desde luego nadie pone en duda la presencia de verdaderas partes cuando se
trata de la pretensin civil de restitucin de la cosa, reparacin del dao o indem-
nizacin de los perjuicios causados con los hechos delictivos, que la ley permite
acumular al proceso penal, pronuncindose el tribunal del orden jurisdiccional
penal sobre ambas.

2. Clasificacin
a) Con el sentido propedutico de toda clasificacin, interesa hacer referencia
a la que atiende a la posicin que ocupen los distintos sujetos en el proceso penal,
sobreentendida de lo anteriormente expuesto.
100 Vctor Moreno Catena

Desde esta perspectiva, cabe hablar de partes activas o acusadoras y partes pa-
sivas o acusadas (aun cuando quepa acumular al proceso de forma potestativa
para el perjudicado un objeto civil, la preponderancia del objeto penal aconseja
utilizar los trminos acusadoras y acusadas para referirnos a las partes).
Partes acusadoras seran el Ministerio Fiscal, el acusador popular, el acusador
particular, el acusador privado y el actor civil (este ltimo viene al proceso ejerci-
tando exclusivamente la pretensin de derecho privado).
Partes acusadas seran, de un lado, la persona contra quien se dirige el procedi-
miento y que recibir, segn el estadio en que ste se encuentre, distintas denomi-
naciones: investigado, procesado, encausado, acusado o condenado, y, de otro lado,
el responsable civil, bien sea el propio acusado (art. 116 CP) o una tercera persona.
b) Desde el punto de vista de la preceptiva intervencin de unos u otros sujetos
procesales, en relacin con las partes acusadoras ya que el acusado indudable-
mente siempre ha de existir, es de hacer notar que en el proceso penal por de-
litos perseguibles de oficio (los llamados delitos pblicos) es parte necesaria el
MF y puede intervenir tambin (parte contingente) cualquier espaol, haya sido o
no ofendido por el delito, y los extranjeros, por los cometidos contra sus personas
o bienes o las personas o bienes de sus representados (arts. 101 y 270 LECrim). En
el proceso por delitos perseguibles slo a instancia de parte (los llamados delitos
privados) es parte necesaria el acusador privado.
c) Por ltimo, de acuerdo con el objeto litigioso, cabe distinguir entre partes
penales, que seran quienes ejercen la accin penal o, ms precisamente, la acu-
sacin y aquel contra quien la acusacin se plantea. Por su lado, seran partes
civiles quienes ejercen la pretensin civil derivada de los daos sufridos como
consecuencia de los hechos delictivos.
Pueden ser idnticos los sujetos que intervienen como partes penales y civiles,
lo que sucede cuando el Ministerio Fiscal ejerce la accin civil, y el acusador par-
ticular reclama la reparacin correspondiente; en la otra posicin, el acusado es
tambin, por regla general, responsable civil (art. 116 CP). Sin embargo, eso no
quita para que se encuentren distintos sujetos en cada uno de los objetos civil
y penal acumulados.
Como se ha explicado, la pretensin civil es siempre contingente, puesto que
el titular del derecho a la reparacin puede renunciar a ella o reservarla para
ejercerla en un proceso civil independiente; naturalmente que si se acumula la
pretensin civil al proceso penal han de intervenir tambin una o varias personas
como responsables civiles, frente a quienes dicha pretensin se ejercita.

3. Pluralidad de partes
En el proceso penal pueden intervenir distintos sujetos en las diferentes posi-
ciones de parte activa y pasiva.
Las partes procesales. Las partes acusadores 101

a) Por lo que hace al objeto penal del proceso (la determinacin de responsabi-
lidad por los hechos delictivos), al no conferirse al MF el monopolio de la accin
penal, cualquier persona, sea o no ofendida por el delito, puede constituirse como
parte actora en el proceso en idntica posicin que el rgano pblico, formulan-
do la acusacin; de esta regla se exceptan nicamente los procesos por delitos
perseguibles slo a instancia de parte, en que nicamente podr intervenir como
acusador el ofendido, aunque nada quita para que sean varios, pudiendo actuar
cada uno de ellos con independencia de los dems (ver STC 32/1981, a propsito
de lo establecido en el art. 113 LECrim).
Se est en estos casos ante lo que un sector de la doctrina denomina litisconsor-
cio cuasinecesario; es decir, que, si bien no todos los legitimados estn obligados
a ejercitar la accin penal, la cosa juzgada de la sentencia que se dicte alcanza
a todos los litisconsortes como si hubieran intervenido en el proceso. Lo dicho
acontece tanto cuando la causa se siga por un solo hecho delictivo como cuando
haya acumulacin de objetos penales en los casos de conexidad.
b) Puede existir tambin pluralidad de sujetos en la posicin pasiva del pro-
ceso, como acusados, bien cuando haya distintos autores y partcipes en un solo
hecho delictivo que ha de ser enjuiciado en un nico proceso, bien porque, siendo
distintos los hechos, deba resolverse sobre ellos en una misma sentencia por razn
de la conexidad; en cualquier caso, debe decirse que no existe entre los distintos
acusados ningn tipo de vnculo, ni deben correr igualdad de suertes.
c) Tambin respecto de la pretensin reparatoria ejercitada junto con la accin
penal puede haber pluralidad de sujetos, distintos incluso de los acusadores y acu-
sados, como cuando varios perjudicados se constituyen exclusivamente en actores
civiles, o se dirige la restitucin reparacin o indemnizacin contra responsables
diferentes del acusado.
Cuando sean varios los responsables de un delito, el rgano judicial sealar la
cuota de que deba responder cada uno de ellos (art. 116.1 CP). Esta disposicin no
tiene otra trascendencia que la de estimar, si el tribunal atribuye la responsabilidad
civil de forma conjunta, que todos responden por partes o cuotas iguales, sin mengua
de la solidaridad del art. 116.2 del CP, cuando el ttulo de imputacin sea el mismo e
idntico el grado de participacin de los acusados (SSTS de 22 diciembre, 23 septiem-
bre y 14 abril 1987).

PARTES ACUSADORAS
1. Concepto
Las partes acusadoras ocupan, como ha quedado dicho, la posicin activa en
el proceso penal, instando, durante la fase de instruccin, la prctica de las dili-
102 Vctor Moreno Catena

gencias que sean necesarias para preparar el juicio y la adopcin de las medidas
precisas a ese fin, y formulando la acusacin contra una persona determinada
una vez abierto el juicio oral, habida cuenta de que no puede haber condena sin
acusacin (nemo iudex sine actore).
Pero, adems de determinar los hechos punibles y su calificacin, sealando la
persona a quien se considera responsable de los mismos y las penas en que hubiera
incurrido (art. 650 LECrim), cuando el ofendido no renuncie o reserve el ejercicio
de la pretensin de restitucin, reparacin o indemnizacin, en el derecho espaol
se entender sta utilizada en el proceso penal, bien por el MF salvo en los de-
litos perseguibles slo a instancia de parte, bien por el ofendido o perjudicado,
constituyndose en parte procesal tambin en materia penal (acusador particular
o privado), bien constituyndose ste en parte a los solos efectos de pretender el
efecto civil derivado de los hechos delictivos (actor civil).

2. El Ministerio Fiscal
A) Concepto
a) El Ministerio Fiscal es un rgano del Estado que tiene asignadas constitucio-
nalmente las funciones de promover la accin de la justicia en defensa de la legali-
dad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley, de
oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la independencia de los
tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters social; tales funciones
se ejercen por medio de rganos propios, conforme a los principios de unidad de
actuacin y dependencia jerrquica, y con sujecin en todo caso a los de legalidad
e imparcialidad (art. 124 CE).
El Estado, que prohibi la autotutela de los derechos subjetivos por los parti-
culares (impidiendo la venganza privada), asume el monopolio de la jurisdiccin
y el determinar las conductas que merecen un reproche social ms acusado o un
juicio de desvalor, tipificndolas como delitos en las leyes penales, para proteger
la convivencia en sociedad.
Pero el Derecho penal slo puede actuarse a travs del proceso, instrumento al
que el Estado se somete, de tal forma que las penas nicamente pueden imponerse
en sentencia dictada por Juez competente (art. 1 LECrim; en ningn caso, pues,
a travs de resoluciones administrativas). Con todo, para que exista proceso y
ejercicio de la potestad jurisdiccional, es preciso que la actividad de los tribunales
se promueva desde fuera de ellos, mediante el ejercicio de la accin (ubi non est
actio, non est iurisdictio).
Con el sistema acusatorio formal, o sistema mixto que rige en nuestro
enjuiciamiento penal, se lleg a sustraer al tribunal la funcin de acusar que,
Las partes procesales. Las partes acusadores 103

junto con la de juzgar, tenan atribuidas en el antiguo sistema inquisitivo, cum-


plindose las exigencias de peticin de parte para proceder y dictar sentencia
condenatoria.
Sin embargo, el Estado no poda inhibirse de la persecucin de los delitos, ni
dejar exclusivamente en manos de los particulares, a quienes no caba imponer
este deber jurdico, la promocin de los procesos penales; por ello, el ejercicio de
la accin penal ante los tribunales se residencia aunque, como luego se dir, no
con carcter exclusivo en un rgano pblico, el MF, a quien corresponde, segn su
Estatuto Orgnico, ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos
y delitos leves u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda (art. 3.4
EOMF); como dice la CE, deber promover la accin de la justicia en defensa de
la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por
la ley (art. 124.1).
b) El MF es un rgano pblico colaborador de la jurisdiccin, que no forma
parte del Poder Judicial a pesar de que su Estatuto nos diga que est integrado
en el mismo con autonoma funcional (art. 2.1) porque de sus miembros no se
predican las notas de independencia e inamovilidad como se hace respecto de los
Jueces y Magistrados. Por eso, el art. 2.1 EOMF matiza ahora in fine (redaccin
de la Ley 24/2007) que ejerce su misin por medio de rganos propios, confor-
me a los principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica y con suje-
cin, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.
De aqu debe sostenerse que el MF nunca podr llevar a cabo actuaciones ju-
risdiccionales: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; no podr realizar actos de prue-
ba en sentido propio, ni limitar el libre ejercicio de los derechos fundamentales
en el mbito reservado al Poder Judicial, ni incidir definitivamente en el derecho
a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, dada la posicin constitucional del MF,
como defensor de la legalidad y actuando en el proceso penal bajo el principio de
imparcialidad, es preciso convenir en que puede intervenir en el proceso asumien-
do la titularidad de diligencias y actuaciones en una posicin de preeminencia
sobre las partes privadas.
Los principios de organizacin del MF que tanto la CE como su Estatuto or-
gnico consagran son los de unidad de actuacin y dependencia jerrquica. Por
este motivo, teniendo en cuenta la tradicin legislativa espaola y dado que el
nombramiento del Fiscal General del Estado se hace a propuesta del Gobierno, se
ha defendido por algunos que el MF es un apndice del Ejecutivo, lo que no puede
cabalmente sostenerse. Si bien es cierto que el Gobierno puede interesar actuacio-
nes al MF, es el Fiscal General del Estado quien ha de resolver sobre la viabilidad
o procedencia de lo interesado, exponiendo su resolucin al Gobierno de forma
razonada (art. 8 EOMF).
104 Vctor Moreno Catena

B) Legitimacin
No se presenta problema alguno respecto de la capacidad ni de la postulacin
del MF en su intervencin en los procesos penales. En cuanto a la legitimacin,
se le reconoce en nuestro ordenamiento al Fiscal para ejercitar la accin penal en
todos los casos de delitos perseguibles de oficio, debiendo promover la acusacin
y entablar la accin civil aunque haya un acusador particular en el proceso.
Los llamados delitos semipblicos precisan denuncia previa de la persona
agraviada o de su representante legal como presupuesto procesal para su
persecucin; una vez se haya producido sta, el MF deber intervenir como si de
un delito perseguible de oficio se tratase.
En la actualidad son de este tipo los delitos de reproduccin asistida inconsentida (art.
162.2 CP); descubrimiento y revelacin de secretos (art. 201 CP); abandono de familia
e impago de alimentos (art. 228 CP); daos por imprudencia grave en cuanta superior
a ochenta mil euros (art. 267 CP); delitos relativos al mercado y a los consumidores (art.
287 CP); delitos societarios (art. 296 CP); delitos leves de amenazas, coacciones, injurias
o vejaciones injusta de carcter leve, o delitos leves de lesiones por imprudencia o de
muerte por imprudencia leve (arts. 620 y 621 CP), salvo cuando tengan lugar en el mbito
familiar; falta de alteracin de linderos de utilidad inestimable o que no exceda de cuatro-
cientos euros (art. 624 CP). En estos casos puede el MF denunciar los hechos, e iniciar as
el procedimiento, cuando el ofendido sea menor de edad, o se tratara de persona incapaz
o desvalida. Los delitos de agresiones sexuales, acoso o abuso sexuales son tambin perse-
guibles previa denuncia de la vctima, de su representante legal, o del MF cuando aqulla
fuera menor, incapaz o desvalida; pero tambin podrn perseguirse, independientemente
de la voluntad del ofendido, mediante querella del MF en ponderacin de los legtimos
intereses en presencia (art. 191 CP). Finalmente, los delitos de acusacin o denuncia falsas
son perseguibles bien por orden del rgano jurisdiccional que haya conocido de la infrac-
cin, bien por denuncia del ofendido (art. 456.2 CP). Tambin cuando, en los casos permi-
tidos por la ley, en los procesos por delitos o delitos leves semipblicos contra menores o
incapacitados se otorgara el perdn por el representante legal y el rgano jurisdiccional lo
rechazara, deber el MF continuar el procedimiento (art. 130.4 CP).

Por ltimo, no puede intervenir el MF cuando se trate de los delitos o delitos


leves perseguibles slo a instancia de parte (los llamados delitos privados), que
en la actualidad han quedado reducidos a los de calumnia o injuria contra parti-
culares, en donde se exige querella del ofendido o de su representante legal (art.
215 CP y art. 104.I LECrim).

C) Principios de actuacin. El principio de oportunidad


Los principios que rigen la actuacin del Ministerio Fiscal son los de legalidad
e imparcialidad.
a) Por el principio de legalidad el MF actuar con sujecin a la Constitucin, a
las leyes y a las dems normas del ordenamiento jurdico vigente, dictaminando,
Las partes procesales. Las partes acusadores 105

informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponindose a


las indebidamente actuadas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan
(art. 6 EOMF). Esto supone, pues, que el ejercicio de la accin penal se rige por un
criterio estricto de sujecin a la ley, sin que pueda atender a criterios de oportuni-
dad en su actuacin dentro del proceso penal, de forma tal que desde el momento
en que resulte la comisin de un hecho delictivo (tpico, antijurdico, culpable
y punible) perseguible de oficio, el MF (art. 105 LECrim) vendra obligado a
ejercitar la acusacin con independencia de cualquier consideracin de poltica
criminal o de las circunstancias personales del investigado.
En el mbito del proceso penal de menores se ha introducido el principio de
oportunidad, que confiere al MF, tanto un limitado poder de archivo, como la
posibilidad de obtener un sobreseimiento por la conciliacin del agresor con la
vctima o la inexistencia de inters pblico en la persecucin (arts. 16.2, 18 y 19
LO 5/2000). Lo propio ha hecho la LO 1/2015, de reforma del Cdigo penal, en el
proceso de adultos para los casos de delitos leves. Al haber suprimido las faltas, se
modifica la LECrim y se incorpora una nueva regulacin del viejo juicio de faltas,
ahora transformado en juicio sobre delitos leves.
Para el enjuiciamiento de estas infracciones menores se atribuye al MF el ejer-
cicio del principio de oportunidad. De forma casi clandestina y sin ningn debate
ni anuncio previo, se introduce el principio de oportunidad que puede ejercer el
Ministerio Fiscal para un buen nmero de infracciones menores. La innovacin
que representa el sobreseimiento por razones de oportunidad no ha sido suficien-
temente valorada y discutida. El legislador espaol, que incorpora con este giro
dentro de las facultades del Ministerio Fiscal las que ms comnmente se com-
prenden en los pases de nuestro entorno, ha modificado de manera casi subrepti-
cia el principio de legalidad estricto, que se consideraba como una de las piedras
angulares del sistema procesal penal espaol, al punto de entender que admitir lo
contrario supondra una quiebra de principios constitucionales.
Ciertamente la oportunidad se aplica en el proceso penal de adultos solo a los
delitos leves, a los que tradicionalmente se han denominado delitos bagatela,
mientras que para el resto de infracciones penales sigue rigiendo el principio de
legalidad o de obligatoriedad de ejercicio de la accin penal.
La oportunidad que se ha introducido a travs de la modificacin del Libro VI
de la LECRIM responde a algunas pocas reglas contenidas en la ley, realmente
muy escasas, que reconocen un considerable margen de discrecionalidad a la ac-
tuacin del Ministerio Fiscal, dejando en sus manos la conclusin de un proceso
penal que ha incoado el juez de instruccin, que se trunca por la sola peticin
del acusador pblico ejercitando un principio de oportunidad puro, es decir, el
proceso finaliza sin contrapartida y sin condicin alguna que deba cumplir el de-
nunciado para que se dicte el auto de sobreseimiento.
106 Vctor Moreno Catena

b) Por el principio de imparcialidad el MF actuar con plena objetividad e


independencia en defensa de los intereses que le estn encomendados (art. 7
EOMF). Conjugando este principio de imparcialidad con el de jerarqua, los arts.
22 a 28 de su Estatuto orgnico regulan las relaciones entre los fiscales superiores
e inferiores y de todos ellos con las Juntas de Fiscales, as como el supuesto de in-
cumplimiento por un fiscal de la orden de un superior por considerarla ilegtima.
En virtud del principio de imparcialidad, el representante del MF, puesto que
slo hay uno (recurdese la unidad de actuacin y la dependencia jerrquica),
habr de cuidar en el proceso de que se consignen y apreciar l mismo todas las
circunstancias, tanto las adversas como las favorables al investigado, instruyndo-
le de sus derechos mientras no se halle asistido de defensor (art. 2 LECrim).
En razn tambin de este principio, el MF habr de instar el castigo del culpa-
ble, formulando la acusacin, cuando entienda que el investigado es criminalmen-
te responsable, pero deber solicitar la absolucin de quien considere inocente,
oponindose a la acusacin que se hubiera ejercitado por otro, retirando durante
el juicio oral su calificacin provisional acusatoria y pidiendo la absolucin, o
llegando a interponer recurso en favor del reo (art. 957 LECrim).

D) Intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso penal


a) En primer lugar, puede el MF realizar diligencias autnomas de investiga-
cin de hechos delictivos con anterioridad a que se proceda a la apertura de un
procedimiento por la autoridad judicial (art. 5 EOMF).
b) En segundo lugar, como consecuencia de sus propias indagaciones o a la
vista de las informaciones que le hubiere suministrado la polica, el MF puede pre-
sentar directamente un decreto acusatorio al Juzgado para su autorizacin y no-
tificacin al interesado, en los casos en que fuera procedente imponer la pena de
multa, trabajos en beneficio de la comunidad o privacin del derecho a conducir
vehculos a motor, en el proceso por aceptacin de decreto (arts. 803 bis a) y ss.)
c) Asimismo el MF interpondr la oportuna querella cuando estime que alguna
persona es penalmente responsable de los hechos por los que se procede (art. 271
LECrim).
d) De igual modo, podr instar directamente el sobreseimiento de las actuacio-
nes (o la continuacin del juicio) en el procedimiento para el juicio sobre delitos
leves, segn se dispone en los arts. 963.1.1, 964.2 y 965.1.1 LECrim.
e) Aunque la investigacin de los hechos presuntamente delictivos se enco-
mienda a la autoridad judicial, al MF se le atribuye la inspeccin directa de los
sumarios por delitos pblicos, debiendo darles los instructores las noticias que
les pidieren (arts. 306 y 324 LECrim y 4.I EOMF) y sin que la investigacin pue-
Las partes procesales. Las partes acusadores 107

da declararse secreta para ellos (art. 302.II LECrim). Los Jueces de instruccin,
adems de dirigir los testimonios de adelantos al Fiscal de la Audiencia, han de
remitirle tambin testimonio de todas las resoluciones apelables, o referidas a
diligencias periciales o de reconocimiento que le interese conocer para el ejercicio
de su derecho como parte acusadora, de no poder notificrselos directamente (art.
646 LECrim). De otra parte, el EOMF atribuye al MF la funcin de Intervenir en
el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopcin de las medidas cau-
telares que procedan y la prctica de las diligencias encaminadas al esclarecimien-
to de los hechos o instruyendo directamente el procedimiento en el mbito de lo
dispuesto en la LO 5/2000 de la Responsabilidad Penal de los Menores, pudiendo
ordenar a la Polica Judicial aquellas diligencias que estime oportunas (art. 3.5).
f) Por lo dems, el representante del MF que actuase en el procedimiento po-
dr instar la prctica de las diligencias y la adopcin de las medidas que repute
necesarias para el buen fin de la investigacin; por otro lado, est legitimado para
impugnar, como las dems partes, las resoluciones judiciales contrarias a lo pos-
tulado por l.
g) En la fase intermedia, podr el MF pedir la conclusin del sumario y que
sin ms dilaciones se remita lo actuado al tribunal competente, cuando entienda
que se han reunido los elementos suficientes para hacer la calificacin (art. 622.
II); asimismo podr solicitar la revocacin del auto de conclusin del sumario o
su confirmacin y, en este caso, el sobreseimiento si entiende que concurre alguno
de los supuestos legalmente establecidos, o la apertura del juicio oral.
En el proceso abreviado se prev el pronunciamiento del MF acerca de la su-
ficiencia de las diligencias previas para la formulacin inmediata del escrito de
acusacin, solicitando la apertura del juicio oral, o bien el sobreseimiento de la
causa o, de modo excepcional, la prctica de diligencias complementarias (art.
780.1 LECrim).
h) Si el Juez o Tribunal decretara la apertura del juicio oral, proceder el Fiscal
a formular escrito de acusacin o de calificaciones, dirigido contra el encausado
(arts. 649 y 781.1 LECrim); pero tambin habr de pedir en este momento la ab-
solucin de quien considere inocente de la acusacin que otro hubiese formulado.
Durante el juicio oral y hasta la firmeza de la sentencia, la actuacin de este r-
gano pblico es perfectamente equiparable a la que se establece para las restantes
partes procesales, con excepciones que no son dignas de mencin. Asimismo, el
MF debe ejercer el control de la ejecucin del fallo (arts. 3.9 y 4.II EOMF).
i) Finalmente, como luego habr ocasin de estudiar, el Fiscal deber entablar
la accin civil juntamente con la penal, haya o no en el proceso acusador parti-
cular, salvo que el ofendido renunciara expresamente a su derecho de restitucin,
reparacin o indemnizacin, o hubiera reservado su accin para ejercitarla en el
proceso civil (arts. 108 y 112 LECrim).
108 Vctor Moreno Catena

3. Los ciudadanos como acusadores en el proceso penal


A) Capacidad y legitimacin
a) A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurdicos, en el sistema
espaol el Ministerio Fiscal no ostenta el monopolio de la accin penal. El Estado
efectivamente no poda inhibirse de la persecucin de los delitos, abandonando el
ejercicio de la accin penal en manos de los particulares, pero tampoco ha pare-
cido conveniente excluir a los ciudadanos o impedir su participacin activa en el
proceso penal, como si la punicin de los delitos no le ataera de manera directa
(y no slo cuando se trata del perjudicado u ofendido, sino tambin a ttulo de
simple ciudadano).
Esta solucin legislativa, que ha merecido fundadas crticas, permite sin em-
bargo conjugar todos los intereses posibles que inciden en un procedimiento pe-
nal, pues da entrada a la vctima para que pueda instar la sancin de la conducta
que le ha daado, a cualquier ciudadano que pretenda intervenir acusando, en la
medida en que forma parte de la sociedad agredida por el delito, y no descuida
la proteccin de la sociedad, de modo que corresponsabiliza en alguna medida
a todos los componentes de la sociedad y al propio tiempo sirve de control a la
actuacin del Estado.
Tres tipos de acusadores no pblicos pueden intervenir en un proceso penal: el
actor popular, el acusador particular y el acusador privado. La diferencia esencial
entre ellos radica en el carcter contingente de los primeros y el carcter necesario
del tercero, segn el tipo de delito por el que se procede, el diverso ttulo de su
intervencin procesal y las posibilidades de actuacin que les asisten.
b) Para el vlido ejercicio de la accin penal, la LECrim exige que el acusa-
dor tenga capacidad, es decir, capacidad para ser parte y capacidad procesal; as
las cosas, el art. 102.1 prohibe ejercitar la accin penal a quien no goce de la
plenitud de los derechos civiles.
Pues bien, segn se ha estudiado para el proceso civil, se puede suplir la in-
capacidad por medio de los mecanismos que el derecho privado conoce, y el re-
presentante legal actuara en el proceso en nombre de su representado y por el
derecho de ste; sin embargo, en el proceso penal el presupuesto de la capacidad
recibe un tratamiento distinto. En efecto, como la LECrim parte de que la ac-
cin penal es pblica y que todos podrn ejercitarla (art. 101), es decir, concede
legitimacin popular para el ejercicio de la accin, carece de sentido permitir la
intervencin del menor de edad o el incapacitado como parte acusadora; si as
fuera, el incapaz actuara en el proceso por medio de su representante legal, de la
persona que habra de suplir su incapacidad con arreglo a derecho; en tal caso,
el representante realizara las manifestaciones de voluntad como si fueran hechas
por el representado-incapaz, solucin que resulta inapropiada para la ley, cuando
Las partes procesales. Las partes acusadores 109

al representante legal se le reconoce legitimacin propia para el ejercicio de la


accin penal porque goza de la plenitud de los derechos civiles.
c) La legitimacin activa recibe en el proceso penal un tratamiento singular,
porque la titularidad del derecho de imponer penas, el ius puniendi, no pertenece
al actor, es decir, ni al ciudadano que acusa ni tampoco al Ministerio Fiscal, sino
al Estado, pero en tanto que Poder Judicial y se ejercita en la sentencia; por con-
siguiente, en el proceso penal no se acta, como ocurre en el proceso civil, por
un derecho propio, pues no existe un derecho a obtener una condena penal. Eso
supone que la legitimacin activa no se reconoce en el proceso penal a partir de
la relacin del actor con el derecho material, sino que responde a otros criterios y
opera de manera distinta.
Al Ministerio Fiscal se le reconoce legitimacin activa en su consideracin de
defensor de la sociedad, como se ha explicado, pero el reconocimiento de legiti-
macin a los ciudadanos responde a otros criterios y precisa de alguna precisin.
El derecho de accin penal, interviniendo el ciudadano como parte acusado-
ra en el proceso, se ostenta con total independencia de que el sujeto haya sido
agraviado u ofendido por los hechos que se persiguen, o resulte completamente
ajeno a los mismos. Se ejercita el derecho de accin popular, constitucionalmente
reconocido (arts. 125 CE y 101 LECrim), que deriva de la naturaleza pblica
del delito e ignora la relacin que pueda tener el actor con los hechos; por con-
siguiente, todos los espaoles (y los ciudadanos comunitarios) estn legitimados
para promover un proceso penal y formular acusacin. Esta legitimacin por el
mero hecho de ser ciudadano (uti cives) se confiere para la persecucin de delitos
pblicos, de delitos perseguibles de oficio, que vienen a ser la mayor nmina de
los tipificados en el Cdigo penal.
Por el contrario, cuando se trata del enjuiciamiento de hechos constitutivos de
delitos privados que slo pueden perseguirse mediante querella del ofendido
o bien de delitos semipblicos que exigen de la previa denuncia del agraviado
o de su representante legal la legitimacin activa slo se reconoce al titular del
bien jurdico afectado por el delito, es decir, quien ha sufrido el dao o el agravio,
excluyendo la intervencin del actor popular.
Desde luego uno de los principales problemas que se han planteado ha sido el
de la legitimacin de las personas jurdicas para ejercitar la accin penal pblica.
Cuando la persona jurdica es directamente afectada por el delito (la sociedad
annima en cuyas oficinas se ha cometido un robo) su legitimacin no plantea
problema alguno, interviniendo entonces con el carcter de acusador particular;
tampoco debe suscitar dudas la legitimacin de la persona jurdica para instar la
persecucin de delitos relacionados con su objeto social (la asociacin ecologista
para acusar en un delito contra el medio ambiente; o la asociacin de consumi-
dores para instar el castigo de los responsables de una intoxicacin alimentaria),
porque entonces tambin intervienen como acusadores particulares en defensa de
110 Vctor Moreno Catena

intereses asociativos especficos. Sin embargo, resulta ms difcil reconocer legi-


timacin a las personas jurdicas para el ejercicio de la accin popular, es decir,
para intervenir como acusadoras en procesos penales sobre hechos con los que no
guarden relacin alguna.
d) La intervencin como acusadores de los ciudadanos se ve limitada en ciertos
supuestos, en que la LECrim prohbe el ejercicio de la accin penal.
Con carcter general, fuera de la falta de capacidad de las personas fsicas,
no puede ejercitar la accin penal quien hubiera sido condenado dos veces por
sentencia firme como autor del delito de denuncia o querella calumniosa (art.
102.2 LECrim), ni tampoco los Jueces y Magistrados (art. 102.3 LECrim). Sin
embargo, la ley permite que uno y otros puedan ejercer la accin penal cuando se
persigan hechos delictivos cometidos contra su persona o bienes o contra las per-
sonas o bienes de quienes estuviesen bajo su guarda legal (en cuyo caso se tratara
de una acusacin particular); asimismo, podrn ejercer la accin penal cuando
el hecho delictivo se hubiera cometido contra la persona o bienes de su cnyuge,
ascendientes, descendientes o hermanos.
Por otra parte, se prohbe el ejercicio de acciones penales entre los cnyuges,
ascendientes, descendientes o hermanos, pero podrn formular acusacin cuando
se trate de hechos cometidos por unos contra las personas de los otros, y adems,
los cnyuges entre s por el delito de bigamia (art. 103 LECrim).

B) Postulacin
En el proceso penal, las partes acusadoras han de comparecer debidamente
asistidas de abogado y representadas por procurador, bien ejerciten la accin pe-
nal mediante la interposicin de la oportuna querella (art. 277 LECrim), bien se
muestren parte sin necesidad de ella.
Como excepcin, en los juicios de delitos leves no es preceptivo suplir la falta
de postulacin, de modo que la parte acusadora podr comparecer por s misma.

4. El acusador popular
En los procesos por delitos o delitos leves perseguibles de oficio (los llamados
delitos pblicos) cualquier ciudadano puede mostrarse parte activa junto al MF
hasta el momento de la calificacin (art. 101 LECrim), ejercitando la accin pe-
nal e interviniendo durante todo el procedimiento, desde la fase de investigacin
hasta el juicio oral, pudiendo adems impugnar las resoluciones desfavorables a
lo postulado por l.
Por tanto, cuando se trata de delitos que slo puedan perseguirse a instancia
de parte, en el proceso no puede intervenir como acusador ms que el ofendido,
Las partes procesales. Las partes acusadores 111

sin que tenga entrada el Ministerio Fiscal y, mucho menos, el acusador popular.
Cuando se trate de delitos semipblicos, que requieren para su persecucin de la
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, una vez iniciado el
procedimiento deber intervenir el Ministerio Fiscal, pero la acusacin popular
no tiene cabida alguna, debiendo repararse en que el nmero de estos delitos ha
crecido de un modo notable en los ltimos tiempos.
La accin popular surgi en Espaa en el campo del proceso penal y para la
persecucin de ciertos delitos merecedores de un mayor reproche, o de una ms
amplia repercusin social. La Constitucin de 1812 reconoci la accin popular
para la persecucin de los delitos cometidos por los jueces y magistrados en el
ejercicio de sus funciones: el soborno, el cohecho y la prevaricacin (art. 255).
La accin popular se generaliz para todos los delitos pblicos en la LECrim de
1882, tal vez como reaccin frente al oscurantismo de siglos anteriores y frente
al peso de la Inquisicin y su propia dinmica procesal. Con la LECrim se quiso
romper con la imagen caduca y desacreditada de nuestro proceso penal, como
se expresa en la Exposicin de Motivos. Por eso mismo se otorga una accin
pblica y popular para acusar, en vez de limitarla al ofendido y sus herederos, y
se mira a Inglaterra como modelo de Administracin de Justicia, pues, segn se
dice, los espaoles han sido educados durante siglos en el procedimiento escrito,
secreto e inquisitorial, de modo que no tienen confianza en la justicia ni coadyu-
van activamente a su recta administracin, haciendo como el ciudadano ingls
intil la institucin del Ministerio Pblico para el descubrimiento y castigo de los
delitos. Se trataba, pues, de poner a disposicin de los ciudadanos un mecanismo
honesto y pacfico de participacin en la justicia penal, instando la persecucin de
las conductas que pudieran resultar socialmente ms reprochables, que no tiene
reflejo ni parangn en los otros ordenamientos jurdicos europeos continentales,
con los que el Derecho espaol guarda semejanza.
Sin embargo, como ya denunciara GMEZ ORBANEJA a mediados del siglo
pasado, es inconcebible que se pueda abrir el juicio oral con la sola peticin del
acusador popular, en contra del criterio del Ministerio Fiscal, que es el represen-
tante de los intereses de la sociedad, e incluso en contra del criterio del propio
ofendido por el delito, apareciendo entonces el acusador popular como una suerte
de vengador justiciero, valedor de la persecucin penal por encima de las institu-
ciones y de los titulares de los bienes jurdicos afectados.
Esta posicin del acusador popular ha dado lugar en las ltimas dcadas a
notables abusos, con el ejercicio de acciones populares por partidos polticos,
por entidades pblicas (apareciendo en el proceso penal Ayuntamientos que quie-
ren expresar el dolor colectivo por delitos cometidos contra algn vecino), o por
asociaciones (muchas veces creadas ad hoc con la sedicente finalidad de atajar la
corrupcin de todo el sistema poltico y econmico, dando por sentado que la
112 Vctor Moreno Catena

corrupcin existe sin discusin, y que los mecanismos de nuestro sistema jurdico
son ineficaces).
Por su parte, la mayora de las Comunidades Autnomas han aprobado leyes que
autorizan a estas Administraciones a personarse como acusacin popular en los procesos
penales por delitos de violencia sobre la mujer que se sigan en su territorio, amparndose
como ttulo competencial en las particularidades del derecho sustantivo de las CCAA, lo
que resulta sumamente discutible.

Muy recientemente ha tenido lugar una seria limitacin en el ejercicio de la


accin popular, derivada de la interpretacin y aplicacin por el Tribunal Supremo
del art. 782.1 de la LECrim, disposicin comprendida en la regulacin del procedi-
miento abreviado, que es la va procesal por la que se tramitan la inmensa mayora
de los procesos penales por delito. Dispone este precepto que si el Ministerio Fiscal
y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa lo acordar el
juez. Pues bien, en la STS de 17 de diciembre de 2007 (caso de las cesiones de cr-
dito del Banco Santander) se dice con toda claridad y razn que en el proceso abre-
viado, cuando es la acusacin popular la nica que solicita la apertura del juicio
oral, y las otras partes acusadoras el sobreseimiento, el juez, preceptivamente, debe
decretar dicho sobreseimiento, de modo que el juicio oral no se puede abrir con la
sola peticin de la acusacin popular y contra el criterio del Fiscal.
Sin atender a las exigencias del principio acusatorio, la Sala de lo Penal del TS ha
modificado el anterior criterio en la sentencia de 8 de abril de 2008 (caso Atutxa), consi-
derando que cuando se trate de intereses supraindividuales, donde no haya perjudica-
dos y solamente concurran el Fiscal y el acusador popular, el criterio de aqul respecto
de la apertura del juicio oral no es prevalente a la de ste. Por tanto, como en algn voto
particular se concluy (Varela) se produce una modificacin de la doctrina sentada en
la sentencia anteriormente citada, puesto que en ambos casos slo existi peticin de
apertura de juicio oral por un acusador popular.

La accin popular ha de ejercitarse siempre por medio de querella, y solamente


por este medio, sea la que d inicio al procedimiento, o se persone el acusador
popular cuando el proceso estuviera comenzado. La querella se podr presentar
hasta el momento en que haya de formularse escrito de acusacin, o escrito de
calificacin provisional, que marca el momento preclusivo para comparecer en el
proceso como acusador, pues con posterioridad no sera admitido (arg. art. 110).

5. El acusador particular. La vctima del delito


a) El acusador particular es la persona, fsica o jurdica, que por haber sido
ofendido o agraviado por los hechos delictivos, se constituye en parte activa en el
proceso penal instando el castigo del responsable criminal, con lo que su papel en
el proceso parece estar teido de una especie de sentimiento de venganza.
Las partes procesales. Las partes acusadores 113

Su especial relacin con el delito, su afectacin directa como consecuencia


del mismo, marca el hecho diferencial con el acusador popular. Se produce pues,
una restriccin de la legitimacin, debida a la condicin de vctima del delito que
se atribuye al acusador; de aqu se sigue la exencin, prevista en la LECrim, de
constituir fianza (art. 281), a diferencia de lo que suceda con la accin popular.
Esta concepcin de la acusacin particular no permite reservarla slo a los
espaoles, sino que obliga a extenderla tambin a los extranjeros. De aqu que
pueda entrar en el proceso como acusador particular cualquiera, tambin los ex-
tranjeros, para perseguir los delitos que afecten a su persona o a la de sus repre-
sentados o a sus bienes o a los de stos (art. 270.II LECrim), y tampoco habrn
de prestar fianza, salvo que no resultaran exentos en virtud de los tratados (Con-
venios de la Haya sobre acceso a la justicia) o por el principio de reciprocidad.
El estatuto de la vctima del delito, aprobado por la Ley 4/2015, de 27 de abril,
es una norma que transpone la Directiva 2012/29/UE a nuestro derecho interno,
y extiende su mbito de aplicacin a quien ha padecido cualquier tipo de perjui-
cio como consecuencia de un delito, sea fsico, material o moral, y no slo a las
vctimas directas sino tambin a las indirectas, como familiares o asimilados (art.
2). En esta ley se les reconoce el derecho a la proteccin, para garantizar su vida,
su integridad, su libertad y su seguridad, as como su intimidad y su dignidad
(art. 19), y se regulan un conjunto de medidas que se ordenan a estas finalidades.
Asimismo se les reconoce el derecho a participar activamente en el proceso penal
no solo ejerciendo la accin penal y la civil, y compareciendo ante las autoridades
para proporcionarles las fuentes de prueba o las informaciones de que disponga
(art. 11), sino tambin el derecho a recibir la notificacin del auto de sobresei-
miento si se hubiera dictado y la legitimacin para recurrirlo (art. 12), as como a
participar en la ejecucin de la sentencia condenatoria (art. 13). Tambin prev la
ley que las vctimas puedan acceder a los servicios de justicia restaurativa con el
fin de lograr una adecuada reparacin material y moral (art. 15).
b) Se adquiere la condicin de acusador particular con la interposicin de la
querella, aunque en el procedimiento abreviado pueden mostrarse parte en la
causa sin necesidad de formalizar este escrito (art. 761 LECrim), pero slo podr
comparecer como parte acusadora hasta el trmite de calificaciones provisionales
o escrito de acusacin, momento en que precluye la posibilidad de mostrarse par-
te en la causa, como establece el art. 110 LECrim.
c) La condicin de parte la pierde el acusador particular con el abandono de
la querella, sin perjuicio de quedar sujeto a las responsabilidades derivadas de sus
hechos anteriores (arts. 274.II y 276 LECrim).
Precisamente la existencia de delitos semipblicos, que exigen la iniciativa del
ofendido o perjudicado por los hechos delictivos, mediante la denuncia o la quere-
lla, en los casos previstos en la ley el apartamiento del querellante por medio de la
114 Vctor Moreno Catena

renuncia a la accin (que no perjudica ms que al renunciante, art. 107 LECrim),


o el perdn del agraviado o de su representante legal extinguen la responsabilidad
criminal (art. 130.5 CP) y, con ello, se pierde naturalmente la condicin de parte.
d) Cuando el Estado o las Comunidades Autnomas o las Corporaciones Lo-
cales sean perjudicadas por los hechos delictivos que dieron lugar al procedimien-
to, se mostrar parte en el mismo el Abogado del Estado o el Letrado de la Comu-
nidad Autnoma o Corporacin Local desde que tenga noticia de su incoacin,
ejercitando al mismo tiempo que la accin penal, la civil que proceda. Su inter-
vencin se sujetar a las disposiciones de la LECrim, poniendo especial cuidado
de que se aseguren las responsabilidades pecuniarias. Para interponer querella a
nombre del Estado, o para desistir de la misma, se precisar autorizacin, pero
podrn, bajo su responsabilidad, modificar sus conclusiones provisionales o reti-
rar la acusacin, comunicndolo a los Servicios Jurdicos.

6. El acusador privado
El acusador privado es la parte acusadora necesaria en los procesos penales
por hechos delictivos perseguibles slo mediante querella del ofendido, es decir,
los delitos de calumnia e injuria contra particulares, en los que, adems, queda
excluida la intervencin del MF.
Estos procesos penales se han de iniciar en todo caso, como se ha dicho, a me-
dio de querella, acto procesal que marca el punto de partida de las actuaciones y
mediante la que el acusador privado se constituye en parte procesal.
Sin nada que destacar respecto de la capacidad y postulacin del acusador
privado, el sistema de legitimaciones, por la naturaleza de los hechos y los bienes
jurdicos que se protegen, resulta diferente. Se concede legitimacin para ejercitar
la accin penal en estos casos exclusivamente al ofendido por la calumnia o inju-
ria, debiendo entenderse que si no estuviera en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles habra de actuar en el proceso quien supliera su incapacidad con arreglo a
derecho (art. 215.1 CP).
La condicin de acusador privado se pierde por renuncia a la accin penal
ejercitada (art. 106.II LECrim), acto procesal que pone fin al proceso en razn
del poder de disposicin que se le confiere, produciendo estos mismos efectos el
perdn del ofendido o de su representante legal, en su caso, extinguindose la
accin penal; asimismo, se prev normativamente la extincin cuando se hubiera
ejercitado la accin civil derivada de tales hechos (art. 112.II LECrim). Se pierde
tambin la condicin de acusador privado cuando expresamente ste se hubiera
apartado de la querella o la hubiera abandonado tcitamente.
Finalmente, por lo que hace a su actuacin en el proceso, segn ha podido de-
ducirse de cuanto se acaba de referir, el acusador privado ha de instar el curso de
Las partes procesales. Las partes acusadores 115

las actuaciones para que no se tenga por abandonada la querella, solicitando del
rgano jurisdiccional la prctica de las diligencias que considere necesarias para
fundar la acusacin e interviniendo a lo largo de todo el procedimiento.
Leccin 6
La parte acusada

EL INVESTIGADO: 1. Concepto. 2. La capacidad de las personas fsicas. 3. La capacidad y la


intervencin de las personas jurdicas. 4. La legitimacin. 5. Postulacin. 6. Exenciones juris-
diccionales. LA AUSENCIA DEL INVESTIGADO: 1. Concepto. 2. Requisitoria. 3. Declaracin
de rebelda. 4. Extradicin activa. 5. La ausencia del acusado en el proceso abreviado y en el
juicio por delitos leves.

EL INVESTIGADO
1. Concepto
El investigado es la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve someti-
do al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad, o en el ejerci-
cio o disfrute de otros derechos cuando la pena pueda ser de naturaleza diferente,
al atribursele la comisin de hechos delictivos por la posible imposicin de una
sancin penal en el momento de la sentencia.
Nuestras leyes procesales importaron un trmino italiano para designar a este
sujeto a lo largo de todo el procedimiento y hasta la sentencia de condena, deno-
minndole imputado, sin diferenciar esencialmente entre el momento inicial en
que por medio del atestado policial, o por la denuncia o querella, aparece identifi-
cado o designado en la causa; en ese momento no se ha producido an actividad
judicial alguna de verificacin o corroboracin de los hechos narrados y sin em-
bargo esa persona deber ser notificada de la incoacin del procedimiento y se le
faculta para intervenir en l. Por eso la reforma de la LECrim 2015, en el apartado
V del prembulo de la LO, introduce en nuestro sistema el trmino investigado
en la primera fase del procedimiento y encausado cuando se hubiera formulado
acusacin, justificando estos cambios para evitar las connotaciones negativas y
estigmatizadoras que la denominacin de imputado aparejaba.
El investigado desde el primer momento del procedimiento es parte, y a este
propsito existen menos dudas en la doctrina, en cuanto acta en el proceso
por un derecho propio: su derecho subjetivo, sea el derecho a la libertad o sea
un derecho diferente (a la libertad de circulacin, o a su patrimonio); y es parte
pasiva porque ocupa la posicin contraria a quienes ejercitan la accin penal. Es,
adems, parte necesaria en el proceso; esta caracterstica implica que, de no existir
persona contra quien se dirija la acusacin, no puede entrarse en el juicio y, por
tanto, no cabe dictar sentencia condenatoria, de aqu que se considere como dili-
gencia de investigacin imprescindible su identificacin y determinacin.
118 Vctor Moreno Catena

La condicin de investigado en un proceso se adquiere desde el momento en


que la autoridad judicial comunica a una persona que se estn siguiendo actuacio-
nes por la comisin de determinados hechos delictivos y se le atribuye una parti-
cipacin en los mismos. Esta condicin se pierde cuando finaliza el proceso (si se
dict sentencia absolutoria, con la misma resolucin; si la sentencia hubiera sido
condenatoria el carcter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecu-
cin forzosa), porque en ese momento se ha decidido definitivamente sobre el ius
puniendi y se ha determinado si la persona era responsable penal o no; tambin
se pierde cuando la autoridad judicial le aparta del procedimiento, sobreseyendo
respecto de l en las actuaciones.
El investigado ha sido en el modelo procesal penal nacido de la Revolucin
francesa el gran protagonista, pues en torno a su papel en el proceso, a sus dere-
chos, se ha ido construyendo el actual modelo punitivo que permite imponer san-
ciones penales con la menor injerencia en la esfera de los derechos fundamentales
del investigado y, cuando resulte imprescindible, rodeando la intromisin de todas
las garantas. As pues, el pas de ser un mero objeto del proceso penal, relegado a
soportarlo y a prestar la confesin, incluido el tormento, a convertirse en el sujeto
fundamental del mismo, ocupando una posicin inexpugnable para el ejercicio de
su derecho fundamental a la defensa.
El concepto y la consideracin de la parte pasiva del proceso penal se ha visto
profundamente alterada con la modificacin del Cdigo penal introducida por la
Ley orgnica 5/2010, de 22 de junio, donde se establece expresa y claramente la
responsabilidad penal de las personas jurdicas. Esta solucin legislativa respon-
de a una corriente que se viene imponiendo en Europa en los ltimos lustros, y
supone un radical vuelco de nuestra tradicin jurdica, basada en el principio de
que el delito slo poda ser cometido por un ser humano. Las personas morales
no podan delinquir (societas delinquere non potest), porque se trata en realidad
de una construccin jurdica que, con el fin de que pueda actuar en el trfico, le
da la apariencia y la forma de la persona humana a lo que no es ms que una
organizacin, que ha de actuar a travs de personas fsicas.

2. La capacidad de las personas fsicas


La capacidad para ser parte e intervenir en el procedimiento penal como su-
jeto pasivo la han ostentado tradicionalmente slo las personas fsicas, si bien en
los ltimos tiempos, por la evolucin del propio fenmeno criminolgico, se ha
pasado a establecer la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, como se
acaba de decir.
Fuera de la exigencia de responsabilidad de las personas jurdicas, cuya capaci-
dad debera regirse por las normas de derecho privado (aunque se han de resolver
La parte acusada 119

los supuestos de entes que carezcan de personalidad jurdica), la capacidad la


ostentan personas vivas (pues la muerte del investigado o encausado impide el
nacimiento del proceso penal o le pone fin si ya hubiera comenzado), que tengan
la aptitud necesaria para participar de modo consciente en el juicio, comprender
la acusacin formulada contra l y ejercer el derecho de defensa. Con ello cierta-
mente se desvincula el concepto de capacidad procesal con el de imputabilidad
del derecho material, de tal forma que si llegara a formularse la acusacin contra
un inimputable (especialmente en el caso del menor de dieciocho aos, art. 19 del
CP), podr el sujeto actuar vlidamente en el proceso para alegar esta circuns-
tancia y lograr la resolucin judicial de inhibicin en favor de los Juzgados de
Menores, si no hubiera sido apreciada de oficio por el juez (art. 779.1 LECrim y
art. 2 LO 5/2000).
Sin embargo, otras dos causas de inimputabilidad que derivan de enfermeda-
des mentales (la enajenacin o el trastorno mental y la grave alteracin de la con-
ciencia de la realidad, art. 20.1 y 3 del CP, sobre estos conceptos ver SSTS de 7
mayo 2001, 19 mayo 2000, 5 noviembre 1999, 8 octubre 1998, 22 mayo 1997 3
mayo 1995, 26 septiembre 1994, 22 enero 1993, 24 febrero 1989, 10 mayo 1988,
20 y 27 abril 1987, y 12 febrero 1986), generan la incapacidad procesal del sujeto,
pero no porque tengan esta consideracin sustantiva, sino porque tales personas
carecen de la aptitud necesaria para intervenir en el proceso y, naturalmente, no
es posible suplir la incapacidad de la parte pasiva; es decir, la capacidad de com-
prender el significado del proceso penal (QUINTERO OLIVARES).
Respecto de la enfermedad mental, distingue el legislador, por una parte, el ca-
so en que el investigado hubiese cometido el delito en estado de demencia y, claro
es, contine con alteraciones psquicas, previniendo entonces que se le someter a
observacin mdica y se recibir informacin sobre su enajenacin mental (arts.
381 y 382 LECrim), procediendo dictar, luego de concluido el sumario, auto de
sobreseimiento libre por aparecer exento de responsabilidad criminal (art. 637.3
de la LECrim), sin perjuicio de acordar su internamiento en un centro psiquitrico
o educativo, pudiendo sustituir esta medida por alguna otra menos radical (art.
20.1 y 3 del CP; el problema estriba en que este precepto de la Ley material hace
referencia al tribunal sentenciador para la imposicin de las medidas alternativas,
con lo que la jurisprudencia ha exigido la apertura del juicio oral, celebrndose
por todos sus trmites an cuando hubiere quedado acreditada ab initio la enfer-
medad mental).
Cuando la demencia sobreviniera despus de cometido el delito, una vez con-
clusa la investigacin, el rgano jurisdiccional competente para el fallo ordenar
el archivo de las actuaciones hasta que el investigado recobre la salud, y habr
de disponer alguna de las citadas medidas (art. 383 LECrim, precepto que ha de
aplicarse cuando la enfermedad mental apareciera en otra fase del procedimiento;
si ocurriera durante el juicio oral, provocar la suspensin de ste, art. 746.5).
120 Vctor Moreno Catena

b) La legitimacin del investigado no es ciertamente una cuestin problemti-


ca, ya que toda persona se encuentra pasivamente legitimada en el proceso por el
mero hecho de resultar acusada o investigada en un procedimiento penal, de mo-
do que a partir de ese momento puede intervenir en l, procurando su defensa. Por
eso mismo, cuando la imputacin desaparece, desaparece tambin la legitimacin
pasiva, y el sujeto habr de salir del procedimiento penal.

3. La capacidad y la intervencin de las personas jurdicas


La LO 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del Cdigo Penal, introdujo
ya en algn sentido la responsabilidad penal de las personas jurdicas, al disponer
su responsabilidad solidaria con el administrador en el pago de las multas (art.
31.2), y, por otro lado, posibilitar medidas accesorias como la clausura, disolu-
cin, suspensin o intervencin de la entidad, la privacin del derecho a obtener
beneficios fiscales y el decomiso de sus bienes (art. 374).
Pero ha sido la LO 5/2010, de 22 de junio, lo que ha regulado de forma expl-
cita la responsabilidad penal de las personas jurdicas en nuestro ordenamiento,
disponiendo claramente su carcter y condicin de responsables de hechos delic-
tivos, con alguna modificacin importante en la LO 1/2015. Sern responsables
por delitos cometidos en su nombre, o por su cuenta y en su provecho, por sus
representantes y administradores de hecho o de derecho, as como por los delitos
cometidos por sus dependientes sobre los que no se hubiera ejercido el debido
control (art. 361 bis). Esta misma reforma penal ha venido a establecer un catlo-
go de penas para las personas jurdicas, y mecanismos para evitar la continuidad
de las actividades delictuales bajo otra forma jurdica.
Un ao despus, la Ley 37/2011, ha modificado la LECrim para incorporar a
las personas jurdicas como sujetos pasivos del proceso penal, estableciendo en
sus aspectos ms importantes el estatuto jurdico de este tipo extrao y advenedi-
zo de nuevos responsables penales.
En este punto, lo primero que se debe dejar sentado es que la responsabilidad se
atribuye a las personas jurdicas, es decir, slo a los entes a los que el derecho reco-
noce personalidad jurdica, de modo que cuando no cumplan los requisitos legales y
carezcan de personalidad no podrn ser enjuiciados como responsables autnomos;
en estos casos el CP establece que podrn responder conforme al art. 129 del CP, a
travs de las consecuencias accesorias a la pena, que se les pueden imponer.
Apartndose del inicial proyecto del Gobierno, finalmente las personas jurdi-
cas han recibido un tratamiento humanizado, exigiendo la ley que se le haga
saber la existencia del procedimiento y se le requiera para que designe un repre-
sentante especial que intervenga en su nombre en las distintas diligencias, sin
perjuicio de la preceptiva asistencia de abogado.
La parte acusada 121

La verdad es que si la opcin sustantiva ha sido la consideracin de las per-


sonas jurdicas como responsables penales, exactamente del mismo modo que
las personas fsicas, no pueden merecer un trato diferente en su intervencin
en el proceso. Por consiguiente, deben recibir procesalmente la misma conside-
racin que las personas fsicas para el ejercicio del derecho de defensa en toda
su amplitud, lo que supone que se le reciba declaracin, que intervenga en las
diligencias que le puedan afectar, que se le sujete al procedimiento, que formule
escrito de defensa proponiendo la prueba de la que pretenda valerse, que inter-
venga en las sesiones del juicio oral, que se le reconozca el derecho a la ltima
palabra, o que pueda plantear los oportunos recursos contra las resoluciones
desfavorables.

4. La legitimacin
La legitimacin del sujeto pasivo no es ciertamente una cuestin problem-
tica, ya que toda persona se encuentra legitimada por el mero hecho de resultar
acusada o investigada en un procedimiento penal, de modo que a partir de ese
momento puede intervenir en l, procurando su defensa. Por eso mismo, cuando
la imputacin desaparece, desaparece tambin la legitimacin pasiva, y el sujeto
habr de salir del procedimiento penal.

5. Postulacin
Como se estudiar en la Leccin 9, al investigado-encausado se le reconoce el
derecho de estar asistido de abogado que le defienda desde el primer momento
(arts. 17.3 y 24.2 CE), derecho que la LECrim convierte en un deber estatal de
proporcionarle un abogado defensor, en beneficio de quien se ve sometido a un
procedimiento penal, y sea ste persona fsica o persona jurdica, de donde se si-
gue una obligada reforma de la Ley de asistencia jurdica gratuita en este punto.
De ah que el abogado deber ser designado de oficio, si no lo hubiese nombrado
el interesado, que habr de ser informado de este derecho, desde la detencin o
desde que de las actuaciones resultare la imputacin de un delito contra persona
determinada (art. 767).
A diferencia de la preceptiva asistencia de abogado en todo momento, en el
proceso penal la representacin por procurador no resulta preceptiva hasta que el
acusado haya de presentar escrito de defensa, en respuesta al escrito de acusacin,
y entonces, si el interesado no lo hubiera designado, se proceder a su nombra-
miento de oficio (art. 784.1). Por consiguiente, hasta ese momento procesal, una
vez abierto el juicio oral, el abogado defensor tiene, por ministerio de la ley, habi-
litacin legal para representar a su defendido (art. 768).
122 Vctor Moreno Catena

Para el caso de imputacin de personas jurdicas, el procurador adquiere una


particular relevancia, puesto que su designacin por la entidad imputada susti-
tuye a la indicacin de domicilio a efectos de notificaciones, y sea ste o el que
resulte designado de oficio, el procurador de la persona jurdica recibir todos
los actos de comunicacin, incluidos aquellos que la propia ley asigna carcter
personal (art. 119.1.d).

6. Exenciones jurisdiccionales
Imperativos de Derecho internacional pblico o de Derecho pblico interno
excluyen, ya sea con carcter absoluto (en todos los casos) o relativo (slo en con-
cretas circunstancias y condiciones), a determinadas personas de la aplicacin del
sistema penal en atencin a la naturaleza de la funcin o del cargo u oficio pblico
que desempean; la exencin se establece naturalmente como garanta del Estado
democrtico, y no en beneficio personal de quien lo est desempeando (SSTC
206/1992; 90/1985; 51/1985 y 61/1982).
Estas limitaciones se configuran como autnticas exenciones de responsabi-
lidad penal y, consiguientemente, exenciones de sometimiento a la jurisdiccin,
por lo que constituyen una quiebra del principio constitucional de igualdad de
todos ante la ley, tambin ante la ley procesal (STC 51/1985). De ah la ineludible
necesidad de una suficiente justificacin de las causas que motivan las desigualda-
des a que dan lugar, correspondiendo al TC el juicio de constitucionalidad sobre
la legitimidad de las mismas, excepcin hecha de las establecidas por la propia
Constitucin, para ratificar o no la concurrencia de las razones objetivas (inters
constitucional general) que las justifican.
Entre las exenciones de jurisdiccin de Derecho internacional se encuentran
los Jefes de Estado extranjeros y los mismos Estados soberanos en cuanto perso-
nas jurdicas de carcter pblico internacional (SSTS de 21 de octubre de 1991
y de 1 junio 1987). Tambin los Agentes diplomticos (Embajadores o Nuncios,
enviados, Ministros o Internuncios, encargados de negocio y miembros del per-
sonal diplomtico de la misin), los miembros de la familia que formen parte de
su casa, as como el personal administrativo y tcnico de la misin y sus familias
(arts. 31 y 37 de la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas de 18
abril 1961).
Junto a estas exenciones absolutas, en diferentes supuestos de relaciones in-
ternacionales se establecen exenciones relativas de jurisdiccin, que alcanzan a
algunos miembros, agentes o representantes de organismos e instituciones inter-
nacionales, como, entre otros, los miembros del Parlamento europeo y los repre-
sentantes de la Asamblea consultiva del Consejo de Europa, los funcionarios y
agentes de las Comunidades Europeas.
La parte acusada 123

Por razones de Derecho interno, conforme al art. 56.3 CE, la persona del Rey
es inviolable y no est sujeta a responsabilidad. La inviolabilidad del Rey supone
un status personal de inmunidad frente a las leyes penales, justificada histrica-
mente en el antiguo fundamento teocrtico de la monarqua y, en la actualidad,
en la utilidad que representa la neutralidad de la institucin en el conjunto de los
poderes del Estado. En el hipottico supuesto de que el Monarca cometiese un ac-
to materialmente delictivo, parece que nicamente cabra aplicar el art. 59.2 CE:
inhabilitacin para el ejercicio de su autoridad reconocida por las Cortes Gene-
rales, pues de acuerdo con el art. 64.2 CE de los actos del Rey sern responsables
las personas que los refrenden.
Los Diputados y Senadores gozarn de inviolabilidad por las opiniones ma-
nifestadas en el ejercicio de sus funciones (arts. 71.1 CE, 10 Reglamento del
Congreso de los Diputados y 21 Reglamento del Senado), lo que supone la irres-
ponsabilidad jurdica absoluta en todos los rdenes jurisdiccionales y perpetua
(ilimitada temporalmente), pero slo respecto de las opiniones, orales o escritas,
manifestadas en el ejercicio de sus funciones parlamentarias.
Dichas funciones han de identificarse con las que son propias del Diputado o Sena-
dor, en tanto sujetos que conforman el rgano parlamentario, cuya autonoma se protege
a travs de esta garanta de la inviolabilidad: slo en la medida en que participe en actos
parlamentarios y en el seno de cualquiera de los rganos de las Cortes Generales o en
actos externos que sean reproduccin literal de un acto parlamentario.

Adems, durante el perodo de su mandato los Diputados y Senadores gozarn


asimismo de inmunidad y no podrn ser inculpados ni procesados sin la previa
autorizacin de la Cmara (art. 71.2 CE), con lo que se consagra una exencin
jurisdiccional condicionada temporalmente a la duracin del mandato, pero ma-
terialmente absoluta, por cualquier tipo de infraccin penal cometida o no en el
ejercicio del cargo. Sin embargo, es posible alzar dicha exencin a la persecucin
penal solicitando la correspondiente autorizacin a la Cmara respectiva (suplica-
torio). La denegacin, expresa o tcita, de la autorizacin para inculpar o proce-
sar a un Diputado o Senador impide iniciar un ulterior proceso contra l por los
mismos hechos, lo que en ciertos casos puede resultar un privilegio ciertamente
desmesurado (v.gr., cuando se trata de hechos delictivos cometidos con anteriori-
dad a su condicin de miembro de las Cortes Generales).
Por su parte, los parlamentarios de las Asambleas legislativas de las Comuni-
dades Autnomas gozan de inviolabilidad (an despus de cesar en su mandato,
aaden innecesariamente algunos Estatutos) por las opiniones manifestadas en
los actos parlamentarios y por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo.
Por ltimo, los magistrados del Tribunal Constitucional no podrn ser per-
seguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones (art. 22
LOTC), y el Defensor del Pueblo y sus Adjuntos gozarn de inviolabilidad y no
124 Vctor Moreno Catena

podrn ser juzgados en razn a las opiniones que formulen o los actos que reali-
cen en el ejercicio de las competencias propias de su cargo (art. 6.2 LO 3/1981, de
6 de abril, del Defensor del Pueblo).
Las figuras similares al Defensor del Pueblo y sus Adjuntos de las CCAA gozarn,
durante el ejercicio de su cargo, de las garantas de inviolabilidad e inmunidad que
se otorgan a los miembros de las Asambleas legislativas en los respectivos Estatutos de
Autonoma (art. 1.1 de la Ley 36/1985, de prerrogativas y garantas de las figuras de las
Comunidades Autnomas similares al Defensor del Pueblo y rgimen de colaboracin y
coordinacin de las mismas).

LA AUSENCIA DEL INVESTIGADO


1. Concepto
Durante toda la fase de investigacin de los hechos delictivos, y una vez que
se ha formulado la imputacin, la presencia del sujeto pasivo en el procedimiento
no es imprescindible y, caso de no ser habido, la instruccin se sustanciar sin l,
pues estas actuaciones judiciales pueden cumplir perfectamente la finalidad de
averiguar los hechos y de proporcionar los elementos necesarios para entrar en
el juicio oral sin que el investigado intervenga en ellas; desde esta perspectiva (no
as, desde la del derecho fundamental de defensa que la convertira en posibilidad
procesal), su comparecencia sera una carga procesal, imperativo del propio inte-
rs, que le impedira solicitar del instructor la prctica de las diligencias oportunas
para fundar su defensa en el juicio. Sin embargo, como la instruccin se endereza
tambin al aseguramiento de la persona del investigado para lograr su compa-
recencia en el juicio oral, el instructor debe citarlo siquiera para ser odo, o
puede decretar contra l una medida limitativa de la libertad (detencin, libertad
provisional o prisin provisional), habiendo de permanecer a disposicin de la
autoridad judicial.
No resultando imprescindible la presencia del sujeto pasivo a lo largo de las
diligencias de investigacin, en cambio, para celebrar el juicio oral, el acusado ha
de estar fsicamente presente o a disposicin del tribunal durante sus sesiones; es
decir, no puede celebrarse el juicio y dictarse una sentencia si el acusado ha sido
declarado en rebelda, aun con las importantes excepciones en el proceso abrevia-
do y en el juicio por delito leve que luego se exponen.

2. Requisitoria
La requisitoria es un acto del juez que ordena, en razn del deber de colabora-
cin con la Administracin de Justicia, la localizacin de un sujeto y la puesta a
disposicin del rgano judicial. Las requisitorias para el llamamiento y busca del
La parte acusada 125

ausente (arts. 762.3 y 4, 784.4, 835 y 846; para el caso de no ser hallada en su
domicilio la persona cuyo ingreso en prisin provisional se hubiera decretado, art.
512) se expiden en diversas circunstancias: en primer lugar, cuando, al ir a notifi-
carle al investigado cualquier resolucin judicial, no fuere hallado en su domicilio
por haberse ausentado de l, se ignore su paradero o no tuviese domicilio conoci-
do; en segundo lugar, cuando, abierto el juicio oral en el procedimiento abreviado
los acusados se hallaran en ignorado paradero sin hacer designacin de domicilio
o sealamiento de persona que reciba las notificaciones, o en cualquier caso si la
pena excede de los lmites sealados para poder celebrar el juicio en ausencia; asi-
mismo, cuando el detenido o preso se hubiera fugado del establecimiento en que
se hallaba custodiado, o cuando el que se hallare en libertad provisional dejare de
concurrir a la presencia judicial los das sealados, o cuando sea llamado por el
juez o tribunal.
La requisitoria habr de contener el nombre, apellidos, cargo, profesin u ofi-
cio, si constaren, del sujeto, y las seas por las que pueda ser identificado; los
hechos delictivos por lo que se proceda; el territorio donde sea de presumir que se
encuentra; la circunstancia que hubiera dado lugar a la expedicin de la requisito-
ria; la crcel donde deba ser conducido si se ha decretado su detencin o prisin,
y el plazo dentro del cual debe presentarse el ausente, bajo apercibimiento de que
en otro caso ser declarado rebelde y le parar el perjuicio a que haya lugar con
arreglo a la ley (arts. 513 y 837).
La requisitoria se remitir a los jueces de instruccin en cuyo territorio hubiese
motivos para sospechar que se halle la persona buscada, publicndose por edictos en
los locales de los distintos rganos jurisdiccionales y en peridicos (arts. 512 y 838).
En los procedimientos abreviados se previene la insercin de las requisitorias en las
rdenes Generales de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y, cuando el juez lo con-
sidere oportuno, su publicacin en los medios de comunicacin escrita (art. 784.4).
Como es evidente, la requisitoria, la conocida como orden de busca y captu-
ra est pensada para su aplicacin a las personas fsicas que se ponen fuera del
alcance de la justicia.
La atribucin de responsabilidad penal a las personas jurdicas ha exigido una
modificacin importante de la requisitoria, cuando se trata de traer a un proceso
penal en curso a un ente moral.
Slo proceder ordenar una requisitoria cuando no se haya podido citar a la
persona jurdica por falta de domicilio social conocido (art. 839 bis.1). La requisi-
toria contendr en estos casos los datos identificativos de la entidad, el delito que
se le imputa y su obligacin de comparecer en la causa, fijndose un plazo para
la comparecencia. En lugar de publicarse la requisitoria en las rdenes Generales
de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, se publicar en el BOE y, en su caso, en
el BORME, o en un peridico o diario oficial relacionado con la persona jurdica
reclamada (art. 839 bis.3).
126 Vctor Moreno Catena

3. Declaracin de rebelda
Si no se presenta el buscado en el plazo sealado en la requisitoria o no fuese
habido y presentado al juez que la expidi, se le declarar en rebelda (arts. 834
y 837).
Si el procedimiento estuviese en la fase de investigacin cuando esta declara-
cin se produce, se continuar hasta su fin, suspendindose entonces el curso de
las actuaciones y archivndose los autos y piezas de conviccin susceptibles de
conservacin y que no fueran propiedad de un tercero, puesto que si resultasen
de propiedad de una persona que no resulte civil ni penalmente responsable, se
le har entrega de las mismas. Lo propio se har cuando al ser declarado en re-
belda el procesado se hallare pendiente el juicio oral. En estos dos casos, cuando
el rebelde se presente o sea habido, se abrir nuevamente el procedimiento para
continuarlo segn su estado. Por otra parte, en el auto por el que se decrete la sus-
pensin se reservar a la parte ofendida por el delito la pretensin civil para pedir
la restitucin, reparacin o indemnizacin contra los que fueren responsables, a
cuyo efecto no se alzarn los embargos ni se cancelarn las fianzas (arts. 840, 841,
843, 844 y 846).
Si el condenado se hubiese fugado u ocultado despus de serle notificada la
sentencia y estando pendiente el recurso de casacin, ste se sustanciar hasta la
obtencin de una sentencia definitiva, nombrndose al rebelde abogado y pro-
curador de oficio y siendo firme la sentencia que recaiga. Lo mismo suceder
cuando, tras la notificacin de la sentencia, interponga recurso de casacin la
representacin del procesado o el MF (art. 845).
Cuando sea una persona jurdica la imputada en el procedimiento, si no com-
parece en el plazo fijado en la requisitoria se la declarar rebelde, continuando los
trmites del procedimiento hasta su conclusin (art. 839 bis.4). Es decir, a diferen-
cia de lo que sucede con las personas fsicas acusadas, en que el proceso se trunca
en el momento del juicio oral (si la pena solicitada fuera de prisin de dos aos o
ms, o de otra naturaleza de seis aos o ms, art. 786.1), cuando la acusada fuera
una persona jurdica el juicio se celebrar aunque sta no hubiera sido hallada, y
recaer en el abogado defensor, designado de oficio, la responsabilidad exclusiva
de la defensa, sin contar con la acusada.

4. Extradicin activa
Cuando el investigado contra quien se haya dictado auto de prisin se hallara
en un pas extranjero, el juez o tribunal que conozca la causa, de oficio o a ins-
tancia de parte, podr pedir al Gobierno que proponga su extradicin (arts. 824,
825, 828 y 829 LECrim). Respecto a los pases de la Unin Europea, el mecanis-
mo utilizado ser habitualmente el de la entrega en cumplimiento de una orden
La parte acusada 127

europea emitida conforme a lo dispuesto en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre,


de reconocimiento mutuo de resoluciones penales de la Unin Europea.
Este sistema sustituye el de la extradicin, que se fundamenta en un ejercicio de la so-
berana del Estado requerido, esto es, el pas donde se encuentre la persona cuya entrega
se solicita, y se fundamenta en la entrega del reclamado por cooperacin directa entre
las autoridades de los Estados, suprimiendo el principio de doble incriminacin (que el
delito est tipificado en el pas requirente y en el requerido) en un listado de 32 delitos.
La orden europea de detencin y entrega, regulada inicialmente en la Decisin Marco
de junio de 2002, se incorpor al Derecho espaol el ao siguiente.

Podr instarse la extradicin activa cuando el investigado, acusado o condena-


do por delito que deba perseguirse en Espaa (art. 23 LOPJ) se hubiera refugiado
en un pas extranjero.
Naturalmente, la peticin de extradicin proceder en los casos que se determi-
nen en los Tratados o Convenios bilaterales o multilaterales de los que sea parte el
Estado en que se hallare el reclamado; a falta de Tratado, cuando sea procedente
segn el ordenamiento del Estado a que se pide, y, en defecto de estos dos casos,
cuando sea procedente segn el principio de reciprocidad (art. 827 LECrim).
En los ltimos aos nuestro pas ha realizado un considerable esfuerzo para
reforzar las posibilidades convencionales de extradicin, a la vista de la actuacin
de una delincuencia internacional organizada, especialmente grave para la convi-
vencia democrtica cuando se trata de bandas terroristas. Se excusa la cita de los
Convenios bilaterales, que hara demasiado prolija esta exposicin, pero no puede
por menos que mencionarse la ratificacin del Convenio europeo de extradicin y
protocolos adicionales, aprobados en el marco del Consejo de Europa, sustituido
para los pases de la Unin Europea por la orden de detencin y entrega.
La resolucin judicial por la que se acuerde pedir o denegar la peticin de ex-
tradicin revestir la forma de auto, contra el que puede interponerse recurso de
apelacin si fuera dictado por un juez de instruccin (arts. 829 y 830).
Cuando se acuerde pedir la extradicin, el rgano jurisdiccional se dirigir por
medio de suplicatorio (en realidad sera ms adecuado utilizar la forma de expo-
sicin, art. 196) al Ministro de Justicia por medio del Presidente de la Audiencia
respectiva, o del Presidente del Tribunal Supremo si conociere de la causa su Sala
de lo Penal o la Sala especial; este conducto deber utilizarse salvo que pueda pe-
dirse directamente por el juez o tribunal en razn de un Tratado (arts. 831 y 833
LECrim; ver tambin art. 276 LOPJ).
De uno u otro modo, se habr de remitir junto con la peticin un testimonio
en el que se inserte literalmente el auto de extradicin y en extracto la pretensin
o el dictamen del MF, y todas las diligencias de la causa necesarias para justificar
la procedencia de la extradicin (art. 832).
128 Vctor Moreno Catena

Cuando se hace uso de la orden europea de detencin y entrega las comuni-


caciones se realizan directamente por los rganos afectados, sin que medie una
instancia poltica que haya de analizar la solicitud, como requirente o requerida,
desde esa perspectiva, pues nicamente se parte de un anlisis jurdico.

5. La ausencia del acusado en el proceso abreviado y en el juicio por delitos


leves
Aunque no comparezca el acusado al juicio en los procedimientos por delitos
para los que se solicite pena de privacin de libertad que no exceda de dos aos,
o de otra naturaleza que no exceda de seis aos, y en los juicios por delitos leves,
si ha sido citado con las formalidades prevenidas especficamente, se habr de
celebrar el juicio, sin que tenga lugar la declaracin de rebelda (arts. 775, 784.4
y 786.1, y art. 971 para los delitos leves).
En ciertos casos le asiste al encausado en el proceso abreviado el derecho a
renunciar al ejercicio de su defensa privada en el juicio oral, debiendo, en tal caso,
celebrarse el juicio en su ausencia. La posibilidad de condena al contumaz que-
da legalmente condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos y requisitos.
Todas estas previsiones relativas a la ausencia del acusado en el juicio no rigen cuan-
do se trata del enjuiciamiento de personas jurdicas, pues cualquiera que sea la pena que
se solicite y con independencia de que la acusada comparezca o no al acto del juicio,
ste deber celebrarse. Por lo tanto, no rige la contumacia para las personas jurdicas,
que resultan gravadas con la carga de comparecer al juicio y articular su propia defensa,
incluida la ltima palabra.

El primero de los presupuestos es que durante el procedimiento se le haya


requerido personalmente para que designe un domicilio y se le advierta de la
posibilidad de efectuar un juicio en su ausencia (art. 775 y Resolucin (75) 11
del Comit de Ministros del Consejo de Europa, de 21 mayo 1975); este domi-
cilio servir para la prctica posterior de las notificaciones, incluida la citacin a
juicio oral. En segundo lugar, para que sea admisible la celebracin del juicio en
ausencia del acusado es necesario que la pena solicitada no exceda de dos aos
de privacin de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duracin
no exceda de seis aos (art. 786.1.II). Si no se hubiese efectuado la oportuna
designacin de domicilio, o si la pena solicitada excediera del lmite aludido, el
juez expedir la oportuna requisitoria de bsqueda y captura ante su ausencia
(art. 784.4).
En cuanto a los requisitos, es de inexcusable observancia que el juicio oral se
celebre con la intervencin necesaria del abogado defensor del acusado ausen-
te (art. 786.1). Las prescripciones son igualmente aplicables a los extranjeros, a
quienes incluso se les permite la ausencia de Espaa, siempre y cuando aseguren
La parte acusada 129

debidamente las responsabilidades patrimoniales dimanantes de la comisin del


delito (art. 765.2).
Esta nueva normativa, que introduce por vez primera en nuestro pas la figura
de la contumacia, es respetuosa con la referida Resolucin del Consejo de Europa.
Ello no obstante, la prctica forense habr de interpretar esta normativa de con-
formidad con dicha resolucin y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que se proyecta fundamentalmente en tres estadios procesales: en el
momento en que se le requiere que designe un domicilio, en la fase del juicio oral
y en el ejercicio de los recursos.
En el primero de estos actos procesales, la citacin para la prctica de la dili-
gencia habr de ser personal porque corresponde al Estado indagar el domicilio
real del investigado a fin de citarlo personalmente cuando se le pueda imponer
una pena privativa de libertad (STEDH de 12 febrero 1985 [casos Kolozza y Ru-
binat]); por consiguiente, el ofrecimiento de domicilio debe practicarse tal y como
seala el art. 775 de la LECrim mediante comparecencia ante el letrado de la AJ y
con exclusin de otras frmulas de comunicacin tales como el correo certificado.
Esta diligencia, segn establece el precepto, habr de efectuarse en la primera
comparecencia, es decir, dentro de la fase instructora y, en cualquier caso, en un
tiempo til para permitirle comparecer y preparar su defensa como se dice en
la aludida Resolucin (75) 11, punto I.1.
En segundo lugar, si en el momento de celebracin del juicio oral no compa-
reciera el acusado, el juez dispondr la suspensin del juicio si estima que la
comparecencia personal del acusado es indispensable o que existen razones para
creer que al imputado se le ha impedido la comparecencia (R 75 (11) I.3); por
lo tanto, si el juez de lo penal o la Audiencia tuvieran dudas fundadas sobre la
posibilidad de que el encausado hubiera modificado su domicilio o, en definitiva,
de que la citacin a juicio no le ha podido llegar a su conocimiento debieran dis-
poner la suspensin del juicio oral, no obstante la redaccin del art. 786.1.II de la
Ley procesal penal, y efectuar una segunda citacin personal en su domicilio real
y efectivo.
Finalmente, los plazos para la interposicin de los recursos no deben empezar
a correr ms que a partir del momento en que el condenado ha podido tomar
conocimiento efectivo de la sentencia pronunciada en su ausencia (R 75 (11)
I.6). Esta prescripcin es escrupulosamente observada por el artculo 793 de la
LECrim.
Leccin 7
Las partes civiles en el proceso penal

EL EJERCICIO DE LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL: 1. Los actores civiles: A) El Mi-


nisterio Fiscal. B) El acusador particular y el acusador privado. 2. El llamado actor civil en
el proceso penal. LOS RESPONSABLES CIVILES: 1. Concepto y contenido. 2. Responsabilidad
directa. 3. Responsabilidad civil subsidiaria. 4. La responsabilidad civil subsidiaria de las Admi-
nistraciones Pblicas. 5. La intervencin del responsable civil en el proceso penal.

EL EJERCICIO DE LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL


1. Los actores civiles
Los hechos delictivos suelen generar consecuencias en el patrimonio de otro
sujeto, la vctima, que es privada de una cosa propia (como en el delito de robo)
o que padece el dao o el perjuicio que el delito provoca (como en el delito de
lesiones o de incendio). En tales casos, como se explica en la Leccin 10, la ley
acumula en el proceso penal un doble objeto, pues a la depuracin de la respon-
sabilidad penal se une la exigencia de responsabilidad civil, salvo que la vctima,
que es la titular del bien jurdico daado, renuncie a exigir la reparacin (porque
no quiera reclamar o porque haya sido reparada extraprocesalmente) o la reserve
para discutirla despus de terminado el proceso penal.
En todo caso, la pretensin reparatoria, para llegar a ser resuelta en el proceso
penal, debe ser planteada por un actor (nemo iudex sine actore) que la sustente
ante el rgano judicial. Pues bien, la LECrim legitima para el ejercicio de la llama-
da accin civil a diferentes sujetos: en primer lugar, al agraviado, pero tambin a
sus familiares e incluso a terceros que deban ser indemnizados (art. 113 CP).
Por consiguiente, la transmisin inter vivos del crdito reparatorio derivado de he-
chos delictivos no lleva aparejada la legitimacin del acreedor para intervenir en el
proceso penal como actor civil.

Si el perjudicado falleciera con posterioridad a constituirse en parte en el pro-


ceso, se conceder a los herederos un plazo de treinta das para comparecer sos-
teniendo la pretensin civil, porque en otro caso se tiene por abandonada la que-
rella (art. 276 LECrim).
Pero, adems de la propia vctima y de los terceros legitimados, el Ministerio
Fiscal habr de ejercitar las acciones civiles correspondientes en los procesos en
que sea obligatoria su intervencin.
132 Vctor Moreno Catena

Por consiguiente, consideramos aqu como actor civil a todo rgano o persona
que deduce en un proceso penal una pretensin patrimonial que trae causa de los
hechos delictivos por los que se procede.
Los actores civiles suelen ejercitar al propio tiempo la accin penal (el Ministe-
rio Fiscal debe hacerlo siempre), es decir, que a la condicin de demandantes de
una pretensin civil contra quien deba reparar, unen normalmente el carcter de
acusadores, instando el castigo del responsable de los hechos delictivos. Sin em-
bargo, la ley autoriza para que el titular del bien jurdico lesionado por el delito
comparezca en el proceso penal a ese solo ttulo, de modo que se limita a exigir
la responsabilidad patrimonial derivada de los hechos delictivos, sin formular
acusacin; a este demandante se le denomina actor civil.
Abierto el juicio oral, tanto el MF (cuando deba actuar la pretensin civil)
y el acusador privado, como el acusador particular perjudicado por los hechos
delictivos, debern presentar escrito de calificacin referido no slo al objeto
penal, sino expresando tambin la cantidad en que aprecien los daos y per-
juicios causados por el delito, o la cosa que haya de ser restituida, as como la
persona o personas que aparezcan responsables de los daos y perjuicios o de la
restitucin de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contrado esta res-
ponsabilidad (art. 650). Cuando el actor civil intervenga exclusivamente para
pretender la reparacin, restitucin o indemnizacin, limitar sus calificaciones
a estos extremos (art. 651.II).

A) El Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal deber ejercitar la accin civil junto con la penal, salvo que
expresamente la vctima haya renunciado a su derecho o manifieste que pretende
ejercitarlo en un ulterior proceso civil (art. 112), en cuyo caso la actuacin del MF
se limitar a la depuracin de las responsabilidades penales (art. 108).
La legitimacin del Ministerio Fiscal es una legitimacin extraordinaria y por
sustitucin, pues interviene en nombre propio pero por un derecho ajeno, el de la
vctima. Su intervencin como parte civil es, adems, necesaria pues ha de ejer-
citar la accin civil, como ordena la LECrim, haya o no en el proceso acusador
particular (art. 108).
La posicin del MF como actor civil es singular en un doble sentido: por un
lado, porque se halla subordinado a la voluntad del titular del bien jurdico lesio-
nado: cuando ste renuncie a la reparacin, o la reserve, desaparece su legitima-
cin y no podr ejercitar la accin civil, o se habr de apartar de la que hubiere
ejercitado.
Por otro lado, porque en muchas ocasiones interviene el MF como parte civil
junto con el titular del derecho a la reparacin, y entonces tiene el deber legal de
Las partes civiles en el proceso penal 133

plantear la accin civil con independencia de cualquier otra actuacin procesal de


la vctima que no sea la renuncia o la reserva; es decir, el MF habr de actuar con
autonoma, tanto en la fundamentacin fctica como jurdica de la pretensin ci-
vil, sin tener que sujetarse a los planteamientos procesales del titular del derecho,
ni en cuanto a los criterios de imputacin de la responsabilidad civil, ni en cuanto
a su contenido o extensin, ni respecto de la cuanta de la reparacin.
No obstante, al tratarse de un derecho privado disponible, cuyo titular es la vctima,
no parece que el Ministerio Fiscal pueda pedir ms de lo que haya solicitado aqulla; en
tal caso cabe entender que el tribunal que lo concediera habra incurrido en incongruen-
cia extra petita, puesto que entonces el titular habra renunciado a cualquier cantidad
por encima de lo que pidi (As lo han declarado las SSTC 137/1996 y 91/1989; no
obstante, en alguna ocasin, con criterios ciertamente discutibles, el ATC 1278/1988 ha
considerado que no vulnera el derecho de defensa la concesin de una indemnizacin
superior a la solicitada por la parte perjudicada, por haber tenido el responsable posibi-
lidad de defenderse de ello).

B) El acusador particular y el acusador privado


Como se ha explicado en la Leccin 5, el ofendido o perjudicado por el delito
puede intervenir en el proceso penal como acusador, ejercitando la accin penal.
Como la ley autoriza y promueve la acumulacin de las consecuencias pa-
trimoniales de los hechos delictivos en el propio proceso penal, resulta en buena
lgica legitimado para demandar tambin la reparacin el titular del bien jurdico
lesionado.
El art. 110 LECrim les legitima para el ejercicio de ambas acciones, cuando
dispone que los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado
a su derecho, podrn mostrarse parte en la causa, si lo hicieren antes del trmite
de calificacin del delito, y ejercitar las acciones civiles que procedan, segn les
conviniere.
As pues, adems de la acusacin, de la exigencia de responsabilidad penal,
el acusador particular, como el acusador privado, podrn ejercitar en el mismo
proceso la correspondiente pretensin reparatoria, con objeto de obtener frente al
responsable civil la condena a la restitucin, reparacin o indemnizacin derivada
de los hechos delictivos.

2. El llamado actor civil en el proceso penal


A la parte procesal, titular de la pretensin de reparacin, que ejercita nica-
mente la accin civil, refiere el legislador exclusivamente la denominacin de ac-
tor civil, aunque las normas que rigen su actuacin procesal son aplicables tanto
al MF como al perjudicado que ejercite tambin la accin penal.
134 Vctor Moreno Catena

La condicin de actor civil se adquiere a travs de una declaracin de voluntad


expresa realizada tras el ofrecimiento de acciones, sin necesidad de formular
querella (arts. 109, 110 y 783), o en cualquier otro momento antes del trmite
de calificaciones, y se pierde si se produce la renuncia a la pretensin, la reserva
expresa para ejercitarla en un proceso civil posterior, o se extinga la obligacin de
restitucin, reparacin o indemnizacin.
Uno de los supuestos ms comunes en que un sujeto queda afectado patrimonial-
mente por el delito es el de las Compaas aseguradoras, en la medida en que hubieran
tenido que desembolsar la cuanta de la indemnizacin derivada de los hechos delictivos
con anterioridad a la sentencia penal. En tales casos, conforme al Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de 30 de enero de 2007, la Sala de lo Penal del TS ha decidido que cuan-
do la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado
por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, s puede reclamar frente al
responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor
civil, subrogndose en la posicin del perjudicado.

No se establece particularidad alguna respecto de la capacidad del actor civil,


debiendo intervenir en el proceso, en representacin de los menores o incapaci-
tados, quienes deban suplirla con arreglo a derecho (incluso cuando la incapaci-
tacin se produzca durante la tramitacin del proceso, art. 276). Tampoco hay
especialidad respecto a la postulacin procesal que ha de regirse por las normas
generales de la LECrim, con la nica excepcin del proceso penal de menores, en
donde no es preceptiva la intervencin del Abogado y Procurador (art. 64.11 LO
5/2000).
La intervencin del actor civil en el proceso penal, cuando deduzca nicamente
la pretensin reparatoria, se habr de limitar, durante la investigacin, a instar
las actuaciones conducentes a su determinacin y aseguramiento, procurando la
prctica de las diligencias encaminadas al mejor xito de aqulla en la sentencia
definitiva, lo que ser apreciado discrecionalmente por el instructor (art. 320);
sealadamente, podr intervenir en las actuaciones relativas a las fianzas y em-
bargos que tengan lugar en la pieza separada de responsabilidad civil (arts. 589 a
614, precepto ste que remite a las disposiciones de la LEC).
Podr el actor civil intervenir en el desarrollo de las sesiones del juicio oral en
la medida y parte que sean necesarias para obtener la tutela de su derecho. Tras
la prctica de las pruebas, cuando acte exigiendo slo la responsabilidad civil,
informar tras el MF y el acusador particular, y antes que el defensor del acusado,
limitando su informe a los puntos concernientes a ella (art. 735).
Se encuentra legitimado, asimismo, para interponer los recursos que sean pro-
cedentes contra las resoluciones judiciales, pero slo en cuanto puedan afectar a
las restituciones, reparaciones o indemnizaciones (art. 854.II).
Las bases de clculo de la cuanta son susceptibles de ser revisadas en apelacin y,
en su caso, en casacin (SSTS de 29 septiembre 2003, 22 octubre 1993, 27 mayo 1992
y 8 febrero 1991). Sin embargo, en principio no se admite la impugnacin del quantum
Las partes civiles en el proceso penal 135

indemnizatorio en va casacional, puesto que ste es habitualmente el resultado de ta-


saciones judiciales que son consecuencia de apreciacin de pruebas, que no pueden
acceder al control de la casacin.

LOS RESPONSABLES CIVILES


1. Concepto y contenido
Cuando en el proceso penal no se renuncia por el perjudicado a la pretensin
reparatoria, o se la reserva para ejercerla en un proceso civil, el MF (salvo en
delitos que no sean perseguibles ms que a instancia de parte) habr de plan-
tearla juntamente con la penal, y el perjudicado podr tambin ejercitarla, cons-
tituyndose en acusador o simplemente en actor civil, porque en la sentencia se
resolvern todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan
sido objeto del juicio (art. 742). Aparece as en el proceso penal una parte pasiva
civil, de carcter contingente por cuanto queda dicho: el responsable civil, es
decir, aquel contra quien se dirige la pretensin de restitucin, de resarcimiento
o de indemnizacin.
Para el TC son admisibles matizaciones en la posicin procesal de los responsables
civiles, en la medida en que no rigen en su totalidad los principios y garantas propias de
la exigencia de la responsabilidad penal, como sucede con el principio in dubio pro reo,
que cambia por el principio in dubio pro damnato.

La responsabilidad civil por hechos delictivos comprende la restitucin, la re-


paracin del dao y la indemnizacin de los perjuicios materiales y morales (art.
110 CP), como se explica en la Leccin 10.
El rgimen jurdico de la responsabilidad civil derivada del dao causado por
hechos delictivos se establece en el CP (as, tambin, art. 1.092 CC), normas que
son exclusivas y excluyentes de las propias del CC, aun cuando es preciso reco-
nocer que la dualidad de conjuntos normativos no tiene una justificacin plau-
sible en la mayora de los casos. De cualquier forma, cuando la sentencia fuera
absolutoria porque los hechos no sean constitutivos de delito, habr que acudir a
los preceptos que determinan la responsabilidad por un ilcito de otra naturaleza
(v.gr., para los ilcitos civiles, arts. 1.093 y 1.902 y ss. CC); si la sentencia fuera
condenatoria sern de aplicacin las disposiciones del CP, que tambin se apli-
carn en los casos de exencin de responsabilidad del art. 20 CP, y podrn tam-
bin aplicarse estas normas penales cuando se haya extinguido la responsabilidad
penal (muerte o indulto) o se haya paralizado el procedimiento penal (ausencia
o demencia sobrevenida), de acuerdo con las modificaciones que el CP contiene
(MONTS PENADS).
136 Vctor Moreno Catena

2. Responsabilidad directa
a) La responsabilidad civil por hecho propio derivada de los daos o perjuicios
que hubieren causado los hechos delictivos se hace recaer de forma directa en el
que resulte responsable penalmente (art. 116 CP), sea como autor o como cm-
plice, si son dos o ms los responsables, el tribunal sealar la cuota de que debe
responder cada uno.
b) Son tambin responsables civiles directos los terceros que hubieran partici-
pado por ttulo lucrativo de los efectos de un delito o falta hasta la cuanta de su
participacin (arts. 122 CP y 615 LECrim).
No se trata en realidad de un responsable civil, pues su obligacin de reparar no
proviene del dao causado sino del enriquecimiento injusto, o sin causa. La accin de
enriquecimiento es distinta a la de resarcimiento, y pese a no existir previsin legislativa
a ese propsito, se dice que constituye uno de los principios clsicos del Derecho civil.
La previsin del CP es fundamental pues permite la incorporacin al proceso penal de
una pretensin diversa a la de responsabilidad aquiliana, de modo que puede venir al
proceso quien de otro modo no podra ser llamado al mismo, pues nada tiene que ver
con el dao causado. La limitacin de la responsabilidad civil del receptador penal no
deriva de la aplicacin del art. 122 CP, que slo se consideraba de aplicacin a quienes
desconocan la ilcita procedencia de los efectos (el llamado receptador civil) sino del
juego del art. 116.1 CP (SSTS de 25 octubre 1999, 23 noviembre y 20 julio 1998, 15
diciembre 1995 y 27 junio 1988).

c) Cuando se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por hechos


delictivos cometidos por inimputables, no se extingue la pretensin de resarci-
miento; la exencin de responsabilidad penal no comprende la de la responsabili-
dad civil. La responsabilidad civil directa por hecho ajeno en estos casos, cuando
se trate de anomala o alteracin psquica o de quienes tengan alterada gravemen-
te la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia, recae tambin sobre las
personas que los tengan bajo su potestad o guarda legal, siempre que hubiera por
su parte culpa o negligencia, debiendo el juez graduar equitativamente la medida
en que deban responder cada uno de los sujetos (art. 118.1.1 CP).
Sin embargo, tanto el ebrio como el intoxicado que estuvieran exentos de responsa-
bilidad criminal son responsables civiles directos (art. 118.1.2).

d) Cuando se declare la exencin de responsabilidad criminal en caso de esta-


do de necesidad, son responsables civiles directos por hecho ajeno las personas en
cuyo favor se haya precavido el mal, en proporcin al perjuicio que se les hubiera
evitado si fuera estimable o, en otro caso, de acuerdo con el arbitrio del juzgador
(art. 118.1.3 CP).
e) Cuando se declare la exencin de responsabilidad penal por haber obrado
el acusado impulsado por un miedo insuperable, habrn de responder principal-
Las partes civiles en el proceso penal 137

mente de la pretensin reparatoria los que hubieran causado el miedo, y en defec-


to de ellos, los que hayan ejecutado el hecho (art. 118.1.4 CP).
En todos estos casos se previene que el juez o tribunal, al dictar sentencia ab-
solutoria por estimar alguna de las causas de exencin, proceder a declarar las
responsabilidades civiles correspondientes, siempre que la pretensin reparatoria
se haya ejercitado conjuntamente con la accin penal (art. 119 CP). Esta disposi-
cin representa un mecanismo de economa procesal que evita al perjudicado por
un hecho delictivo acudir con posterioridad a un proceso civil para obtener la res-
titucin, reparacin o indemnizacin, en donde tendran que aplicarse las normas
del CP relativas a la responsabilidad civil. En tales casos, habindose solicitado el
sobreseimiento libre por aparecer exento de responsabilidad penal el investigado,
se continuar el juicio a los efectos de imposicin de medidas de seguridad y del
enjuiciamiento de la accin civil (art. 782.1 LECrim), salvo cuando se trate de
exencin de responsabilidad por legtima defensa o por haber obrado en cumpli-
miento de un deber o en ejercicio de un derecho, oficio o cargo (art. 20.1, 2, 3,
5 y 6 CP), pues en estos casos nos encontramos con causas de justificacin que
convierten la conducta en lcita.
f) Por ltimo, son responsables civiles directos, solidariamente con los que lo
sean criminalmente y hasta el lmite de la indemnizacin legalmente establecida o
convencionalmente pactada, los aseguradores que hubieran asumido el riesgo de
las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotacin del cualquier
bien, empresa, industria o actividad cuando, como consecuencia de un hecho de-
lictivo, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado; todo ello sin
perjuicio del derecho de repeticin del asegurador contra quien corresponda (art.
117 CP y art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato del seguro; sobre
ello ver SSTS de 8 abril, 22 abril y 9 diciembre 2002, 22 junio 2001, 4 diciembre
1998, 21 septiembre 1997 y 25 octubre 1993).
En el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 24 de abril
de 2007 se ha planteado si debe condenarse a la entidad aseguradora de un vehculo de
motor, con la que el responsable civil tiene concertado un seguro obligatorio, cuando
derive de una responsabilidad penal dolosa por el hecho que origina el dao a indem-
nizar, y ha decidido que No responder la aseguradora, con quien se tenga concertado
el seguro obligatorio de responsabilidad civil, cuando el vehculo de motor sea el instru-
mento directamente buscado para causar dao personal o material derivado del delito.
Responder la aseguradora por los daos diferentes de los propuestos directamente por
el autor.

3. Responsabilidad civil subsidiaria


Son responsables civiles subsidiarios, por insolvencia del que lo sea criminal-
mente, en primer lugar, los padres o tutores por los daos y perjuicios causados
por los delitos que hubieran cometido los mayores sujetos a su patria potestad o
138 Vctor Moreno Catena

tutela y que convivan con ellos, siempre que haya por su parte culpa o negligencia
(art. 120.1 CP).
Tambin son responsables civiles subsidiarios los titulares de los medios de
comunicacin por los delitos cometidos utilizando stos (art. 120.2), pero sern
responsables solidarios si se tratara de un delito de calumnia o injuria propagadas
por la imprenta, radiodifusin u otro medio de eficacia semejante (art. 212).
Asimismo, son responsables subsidiarios los titulares de establecimientos por
los hechos delictivos que se cometan en los establecimientos que dirijan, siempre
que por ellos mismos o por sus empleados haya mediado infraccin de los regla-
mentos de polica o disposiciones de la autoridad relacionados con el hecho pu-
nible, de modo que ste no se hubiera producido sin dicha infraccin (art. 120.3
CP).
Son responsables civiles subsidiarios por los delitos que hubieran cometido
los empleados, dependientes, representantes o gestores en el desempeo de sus
obligaciones o servicios, las personas fsicas o jurdicas dedicadas a cualquier tipo
de industria o comercio (art. 120.4 CP). Tambin lo son los titulares de vehculos
por los delitos cometidos en su utilizacin por sus dependientes, representantes o
personas autorizadas (art. 120.5).
Adems, en caso de insolvencia del causante del miedo insuperable, que pro-
duce exencin de la responsabilidad penal, responden subsidiariamente los que
hubiesen realizado el acto (art. 118.1.4 CP).
Finalmente, los autores y los cmplices y los encubridores, cada uno dentro
de su respectiva clase, sern solidariamente responsables entre s por sus cuo-
tas, y subsidiariamente por las que correspondan a los dems responsables. Esta
responsabilidad subsidiaria se har efectiva, en primer lugar, en los bienes de los
autores y despus, en los de los cmplices (art. 116.2 CP).
De todo ello podemos inferir, como dice el TS, que los principios ubi est emo-
lumentum, ibi onus esse debet as como el de pertenencia a la organizacin eco-
nmica y de creacin del riesgo y, de modo ms distante, las culpas in eligendo,
in vigilando e in educando, constituyen el fundamento de la responsabilidad civil
subsidiaria, la cual es consecuencia de la declaracin de una previa responsabili-
dad civil principal ajustada a los dictados del art. 116.1 del CP. Pero, para que se
genere la referida responsabilidad civil subsidiaria es menester que concurran, en-
tre otros requisitos los siguientes: 1) que el infractor y presunto responsable civil
subsidiario estn ligados por una relacin jurdica o de hecho, por un vnculo, en
virtud del cual el responsable penal principal se halla bajo la dependencia, onero-
sa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y espordica de
su principal o, al menos, la tarea, actividad, misin, servicio o funcin que realiza
cuenten con beneplcito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil
subsidiario; y 2) que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle ins-
Las partes civiles en el proceso penal 139

crito dentro de un ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas y en


el seno de la actividad, cometido o tarea confiadas al infractor, perteneciendo a su
esfera o mbito de actuacin (SSTS de 11 marzo, 3 junio, 22 y 31 octubre 2002,
22 septiembre y 2 octubre 2000 y 29 junio 1987).

4. La responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones Pblicas


El CP ha regulado los perfiles propios de la responsabilidad subsidiaria de las
Administraciones Pblicas derivada de los daos producidos por hechos delicti-
vos cometidos por funcionarios pblicos, que no apareca especficamente con-
templada en el anterior CP.
La responsabilidad de los entes pblicos presenta caractersticas singulares de-
rivadas de un sistema dual de reparacin: por un lado, la responsabilidad por el
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, reconocida por el art.
106.2 de la CE, que prev el derecho a indemnizacin por toda lesin que los par-
ticulares sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento
de los servicios pblicos, precepto que desarrolla esencialmente la Ley 30/1992,
de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento admi-
nistrativo comn (arts. 139 a 143), o por el funcionamiento de la Administracin
de Justicia (art. 121 CE y arts. 292 y ss. LOPJ).
Por otro lado, cuando el dao se causaba como consecuencia de hechos de-
lictivos cometidos por funcionario pblico lato sensu, la reparacin era exigible
tambin en el proceso penal, como responsabilidad subsidiaria del ente pblico
por la actuacin de su dependiente o empleado, pero sin una conexin directa
entre los dos mecanismos de reparacin que podan funcionar en paralelo y con
total independencia, creando los consiguientes problemas incluso de enriqueci-
miento injusto.
El art. 121 del CP aborda la cuestin pero mantiene el problema, pues parece
otorgar una opcin al perjudicado para acudir a la va administrativa para exigir
la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios pblicos, o bien para
mantener la pretensin de resarcimiento dentro del proceso penal, si bien prohbe
expresamente la duplicidad indemnizatoria.
La responsabilidad de las Administraciones Pblicas se contempla como sub-
sidiaria en el art. 121 CP, lo que constituye una lamentable excepcin al rgimen
general de responsabilidad patrimonial establecido en el art. 106.2 CE y en los
arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, que establecen un rgimen de responsabilidad
civil directa y objetiva. Por tanto, no se alcanza a comprender que cuando los
hechos sean constitutivos de infraccin penal la Administracin responda de
forma subsidiaria, mientras que si no lo son responda de forma directa y obje-
tiva.
140 Vctor Moreno Catena

La responsabilidad subsidiaria de los entes pblicos por hechos delictivos surge


cuando stos son cometidos por una persona con el carcter de autoridad, agentes y
contratados de la misma o funcionarios pblicos, siempre que se den dos presupuestos:
de una parte, que los hechos se produzcan en el ejercicio del cargo pblico que desem-
peen y, de otra parte, que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento de los
servicios pblicos que les estuvieren confiados.

5. La intervencin del responsable civil en el proceso penal


a) Desde el momento de la inculpacin judicial, y habida cuenta de que, co-
mo se ha dicho, la responsabilidad civil se atribuye primariamente al que resulte
penalmente responsable, dispone la ley que cuando resulten de la investigacin
indicios de criminalidad contra una persona, se dictar auto ordenndole que
preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en
definitiva resulten procedentes, decretndose en la misma resolucin el embargo
de bienes suficientes para cubrirlas si no se presta fianza y fijndose la cantidad,
que no podr bajar del importe probable incrementado en un tercio (art. 589
LECrim).
Al mismo tiempo que el investigado interviene en el proceso para procurar
su exculpacin o su absolucin por los hechos delictivos que se le imputan, es
evidente que cuando la pretensin reparatoria se dirija contra l puede tambin
actuar, oponindose a la misma, o defendindose de otro modo, lo que no plantea
problema alguno. Dado que todas las diligencias relativas al aseguramiento de la
responsabilidad civil se sustancian en pieza separada (arts. 590 y 764.1), habr de
darse intervencin en ella al investigado, siendo supletorias las disposiciones de la
legislacin civil sobre fianzas y embargos (art. 614).
b) El problema fundamental se encuentra cuando la responsabilidad civil, di-
recta o subsidiaria, se atribuye a persona distinta del investigado. En ambos casos
proceder el juez durante la investigacin, por medio de auto, a exigirle que ga-
rantice la obligacin reparatoria o, en caso contrario, el letrado de la AJ embarga-
r con arreglo a lo dispuesto en el titulo IX de LECrim los bienes que sean necesa-
rios, formando pieza separada. Si bien en el sumario comn se exige la instancia
de parte para acordar dicho auto, en el procedimiento abreviado se dispone que
la indicacin de la responsabilidad de un tercero pueda hacerse tambin de oficio
(arts. 615 y 783.2).
El tercero que aparezca como responsable civil en el proceso penal adquiere,
pues, esta condicin por adoptarse contra l alguna medida de aseguramiento de
la responsabilidad, permitindosele intervenir tanto durante la investigacin, en
la pieza separada que se forme, como en el juicio oral, calificando por escrito los
hechos. De este modo se preserva el principio de contradiccin y se evita la inde-
fensin, salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva.
Las partes civiles en el proceso penal 141

El responsable civil debe ser llamado al proceso desde el instante mismo en que
resulte indicado en las actuaciones, estando facultado el acusador para instar su
citacin y entrada en el procedimiento, de modo que la falta de citacin del res-
ponsable civil produce su indefensin, resultando nula la sentencia que recayera.
Conforme se seala en la STS de 2 octubre 1992, procede estimar la casacin por
haber omitido la notificacin oportuna del auto de conclusin del sumario a los
responsables civiles. Por otra parte, las SSTS de 26 junio 1993, 3 diciembre 1996,
6 abril 1998 y 2 octubre 2000 aborda el doble problema de la falta de considera-
cin de un sujeto (en este caso, el Estado) como responsable civil y no haber sido,
por tanto, citado al juicio, planteando el TS diversos problemas a tal propsito.
En su intervencin en el procedimiento puede el tercero oponerse desde luego
al embargo que se hubiera trabado contra sus bienes (o a su consideracin pro-
cesal de responsable civil, una vez prestada fianza), por medio de un escrito en
donde aduzca las razones que tenga para que no se le considere responsable y las
pruebas que pueda ofrecer a tal fin; de este escrito se dar vista al actor por tres
das, proponiendo tambin las pruebas pertinentes en que apoyar su pretensin y,
seguidamente, se proceder a su prctica, resolviendo el juez (arts. 616 a 618). En
todas las dems actuaciones e incidentes que tengan lugar en la pieza de responsa-
bilidad civil, podr asimismo intervenir el tercero, aunque contra los autos resolu-
torios de los incidentes no se dar recurso con efecto suspensivo (arts. 619 y 621).
En el juicio oral, a los responsables civiles se les dar traslado de la calificacin
de las partes acusadoras para que manifiesten por conclusiones numeradas y co-
rrelativas a la calificacin que a ellos se refiera, si estn o no conformes con cada
una, o en otro caso consignen los puntos de divergencia (art. 652). En el proceso
abreviado, se exige que en el escrito de acusacin aparezcan determinadas las
personas civilmente responsables y los dems pronunciamientos sobre entrega y
destino de cosas y efectos (art. 781.1); abierto el juicio oral, por el juez de instruc-
cin se dar traslado de las actuaciones a los designados como acusados y terceros
responsables en los escritos de acusacin para que presenten escrito de defensa
(art. 784).
Claro es que podr intervenir en el desarrollo de los debates del juicio oral,
e interponer los recursos que procedan contra la sentencia definitiva en cuanto
afecte a la responsabilidad civil (art. 854).
De todos modos, como entiende la jurisprudencia, el responsable civil subsidiario
est legitimado para invocar la vulneracin de un derecho fundamental personal de un
procesado, pues su intervencin no debe limitarse a sus derechos procesales en sentido
estricto, sino que puede extenderse a los de la persona cuya conducta es el presupuesto
de su responsabilidad (STS de 27 octubre 1995).

Los responsables civiles asumen la condicin de parte demandada en el pro-


ceso penal, de tal forma que su rgimen de intervencin, al no sufrir nunca los
142 Vctor Moreno Catena

efectos de los pronunciamientos penales de la sentencia, es similar al del proceso


civil declarativo ordinario. De ah que resulte irrelevante la presencia o ausencia
de esta parte pasiva en el proceso penal, siempre que haya sido emplazada con
las debidas garantas; por esta razn se dispone que la ausencia injustificada del
tercero responsable civil citado en debida forma no ser por s misma causa de
suspensin del juicio (art. 786.1.III). Si el tercero responsable no ha presentado
escrito de defensa, se entiende que se opone al escrito de acusacin (art. 784.1.II);
no obstante, le estara vedado al encausado asumir la defensa en juicio del res-
ponsable subsidiario.
Resta finalmente hacer referencia a la actuacin del responsable civil en cuanto
pueda suponer el mantenimiento de posiciones o la defensa de intereses contra-
puestos a otras partes y, particularmente, al acusado, sobre todo cuando la respon-
sabilidad sea solidaria. El caso paradigmtico es el de las compaas aseguradoras
cuando adopten una posicin acusadora, intentando probar alguna circunstancia
que, de acuerdo con las condiciones particulares de la pliza, exima a la compa-
a de responsabilidad; debe entonces otorgrsele consideracin de parte activa
y no pasiva y, particularmente, proveer el acusado de los instrumentos procesales
necesarios para prevenir su indefensin (ver STS de 1 junio 1987), como se ha se-
alado, en el caso de intervencin de las aseguradoras contemplado en el Acuerdo
del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 30 de enero de 2007.
Seccin tercera
LA ACUSACIN. LA INVESTIGACIN Y
EL ENCAUSAMIENTO. LA DEFENSA
Leccin 8
La acusacin y la investigacin

INTRODUCCIN. LA ACUSACIN: 1. El ejercicio de la accin penal como acusacin. 2. La


acusacin pblica, popular y privada. 3. La renuncia al derecho de acusar y el no manteni-
miento de la acusacin. LA INVESTIGACIN Y EL ENCAUSAMIENTO: 1. El reconocimiento
judicial de la acusacin: el encausamiento. 2. Efectos del encausamiento. 3. Comunicacin de
las resoluciones judiciales de encausamiento.

INTRODUCCIN
Aunque el derecho de imponer penas por la comisin de actos delictivos sea
del Estado, quien, en cuanto Juez, lo ejerce a travs de la funcin jurisdiccional
penal, el proceso no puede iniciarse ex officio, por la sola voluntad del rgano
judicial. Ha sido un logro de la civilizacin jurdica el hecho de que las legislacio-
nes posteriores a la Revolucin francesa se hayan adaptado de forma total a la
vigencia del principio acusatorio que, como sabemos, impone que el proceso sea
iniciado tras la peticin de alguien ajeno al rgano judicial, es decir, de alguien
distinto al titular del derecho de penar; en otras palabras, tras la peticin de las
partes acusadoras.
Sin acusacin, por tanto, no hay inicio del proceso y, podamos aadir, que sin
mantenimiento de la acusacin a lo largo del proceso, no cabe ni la iniciacin del
juicio oral, ni, por supuesto, la imposicin de pena alguna por parte del titular del
derecho de penar.
El concepto de acusacin, lgicamente, exige como contrapartida el manejo
del concepto de defensa; o, dicho de otra manera, frente al derecho de acusar, el
derecho de defensa que se ejerce por la parte acusada de muy diversas maneras.
No cabe, por tanto, proceso alguno que no est pivotando sobre ambos derechos
o sobre ambos conceptos. Si para imponer penas es necesario que alguien (legiti-
mado para ello) acuse, tambin es imprescindible que el acusado tenga todas las
posibilidades de defenderse.
Sin embargo, el derecho de defensa no surge tanto porque haya acusacin, o
por el slo hecho de que alguien acuse, como por el hecho de que la acusacin sea
admitida por el rgano judicial que investiga, encausando y atribuyendo as, al
acusado la comisin de hechos acusados con trascendencia penal.
Por tanto, junto al concepto de acusacin el de encausamiento que hace impres-
cindible el de defensa. La acusacin proviene de la parte acusadora; la imputacin
146 Valentn Corts Domnguez

del rgano judicial que investiga; la defensa la ejerce el acusado-investigado; y la


pena la impone el rgano judicial que juzga.

LA ACUSACIN
1. El ejercicio de la accin penal como acusacin
Dice el art. 100 de la LECrim que de todo delito o falta nace la accin penal
para castigar al culpable. Y, por su parte, el art. 270 afirma que todos los ciuda-
danos, hayan o no sido ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la
accin popular. El Ministerio Fiscal tambin ejercita la accin penal en forma de
querella (art. 271).
La STC 34/1994, de 9 de marzo (Tol 82443) incluye la accin penal dentro del con-
tenido del derecho a la tutela judicial efectiva y establece que mientras que el acusador
popular tiene una legitimacin derivada del artculo 125 CE y no precisa afirmar que es
el ofendido por el delito para que se le reconozca el derecho a ejercitar la accin penal,
la legitimacin del acusador particular deriva directamente del art. 24.1 CE en cuanto
que perjudicado por la infraccin penal [en el mismo sentido STC 40/1994, de 15 de
febrero (Tol 82448)].

As pues, aunque de forma muy imprecisa e incompleta, la LECrim entiende


que la querella es el ejercicio de la accin penal.
No se olvide que tambin se inicia el proceso por denuncia, concebida en los tr-
minos que se deducen de los arts. 259 y ss; y, a veces, no hay inconveniente en que el
proceso se abra por el rgano judicial tras recibir personalmente la notitia criminis como
se deduce de lo dispuesto en el art. 358.

Sin embargo, la utilizacin del concepto de accin penal nos puede llevar a
equivocarnos radicalmente si, siguiendo los esquemas del Derecho procesal civil,
pretendemos que la accin penal tenga paralelismo con el concepto de accin
civil; este ltimo concepto est ligado, tal como sabemos, al de pretensin. El ac-
tor civil, con la demanda, ejercita un pretendido derecho material del que afirma
ser titular: el que solicita la declaracin judicial de propiedad de un inmueble se
pretende titular del derecho de propiedad y por eso solicita la reintegracin patri-
monial. Este esquema, como ya hemos dicho y diremos a lo largo de esta obra, es
imposible de trasladar al proceso penal. El querellante (vid. art. 277) en absoluto
ejercita un pretendido derecho a la pena; slo acusa ante el rgano judicial la
comisin de hechos que, entiende, son delictivos, para que acte y los castigue;
pero no pide el castigo, como una pretensin propia, ni lo puede pedir, porque ese
derecho de imponer penas no es del querellante, sino del Estado, en cuanto que
Juez, en cuanto que juzga.
La acusacin y la investigacin 147

La accin penal, por tanto, es un puro concepto formal, en s mismo instru-


mental, cuyo objeto y finalidad se reduce slo y exclusivamente a acusar a alguien
de la comisin de hechos punibles, para as poner en marcha el proceso. Es el
poder de acusar o, si queremos, el poder de pedir el proceso. Por eso parece ms
conveniente hablar de acusacin y no de accin penal.
El ejercicio de la acusacin (o si queremos de la accin penal) no se produce,
como cabra pensar si utilizamos los esquemas del proceso civil, en un nico acto;
cabe decir, en este sentido, que se ejercita de forma escalonada, pues la estructura
del proceso penal condiciona de manera total el ejercicio del poder de acusar. En
efecto, la acusacin inicial, que contiene la querella, no es suficiente por s sola
para que se castigue la comisin de hechos punibles. Para que la sentencia im-
ponga una pena es imprescindible que la sospecha inicial, ms o menos fundada,
que contiene la querella, adquiera un mayor fundamento, lo que se consigue tras
la investigacin que se desarrolla en la fase instructoria; al final de esta fase es
cuando resulta imprescindible reiterar el ejercicio del poder de acusar, solicitando
al rgano judicial la apertura del juicio oral y, por tanto, el enjuiciamiento de la
conducta del acusado, a fin de que se le imponga la pena que le corresponda. Por
eso decimos que el poder de acusar se ejercita de forma escalonada: primero, en la
querella; ms tarde, en la solicitud de apertura del juicio oral, como contrapuesta
a la peticin de sobreseimiento. Tambin por eso podemos decir que en la que-
rella el ejercicio del poder de acusacin se sustenta en la mera y simple sospecha
de la comisin de un hecho delictivo, mientras que en la solicitud de apertura del
juicio oral el poder de acusar se sustenta en algo ms slido como pueden ser los
indicios racionales de criminalidad.

2. La acusacin pblica, popular y privada


Nuestro sistema, en trminos generales, configura la acusacin como pblica
y popular, de tal forma que, al mismo tiempo, tanto el Ministerio Fiscal como
cualquier ciudadano pueden acusar a una determinada persona de la comisin de
hechos punibles. Se trata de un sistema original, a medio camino entre el sistema
francs e italiano, en los que la acusacin es pblica (del Ministerio Fiscal) y el
sistema anglosajn, en el que tradicionalmente se ha reconocido que la acusacin
es popular (es decir, de los ciudadanos).
Obsrvese que existe una cierta confusin en la Ley (art. 101) entre lo pblico y lo
popular, porque califica as a la accin (al derecho de acusar) que tienen todos los ciu-
dadanos; nosotros creemos que la acusacin es pblica porque su ejercicio tambin co-
rresponde a los rganos del Ministerio Fiscal, y que es popular si corresponde, tal como
es el caso, al pueblo, es decir a los ciudadanos, ofendidos o no por el delito.
En cuanto al alcance del trmino ciudadano, la STC 8/2008, de 21 de enero (Tol
1244613) reitera la posibilidad de que las administraciones pblicas puedan ser titulares
de la accin popular, sealando que nada impide la ampliacin del trmino ciuda-
148 Valentn Corts Domnguez

danos a las personas jurdico-pblicas a la luz del reconocimiento a las mismas de la


titularidad en mbitos especficos del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que no deja
de ser censurable.

El sistema introducido en nuestra Ley no afecta ni a la finalidad de la acusa-


cin ni tampoco a su unidad. Las acusaciones que puedan coincidir en un mismo
proceso no determinan un carcter especial del proceso penal. Basta con que cual-
quiera de ellas se ejercite y se sostenga para que el proceso se incoe y prosiga, con
las salvedades que veremos ms adelante. Una acusacin no excluye a la otra, ni
por el hecho de que existan varias el proceso se ve ms completado.
En cualquier caso, se trata de un sistema legal que es criticable pues no aporta
ventajas y s algn inconveniente, como ya puso de manifiesto GMEZ ORBA-
NEJA.
El sistema de nuestra Ley fue criticado por GMEZ ORBANEJA por dos tipos de ra-
zones; el primero, porque no ofrece ninguna ventaja con respecto de aquellos sistemas
continentales que estatuyen el monopolio del Ministerio Fiscal, aun cuando ofrecen meca-
nismos para evitar la inercia de ste, si no ejercita la accin penal cuando debe hacerlo (en
Francia, por ejemplo, el perjudicado puede ejercitar la accin civil, con lo que de manera
automtica el Ministerio Fiscal tiene que ejercitar la accin penal; en Alemania se puede
iniciar un procedimiento para determinar si el Ministerio Fiscal tiene o no que ejercitar la
accin penal; en Austria, por poner un ltimo ejemplo, los perjudicados pueden ejercitar
la accin penal cuando el Ministerio Fiscal no lo hace). Lo que trata de conseguir la Ley
espaola permitiendo la accin penal popular se consigue en otras legislaciones mediante
una serie de mecanismos indirectos que hacen obligada en cualquier caso la intervencin
del Ministerio Fiscal. El segundo tipo de razones que ofrece GMEZ ORBANEJA se centra
en el peligro que el sistema encierra, pues se va produciendo una paulatina privatizacin
del proceso penal, que no es utilizado sino para obtener, por medio de un proceso ms
rpido que el civil, y menos costoso, la indemnizacin de los daos y perjuicios sufri-
dos; de otra parte, se presta el uso de la accin popular a una creciente utilizacin del
chantaje, en cuanto la amenaza de la querella y sus posibles consecuencias sirven para
la obtencin de sumas desorbitadas que tienden a costear los daos y perjuicios que una
determinada accin criminosa haya podido ocasionar.
Obsrvese, por ltimo, que en materia societaria la criminalizacin de la violacin
de ciertos derechos del socio ha dado lugar a una progresiva disminucin de procesos
civiles sobre impugnacin de acuerdos sociales, perturbndose de esa manera el campo
jurdico en que se mueven los intereses societarios.

Decir que la acusacin es un poder (poder de acusar) no significa identificar ese


poder con un derecho; la acusacin como derecho slo tiene sentido cuando es
pblica (en la terminologa del art. 101), es decir, cuando corresponde a los ciuda-
danos, porque, cuando corresponde al Ministerio Fiscal, el art. 105 establece clara-
mente que ste tiene la obligacin de ejercitar las acciones penales que consideren
procedentes. De esta norma se deduce que el Fiscal no ejercita propiamente un dere-
cho cuando acusa, sino un poder-deber, que es tanto como decir una funcin, que es
estatal. El Estado acusa a travs del Ministerio Fiscal. Esta funcin est sometida al
principio de legalidad y no de oportunidad, lo que no impide que, dado el principio
La acusacin y la investigacin 149

de imparcialidad que caracteriza la actuacin del Ministerio Fiscal, pueda ste no


slo no acusar y, por tanto, no interponer querella aunque as se le solicite, sino no
mantener la acusacin y pedir el sobreseimiento o, incluso, pedir la absolucin en
el juicio oral, cuando corresponda lo contrario, como se ha dicho en la Leccin 5.
La funcin de acusar del MF implica una serie de actuaciones, segn se ha explicado,
entre las que destacan la de promover la incoacin del proceso penal, siempre que llegue
a su conocimiento la notitia criminis, pudiendo incluso iniciar por s mismo diligencias
instructorias con la ayuda de la polica judicial; pedir la adopcin de medidas cautelares
personales y reales contra los acusados y, en todos los procesos, solicitar la apertura del
juicio oral, aun cuando en este punto nuestra Ley entiende el principio acusatorio de
forma inadecuada, hasta el punto que parece confundirlo con el principio dispositivo,
tan alejado del proceso penal (vid. arts. 642, 644 y 645), y tan propio del proceso civil.

Slo cuando el ciudadano, perjudicado o no por el delito, acusa, ejercita un


verdadero derecho formal al proceso, solicitando que sean investigadas y enjui-
ciadas determinadas personas por la comisin de hechos que se consideran delic-
tivos. La doctrina habla, siguiendo la terminologa que se deriva de la Ley (arts.
101, 270 y ss. y 761 y ss.), de accin particular y popular, propiamente dicha.
El derecho de acusar cumple la misma finalidad procesal que la funcin de
acusar, y se manifiesta y se ejerce lo mismo que sta; claro est que con la excep-
cin importante de que los ciudadanos no pueden, por s mismos, llevar a cabo
diligencias instructorias y de investigacin de los hechos punibles, pues, en todo
caso, deben pedirlas al rgano funcionalmente competente.
Pero no siempre el derecho de acusar es predicable de y atribuible a todos los
ciudadanos. En ocasiones el legislador reserva el ejercicio del derecho de acusa-
cin slo y exclusivamente a las personas que han sido ofendidas o perjudicadas
por el delito. Son los supuestos de la llamada accin penal privada (o de los lla-
mados delitos privados y semipblicos), que tan mal est regulada en el art. 104
LECrim; norma que, como es obvio, se remite al Cdigo Penal (vid arts. 162, 191,
201, 215, 228, 267, 287, 296, 456.2, 620, 621 y 626, todos del CP).
La remisin al CP nos pone ante una mltiple situacin:
a) De una parte, la de aquellos hechos delictivos (injurias y calumnias, siempre
que el sujeto pasivo no sea un funcionario pblico y los hechos no se refie-
ran a la actuacin en el ejercicio de sus cargos) que slo cabe enjuiciarlos
tras la querella del perjudicado en procesos donde el querellante tiene la
disposicin total del derecho de acusacin. Se trata de un derecho de acusar
que pertenece en exclusiva al ciudadano y nunca al Ministerio Fiscal, pero
siempre que el querellante sea el perjudicado.
b) De otra parte, la de aquellos otros hechos delictivos contra los que no cabe
proceder sino tras la correspondiente acusacin del perjudicado, pero en
donde ste no tiene, una vez iniciado el proceso, la disposicin del derecho
150 Valentn Corts Domnguez

de acusar, de donde se deduce que si se retira la acusacin puede mantenerla


el Ministerio Fiscal (aunque no otros ciudadanos).
c) Y, por ltimo, la de aquellos otros casos en los que cabe que el Ministerio
Fiscal, si entiende que quedan afectados los intereses pblicos, puede inter-
poner, junto a los perjudicados, la querella correspondiente (supuestos, por
ejemplo de los arts. 191, 287 y 296).
En todos estos supuestos, que indican una progresiva penalizacin del derecho
privado lo que es un gran error desde el punto de vista de la poltica legislati-
va se parte de una idea que por fuerza tiene que tenerse en cuenta: dado que los
intereses afectados son fundamentalmente privados, son los perjudicados, o los
titulares de los derechos o intereses concernidos, los que deben tener el control de
la acusacin; control que cede cuando se puede vislumbrar un inters general di-
fcil de enuclear, que naturalmente defiende el Ministerio Pblico y nunca el resto
de los ciudadanos. En definitiva, en estos hechos delictivos se entiende que priman
los intereses privados sobre los pblicos, pues el bien lesionado, aun cuando se
criminaliza su lesin, se entiende que es fundamentalmente privado y no pblico.

3. La renuncia al derecho de acusar y el no mantenimiento de la acusacin


El sistema hbrido que establece la LECrim en lo que se refiere a la intervencin
del Ministerio Fiscal ejercitando la funcin de acusar, por un lado, y la dualidad
que se establece en lo que se refiere a la intervencin de los ciudadanos ejercitando
el derecho de acusar, por otro lado, determina que el rgimen de la renuncia al de-
recho de acusar tenga un tratamiento diverso segn los casos. Nos detenemos en
el problema de la renuncia a la acusacin (al ejercicio de la accin penal, segn la
terminologa legal) porque hemos dicho que no cabe proceso penal sin acusacin
y sin el mantenimiento de sta hasta que no se abra el juicio oral.
En lo que se refiere a los llamados delitos pblicos, nuestra Ley es termi-
nante en el art. 106.I, en cuanto que claramente dice que esas acciones no se
extinguen por la renuncia de la persona ofendida. Ello quiere decir que el derecho
pblico de acusar y el derecho pblico de penar son independientes de la voluntad
del ofendido por el delito. Ello es de todo punto lgico ya que, en puridad, el ofen-
dido o el sujeto pasivo del delito no es titular de ninguno de los dos derechos; en
cuanto al derecho de penar, sabemos que es del Estado en exclusividad; y en cuan-
to al derecho de accin, sabemos que aun cuando sea tambin del ofendido o
sujeto pasivo de ese delito, tambin lo es igualmente del resto de los ciudadanos y
del Ministerio Fiscal [ver STS de 8 mayo de 2006 (Tol 935044)].
El tema hay que plantearlo en lo que se refiere a los llamados delitos priva-
dos, a los que hace referencia el prrafo segundo del art. 106: pero se extinguen
por esa causa (es decir, la renuncia) las (acciones penales) que nacen de delito o
La acusacin y la investigacin 151

falta que no pueden ser perseguidos sino a instancia de parte. En cualquier caso,
en estos supuestos hemos visto la gradacin que establece el legislador, en modo
tal que slo en los delitos de calumnias e injurias, y con las condiciones ya sabidas,
cabe afirmar que existe una verdadera disposicin del querellante sobre el derecho
de acusar. Slo en esos casos la renuncia del querellante es determinante de la fina-
lizacin del proceso. Y en esos casos la renuncia se presume cuando se abandona
la querella dentro de los supuestos de los arts. 275 y 276, o cuando se ejercita la
llamada accin civil en solitario (art. 112.2).
En todos los dems casos la renuncia no es determinante, porque, o bien el
Ministerio Fiscal puede ejercer la funcin de acusar, o bien el derecho de acusar
tambin lo ostentan otros ciudadanos.
Distinto a la renuncia es el no mantenimiento de la acusacin en el momento
de terminacin de la investigacin sumarial o instructoria. Si el querellante no
solicita la apertura del juicio oral, formulando acusacin, el rgano judicial no lo
puede abrir, por lo que necesariamente deber archivar las actuaciones, porque
stas son consecuencia inevitable del principio acusatorio. Slo en aquellos casos
en los que la legitimacin de la parte acusadora no es plural, el no mantenimiento
de la acusacin al final de la investigacin sumarial o instructoria produce el efec-
to de terminar con el proceso; en los dems no sucede tal cosa, pues cualquiera
de los acusadores puede mantener la acusacin y ello es suficiente para que el
proceso prosiga.
Sin embargo hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo [vid. STS
de 17 de diciembre de 2007 (Tol 1223036)] que restringe este principio al menos en el
procedimiento abreviado, al interpretar literalmente el art. 782, negando la posibilidad
de abrir el juicio oral cuando sea slo el acusador popular quien mantenga la acusacin,
pidindose al mismo tiempo el sobreseimiento por el Ministerio Fiscal y, en su caso, el
acusador particular. Aunque pueda considerarse una interpretacin forzada a la luz del
principio que se protege y desarrolla en el art. 642, el Tribunal Supremo considera que
esa exclusin de la accin popular en el art. 782.1. LECrim es una decisin consciente
del Legislador, no es meramente arbitraria, tiene una justificacin plausible desde el
punto de vista constitucional, es razonable en lo concerniente a la organizacin del
proceso y al principio de celeridad y equilibra la relacin entre derecho de defensa y la
multiplicidad de acusaciones. Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumera-
cin es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliacin
del texto legal. Si bien es importante tambin atender a la STS de 8 de abril de 2008
(Tol 1279128) (caso Atutxa) que profundiza en los perfiles y lmites de ejercicio de la
accin popular en esta fase del proceso: Por tanto, nuestro criterio de la legitimidad
de la restriccin fijada por el art. 782.1 de la LECrim, no puede extenderse ahora, como
pretenden la defensa de los recurridos y el Ministerio Fiscal, a supuestos distintos de
aquellos que explican y justifican nuestra doctrina. El delito de desobediencia por el que
se formul acusacin carece, por definicin, de un perjudicado concreto susceptible de
ejercer la acusacin particular. Traduccin obligada de la naturaleza del bien jurdico
tutelado por el art. 401 del CP es que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de
la accin pblica que nace de la comisin de aquel delito. De ah la importancia de
que, en relacin con esa clase de delitos, la accin popular no conozca, en el juicio de
152 Valentn Corts Domnguez

acusacin, restricciones que no encuentran respaldo en ningn precepto legal. Como


ya expresbamos en nuestra STS 1045/2007, 17 de diciembre, esta Sala no se identifica
con una visin de la accin popular como expresin de una singular forma de control
democrtico en el proceso. La accin popular no debe ser entendida como un exclusivo
mecanismo jurdico de fiscalizacin de la acusacin pblica. Ms all de sus orgenes
histricos, su presencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a
una percepcin de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder pbli-
co, sino de cualquier ciudadano que propugne una visin alternativa a la que, con toda
legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal.

LA INVESTIGACIN Y EL ENCAUSAMIENTO
1. El reconocimiento judicial de la acusacin: el encausamiento
Por el hecho de acusar, bien ejercitando tal derecho (los ciudadanos), bien
ejerciendo la funcin estatal (Ministerio Fiscal), el acusado no se ve sometido, en
principio, ni a la investigacin sumarial, ni mucho menos al enjuiciamiento por la
comisin de los hechos acusados.
Podramos decir que el poder de acusar debe ser reconocido judicialmente
para someter al acusado al proceso. Y como el proceso penal es investigacin
y posteriormente juicio, es evidente que el reconocimiento de la acusacin debe
efectuarse no slo al principio del proceso, sino que debe mantenerse durante la
tramitacin de la investigacin instructoria y, sobre todo, debe producirse al final
de la misma, dando paso al juicio oral.
El reconocimiento de la acusacin es, pues, tambin escalonado y, podamos
decir, progresivo, en el sentido de que el avance de la investigacin dar lugar a
actos judiciales de reconocimiento de la acusacin, que cada vez aparecer como
ms fundada, de donde el reconocimiento de la acusacin cada vez tendr ms
entidad e importancia.
La nueva redaccin que se ha dado, con la reforma de 2015, al art. 118 LE-
Crim que ha introducido los conceptos de investigado y encausado, en sustitucin
del trmino imputado a lo largo de una gran cantidad de artculos en la LECrim,
no slo intenta poner fin a eso que se ha venido llamando pena de telediario,
sino que termina con la confusin legal que exista entre acusacin e imputacin.
Ahora no puede haber duda de que la acusacin es un acto de parte, que se debe
mantener durante todo el proceso, que produce el efecto inmediato de poner al
acusado en la posicin procesal de poder ejercer el derecho de defensa frente a
la investigacin procesal judicial y, en su caso, consecuentes actos judiciales de
encausamiento, es decir, de resoluciones que implican la produccin de conse-
cuencias procesales personales o patrimoniales del acusado: la prisin, la libertad
provisional, el procesamiento, los embargos, las fianzas, etc. En el proceso ordina-
La acusacin y la investigacin 153

rio, el procesamiento es quiz el acto inequvoco de encausamiento tras los actos


investigadores que haban convertido al acusado en investigado y, a partir de ese
acto judicial, en un acusado claramente encausado.
Cuando el Juez reconoce el poder de acusar lo hace con actos de investigacin
y con actos de encausamiento en una gradacin cualitativa que va desde admitir
la existencia de la comisin de hechos con apariencia delictiva a la de hechos en
los que se aprecian indicios racionales de criminalidad. El acusado se convierte,
pues, en investigado y encausado por esos actos formales que conllevan el recono-
cimiento de que en los actos investigados existen indicios racionales de criminali-
dad. Sin estos actos del rgano judicial, a pesar de la acusacin, no es posible ni el
juicio, y ni siquiera, en ciertas ocasiones, la investigacin judicial.
El rgano judicial reconoce la acusacin y, por tanto, imputa de muy diversas
formas y con muy diversa intensidad a lo largo de la investigacin instructoria
[STS de 10 de octubre de 2001 (Tol 66757)]. As:
a) Encausa cuando admite a trmite la querella (arts. 309, 312 y 313): en esos
casos acepta la acusacin porque los hechos acusados constituyen, en su
propio relato, hechos delictivos.
b) Investiga cuando, tras la denuncia, se procede a la comprobacin del hecho
denunciado, si ste est identificado subjetivamente (arts. 269 y 309 bis).
c) Encausa cuando en los procesos por delitos graves dicta auto de procesa-
miento (art. 384) al entender que existen indicios racionales de criminalidad
contra la persona del acusado.
d) Encausa cuando acuerda la detencin (art. 404), la prisin provisional o la
libertad provisional (arts. 502 y ss y 528 y ss.) con o sin fianza.
e) Encausa cuando exige fianzas, u ordena embargos o cualquier otra medida
cautelar real por responsabilidad civil directa, no subsidiaria (art. 589 y ss.).
f) Por ltimo, el rgano judicial encausa cuando ordena abrir el juicio oral para
enjuiciar unos determinados hechos, cuya autora se atribuye a una determi-
nada persona, sobre los que existen indicios racionales de criminalidad.
En todos estos actos judiciales de imputacin, en unos con menos intensidad
que en otros (lo que depende del curso de la investigacin), el contenido del acto
viene a ser el mismo: se atribuye a una persona determinada la comisin de unos
hechos concretos, que o bien tienen apariencia delictiva o bien de ellos se tiene un
razonable indicio de comisin y de criminalidad. Es decir, en todos ellos, por unas
razones o por otras (para tomar declaracin, para detener, para ordenar el ingreso
en prisin, para procesar, para ordenar la libertad provisional, para, en fin, abrir
el proceso), el rgano judicial atribuye formalmente la comisin de unos hechos a
una persona concreta (la acusada) y da, a esos hechos, con mayor o menor inten-
sidad, una trascendencia penal.
154 Valentn Corts Domnguez

De lo que llevamos dicho se puede deducir que no son verdaderamente encausamien-


tos las acusaciones que puedan provenir de la polica o del Ministerio Fiscal, por mucho
que se parezcan a la investigacin judicial; slo cuando el rgano judicial las asume se
produce la verdadera imputacin con los efectos que se derivan de la LECrim [ver STS de
19 de febrero de 2001 (Tol 31449)]. Pero es evidente que esas investigaciones, sobre todo
la que puede llevar a cabo el Ministerio Fiscal, a la postre, pueden tener unos efectos pa-
recidos a la imputacin judicial, por lo que las garantas derivadas del derecho de defensa
del acusado (aunque no imputado) debern ser las mismas que las de ste.

Todos estos actos judiciales de encausamiento no son excluyentes los unos de


los otros. Pueden producirse todos o slo algunos de ellos. Pero para que haya
juicio es necesario que, en primer lugar, el rgano judicial impute, ordenando la
formacin del sumario o de las diligencias sumariales, lo que permite la actuacin
sumarial, y es igualmente imprescindible, en segundo lugar, que ordene la aper-
tura del juicio oral, lo que permite la sentencia judicial, tras el juicio, en la que se
condena o absuelve al acusado-investigado. El acto de imputacin inicial slo es
posible si el relato de hechos que contiene la querella o la denuncia es en s mismo
un relato de hechos delictivos. El acto de encausamiento final slo se produce si
el rgano judicial, tras la investigacin sumarial o instructoria, llega a la conclu-
sin de que los hechos acusados revisten el carcter de delito y pueden haberse
cometido por el acusado. Entre esos dos actos cabe toda esa gradacin de actos
de imputacin a que hemos hecho referencia y que dependern, en cualquier ca-
so, de las circunstancias que sean conocidas o valoradas durante la investigacin
sumarial o instructoria.

2. Efectos del encausamiento


La imputacin produce un doble efecto:
De una parte, delimita el objeto de la instruccin impidiendo investigacio-
nes generalizadas de la conducta del acusado (inquisitio generalis); igual-
mente delimita el objeto del juicio, tras la apertura del juicio oral, que es
el reconocimiento concreto y ltimo que se produce de la acusacin, con
la importancia que ello puede tener para temas como la litispendencia, la
correlacin de la acusacin y sentencia y la preservacin de los principios
constitucionales de acusacin y defensa [STC 126/2000, de 26 de mayo (Tol
26497)].
De otra parte, desde el primer acto de encausamiento (admisin a trmite
de la querella o apertura de diligencias tras la denuncia, atestado policial
o investigacin del Ministerio Fiscal), de acuerdo con el art. 118 de la LE-
Crim, el acusado adquiere la posicin procesal de imputado, en la que es
pieza fundamental el nacimiento y ejercicio pleno del derecho de defensa,
tal como se estudiar en la Leccin siguiente.
La acusacin y la investigacin 155

La redaccin que la Ley 38/2002 ha dado al art. 767 implica que este status
jurdico procesal tambin se adquiere desde el mismo momento de la detencin,
aunque sea practicada por la Polica Judicial u ordenada por el Ministerio Fiscal,
e incluso desde el mismo momento en que se inicia la investigacin preliminar
contra persona determinada; desde ese momento, el acusado, que no es tcnica-
mente un imputado, tiene el mismo derecho de defensa que ste y con el mismo
contenido.

3. Comunicacin de las resoluciones judiciales de encausamiento


Por ltimo, diremos que todos estos actos judiciales son siempre motivados y
fundados, que en todo caso revisten la forma de auto; todos estos autos se estu-
diarn con detalle en las lecciones correspondientes.
En este momento slo nos cabe afirmar que como tal acto judicial debe ser
comunicado al imputado de forma inmediata a fin, precisamente, de que pueda
ejercitar el derecho de defensa con todas las garantas y sin dilacin alguna. Por
eso la notificacin no es en este caso un derecho formal, sino sustancial, de donde
se deduce que el rgano judicial ha de ser especialmente preciso y claro, debiendo
concretar los hechos cuya comisin se le atribuyen, todo ello de forma que sea
comprensible al imputado, ilustrndole de las posibilidades, medios y poderes que
puede utilizar para defenderse, as como los derechos que comporta el ejercicio
de este derecho [vid. SSTS de 7 de octubre de 2003 (Tol 324660) y 17 de mayo
de 2002 (Tol 162255)]. En la Leccin siguiente nos detendremos en todos estos
aspectos para hacer de ellos el anlisis que se merecen.
Leccin 9
El derecho de defensa

1. Concepto. 2. El ejercicio del derecho de defensa. La autodefensa y la defensa tcnica: A) La


autodefensa. B) El derecho a la asistencia de abogado. 3. Contenido del derecho a la asistencia
de abogado. 4. Nacimiento y finalizacin del derecho de defensa. 5. La obligatoriedad de la
asistencia de abogado.

1. Concepto
El proceso penal es el nico instrumento para actuar el Derecho penal, al que
han de someterse tanto el Estado como el ciudadano, quien no puede renunciar
a las garantas jurisdiccionales para autoimponerse una pena sin pasar por el
proceso. Frente al derecho a la acusacin, al ejercicio de la accin en el proceso
penal (derecho a obtener la tutela judicial efectiva) cuyos titulares son las partes
acusadoras, el ordenamiento jurdico inevitablemente ha de reconocer un dere-
cho de signo contrario: el derecho del sujeto pasivo del proceso, del acusado o
del investigado, a obtener tambin la tutela efectiva por medio de una adecuada
defensa, derecho a repeler esta agresin que pone en cuestin sus bienes jurdicos
ms importantes, entre ellos, su libertad.
Precisamente la defensa opera como factor de legitimidad de la acusacin y de
la sancin penal. Con tal perspectiva se pueden ordenar determinadas garantas
para la tramitacin del proceso (como la asistencia de abogado), que se convierten
tambin en garantas de una recta Administracin de Justicia para el investigado y
luego encausado, y tambin para el ofendido; porque, trascendiendo de la simple
esfera individual, atae al inters general que el proceso sea decidido rectamente.
As entendido, el derecho de defensa, reconocido como derecho fundamental por
la CE (art. 24.1: prohibicin de indefensin; art. 24.2: derecho a la defensa) exige
un presupuesto bsico: el conocimiento de la responsabilidad que se le atribuye y
la audiencia del investigado, la contradiccin procesal, trasunto del derecho a un
proceso con todas las garantas, con objeto de articular su adecuada intervencin en
el proceso, para lo que es requisito imprescindible conocer la acusacin formulada
contra l.
El derecho a conocer la imputacin, que se produce dando traslado de la re-
solucin judicial al investigado, sufre alguna modificacin cuando la imputacin
se dirige contra una persona jurdica, pues entonces la citacin para comparecer
se har en el domicilio social y se requerir a la entidad para que designe un re-
presentante, adems de abogado y procurador, con la advertencia de que, si no lo
hiciera, se designar de oficio.
158 Vctor Moreno Catena

Adems, el derecho de defensa se traduce en una serie de derechos instrumen-


tales, tambin de rango constitucional: derecho a la asistencia de abogado, a la
utilizacin de los medios de prueba pertinentes, a no declarar contra s mismo y
a no confesarse culpable (art. 24.2). Por consiguiente, el ejercicio del derecho de
defensa se concreta en las actuaciones de la persona que ve amenazada o limitada
su libertad, precisamente por causa de un proceso penal.
Desde la reforma del procedimiento abreviado por la Ley 38/2002, tanto el
derecho a la informacin sobre la imputacin como el derecho a la designacin de
abogado se han extendido hasta las diligencias realizadas por la Polica Judicial,
de forma que puede decirse que el derecho de defensa se protege y garantiza en
nuestro ordenamiento desde el mismo instante en que un rgano pblico inicia
actuaciones de persecucin penal contra persona determinada.
La premisa para articular la defensa es el conocimiento de la imputacin, y ex-
presamente se obliga a la Polica Judicial a informar al investigado no detenido de
los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten (art. 771.2), norma
que es aplicable con carcter general.
Al detenido ya est previsto ese deber de informacin en el art. 520.2, al disponer
que toda persona detenida o presa ser informada, de modo que le sea comprensible,
y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su
privacin de libertad, as como de los derechos que le asisten.

De lo dicho puede extraerse ya una primera conclusin: el derecho de defensa


ha de reconocerse no slo cuando se haya formulado la acusacin, dentro del
juicio oral, sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra una
determinada persona, imputndole la comisin de un hecho delictivo, y debe sal-
vaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales. Por eso, el art. 118 de
la LECrim dispone con acierto que toda persona a quien se atribuya un hecho
punible podr ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones,
desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detencin o de cual-
quiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto
se le instruir, sin demora injustificada, de los siguientes derechos.
El titular del derecho de defensa, derecho fundamental e inalienable, es el pro-
pio sujeto pasivo, aunque su ejercicio puede llevarse a cabo tanto por l mismo
como por su defensor tcnico, y a tal fin se reconoce el derecho a hacerse asistir
de un abogado.
En el caso de imputacin de una persona jurdica, el derecho de defensa habr
de realizarse mediante el representante especialmente designado, figura introdu-
cida en la LECrim por la Ley 37/2011, cuya presencia en el procedimiento es
compatible con la asistencia tcnica de un abogado. El representante designado
ser quien intervenga en el procedimiento, incluso en las sesiones del juicio oral y
quien podr expresar la ltima palabra en nombre de la persona jurdica.
El derecho de defensa 159

As las cosas, la llamada por la doctrina defensa material, es decir, una suerte
de funcin pblica o de deber de todas las autoridades y funcionarios que inter-
vienen en el procedimiento penal de consignar y apreciar las circunstancias tanto
adversas como favorables al investigado (ex art. 2 LECrim), no es en puridad ejer-
cicio de defensa, porque con esa extensin perdera el concepto todo significado
preciso, pues entonces la defensa aparecera encaminada ms a la tutela del dere-
cho objetivo, o a la actuacin de la ley, que a la tutela de los derechos e intereses
del sujeto pasivo del proceso.

2. El ejercicio del derecho de defensa. La autodefensa y la defensa tcnica


El derecho de defensa puede articularse y ejercerse de dos modos reconocidos
as en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos: bien porque el
investigado o encausado, por s mismo, lleve a cabo actuaciones defensivas, bien
porque se confe a un tcnico en derecho, a un abogado, la tarea de plantear en el
procedimiento el modo en que mejor defender sus derechos.

A) La autodefensa
La autodefensa consiste en la intervencin directa y personal del investigado
en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir
la condena u obtener la mnima sancin penal posible.
La autodefensa, como derecho a defenderse por s mismo, aparece reconocida
en textos internacionales ratificados por Espaa (art. 14.3 PIDCP y art. 6.3 CE-
DH). Sin embargo, en la LECrim se potencia extraordinariamente la intervencin
del abogado en detrimento de la autodefensa, sin poner siempre al alcance del
investigado los medios necesarios para llevarla a cabo.
Entre las actividades que se permite realizar al investigado aparecen: la de
proponer verbalmente la recusacin cuando se encontrara incomunicado; asistir
a las diligencias de investigacin; nombrar peritos; solicitar ser reconocido a pre-
sencia judicial por quienes dirijan cargo contra l; proponer diligencias; proponer
prueba anticipada; prestar declaracin en el sumario cuantas veces quiera; pedir
de palabra la reposicin del auto elevando la detencin a prisin; prestar confor-
midad con la calificacin ms grave; decir la ltima palabra en el juicio oral (arts.
58, 333, 336, 350, 356, 368, 396, 400, 471, 501, 655, 689, y 739 LECrim).
Desde luego que la intervencin ms relevante del sujeto pasivo durante la
instruccin es la de presenciar e intervenir en las diligencias de investigacin y,
sobre todo, en los actos de prueba anticipada que le afecten; esta previsin se
adecua cuando la imputacin recae en una persona jurdica, porque en ese caso
la presencia o intervencin se atribuyen al representante especialmente designado
160 Vctor Moreno Catena

por la entidad, que podr asistir acompaado del abogado; no obstante, la incom-
parecencia del representante no impedir la celebracin de la diligencia, que se
sustanciar con el abogado (art. 120).

B) El derecho a la asistencia de abogado


Una de las manifestaciones ms importantes del derecho de defensa es el de-
recho a la asistencia de abogado, garantizado constitucionalmente tanto en las
diligencias policiales como en las judiciales (arts. 17.3 y 24.2 CE).
Justamente por su formulacin normativa (asistencia) la actuacin del defen-
sor no puede entrar en colisin con la voluntad del defendido, ya que el abogado
que asume la defensa es un alter ego procesal, algo as como el odo y la boca
jurdica de la persona a la que asiste. El abogado defensor es llamado a colaborar
con esu patrocinado en el ejercicio del unitario derecho de defensa, y con ello
se explica que el defensor deba gozar de total autonoma frente al juez y de una
autonoma relativa o limitada frente al defendido, que no puede ser despojado o
expropiado de su derecho de defensa, ni siquiera en favor de un abogado.
As pues, el derecho a la asistencia de abogado ha de consistir, primariamente,
en la facultad de eleccin de un abogado de confianza, de la persona que el defen-
dido considere ms adecuada para ello.
El papel que desempea el abogado defensor de una persona jurdica resul-
ta en ocasiones ms trascendente si cabe, puesto que la LECrim le hace asumir
la posicin de representante de la misma cuando el especialmente designado no
comparezca a los efectos de darle a conocer la imputacin, que se har por escrito
o mediante entrega de una copia de la denuncia o querella (art. 1191.b y c).
Comoquiera que el sujeto pasivo no puede ser considerado como un objeto del
proceso, sobre el que pueda obtenerse, a cualquier precio, la verdad material, sino
un autntico sujeto procesal a quien el ordenamiento ha de otorgar todo el esta-
tuto de la parte procesal, el abogado defensor no puede ser conceptuado como un
rgano colaborador de la Justicia.
Es cierto que sa es su naturaleza en algn ordenamiento, como el alemn (en donde
se le denomina como Organ der Rechtspflege), lo que permiti reformas muy polmicas
como la de la Ley Antiterrorista de 1987, que introdujo la institucin de la exclusin del
abogado de confianza (Verteidigerausschluss) y su reemplazo por uno de oficio cuando
resulte sospechoso de colaborar con organizaciones terroristas, o bien la Kontaktsperre-
gesetz de 1988, que autoriz la intervencin de las comunicaciones de tales defensores
con sus clientes.
Es cierto tambin que en nuestro ordenamiento el art. 30 del Estatuto General de la
Abogaca, RD 658/2001, de 22 de junio, establece la obligacin de los abogados de coo-
perar con la Justicia, pero, so pena de sacrificar indebidamente el derecho de defensa,
dicha colaboracin ha de ser entendida en la medida en que se manifiesta coincidente
con la tutela del derecho a la libertad de su patrocinado. Por esta razn, ms que de
El derecho de defensa 161

rgano colaborador, debe reclamarse a naturaleza de la defensa como parte procesal


dialcticamente enfrentada a la acusacin, cuya misin constitucional es hacer valer el
derecho a la libertad del art. 17 CE.

3. Contenido del derecho a la asistencia de abogado


La defensa penal, a diferencia de la civil, ofrece la singular caracterstica de
ser una parte dual, pues est integrada por dos sujetos procesales: el abogado de-
fensor que ejercita la defensa tcnica y su defendido que puede actuar su defensa
privada o autodefensa.
Ambas defensas se manifiestan coincidentes en un nico objetivo, cual es el
reiterado fin de hacer valer el derecho a la libertad, pero la causa a la que obedece
dicho objeto es distinta: en tanto que el defendido ejercita su derecho a la libertad,
la defensa tcnica tiene una dimensin objetiva, pues ha de proteger la libertad
en tanto que, siendo un valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE), est expre-
samente amparada en el art. 17 CE. Esta dimensin objetiva de la defensa penal
ocasiona que el ordenamiento otorgue al defensor un cierto grado de autonoma
que se manifiesta, en ocasiones, hasta condicionando determinadas actuaciones
de su defendido (as, en la conformidad, cuando el defensor considera necesaria a
la apertura del juicio oral en contra de la voluntad de su patrocinado, el art. 655.I
y II hacen prevalecer la voluntad de aqul frente a la de ste).
La autonoma del defensor no significa, sin embargo, exclusin de la autode-
fensa. El derecho de defensa no consiste en proveer al investigado de cualquier
abogado, sino que guarda un orden sucesivo: tiene derecho, en primer lugar, a
elegir su abogado de confianza para que le defienda en el proceso (arts. 24.2 CE
y 6 CEDH) y tan slo cuando no quiera ejercitar dicho derecho, o sencillamente
reclame expresamente el nombramiento de un abogado del turno de oficio, es
cuando intervendr dicho defensor de oficio (art. 118.III y IV).
Como excepcin, se impone el abogado de oficio, sin posibilidad de que el defendi-
do se haga asistir de uno de confianza en los casos de prisin provisional incomunicada
(art. 527.a LECrim), lo que traduce una respuesta en los casos de delincuencia organiza-
da y, singularmente, en los delitos de terrorismo (ver art. 520 bis).

Desde esta perspectiva no es posible conceder una primaca a la figura del abo-
gado (aunque doctrinalmente se haya llegado incluso a aproximar su posicin a
la del MF, configurndolo como un funcionario pblico o como un rgano de la
Administracin de Justicia); el abogado viene a asistir a su defendido, y precisa-
mente en funcin de sus intereses individuales, realizando una funcin de apoyo
tcnico, sin virtualidad decisoria (el art. 1 del Estatuto General de la Abogaca,
RD 658/2001, de 22 junio, dispone que la Abogaca es una profesin libre que
se ejerce por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses pblicos y
privados, mediante la aplicacin de la ciencia y tcnica jurdicas).
162 Vctor Moreno Catena

La doctrina del TEDH sobre el derecho de defensa ha supuesto avances muy


importantes en su salvaguarda y promocin, estimando un nmero importante
de demandas por vulneracin del art. 6.3.c) del CEDH. Conforme a esta doctrina
el objetivo primordial del Convenio consiste en proteger derechos no tericos
ni ilusorios, sino concretos y efectivos (STEDH de 9 octubre 1979 [caso Airey]),
de forma que el nombramiento de un abogado no asegura, por s mismo, la
efectividad de la asistencia que puede proporcionar al acusado (STEDH de 24
noviembre 1993 [caso Imbrioscia]), y hay que evitar en el ordenamiento procesal
la vigencia de un sistema de renuncias o excusas del abogado de oficio que pudie-
ra provocar la falta de asistencia efectiva del defensor al acusado (STEDH de 13
mayo 1980 [caso Artico]), ya que no se trata de un mero nombramiento de abo-
gado, sino que el Convenio exige la asistencia (STEDH de 25 abril 1983 [caso
Pakelli]), por lo que las autoridades estatales han de cuidar que sta sea concreta
y efectiva (STEDH de 21 abril 1998 [caso Daud]). Ahora bien el artculo 6.3, c)
slo obliga a las autoridades nacionales competentes a intervenir si la carencia del
abogado de oficio aparece manifiesta o si se les informa de ello suficientemente
de alguna otra manera (STEDH de 19 diciembre de 1989 [caso Kamasisnki]).
De todos modos, el hecho de que el acusado, debidamente citado, no compa-
rezca no puede incluso sin excusa justificar que sea privado del derecho a ser
asistido por un defensor; compete a los tribunales el asegurar el carcter equitati-
vo de un proceso y velar, por consiguiente, para que un abogado que asiste para
defender a su cliente en ausencia de ste, pueda hacerlo (SSTEDH de 22 de sep-
tiembre de 1994 [casos Lala y Pelladoah]). As pues, el derecho de todo acusado
a ser defendido de manera efectiva por un abogado figura entre los elementos
fundamentales de un juicio justo, de modo que un acusado no pierde el bene-
ficio por el solo hecho de ausentarse en los debates, y aun cuando el legislador
debe poder disuadir las incomparecencias injustificadas, no puede sancionarlas
derogando el derecho a la asistencia de un abogado (SSTEDH de 21 de enero de
1999 [caso Van Geyseghem]; de 8 de julio de 2004 [caso Pronk]; de 19 de mayo
de 2005 [caso Vigroux]).
La facultad, reconocida a lo largo del procedimiento, de designar libremente
abogado de su eleccin admite, sin embargo, la excepcin prevista en el art. 527
de la LECrim, donde se previene que mientras el detenido o preso se halle inco-
municado su abogado ser en todo caso designado de oficio, precepto acorde
con la Constitucin en cuanto traduce una medida de las que el legislador puede
establecer en ejercicio de su poder de regulacin del derecho a la asistencia letrada
(AATC 155/1999, 105/1996, 64/1993 y SSTC 127/2000, 206/1991 y 188/1991).
Por estos motivos en cualquier momento se puede revocar el nombramiento
del defensor que hasta entonces estuviera asistiendo, y designar otro abogado.
Claro es que el problema radica en las discrepancias con el abogado nombrado de
oficio, por lo general a personas sin medios econmicos suficientes para satisfacer
El derecho de defensa 163

los honorarios de un abogado de confianza; la situacin espaola exige a este pro-


psito una inmediata intervencin del legislador que pueda paliar los supuestos
en que haya efectiva contradiccin de intereses entre defensor y defendido, ha-
ciendo que la asistencia sea real y se preste en debida forma, y evitar los supuestos
de renuncia infundada del abogado de oficio. La LECrim condiciona material y
formalmente dicha renuncia en el procedimiento abreviado a fin de evitar que, en
la prctica, puedan producirse situaciones virtuales de indefensin.
Por tales causas, habr que entender como debidamente justificadas la imposi-
bilidad material (v.gr., la ausencia) o fsica (la enfermedad) del abogado de oficio.
Ms discutible resulta la mera objecin de conciencia a asumir una defensa
de oficio determinada, si se piensa que, tal y como est estructurado el turno de
oficio, la adscripcin al mismo es voluntaria (art. 45 del Estatuto General de la
Abogaca, RD 658/2001, de 22 de junio) y que la filosofa a la que tienden las
normas reguladoras de la defensa de oficio descansan en su consideracin como
un servicio pblico.
En todo caso, como ha sentado tambin el TC, el derecho fundamental a la
asistencia de abogado no puede desembocar en una designacin formularia, si-
no que es preciso extremar las cautelas para que la defensa sea real y efectiva y
no meramente formal e ilusoria (SSTC 148/1998, 105/1999, 13/2000, 221/2000,
18/1995, 162/1993, 132/1992 y 178/1991).

4. Nacimiento y finalizacin del derecho de defensa


El derecho defensa nace con la apertura de la investigacin y finaliza con la
obtencin de una resolucin firme de terminacin del proceso. Esto es lo que nos
vienen a indicar los arts. 118.I y 767 de la LECrim.
El primero de los preceptos citados conecta el nacimiento del derecho de de-
fensa con la atribucin inicial de responsabilidad, al establecer que toda persona
a quien se atribuya un hecho punible podr ejercitar el derecho de defensa, pa-
sando a determinar, a continuacin, cmo se manifiesta la imputacin: bien desde
el primer acto de iniciacin del proceso en el que se determine el sujeto pasivo
(pngase en relacin la frase desde que se le comunique su existencia del art.
118.1 con el nmero 5 del mismo precepto que obliga a dar traslado inmediato al
presunto responsable de la denuncia o querella), bien desde la detencin o adop-
cin de cualquier otra medida cautelar (las cuales siempre tienen como fumus
boni iuris la existencia de una imputacin), bien desde su procesamiento.
Hasta la Ley 38/2002, la garanta de la defensa se estableca en todo momento, y
resultaba obligatoria desde la detencin y, en caso de no haberse producido sta, desde
que el proceso llegara a un determinado estado, fijado comnmente en la apertura del
juicio oral; hasta entonces el investigado no detenido poda hallarse por su propia y libre
decisin sin abogado que le asistiera. As pues, nuestra ley procesal vena reconocien-
164 Vctor Moreno Catena

do y garantizando al no detenido el derecho a la asistencia de abogado desde que se


concreta la imputacin, asistencia que era preciso solicitar, salvo que la causa llegara a
estado en que necesitara el consejo del abogado o pretendiera interponer un recurso, en
cuyo caso se le designara de oficio (art. 118). La LECrim vena exigiendo siempre la pre-
sencia de un defensor junto al detenido cuando se produca su detencin (art. 520.2.c),
y cuando se proceda a la apertura del juicio oral, momento en que se habilitar de
abogado y procurador al acusado si no los tuviese (art. 652.II).

Actualmente se exige la presencia de un defensor junto al presunto respon-


sable no slo desde la detencin, sino desde que resultare la imputacin de
un delito contra persona determinada (art. 767), es decir, cuando de cualquier
modo la presunta responsabilidad penal se haya logrado individualizar, incluso
en actuaciones preprocesales. Como dispone el precepto, desde la detencin o
desde que de las actuaciones resultare la imputacin de un delito contra persona
determinada ser necesaria la asistencia letrada. La Polica Judicial, el Ministe-
rio Fiscal o la autoridad judicial recabarn de inmediato del Colegio de Abo-
gados la designacin de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el
interesado.
La trascendencia de este precepto es enorme; no se refiere slo a las diligencias
judiciales, sino que garantiza e impone el derecho de defensa por medio de un
abogado tambin en las diligencias policiales y en las que se lleven a efecto por el
Ministerio Fiscal, pues no puede interpretarse de otro modo la exigencia legal. No
puede pensarse en que tanto la Polica Judicial como el Ministerio Fiscal recaben
de inmediato del Colegio de Abogados la designacin de un abogado de oficio
si no lo hubiere nombrado ya el interesado, si no es para que intervenga preci-
samente en las actuaciones que se estuvieran llevando a cabo ante ellos, en esos
momentos previos a la intervencin del instructor.
Adems la LECrim configura ese derecho como de ejercicio obligatorio, de
modo que si el interesado no designa un abogado de su eleccin, quien est prac-
ticando las diligencias deber recabar de inmediato su nombramiento por el Co-
legio respectivo.
En todo caso, el abogado designado para la defensa tendr tambin habili-
tacin legal para la representacin de su defendido, sin que resulte necesaria la
intervencin de Procurador hasta el trmite de apertura del juicio oral (art. 768
LECrim).
El derecho a hacerse asistir de abogado se extiende a todo el procedimiento, es
decir, hasta la obtencin de una resolucin estable que le ponga trmino (v.gr., un
auto de sobreseimiento o de archivo) o hasta el momento de la sentencia firme; de
este modo, el abogado de oficio habr de continuar prestando sus servicios en la
instancia o en el recurso en que haya sido designado, sea en la primera instancia,
en la segunda o en el procedimiento del recurso de casacin.
El derecho de defensa 165

La asistencia de abogado se extiende hasta la ejecucin, aunque no necesaria-


mente por parte del mismo abogado de instancia.

5. La obligatoriedad de la asistencia de abogado


Adems de reconocerse el derecho del investigado de hacerse asistir de un de-
fensor, la defensa tcnica resulta obligatoria en el proceso por delitos (no en el
juicio por delitos leves) desde que aparezca una acusacin o una imputacin, es
decir, desde que en las diligencias practicadas por cualquiera de los rganos p-
blicos de persecucin penal (Polica Judicial, Ministerio Fiscal o juez instructor)
aparezca dicha imputacin contra persona determinada es necesario designarle
abogado, sea porque se haya procedido a su detencin (art. 520.2.c) y 520.5) sea
que la imputacin se concrete de otro modo. No obstante, la preceptiva asistencia
de abogado defensor no exige su efectiva intervencin en todas las diligencias del
procedimiento penal.
Este rgimen de asistencia obligatoria de abogado ha de considerarse irrepro-
chable desde el punto de vista constitucional, porque no supone en su formula-
cin (cosa distinta es lo que pueda pasar en la realidad) quebranto alguno del
derecho fundamental, aunque tampoco viene exigido por l, y representa una
opcin legislativa tendente a salvaguardar mejor el derecho de defensa.
Sin embargo, cuando el presunto responsable no quiera defenderse y adopte
conscientemente una actitud pasiva y de rechazo de todo abogado (que podra
ser en definitiva un medio de defensa), y aun as el ordenamiento le impusiera la
presencia de un defensor, ste vendra al proceso actuando un legtimo mecanismo
de autoproteccin del sistema, para que se vean cumplidamente satisfechas las
reglas del juego de la dialctica procesal y de la igualdad de las partes, paliando
la inferioridad en que pueda encontrarse el defendido por falta de conocimientos
tcnicos, de experiencia forense, de serenidad, o por imposibilidad fsica de actuar,
funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvolvimiento del
proceso en inters de su patrocinado. De todos modos, lo que no puede admitirse
es que la obligatoriedad de la asistencia letrada genere en el defendido una carga
que menoscabe su posicin procesal.
La reciente jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la
asistencia de abogado debe garantizarse tambin en los procedimientos en que
no es preceptiva siempre que el interesado lo solicite. La doctrina constitucional
ha sentado la extensin del derecho a la asistencia de abogado incluso en los
procedimientos en que no resulta obligatoria, considerando que el hecho de que
la intervencin de Letrado no sea preceptiva en un proceso determinado, con
arreglo a las normas procesales, no priva al justiciable del derecho a la defensa y
asistencia letrada que le reconoce el art. 24.2 CE, pues el carcter no preceptivo
166 Vctor Moreno Catena

o necesario de la intervencin del Abogado en ciertos procedimientos, no obliga


a las partes a actuar personalmente, sino que les faculta para elegir entre la auto-
defensa o la defensa tcnica, pero permaneciendo, en consecuencia, el derecho de
asistencia letrada inclume en tales casos, cuyo ejercicio queda a la disponibilidad
de las partes, lo cual conlleva, en principio, el derecho del litigante que carece de
recursos econmicos para sufragar un Letrado de su eleccin, a que se le provea
de abogado de oficio, si as lo considera conveniente a la mejor defensa de sus de-
rechos, siendo procedente el nombramiento de abogado de oficio cuando se solici-
te y resulte necesario (SSTC 92/1996, 212/1998, 152/2000, 22/2001, 215/2002,
211/2003 y 262/2005).
Seccin cuarta
EL OBJETO DEL PROCESO PENAL
Leccin 10
El objeto del proceso penal

1. La pretensin punitiva del Estado. 2. La pretensin de las partes acusadoras. 3. La identifica-


cin del objeto del proceso: la identificacin del hecho a efectos procesales. 4. Otros elementos
configuradores del objeto del proceso. 5. El objeto civil del proceso penal.

1. La pretensin punitiva del Estado


En nuestra Introduccin dijimos que el fin del proceso es la preservacin del
ordenamiento jurdico; desde ese punto de partida, el fin del proceso penal es la
preservacin del ordenamiento jurdico penal. Dicho en otras palabras, en el pro-
ceso penal se pretende declarar el derecho a la imposicin de una sancin penal,
de una pena criminal, en virtud de la comisin de un hecho punible, pero slo en
el caso de que exista ese derecho; sta es, pues, la manera de tutelar y preservar el
Derecho penal.
El derecho a la imposicin de penas criminales es exclusivamente del Estado;
slo el Estado (en cuanto que rgano judicial) tiene la legitimidad, la soberana y
el imperium necesarios para castigar penalmente los hechos punibles que as son
reconocidos como tales en el Cdigo Penal. Podramos decir, pues, que el objeto
del proceso penal es una pretensin punitiva del Estado, lo que es tanto como
decir que utilizamos el proceso penal con la nica finalidad de que se declare la
existencia de ese derecho del Estado a la imposicin de la pena criminal.
El fin del proceso penal, pues, se consigue mediante la declaracin del derecho
de penar del Estado, reconociendo o no la existencia, por tanto, de la preten-
sin punitiva; e, igualmente, mediante la ejecucin de la sentencia de condena, de
acuerdo con lo que se establece en las leyes penales y en las leyes procesales. En
consecuencia, en el proceso penal slo existen pretensiones declarativas de con-
dena y pretensiones ejecutivas, sin olvidar las pretensiones cautelares que existen
y tienen sentido en funcin de la mejor consecucin y tutela de las anteriores
pretensiones.

2. La pretensin de las partes acusadoras


El esquema formal que anteriormente hemos planteado, que puede ser similar
al que en su momento expusimos en nuestro Derecho Procesal Civil, sin embargo
no tiene ninguna concomitancia, fuera de la anterior, con lo que ya sabemos es
predicable del objeto en el proceso civil. Obsrvese que el art. 399 LEC, cuando
170 Valentn Corts Domnguez

regula la estructura de la demanda, que es el acto de parte inicial del proceso


civil, establece que el actor fijar con claridad y precisin lo que pida, lo que es
tanto como decir que fijar con claridad y precisin su pretensin; esa pretensin
encierra una mera declaracin, una declaracin con condena, o es una pretensin
constitutiva, pero en todos y cada uno de los casos tiene su base en la existencia y
el ejercicio de un pretendido derecho material subjetivo.
Si examinamos los actos procesales que dan inicio al proceso penal, y que
sern estudiados en la Leccin 12; en concreto, si examinamos la denuncia y la
querella como actos de parte, y de parte activa, llegaremos a la conclusin de que
en estos actos que inician el proceso penal no se ejercita ninguna pretensin, ni
de declaracin, ni de declaracin de condena, basada en un pretendido derecho
material de imponer penas.
Los arts. 259 y ss., referidos a la denuncia, en absoluto imponen al denunciante
que exponga de forma clara y precisa lo que se pide, porque con la denuncia no se
pide nada, sino simplemente se pone en conocimiento del Juzgado la perpetracin de
hechos que el denunciante considera delito; hasta tal punto que el nico efecto directo
que produce la denuncia (art. 269) es el de la comprobacin del hecho denunciado.
Si examinamos los artculos referentes a la querella (arts. 270 y ss.), y en concreto nos
detenemos en el art. 277, nos daremos cuenta que tampoco se exige al querellante que
exprese de forma clara y precisa lo que, a la postre, se va a conseguir con el proceso; si
con el proceso se consigue, al final, y en su caso, una sentencia condenatoria que im-
pone una sancin penal por la comisin de un hecho punible, el art. 277.6 slo exige
al querellante que pida que se admita la querella, se practiquen las diligencias que se
estimen oportunas para la comprobacin del hecho, se proceda a la detencin o prisin
del presunto culpable o se le exija la fianza de libertad provisional y el embargo de sus
bienes para cubrir la oportuna indemnizacin de daos y perjuicios. Esto indica que la
Ley no exige que el querellante, pida en la querella, que es el acto que inicia, en su caso,
el proceso penal lo que se puede conseguir con la sentencia: la condena del culpable. El
querellante, pues, pide algo distinto, al igual que le sucede al denunciante.

Sabemos, en efecto, que el proceso penal tiene una estructura peculiar y espe-
cial, en s muy distinta al proceso civil. Y esa diferente estructura viene dada por el
hecho de que en el proceso penal si bien se tutela el derecho del Estado de imponer
penas por la comisin de hechos punibles, lo que realmente se ejercita por aque-
llos que estn legitimados activamente para iniciar el proceso no es, por supuesto,
un pretendido derecho de imponer penas, sino, previamente, un poder de acusar
la comisin de hechos punibles a fin de que el Estado (Juez) imponga las penas
correspondientes. Los ciudadanos, y el Ministerio Fiscal, tienen el poder de exigir
al Estado que administre justicia penalmente y que, en consecuencia, se impongan
penas a los autores de los hechos punibles. Desde este punto de vista, el derecho
de accin penal adquiere un contenido y un significado que estn muy lejos de lo
que se entiende por accin civil, porque la accin penal no es la pretensin o ale-
gacin de un derecho propio para su declaracin en sentencia judicial, ni siquiera
una exigencia de proteccin jurisdiccional o de tutela judicial efectiva con ese
El objeto del proceso penal 171

contenido, sino una pretensin de exclusivo y absoluto orden procesal, cual es la


afirmacin del nacimiento del derecho del Estado a imponer penas por conductas
que son punibles o, lo que es lo mismo, una pretensin de existencia del poder de
acusar, una pretensin acusatoria que, como tal, es absolutamente formal y est
desligada de cualquier existencia de derechos materiales y, por consiguiente, de la
titularidad del derecho de penar.
La existencia de estos dos derechos, el derecho de imponer penas y el derecho
o poder de acusar, y los distintos titulares que tienen ambos, impone la estructura
del proceso penal.
Sabemos que en ste existen dos fases claramente delimitadas, que conocemos con
el nombre de fase instructoria y fase del juicio oral, aunque, doctrinal y en ocasiones
legalmente, pueda identificarse una tercera que conocemos como fase intermedia.

Pero, en definitiva, el hecho de que el titular del derecho de penar sea el Esta-
do, en cuanto juez, que slo puede ejercer su derecho en la sentencia, imponiendo
penas tras el correspondiente juicio, y el hecho de que en nuestro ordenamiento
jurdico los procesos penales no se puedan iniciar de oficio, ha dado lugar a que
sean terceros, distintos al Estado-Juez, quienes estn legitimados para poner en
marcha el proceso penal ejerciendo, tal como hemos dicho, no el derecho de penar
sino el poder de exigir al Estado que imponga las penas que slo a l corresponde
ejercitando su propio derecho, acusando, para ello, a alguien de la comisin de
hechos punibles.
En este sentido, la fase instructoria es el proceso sobre la acusacin, el proce-
so donde se dilucida la pretensin acusatoria de los legitimados para iniciar los
procesos penales (ciudadanos y Ministerio Fiscal); en la fase del juicio oral, por el
contrario, se decide la pretensin punitiva del Estado, que se reconoce o se recha-
za en la sentencia que pone fin al proceso.

3. La identificacin del objeto del proceso: la identificacin del hecho a


efectos procesales
De lo dicho hasta ahora se comprender que la pretensin acusatoria de las
partes acusadoras no es, de ninguna de las maneras, el objeto del proceso penal,
ni es parte integrante del mismo. Es slo un antecedente lgico y necesario para
la configuracin del objeto del proceso penal; sin acusacin no hay proceso penal,
pero el proceso penal no ha sido creado para reconocer o no la pretensin acusa-
toria, sino para imponer o no penas por la comisin de hechos punibles, acusados
previamente; por lo que el objeto del proceso penal es slo la pretensin punitiva
del Estado-Juez, siendo el proceso el nico cauce vlido para dilucidar la legitimi-
dad de su ejercicio.
172 Valentn Corts Domnguez

La vigencia del principio acusatorio impone que no pueda iniciarse y prose-


guirse el proceso penal sin que alguien, distinto al Juez, acuse a un tercero de la
comisin de hechos punibles y mantenga a lo largo del proceso esa acusacin.
Ese mismo principio impone que el rgano judicial no pueda enjuiciar a al-
guien sino por los hechos acusados, de modo que tiene que haber una perfecta
correlacin entre acusacin y sentencia, en el sentido de que la sentencia no puede
enjuiciar hechos no contenidos en la acusacin [ver, entre otras, SSTS de 30 de
mayo de 2008 (Tol 1333388) y de 3 de noviembre de 1995 (Tol 403038)].
De aqu la necesidad de tener claros los elementos identificadores del objeto
del proceso, pues nos permitir no slo evitar procesos sin acusacin, sino juicios
fuera de la acusacin y, lo que es igualmente importante, evitar juzgar dos ve-
ces los mismos hechos (cosa juzgada) y enjuiciarlos en procesos contemporneos
(litispendencia), amn de que har o no posible la acumulacin de acciones, de-
terminando y configurando la competencia material y territorial (art. 17) y har
necesario, en su caso, la apertura de nuevas diligencias sumariales, si es que se
acusan o investigan hechos distintos (art. 301).
De cuanto llevamos dicho y, sobre todo, teniendo en cuenta que lo que se acusa
es la comisin de hechos punibles para que el Estado imponga las penas corres-
pondientes y teniendo, asimismo, en cuenta, que lo que se castiga penalmente
son hechos o conductas punibles, parece claro que la identificacin del objeto del
proceso se tiene que hacer necesariamente tomando en consideracin los hechos
acusados y las personas acusadas. Por eso podemos decir, en principio, que existe
identificacin entre dos objetos procesales cuando existe identidad en el sujeto
pasivo de la persecucin y en los hechos [vase STS de 21 de enero de 2008 (Tol
1294008)].
La identidad en el sujeto pasivo de la persecucin no presenta ninguna difi-
cultad; s la tiene cuando pretendemos identificar los hechos, cuestin a la que
dedicaremos las lneas que siguen.
En primer lugar, tenemos que decir que la unidad o pluralidad de objetos pro-
cesales y, por tanto, de los hechos, no depende en ningn caso de valoraciones
jurdicas: si el acusado, por ejemplo, mat un pato, hay identidad de objeto, aun
cuando se considere que tal hecho puede calificarse como hurto, como daos o
como infraccin de la Ley de caza. El hecho es el mismo: se trata de haber dado
muerte a un pato de propiedad ajena.
En segundo lugar, aunque un hecho se distingue de otro en atencin al acae-
cimiento histrico producido, el objeto procesal no se puede identificar haciendo
slo referencia a la realidad histrica, pues si vara sta no por slo eso el hecho
acusado pierde su identidad; si, por ejemplo, alguien es acusado de coger para s
un billete de 500 euros que estaba encima del escritorio de su jefe, la identidad del
objeto procesal no se pierde si, ms tarde, resulta que no era un billete de 500 eu-
El objeto del proceso penal 173

ros, sino cinco billetes de 100 euros, y que stos no estaban encima del escritorio,
sino encima de la consola del despacho del jefe.
Estas dos observaciones nos ponen ante la evidencia de que la identificacin
del objeto procesal, o del hecho, nos aparta tanto del hecho normativo (hecho
igual a crimen o a delito) como del hecho natural, pues, en este ltimo caso, se
comprender que es difcil determinar qu elementos de la realidad histrica tie-
nen que permanecer inalterables para considerar que el hecho no cambia.
Autores como BETTIOL o GMEZ ORBANEJA desarrollaron el esquema de
BELING y llegaron a la conclusin de que la identificacin del objeto procesal no se
poda hacer sin tener en cuenta, adems del hecho (conducta), el resultado del mis-
mo, entendiendo por ste la lesin de un bien jurdico concreto. Obsrvese que la
conducta, en s misma, desligada e independiente del resultado, no es identificador
suficiente, porque la misma accin o conducta natural se realiza cuando se dispara
y se mata a un pjaro, como cuando esa accin a quien mata es a una persona o
rompe un jarrn de porcelana china del siglo XIV. En esos casos, a efectos proce-
sales, no cabra decir que estamos ante los mismos hechos, pues los resultados son
evidentemente distintos, ya que lesionan diversos bienes jurdicos. As, si hay coin-
cidencia de ambos elementos es claro que existe identidad fctica; pero tambin la
hay si existe identidad de, al menos, uno de ellos: la lesin del mismo bien jurdico.
Esta conclusin es importante para aquellos casos como la autora, complicidad,
encubrimiento, participacin, en los que es posible pasar de una categora a otra
sin que se viole el principio acusatorio o el principio de correlacin entre acusacin
y sentencia pues, siendo evidentemente distintas las conductas, los resultados son
los mismos, pues se viola el mismo bien jurdico de hecho. Desde el punto de vista
procesal, podramos decir, por tanto, que existe identidad de hechos cuando existe
coincidencia de los actos tpicos de ejecucin o cuando los bienes jurdicos ofendi-
dos o lesionados son los mismos. Ya veremos que de esta manera se podr explicar
con suficiente claridad y xito el problema de la cosa juzgada y de la correlacin
entre acusacin y sentencia en los supuestos del delito continuado, permanente,
complejo, habitual o en otros supuestos.
Esta manera de identificar el objeto del proceso permite comprender en su
justo y limitado sentido la posibilidad de cambiar las calificaciones penales de los
hechos a lo largo del proceso (calificaciones provisionales al principio del juicio
oral; calificaciones definitivas al final del juicio oral) y las que tiene el rgano
judicial para condenar los mismos hechos por un delito distinto del calificado por
las partes acusadoras, sin que ello suponga la quiebra del principio acusatorio.
Cabe citar en este punto las consideraciones que realiza la STS de 19 de junio de
2007 (Tol 1106861): En efecto el objeto del proceso penal son los hechos delictivos
y no su nomen iuris o calificacin jurdica, ya que con tales hechos los que deben ser
acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de
girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor recuerda la STS 257/2002 de
18 de febrero, no tiene como cometido contribuir a la formacin del contenido de la
174 Valentn Corts Domnguez

pretensin penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del
Instructor en el que decide si en la imputacin de hechos existe materia delictiva para
abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer
caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente
investigados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden
acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificacin jurdica de los hechos pro-
visionalmente efectuada en dicho auto por el rgano jurisdiccional encargado de la
preparacin del juicio, slo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el
rgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

4. Otros elementos configuradores del objeto del proceso


Si el objeto del proceso no es posible identificarlo por el delito, o por la califi-
cacin jurdica penal de los hechos imputados, tal como ha quedado dicho ante-
riormente, s que es cierto que la configuracin del hecho como delito determina
lo que pueda ser objeto de la pretensin punitiva.
La pretensin punitiva no tiene sentido sino en funcin de la comisin de un
delito, al llevarse a cabo una actividad penalmente ilcita. En tal sentido, la culpa-
bilidad, que es la esencia del delito, implica que, adems de los hechos, entren en
la configuracin del objeto del proceso circunstancias que estn fuera de los pro-
pios hechos; as, las circunstancias de la antijuridicidad (y, por tanto, las causas de
justificacin), el dolo, la culpa, las causas personales de exencin y extincin de la
pena, las de atenuacin y agravacin de la misma, son todos ellos elementos que
necesariamente deben configurar el objeto del proceso y condicionan la existencia
de la pretensin punitiva del Estado.
Por igual razn, entran dentro del objeto del proceso lo que llamamos condi-
ciones de procedibilidad (art. 666) que sern estudiadas en su momento, porque
su existencia o no determina el derecho de penar del Estado, no tanto porque eli-
minen la punibilidad como por el hecho de que, previamente, si existen, impiden
el proceso, y si no hay proceso no hay pena.
Aunque si se conocen durante el juicio oral, realmente dan lugar a la absolucin, por
lo que, a la postre, se convierten en causas de extincin de la punibilidad.

Tambin forman parte del objeto del proceso penal las cuestiones prejudiciales,
que sern estudiadas en la Leccin siguiente.

5. El objeto civil del proceso penal


Ocasionalmente el proceso penal puede tener un objeto civil; es lo que se pue-
de denominar la pretensin civil reparatoria, aunque nunca separadamente del
objeto penal, pues el hecho ilcito penal puede generar un dao patrimonial a la
El objeto del proceso penal 175

vctima que es necesario reparar o, en ocasiones, el hecho ilcito penal determina


la necesidad de reintegracin patrimonial que se ha visto menoscabado por aqul.
Por excepcin, ordena la LECrim (art. 782.1) que se siga el proceso penal para la
imposicin de medidas de seguridad y para el enjuiciamiento de la accin civil cuando
se hubiera solicitado el sobreseimiento y fuera procedente por alguna de las causas de
exencin de la responsabilidad penal (excepto en caso de legtima defensa o de cumpli-
miento de un deber o ejercicio de un derecho, oficio o cargo).

Tanto el art. 100 de la LECrim como el art. 1.092 del CC expresan, aunque de-
fectuosamente, el fenmeno que estamos acotando, pues es evidente que del delito
no nace la accin reparatoria, como tampoco hay obligaciones civiles que nazcan
de los delitos. Esa responsabilidad no nace porque el hecho sea delito, sino porque
el hecho produce el dao o porque el hecho implica un menoscabo patrimonial a
la vctima. Lo que ocurre es que si el hecho ilcito es calificado como delito en la
sentencia, y hay condena penal, entonces cabe que en dicho proceso y en la misma
sentencia se juzgue sobre la responsabilidad civil derivada del hecho ilcito [SSTS
de 15 noviembre de 2002 (Tol 229774) y de 2 de abril de 2003 (Tol 275488)].
Nuestra Ley da normas concretas para la exigencia de esta responsabilidad
civil, y as el art. 108 establece que el Ministerio Fiscal ha de entablar la accin
penal junto con la civil, a no ser que el ofendido haya renunciado expresamente
a la reparacin; y que, ejercitada la accin penal por el ofendido, se entiende que
se ejercita la civil, a no ser que se haya renunciado o se haya reservado su ejerci-
cio para el proceso civil correspondiente (art. 112). El Ministerio Fiscal cuando
ejercita la accin civil reparatoria acta en nombre propio pero por un derecho y
por un inters ajeno. La intervencin del Ministerio Fiscal no impide la del per-
judicado, al que necesariamente (art. 109) deber el letrado de la AJ ofrecer el
ejercicio de las acciones civiles, que es tanto como ilustrarle de los derechos civiles
que ostenta de reparacin, de indemnizacin o de restitucin. La intervencin
procesal del perjudicado no evita ni impide la del Ministerio Fiscal, pero s que la
subordina, en cuanto el derecho a la reparacin, a la restitucin o a la indemni-
zacin es privado y subjetivo y, de forma exclusiva y excluyente, depender de la
absoluta voluntad y disposicin de su titular que se ejercite y que se mantenga en
el proceso penal.
La STC 12/2002 de 28 de enero (Tol 258557) establece que en nuestro Ordena-
miento, el proceso penal no queda limitado al ejercicio y conocimiento de la accin
penal a travs de la cual se manifiesta el ius puniendi del Estado; por el contrario, en el
proceso penal puede ejercitarse y decidirse tambin la accin civil dirigida a satisfacer
la llamada responsabilidad civil ex delicto, es decir, la responsabilidad civil derivada
del hecho ilcito que es constitutivo de delito o falta. Adems, el legislador, por razones
de economa o de oportunidad, considera que ejercitada la accin penal se entiende
utilizada tambin la accin civil, de forma que salvo que el perjudicado por el hecho
delictivo haya renunciado a la accin civil o se haya reservado expresamente esta accin
para ejercitarla despus de terminado el proceso penal en el correspondiente juicio civil
176 Valentn Corts Domnguez

(art. 112 LECrim), la Sentencia que ponga fin al proceso penal, en el caso de que sea
condenatoria (y excepcionalmente, cuando sea absolutoria en los supuestos del art. 118
del Cdigo Penal) deber pronunciarse tambin sobre la responsabilidad civil ex delicto.
A este fin, el Ministerio Fiscal est obligado, haya o no acusador particular, a ejercer la
accin civil, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado las acciones
civiles (art. 108 LECrim).

En cualquier caso, el ejercicio de la accin penal impide el ejercicio separado


de la accin civil, y determina la suspensin del proceso civil empezado (art. 111).
Existe, pues, una subordinacin de la jurisdiccin civil respecto de la penal; ello
se funda en el principio le criminel tient le civil en tat, que significa que la rea-
lizacin del inters privado no se debe anticipar ni anteponer a la justicia penal,
cuya funcin y finalidad es pblica; a ello se une la consideracin prctica de que
en el proceso penal se satisfacen los dos intereses, lo que el proceso civil no podra
alcanzar ya que slo tutela el inters privado.
En cualquier caso, es importante hacer notar que la accin civil que se ejercita
en el proceso penal es siempre la accin civil reparatoria, que coincide claramente
con la accin de responsabilidad extracontractual recogida en nuestro art. 1.902
del CC, aun cuando su fundamentacin jurdica haya que buscarla en el art. 1.092
del CC.
Esta pretensin civil, sea meramente reparatoria o restitutoria (devolucin de
los efectos robados a un propietario, por ejemplo), se identifica como las acciones
civiles de condena, teniendo su centro objetivo en la realizacin del hecho y en
la produccin del dao o en el menoscabo patrimonial. Desde el punto de vista
subjetivo, el hecho ilcito puede haber perjudicado o daado a distintas personas,
por lo que todos ellos tendrn accin individualmente, distinta a la de los dems.
En ocasiones, la accin de restitucin comprender la de nulidad de ciertos
contratos o negocios que se hayan podido realizar con las cosas o derechos saca-
dos del patrimonio de la vctima por accin directa del hecho ilcito [STS de 15
noviembre de 2002 (Tol 229774)].
El problema que se presenta en relacin con el objeto civil se centra principalmente
en el tema de la eficacia que pueda desarrollar la sentencia penal sobre futuros procesos
acerca de dicha accin. Es evidente que la sentencia que acoge la accin, o aquella otra
que, extraamente, no declare el derecho a la indemnizacin habiendo declarado el de-
recho de penar, pasa en autoridad de cosa juzgada. En ello no existe el menor problema.
Distinto es el caso planteado por el art. 116, que establece la eficacia de la sentencia
penal absolutoria por inexistencia del hecho sobre la sentencia civil, en el sentido de
que determina la extincin de la accin civil. El problema ha sido ampliamente debatido
por la doctrina, yendo las opiniones desde mantener que se produce eficacia de la cosa
juzgada penal sobre la civil, a consideraciones ms tcnicas, como la tesis de la senten-
cia con fuerza probatoria, o de la sentencia subjetivamente compleja, la preclusin, o
el efecto preclusivo del proceso. En la Leccin correspondiente sobre la cosa juzgada
resolveremos estos problemas, que ahora slo quedan enunciados.
Leccin 11
Las cuestiones prejudiciales

1. Planteamiento. 2. Punto y cuestin prejudicial. 3. El surgimiento de la cuestin prejudicial. 4.


Las llamadas cuestiones prejudiciales no devolutivas: a) Cuestin prejudicial-causa prejudicial.
B) No son determinantes de la existencia del delito. C) Conocimiento y efectos. 5. Las causas
prejudiciales: A) Planteamiento. B) Los casos excepcionales de los artculos 4 y 6 de la LECRIM.
C) Los supuestos del artculo 5. D) Suspensin del proceso y ejercicio de la accin civil. E) La
eficacia de la sentencia civil en los supuestos del artculo 5 de la LECrim. 6. Tratamiento pro-
cesal: A) Quien puede proponerlas. B) Momento de proposicin. C) Suspensin del proceso.

1. Planteamiento
Las cuestiones prejudiciales estn reguladas en la LECrim entre la norma ge-
neral que establece el principio de la legalidad procesal y las normas que regulan
la competencia. Desde una ptica legislativa la ubicacin legal de las cuestiones
prejudiciales es buena ya que el legislador tena que salvar el problema que se
presenta en los supuestos en los que la pena [que necesariamente se ha de impo-
ner de acuerdo con las normas procesales establecidas en la LECrim (art. 1); y
por los jueces y tribunales competentes (arts. 8 y ss.)] depende no slo de hechos
materiales, objetivamente aprehensibles, sino tambin de conceptos, relaciones
y situaciones jurdicas de otros rdenes jurdicos distintos del penal (STS de 5
noviembre 1991). Son innumerables los tipos penales que estn construidos con
la utilizacin de elementos constitutivos que se relacionan o se incardinan en rela-
ciones jurdicas civiles, mercantiles, administrativas, laborales, etc. Y no son pocos
los supuestos en los que, por ejemplo, los elementos modificadores o excluyentes
de la responsabilidad penal son propiamente relaciones de ese tipo.
En todos esos casos, para determinar el contenido de la sentencia es preci-
so aplicar tanto normas penales como normas jurdicas de distinto orden, aun
cuando sea de forma indirecta. Lo que el legislador regula en los arts. 3 al 7 de la
LECrim es precisamente el rgimen de aplicacin y conocimiento de las normas
que regulan esas relaciones jurdicas y su declaracin, as como los efectos que
producen.
Est claro, pues, que las cuestiones prejudiciales se pueden y se deben estudiar
sistemticamente dentro del apartado dedicado al objeto del proceso penal, pues
cuando no son devolutivas integran claramente el objeto.
Sin embargo, tambin es cierto que las cuestiones prejudiciales cuando se con-
vierten en causa prejudicial, determinan un no menos claro fenmeno procesal
que hay que utilizarlo en lo que podramos llamar lmites o mbito objetivo de
178 Valentn Corts Domnguez

orden jurisdiccional penal, puesto que estamos estudiando el fenmeno que se


produce en el proceso penal.
A nosotros nos ha parecido que en nuestro Derecho procesal penal la cuestin
prejudicial es fundamentalmente un problema atinente al objeto del proceso, que
muy difcilmente puede dar lugar a un problema de lmites jurisdiccionales. Por
eso, los estudiaremos en esta parte del programa.

2. Punto y cuestin prejudicial


El principio general establecido por la LECrim se concreta (art. 3) en el man-
dato de que el juez penal, a los solos efectos de la represin, tiene jurisdiccin
para resolver las cuestiones civiles o administrativas, o de cualquier otro orden
jurdico, siempre que stas estn ligadas de forma ntima con el tipo penal de cuya
aplicacin se trata. Este antiguo mandato de la LECrim ha sido posteriormente
acogido de forma general y para todos los rdenes jurisdiccionales por el art. 10
de la LOPJ, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo [STS de 20 enero 1996 (Tol
406200)] ha puesto de manifiesto la complementariedad de ambas regulaciones.
Ahora nos interesa detenernos en el trmino propuesto por el legislador ordinario:
cuestiones. Porque, en efecto, no siempre que el legislador usa conceptos o trminos de
rdenes jurdicos distintos al penal para integrar el tipo penal, o para eximir o limitar o
agravar la responsabilidad penal, estamos ante una cuestin prejudicial que deba ser
tratada conforme al sistema ideado por el legislador. Cuando el art. 305.2 del CP, por
ejemplo, utiliza el concepto hecho imponible, al igual que cuando el art. 234 del CP
utiliza el concepto cosas muebles, introduce en el tipo penal elementos constitutivos
que no son estrictamente penales, que pertenecen al Derecho Tributario o al Derecho
Civil o a la teora general del Derecho, pero que en cualquier caso no admiten una decla-
racin judicial, puesto que son definiciones legales, lo mismo que no cabe contradiccin
sobre el carcter de mueble de un bien, ni sobre lo que sea hecho imponible en el
orden civil o contencioso administrativo, tampoco cabe cuando esos conceptos deben
ser utilizados, con aplicacin de las normas correspondientes, por jueces de orden pe-
nal. En esos supuestos, el juez no aplica la norma en sentido jurisdiccional (juzgando);
simplemente introduce conceptos jurdicos en su juicio lgico, en su sentencia.

Para que se aplique el sistema del art. 10 de la LOPJ y 3 y ss. de la LECrim, la


norma jurdica penal debe integrar en su supuesto de hecho elementos jurdicos de
otros rdenes que sean cuestionables, es decir, que sean capaces por s mismos de
integrar el objeto de un litigio civil, administrativo, tributario o laboral y, por tan-
to, el objeto del proceso penal. Normalmente cuando la ley penal hace referencia
a elementos extrapenales para definir los tipos penales, aqullos son cuestiones, es
decir, puntos jurdicos cuestionables y capaces de integrar el objeto de cualquier
litigio jurdico. Para no salirnos de los ejemplos escolsticos, el concepto jurdico
de derecho de informacin de un socio, que utiliza el art. 293 del CP, puede ser
cuestin en el sentido del art. 3 y ss. de la LECrim, porque efectivamente cabe un
Las cuestiones prejudiciales 179

pleito para que el juez decida si se ha violado o no el derecho de informacin que


tiene cualquier accionista de una sociedad annima.
Esas cuestiones se llaman prejudiciales, quiz por inercia, porque su resolucin
es previa a la decisin final del juez. Su decisin siendo previa a la determinacin
sobre la culpabilidad o inocencia son, sin embargo, parte del juicio que debe ha-
cer el juez para condenar o absolver; en ese sentido no son previas al juicio, sino
determinantes, como elementos del tipo, de la condena, de la absolucin [vase la
STC 176/1991, de 19 de septiembre (Tol 80588)], o del agravamiento de la pena.

3. El surgimiento de la cuestin prejudicial


La cuestin prejudicial, a pesar de la diccin del art. 3 de la LECrim, no depen-
de de que sean propuestas por las partes o por el juez; surgen como cualquier
elemento de tipo penal, sea constitutivo, impeditivo o excluyente. En consecuen-
cia, el rgano judicial para determinar la condena y dentro de sta la pena debe
ir solucionando todos los pasos, puntos o cuestiones que son previos a aquella,
sin necesidad de que se propongan en el sentido civil que tiene este trmino.
Lo mismo que el juez debe decidir si el hecho natural de disparar el arma de fuego
sobre una persona caus lesiones o la muerte, debe decidir si entre el agente, por ejem-
plo, de la violencia fsica y la vctima existe o exista una relacin de paternidad o de
parentesco capaz de integrarse en el concepto amplio de convivencia familiar, art.
173,2 CP reforma 2015.

Lo anterior no quiere decir que las partes (fundamentalmente la parte acusada)


no puedan alegar a lo largo del proceso la existencia o inexistencia de relaciones
jurdicas de otros rdenes jurdicos, que debern ser apreciadas en sentido estricto
al igual que cualquier otro elemento del tipo penal que pueda ser puesto en duda o
negado por cualquiera de las partes durante el proceso. La jurisprudencia del TS,
de forma constante, ha venido manteniendo que las cuestiones prejudiciales han
de proponerse o plantearse como artculos de previo y especial pronunciamiento
[art. 666 LECrim; entre otras SSTS de 9 noviembre 1970, 3 octubre 1983, 30 abril
1990 y de 23 de noviembre de 1998 (Tol 238635)].

4. Las llamadas cuestiones prejudiciales no devolutivas


A) Cuestin prejudicial-causa prejudicial
La doctrina ha distinguido entre cuestiones prejudiciales devolutivas y no de-
volutivas [vase por todas la STS de 16 de febrero de 2006 (Tol 856230)].
Con ello se incurre en una imprecisin terminolgica que es bueno deshacer.
En efecto, se entiende por cuestiones prejudiciales no devolutivas aquellas que
180 Valentn Corts Domnguez

resuelve el juez penal en su sentencia (regla general del art. 3, y casos especiales
de los arts. 4.II y 6), y por cuestiones prejudiciales devolutivas aquellas otras que
deben ser resueltas por el juez del orden jurisdiccional que corresponda segn sea
la naturaleza de la cuestin propuesta (arts. 4.I y 5). Sin embargo, en este segundo
caso, ya no nos encontraramos ante una cuestin prejudicial sino ante una cau-
sa prejudicial: es decir, ante una decisin previa de un juez distinto, que debe
ser tomada como base de la decisin del juez penal. De igual modo, una cuestin
prejudicial no puede calificarse como no devolutiva, pues, en esencia, nunca puede
ser devolutiva. Por tanto, desde el punto de vista de la naturaleza son distintas, e
igual cabe decir de los efectos jurdicos que cada decisin comporta. Desde este
punto de vista, la terminologa empleada por la LOPJ (art. 10) (asuntos) es
mucho ms apropiada y menos conflictiva.

B) No son determinantes de la existencia del delito


La regla general establecida en la LOPJ (art. 10) es que a los solos efectos de
la sentencia que se ha de dictar, el juez penal puede conocer de asuntos de otro
orden jurisdiccional. Esta regla se completa con lo establecido en la LECrim (art.
3 en relacin con el 4.I): siempre que la cuestin no sea determinante de la culpa-
bilidad o de la inocencia debe ser resuelta por el juez penal en el proceso penal.
La STC 278/2000, de 27 de noviembre (Tol 81714) desestima el recurso de amparo
interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la
supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestin prejudicial devolutiva
de naturaleza civil, de la que dependa la concurrencia de un elemento bsico del tipo
delictivo de estafa, declarando que en los asuntos que hemos denominado complejos (es
decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordena-
miento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a rdenes jurisdiccionales diver-
sos), es legtimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte
instrumental para resolver la pretensin concretamente ejercitada y a los solos efectos de
ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a
un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestin prejudicial y correspon-
de a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder
resolver la cuestin, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y
cuando la cuestin no est resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente.

C) Conocimiento y efectos
Al no depender la existencia del delito de la resolucin de esas cuestiones,
sino todo lo ms una distinta calificacin jurdica o una circunstancia atenuante
o agravante, no existe inconveniente para que el juez penal las resuelva. Se com-
prende, pues, que no es tanto el principio de la unidad de jurisdiccin lo que im-
pone la solucin global de los problemas jurdicos en la sentencia penal, como la
poca importancia prctica que tiene la cuestin en s misma considerada.
Las cuestiones prejudiciales 181

La resolucin de la cuestin prejudicial por el juez penal comporta una triple


necesidad:
a) De una parte, el juez la resolver aplicando las normas jurdicas materiales
atinentes al caso, distintas a las penales (art. 7), como no podra ser de otro modo,
pues en caso contrario el rgano judicial contravendra el principio de legalidad
(art. 1.1 y 7 CC).
b) Por imperativo del art. 1 de la LECrim aplicar las normas procesales pena-
les; ello supone, en lo que ms interesa, la aplicacin de normas procesales penales
atinentes a la prueba y su valoracin, as como la ausencia de las reglas sobre la
carga de la prueba de otros rdenes jurisdiccionales. Con ello no slo se cumple
con el mandato legal, sino que se consigue una unificacin de criterios procesales
para la determinacin de la existencia de todos los componentes del tipo penal.
c) Por ltimo, las cuestiones son resueltas por el juez penal a los solos efectos
de la represin (art. 3), o a los solos efectos prejudiciales, tal como dispone el art.
10 LOPJ, lo que quiere decir que la decisin tomada por el juez penal sobre la
cuestin extrapenal no pasa nunca en autoridad de cosa juzgada
Esta limitacin de efectos es propia de cualquier resolucin sobre una cuestin pre-
judicial sea cual sea el orden jurisdiccional en el que se suscite. En realidad, el plantea-
miento o el surgimiento de una cuestin prejudicial no es nunca ejercicio de derechos,
sino el mero hacer valer relaciones jurdicas que se incorporan como elementos fcti-
cos del supuesto de hecho de una determinada norma jurdica, de cuya aplicacin se
trata.
En el orden penal, al no ejercitarse los derechos que conllevan las cuestiones y al
no resolverse stas conforme a las normas procesales correspondientes al orden jurdico
concreto, es imprescindible que no pasen en autoridad de cosa juzgada, pues eso com-
portara entonces una clara indefensin.
La STS de 21 de enero de 2008 (Tol 1294008) establece que a diferencia de otras
ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de
carcter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en
un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolucin de
fondo en otro proceso anterior, sta eficacia no tiene aplicacin en el mbito del proceso
penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a
su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculacin prejudicial proce-
dente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3
y ss. de la LECrim. en cierta manera hoy muy relativizadas por el art. 10 de la Ley Org-
nica del Poder Judicial), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero
pueda ser trada de segundo proceso para ser valorada en unin de las dems existentes.

5. Las causas prejudiciales


A) Planteamiento
Siempre que la relacin o situacin jurdica extrapenal sea determinante de la
existencia o inexistencia del delito debe ser decidida por el juez del orden jurisdic-
182 Valentn Corts Domnguez

cional que corresponda (art. 4.I). En igual sentido, siempre darn lugar a causa
prejudicial las cuestiones referentes a la validez del matrimonio y a la supresin
del estado civil (art. 5).
La regulacin legal es dual y responde a principios diversos que hoy pueden
aparecer como carentes de rigor [SSTS de 27 de septiembre de 2002 (Tol 222674)
y de 15 de julio de 2002 (Tol 203097)].

B) Los casos excepcionales de los artculos 4 y 6 de la LECrim


En lo que se refiere a las cuestiones que determinen la existencia o inexistencia
del delito es evidente que el legislador ha preferido que sean resueltas extrapenal-
mente, pensando en lo decisivo de su resolucin: si depende de su resolucin la
existencia de delito, no es ilgico que la cuestin se resuelva por los jueces adecua-
dos, y con el proceso adecuado a su naturaleza.
Sin embargo, la propia regulacin legal nos demuestra que el legislador no
va ms all de la mera formulacin del principio. En primer lugar, se concede
un plazo muy corto para que el interesado acuda al juez competente para plan-
tear la cuestin en causa independiente (art. 4.I); pasado el plazo sin acreditar la
interposicin de la correspondiente demanda (art. 4.II), el juez penal levanta la
suspensin del proceso y lo contina hasta sentencia, lo que conlleva la resolucin
en sta de la cuestin prejudicial. Por consiguiente, el juez penal tiene una fcil
jurisdiccin sobre cuestiones que en principio le estn vedadas. En segundo lugar,
aun cuando se planteara la demanda en el proceso correspondiente en el plazo
marcado en el artculo 4.II, la resolucin dictada por el juez del orden jurisdiccio-
nal correspondiente nunca vincula con efectos de cosa juzgada al juez penal, por
lo que es indiferente, a la postre, que la cuestin sea resuelta por el juez penal o
por otro distinto.
Slo cuando la resolucin de la cuestin da lugar a una sentencia constitutiva puede
decirse que el juez penal se ve vinculado por la sentencia extrapenal. Pero en estos su-
puestos la sentencia extrapenal tiene la eficacia de hecho jurdico o la constitutiva, por
completo distintas a la cosa juzgada.

El mismo criterio de flexibilidad sigue el legislador cuando se trata (art. 6) de


la cuestin referente al derecho de propiedad o cualquier otro derecho real sobre
inmuebles; en estos supuestos, si el derecho aparece fundado en ttulos autnticos
o en actos indubitados de posesin pueden los jueces penales resolver las cuestio-
nes dentro del proceso penal.
En definitiva, tanto en un caso (art. 4) como en otro (art. 6) el legislador de-
fiende slo formalmente el principio de la diversidad de jurisdicciones; pero no
sustancialmente, puesto que todo est pensado para que el juez penal resuelva con
los mismos criterios todas las cuestiones fcticas que componen el supuesto de
Las cuestiones prejudiciales 183

hecho del tipo penal, lo que es concorde con la vigencia de los principios de inme-
diacin y de valoracin probatoria que rigen en el proceso penal.

C) Los supuestos del artculo 5


El art. 5 de la LECrim difiere el conocimiento de las cuestiones sobre y sobre la
supresin del estado civil de forma necesaria al juez civil [STS de 1 de diciembre
de 1990 (Tol 457924)]. Ello, adems de no admitir excepciones de ningn tipo,
significa que la decisin del juez civil vincular (y su decisin servir de base a
la del tribunal de lo criminal) al juez penal. Por las razones que exponemos a
continuacin la norma no tiene prcticamente ninguna vigencia.
a) En lo que se refiere a la validez del matrimonio, no existe delito alguno en
nuestro ordenamiento cuyo supuesto fctico est integrado, entre otros elementos,
por la validez del matrimonio, ni existen circunstancias modificativas de la res-
ponsabilidad que directa o indirectamente se refieran a la validez de matrimonio.
Conviene distinguir entre validez del matrimonio y existencia de ste. La existencia del
matrimonio puede ser un punto prejudicial de muchas decisiones penales. La resolucin
de este punto prejudicial se hace mediante la utilizacin del medio probatorio documental
que es el acta de matrimonio o la certificacin registral. Cuando la existencia del matrimo-
nio se hace cuestin podra ser resuelta por el juez penal a los solos efectos de la represin
en los supuestos del art. 4.II. Pero as como la existencia del matrimonio, por tanto la con-
currencia de una sentencia judicial constitutiva disolvindolo o anulndolo, puede tener
importancia en determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad y puede
ser determinante de la existencia de delito, como el de bigamia (art. 217 del CP) o de dis-
tintas calificaciones jurdico-penales, no es por el contrario pensable que se produzca una
cuestin prejudicial sobre estas materias, pues bastar probar la inexistencia del matrimo-
nio, en todo caso, a travs de los instrumentos propios del Registro Civil. La produccin de
la cuestin en buena tcnica nunca debera dar lugar a una causa prejudicial, pues fuera
cual fuese el resultado de la decisin judicial, al ser constitutiva slo produce efectos desde
el momento en el que se dicta por lo que es irrelevante a los hechos anteriores, que son
precisamente los que se juzgan en el proceso penal.

Si la existencia del matrimonio es irrelevante y no puede ser en buena tcnica


una causa prejudicial en el proceso penal, mucho menos cabe decirlo de la validez
del matrimonio, que no aparece como elemento fctico ni directo ni indirecto de
ningn tipo penal.
b) Distinto es el problema del segundo supuesto recogido en el art. 5: la su-
presin del estado civil. En nuestro Cdigo Penal no existe una figura delictiva
que podamos llamar de supresin del estado civil. Sin embargo, si queremos darle
sentido al art. 5, debemos entender que esa figura se refiere a la filiacin. As, la
norma podra aplicarse a los supuestos contemplados en el art. 220.2, 3 y 5 del
CP, en los que se producen supuestos no tanto de supresin del estado civil, como
de modificacin del estado civil o de la filiacin que corresponde por naturaleza.
184 Valentn Corts Domnguez

En estos supuestos, la determinacin del estado civil que corresponde por natura-
leza puede depender en ciertos casos de sentencias civiles de carcter constitutivo,
aunque en otros el hecho de la filiacin puede ser probado con las correspondien-
tes inscripciones del Registro Civil.

D) Suspensin del proceso y ejercicio de la accin civil


La existencia de una causa prejudicial determina la suspensin del proceso
penal hasta la resolucin de aqulla por sentencia firme. Cierto sector doctrinal
ha insistido en el problema que surgira del hecho de que la parte legitimada no
ejercitara la accin interponiendo la demanda en el proceso cuya resolucin se
busca como prejudicial; se dejara, por as decir, la justicia penal en sus manos.
Sin embargo, ste es un problema ficticio, puesto que hemos visto que el art. 5 en
lo que se refiere a la validez del matrimonio no tiene aplicacin alguna, y en lo
que se refiere a la supresin del estado civil, si le damos el sentido que hemos
visto, la accin, en su caso, por imperativo del art. 129 del CC ser ejercitada por
el Ministerio Fiscal.

E) La eficacia de la sentencia civil en los supuestos del artculo 5 de la LECrim


La eficacia de la sentencia civil, prejudicial a la penal, en los supuestos exami-
nados en art. 5 no es la de cosa jugada; es simplemente la eficacia constitutiva o
la de sentencia como hecho jurdico.

6. Tratamiento procesal
La doctrina se ha planteado con acierto los tres problemas que surgen de la
existencia de causas prejudiciales: quin puede proponerlas, en qu momento se
proponen y qu efectos produce la proposicin de las mismas.

A) Quin puede proponerlas


En lo que se refiere a quin tiene el poder de proponer las causas prejudiciales,
conviene recordar en este momento lo que ya se ha dicho a lo largo de este tema.
La cuestin prejudicial que deviene causa prejudicial no existe por el hecho de
que alguien la proponga; surge, por el contrario, como cualquier otro elemento
fctico del tipo penal. Si esto es as, la cuestin, y por consiguiente la causa,
puede proponerse por las partes o por el propio rgano judicial de oficio. La
solucin contraria no tiene posible defensa ni apoyo en la lgica ni en el propio
ordenamiento procesal y material penal.
Las cuestiones prejudiciales 185

B) Momento de proposicin
Siendo las cuestiones propuestas prejudiciales para la existencia o inexisten-
cia de delito, se pueden plantear hasta el mismo momento de la declaracin de
tener por concluso el juicio para sentencia (art. 740; vase sin embargo la circular
de la Fiscala de 30 abril 1988 y la STS de 30 abril 1990). Es ms, lo lgico es
que la cuestin no surja con todo rigor sino tras la calificacin provisional y los
debates del juicio oral, pues ser entonces, lgicamente, cuando sepamos con toda
claridad si realmente el elemento extrapenal tiene o no la incidencia que la ley
exige. La suspensin del juicio en esos casos vendra apoyada, incluso, por el art.
746.1. [STS de 23 de noviembre de 1998 (Tol 238635)].
Por las mismas razones, siendo la resolucin de la causa prejudicial elemento
esencial de la condena, no cabe, a nuestro entender, el planteamiento de la cues-
tin en la fase sumarial; y no tanto porque la LECrim se refiere siempre al tribunal
(no lo hace al instructor) como por el hecho de que el instructor no tiene poder de
decisin sobre la materia. Aunque s cabra que el Juez Instructor propusiese a la
Audiencia o al Juez de lo Penal la suspensin del proceso, y se acordara cuando el
procesamiento o la acusacin dependan de la existencia del elemento extrapenal y
no existan indicios lo suficientemente racionales de su existencia en la instruccin
como para proceder al procesamiento o a la acusacin sin ms.
En los procesos que admiten apelacin, la cuestin prejudicial puede repro-
ducirse en segunda instancia. En casacin no cabe el planteamiento de ninguna
cuestin prejudicial, pues claramente no estamos ante una instancia, sino ante
un recurso de nulidad; por esa misma razn cabe recurso de casacin contra la
sentencia que se haya dictado sin observar las normas legales referentes a las
cuestiones prejudiciales (art. 849.1), aunque no cabe recurso de casacin contra
las resoluciones (auto) en los que se resuelva admitir o desechar dichas cuestiones
(entre otras, vanse las SSTS de 3 octubre 1983 y de 30 abril 1990).

C) Suspensin del proceso


El efecto que produce el planteamiento de una cuestin prejudicial ex arts. 4 y
5 es la suspensin del proceso. El auto de la Audiencia o del Juez de lo Penal no
admite recurso alguno, ni siquiera el de casacin (art. 848.I). La suspensin, en
los supuestos del art. 4, es slo por dos meses y se convierte en indefinida si en ese
plazo se acredita la interposicin de la demanda correspondiente. En los supues-
tos del art. 5 la suspensin es indefinida, levantndose cuando se haya obtenido
la sentencia firme.
Parte segunda
LOS PROCESOS PENALES
Seccin primera
LA INICIACIN DEL PROCESO
Leccin 12
Modos de iniciacin del proceso penal

LA INICIACIN DE OFICIO: 1. La notitia criminis. 2. La denuncia: A) La denuncia como


notitia criminis. B) La denuncia como acto de conocimiento. C) La denuncia como deber ciu-
dadano. D) La denuncia como derecho. 3. Estructura y requisitos de la denuncia. 4. El atestado
policial. LA INICIACIN A INSTANCIA DE PARTE: LA QUERELLA: 1. Concepto de querella. 2.
La querella como acto de acusacin. Contenido: A) Relato de hechos B) Determinacin de la
persona del acusado. C) Solicitud de diligencias y de admisin de la querella. 3. Clases de que-
rellas: A) Clasificacin. B) La denuncia del Ministerio Fiscal. C) Los requisitos de interposicin.
D) La fianza. E) El abandono de la querella. 4. La admisin a trmite de la querella.

LA INICIACIN DE OFICIO
1. La notitia criminis
La vigencia del principio acusatorio determina que en nuestro Derecho, en
lneas generales, no quepa iniciar el proceso penal de oficio, siendo necesario, por
tanto, que alguien, de los que la Ley entiende estn legitimados activamente, pida
la iniciacin del proceso, acusando de la comisin de unos hechos delictivos a una
tercera persona.
Sin embargo, este principio necesariamente debe ser matizado en su aplicacin
prctica; y ello por dos razones. La primera, porque pudiera ocurrir que el rgano
judicial conozca de la realizacin de hechos delictivos por s mismo o por terceras
personas, y repugnara a la defensa de los intereses pblicos, que protege precisa-
mente el Derecho Penal, que no se pudiera procesalizar la situacin por el hecho
de que nadie de los posibles legitimados acuse formalmente, siendo desconocedores
de los hechos. La segunda razn, porque en no pocas ocasiones podemos encon-
trarnos que conocemos la realizacin de actos punibles, conocemos sus resultados,
pero, en cambio, no conocemos quin es la persona autora de los mismos; en estos
casos, hacer depender la existencia del proceso de un acto formal de acusacin con-
tra una determinada persona, sera tanto como negar la posibilidad de investigar,
pues de eso se trata en la fase instructoria o sumarial del proceso.
Por eso, la Ley permite que los procesos penales empiecen, en lo que se refiere
a la fase sumarial o instructoria, siempre y cuando el rgano judicial tenga cono-
cimiento del hecho delictivo, bastando con ello, o, si queremos utilizar la termino-
loga doctrinal adecuada, cuando tenga una notitia criminis.
En muchas ocasiones, pues, el rgano judicial iniciar el procedimiento sin que
nadie se lo pida, cuando tenga la notitia criminis (art. 308), que le puede llegar por
192 Valentn Corts Domnguez

conocimiento directo, o por recepcin de una denuncia o de un atestado policial


[ver STS de 28 de febrero de 2007 (Tol 1050608)].
La iniciacin de oficio del proceso, tras recibir el juez la noticia del delito, no
evita la vigencia del principio acusatorio; por eso el art. 308 impone al letrado de
la AJ el deber de comunicar al Fiscal de la respectiva Audiencia la iniciacin de las
diligencias [STS de 17 de diciembre de 2007 (Tol 1235298)], con la finalidad, cla-
ro est, de que ste ejerza su funcin de acusar mediante la realizacin de los actos
tpicos de acusacin (querella y dems actos). Por dems, sin el acto formal de
acusacin proveniente del Ministerio Fiscal o de cualquier ciudadano legitimado,
si bien el rgano judicial podr iniciar el proceso, no podr proseguirlo, pues la
acusacin no slo es necesaria al principio de la investigacin, sino fundamental-
mente, al final de la misma y durante la misma, solicitando actuaciones concretas
que el rgano judicial no podr llevar a cabo sin que sean pedidas por el acusador
(por ejemplo, la prisin provisional, art. 539, II y III).
Por tanto, podemos hablar de un debilitamiento de la vigencia del principio
acusatorio, pero con efectos muy limitados en el tiempo y con reducida trascen-
dencia procesal.

2. La denuncia
A) La denuncia como notitia criminis
De lo dispuesto en el art. 259 y ss. de la LECrim se deduce con toda claridad
que la denuncia es un sistema apto para trasladar la notitia criminis al Juzgado.
El art. 269 establece el deber del Juzgado de realizar cuanto sea necesario para la
comprobacin del hecho denunciado, abstenindose de todo procedimiento slo
cuando no revistiera carcter de delito o la denuncia fuera manifiestamente falsa.
Como se sostiene en las SSTS de 24 de julio de 2000 (Tol 862715), y STS de 2 de
diciembre de 2003 (Tol 352274) procede la inadmisin a trmite de la denuncia al
amparo de lo establecido en el art. 269 LECrim, por no revestir los hechos caracteres
de delito y ello porque la denuncia carece de un relato de hechos precisos, se limita a
apuntar unos datos, () se insina que los hechos pueden ser constitutivos de un delito
de trfico de influencias. La denuncia debe ser archivada pues los hechos que se reflejan
en la misma no son constitutivos, en modo alguno, de delito y lgicamente para abrir
una investigacin penal se precisa de unos indicios verosmiles y fundados y no una vaga
y genrica sospecha.

En definitiva, la norma del art. 269, puesta en relacin con el art. 308, quiere
decir que la denuncia de un hecho con apariencia delictiva pone al juez en la ne-
cesidad de instruir, averiguar e investigar la veracidad de los hechos denunciados
para que, en su caso, se presente por el Ministerio Fiscal o por tercera persona la
querella y mantenga posteriormente la acusacin.
Modos de iniciacin del proceso penal 193

B) La denuncia como acto de conocimiento


La denuncia, tal como est configurada, es un acto de conocimiento o de
ciencia. El denunciante pone en conocimiento del rgano judicial, o de la au-
toridad correspondiente, unos hechos que entiende son constitutivos de delito,
pero con ello ni pide nada, ni est obligado a nada (a no ser a la veracidad en
el relato, art. 264). No es, por tanto, un acto de voluntad ni es manifestacin
formal del derecho de acusar que tiene cualquier ciudadano, porque ese dere-
cho implica la solicitud y, por tanto, una manifestacin de voluntad de que se
proceda judicialmente contra alguien para que, a la postre, reciba el castigo
penal merecido. Ello no evita que, en muchas ocasiones, quien denuncia lo que
desea ntimamente es que se proceda contra el denunciado, pero formalmente la
denuncia no abarca peticin alguna, y menos de orden procesal, pues, como de-
cimos, se denuncia slo y exclusivamente para poner en conocimiento del juez,
o de la autoridad competente, la realizacin de unos hechos que, en principio,
para el denunciante, son constitutivos de delito.
Al ser un acto de ciencia o de conocimiento, no es exigible a personas que no
tienen, en teora, las condiciones intelectivas necesarias para expresar el conoci-
miento y para calibrar la punibilidad de los hechos objeto de denuncia. Por eso, el
art. 260 exime del deber de denunciar a los impberes o a los que no lo son pero
no tienen pleno uso de razn.

C) La denuncia como deber ciudadano


La denuncia es fundamentalmente un deber ciudadano que la Ley impone a
todos los que presenciaran o tuvieran conocimiento de la perpetracin de un he-
cho delictivo [art. 259 y siguientes, vase la STC 56/2003, de 24 de marzo (Tol
254941) y la STS de 18 de mayo de 2007 (Tol 1092895)].
Como tal deber, su incumplimiento puede dar lugar a la imposicin de una
sancin pecuniaria, prevista en la LECrim (art. 259, que en realidad es muy poco
relevante: de 25 a 250 pesetas), que se impone en el propio proceso penal, y que
en algn caso puede derivar en sancin penal si la inactividad denunciadora fuera
valorada como actividad tpica penal (por ejemplo, encubrimiento). Del deber
general de denunciar estn exentos, adems de aquellos que, por sus condiciones
mentales o por su desarrollo intelectivo, no tienen completo uso de razn, los que
por razones de matrimonio o parentesco (art. 261) parece lgico eximirlos del
mismo.
La Ley exime del deber de denunciar al cnyuge, a los ascendientes y descendien-
tes consanguneos y colaterales hasta el segundo grado.
194 Valentn Corts Domnguez

El deber general de denunciar se refuerza en aquellos supuestos en donde el


conocimiento de la comisin de hechos delictivos se tiene con ocasin del ejer-
cicio de una profesin, oficio o cargo pblico [STC 152/2001, de 2 de julio (Tol
12992)]. En esos supuestos, adems de otro tipo de responsabilidad, se puede
incurrir en responsabilidad disciplinaria (vid. art. 262). Este deber no afecta a los
profesionales que estn amparados por el secreto profesional jurdico (Abogados
y Procuradores); tampoco afecta a los eclesisticos que estn vinculados por el
llamado secreto de confesin.

D) La denuncia como derecho


La denuncia deja de ser un deber para convertirse en derecho en los supues-
tos amparados en el art. 105, y en todos los procesos penales para perseguir los
llamados delitos semipblicos. En estos casos, la denuncia es un derecho de los
perjudicados por el delito, cuyo ejercicio condiciona la querella del Ministerio Fis-
cal; ste que no puede actuar sin la previa denuncia del ofendido, porque frente al
inters del Estado de imponer penas prima el inters del perjudicado de preservar
su intimidad o lo que considere son sus intereses privados (ver los supuestos en
la Leccin 5).

3. Estructura y requisitos de la denuncia


La denuncia no requiere una forma especial; se puede hacer en nombre pro-
pio o en nombre de tercero [si se tiene poder especial para ello, ver STS de 14 de
marzo de 20003 (Tol 242713)] y puede revestir la forma escrita, o incluso puede
hacerse oralmente (art. 265), aunque en este caso, lgicamente, se documentara
levantando el acta correspondiente (art. 267).
Pero el contenido esencial de la denuncia es el relato de los hechos presunta-
mente delictivos, por lo cual exige la Ley que en ella se detallen de la manera ms
precisa los hechos objeto de la denuncia.
La Ley quiere (arts. 266, 267 y 268) que la persona del denunciante quede,
en cualquier caso, perfectamente identificada; que, en todo caso, ste firme la de-
nuncia escrita, o el acta en la que se recoge la formulada oralmente [STS de 22 de
octubre de 2004 (Tol 520312)].
En la denuncia, como ya dijimos, no se pide nada; ni siquiera que se investiguen
los hechos (art. 264), porque aun cuando as se hiciere, el efecto de comprobacin
que se produce (art. 269) no es por la peticin y s por simple mandato legal. La
comprobacin no es obligada cuando los hechos denunciados no revistieran ca-
rcter de delito en la simple descripcin que de ellos se haga (art. 269).
Modos de iniciacin del proceso penal 195

La denuncia hay que formularla (art. 264) en el Juzgado de Instruccin o de


Paz del lugar en que se presente, o ante el Ministerio Fiscal o ante un funcionario
de las Fuerzas o Cuerpos de seguridad del Estado, de las Comunidades Autno-
mas o de los Corporaciones Locales.

4. El atestado policial
Nuestra Ley permite que la Polica Judicial lleve a cabo lo que se ha venido
llamando instruccin preliminar, que es una investigacin, evidentemente no
jurisdiccional, que realiza la polica cuando llega a su conocimiento la comisin
de hechos que pueden revestir carcter delictivo. Se trata, como ya se estudiar, de
una investigacin que, por supuesto, no sustituye a la judicial, que es incompati-
ble con sta, y que se lleva a cabo precisamente para ofrecer al rgano judicial la
informacin fctica adecuada, ordenada y comprobada, de la comisin de hechos
con apariencia de delito.
Esa informacin que puede tener muy distintas fuentes (la meramente policial,
la de personas que presenciaron los hechos, la de tcnicos que hayan podido in-
formar sobre la naturaleza o el modo de ser de las cosas) se rene en un conjunto
documental que llamamos atestado policial. El atestado cumple las funciones y
tiene la naturaleza de denuncia [vid. arts. 286, 292, 297, 770 y 772.2; vid. SSTS
de 20 de septiembre de 1990 (Tol 458210) y de 25 de septiembre de 2000 (Tol
7331) y SSTC 24/1992, de 14 de febrero (Tol 80639) y 111/1999, de 14 de junio
(Tol 81170)].
Es reiterada jurisprudencia (vid., por todas, STS 21 noviembre 2002) que el obligado
punto de partida al respecto es la regla del art. 297 LECrim., segn la cual los atestados
() se consideran denuncias para los efectos legales, es decir, simple comunicacin al
juez de la notitia criminis con el fin de que ste lleve a cabo una averiguacin destinada a
comprobar si tiene o no fundamento. Esta limitada virtualidad procesal de la actividad de
la Polica halla coherente proyeccin en lo que dispone el art. 714 LECrim., cuando slo
autoriza el uso de las declaraciones prestadas en el sumario y con fines de control de ve-
racidad, en caso de divergencia entre el contenido de las mismas y el de las producidas
en el juicio oral (posibilidad extensiva al supuesto en que esa clase de contraste se haya
producido entre las manifestaciones del sujeto pasivo del proceso realizadas en esos dos
momentos procesales, conforme ha declarado reiteradamente el TS, por todas, SS 6 abril
y 13 junio 1994 y 25 septiembre 1995) [STS de 4 de diciembre de 2006 (Tol 1026914)].

LA INICIACIN A INSTANCIA DE PARTE: LA QUERELLA


1. Concepto
La Ley identifica la querella con el ejercicio de la accin penal (art. 270) y con
el inicio del proceso (fase sumarial); por eso el art. 303 dice, al socaire de quien
196 Valentn Corts Domnguez

sea competente para instruirlo, que se puede abrir de oficio o a instancia de parte,
siendo la querella el nico medio instrumental para hacerlo de esta ltima forma.
Desde esta doble identificacin, podemos decir, en principio, que la querella es
un instrumento formal y escrito de ejercitar el poder de acusar. Es, por tanto, un
acto formal de acusacin. Igualmente podemos decir que es el acto procesal de
parte que da inicio al proceso penal, por tanto, la presentacin de la querella es la
manera de iniciar el proceso a instancia de parte [STC 21/2005, de 1 de febrero
(Tol 570206)].

2. La querella como acto de acusacin. Contenido


Como acto de acusacin la querella es fundamentalmente una declaracin de
voluntad, aunque encierra, en s misma, una declaracin de conocimiento. Pero, al
contrario que la denuncia, que era exclusivamente un acto de ciencia, en la quere-
lla se ponen en conocimiento del rgano judicial una serie de hechos delictivos, no
slo para que aquel los conozca y los compruebe, sino para, basndose en ellos,
pedir el encausamiento y, posteriormente, el inicio del proceso contra alguien al
que se le acusa formalmente de la comisin de los mismos.
Como tal acto de acusacin debe reunir unas condiciones mnimas que a con-
tinuacin expresamos:

A) Relato de hechos
Debe relatar unos hechos con apariencia de delito; es decir, la narracin de los
mismos, por s misma, nos debe poner frente a unos hechos tpicamente penales,
con independencia de su comprobacin posterior. Slo as puede ser considerada
acto de acusacin, pues si se refiriera a hechos no delictivos no cabra hablar de
acusacin en sentido tcnico jurdico; la denuncia de hechos no tpicos no es, ni
puede ser, acusacin penal.
Por eso, el art. 313 permite al Juez no admitir a trmite la querella cuando los
hechos en que se funde no constituyan delito. No siendo delito, no hay acusa-
cin, y no habiendo acusacin no cabe abrir el proceso, dado que tampoco habra
notitia criminis [ver SSTC 240/2005, de 10 de octubre (Tol 736215), 33/1989, de
13 de febrero (Tol 80244) y 138/1997, de 22 de julio (Tol 252314)].
Debe contener el escrito un relato circunstanciado del hecho acusado, englobado
en sus coordenadas de tiempo y espacio (art. 277). Esta especificacin es sumamen-
te importante, pues desde el momento en que la querella, como efecto procesal,
produce la litispendencia, habr que estar a esa identidad para impedir que surja
otro proceso por el mismo hecho acusado. Ello quiere decir que son a esos hechos
a los que hay que acudir para delimitar la materia del proceso que se ha puesto en
Modos de iniciacin del proceso penal 197

marcha. No ser posible salirse de ellos en el curso de la investigacin, ni ms tarde


en el curso del juicio oral, pues en caso contrario se estara violando el principio
acusatorio, que excluye tanto la extensin del proceso a otros hechos realizados por
el acusado que no estn contenidos en la querella, como a personas no acusadas.
Esto no significa que durante el proceso no puedan completarse los hechos que fue-
ron objeto de acusacin, sino que se impide que el objeto primitivo establecido en
la querella quede posteriormente modificado.

B) Determinacin de la persona del acusado


En la querella hay que determinar la persona a la que se acusa, aportando
todos los datos necesarios para su identificacin (art. 277). Una querella dirigida
contra personas desconocidas no es propiamente una querella, sino una denuncia.
La querella, en cuanto que acto de acusacin, debe contenerla, y sta no existe
desligada de los sujetos que la suponen: el acusado (querellado) y el acusador
(querellante); ambos tienen que estar, pues, perfectamente identificados.
A pesar de los trminos en los que se expresa el art. 277, en la prctica frecuentemen-
te se presentan querellas ante al rgano judicial en las que no se especifica el nombre del
querellado, sencillamente porque en el momento de presentarse se desconoce quin es
la persona responsable de los actos que se acusan.
La indeterminacin de la persona del querellado no hace, por eso, inadmisible la
querella; antes al contrario, la querella, en cuanto vehculo de la notitia criminis, debe
ser admitida, precisamente para que se inicie la investigacin que haga posible la iden-
tificacin de la persona responsable.
La indeterminacin subjetiva de la acusacin en la querella no impide, pues, la in-
vestigacin para la concrecin de la identidad del acusado, pero, si se mantiene en el
tiempo, imposibilita la apertura del juicio oral y da lugar al llamado sobreseimiento
provisional (art. 641), porque, en definitiva, sin una acusacin concreta no puede haber
imputacin y, como consecuencia, no puede abrirse el juicio oral.

C) Solicitud de diligencias y de admisin de la querella


La querella, como tal acto de acusacin debe contener la peticin de que se
realicen determinadas diligencias sumariales, tendentes a la averiguacin de los
hechos y a la seguridad (aseguramiento) de acusado y sus bienes. Tambin debe
contener la peticin de que se admita la querella.
La peticin de que se admita la querella es superflua, en el sentido de que, aun
cuando no se expresara esa peticin, la querella sera admitida cuando los he-
chos relatados constituyan objetivamente un delito y, naturalmente, siempre que
el juez ante quien se presenta tenga competencia para ello (art. 313). Pues bien,
aunque sea una peticin superflua, es lo que distingue a la querella como acto de
acusacin, de los dems medios de empezar el sumario. Sin esa peticin, y la de
198 Valentn Corts Domnguez

realizar determinadas diligencias, no hay querella y no hay acusacin. De aqu


que antes dijramos que la querella, por esas circunstancias, era un verdadero
acto de voluntad.
Tambin se piden la realizacin de determinadas diligencias sumariales en la
querella que hay que indicar; esa peticin no vincula en absoluto al juez, que o
bien puede denegarlas (podrn pedirse de nuevo en el juicio oral: art. 314) si son
consideradas contrarias a la Ley, innecesarias o perjudiciales para el objeto de la
querella (art. 312), o bien puede ordenar otras de oficio, aun cuando no hayan
sido pedidas por el querellante (art. 315.II). Las diligencias sumariales son, pues,
efecto de la admisin de la querella, pero no necesariamente efecto de la peticin
del querellante.
En consecuencia, la querella, como es deducible de cuanto llevamos dicho, abre
el proceso y produce el efecto de la litispendencia. Si bien la querella es acto de
acusacin, no es el nico que se produce en el proceso, aun cuando s es el prime-
ro, pues tambin son actos de acusacin la solicitud de medidas cautelares contra
el acusado, la peticin de procesamiento y, por supuesto, la peticin de apertura
del juicio oral, que es absolutamente fundamental para enjuiciar al acusado [vid.
STS de 18 de marzo de 2005 (Tol 619673)].

3. Clases de querellas
A) Clasificacin
Todas las querellas tienen el mismo contenido, la misma estructura, la misma
forma escrita y producen los mismos efectos. Por tanto, es indiferente quin las
presente y contra quin vayan dirigidas.
Desde el punto de vista pedaggico, podemos distinguir, al igual que hace la
Ley con las acciones penales, entre querellas pblicas, que seran las presenta-
das por el Ministerio Fiscal, querellas populares, en las que el querellante ser
cualquier ciudadano, ejercitando la accin popular, y querellas particulares y
privadas, que seran las presentadas por las personas ofendidas por delitos, sean
stos pblicos o semipblicos, o se trate de los incorrectamente llamados delitos
privados.

B) La denuncia del Ministerio Fiscal


A pesar de que la LECrim, en los trminos que se han expuesto, slo autoriza
la presentacin de la acusacin por el Ministerio Fiscal en forma de querella, co-
mo dispone de forma terminante el art. 271, una prctica tradicional, sancionada
en la Memoria de la Fiscala del Tribunal Supremo de 1897, y luego autorizada
Modos de iniciacin del proceso penal 199

en la Memoria de 1974 (Consulta n 8), permite al Fiscal que cuando reciban una
denuncia y carezcan de elementos bastantes para formular querella, remita la de-
nuncia al Juzgado de Instruccin, con indicacin de las actuaciones que considere
procedente practicar. Esta alternativa parece haber sido incorporada al Estatuto
Orgnico del Ministerio Fiscal por la reforma de la Ley 14/2003, cuyo art. 5 dis-
pone que el fiscal podr recibir denuncias, envindolas a la autoridad judicial o
decretando su archivo.

C) Los requisitos de interposicin


La diferencia de tratamiento legal, segn sea la clase de querella de que se
trate, se aprecia en los requisitos que exige la Ley para interponerla eficazmente.
As, las querellas que acusan hechos calificados como delitos privados, deben ir
acompaadas necesariamente del acta judicial de haberse intentado el acto de
conciliacin, como instrumento de reparacin jurdica y econmica del hecho
criminoso (vid. 278; vid. tambin arts. 191 y 251 CP). En los delitos de injurias
o calumnias (vid. art. 279) adems, el querellante deber presentar la licencia del
juez o del Tribunal, cuando el delito se haya cometido en el juicio.

D) La fianza
En la querella interpuesta por los particulares, cuando stos no son los perju-
dicados, la Ley exige (art. 280) la prestacin de fianza, que se ha de hacer al mo-
mento de la interposicin de la querella. La prestacin de fianza se exige para res-
ponder de los daos y perjuicios derivados del proceso, es decir, los que tienen su
causa directa e inmediata de la prosecucin de un proceso, iniciado por querella,
y que termine en archivo, sobreseimiento o absolucin. En los delitos de asesinato
o de homicidio, la Ley extiende el concepto de perjudicado a los herederos y, en
todo caso, a los parientes consanguneos y afines hasta el segundo grado. Sobre
la constitucionalidad de la fianza se puede ver la STC 79/1999 de 26 de abril (Tol
81145).

E) El abandono de la querella
Existe diversidad de tratamiento legal en lo que se refiere a la posibilidad de
abandono del ejercicio de la querella y a los efectos que este abandono produce.
Mientras que el apartamiento o abandono, expreso o presunto (art. 278 y 275),
en los supuestos de querellas populares o particulares no determina, por s mismo,
la terminacin del proceso, el abandono de la querella privada determina, por s
mismo, la finalizacin del proceso.
200 Valentn Corts Domnguez

Obsrvese que la Ley establece la posibilidad de abandonar la querella slo y


exclusivamente en los supuestos de la querella particular o popular (art. 274) y en
los supuestos de la querella privada (arts. 275 y 276), aunque sea con los efectos
distintos anteriormente sealados. Por el contrario, la Ley no prev la posibilidad
de abandonar la querella cuando sta es pblica, es decir, cuando es interpuesta
por el Ministerio Fiscal, ya que ste (art. 105) tiene el deber de presentarla, some-
tido al principio de legalidad, sin que le sea permitido valorar la oportunidad, ni
de presentarla, ni, mucho menos, de abandonarla. El Ministerio Fiscal no tiene
ms posibilidad, si es que entiende que los hechos acusados no merecen su enjui-
ciamiento, que pedir el sobreseimiento, que como tal, en teora, es una peticin
que tiene que ser reconocida por el rgano judicial (cfr. art. 642 y ss). Por el con-
trario, el abandono de la querella por el querellante particular y por el querellante
privado es posible ya que el ejercicio de la querella es para ellos un derecho [STS
de 24 de febrero (Tol 850063)].
Cuando el querellante particular abandona la querella, el proceso sigue su cur-
so, pues el Ministerio Fiscal ha tenido que ejercitar la accin penal presentando
querella pblica (art. 105). Sin embargo, cuando el querellante privado se aparta
de la querella o la abandona, sea por inactividad (diez das, despus del plazo es-
tablecido por el juez para que pida lo que a su derecho convenga), sea por muerte
del querellante, seguida de la falta de personacin de sus herederos (arts. 275 y
276), el proceso se extingue, porque en estos casos el Ministerio Fiscal no puede
acusar, aunque los hechos se hubieran producido.
El querellante que abandona, en todo caso, se ve sujeto a las posibles responsa-
bilidades que haya podido contraer por el hecho de haber interpuesto la querella.

4. La admisin a trmite de la querella


La querella que rene los requisitos legales mnimos anteriormente expuestos,
debe ser admitida a trmite por el Juez. La admisin se produce por medio de
auto, que, en cuanto tal, debe ser fundado [la STS de 25 de octubre de 2007 (Tol
1213954) dictada acerca de un auto por el que se inadmite querella por falta de
Jurisdiccin de los tribunales espaoles, y el ATS de 17 de enero de 2005 (Tol
862739) inadmite la querella por falta de competencia].
El auto de admisin a trmite de la querella es el primer acto formal de im-
putacin que, por lgica, se produce en el proceso y pone al acusado en el status
procesal de investigado con todos los derechos que se derivan del art. 118 de la
LECrim.
Seccin segunda
LA FASE DE INSTRUCCIN
Leccin 13
La fase de instruccin

1. Funcin. 2. Caractersticas que definen esta fase. 3. rgano encargado de la instruccin: A)


La competencia del juez de instruccin. B) La intervencin del Ministerio Fiscal. C) La inter-
vencin de la polica judicial. 4. Clases de instruccin: A) La instruccin judicial. El sumario.
Las diligencias previas. B) La instruccin preliminar. Caracteres. C) La instruccin preliminar
de la Polica Judicial. D) La instruccin preliminar del Ministerio Fiscal. 5. La instruccin como
procedimiento: A) Introduccin. B) Circunstancias comunes a los procesos de instruccin. C)
Los actos instructorios. D) Eficacia probatoria de los actos de investigacin: supuestos excep-
cionales. E) Los actos aseguratorios.

1. Funcin
Tal como vimos en su momento, el proceso penal tiene una estructura absolu-
tamente distinta al resto de los procesos de los dems rdenes jurisdiccionales. La
coexistencia de dos derechos, el de penar y el de acusar, y la distinta titularidad de
ellos, ha determinado una estructura del proceso penal que es tpica y exclusiva
de este orden jurisdiccional, que depende directamente de la vigencia en el mismo
del principio acusatorio. Este principio, entre otras cosas y tal como ya hemos
estudiado, impide juzgar a nadie sin que previamente exista acusacin. Por eso,
tal como ya dijimos es necesario, dentro del proceso penal, una primera fase, que
llamamos instruccin, diferenciada conceptual y funcionalmente de una segunda
fase que llamamos juicio oral; en la instruccin se investiga si los hechos acusados
merecen ser juzgados en la segunda fase o juicio oral, y lo merecen si, en princi-
pio, tienen apariencia de delito y pueden ser imputados a una persona concreta e
individualizada.
Por tanto, la fase de instruccin est dirigida a determinar hasta qu punto la
notitia criminis puede dar lugar al juicio. Segn el art. 299 de la LECrim cons-
tituyen el sumario (nombre que da el legislador a la instruccin en el proceso
comn) las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para
averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las circunstan-
cias que puedan influir en su calificacin, y la culpabilidad de los delincuentes,
asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. Lo
que significa, igualmente, que la instruccin no slo sirve para llevar a cabo la
investigacin, sino que es misin importantsima conseguir en esta fase judicial
lo que en la Ley se llama el aseguramiento de las personas y de las responsabili-
dades pecuniarias de los que aparecen racionalmente como responsables de los
hechos, por lo que, como veremos, se llevan a cabo actuaciones que suponen
restricciones de los derechos de las personas y limitaciones en la administra-
cin, o disposicin, de los bienes de las personas acusadas; medidas todas ellas
204 Valentn Corts Domnguez

que podemos definirlas como cautelares. Todas estas medidas cautelares forman
parte principalsima de la instruccin y como tales estn destinadas a posibilitar,
en la mejor de las condiciones, el enjuiciamiento, en su caso, de las personas
que aparecen como autoras de hechos que racionalmente pueden considerarse
constitutivos de delito.

2. Caractersticas que definen esta fase


Slo entendiendo a la instruccin como anteriormente ha sido definida cabe
comprender una serie de caractersticas de la misma que estn inmersas en las
normas de nuestra Ley, caractersticas, todas ellas, contrarias u opuestas a las que
rigen el verdadero juicio; as:

Las actuaciones no son predominantemente orales y no estn regidas por el


principio de concentracin
El carcter marcadamente escrito de esta fase del proceso no sera posible, de
acuerdo con nuestra Constitucin, si estuvisemos en presencia de una verdadera
fase decisoria y enjuiciadora de tipo procesal. Al ser la instruccin una fase pre-
paratoria del juicio oral, se admite que en ella rija el principio de la escritura o,
si queremos, el principio de la documentacin a ultranza de todas y cada una de
las diligencias practicadas, porque esa ser la nica manera de poder decidir en
su momento si, con base en actuaciones pasadas y quizs lejanas en el tiempo,
se abre o no la otra fase procesal destinada al enjuiciamiento del acusado. Por
el contrario, la LOTJ ha introducido una cierta oralidad en la instruccin que se
completa lgicamente con la concentracin en una o varias comparecencias. Esta
concentracin en verdad se compadece poco con lo que es la esencia de la instruc-
cin, es decir, con la investigacin, que rara vez permitir que todos los actos se
desarrollen al mismo tiempo (vid. arts. 25 LOTJ y 505 LECrim).

Las diligencias instructorias, por mucho que otra cosa parezca, no son actos
probatorios
Los actos probatorios se desarrollan slo y exclusivamente en el juicio, salvo
contadas excepciones (los casos de prueba anticipada y los de prueba preconsti-
tuida, que estudiaremos ms adelante), y van encaminados a demostrar la existen-
cia de unos hechos que darn lugar a la absolucin o la condena. En cambio, las
actuaciones instructorias van encaminadas fundamentalmente a determinar las
circunstancias que posibilitarn en el futuro abrir o no el juicio oral; de ah que
nuestro legislador, ya en el siglo pasado, y nuestro Tribunal Constitucional en la
La fase de instruccin 205

actualidad, hayan insistido en la necesidad de cumplir en todos sus extremos lo


dispuesto en el art. 741 de la LECrim. Por tanto, las actuaciones instructorias no
cumplen, en principio, funcin alguna en el juicio y, desde luego, no son la base de
la sentencia [vid., por todas, la inicial STC 31/1981, de 28 de julio (Tol 110833)
y las posteriores SSTC 10/1992, de 16 de enero (Tol 80926) y 344/2006, de 11 de
diciembre (Tol 1021620)]: el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesa-
riamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo
juez o tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la conviccin sobre los
hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba apor-
tados a tal fin por las partes).

En la instruccin rige el principio de investigacin de oficio


En efecto, en la instruccin el rgano encargado de la misma acta de oficio,
sin necesidad de que su actuacin sea pedida por las partes: as, lleva a cabo las
diligencias instructorias que estime convenientes para la realizacin de la funcin
de la instruccin y conseguimiento del fin de la misma y, sobre todo, lleva a cabo
importantsimas medidas que podemos calificar como cautelares. En el juicio oral,
sin embargo, rige el principio de aportacin de parte, de modo que slo en pocas
ocasiones puede el rgano judicial practicar pruebas de oficio.

Las actuaciones instructorias son secretas


Este secreto (arts. 301, 302 y concordantes LECrim) no tendra sentido ni
justificacin constitucional si realmente la instruccin fuese enjuiciamiento; tiene
sentido en cuanto que posibilita que las personas que estn sometidas a esa inves-
tigacin no sufran con la publicidad de sta ms perjuicios de los necesarios, pues
pudiera darse el caso de que tras la investigacin de la notitia criminis se llegase
racionalmente bien a la conclusin de que los hechos investigados no revisten
el carcter de delito, o bien, revistiendo ese carcter, no puedan ser imputados
racionalmente a la persona acusada. De esa manera el secreto de las actuaciones
instructorias ayuda a conservar el honor y el buen nombre del acusado y lo aleja
del dao que puede producir la publicidad, por lo que as entendido es un bien
para el acusado. La pena de banquillo que sufren hoy da gran cantidad de acusa-
dos, que son condenados por los medios de comunicacin antes, incluso, de que
lo sean por sentencia, si es que se produce finalmente la condena, se evitara si
en la prctica se pusiera gran cuidado en mantener el secreto de las actuaciones
instructorias; es evidente que ese cuidado no existe y que no se exigen las respon-
sabilidades disciplinarias y penales que estn contempladas en el art. 301. Vase
la STC 216/2006, de 3 de julio (Tol 964397).
206 Valentn Corts Domnguez

Junto a este fin, es evidente que el secreto en la instruccin tiende a garan-


tizar el xito de la propia investigacin. La Ley (art. 301), impone el secre-
to, primordialmente, frente a todas aquellas personas que no participan en el
propio proceso; por eso, tanto el art. 302, como el 776.3, vienen a decir que
es derecho de las partes tener el conocimiento ms exacto de lo que se acta
dentro de esta fase sumarial; pero eso no impide que, bien a instancia de parte,
bien de oficio (art. 302.II), se pueda acordar el secreto para todas y cada una
de las partes personadas, con exclusin del Ministerio Fiscal (art. 4.1 EOMF).
La decisin del rgano judicial tiene que estar motivada y debe basarse en ra-
zones de aseguramiento de la investigacin y, por ser una excepcin, el secreto
absoluto de sumario debe estar limitado en el tiempo (un mes como mximo),
aunque una corruptela muy extendida permite que con sucesivas prrrogas se
pueda alcanzar un periodo muy dilatado de secreto sumarial, lo que puede vul-
nerar derechos fundamentales de las partes, en concreto el derecho a un proceso
pblico y, por consiguiente, el derecho de defensa [ver STC 12/2007, de 15 de
enero (Tol 032874) y STS de 15 de marzo de 2007 (Tol 069837)]. En realidad,
la nica cautela que taxativamente establece la Ley es que el secreto habr de
alzarse necesariamente con diez das de antelacin a la conclusin del sumario
(art. 302.II).

Tiempo de las actuaciones instructorias


Las modificaciones introducidas en nuestra legislacin procesal penal en 2015,
en concreto en el art. 324 de la LECrim, han consagrado en ella una leve aplica-
cin del principio de la limitacin temporal en la prctica de los actos instructo-
rios, reduciendo el periodo de instruccin, en principio, a seis meses de duracin,
a no ser que aquella fuera calificada por el juez como instruccin compleja; en
ese caso la instruccin podr dilatarse por un tiempo de dieciocho meses prorro-
gables, como mximo, en otros tantos, siempre que as lo pida el Ministerio Fiscal
o alguna de las partes personadas y el juez entendiere que concurren razones que
lo justifiquen.
Estos supuestos, abiertos a cualquier interpretacin, y el hecho de que esos
plazos se interrumpen cuando se declara el secreto de las actuaciones sumariales
(y lgicamente cuando se acuerde el sobreseimiento provisional) hacen que la
limitacin temporal sea ms una desiderata que una realidad.
nase a esto que los casos establecidos en el art. 324,2, reforma 2015, que se
califican como instruccin compleja, de gran amplitud e imprecisin, permitirn
en no pocas ocasiones a los juzgados proseguir como hasta ahora con investiga-
ciones judiciales interminables en el tiempo
La fase de instruccin 207

3. El rgano encargado de la instruccin


A) La competencia del Juez de Instruccin
En nuestra legislacin, al contrario de lo que ocurre en otros ordenamientos,
la fase de instruccin es de competencia del juez de instruccin (art. 14.2). No
han cuajado, pues, en nuestra LECrim los aires ciertamente modernos que van
dirigidos a conceder la fase instructoria al MF.
La fundamental reforma introducida en nuestra legislacin por la LO 7/1988,
denominada de los Juzgados de lo Penal, no lleg a configurar al MF como rgano
instructor; tampoco lo ha hecho la ms reciente reforma introducida por la Ley
10/1992 sobre medidas urgentes de reforma procesal o la producida por la LOTJ;
ni tan siquiera la del ao 2002. Quiere ello decir que, de forma reiterada, nuestro
legislador ha credo que es mejor solucin que sea el rgano judicial quien lleve a
cabo toda esta fase, dejando al MF en la situacin que ya tena con anterioridad
a estas reformas, en cuanto que fiscalizador de los actos instructorios y animador
de la instruccin defendiendo los derechos fundamentales de los acusados y el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Ello no obstante, no podemos olvidar que la reforma de la LO 7/1988 permi-
ti, en el art. 773 de la LECrim, que el MF llevara a cabo lo que podemos deno-
minar instruccin preliminar, que ha merecido un refrendo expreso en el art. 5 del
EOMF (redactado por la Ley 14/2003, de 26 mayo).
Esta opcin legislativa, (nico rgano instructor, el juez de instruccin) no tiene des-
de el punto de vista jurdico un fundamento serio e incontestable. Antes al contrario,
todo parece indicar, si hacemos un anlisis constitucional de las instituciones instructo-
rias, que es factible dejar al MF la realizacin de cuantas diligencias estimase oportunas
para que se pudiera decidir por el juez si es o no conveniente abrir el juicio contra deter-
minada persona, y dejar en manos del juez todas aquellas decisiones que, dentro de las
que componen la instruccin, suponen una limitacin de los derechos de las personas
[ver STC 41/1988, de 24 de febrero (Tol 80899)].
La coincidencia, en esta instruccin hipottica y deseable, del MF y del Juez de Ins-
truccin permitira que el rgano judicial actuara siempre bajo el principio acusatorio
y posibilitara una fase instructoria con plena vigencia del principio de contradiccin.

B) La intervencin del Ministerio Fiscal


Tal como ha quedado dicho anteriormente (ver Leccin 5), el Ministerio Fiscal
es parte en la instruccin y, sobre todo, es el rgano fiscalizador de la instruccin
(vase los arts. 306 y 324); y ello en dos sentidos: en un primero, en cuanto el art.
773 de la LECrim impone al MF la tarea de impulsar y simplificar la tramitacin
de la instruccin instando la realizacin de cuantas diligencias estime convenien-
tes, pero sobre todo exigiendo la terminacin de la instruccin cuando estime
que se han practicado las actuaciones necesarias para resolver sobre el ejercicio
208 Valentn Corts Domnguez

de la accin penal; y en un segundo sentido, porque el MF vela por el respeto


de las garantas procesales del imputado y por la proteccin de los derechos de la
vctima y de los perjudicados por el delito (art. 773). Lo que, en definitiva, no es
sino manifestacin de lo establecido en los arts. 1 y 3 del EOMF [ver SAN de 26
de septiembre de 2005 (Tol 702626)].
As pues, el MF no es una parte acusadora ms. Es algo menos que el rgano
instructor y mucho ms que una parte, porque entre otras cosas puede dar a
la Polica Judicial instrucciones generales o particulares para el ms eficaz cum-
plimiento de sus funciones (art. 773.1), y a cuantos funcionarios constituyen la
Polica Judicial las rdenes e instrucciones procedentes en cada caso (art. 4.4
EOMF), pudiendo, tras la reforma 2015, vid. arts. 803,bis a y ss., tramitar lo que
se llama el proceso por aceptacin de decreto, que estudiaremos en su momento,
que trasciende claramente las funciones acusadoras e investigadoras propias del
Ministerio Fiscal.

C) La intervencin de la Polica Judicial


La Polica Judicial acta en la investigacin, bien a prevencin, es decir de ofi-
cio para averiguar la comisin de los hechos delictivos cometidos en el territorio
de su demarcacin (arts. 284, 770 y 796) o bien acta de acuerdo con las rdenes
recibidas del rgano judicial y del MF (arts. 286 y ss. y 773). En el primer caso,
la Polica Judicial lleva a cabo lo que podemos llamar investigacin preliminar
[STS de 17 de junio de 1999 (Tol 14279)]; en el segundo, lleva a cabo verdaderas
diligencias instructorias si acta bajo las rdenes del juez de instruccin; si lo hace
bajo las rdenes del MF su investigacin es igualmente preliminar (art. 773).

4. Clases de instruccin
A) La instruccin judicial: El sumario. Las diligencias previas. Las diligencias
urgentes
Nuestra LECrim regula una fase instructoria para el proceso comn (arts. 299-
648); otra distinta para el llamado proceso abreviado (arts. 774 y ss.); otra para
el proceso ante el Tribunal del Jurado (arts. 24 y ss. LOTJ) y una ltima para el
enjuiciamiento rpido de determinados delitos (art. 797).
En realidad, lo que establece la Ley es una serie de normas generales regulado-
ras de la fase de instruccin que estn, en principio, dedicadas a la fase instruc-
toria del proceso comn, y una serie de especialidades que estn recogidas en las
normas correspondientes a los ttulos segundo y tercero del libro IV y de la LOTJ.
Estas especialidades, con independencia de lo que en su momento se dir, estn
La fase de instruccin 209

dirigidas fundamentalmente a propiciar un proceso mucho ms rpido evitando


trmites y diligencias que la prctica judicial han demostrado que propician una
instruccin lenta y dilatada en el tiempo; baste leer lo que est regulado en los
arts. 762 y ss. y 796 y ss. LECrim para darse cuenta de esta voluntad legislativa.
A la fase de instruccin que est regulada para el proceso comn la Ley la
llama sumario y as, ya hemos visto, el art. 299 empieza por decirnos que todas
esas actuaciones que lleva a cabo el rgano judicial constituyen el sumario. Por
el contrario, la instruccin que se lleva a cabo en el llamado proceso abreviado
recibe el nombre de diligencias previas, denominacin que tiene su origen en una
legislacin felizmente derogada; y diligencias urgentes es la denominacin que
emplea el art. 797 para el enjuiciamiento rpido. La LOTJ habla de instruccin.
Desde el punto de vista cuantitativo la doctrina en ciertas ocasiones habla
de instruccin judicial sumaria o abreviada, pero ello no debe entenderse como
caracterstica definitoria esencial. En efecto, el hecho de que la investigacin que
se haya de realizar no sea especialmente dificultosa, bien porque los hechos delic-
tivos entren en alguno de los supuestos de delitos flagrantes, bien porque sean de
gran simplicidad o sean confesados por el acusado, o bien porque la prueba de los
mismos aparezca con evidencia, no implica diferencia alguna en la naturaleza y en
la estructura de la instruccin. Al contrario que algn sector doctrinal, no creemos
que haya que diferenciar entre una llamada instruccin sumaria, o abreviada o
urgente, y la instruccin ordinaria.
Por su propia esencia, la instruccin, cierto que con unas limitaciones que vie-
nen impuestas no slo por la Ley (por ejemplo vase art. 324), sino tambin por
la propia jurisprudencia del TC y del TS, no tiene sealado un tiempo concreto de
duracin [SSTS de 29 de octubre de 1998 (Tol 149809) y de 29 de diciembre de
2005 (Tol 839423)]. Como se trata de practicar las diligencias pertinentes para
estar en condiciones de decidir si se abre el juicio contra determinada persona,
ser en relacin con la dificultad de esa investigacin como podamos determinar
igualmente la duracin de la misma.
Si, por ejemplo, el inculpado confiesa la realizacin de los hechos, y stos son claros
y evidentes, o si el acusado es detenido mientras que comete el hecho delictivo, o si la de-
mostracin de los hechos no requiere de grandes averiguaciones porque aparecen como
evidentes, la instruccin durar menos en el tiempo y requerir de menos diligencias
instructorias. Todo lo contrario ocurrir en aquellos casos en que por las circunstancias
personales o fcticas de lo acontecido sea mucho ms difcil llegar al convencimiento
racional de que los hechos acusados han sido realizados por una determinada persona.

Por tanto, la instruccin podr calificarse, aunque impropiamente, de sumaria


cuando las circunstancias de los hechos lo permitan, y no lo ser cuando las cir-
cunstancias lo impidan.
Las llamadas diligencias urgentes del art. 797 y siguientes constituyen una
instruccin; son, por esencia, sumarios en el sentido que estamos diciendo.
210 Valentn Corts Domnguez

Ahora bien, las caractersticas de los hechos que se investigan determinan que
stos puedan ser concretados en el espacio temporal de un servicio de guardia del
Juzgado (art. 799).

B) La instruccin preliminar. Caracteres


Distinta a la instruccin judicial es la que podemos denominar instruccin
preliminar. Esta es llevada a cabo por la Polica Judicial o por el MF antes de la
iniciacin del proceso penal.
Como ya ha quedado dicho, en el proceso comn a esta instruccin podemos lla-
marla diligencias de prevencin, y se realiza por la Polica Judicial (vid. arts. 286 y
concordantes).

Caractersticas importantes de esta clase de instruccin son las siguientes:


a) En primer lugar, se trata de una instruccin que slo puede llevarse a cabo
en los supuestos en los que no exista sobre los mismos hechos una instruccin
judicial en marcha. En efecto, el art. 773.2 establece taxativamente que cesar
el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia
de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos. En lo que se refiere a la
instruccin preliminar que pueda llevar a cabo la polica judicial, es evidente que
del art. 282 y ss., del art. 770 y ss. y del art. 796 se deduce que su actuacin no
tiene ms misin que recoger todos aquellos datos sobre los delitos pblicos que
se cometieren en su territorio para ponerlos a disposicin de la autoridad judicial,
por lo que su actuacin cesa, dejando de ser instruccin preliminar, en el momen-
to que hay en marcha una instruccin judicial, pasando entonces a ser la Polica
Judicial mero instrumento de esta instruccin.
b) En segundo lugar, la instruccin preliminar no es en ningn caso necesaria;
es claro que la notitia criminis puede llegar directamente a la Polica Judicial o al
MF, poniendo en marcha los mecanismos de los arts. 282 y 773 y 796, pero no
es menos cierto que la notitia criminis puede llegar directamente al juez instruc-
tor, interponiendo ante l la denuncia o la querella; en estos casos no es posible
que exista instruccin preliminar al existir la judicial, por lo que queda claro su
carcter eventual.
c) Por ltimo, la instruccin preliminar no tiene en ningn caso carcter juris-
diccional, pues ni la Polica Judicial ni el MF son rganos jurisdiccionales. Ello no
impide que tanto la Polica Judicial como el MF en la realizacin de su actividad
tengan la obligacin de llevarla a cabo con absoluto respeto de los derechos cons-
titucionales de las personas sometidas a la investigacin y con cumplimiento de
las normas legales (arts. 297.III, 771 y 796).
La fase de instruccin 211

C) La instruccin preliminar de la Polica Judicial


Los actos de instruccin de la Polica Judicial, en cuanto instruccin prelimi-
nar, se reducen a los que estn comprendidos en los trminos amplios del art. 282
de la LECrim. La Polica Judicial tiene la obligacin de averiguar la comisin de
delitos pblicos en su territorio, para lo cual podr realizar las diligencias que
sean necesarias y que tiendan no slo a descubrir a los delincuentes, sino a recoger
todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito que pudiesen estar en peligro
de desaparecer.
En ese sentido, la Polica Judicial puede detener al sospechoso de haber cometido
un delito; con las limitaciones que estudiaremos en su momento; puede interrogar
a las personas que tengan relacin con la comisin de los hechos; puede intervenir
objetos, cosas o bienes; puede en casos excepcionales practicar entradas y registros
en domicilios particulares; en definitiva, puede realizar cuantas actuaciones sean ne-
cesarias para comprobar el delito y la identidad de sus autores y que estn admitidas
por la Ley, pero siempre dentro de los lmites objetivos y temporales determinados en
la Ley.

Toda la actividad policial se refleja en un documento que se llama atestado que


debe entregarse al rgano judicial en el momento en que ste inicie la instruccin
judicial o en el momento en que sea requerido para ello por el rgano judicial. El
atestado, en cuanto tal, cumple las funciones y tiene la naturaleza de denuncia y
en casos excepcionales puede incluso ser medio probatorio. [Vase arts. 286, 292
y ss., 297, 770 y 797.1; vase sobre la naturaleza del atestado, entre todas, las
SSTS de 20 de septiembre de 1990 (Tol 458210) y 25 de septiembre de 2000 (Tol
7331) y SSTC 24/1992, de 14 de febrero (Tol 80639) y 111/1999, de 14 de junio
(Tol 81170)].
La modificacin del art. 284, reforma 2015, ha matizado la obligacin de
la polica judicial de enviar el atestado a la autoridad judicial. Puede conservar
el atestado, a disposicin del Ministerio Fiscal o del Juez, cuando no exista
autor conocido del autor del delito, salvo que se trate de delitos contra la vida,
integridad fsica, contra la libertad, delitos sexuales o de corrupcin; o que se
practiquen cualesquiera diligencias transcurridas 72 horas que hayan producido
resultados o que el Ministerio Fiscal o autoridad judicial soliciten la remisin
del atestado.

D) La instruccin preliminar del Ministerio Fiscal


En lo que se refiere al MF, el art. 773 de la LECrim le da la posibilidad am-
plsima de iniciar y completar lo que llamamos instruccin preliminar, natural-
mente con excepcin de aquellas actuaciones que tienen un exclusivo carcter
judicial.
212 Valentn Corts Domnguez

a) En primer trmino, el MF puede recibir denuncias; cuando tenga noticia


de un hecho con apariencia delictiva, practicar u ordenar a la Polica Judicial
la prctica de las diligencias conducentes a la comprobacin del hecho o de la
responsabilidad de quienes hubieran participado en el mismo. A este fin, tras la
prctica de las diligencias que considere necesarias para la comprobacin de los
hechos o de las personas de los responsables, instar de la autoridad judicial la in-
coacin de las correspondientes diligencias previas remitindole lo actuado y po-
niendo a su disposicin los efectos del delito y al detenido, si lo hubiere. Cuando
el hecho no revista los caracteres de delito decretar el archivo de las actuaciones;
en tal caso lo comunicar a quien hubiere alegado ser ofendido o perjudicado
para que pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Instruccin (arts. 773.2 y 5
EOMF).
b) En segundo lugar, y como se desprende de lo ya dicho, el MF puede asimis-
mo practicar u ordenar las diligencias que estime pertinentes para el esclareci-
miento de los hechos, a cuyo fin depende de l la Polica Judicial en sus funciones
de averiguacin del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (art.
126 CE y arts. 283, 284 y 287 a 289 LECrim; las unidades de Polica Judicial se
pueden adscribir al MF, art. 30.2 de la LO 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad y RD 769/1987, de 19 junio).
Tales diligencias podrn ser ordenadas o practicadas por el MF siempre que
por imperativo constitucional no estn reservadas a la autoridad judicial (arts.
17.2 CE; 773 LECrim y 5.II EOMF), bien por tratarse de resoluciones limitativas
de derechos fundamentales, como la prisin provisional, la entrada y registro, el
secuestro de publicaciones, grabaciones u otros medios de informacin, o la sus-
pensin y disolucin de asociaciones (arts. 18.3, 20.5 y 22.4 CE), bien en los casos
de prueba preconstituida durante la fase de investigacin. Como fcilmente puede
comprenderse, la prctica de dichas diligencias de investigacin ha de hacerse con
un escrupuloso cumplimiento de las garantas procesales previstas para las reali-
zadas a presencia de la autoridad judicial.
c) Estas diligencias de instruccin preparatoria del Fiscal habrn de tener una
duracin proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda
exceder de seis meses, salvo prrroga acordada mediante decreto motivado del
Fiscal General del Estado. Transcurrido el oportuno plazo, si la investigacin
hubiera evidenciado hechos de significacin penal y sea cual fuese el estado de
las diligencias, el fiscal proceder a su judicializacin, formulando al efecto la
oportuna denuncia o querella, a menos que resultara procedente su archivo (art.
5 EOMF).
d) En el proceso penal de menores el MF ha pasado a asumir la direccin de la
instruccin, pudiendo practicar la totalidad de los actos instructorios que no con-
llevan limitacin alguna de los derechos fundamentales (arts. 16 y 23 LO 5/2000).
La fase de instruccin 213

5. La instruccin como procedimiento


A) Introduccin
De lo que llevamos dicho se podr deducir, sin ninguna dificultad, que la ins-
truccin, que es una fase del proceso penal, es en s misma un procedimiento o,
dicho de otra manera, que todas las actuaciones que se llevan a cabo en la fase de
instruccin estn reguladas por la Ley, establecindose un procedimiento judicial
que ha de seguir el juez de instruccin. En su momento estudiaremos todos y cada
uno de los actos que se producen tras la presentacin de la denuncia (o atestado
policial) o la interposicin de la querella, y los actos judiciales que ponen fin a esta
instruccin, cerrando y terminando definitivamente el proceso o abriendo el juicio
oral. Ahora nos interesa exponer, aunque sea muy brevemente, de una parte, las
condiciones generales que afectan a todos los procedimientos de instruccin y
que, en consecuencia, determinan su propia manera de ser o naturaleza. De otra
parte, las distintas clases de actos que se desarrollan en la instruccin y que, en
principio, podemos decir que son instructorios y aseguratorios.

B) Circunstancias comunes a los procesos de instruccin


Las circunstancias comunes a todos los procesos de instruccin son las siguien-
tes:
a) La nueva redaccin que se le ha dado al art. 17 LECrim, reforma 2015 (ca-
da delito dar lugar a la formacin de una nica causa) ha permitido derogar
el art. 300, que ha quedado sin contenido con esa reforma. Lo que ahora se esta-
blece, quiz con ms orden sistemtico, es lo que estaba regulado anteriormente:
es decir, el principio de que de cada delito de que conozca la autoridad judicial
ser objeto de un solo sumario, con excepcin de lo que se refiere a los delitos
conexos que se tramitarn en un solo proceso y, por tanto, en un solo sumario
(vase, sin embargo, lo que establece para la instruccin en el proceso abreviado
el art. 762.6). Cuando la Ley habla de delito quiere decir realmente hechos
con apariencia de delito.
La doctrina est de acuerdo en que esta exigencia de la Ley no es meramente
formal, sino que tiene un hondo contenido sustancial. En efecto, lo que el legislador
pretende evitar es que las instrucciones se conviertan en investigaciones generales
sobre la actuacin de los presuntos delincuentes, lo que est muy en consonancia con
la vigencia en nuestro proceso del principio acusatorio; de ah que se ponga lmite a la
instruccin judicial, concentrando sta en la investigacin de unos hechos concretos
y no de otros que puedan surgir con ocasin de aqulla, aunque bien entendido que
si de la investigacin surgiere la realizacin de otros hechos presuntamente delictivos
nada impedir que se incoe otro procedimiento con todas las garantas establecidas
en la Ley.
214 Valentn Corts Domnguez

b) La LOPJ (art. 184), al igual que la LECrim (art. 201), establecen el principio
de que para los actos de investigacin todos los das son hbiles, con independen-
cia de que sean laborales o feriados. Se hace as una distincin importante con
las dems actuaciones judiciales, sean penales o no, que como sabemos slo se
practican en los das laborables, de lunes a viernes, y dentro de las horas hbiles
que establece la LOPJ.
La razn de esta especialidad no es otra que posibilitar una investigacin eficaz
y, sobre todo, propiciar que los actos instructorios no se prolonguen ms all de
lo estrictamente necesario, para lo cual la realizacin de aqullos debe permitirse
incluso en los das y horas no hbiles segn la LOPJ.
c) El que la instruccin signifique investigacin de las circunstancias de los he-
chos, y de las personas que puedan resultar criminalmente responsables, impone
como lgica consecuencia que el rgano judicial lleve a cabo, bien de oficio o bien
a instancia de parte, nicamente aquellas diligencias de investigacin que no slo
sean legales, sino que sean necesarias y pertinentes. Ello quiere decir que al Juez
no le est permitida la realizacin de cualquier tipo de diligencia, y que no tiene
obligacin de aceptar la prctica de toda diligencia que sea pedida por las partes
personadas en el proceso. Las limitaciones establecidas en los arts. 311 y 312 de
la LECrim son, pues, importantes e imprescindibles de cumplir.

C) Los actos instructorios


Para que el fin que se pretende conseguir con la instruccin pueda alcanzarse,
es necesario realizar toda una serie de actos de investigacin, o actos instructorios.
Con ellos se pretende averiguar si existen fundamentos y razones suficientes como
para enjuiciar a una determinada persona de la realizacin de unos actos que, en
principio, tienen apariencia de delito.
Estos actos instructorios, o de investigacin, son realizados, fundamentalmen-
te, a instancia de las partes acusadoras, que necesitan quebrar la presuncin de
inocencia que asiste a todos los acusados. De la existencia de la presuncin de
inocencia se deriva necesariamente la posibilidad de que, en la instruccin, se pue-
dan realizar actos de investigacin tendentes a consolidar dicha presuncin y, por
tanto, a negar virtualidad a la acusacin llevada a cabo por las partes acusadoras.
En razn de la existencia de acusacin y de la de presuncin de inocencia, la
Ley permite (art. 277.5) que las partes acusadoras soliciten la prctica de las
diligencias (actos instructorios) que sean necesarias para la investigacin de los
hechos; y de otra, permite en el art. 302, y tambin en el art. 299, que el acusado
pida, por su lado, la prctica de todas aquellas diligencias que coadyuven a la de-
fensa de sus intereses. Al mismo tiempo, como lgica consecuencia de los derechos
constitucionales que quedan afectados, la Ley impone en el art. 2 a los rganos de
La fase de instruccin 215

la instruccin que lleven a cabo no slo las actuaciones tendentes a fijar la culpa-
bilidad del acusado, sino tambin a determinar la inocencia del mismo.
Estos actos instructorios pueden ser realizados de oficio por el juez; tngase en
cuenta que el rgano judicial tiene la obligacin de iniciar la instruccin cuando
tenga conocimiento de la comisin de un hecho que revista los caracteres de delito
(art. 308 y concordantes); obligacin que igualmente tiene la polica (art. 282 y
ss.), a los efectos de conformar el atestado policial. Como en esta fase del procedi-
miento rige de forma atenuada el principio acusatorio, nada impide que el rgano
judicial pueda llevar a cabo de oficio cualquier acto instructorio que tienda a la
averiguacin de los hechos que han sido acusados.
Los medios a travs de los cuales se lleva a cabo la investigacin son muy va-
riados. La Ley regula lo que llama el reconocimiento de las personas en rueda (art.
369 y ss.); las declaraciones indagatorias y el interrogatorio judicial (arts. 385 y
ss.); la declaracin de terceras personas o testigos (art. 410 y ss.); la inspeccin de
las cosas y de los lugares por el rgano judicial (arts. 326 y ss. y 778); la entrada
y registro de los lugares (arts. 545, 574 y concordantes). Igualmente se consigue
el fin de la investigacin con la intervencin de los agentes de la autoridad en-
cubiertos (art. 282 bis) y con la intervencin de tcnicos, cuyo conocimiento sea
necesario para la resolucin de distintos problemas que se produzcan en la inves-
tigacin los peritos (art. 335 y concordantes). Junto a todos estos medios de
investigacin la Ley permite asimismo que se investigue mediante la intervencin
de las comunicaciones personales, sean stas de la clase que sean (art. 579), la
circulacin y entrega vigilada de drogas, en los delitos de narcotrfico (art. 263
bis); por ltimo, la Ley permite llevar a cabo una serie de actuaciones para la
identificacin y conservacin del cuerpo del delito (art. 334 y concordantes), as
como para la investigacin de determinadas conductas, mediante la utilizacin de
mtodos alcoholimtricos y la videovigilancia (LO 4/1997).
Todos estos medios son, en principio, mtodos de investigacin que tienden
a posibilitar la apertura del juicio oral, mediante la fijacin de unos hechos que,
con apariencia de delito y atribuibles claramente a una determinada persona (la
acusada), sean susceptibles de enjuiciamiento, para, en su momento, ser objeto de
imposicin de sancin penal. Pero tambin tienden a posibilitar el sobreseimien-
to, porque la instruccin tiene tambin como finalidad asentar la presuncin de
inocencia que asiste a todas las personas.

D) Eficacia probatoria de los actos de investigacin: supuestos excepcionales


Aunque los medios enumerados anteriormente son en principio medios de in-
vestigacin, en determinadas ocasiones, siempre que se abra el juicio oral, adems
de sustentar la investigacin y permitir la imputacin, pueden ser verdaderos me-
216 Valentn Corts Domnguez

dios de prueba. En efecto, aunque el art. 741 establece de forma clara y contun-
dente que el rgano judicial slo puede basar su sentencia en las pruebas que se
practiquen en el juicio, de donde cabe deducir que estos medios de investigacin
no son medios probatorios, puede ocurrir, sin embargo, que por la propia natu-
raleza de las cosas sea imposible repetir en el juicio lo llevado a cabo en la fase
sumarial como medio de investigacin. Imaginmonos el caso de un testigo en
peligro de muerte: en este caso, la posibilidad de que no sea factible tomarle decla-
racin en el juicio, ya como testigo en sentido tcnico jurdico, exige una solucin
para que su declaracin no slo sea un mecanismo que haga posible la investiga-
cin, sino que pueda incluso fundamentar la condena o la absolucin. En otras
ocasiones, la imposibilidad de repetir el acto de investigacin, para convertirlo
en acto probatorio, vendr dada por la propia irrepetibilidad de los hechos que
han sido investigados y que se pretenden probar; imaginmonos la investigacin
desarrollada en la entrada y registro de un local, o los actos llevados a cabo por el
Juez para la intervencin de las comunicaciones personales, o la entrega vigilada
de drogas o todos aquellos actos que van destinados a la investigacin, identifica-
cin y conservacin del cuerpo del delito [ver STS de 4 de octubre de 2005 (Tol
731512)].
En otras ocasiones, ser la propia naturaleza del medio de investigacin lo que
determine que igualmente sea medio de prueba; es el caso de todos aquellos actos
de investigacin que han consistido en la incorporacin de documentos a la ins-
truccin. Por la propia esencia de las cosas debern ser considerados igualmente
medios de prueba (medio de prueba documental), siempre que se reproduzcan
oralmente mediante la lectura en el juicio oral.
En todos estos casos, la imposibilidad de practicar la prueba en el juicio oral,
mediante la utilizacin de aquellos medios que fueron utilizados para investigar,
determina que la Ley, en estos casos excepcionales, permita que dichas investiga-
ciones tengan efectos probatorios, siempre que se realicen en unas condiciones
formales, tanto procesales como constitucionales, en la que queden salvaguar-
dados los derechos del acusado. En estos casos, es imprescindible la intervencin
del juez y la vigencia del principio de contradiccin, siempre que sta sea posible.

E) Actos aseguratorios
El art. 299 de la LECrim establece que constituyen el sumario (la instruccin)
no slo los actos instructorios, o de averiguacin, sino aquellos otros que tienden
a asegurar las personas y las responsabilidades pecuniarias de los acusados. Este
bloque de actos instructorios est compuesto por los que podemos llamar actos
aseguratorios o medidas cautelares.
Lgicamente la adopcin de estas medidas cautelares es competencia exclu-
siva del rgano judicial, pues con ellas se afectan derechos fundamentales de la
La fase de instruccin 217

persona y se modifica el rgimen de administracin, o incluso de disposicin, de


determinados bienes del deudor, o, en ltimo trmino, se producen embargos y
fianzas que determinan una variacin en el rgimen del patrimonio del acusado.
En estas medidas de carcter personal o de carcter patrimonial confluyen
todas las caractersticas de las medidas cautelares, dado que con ellas se pretende
asegurar la posible ejecucin de la sentencia de condena que pueda dictarse al
final del proceso, con base en la existencia de una apariencia del derecho (en este
caso, del derecho de penar del Estado) y en la existencia del peligro que se produ-
ce por el retardo natural en la tramitacin de los asuntos, peligro que se centra en
hacer ilusoria, no slo la pena que se pueda imponer sino, por las circunstancias
que determinan la naturaleza concreta del proceso penal, la propia tramitacin
de este proceso, que normalmente no se puede sustanciar en rebelda del acusado.
Como medidas de carcter personal la Ley regula la detencin (arts. 489 y ss.),
la prisin provisional (arts. 502 y ss.), la libertad provisional (arts. 528 y ss.), la
privacin del permiso de conducir vehculo a motor (art. 529 bis), la prohibicin
de residir en determinados lugares o de aproximarse a ellos (art. 544 bis), la sus-
pensin de cargos pblicos (arts. 384 bis LECrim y 383 y 384 LOPJ) y, adems de
otras, medidas que suponen la suspensin de actividades para empresas o estable-
cimientos (art. 129.2 CP).
En lo que se refiere a las medidas cautelares patrimoniales, la Ley prev la
posibilidad de que el juez adopte las tendentes a la conservacin de las cosas
relacionadas con el delito (art. 334 y concordantes); y aquellas otras que estn
destinadas a asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en
el procedimiento, como pueden ser la fianza, el embargo, la ocupacin de bienes
o cosas o, incluso, la dacin de pensin provisional en determinados supuestos
(vanse arts. 589 y ss. y normas concordantes).
Leccin 14
La determinacin del investigado y sus declaraciones
en la instruccin

DETERMINACIN DEL INVESTIGADO: 1. La inexcusable determinacin del investigado en la


instruccin. 2. La eficacia de la diligencia de identificacin. 3. El reconocimiento en rueda: A)
Concepto. B) Requisitos. 4. Otros mtodos de identificacin: A) El reconocimiento fotogrfico
ante la Polica. B) La identificacin por fotografas o grabaciones de los hechos. C) La identifi-
cacin por la voz. D) La identificacin dactiloscpica. E) La identificacin por marcadores de
ADN. 5. Determinacin de las circunstancias personales del investigado. LAS DECLARACIO-
NES DEL INVESTIGADO EN LA INSTRUCCIN: 1. Naturaleza y funcin de las declaraciones
del investigado. 2. Las garantas en las declaraciones del investigado: A) La declaracin en ca-
lidad de investigado. B) La asistencia letrada. C) La informacin de derechos. D) La prctica de
la declaracin. 3. La citacin para ser odo. 4. La declaracin indagatoria. 5. El reconocimiento
de los hechos en la instruccin.

DETERMINACIN DEL INVESTIGADO


1. La inexcusable determinacin del investigado en la instruccin
Una de las finalidades esenciales de la fase de instruccin es la determinacin
de la persona a quien se atribuyen los hechos, pues sin ello se frustra la funcin
que el proceso penal est llamado a cumplir y queda sin sancin el delito que se
hubiera cometido, ya que sin una precisa determinacin del investigado, contra
quien dirigir la acusacin, no se puede entrar en el juicio.
No faltan supuestos en que viene establecida desde el inicio de las actuaciones
la identidad, como cuando la notitia criminis incluye la indubitada fijacin del
presunto responsable de los hechos delictivos (v.gr., el detenido in fraganti), con lo
que se identifica a un concreto sujeto, con indicacin de todas sus circunstancias.
Pero en la mayora de las ocasiones la persona que ha realizado o intervenido en
los hechos delictivos no aparece en absoluto determinada, o lo es con muy poca
exactitud. Es ms: casi dos terceras partes de los procesos penales que se incoan
en nuestro pas son archivados, sin que nadie resulte enjuiciado, precisamente por
desconocimiento del autor de delito, de forma que, aun habindose producido un
hecho delictivo, el sistema penal no consigue depurar la responsabilidad.
Ha de practicarse en la instruccin una diligencia de identificacin cuando no
aparezca suficientemente determinado el presunto responsable en el vehculo que
traslada al juez la notitia criminis. Cuando el acto que da lugar a la incoacin del
proceso penal es un atestado policial, es decir, la denuncia de la polica, o una que-
rella del Ministerio Fiscal, presentados ante el juez tras la oportuna investigacin
220 Vctor Moreno Catena

preliminar de estos rganos pblicos, stos tambin habrn intentado determinar


la identidad del presunto responsable utilizando los mismos mecanismos que lue-
go se ponen a disposicin del instructor (reconocimiento en rueda, fotografas,
dactiloscopia, anlisis biolgicos, etc.); pues bien, si logran establecer la identidad
del presunto responsable de forma incontestable resultar intil por reiterativa
toda ulterior diligencia ante el juez instructor dirigida a identificar a la persona
del responsable.
Por consiguiente, si no se plantean dudas acerca de la persona del presunto res-
ponsable, nada autorizara una diligencia de reconocimiento, que se debe acordar,
sin embargo, cuando no aparece con toda claridad quin haya podido ser el que
intervino en los hechos delictivos, es decir, cuando el instructor, los acusadores o
el mismo investigado concepten necesaria la diligencia (art. 368), con el fin de
despejar toda duda a ese respecto y poder dirigir la acusacin contra quien ha
participado realmente en el desarrollo del delito.
Puesto que no se puede pasar a la fase intermedia ni al juicio oral si no existe
una persona determinada como presunto responsable de los hechos, cuando su
identidad no aparece establecida desde el principio de la instruccin, dispone la
LECrim diferentes medios para llegar a fijar e identificar durante la fase instruc-
toria a la persona que podr ser acusada.
Aunque nada prevea la ley, es evidente que puede haber dudas acerca de la
identificacin de una persona jurdica que deba ser imputada, en cuyo caso su
determinacin ha de seguir un rgimen diferente al previsto para las personas
fsicas y se habrn de utilizar tambin unos mecanismos distintos. La investiga-
cin ser eminentemente documental y desde luego no le seran de aplicacin ni
el reconocimiento en rueda, ni las identificaciones por fotografas, por voz o por
marcadores de ADN.
La diligencia de identificacin de personas en la va o lugares pblicos, que pue-
den realizar los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad en sus funciones de
indagacin y prevencin delictiva, viene regulada en el art. 16 de la LO 4/2015, de
30 de marzo, de proteccin de la seguridad ciudadana. A los efectos que aqu inte-
resan, se podr requerir la identificacin de una persona cuando existan indicios de
que ha podido participar en la comisin de una infraccin, en cuyo caso los agentes
podrn realizar las correspondientes comprobaciones en la va pblica e incluso
requerirles, si no hubiera sido posible la identificacin, para que les acompaen a
las dependencias policiales con ese fin, informando de las razones del requerimiento
y sin que la prctica de esa diligencia pueda exceder de seis horas.
Llama la atencin que para la prctica de esta diligencia la Ley de seguridad ciu-
dadana excluya expresamente las formalidades de la detencin (art. 19), previsin
normativa que tiene difcil encaje en la Constitucin, porque parece degradar a una
simple formalidad las garantas de una medida de invasin del derecho fundamental a la
libertad, y eso es grave; pero ms grave es la exclusin si atendemos a las garantas que
La determinacin del investigado y sus declaraciones en la instruccin 221

seran de aplicacin sobre todo de rango constitucional. Dado que la propia Ley de
seguridad ciudadana establece un plazo mximo inferior al previsto para la detencin y
exige que se informe al requerido de las razones que asistan a la polica para realizar la
diligencia, quedara fuera la aplicacin de la garanta de la asistencia de abogado, lo que
constitucionalmente debe cuestionarse cuando se trata de una limitacin o privacin del
derecho a la libertad ambulatoria protegido en el art. 18 de la CE.

2. La eficacia de la diligencia de identificacin


Todo eso no significa que la identificacin del responsable durante la instruc-
cin se convierta en un dato incontestable ni, mucho menos, que haya de quedar
definitivamente fijado en la sentencia. Como es natural, la identificacin durante
la instruccin est sometida, como todos los actos de esta fase del procedimiento
penal, a la discusin y a la prueba en el acto del juicio; as pues, aunque se hubiera
determinado inicialmente, y sin ninguna vacilacin, a una persona como respon-
sable de los hechos delictivos, nada obsta para que su defensa, y su absolucin en
la sentencia, se fundamente precisamente en un error en la identificacin, por no
haber sido el acusado quien intervino realmente en los hechos, que incluso pueden
no ser cuestionados en el juicio.
Sin embargo, no cabe desdear la trascendencia de esta identificacin sumarial,
puesto que las ulteriores diligencias de instruccin, incluidas las posibles medidas
cautelares, se habrn seguido contra la persona reconocida y no son frecuentes ni
la retractacin ni la duda sobre la identidad de quien ha sido reconocido.
En todo caso, el reconocimiento sumarial resulta una diligencia trascendente,
sobre todo cuando se hace a travs de testigos, por medio del reconocimiento en
rueda, pues por su propio carcter no parece posible su repeticin en el momento
del juicio. Por tal motivo, resulta imprescindible extremar las garantas y, por eso
mismo, el art. 520.6.b) de la LECrim exige que el abogado intervenga en todo
reconocimiento de identidad de que sea objeto su defendido (que cuando tal cosa
sucede suele encontrarse detenido), si bien esta garanta es habitualmente incum-
plida, y ello con la anuencia del Tribunal Supremo (STS 19 de febrero de 2001).
Como se trata de una diligencia irrepetible, y habindose cumplido las garan-
tas procesales, el reconocimiento sumarial puede tener valor por s mismo para el
juicio y la sentencia, al facilitar uno de los elementos necesarios para la imposicin
de la pena, la determinacin de la persona autora del delito (es decir, la autora).
Eso no quita para que, despus de que el testigo seal en la instruccin a
una persona como presunto responsable, en el momento del juicio se le vuelva a
pedir que le reconozca; en tal caso, habida cuenta del tiempo transcurrido desde
que se produjeron los hechos y de las transformaciones que haya podido sufrir la
persona del acusado, puede resultar prcticamente imposible el reconocimiento;
cabe que entonces el testigo tenga dudas o sencillamente no logre identificarle.
222 Vctor Moreno Catena

Ahora bien, la imposibilidad de reconocimiento o la duda del testigo en el juicio,


no hace perder valor alguno a la diligencia sumarial, que puede ser valorada en
la sentencia y servir de elemento que sustente la condena del acusado, sobre todo
cuando se trata de un momento muy alejado en el tiempo, de tal forma que, si la
diligencia se practic con todas las garantas procesales, podr servir como prue-
ba de la participacin del acusado en los hechos.
La ratificacin en el juicio oral de la identidad es en s la prueba que puede dar
lugar a la conviccin del tribunal; sin embargo, dadas sus especiales caractersti-
cas, en muchas ocasiones es imposible la ratificacin y las diligencias sumariales
son tradas a juicio oral.
La imposibilidad ha de ser relevante, en este sentido, la STS de 25 de febrero de 2008
absolvi a un miembro del GRAPO acusado de asesinar a un polica por no acudir a
juicio la testigo principal.

De todos modos, en la mayora de los casos el reconocimiento por el testigo no


debera tener una relevancia decisiva, sino valorarse como un indicio; la participa-
cin del acusado en los hechos debera estar acreditada por elementos probatorios
adicionales a la simple declaracin identificatoria de un testigo, dada la poca fiabi-
lidad de los medios de prueba basados en la pura percepcin sensorial.

3. El reconocimiento en rueda
A) Concepto
El reconocimiento en rueda es el medio ms tradicional para lograr la identifica-
cin de una persona, que se hace a travs de testigos. Consiste en el examen visual
por parte de quien ha presenciado los hechos; ante l se sitan varias personas de
similares caractersticas fsicas, con el fin de que seale y determine, a la vista de
todas ellas, cul fue precisamente la persona que vio participando en el delito.
Se trata en todo caso de una diligencia exclusivamente sumarial, pues se realiza
para identificar al posible delincuente y sirve como punto de partida de la investi-
gacin. Esta diligencia, por su propio carcter y naturaleza, es inidnea y atpica
para ser practicada en el juicio oral (SSTS de 6 junio 1999, 14 y 15 febrero 1995),
de manera que, de proponerse como medio de prueba en los escritos de acusacin
o defensa, ha de ser tachada de impertinente (STS de 22 febrero 1991).

B) Requisitos
a) El art. 369 de la LECrim establece los requisitos que han de cumplirse para
que la diligencia de reconocimiento en rueda produzca sus efectos, adems de los
La determinacin del investigado y sus declaraciones en la instruccin 223

que han sido fijados con acierto por la jurisprudencia tanto del TC como del TS
(pueden verse, por todas, la STC 19/1993 y la STS de 12 julio 1988), y que hacen
referencia a las garantas constitucionales que deben respetarse en todas las dili-
gencias instructorias: fundamentalmente la presencia de letrado y, por supuesto,
la presencia judicial; sin embargo, la jurisprudencia ha venido dando validez a la
verificada, con asistencia letrada, ante la Polica y ratificada posteriormente ante
el Juzgado de Instruccin y en el acto del juicio oral (STS de 29 abril 1997).
La Ley exige que esta diligencia se practique poniendo a la vista del testigo la
persona que haya de ser reconocida, hacindola comparecer en unin con otras
de circunstancias exteriores semejantes; de esta manera, y desde un punto en el
que no pueda ser visto, que debe determinar el juez, se preguntar al que deba de
reconocer si se encuentra en la rueda o en el grupo de personas aquella a quien
hubiese hecho referencia en sus declaraciones, exigiendo la Ley que en caso afir-
mativo la designe de forma clara y determinada.
La Ley establece unas garantas que son necesarias para que pueda producirse
la inculpacin de una determinada persona que permita la apertura del juicio
oral, sin que existan dudas razonables de la persona que deba ser acusada; co-
mo se dice en la STC 19/1993, de lo que se trata es de precisar con exactitud la
persona frente a la que se realizan determinadas imputaciones, pues el fin de la
diligencia de reconocimiento en rueda no es otro que permitir la determinacin
del investigado que aparece como un mero objeto de la percepcin visual del
observador (ATC 494/1983).
El nmero de distractores (personas no sospechosas y de apariencia similar al
sospechoso) no est determinado por la LECrim, pues en el artculo 369 se hace
referencia a otras personas, a diferencia de la Ley procesal militar, donde se
establece un mnimo de 5 distractores. Aunque la diligencia puede ser vlida con
el sospechoso y slo dos distractores, ese reconocimiento sera poco garantista, y
en la prctica se suele acompaar al sospechoso de tres distractores.
Si fueren varias las personas que han de reconocer al investigado, se proceder
a tantos reconocimientos por separado cuantas sean las personas. Por el contra-
rio, si son varias las personas a reconocer se puede realizar la diligencia en un solo
acto (art. 370), lo que debera incrementar el nmero de distractores.
b) El letrado de la AJ levantar acta del reconocimiento en la que se recoger
los nombres de todos los que hubieren intervenido en la rueda (art. 369.II).
c) En cualquier caso, como advierten las SSTC 164 y 205/1998, y 19/1993, se
exige que acuda al proceso como testigo la persona que en su momento hizo el
reconocimiento, pues sta es la nica manera de que el acusado pueda interrogar
o hacer interrogar a los testigos que declaren contra l, derecho que le est reco-
nocido en el art. 6.3.d) del CEDH (ver STC 22 mayo 2001 y STS 19 junio 1998).
Esto es, resulta precisa su ratificacin en el juicio oral para adquirir valor proba-
224 Vctor Moreno Catena

torio de cargo, pues dicha diligencia sin ratificacin en el juicio oral no es sufi-
ciente para desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia (SSTC 10/1992,
282/1994, 283/1994, 103/1995 y 148/1996), [mientras que] la identificacin en
el juicio por testigos presenciales, sometidos al correspondiente interrogatorio y
debate contradictorio y debidamente valorada por el tribunal sentenciador con
inmediacin, s rene las condiciones de una prueba de cargo idnea a los referi-
dos efectos (STS de 8 noviembre 1996); y es prueba de cargo incluso mediante
lectura de dicha diligencia en caso de imposibilidad de que comparezca el testigo
(STS de 19 diciembre 1994).

4. Otros mtodos de identificacin


A) El reconocimiento fotogrfico ante la Polica
En la instruccin preliminar practicada por la Polica Judicial suele utilizarse
como medio de comprobacin de la identidad del presunto culpable, cuando no
se ha producido su detencin, el reconocimiento fotogrfico, no regulado nor-
mativamente, y que consiste en colocar ante el testigo que hubiera presenciado
los hechos fotografas de personas de las caractersticas fsicas que aqul hubiera
descrito con el fin de que llegue a reconocer a quien se est buscando. Como
puede comprenderse, se trata de una tcnica policial de investigacin que permite
centrar la atencin sobre una persona y sirve como medio inicial de posteriores
investigaciones y diligencias de tipo identificatorio (SSTS de 2 noviembre 1994,
23 enero 1995 y 6 de marzo de 1997).
Claro es que este reconocimiento tiene un valor muy relativo, en primer lugar,
porque al testigo solamente se le muestran fotografas de personas fichadas, es
decir, se le exhibe un lbum o serie de fotografas de delincuentes conocidos que,
por su modus operandi pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que
se persigue (STS de 19 diciembre 1994), lo que limita obviamente el mbito de las
personas sujetas al reconocimiento; en segundo lugar, porque falta la garanta de
la contradiccin al no estar presente en ese reconocimiento el abogado defensor.
Por tanto, al tratarse de una diligencia policial, que se incorporara al atestado,
tendr el simple valor de una denuncia, y habra de ser no slo ratificada ante
el instructor, sino que, una vez determinado el investigado y comparecido en el
procedimiento, resultara pertinente practicar un reconocimiento en rueda ante el
juez. Como se dice en la STC 40/1997, la diligencia de reconocimiento fotogr-
fico, puede, sin duda, ser un medio vlido de investigacin en manos de la poli-
ca (STC 36/1995, entre otras), dirigido a la identificacin y determinacin del
inculpado, sin embargo, puede ser una diligencia que provoque identificaciones
errneas, por ms que sean ratificadas posteriormente en la rueda.
La determinacin del investigado y sus declaraciones en la instruccin 225

Para garantizar la falta de contaminacin, deberan mostrarse nicamente l-


bumes homogneos; sin embargo, el Tribunal Supremo ha admitido la muestra de
unas pocas fotografas, siempre que al menos sean cinco, y de las mismas caracte-
rsticas (STS 31 de diciembre de 2001).

B) La identificacin por fotografas o grabaciones de los hechos


Cabe identificar tambin al investigado mediante fotografas obtenidas en el
momento en que los hechos se produjeron o por medio de grabaciones videogr-
ficas, siempre que se hubieran obtenido sin vulnerar la dignidad o la intimidad de
las personas afectadas.
Este medio de determinacin del investigado est admitido por la jurispruden-
cia (SSTS de 6 mayo 1993, 7 febrero 1994, 6 abril 1994 o 5 mayo 1997), si bien
tanto el TS como el TC han ido estableciendo las oportunas cautelas para evitar
intromisiones en la esfera de los derechos fundamentales (sealadamente la inti-
midad y la dignidad), as como para garantizar su valor probatorio, de forma que
no se permita la manipulacin de la fotografa o de la grabacin.
Conforme seala la STS de 5 mayo 1997, la validez de esta prueba supone
que no se vulneren derechos esenciales, tales la intimidad o la dignidad de la
persona o personas afectadas por la filmacin llevada a cabo previa autoriza-
cin judicial en los casos en que sea esta necesaria, o por los particulares, Polica
Judicial, Cuerpos de seguridad privada, etc., cuando la misma no sea precisa.
As pues, es vlida y correcta la captacin en general de imgenes de personas
sospechosas recogidas en la va pblica de manera velada o subrepticia, en los
momentos en los que se supone fundadamente que se est cometiendo un hecho
delictivo, pues ningn derecho queda vulnerado en estos casos; del mismo mo-
do, sin autorizacin judicial se puede hacer la filmacin en los espacios, lugares
o locales libres y pblicos, y tambin en establecimientos oficiales, bancarios
o empresariales, pero nunca en los domicilios o en los lugares privados o con-
siderados como tales como, por ejemplo, los reservados de los aseos pblicos.
En todo caso, corresponde a los jueces determinar la legitimidad de un medio
de tan gran actualidad y evitar el trucaje, la manipulacin o la distorsin de las
cintas de vdeo grabadas, que se evitar no slo por medio de la tcnica ms
depurada sino tambin si la prueba se practica, a travs de lo que las partes
hayan solicitado, en el juicio oral con publicidad e inmediacin, incluso con la
visualizacin de las mismas y la intervencin pericial oportuna en los casos en
que sea necesario.
La reforma de 2015 regula con detalle, como veremos en su momento, la cap-
tacin de imgenes y sonidos, que tambin sern hbiles para lograr la identifica-
cin de una persona.
226 Vctor Moreno Catena

C) La identificacin por la voz


Aunque no se trata de un medio frecuente de determinacin del presunto res-
ponsable, no faltan casos en que sta se ha logrado precisamente por el reconoci-
miento de la voz. En caso de que no se hubiera registrado la grabacin de voz del
presunto delincuente hay que tomar con cautela este reconocimiento, pues resulta
poco fiable el sentido del odo frente a la vista para distinguir una persona de otra
(salvo en el caso de los invidentes, por ejemplo). Por eso tiene la consideracin
jurisprudencial de un elemento subsidiario a la identificacin por los rasgos cor-
porales de la persona (STS de 17 febrero de 1992).
Cosa distinta sera el registro de la voz en un soporte fsico, pues entonces las
grabaciones de la voz podran ser cotejadas por medios periciales tcnicos con la
voz del investigado, lo que permite con un elevado grado de precisin determinar
la fuente de la voz.

D) La identificacin dactiloscpica
Consiste este medio de determinacin del presunto responsable en el cotejo
de la huella dactilar encontrada en el lugar de los hechos con la del investigado,
pues los puntos caractersticos de las huellas dactilares, las variedades de crestas
papilares, que vienen a ser de cinco a diecisiete, permiten con una elevadsimo
grado de fiabilidad determinar la identidad de quien dej su huella en algn
lugar u objeto. El resultado de este cotejo ser un informe de naturaleza pericial
que se incorporar a las actuaciones y podr ser contradicho y discutido por la
defensa.
La jurisprudencia viene exigiendo que haya ocho o diez puntos o caracters-
ticas comunes entre la huella encontrada en el lugar del crimen y la indubitada,
con igual emplazamiento morfolgico y topogrfico, y sin ninguna desemejanza
natural entre ellas (SSTS de 15 junio y 4 julio 1988, 25 noviembre 1989, 4 julio
y 7 septiembre 1990). Por supuesto, si son varias las huellas obtenidas, pueden
perfectamente complementarse para servir de base ms vlida a esa cuestionada
autora del hecho enjuiciado (STS de 25 de noviembre de 1989).
El valor de la prueba dactiloscpica para identificar a una persona es muy ele-
vado y descansa en dos leyes fisiolgicas, corroboradas por la opinin cientfica
y por una amplia casustica: de un lado, la absoluta e inequvoca singularidad
de cada huella dactilar y, de otro, su invariabilidad a lo largo de la vida humana,
desde el embrin hasta la destruccin de la piel.
Nada obsta para que esta prueba se practique antes de la incoacin del proce-
so penal por la Polica, en cuyo caso debern respetarse las garantas procesales,
entre otras, recoger las pruebas y conservarlas para el juicio oral si fuera posible
La determinacin del investigado y sus declaraciones en la instruccin 227

(arts. 326 y 334), as como describir los vestigios que se hubieran encontrado, que
se acompaarn al informe lofoscpico.

E) La identificacin por marcadores de ADN


Por ltimo cabe determinar la persona del investigado a travs del anli-
sis del ADN, que se basa en el polimorfismo gentico individual, tiene un alto
o altsimo poder de diagnstico individual. La identificacin por marcadores
genticos de ADN es prcticamente exacta, con un escassimo y despreciable
margen de error.
La dificultad para realizar la identificacin por este medio radica, por lo
general, en la obtencin de una muestra de la persona sospechosa para ana-
lizarla y compararla con la recogida en el lugar del delito, o en el cuerpo de
la vctima. Esta diligencia se ha incorporado a nuestra LECrim en el prrafo
segundo del art. 363 que permite al juez de instruccin, en resolucin moti-
vada, la obtencin de muestras biolgicas del sospechoso que resulten indis-
pensables para la determinacin de su perfil de ADN, pudiendo ordenar los
actos de inspeccin, reconocimiento o intervencin corporal adecuados, con
respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Ante la estrechez
de las medidas y las posibilidades de identificacin a travs del anlisis de pa-
rmetros de ADN, en la LO 10/2007 se ha creado la base de datos nacional de
parmetros de ADN para identificacin criminal y de personas desaparecidas,
y se han ampliado y concretado las facultades de obtencin de la muestra.
En la Disposicin Adicional tercera de esta ley se atribuyen facultades a la
polica para obtener y procesar muestras de personas sospechosas, detenidas
o encausadas por delito grave, o por delito de los enumerados en el artculo 3
de la misma ley.
Habr de acudirse a la autorizacin judicial conforme a la citada ley y al art.
363 cuando el sujeto no prestara su consentimiento para la toma de la muestra.
Una vez establecido el perfil de ADN del sujeto (a travs de una muestra indu-
bitada), se almacenar en la base de datos nacional y se comparar con los perfiles
obtenidos de muestras encontradas en el lugar de los hechos o del cuerpo del deli-
to (muestra dubitada) o con los perfiles de otras muestras dubitadas almacenados
en la base relativas a delitos no resueltos.
Por su parte, cuando el detenido se opusiera a la recogida de muestras me-
diante frotis bucal, el juez podr imponer la ejecucin forzosa de la diligencia,
autorizando a la polica a utilizar las medidas coactivas mnimas indispensa-
bles y proporcionadas a las circunstancias que respeten la dignidad del dete-
nido.
228 Vctor Moreno Catena

5. Determinacin de las circunstancias personales del investigado


Por lo general, el investigado de nacionalidad espaola se identifica por medio
del DNI que, de acuerdo con la Ley orgnica 4/2015, de proteccin de la seguridad
ciudadana, acredita por s solo la identidad de una persona. En caso de extranjeros,
la identificacin se realizar por medio del pasaporte o cdula que tuviera. Por lo
tanto, la constancia con la minuciosidad posible, de las seas personales del pro-
cesado, a fin de que la diligencia pueda servir de prueba de su identidad (art. 374)
ha quedado ampliamente superada y la resea carece de sentido en la actualidad.
Otra de las circunstancias relevantes de la persona del investigado es la edad,
sealadamente que hubiera superado los 18 aos en el momento en que se pro-
dujeron los hechos delictivos, pues por debajo de esa edad la competencia para el
enjuiciamiento se atribuye al Juzgado de Menores.
Pues bien, para determinar la edad se estar a la certificacin de nacimiento
expedida por el Registro Civil, pero se prescindir de este certificado cuando no
ofreciere duda la identidad y conocidamente tuviere la edad de 18 aos (arts. 376
y 762.7).
Con escaso sentido, prev la Ley que se traigan al procedimiento informes de
conducta sobre el investigado y recibir declaracin sobre esa conducta (arts. 377
y 378); estas previsiones resultan anacrnicas por dos razones: en primer lugar,
porque el objeto del proceso es el enjuiciamiento de unos hechos concretos y no
de la vida pasada de una persona, de modo que su comportamiento anterior debe
resultar irrelevante si en verdad se ha terminado con el Derecho Penal de autor; en
segundo lugar, porque la conducta pasada es irrelevante desde el punto de vista de
la represin, pues la ley penal no considera esos antecedentes de conducta como
una circunstancia que modifique la respuesta sancionadora.
Diferente resulta la consideracin de los antecedentes penales, que es preciso
traer a la causa reclamndolos del Registro Central de Penados y Rebeldes (art.
379), puesto que el Cdigo Penal tiene en cuenta las anteriores condenas de una
persona a los efectos de la determinacin de la pena, por la reincidencia, e, inclu-
so, para modificar el tipo de infraccin.
Nada prev la ley acerca de la determinacin de las circunstancias personales
del investigado cuando se trata de una persona jurdica, pero parecera necesa-
rio traer a los autos, al menos, una certificacin del Registro Mercantil donde
figure inscrita la sociedad, o del Registro de Asociaciones o Fundaciones donde
se haya inscrito, en la que se incluyan sus estatutos. Para el caso de las socieda-
des civiles que no se hubieran inscrito se deberan traer al procedimiento penal
sus estatutos.
La determinacin del investigado y sus declaraciones en la instruccin 229

LAS DECLARACIONES DEL INVESTIGADO EN LA INSTRUCCIN


1. Naturaleza y funcin de las declaraciones del investigado
La LECrim dispensa un tratamiento especial a las declaraciones que pueda
prestar el investigado a lo largo de la instruccin, pues tanto por su naturaleza co-
mo por su finalidad representan unas actuaciones procesales con perfiles propios.
En efecto, la LECrim de 1882 tena muy cercana en el tiempo la vigencia del
proceso penal inquisitivo, que con ella precisamente se destierra de nuestro siste-
ma procesal, y esa circunstancia se manifiesta en el nmero, contenido y ubicacin
de los preceptos dedicados a las declaraciones de los procesados, que eran preci-
samente la base esencial del enjuiciamiento inquisitivo.
Los arts. 385 a 409 regulan estas declaraciones estrictamente como actos o
diligencias de investigacin de los hechos delictivos (as, se prestan para la averi-
guacin de los hechos, art. 385; las preguntas se dirigirn a la averiguacin de
los hechos y a la participacin en ellos del procesado, art. 389; se le interrogar
sobre la procedencia de objetos, su destino y la razn de haberlos encontrado
en su poder, art. 391), entre las que se incluye por ltimo la confesin del
presunto responsable (art. 406).
No se puede desdear la naturaleza de las declaraciones que el investigado
pueda prestar en la instruccin como actos de investigacin, que pueden esclare-
cer cumplidamente todos los hechos que se persiguen. Este carcter permite que
excepcionalmente se pueda asumir una declaracin incriminatoria como prueba
de cargo en el momento de la sentencia, siempre que se haya realizado respetando
todas las garantas y sea llamado a declarar en el juicio, aunque en ese momento
modifique la declaracin instructoria o se retracte de lo que entonces declar.
Dicho carcter est muy presente en la prctica de las diligencias de instruccin pre-
liminares y, sobre todo, en la instruccin policial, que precisamente persigue la respuesta
ms inmediata al conflicto social, con la determinacin del presunto responsable y el
esclarecimiento de los hechos.

Sin embargo, el cambio que supone la aceptacin de un proceso penal acu-


satorio (o acusatorio formal, o mixto), en donde el investigado se convierte en
el protagonista del proceso, abandonando el papel de mero objeto de la investi-
gacin, inevitablemente ha de acarrear consecuencias en la consideracin de sus
declaraciones.
As pues, las declaraciones que pueda prestar el investigado, sea en una instruc-
cin preliminar, sea ante el juez de instruccin, tienen esencialmente naturaleza
de un acto de defensa y, como tal, han de ser consideradas. Por eso mismo, el art.
396 previene que se le permita manifestar cuanto tenga por conveniente para
su exculpacin o para la explicacin de los hechos. Ante la imputacin, pues en
230 Vctor Moreno Catena

tal concepto se le toma declaracin, le asiste el derecho de defenderse, y lo podr


hacer precisamente dando su propia versin de los hechos que se investigan y
explicando, si lo considera conveniente, su eventual intervencin en los mismos.
Precisamente como acto de defensa, aunque las declaraciones del investigado
sean manifestacin de un acto de conocimiento sobre hechos, la ley debe rodear-
las de especiales cautelas y garantas, que van desde la preceptiva asistencia de
abogado a la cumplida informacin acerca de sus derechos.
Todo eso no quita para que el investigado, precisamente ejercitando su dere-
cho a la defensa, pueda reconocer los hechos o conformarse con lo pedido por la
acusacin; la conformidad es una actuacin procesal que recibe un tratamiento
especfico en la Ley, segn estudiaremos en la Leccin 22.

2. Las garantas en las declaraciones del investigado


Todas las declaraciones que pueda prestar el sujeto pasivo de un procedimien-
to penal deben hacerse con un escrupuloso respeto de un conjunto de garantas
que tienen carcter esencial, por lo que su quebrantamiento invalida la prctica de
la declaracin y lo que se hubiera obtenido en ella carece de toda eficacia procesal,
como prueba de valoracin prohibida (SSTC 186/1990 y 135/1989).

A) La declaracin en calidad de investigado


En primer lugar, la declaracin ha de prestarse en calidad de investigado; esto
significa que se le ha de hacer saber, ya desde el momento en que se le llama a
declarar, que la citacin se hace en esa condicin, porque un acusador o el juez
le consideran responsable de unos hechos delictivos, de modo que desde el prin-
cipio y antes de acudir a prestar declaracin quede despejada cualquier duda al
respecto.
Eso no quita para que en los momentos iniciales de la instruccin, cuando no
estn an definidas las posiciones y las posibles responsabilidades, sea frecuente
que el rgano encargado de la misma, en su intento por esclarecer de inmediato
los hechos, pueda llamar a declarar a determinadas personas por considerar que
tienen conocimiento de los hechos, pero sin imputarles responsabilidad alguna.
As pues, en ese concepto son citados como testigos. Sin embargo, si en esos casos
se llega a advertir, a medida que avance el interrogatorio, que el declarante pudo
haber tenido participacin criminal en los hechos, deber suspenderse la actua-
cin para, una vez informado de sus derechos como investigado y asistido de su
defensor, iniciar una nueva diligencia (SSTC 19 y 51/2000 y 153/1999, y SSTS de
8 marzo 1996 y 5 octubre 1994).
La determinacin del investigado y sus declaraciones en la instruccin 231

Cuando se produce la imputacin de una persona jurdica, su declaracin slo


puede prestarse por una persona fsica; a este fin, la Ley 37/2011, modificando la
LECrim, ha introducido en sta un art. 409 bis, en donde se prev la declaracin
del representante especialmente designado por la persona jurdica, asistido de su
abogado. En este precepto se regula ciertamente una declaracin, a diferencia de
lo previsto en el art. 119, donde se establece una informacin a la persona jurdica
sobre su imputacin.
La intervencin en el procedimiento del representante especialmente designado
genera no pocas dificultades, de acuerdo con la escasa regulacin actual, pues no
se aborda ni el problema de las incompatibilidades o conflictos de intereses del
designado con la propia persona jurdica, ni el problema de los conocimientos
del representante, salvo para hacerlo incompatible con la condicin de testigo.
En efecto, el art. 786 bis.1, dentro del juicio oral en el procedimiento abreviado,
dispone que no se podr designar como representante de una persona jurdica
a quien haya de declarar en el juicio como testigo. Esta norma es de dudosa
constitucionalidad, porque deja en manos de las dems partes del proceso, sobre
todo de las partes acusadoras, la eleccin y designacin del representante de una
persona jurdica, primando los intereses de las dems partes sobre el inters y el
derecho fundamental a la defensa del acusado.
No se puede compartir el que parece ser el criterio legal porque, a la postre, debe
colocarse a la persona jurdica y a su representante en la misma posicin procesal, y
se le debe aplicar el mismo estatuto, que el de la persona fsica investigada, de manera
que si se acepta que un investigado que conozca los hechos y no quiera declarar est en
su derecho de no hacerlo porque la CE lo ampara, lo propio debe decirse respecto del
representante que designe una persona jurdica imputada.

Parece que la ley concibe al representante especialmente designado como un


sujeto fungible, que se designa libremente por la persona jurdica, pero de lo
dispuesto en la ley se deduce que deber ser una sola persona. Pues bien, esta
designacin debe recaer en la persona fsica que ms convenga a los intereses
defensivos de la propia persona jurdica, y slo de ella; si el ordenamiento ha
decidido establecer la responsabilidad penal de las personas jurdicas no debiera
poner restricciones a la libertad de defenderse del modo que mejor entienda, de la
misma manera que una persona fsica puede disear su estrategia defensiva como
considere oportuno; as pues, ser carga de la persona jurdica designar a la per-
sona que resulte ms adecuada: si conoce los hechos porque, si le conviene, podr
declarar; si los desconoce, porque no dar informacin incriminatoria. En todo
caso, como no poda ser de otro modo, el representante de la persona jurdica
podr negarse a declarar, reconocindole la ley el derecho a guardar silencio, a no
declarar contra s misma y a no confesarse culpable (art. 409 bis).
De todos modos, la ley dispone que si el representante especialmente designa-
do no comparece a prestar declaracin no se realizan ms diligencias en su busca;
232 Vctor Moreno Catena

simplemente se tiene por celebrado el acto, entendindose que se acoge a su dere-


cho a no declarar (art. 409 bis.II).

B) La asistencia letrada
La declaracin del investigado slo puede prestarse a presencia de su abogado
defensor, sea ste de confianza o designado de oficio. Como dispone el art. 767,
desde la detencin o desde que de las actuaciones resultare la imputacin de un
delito contra persona determinada ser necesaria la asistencia letrada. Se convier-
te as la presencia de un abogado defensor, tanto en la instruccin preliminar de
la polica o del MF, como en la instruccin judicial, en un requisito de validez de
la declaracin que preste el investigado (ver Leccin 9).
De todos modos, el art. 520.8, reforma 2015, permite la renuncia a la asistencia de
abogado en caso de detencin por delitos contra la seguridad del trfico, por lo que en
tales supuestos, se haya o no practicado una detencin, el investigado puede comparecer
en la instruccin y prestar declaracin sin la asistencia de abogado.

C) La informacin de derechos
El investigado debe ser informado, de manera que le sea comprensible, de los
derechos que le asisten en su declaracin: por un lado, el derecho a conocer la
imputacin, es decir, los hechos que se le atribuyen, incluso aunque se haya decre-
tado el secreto de las actuaciones, pues en otro caso se estara sorprendiendo al
declarante y violentando su derecho defensa en relacin con lo dispuesto en el art.
118. Como dispone el art. 775, en la primera comparecencia el juez informar
al investigado, en la forma ms comprensible, de los hechos que se le imputan.
Por otro lado, el letrado de la AJ le informar de sus derechos y le requerir
para que designe un domicilio en Espaa en el que se harn las notificaciones.
Desde luego que el investigado tiene derecho a declarar u optar por negarse a de-
clarar, pero en el Derecho espaol, cuando decide prestar declaracin, no pierde
su status procesal y se asimila a los testigos con los deberes que les son propios,
como ocurre en otros ordenamientos jurdicos, como el norteamericano. En nues-
tro Derecho puede contestar a las preguntas que se le formulen o guardar silencio;
puede contestar a unos y negarse a responder a otros; esclarecer los hechos o, en
ejercicio de su derecho a la defensa, introducir dificultades en la investigacin;
puede responder verazmente o alterar la realidad, y el ordenamiento no sanciona
su falsa declaracin.
Por lo tanto, careca de sentido la norma del art. 387, precepto finalmente derogado
en la reforma de 2015, que mandaba al juez exhortar al investigado a decir verdad y
advertirle que deba responder de una manera precisa, clara y conforme a la verdad a las
preguntas que se le hicieren.
La determinacin del investigado y sus declaraciones en la instruccin 233

La informacin adquiere tal relevancia en el efectivo ejercicio del derecho de


defensa que ha sido objeto de regulacin por la Directiva 2012/13/UE del Par-
lamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la
informacin en los procesos penales, que ha sido transpuesta por medio de la LO
5/2015, de 27 de abril, que modifica, entre otros preceptos, los artculos 118, 302,
520 y 775 LECrim e introduce los arts. 123 a 127 del mismo texto legal, forman-
do un captulo sobre el derecho a la traduccin e interpretacin.
A travs de la posterior reforma de la LECrim de 2015 se incorpora a nuestro
ordenamiento jurdico la Directiva 2013/48/UE, disponiendo el art. 118.1.a), en
una nueva redaccin de la reforma del mes de abril, que el investigado tiene de-
recho a ser informado de los hechos que se le atribuyen, as como de cualquier
cambio relevante en el objeto de la investigacin y de los hechos imputados. Esta
informacin ser facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejer-
cicio efectivo del derecho de defensa.

D) La prctica de la declaracin
La declaracin del investigado debe realizarse oralmente, aunque en razn de
las circunstancias el juez puede permitirle que redacte una contestacin por es-
crito a su presencia sobre puntos difciles de explicar (art. 390), lo que resulta
ciertamente excepcional.
La declaracin se presta a base de un interrogatorio de preguntas, que habrn
de ser directas, y que tendern a averiguar tanto las circunstancias del hecho y de
su autor (art. 389.I) como permitir la defensa del investigado (art. 396), sin que por
ningn concepto se le puedan hacer preguntas capciosas o sugestivas (art. 389.II).
La declaracin estar presidida y dirigida por el juez, y a ella sern citados el
Ministerio Fiscal y las partes acusadoras personadas cuando la instruccin no se
hubiera declarado secreta.
El juez dar inicio al interrogatorio, formulando las preguntas que estime
oportunas, dando paso con posterioridad al Ministerio Fiscal y al resto de las
acusaciones que hubieran comparecido, para que puedan dirigir al investigado las
preguntas que consideren convenientes. Finalmente se dar la palabra al abogado
defensor para que pueda intervenir en el acto, pidiendo a su defendido aclara-
ciones sobre los extremos a los que hubiera respondido o planteando cuestiones
nuevas que sean pertinentes a la investigacin y a la defensa del investigado, a
quin en todo caso se le permitir manifestar lo que considere conveniente para
su exculpacin o para la explicacin de los hechos (art. 396).
Las respuestas habrn de ser de viva voz, aunque podr consultar cuadernos o
notas, de acuerdo con las circunstancias (art. 390).
234 Vctor Moreno Catena

De la declaracin se levantar el acta correspondiente, que contendr las de-


claraciones que hubiera dictado por s mismo el investigado o las que el juez haga
constar (art. 397), pudiendo el declarante leer la declaracin o en otro caso lo
har el letrado de la AJ (art. 402), firmando la diligencia todos los que hubieran
intervenido en el acto (art. 404).
El investigado podr prestar declaracin cuantas veces quiera y el juez deber
recibirla inmediatamente (art. 400), y adems deber evacuar las citas que hubie-
ra hecho y las diligencias que propusiera (art. 396).
El interrogatorio debe realizarse sin presiones, en un ambiente de total libertad
y entereza de nimo de quien est prestando declaracin, de modo que si presenta
signos de haber perdido la serenidad de juicio se habr de suspender el interroga-
torio durante el tiempo necesario para descansar y recuperar la calma (art. 393).

3. La citacin para ser odo


La confusin entre las diferentes situaciones o estadios por los que puede pa-
sar el investigado durante el procedimiento ha hecho perder en buena medida
su sentido a la diligencia de la citacin para ser odo prevista en el art. 486 de la
LECrim.
Aun cuando esta diligencia se regule en el mismo Ttulo que la detencin y
la prisin provisional, no se trata de medida cautelar alguna; no es una citacin
cautelar, por mucho que si el llamado no comparece a la presencia judicial, o ale-
ga causa justa que se lo impida, se pueda convertir la orden de comparecencia en
orden de detencin (art. 487).
Se trata simplemente de la convocatoria de la persona a quien se atribuye la
comisin de hechos delictivos por una parte personada en el procedimiento sea
por el Ministerio Fiscal, sea un acusador, bien popular, particular o privado, pero
contra quien no resulta de las actuaciones un fundamento de su responsabilidad su-
ficientemente slido a juicio del instructor. En tal caso, como la imputacin de parte
es ms dbil, y no ha resultado necesaria su detencin, la ley considera preferible
que el juez le oiga para recibir las explicaciones que tenga por conveniente ofrecer,
con carcter previo a decidir si le imputa o le deja fuera de la investigacin.
El conocimiento pblico de todas las actuaciones de la instruccin, y el tra-
tamiento de las diligencias sumariales por los medios de comunicacin que
presentan a todo aquel que es llamado a comparecer ante un juez de instruccin
como si ya estuviera condenado por sentencia firme, han desvirtuado en la
prctica este acto, que razonablemente vena regulado en la LECrim como un ac-
to de defensa. De este modo, la citacin para ser odo ha perdido en la actualidad
todo su sentido, y la persona a quien se alude en cualquiera de los medios a travs
de los cuales se traslada al juez la notitia criminis (atestado policial, denuncia o
La determinacin del investigado y sus declaraciones en la instruccin 235

querella), viene a ser citado a presencia judicial no para explicarse y exculparse,


sino para prestar declaracin en calidad de imputado, y ahora de investigado.
En cualquier caso, la citacin para ser oido presupone la existencia de alguna
indicacin de culpabilidad contra l, sea porque la plantee una parte acusadora,
sea porque resulte de las actuaciones (art. 488). Por consiguiente, el citado en
este concepto acudir a la presencia judicial garantizndole todos sus derechos
de defensa, sealadamente el derecho a conocer los hechos que se le atribuyen,
el derecho a la asistencia de defensor de modo preceptivo y hacindole saber las
garantas que se van a respetar en su declaracin.
Tal vez sea precisamente la similitud del status procesal de quien es citado
slo para ser odo y de quien es encausado judicialmente lo que ha dado lugar
a la confusin de esas dos situaciones jurdicas, que exigen una clarificacin en
la prctica de los tribunales y de la informacin sobre los procesos penales, y a
la que el legislador sale al paso con la reforma de 2015, eliminando el concepto
legal de imputado y sustituyndolo por el de investigado, en una primera fase del
procedimiento, y encausado, una vez que se formula una acusacin.

4. La declaracin indagatoria
Individualiza la Ley la primera declaracin del investigado, que se la cono-
ce como declaracin indagatoria. La caracterstica esencial de esta diligencia es
permitir el pleno ejercicio del derecho de defensa de la persona a quien el juez de
instruccin imputa, ms all que la investigacin o indagacin sobre los hechos.
La primera declaracin indagatoria se toma una vez que se dicta el auto de
procesamiento (en el proceso comn) contra una persona, o sta es citada en la
calidad de investigado porque el juez le atribuye esa condicin al haber admitido
una denuncia o una querella (en el proceso abreviado), y en tal concepto le inte-
rroga.
Por eso la LECrim previene que se le pregunte por sus seas de identidad:
nombre, apellidos paterno y materno, apodo, si lo tuviere, edad, naturaleza, ve-
cindad, estado, profesin, arte oficio o modo de vivir, si tiene hijos, si fue pro-
cesado anteriormente, por qu delito, ante qu Juez o Tribunal, qu pena se le
impuso, si la cumpli, si sabe leer y escribir, y si conoce el motivo por el que se ha
procesado (art. 388).
En todo caso, la declaracin indagatoria es un acto imprescindible para abrir el
juicio oral, que por supuesto ha de seguir al auto de procesamiento en el proceso
comn, en el plazo de 24 horas si el procesado estuviera detenido (art. 386), y
que tambin ha de practicarse en el proceso abreviado, pues no se puede preparar
el juicio oral sin haber tomado declaracin a la persona a quien se imputan los
hechos (art. 779.1.4).
236 Vctor Moreno Catena

Cuando se impute a una persona jurdica, dispone el art. 409 bis que la decla-
racin del representante especialmente designado ir dirigida a la averiguacin de
los hechos y a la participacin en ellos de la entidad y de las dems personas que
hubieran tambin podido intervenir en su realizacin; en realidad el contenido de
esta declaracin del representante de la persona jurdica es enteramente equiva-
lente al de la indagatoria, de acuerdo con lo establecido al respecto en el art. 389.
A pesar de la previsin de la LECrim, la declaracin indagatoria debe ser asu-
mida como un acto de defensa y no como un acto de indagacin en provecho de
la acusacin, aunque si el investigado (o el representante de la persona jurdica)
quisieran prestar declaracin, su contenido podr ser utilizado por las partes acu-
sadoras en lo que pueda convenirles.

5. El reconocimiento de los hechos en la instruccin


La declaracin del sujeto pasivo del proceso penal puede tener un contenido
muy diverso: desde negar los hechos, introducir otros, pero tambin cabe que
simplemente los reconozca como ciertos.
En este caso, de acuerdo con la regla 5 del art. 779.1, si, en cualquier mo-
mento de las diligencias previas, el investigado asistido de su abogado hubiere
reconocido los hechos a presencia judicial, y stos fueran constitutivos de delito
castigado con pena incluida dentro de los lmites previstos en el art. 801, mandar
convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras a fin de
que manifiesten si formulan escrito de acusacin con la conformidad del acusado.
En caso afirmativo, incoar diligencias urgentes y ordenar la continuacin de las
actuaciones por los trmites previstos en los arts. 800 y 801.
Por tanto, en cualquier momento y en caso de delitos con pena de prisin no
superior en abstracto a los tres aos, el reconocimiento de los hechos a presencia
judicial exige del Juez que convoque al Ministerio Fiscal y a las partes personadas
para que manifiesten si formulan escrito de acusacin con la conformidad del
acusado, en cuyo caso se iniciarn diligencias urgentes (enjuiciamiento rpido),
de acuerdo con los arts. 800 y 801.
Sin embargo, la transformacin de procedimiento que se opera a partir del recono-
cimiento de hechos no implica, como afirma el precepto, la incoacin de diligencias
urgentes, porque el propio reconocimiento permite obviar la instruccin; de aqu que en
realidad se continan las actuaciones por los trmites del juicio rpido, ya que, adems,
el art. 779.1.5 se est remitiendo a los trmites previstos en los arts. 800 y 801, que no
estn en sede de diligencias urgentes (arts. 797 a 799), sino en la de preparacin del
juicio oral o fase intermedia.

El momento inicial para reconocer los hechos se puede situar en la primera


comparecencia ante el Juzgado de Instruccin, sin necesidad de que las diligencias
La determinacin del investigado y sus declaraciones en la instruccin 237

previas lleguen a practicarse. La finalidad del art. 779.1.5 es la obtencin de una


sentencia inmediata de conformidad (arts. 800.2 y 801), obviando la fase de ins-
truccin, partiendo del propio reconocimiento de los hechos como acto unilateral
y personalsimo, y de la solicitud de apertura del juicio oral por el Ministerio
Fiscal y las partes personadas, tras este reconocimiento.
Sin embargo, hay en el precepto una contradiccin conceptual evidente, al disponer-
se que el reconocimiento de hechos provoca que las partes acusadoras y el Ministerio
Fiscal puedan manifestar si formulan escrito de acusacin con la conformidad del acu-
sado, en cuyo caso se proceder conforme a los arts. 800 y 801.

La ley no impide que en los procedimientos en que resulte imputada una perso-
na jurdica, el representante especialmente designado pueda reconocer los hechos,
en cuyo caso el procedimiento puede seguir por los trmites del enjuiciamiento
inmediato si los hechos son de instruccin sencilla, con las consecuencias de la
reduccin en un tercio de la pena solicitada, como se prev en el art. 801.2.
Hay que entender que la convocatoria inmediata al Ministerio Fiscal y a las
partes acusadoras viene referida a la mera solicitud de apertura del juicio oral
(art. 800), y no a la formulacin del escrito de acusacin de acuerdo con una
conformidad que an no se ha prestado. Lo contrario supondra que la solicitud
de apertura del juicio oral queda implcita en la manifestacin de que se va a pre-
sentar escrito de acusacin conforme con el reconocimiento de hechos, solucin
que va en contra de la necesidad de or a las partes para que manifiesten su volun-
tad expresa sobre la procedencia de dicha apertura (art. 800.1), y que, adems,
confunde toscamente tanto del concepto de reconocimiento de los hechos, que
no tiene por qu referirse a la pena, como el concepto de la conformidad, como
aceptacin tanto de los hechos como de la pena solicitada.
Por tanto, se queda a la espera de que se preste la conformidad propiamente
dicha, que como es lgico debe formularse expresamente, y sera perfectamente
posible que en ese momento el acusado no se conformara. Entender que el reco-
nocimiento de hechos equivale a la conformidad, adems de suponer una inacep-
table confusin conceptual, implica aceptar la validez de una conformidad tcita
o implcita, sobre la que se plantearan serias dudas constitucionales, teniendo en
cuenta que la voluntariedad de este acto de postulacin implica dos cosas, como
son la libertad de realizar el acto de la conformidad, y la de dotar al mismo de
cierto contenido procesal.
Realmente la posible transformacin en juicio rpido debera haberse mante-
nido al menos para los delitos castigados hasta con cinco aos de prisin (mbito
del juicio rpido que por falta de presupuestos alternativos no puede tramitarse
inicialmente por la va de los arts. 795 y ss.), que es el mbito competencial del
Juez de lo Penal, en lugar de limitarlo por la penalidad a los tres aos, generando
serias dudas la aplicabilidad a estos casos de la reduccin prevista en el art. 801.2.
Leccin 15
Actos de investigacin

1. Identificacin y conservacin del cuerpo del delito: A) Concepto y finalidad. B) Recogida


y descripcin. C) Conservacin y puesta a disposicin del rgano judicial. D) Destruccin. 2.
La autopsia. 3. Pruebas alcoholimtricas. 4. Inspecciones corporales. 5. La videovigilancia. 6.
Inspeccin ocular. 7. Declaraciones testificales: A) Concepto. B) Citacin. C) Comparecencia.
D) Forma y documentacin. 8. Los confidentes policiales. 9. La pericia en la instruccin.

1. La identificacin y conservacin del cuerpo del delito


A) Concepto y finalidad
Bajo la expresin de cuerpo del delito se comprenden conceptos y actuaciones
muy diversas, porque tanto hace referencia a las armas, a los instrumentos o los
efectos que puedan tener relacin con el delito, como a la persona misma que su-
fre sus consecuencias, o incluso con esa denominacin la Ley se refiere a las cosas
objeto de delito como, por ejemplo, las cosas robadas, objeto de hurto o de estafa;
es decir, que engloba cualquier tipo de referencia a los rastros visibles que puede
dejar cualquier hecho delictivo (RAMOS MNDEZ).
Pues bien, entre las diversas actuaciones que la Ley regula bajo la rbrica Del
cuerpo del delito (arts. 334 a 367), pueden distinguirse, con AGUILERA DE
PAZ, el cuerpo del delito en sentido estricto, los instrumentos para su ejecucin y
las piezas de conviccin.
El cuerpo del delito en sentido estricto viene siempre referido a la persona o co-
sa objeto del mismo, contra la cual iba dirigido el hecho punible o que ha sufrido
directamente sus efectos. Los instrumentos, tambin llamados piezas de ejecucin,
designan los medios u objetos a travs de los cuales se llev a cabo la comisin
del delito. Y, finalmente, se denominan piezas de conviccin a todos los objetos,
huellas y vestigios que, no siendo lo uno ni lo otro, tienen relacin con el delito y
pueden servir para la comprobacin de la existencia, autora o circunstancias del
hecho criminal. Son denominados, por otra parte, efectos judiciales, ciertos ele-
mentos relacionados con el delito vinculados al proceso, y comprenden aquellos
bienes puestos a disposicin judicial, embargados, incautados o aprehendidos en
el curso de un proceso penal (art. 367 bis), que podrn ser realizados anticipada-
mente e incluso destruidos (el Captulo II bis en el que se regula esta actividad es
consecuencia de la trasposicin de la Decisin Marco de 2003 sobre ejecucin en
la Unin Europea de resoluciones de embargo y aseguramiento de prueba).
240 Vctor Moreno Catena

Todo ello indica que los delitos pueden incidir sobre cosas o personas de muy
distinta manera, de modo que lo importante no es tanto llegar a un concepto de
cuerpo de delito, sino comprender que en torno a lo que se llama cuerpo de delito
la Ley regula una serie de diligencias que es imprescindible llevar a cabo para la
buena marcha de la investigacin y del juicio oral; en definitiva, para aportar al
proceso una serie de objetos inanimados que sirvan para atestiguar la realidad de
un hecho, todo ello como piezas de conviccin (art. 688; ver STS de 6 abril 1987).
As pues, la LECrim establece una serie de diligencias, y esto es lo importante,
destinadas a conservar o destruir o realizar de forma controlada todos aquellos
elementos materiales que pueden haber configurado la manera de ser o la manera
de llevarse a cabo el delito. La conservacin, necesaria para realizar despus la
oportuna valoracin en el juicio oral, implica previamente la recogida de datos y
objetos, la descripcin de las situaciones de tiempo, de lugar y de modo, el depsi-
to, en su caso, de las cosas; es decir, una serie de actuaciones para que en el futuro
el rgano decisor pueda dictar su sentencia sabiendo en todo caso qu cosas o
qu personas han sido el objeto de delito y en qu circunstancias de modo, lugar
y tiempo lo fueron. La realizacin anticipada o la destruccin de alguno de los
efectos se justificarn en la prdida de valor del bien o en la ilegalidad del bien, al
no ser de lcito comercio (por ejemplo, drogas) o su peligrosidad, respectivamente.
Como sealaba la Consulta 2/1986, de la Fiscala General del Estado, la indisponibi-
lidad de los efectos del delito cumple una doble funcin: en el orden procesal atribuye
al Juez un eficaz control sobre los objetos y en un plano sustancial los sujeta al eventual
comiso. Esta adquisicin para el proceso penal de las cosas pertenecientes al delito, tiene
asignados fines probatorios y conservativos, lo que presupone que han de permanecer
durante el proceso a disposicin del Juez o Tribunal.

B) Recogida y descripcin
Se debe hacer una descripcin detallada de la situacin concreta en la que se
produjeron los hechos, lo que exige recoger, como dice el art. 334, las armas, los
instrumentos o cualquier tipo de efecto que se halle en el lugar en que se cometi
el delito, en sus inmediaciones o en poder del delincuente o de cualquier otra per-
sona conocida. Implica igualmente, en el supuesto de que sean personas las que
han sufrido el delito (arts. 335 y 355), que se describa detalladamente su estado y
las circunstancias en las que se ha podido encontrar al momento de la comisin.
Comporta tambin que, en los supuestos de robo, hurto o estafa, se concrete y
se detalle la preexistencia de las cosas que han sido objeto del delito (arts. 364 y
365).
Como es natural, cuando por las circunstancias en que se produjeron los he-
chos, los instrumentos y efectos del delito no pudieran conservarse hasta la llega-
da del instructor, o se tratara de actuaciones que no requiriesen la intervencin
Actos de investigacin 241

judicial, la Polica Judicial, al realizar actos de investigacin antes de la iniciacin


del proceso, tiene la obligacin de recoger todos los efectos, instrumentos o prue-
bas del delito de cuya desaparicin hubiere peligro, aunque, eso s, ponindolos
a disposicin de la autoridad judicial, como ordena el art. 282.I, ltimo inciso, y
el art. 770.3. Porque la Polica Judicial ha de acudir de inmediato al lugar de los
hechos y realizar precisamente una serie de diligencias tendentes a la conservacin
del cuerpo del delito: fotografas o soportes de reproduccin de imgenes, reco-
gida y custodia de efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicin
hubiera peligro; toma de datos de las personas que se encuentren en el lugar de
los hechos, o intervencin del vehculo (art. 770).
En los supuestos de muerte violenta o sospechosa de criminalidad, y siempre
que sea necesario, se proceder, con carcter previo a la autopsia, al recono-
cimiento del cadver por medio de testigos (arts. 340 y 341). Se trata de una
manifestacin ms de la necesidad de describir el cuerpo del delito que en
el caso concreto no se consigue sino con la identificacin, a fin de que se sepan
las circunstancias personales del fallecido. Incluso prev la Ley (art. 342) que
cuando no fuese posible la identificacin del cadver por medio de testigos, or-
denar el juez que se recojan todos los efectos personales con que se le hubiese
encontrado a fin de que puedan servir oportunamente para hacer la identifica-
cin posterior.
La propia mecnica de las diligencias que son necesarias realizar para la reco-
gida de objetos, de cosas o de cuerpos, as como la descripcin de lo que circunda
el lugar de la comisin del delito, y el levantamiento del acta necesaria para su
posterior utilizacin en el juicio oral, impondrn en no pocos casos la interven-
cin de peritos (art. 336) o la prestacin de testimonios de aquellas personas que
hubiesen estado presentes en el lugar de comisin de los hechos (art. 337) que
completarn, formando parte de ellas, la diligencia de inspeccin ocular que nece-
sariamente ha de llevar a cabo el rgano instructor (vanse arts. 326 y ss.)
Desde luego que en el caso de seguirse el proceso por la muerte de una persona
deber procederse al levantamiento del cadver por el juez de instruccin, por
ms que tras la reforma introducida por la LO 15/2003, ste podr autorizar al
mdico forense que asista en su lugar, adjuntndose en este caso a las actuaciones
un informe con la descripcin detallada del estado, identidad y circunstancias del
fallecido (art. 778.6).

C) Conservacin y puesta a disposicin del rgano judicial


Recogidos los efectos del delito, la Ley establece unas normas generales rela-
tivas a su conservacin durante la instruccin, impidiendo reclamaciones o ter-
ceras para su devolucin (art. 367), que no se har hasta despus del juicio o el
242 Vctor Moreno Catena

archivo de la causa (art. 620). A este respecto se han incorporado a la LECrim los
arts. 367 bis al 367 septies.
Al propio tiempo establece la ley la necesidad de que esas cosas se encuentren
a disposicin del tribunal en todo momento del proceso: en la instruccin obran
incorporadas a las actuaciones y podrn ser tenidas a la vista cuantas veces fuera
necesario; concluida la instruccin se debern remitir las piezas de conviccin al
rgano del enjuiciamiento (arts. 622, 626), de modo que durante el juicio oral
sean colocadas en el local en que se celebre (art. 688), para que puedan ser reco-
nocidas por los testigos (art. 712) y examinadas por el propio tribunal (art. 726);
adems, en el proceso comn, al sustanciarse la fase intermedia ante la Audiencia
y habindosele remitido las piezas de conviccin, podrn ser examinadas por el
Ministerio Fiscal y las partes al tiempo de la instruccin (art. 629) y de la califi-
cacin (art. 654).
Por la propia finalidad que cumplen las piezas de conviccin, habrn de colo-
carse, eso s, en el local donde se celebre el juicio el da sealado para dar principio
a las sesiones (art. 688), de modo que puedan ser examinadas por quien haya de
formarse la conviccin acerca de los hechos.

D) Destruccin
A pesar de que la regla general es la conservacin para el proceso de todos
los instrumentos y efectos del delito, el art. 367 ter autoriza al juez que decrete
su destruccin cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza
de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su al-
macenamiento o custodia. Esta resolucin habr de revestir forma de auto y ser
suficientemente motivada.
Con todo, exige la Ley el cumplimiento de ciertas cautelas y garantas: en pri-
mer lugar, se debern dejar muestras suficientes de lo que se destruye, con el fin
de que se puedan realizar ulteriores anlisis o comprobaciones; en segundo lugar,
se deber dar previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere cono-
cido, o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destruccin
se pretende; en tercer lugar, se habr de extender una diligencia en la que cons-
te la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los mismos, diligencia que
puede levantarse con fotografas o documentos grficos; por ltimo, debe dejarse
constancia del valor de tasacin de los efectos cuando su fijacin no fuese posible
despus de la destruccin.
Aunque la LECrim se refiere especficamente a la destruccin de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas y a efectos intervenidos en relacin con la
comisin de delitos contra la propiedad intelectual o industrial, estas normas sobre des-
truccin de instrumentos o efectos del delito son aplicables a cualquier elemento inter-
venido.
Actos de investigacin 243

Cuando los objetos intervenidos fueran de lcito comercio, el juez podr pro-
ceder a su realizacin cuando fueran perecederos, cuando su propietario hiciera
expreso abandono de ellos, cuando su conservacin supusiera un gasto despropor-
cionado, cuando su conservacin fuera peligrosa, cuando el transcurso del tiempo
supusiera una importante prdida de valor o de utilidad, y cuando el propietario
requerido no hiciera manifestacin alguna (art. 367 quter).
La realizacin se podr llevar a efecto a travs de entrega a entidad sin nimo
de lucro o Administracin Pblica, a travs de persona o entidad especializada o
por medio de pblica subasta. Si el bien se realizase, se consignar el producto de
la venta y quedar afecto al pago de responsabilidades civiles y costas (art. 367
quinquies).

2. La autopsia
La LECrim obliga a que en todos los supuestos de muerte violenta o sospecho-
sa de criminalidad se proceda a la autopsia del cadver antes de su enterramiento
o incineracin; incluso aunque por la inspeccin exterior del cadver pueda pre-
sumirse la causa de la muerte (art. 343 en relacin con el art. 340). Sin embargo,
este criterio se modifica sustancialmente para el proceso abreviado, pues el juez
puede acordar que no se realice la autopsia si el Mdico Forense, o quien haga sus
veces, puede dictaminar la causa de la muerte sin necesidad de practicar aqulla
(art. 778.4).
En definitiva, lo que quiere la Ley es que en las diligencias conste un informe
pericial acerca de las circunstancias y causas de la muerte, dando preeminencia
a la autopsia sobre cualquier otro mtodo de investigacin, pero en ningn caso
imponindolo si no es necesario.
La autopsia es un examen de la anatoma del cadver, tanto exterior como
interior, que va destinada a informar sobre el origen del fallecimiento y de las
circunstancias que rodearon a ste (art. 343); es, por tanto, un mtodo de investi-
gacin pericial a partir del examen del cadver.
La autopsia la realizan los mdicos forenses, aunque nada impide que puedan
hacerla igualmente los facultativos que designe el instructor (art. 343), a presencia
de ste o de un delegado, levantando el letrado de la AJ el acta correspondiente
(art. 353.II).
Se realiza en el local pblico designado al efecto, que normalmente son los
Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses (art. 479 LOPJ), aunque la Ley
permite que el rgano judicial disponga que la autopsia se practique en el sitio
que estime por conveniente, incluso en el domicilio del fallecido siempre que as se
pidiese por la familia y no perjudicase al xito del sumario (art. 353 LECrim).
244 Vctor Moreno Catena

Este acto de investigacin, por su irrepetibilidad, se convierte en un acto de


prueba preconstituida que, para poder extender sobre ella su conocimiento el
tribunal sentenciador, precisa ser intervenida por el Juez o su delegado con la fe
pblica del letrado de la AJ (art. 353) e introducida en el juicio oral a travs de la
lectura de documentos (art. 731; ver SSTC 141/2001, 40 y 97/1997, 32/1995 y
140/1991, y SSTS de 31 mayo 1999 y 27 febrero 1997).

3. Pruebas alcoholimtricas
Los riesgos que para el propio conductor de un vehculo, para sus ocupantes
y para todos los usuarios de una va pblica, que se concretan en ms de 1.100
fallecidos cada ao, adems de los heridos con gravsimas secuelas que se pro-
ducen como consecuencia de los accidentes padecidos en la circulacin vial, han
sensibilizado especialmente a la sociedad, que poco a poco toma conciencia del
problema y que ha dado lugar a un endurecimiento de las penas a travs de la LO
15/2007.
Entre las imprudencias ms conocidas, que son un factor esencial de riego y
siniestralidad, destaca la conduccin de vehculos bajo los efectos de drogas t-
xicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas, que ha
dado lugar a su tipificacin especfica (art. 379 CP), agravada ahora como con-
duccin con temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o la integridad
de las personas si la conduccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas o drogas
se produce con un exceso desproporcionado de velocidad respecto de los lmites
establecidos (art. 380.2 CP).
Como medida de prevencin autoriza la ley que la polica de trfico (esta-
tal, autonmica o local) realice aleatoriamente controles entre los conductores
para verificar si estn circulando con tasas de esas sustancias superiores a
las permitidas, que en alcohol son, con carcter general, de 0,25 miligramos
en aire espirado o de 0,50 gramos por litro de sangre, no establecindose un
mnimo en la legislacin penal, donde es sancionable la conduccin bajo los
efectos del alcohol, atribuyndose unos lmites objetivos de 0,6 mlgr/l en aire
respirado o de 1,2gr/l en sangre a partir de los cuales la sancin penal del art.
379 se producir con independencia de que el alcohol o la droga afectaran la
conduccin, y que puede suponer la prisin de 3 a 6 meses, o incluso la prisin
hasta 2 aos si concurre con exceso de velocidad, de acuerdo con el artculo
380. Estas pruebas se harn tambin cuando se hubiera producido un acciden-
te de circulacin.
Como sancin administrativa se contempla para una tasa de entre 0,25 y 0,5 la pr-
dida de 4 puntos del permiso de conduccin, que se eleva hasta 6 cuando es de ms de
0,5.
Actos de investigacin 245

El sometimiento a los controles de alcoholemia o drogas es obligatorio, de mo-


do que la negativa acarrea, por un lado, la inmediata inmovilizacin del vehculo
y, por otro lado, una sancin penal de privacin de libertad de 6 meses a un ao y
prohibicin de conduccin de vehculos de motor de uno a cuatro aos (art. 383
CP).
Para acreditar el grado de impregnacin etlica o influencia de drogas, existen
instrumentos de medicin, cuyo uso no viene regulado en la LECrim, sino en la
Ley sobre trfico, circulacin de vehculos de motor y seguridad vial, cuyo art.
12.2 previene que la prueba se har normalmente por la comprobacin del aire
espirado con un alcoholmetro, o mediante anlisis de sangre u orina; de ser posi-
tiva la primera medicin por espirmetro, se har una segunda, de comprobacin
o contraste y a la vista de su resultado cabra realizar el anlisis de orina o sangre
en un centro mdico a solicitud del interesado, o porque se ordenase por la auto-
ridad judicial.
De resultar positivas estas pruebas se har constar en el atestado, as como el
procedimiento seguido, las caractersticas tcnicas del aparato utilizado y las inci-
dencias o alegaciones que se hubieran producido.
El test acredita solamente el grado de alcohol de una persona, pero no uno
de los hechos tpicos, que es la conduccin bajo los efectos del alcohol, es
decir, que el alcohol influya o se proyecte en la conduccin (STC 22/1988 y STS
de 22 febrero 1991). Esta circunstancia es irrelevante a efectos penales tras la
modificacin de 2007, pues se atribuye riesgo objetivo a la situacin de con-
duccin con un determinado nivel de alcohol en sangre o aire espirado, pudien-
do incluso ser castigada una persona con un nivel inferior pero que condujera
bajo los efectos del alcohol o la droga. La prueba de alcoholemia y de control
de nivel de los efectos de la droga est llamada a desempear un papel impor-
tante en el momento del juicio y la sentencia, pues objetivamente acredita una
determinada ingesta de alcohol o de drogas. Por eso mismo, los agentes que la
practiquen debern hacerlo con respeto de todas las garantas, utilizando ele-
mentos de medicin homologados y dando cuenta en el atestado de todas las
incidencias, pero, sobre todo, cumpliendo con el deber de informacin a quien
se somete a la prueba de las consecuencias de la misma y de las posibilidades
que ofrece la ley, tanto de que se practique la segunda prueba de espiracin de
aire para contraste, como en someterse voluntariamente a un anlisis de orina
o de sangre.
Aunque el tipo delictivo sanciona tambin la conduccin bajo los efectos de
drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, lo cierto es que, a pesar
del voluntarismo de la ley, la aplicabilidad del test alcoholimtrico a la deteccin
de estas sustancias en cuanto sea posible no tiene virtualidad, y se estn desa-
rrollando medios especficos para hacer el anlisis correspondiente en el lugar de
246 Vctor Moreno Catena

los hechos, y aunque no todas las unidades policiales tienen a su disposicin estos
test, sin embargo pueden ser ordenados cuando las circunstancias lo requieran.

4. Inspecciones corporales
Para el descubrimiento de los hechos delictivos pueden utilizarse las inspeccio-
nes corporales, que consisten en el reconocimiento del cuerpo de una persona por
parte de una autoridad o agente sin realizar una injerencia fsica en el inspeccio-
nado, es decir, se trata del examen de la situacin externa del sujeto sometido a
la diligencia.
Esta medida no queda condicionada a la previa autorizacin judicial, sino que
puede realizarla de propia autoridad la Polica en su instruccin preliminar, sien-
do de hecho el modo habitual en que la diligencia se realiza, puesto que responde
a las exigencias de un inicial momento de recepcin de la notitia criminis.
Como se acaba de apuntar, la inspeccin corporal es una medida de investi-
gacin de los hechos delictivos, es decir, que su prctica slo puede derivar de un
conocimiento todo lo sumario o indiciario que se quiera, pero conocimiento al
fin y al cabo de unos hechos con apariencia delictiva. Por tanto, hay que recha-
zar por ilcita toda inspeccin corporal que no responda a una previa sospecha
de la comisin de un delito y que no haya relacionado previamente al sujeto al
que se pretende someter a reconocimiento con los hechos investigados; cronol-
gicamente los indicios sobre la persona que se inspecciona han de preceder a la
prctica de la diligencia.
De un modo mucho ms genrico, la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protec-
cin de la seguridad ciudadana, regula la prctica de registro y comprobacin en
personas, bienes y vehculos (art. 18), as como de registros corporales externos
(art. 20), diligencias para las que se excluyen expresamente en esta ley las forma-
lidades de la detencin (art. 19), que aqu supondra la exclusin del derecho a
la asistencia de abogado.
Siempre que se trate de una inspeccin corporal, cualquiera que sea la forma
en que se manifieste, si el inspeccionado voluntariamente se somete a la diligen-
cia es obvio que no existe problema alguno, y la inspeccin se habr practicado
con toda licitud (STS de 28 junio 1991). En tal caso, cuando se hubiera obtenido
informacin relevante o se hubieran descubierto huellas o efectos del delito, la Po-
lica podr utilizar su resultado y tambin se podr incorporar al proceso penal.
Ahora bien, cuando la persona a la que se le plantea la realizacin de la ins-
peccin de su cuerpo se resiste y no accede al requerimiento, habr que ver si con
la forma en que se pretende practicar se llega a producir una intromisin en la es-
fera de algn derecho fundamental, o no resulta afectado ningn derecho de esta
clase. Como fcilmente se comprende, el derecho fundamental que puede resultar
Actos de investigacin 247

afectado por una diligencia de inspeccin corporal es el derecho a la intimidad


personal del art. 18.1 CE.
Pues bien, si en razn de la concreta modalidad de inspeccin resultara afec-
tado el derecho a la intimidad, por la especfica garanta con que se tutelan los
derechos fundamentales, es imprescindible que una ley orgnica haya habilitado
la intromisin, pues de otro modo se producir una irremisible vulneracin del
derecho. En el segundo caso bastar con la previsin genrica que el art. 282
LECrim contiene, imponiendo a la Polica la obligacin de que practique las di-
ligencias necesarias para comprobar los delitos y descubrir a los delincuentes, y
recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicin
hubiera peligro.
Para analizar los problemas que puede plantear la prctica de las inspecciones cor-
porales debe tomarse en consideracin que, como ha sealado la jurisprudencia, existe
un deber cvico de colaborar con los poderes pblicos cuando actan en el mbito de
sus competencias, y de someterse a las normas de polica en una sociedad democrtica,
a pesar de las incomodidades que tal sometimiento llegue a representar, mxime si se
parte, como hemos dicho, de la existencia de indicios que aconsejen la realizacin de
la inspeccin corporal. Habida cuenta de esta habilitacin general para la prctica de la
diligencia, el lmite estar en el mbito de proteccin que los derechos fundamentales
representan y, sobre todo, en las habilitaciones legales especficas para afectarlos.

En el referido artculo 20 de la Ley de seguridad ciudadana se prev la prc-


tica de registros corporales externos y superficiales de la persona cuando existan
indicios racionales para suponer que ese registro puede conducir al hallazgo de
instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones
de indagacin encomendadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
El citado precepto exige que, salvo en una situacin de urgencia por riesgo
grave e inminente para los agentes el registro se practicar por una persona del
mismo sexo y en lugar reservado si se dejan a la vista partes del cuerpo normal-
mente cubiertas por ropa, procurando afectar lo menos posible a la intimidad y a
la dignidad de la persona (art. 20.2).
El registro corporal, cuando no cuenta con el consentimiento del afectado,
puede exigir algn gnero de compulsin, que se autoriza en el art. 20.3, aun
cuando estas medidas de compulsin deban ser solamente las indispensables y
respetando los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
Cabra conceder el mismo tratamiento que a los registros corporales externos
a los exmenes radiolgicos, y entender que el sometimiento a un reconocimiento
por un aparato de rayos X, o a otra prueba de similares caractersticas, salvo que
por enfermedad o por las circunstancias fsicas de la persona la inspeccin pueda
poner en riesgo su vida o su integridad fsica (como en caso de embarazo, en que
se pueden producir malformaciones en el feto), se le puede imponer en aplicacin
248 Vctor Moreno Catena

de lo dispuesto en la Ley de seguridad ciudadana y los resultados se entendern


vlidamente obtenidos.
El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 5 febrero
1999 ha considerado que cuando una persona normalmente un viajero que llega a
un aeropuerto procedente del extranjero se somete voluntariamente a una exploracin
radiolgica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraos dentro de su orga-
nismo, no est realizando una declaracin de culpabilidad ni constituye una actuacin
encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ah que
no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detencin con instruc-
cin de sus derechos. (vid. STS 1831/1999, de 22 de diciembre).

Sin embargo, otras medidas como las inspecciones que requieren examen de zo-
nas ntimas del cuerpo, como un tacto rectal o vaginal, que puede resultar un medio
de investigacin especialmente pertinente en el caso de trfico de drogas, cuando se
sospecha que la persona ha ingerido la sustancia convenientemente acondicionada
o la ha colocado en el conducto vaginal, no pueden recibir la misma consideracin.
Es evidente que en estos casos el derecho fundamental a la intimidad resulta afecta-
do y que tambin se puede considerar afectada la dignidad de la persona (a la que
alude el art. 10 CE); por esta razn es necesario aprobar una previsin normativa
que regule con la necesaria precisin de las inspecciones corporales que lleguen a
afectar a derechos fundamentales, autorizndolas cuando el legislador las considere
necesarias y rodendolas de las garantas suficientes. As pues, no puede compartir-
se la doctrina constitucional que permite ordenar estas medidas al juez de instruc-
cin mediante resolucin motivada (STC 37/1989), porque siendo el cumplimiento
de esos requisitos condicin necesaria cuando se afectan derechos fundamentales,
no es suficiente para satisfacer las exigencias constitucionales, ya que falta la norma
legal habilitante: que la injerencia est prevista por la ley, como dispone el art. 18.2
CEDH.
A partir de la modificacin legislativa de 2003 se prev expresamente la auto-
rizacin por parte del juez para la toma de muestras que permitan la obtencin
de un perfil de ADN del sospechoso, llevndose a cabo a travs de las medidas de
inspeccin o intervencin corporal necesarias. Tambin es posible la toma de me-
didas por la polica sin autorizacin judicial si el sujeto no muestra su oposicin,
de acuerdo con lo dispuesto en la DA 3 de la LO 10/2007.

5. La videovigilancia
La videovigilancia ha sido regulada por la LO 4/1997, de 4 agosto, desarrolla-
da por el RD 596/1999, de 16 abril, y es una actividad policial reglada, que resulta
vlida slo dentro de los esquemas normativos por los que se rige, de modo que
fuera de ellos quien la realice incurrir en responsabilidad penal, administrativa
y civil, debido a la trasgresin de derechos fundamentales que la actividad supo-
Actos de investigacin 249

ne. Consiste esta medida de investigacin en la realizacin de filmaciones de la


actividad diaria de las personas que, bajo el principio de la proporcionalidad, en
su doble versin de idoneidad y de intervencin mnima (art. 6), no supone una
violacin de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad familiar o a la
propia imagen (art. 2 LO).
Por su parte, en el art. 22 de la LO 5/2015, de seguridad ciudadana, se autoriza
genricamente a la autoridad gubernativa y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
a grabar a personas, lugares u objetos mediante cmaras de videovigilancia fijas
o mviles.
La instalacin de videocmaras se autoriza por la autoridad administrativa,
previo informe favorable de una comisin presidida por un magistrado (art. 3);
pero por motivos de urgencia o de imposibilidad de obtener la autorizacin admi-
nistrativa, la Polica Judicial puede instalar videocmaras mviles, dando cuenta
al mximo responsable provincial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art.
5.2).
Con independencia de otras finalidades, solamente nos interesa en esta obra
examinar la trascendencia que para el proceso penal puede tener la instalacin de
videocmaras mviles o fijas, y grabar o filmar, incluso con sonido, la actividad
de las personas. Es claro que esa actividad, regulada en la Ley, ser normalmente
presumarial, en el marco de una actividad policial, de forma que, a efectos pre-
ventivos, las Fuerzas de Seguridad del Estado instalen videocmaras para prevenir
la comisin de delitos, teniendo trascendencia procesal exclusivamente cuando se
graben o filmen actos con apariencia de delito. Una vez incoado un proceso penal,
la instalacin de videocmaras fijas o mviles para filmar la actividad de personas
sobre las que se tenga la sospecha de actividad delictiva no suele resultar pertinen-
te ni til, aunque por supuesto es posible acordarla si se entendiera que con ello
se podran obtener resultados para la instruccin.
As pues, la videovigilancia no suele ser ordenada por el juez de instruccin,
sino que ste se encuentra con la grabacin sin haberla ordenado, porque as
se lo comunican las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que han de ha-
cerlo en el plazo mximo de setenta y dos horas desde que se hubiera grabado
imgenes de un posible delito, acompaando el soporte original ntegro de la
grabacin (art. 7.1). Se podra decir que estamos ante una notitia criminis adap-
tada a los tiempos modernos, que se transmite al juez a travs de un medio o
mecanismo reglado, que se pretende inocuo desde el punto de vista constitucio-
nal por decisin del legislador, aunque la imagen o el honor resulten afectados.
El juez debe valorar esta notitia criminis como cualquier otra que pueda llegar
a su conocimiento.
En los casos excepcionales, es decir, en los supuestos en los que el Juez ordena
la videovigilancia, la grabacin o filmacin no es tanto la aportacin de la notitia
250 Vctor Moreno Catena

criminis que posibilita la apertura de las diligencias sumariales, como una diligen-
cia de investigacin judicial, que se obtiene para el proceso.
Cuando la grabacin o filmacin pueda afectar a la intimidad de una persona,
como si se pretendiera hacer en el interior de un domicilio, slo ser vlida si es-
tuviera precedida de una resolucin judicial motivada, o fuera consentida por el
afectado (art. 6.5).
Las grabaciones se conservarn mientras el proceso penal se est sustanciando
y resulten objeto de investigacin o de prueba (art. 8.1), y los interesados podrn
pedir su visionado o cancelacin (art. 9.2).
A la falta de regulacin de esta materia sale al paso la reforma de la LECrim de
2015, que incorpora a la ley procesal el art. 588 quinquies a), donde se atribuye
a la Polica Judicial la facultad de captar en espacios o lugares pblicos imgenes
de la persona investigada si fuera necesario para lograr su identificacin, para
localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el
esclarecimiento de los hechos, aunque esta diligencia pueda afectar a terceros, sin
necesidad de obtener previamente autorizacin judicial.

6. Inspeccin ocular
La inspeccin ocular es un medio de investigacin directo, ya que entre lo in-
vestigado y el rgano judicial no hay interpuesto medio humano o material algu-
no, y est regulada en los arts. 326 a 333 LECrim. Al contrario de lo que ocurre,
por ejemplo, con las declaraciones testificales o con los documentos, en donde la
persona o el documento es el medio a travs del cual el rgano judicial se forma
su criterio o llega a conclusiones en orden a la investigacin, cuando se trata de
la inspeccin ocular es el Juez quien directamente se relaciona con lo investigado.
La Ley regula la inspeccin ocular nicamente para examinar el lugar en don-
de se haya perpetrado el delito o los sitios colindantes, es decir, en aquellos casos
en que el delito se ha cometido en un lugar fsico determinado (art. 326), refirin-
dose a los vestigios o pruebas materiales de la perpetracin del delito.
El que la Ley la califique como ocular, no quiere decir que la inspeccin que
hace el juez se reduzca slo al sentido de la vista, pues estar presente en su ins-
peccin con todos y cada uno de sus sentidos, de tal modo que tendr que trasla-
dar al acta (art. 332), todas sus impresiones, y no slo las percibidas por la vista.
La inspeccin ocular tiene una gran relacin con las diligencias generales ten-
dentes a la conservacin del cuerpo del delito. Podramos decir que en gran parte
la finalidad de esa inspeccin es recoger y conservar todos esos vestigios y prue-
bas materiales para que se puedan utilizar en el juicio oral, incluidas las huellas
o vestigios para el anlisis biolgico (art. 326). Pero igualmente la inspeccin va
Actos de investigacin 251

dirigida a la constancia para el futuro, por eso el prrafo segundo de dicho art-
culo ordena que se describa el lugar del delito, el sitio y el estado en que se hallen
los objetos que en l se encuentren, los accidentes del terreno o situacin de las
habitaciones o, aade algo importantsimo, y todos los dems detalles que puedan
utilizarse, tanto para la acusacin como para la defensa, lo que da idea de que pa-
ra el legislador es una diligencia que se dirige no slo a posibilitar la acusacin, en
su caso, sino la absolucin o la condena. Para la descripcin puede ser convenien-
te levantar un plano de situacin o tomar fotografas (art. 327), as como grabar
el estado de las cosas en soporte videogrfico para su ulterior reproduccin.
Junto con la diligencia de inspeccin ocular, puede el juez ordenar, cuando lo
considere til a los fines de la investigacin, la diligencia de reconstruccin de los
hechos, es decir, el intento de reproduccin del desarrollo de las actuaciones cri-
minales en el mismo escenario en que se produjeron en su da.
La inspeccin ocular, al igual que ocurre en el proceso civil con la prueba de
reconocimiento judicial, puede ir acompaada de la realizacin de medios de in-
vestigacin a travs de peritos (art. 328), de testigos, o incluso de personas que
no merecen ni una ni otra calificacin y que hubiesen sido halladas en el lugar del
delito, a las que se tomar declaracin, porque ello pueda ser importante para la
determinacin de lo que pudo ocurrir aun cuando no hubiesen presenciado los
hechos.

7. Declaraciones testificales
A) Concepto
Aunque materialmente pudiera afirmarse que la diligencia de investigacin
consistente en el examen de una persona ajena al procedimiento para que preste
una declaracin de conocimiento no difiere de la prueba de testigos realizada en
el juicio oral, es obvio que procesalmente son por completo distintas, tanto desde
el punto de vista de su finalidad, como teniendo en cuenta su valor, como por el
procedimiento que se ha de seguir en ambos casos.
En efecto, las declaraciones testificales que se hayan de prestar durante la in-
vestigacin estn preordenadas a la averiguacin de los hechos, a la determina-
cin de las personas responsables y a la ordenacin de otras diligencias. Por el
contrario, la prueba propiamente dicha, la practicada en el juicio oral o, en oca-
siones, como prueba anticipada, pretende formar el convencimiento del juzgador
sobre la realidad de los hechos por los que se procede, transmitiendo al juez lo
que el testigo pueda saber.
Cuando las declaraciones testificales se prestan durante la investigacin, nor-
malmente se desconocer a priori el grado e inters de las manifestaciones que
252 Vctor Moreno Catena

vaya a hacer la persona llamada como testigo en esta fase del procedimiento; es
posible que carezca de toda relevancia a la hora de formular la acusacin o de
articular la defensa y, en tal caso, no ser propuesto en el juicio.
Tambin el procedimiento de las diligencias de investigacin y de los medios
de prueba difieren de modo notable, tanto porque la proposicin de stos por lo
general habr de provenir de la iniciativa de las partes procesales (principio de
aportacin) y en el primer caso comnmente ser ordenada de oficio por el juez
que dirige la investigacin, como porque las garantas en la recepcin del testi-
monio en uno y otro supuesto son distintas. Podra decirse que los testigos que
declaran durante la fase de instruccin son testigos del juez, mientras que al juicio
oral son llamados los que consideren oportuno proponer las partes procesales, y
seran, por tanto, testigos de parte.

B) Citacin
La citacin de los testigos para prestar declaracin se har en la forma ordina-
ria prevenida por la LECrim, pero pueden ser citados personalmente donde fue-
ren habidos. Adems, cuando sea urgente el examen de un testigo, podr citrsele
verbalmente sin necesidad de cdula, haciendo constar en los autos el motivo de la
urgencia; en igual caso, podr constituirse el juez en el domicilio o en el lugar en
que se encuentre el testigo a fin de recibirle declaracin. Para la prctica de estas
citaciones podr habilitarse a los agentes de polica (arts. 426, 430 y 431).
Cuando no se conozca el domicilio del testigo o se ignore su paradero, el ins-
tructor ordenar a la Polica Judicial, o remitir oficio a la Autoridad gubernativa
correspondiente, para que lo averigen y se lo comuniquen; si no se consiguiera
saber el paradero del testigo en el plazo sealado, se publicar la cdula de cita-
cin por el medio que el juez estime ms idneo para que pueda llegar a cono-
cimiento del interesado, y slo cuando lo considere indispensable acordar su
divulgacin por los medios de comunicacin social (art. 762.3); en el proceso co-
mn la cdula se mandar publicar en peridicos de la localidad (o bien en diarios
oficiales o privados de la provincia y del lugar donde se presuma encontrarse el
testigo y en el BOE, cuando el juez lo estime conveniente), unindose un ejemplar
a los autos (art. 432).

C) Comparecencia
El lugar a donde han de comparecer los testigos se sealar en la cdula que
se les entregue. Por lo general habrn de prestar declaracin en la sede del rgano
jurisdiccional encargado de la investigacin, ante el que sern citados, incluso si re-
siden fuera del partido o trmino municipal del instructor, cuando ste lo considere
Actos de investigacin 253

absolutamente necesario, ordenndolo as por medio de auto (arts. 422 y 423); sin
embargo, si el lugar en que se encuentre el testigo est prximo a la circunscripcin
del Juzgado, podr practicarse all la declaracin ante el propio instructor, si ste lo
estima conveniente, dando inmediata noticia al juez del lugar (art. 275 LOPJ).

D) Forma y documentacin
Los testigos declararn separadamente y a presencia del juez y del letrado de
la AJ, bajo sancin disciplinaria si no lo hicieren as. Tras comprobar su persona-
lidad mediante el documento nacional de identidad (art. 762.7, para el proceso
abreviado), el testigo prestar el juramento o promesa y contestar a las pregun-
tas generales de la ley. Despus le dejar el juez que relate, sin interrumpirle,
los hechos objeto de su declaracin y slo le pedir las explicaciones necesarias
para aclarar los conceptos oscuros o contradictorios. Una vez que haya narrado
lo que supiere, le dirigir el juez las preguntas que estime oportunas para el es-
clarecimiento de los hechos, pudiendo dictar por l mismo las contestaciones que
hubiere dado.
Cuando el testigo fuera menor de edad, su declaracin se deber grabar, no
realizar promesa o juramento de decir verdad, y a su declaracin asistir el Mi-
nisterio Fiscal, pudiendo acudir tambin expertos, y sus padres o tutores salvo que
fueran investigados o el Juez no lo considerara conveniente.
La prevencin de grabar la declaracin del menor tiene como finalidad principal evi-
tar la victimizacin y falta de credibilidad del testimonio del menor, testigo de un delito
o vctima de delitos, que se puede producir en la repeticin de la declaracin ante dife-
rentes operadores (psiclogos, trabajadores sociales, jueces, fiscales) y en momentos
cronolgicamente muy distantes entre s. El artculo 433 ha sido modificado por la Ley
4/2015, de 27 de abril, y dispone en su ltimo prrafo que el juez ordenar la grabacin
de la declaracin por medios audiovisuales.

En la declaracin no se le permite al testigo la lectura de respuestas o papeles,


si no es para consultar apuntes sobre datos difciles de recordar. El juez, por su
parte, no puede hacerle preguntas capciosas ni sugestivas, ni podr emplear coac-
cin, engao, promesa o artificio alguno para obligar al testigo a declarar o para
inducirle a hacerlo en un determinado sentido (arts. 435 a 437 y 439).
La declaracin se documentar mediante la oportuna acta, que ser autorizada
por el letrado de la AJ y en ella no se admiten tachaduras, enmiendas ni entrerren-
glonaduras, debindose consignar al final las equivocaciones cometidas. En el acta
no se consignarn las manifestaciones inconducentes para la investigacin, pero s
todo lo que pueda servir de cargo o de descargo (arts. 445 y 450).
El juez har saber al testigo, al final de su declaracin y hacindolo constar en
el acta, el deber de comparecer para declarar de nuevo, cuando se le cite para ello,
254 Vctor Moreno Catena

ante el rgano jurisdiccional que deba resolver el proceso, as como el de poner en


su conocimiento los cambios de domicilio hasta ser citado para el juicio oral. Si
al hacerle esta prevencin manifiesta el testigo la imposibilidad de concurrir por
ausentarse de Espaa, o en caso de enfermedad o peligro de muerte o incapacidad,
se volver a practicar el interrogatorio como prueba anticipada (arts. 446, 448 y
449).
Un medio para que los testigos puedan prestar declaracin con mayor facili-
dad y menor coste, que se est introduciendo en nuestro ordenamiento, aunque
carece de una especfica regulacin legal, es el testimonio prestado por medio de
videoconferencia, que obviamente reduce molestias y costes para quien hubiera
de comparecer ante la autoridad judicial.
En realidad las normas especficas para la prctica de declaraciones por medio de
videoconferencia se hallan en el Convenio de 29 de mayo de 2000 de asistencia judicial
en materia penal entre los Estados miembros de la Unin Europea (art. 10). Asimismo, el
Protocolo general de colaboracin del Ministerio de Justicia, la Comunidad Autnoma
de Andaluca, el TSJ de Andaluca y la Fiscala de la Comunidad Autnoma, publicado
por resolucin de 21 de junio de 2010.

8. Los confidentes policiales


Uno de los medios tradicionales de investigacin de los delitos por la Polica
ha venido siendo la utilizacin de confidentes; es decir, de personas pertenecientes
por lo general a los ambientes delictivos, que prestan el servicio de proporcio-
nar informacin, no siempre con fines altruistas y en defensa de la sociedad, sino a
cambio de un pago de dinero o de cierto trato de favor por parte de los agentes
policiales.
El campo de actuacin de los confidentes es, por lo general, extraprocesal, y
toda su intervencin se reduce a las diligencias policiales. Cuando los conoci-
mientos que stos puedan proporcionar sean utilizados exclusivamente para la
instruccin preliminar de la Polica, sin repercusin en el procedimiento penal,
es decir, como estricta fuente de investigacin para las actuaciones policiales,
resulta sumamente difcil poner en cuestin en el proceso la utilizacin de confi-
dentes, pues para ello sera necesario que aflorara ante la autoridad judicial toda
la actividad previa de la Polica que no consta en el atestado, lo que no parece
tener viabilidad alguna.
Eso no quita para que se pueda seguramente cuestionar la rectitud del empleo de este
medio de investigacin, o que, adems, deba considerarse incompatible con el modus
operandi de los poderes pblicos en un Estado democrtico, porque la misma existencia
de los confidentes y la obligada ocultacin de sus nombres supone el fracaso de los
medios de reaccin ciudadana y, al propio tiempo, la confesin de la ineficacia policial
para hacer frente a la criminalidad con medios tcnicos propios, sin tener que recurrir
al pago de delatores.
Actos de investigacin 255

Ahora bien, cuando aflora en el proceso penal que la investigacin de la Polica


tuvo como elemento relevante la informacin procedente de los confidentes poli-
ciales, el empleo de estas personas para el descubrimiento de los hechos plantea
dos problemas: en primer lugar, la licitud en la obtencin de la noticias, tanto por
el confidente como por parte de la Polica; y, en segundo lugar, la posibilidad de
ser llamados al proceso para declarar como testigos.
Por lo que hace a la primera de las cuestiones, el art. 11.1 LOPJ excluye del
proceso las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin de dere-
chos fundamentales. De aqu que si el confidente ha proporcionado a la Polica
la informacin mediando la infraccin de algn derecho fundamental, todo lo
que se obtenga de ello no puede ser tenido en cuenta. Por su parte, la Polica slo
puede utilizar medios lcitos en sus investigaciones, de modo que, aun tratndose
de delincuentes de rango menor, no cabe tolerar actividades delictivas, como
pago o recompensa por la informacin proporcionada, porque ese modo de pro-
ceder es ilcito e invalidara tanto la fuente de prueba como la investigacin reali-
zada, y de acuerdo con el art. 11 LOPJ, contaminara lo indirectamente obtenido
de la informacin del confidente.
Por lo que se refiere a la llamada del confidente para prestar declaracin, es
obvio que eso requerira el descubrimiento de su identidad, que es conocida por
la Polica, pero es obvio tambin que entonces se pondra en entredicho la funcio-
nalidad de la figura misma, a la que es consustancial la ocultacin de la identidad,
tanto para evitar posibles represalias de los delatados como para permitir su uti-
lizacin futura como fuente de informacin.
Bien es verdad que los temores a las represalias pueden combatirse a travs de
los mecanismos previstos en la LO 19/1994, de proteccin de testigos, que con
la debida intervencin judicial hacen compatible la ocultacin de la identidad del
testigo con su declaracin en el proceso.
En lo que se refiere a la finalidad de preservar al confidente, de no quemar-
lo, intentando precisamente los aparatos estatales que su nombre no sea conoci-
do, desde el punto de vista jurdico es exigible que esa utilizacin futura se haya
logrado exclusivamente por medios lcitos, pero si en las actuaciones aparece que
la fuente de la que se ha servido la Polica ha sido un confidente, entonces entra
en juego la garanta del derecho fundamental a la defensa.
Porque, en definitiva, la utilizacin de confidentes, que se mantengan en el anoni-
mato, supone privar al investigado de un medio de prueba, tal vez vital para su defensa
(SSTEDH de 20 noviembre 1989 [caso Kostovski]; 27 septiembre 1990 [caso Windisch];
19 diciembre 1990 [caso Delta]; 1 febrero 1991 [caso Isgr]; 19 marzo 1991 [caso Car-
dot]; y la de 26 abril 1991 [caso Asch]), medida restrictiva del derecho fundamental
reconocido en el art. 24.2 CE, que carece adems de respaldo legal alguno.
Es preciso rechazar absolutamente la posibilidad de que las declaraciones o reve-
laciones de los confidentes sean tradas al proceso por la polica como testimonio de
referencia y lleguen a tener algn valor probatorio de cargo (STS 26 septiembre 1997), de
256 Vctor Moreno Catena

modo que el juzgador pueda fundamentar en esta declaracin una sentencia condena-
toria, entre otras razones porque el art. 710 exige que los testigos de referencia expresen
el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las seas que fuere
conocida, a la persona que se la hubiera comunicado, y la Polica es desde luego cono-
cedora del nombre del confidente. Por consiguiente, hay que entender que si no expresa
el origen de la noticia ha de rechazarse toda la declaracin testifical, incluso como
testigos de referencia porque se impedira la contradiccin en el interrogatorio de quien
conoce los hechos, con lo que la cuestin de la ocultacin del nombre del confidente
sera en realidad un falso problema.

9. La pericia en la instruccin
a) Se denomina pericia el medio de investigacin que se practica en el proceso
penal y que consiste en la rendicin de un informe sobre hechos relevantes para la
causa por personas con especiales conocimientos cientficos, artsticos o prcticos.
Por tanto, la similitud material con el medio de prueba es patente.
La materia o el objeto sobre los que se pide informe de los peritos durante la
investigacin puede ser enormemente variado con el fin de determinar las circuns-
tancias en que los hechos delictivos se produjeron y permitir al juez ordenar otras
diligencias. Sin duda los informes ms importantes de toda esta fase del proce-
dimiento son los referidos al cuerpo del delito y a las piezas de conviccin, a los
que la ley concede tratamiento diferenciado por razn del objeto (arts. 335, 336,
339, 343, 356, 357 y 365), otorgando especial significacin a las diligencias de
anlisis qumicos y a la autopsia, realizada por los mdicos forenses (funcionarios
pblicos que desempean funciones de asistencia tcnica a los rganos jurisdic-
cionales y Fiscalas en las materias de su disciplina profesional; ver arts. 497 y 498
LOPJ), para precisar el modo en que la muerte se produjo, la posible aplicacin
de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, o incluso para es-
tablecer la calificacin jurdica del delito (lesiones u homicidio).
Ser comnmente el propio juez quien, de oficio, ordene la prctica de una
pericia cuando, para conocer o apreciar algn hecho o circunstancia importante
en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos cientficos o artsti-
cos (art. 456) y ser tambin el juez quien manifieste clara y determinadamente
a los peritos el objeto de su informe (art. 475).
b) La designacin del perito se realiza en esta fase procedimental directamente
por el juez, quien, al no determinar la ley el medio para procurarse los nombres
de las personas del lugar que puedan ser peritos, segn lo que se intente conocer,
deber acudir al organismo que pueda proporcionarle los nombres (v.gr., pago de
licencia fiscal en la concreta profesin, oficio o arte de que se trate), nombrndose
el primero por sorteo y los dems, por orden correlativo (art. 341.1 LEC).
Efectuado el nombramiento por el juez, se le har saber al perito, con el co-
rrespondiente llamamiento para acudir ante el rgano jurisdiccional y con las
Actos de investigacin 257

formalidades prevenidas para la citacin de los testigos, aunque en caso de ur-


gencia podr realizarse el llamamiento verbalmente de orden del juez, hacindolo
constar en los autos (arts. 460 y 461).
Adems de los nombrados por el juez, tanto el querellante como el investigado
pueden designar un perito titulado, si lo hubiera en el partido o la circunscripcin,
que intervenga a su costa en el acto pericial cuando ste no pueda reproducirse
en el juicio oral, a cuyo fin se les hubo de notificar el nombramiento (art. 466); si
fuesen varios querellantes o investigados habrn de ponerse respectivamente de
acuerdo para hacer el nombramiento. Cuando las partes hagan uso de esta facul-
tad siempre antes de la operacin de reconocimiento manifestarn al juez el
nombre del perito y ofrecern los comprobantes de su cualidad, resolviendo el
juez en el acto sobre ello (arts. 356.IV y 471 a 473).
Durante la fase de investigacin los peritos que presten informe en virtud de orden
judicial tendrn derecho a reclamar los honorarios o indemnizaciones que sean justas, a
menos que tuvieran retribucin fija, como tales peritos, de las Administraciones Pblicas
(arts. 358 a 362 y 465; para las remuneraciones de los peritos, ver el RD de 15 de octubre
de 1900).

c) Habiendo comparecido los peritos y prestado el juramento o promesa, se


iniciar el reconocimiento de lo que deba ser objeto de informe segn el juez haya
manifestado, pudiendo acudir las partes y sus representantes a este acto, que ser
presidido por el juez de la investigacin o persona en quien delegue (juez de paz,
o bien un funcionario de Polica Judicial para la diligencia de autopsia), con asis-
tencia del letrado de la AJ (arts. 474 a 477).
Naturalmente, el letrado de la AJ habr de facilitar a los peritos las cosas y
elementos directos de apreciacin sobre que hubiere de recaer el informe o, de no
estar a su disposicin, les facilitar los datos oportunos para ejercer su cometido
(art. 365), y pondr a su disposicin los medios materiales que precisen (art. 485).
Cuando tuvieren necesidad de destruir o alterar los objetos que analicen, deber
conservarse, si fuera posible, parte de ellos en poder del juez para que puedan
realizarse ulteriores anlisis (art. 479).
Si los peritos necesitaran descanso, quien presida el acto les conceder el tiem-
po necesario, o suspender la diligencia hasta otra hora u otro da cuando lo
exigiere la diligencia, adoptando las precauciones convenientes para evitar altera-
ciones en la materia de la diligencia pericial (art. 482).
Las partes que asistieren a las operaciones o reconocimientos podrn someter a
los peritos las observaciones que estimen convenientes, hacindose constar todas
en la diligencia (art. 480).
d) Hecho el reconocimiento, podrn los peritos retirarse por el tiempo abso-
lutamente preciso al sitio que el juez les seale para deliberar y redactar las con-
258 Vctor Moreno Catena

clusiones. Si hubiese discordia y el nmero de peritos fuese par, nombrar otro el


juez y se repetirn, con el nuevamente nombrado, las operaciones que hubiesen
practicado y las dems que resulten oportunas; cuando en este caso no fuera posi-
ble la repeticin, la intervencin del nuevo perito se limitar a la deliberacin con
los dems y a formular sus conclusiones motivadas con quien estuviese conforme,
o separadamente si no lo est con ninguno (arts. 481 y 484).
El informe pericial comprender, si fuese posible: 1) Descripcin de la persona
o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle (ver, para
la autopsia, art. 343). 2) Relacin detallada de todas las operaciones practicadas
por los peritos y de su resultado. 3) Las conclusiones que en vista de tales datos
formulen los peritos, conforme a las mximas de experiencia de su ciencia o arte
(art. 478).
El juez podr, por su propia iniciativa o por reclamacin de las partes presen-
tes o de sus defensores, hacer a los peritos las preguntas que estime pertinentes y
pedirles las aclaraciones necesarias cuando produzcan sus conclusiones, conside-
rndose las contestaciones que dieren como parte de su informe (art. 483).
Leccin 16
Actos de investigacin reservados a la instruccin
judicial

1. Los actos de investigacin reservados a la autorizacin judicial: A) Concepto. B) La resolu-


cin motivada en el curso de un proceso por delito grave. 2. Intervenciones corporales. 3. Los
agentes encubiertos: A) Las medidas especiales de investigacin. B) Concepto. C) El agente
provocador. D) Supuestos y procedimiento. E) El agente encubierto informtico. 4. Circulacin
y entrega vigilada de drogas.

1. Los actos de investigacin reservados a la autorizacin judicial


A) Concepto
Para cumplir los fines atribuidos legalmente a la instruccin, y esencialmente
para averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las cir-
cunstancias que puedan influir en su calificacin, y la culpabilidad de los delin-
cuentes, en palabras del art. 299, puede resultar conveniente, o incluso necesario,
porque de otro modo slo un golpe de suerte permitira descubrir elementos
esenciales de la actuacin criminal, utilizar en el proceso penal medios de investi-
gacin que incluso afecten a derechos fundamentales.
As pues, en aras de una mayor eficacia en la persecucin de los delitos, la ley
regula en ciertos casos y bajo ciertas condiciones la utilizacin de unos medios o
unas tcnicas de investigacin criminal por medio de los cuales el poder pblico
realiza una intromisin legtima en la esfera de algunos derechos fundamentales;
dado que no se trata de derechos absolutos, cabe que su proteccin resulte excep-
tuada al enfrentarse al inters pblico por la persecucin de los delitos.
Ahora bien, a diferencia de otros medios de investigacin como las declara-
ciones de testigos o la realizacin de un informe tcnico los medios que repre-
sentan un menoscabo o una injerencia en la esfera de derechos fundamentales no
pueden ser utilizados ni en la investigacin preliminar de la Polica ni en la que
pueda realizar el Ministerio Fiscal (STS de 14 junio 1993); quedan reservados a
la instruccin judicial, precisamente porque la intervencin de un juez garantiza
el cumplimiento de los requisitos y de los lmites de la injerencia, en uso de sus
propios cometidos constitucionales (la funcin de garantizar los derechos del art.
117.4 CE).
Dejando para la Leccin siguiente el anlisis de aquellas medidas de investi-
gacin que afectan al derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o
al secreto de las comunicaciones, todos ellos reconocidos en el art. 18 CE, ya que
260 Vctor Moreno Catena

han sido objeto de nueva y extensa regulacin en la reforma 2015 de la LECrim,


tratamos ahora otros medios de investigacin que precisan en todo caso de la
autorizacin judicial para la validez de la diligencia y para la utilizabilidad de su
resultado en el juicio y en la sentencia.
Se han incorporado a la LECrim cuarenta nuevos artculos, donde se discipli-
na el rgimen jurdico del uso de elementos tecnolgicos para investigar hechos
delictivos, regulando la ley la interceptacin de las comunicaciones telefnicas y
telemticas, la captacin y grabacin de comunicaciones orales por medio de dis-
positivos electrnicos, la utilizacin de dispositivos de seguimiento, localizacin y
captacin de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de
informacin y los registros remotos sobre equipos informticos.
En todo caso se trata de medios de investigacin que, por su propia naturaleza,
deben realizarse solamente durante la instruccin, careciendo de sentido su prc-
tica en el momento del juicio oral; sirven para determinar las circunstancias en
que se produjeron los hechos pero no se pueden realizar en el momento del juicio,
en que podrn ya estar incorporados a las actuaciones.
Todas las medidas de investigacin que se practican durante la instruccin de la
causa pueden ser solicitadas por las partes o venir ordenadas de oficio por el juez, que
no ha perdido su condicin de dirigir la investigacin. Sin embargo, la verdad es que
las ltimas reformas normativas tienden a considerar que la iniciativa investigadora ha
de situarse en la Polica Judicial, que sera el cuerpo de funcionarios pblicos con unos
especficos conocimientos y preparacin profesional en materia de investigacin cri-
minal, desplazando el papel del juez a confirmar o rechazar las iniciativas policiales.
Concretamente en la regulacin de 2015 sobre la utilizacin de medios tecnolgicos de
investigacin, la ley prev que las medidas se puedan acordar de oficio o a instancia del
Ministerio Fiscal o de la Polica Judicial (art. 588 bis b), si bien en el desarrollo de las
diferentes medidas incide muy especialmente en la solicitud de la autorizacin de cada
concreta medida, situando la iniciativa fuera del propio juez, como claramente sucede
en la medida prevista en el art. 588 ter.k) para identificacin de un terminal y de un
sospechoso a travs de una direccin IP. Parece cada vez ms necesario resituar al juez
en un diseo ms coherente del proceso penal, hacindole intervenir solamente como
garante de los derechos fundamentales y dejando la iniciativa y la responsabilidad de la
investigacin pblica de los delitos a otra instancia, que en todos los pases de nuestro
entorno es el Ministerio Fiscal y, bajo su dependencia, la Polica Judicial.

B) La resolucin motivada en el curso de un proceso por delito grave


Para utilizar alguno de estos medios de investigacin es necesario, por impe-
rativo constitucional, que se haya dictado una resolucin judicial y que hubiera
razones para considerar que con ella pueden comprobarse o descubrirse hechos o
circunstancias importantes para la investigacin.
La resolucin judicial deber ser motivada, como resolucin que es limitativa
de un derecho fundamental (STEDH de 25 marzo 1998 [caso Kopp], de 30 julio
Actos de investigacin reservados a la instruccin judicial 261

1998 [caso Valenzuela], SSTC 299/2000, 236, 171, 166, 141 y 49/1999, 229 y
58/1998, 54 y 49/1996, 85/1994, 37/1989, 62/1982 26/1981), y habr de reves-
tir la forma de auto, de modo que nunca puede decretarse a travs de una provi-
dencia, como con rotundidad lo ha expresado en la STC 181/1995, declarando la
nulidad de la diligencia de intervencin de comunicaciones.
Adems ser necesario determinar el hecho delictivo que se investiga, sin que
resulte legtimo amparar bajo una sola resolucin judicial la investigacin de he-
chos diferentes. As pues, inmediatamente que aparezca la comisin de otros deli-
tos, deber darse noticia al juez y slo cabr continuar con la medida bajo un nue-
vo auto judicial motivado, que especficamente la ordene para los nuevos hechos
descubiertos, puesto que si se produce una divergencia entre el delito objeto de
investigacin y el que de hecho se investiga la medida constituira una injerencia
no legtima.
En la reforma de 2015, la LECrim incorpora el artculo 588 bis a), dentro de
una novedosa regulacin de una serie de diligencias de investigacin basadas en la
utilizacin de medios tecnolgicos. Al tratarse de medidas especialmente invasivas
que afectan intensamente al derecho a la intimidad y al derecho al secreto de las
comunicaciones, la nueva regulacin exige expresamente que la resolucin judi-
cial que las acuerde se sujete a los principios de especialidad (que la medida est
relacionada con la investigacin de un delito concreto), idoneidad (para definir el
mbito de la medida y su duracin), excepcionalidad, necesidad y proporcionali-
dad de la medida.
Adems, segn ese precepto, este tipo de medidas slo pueden ordenarse
excepcionalmente, de modo que la motivacin del auto habr de expresar las
razones que llevan al juzgador a considerarla necesaria, y por tanto justificada,
para obtener datos relevantes en la investigacin penal, siempre con una riguro-
sa ponderacin de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que la investi-
gacin penal no es, desde luego, un valor supremo. De aqu que si hubiera otras
alternativas menos gravosas para el derecho fundamental, o medios de investi-
gacin que no le afecten y resulten igualmente tiles para el esclarecimiento de
los hechos, se habr de optar por ellos (SSTC 136/2006, 236/1999 y 171/1999;
SSTS de 23 febrero 1994 y 14 junio 1993, que alude al carcter excepcional).
En aplicacin de estos mismos principios, las referidas medidas slo podrn
ordenarse cuando se viera gravemente dificultado el fin de la investigacin que
con ellas se pretende.
Al propio tiempo, de acuerdo con el art. 588 bis a) de la LECrim (reforma
2015), se deber respetar el principio de proporcionalidad, es decir, que tomando
en consideracin todas las circunstancias el sacrificio de los derechos e intereses
afectados no sea superior al beneficio que resulte de su adopcin para el inters
pblico, ponderando la gravedad del hecho, su trascendencia social o el mbito
262 Vctor Moreno Catena

tecnolgico en que se hubiera producido, la intensidad de los indicios y la relevan-


cia del resultado con la restriccin del derecho fundamental.
Aade el art. 588 bis a) que la ponderacin judicial se haga teniendo en cuenta el
sacrificio de los derechos afectados con la medida y el beneficio que se espera obtener
no slo para el inters pblico, sino tambin para el inters de terceros; no parece muy
adecuado que el instructor pueda tomar en consideracin intereses particulares en el
curso de una investigacin penal y que la proporcionalidad de la medida invasiva de un
derecho fundamental tan relevante quede sometida al beneficio de un privado.

Aunque la LECrim solamente regula los presupuestos, requisitos y condiciones


de las medidas invasivas de los derechos fundamentales en relacin con la injeren-
cia en el mbito de la intimidad, domicilio y comunicaciones (art. 18 CE), a partir
de la reforma de 2015, parece plausible extender analgicamente las previsiones y
las garantas que con carcter general se establecen para estas especficas medidas
al resto de las que exigen intervencin judicial por afectar derechos fundamenta-
les.
De lo dicho se desprende que los medios de investigacin que afectan a dere-
chos fundamentales slo pueden acordarse en el marco de una investigacin penal
en curso. Esto supone que la autoridad judicial nicamente puede ordenarlo o
autorizarlo una vez que ha procedido a la apertura de un procedimiento; sin em-
bargo, no resulta absolutamente necesaria una previa imputacin.
Hay que considerar, pues, viciosa e ilegal la prctica de adoptar esta medida sin ha-
ber abierto un verdadero procedimiento penal, dentro de unas llamadas diligencias in-
determinadas que pretenden legitimarse violentando el sentido y finalidad del art. 269
LECrim, pues este precepto se limita a facultar a los rganos judiciales para abstenerse de
todo procedimiento cuando el hecho denunciado no revistiere caracteres de delito o la
denuncia fuera manifiestamente falsa (vid. Auto de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de
Valencia de 10 junio 1991 y ATS de 18 junio 1992 caso Naseiro).

Por ltimo, la adopcin de la medida requiere que se trate de un procedimiento


por delito grave, aun cuando no exista en nuestro ordenamiento un criterio limi-
tativo sea por razn de los tipos delictivos (como en Alemania, Blgica, Finlandia
o Grecia), sea por razn de la pena (como en Austria, Dinamarca, Francia, Gran
Bretaa, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo o Portugal). Para el TS la inter-
vencin de comunicaciones (con referencia a las telefnicas) tan slo se justifican
para la investigacin de delitos muy graves, si bien tambin pueden ser objeto de
intervencin telefnica ilcitos penales leves con trascendencia social, como es
el caso de los delitos cometidos por funcionarios o que afecten al buen funcio-
namiento y al crdito de la Administracin del Estado (STS de 14 junio 1993).
El auto judicial donde se acuerde la medida, en el caso especfico de medidas
de investigacin tecnolgicas, se dictar en el plazo mximo de 24 horas desde
la solicitud de la Polica Judicial o del Ministerio Fiscal (art. 588 bis c), debiendo
Actos de investigacin reservados a la instruccin judicial 263

concretar su duracin, que no podrn exceder de los plazos marcados legalmente


para cada una de ellas y, en todo caso, no se extender ms all del tiempo im-
prescindible para el esclarecimiento de los hechos, aunque podr ser prorrogada
si subsistieran las razones que la motivaron (art. 588 bis e).
Naturalmente que el cumplimiento de todos los presupuestos expresados ca-
recera de sentido y trascendencia, como garanta y proteccin del derecho fun-
damental, si la actuacin judicial se limitara a ordenar la diligencia y desde ese
momento perdiera todo control de su prctica, o pudiera olvidarse de su funcin
de garante de los derechos fundamentales.
Por consiguiente se exige un control judicial en la ordenacin, desarrollo y cese
de la medida, control que, dado el desconocimiento por parte del afectado, ha de
ser riguroso en grado sumo (SSTS de 25 de septiembre de 2005, 26 enero 1996,
11 y 19 diciembre, 28 marzo y 23 y 12 enero 1995, 14 junio 1993 y 18 abril 1991
y, entre otras, STC 49 y 236/1999, 49/1996).
El art. 588 bis g) LECrim impone a la Polica Judicial, que ser quien normal-
mente ejecute las medidas ordenadas por el instructor, el deber de informar a ste
peridicamente del desarrollo y resultados de la medida y, en todo caso, cuando
por cualquier causa se le pusiera fin. El juez habr de acordar el cese de la medida
cuando desaparezcan las circunstancias que la motivaron o resulte evidente que
no se estn logrando los resultados esperados, as como cuando haya transcurrido
el plazo para el que se autoriz (art. 588 bis j).

2. Intervenciones corporales
En el curso de un proceso penal, y como medio de investigacin de los hechos
delictivos, pueden utilizarse las intervenciones corporales, que consisten en una
injerencia fsica en el cuerpo de una persona, para extraer de l sustancias o ele-
mentos sobre los que realizar los oportunos anlisis; por lo tanto, las intervencio-
nes trascienden del examen externo del sujeto, que era constitutivo de una simple
inspeccin corporal.
Esta medida, debido a los avances en las tcnicas de investigacin y muy parti-
cularmente en algunos elementos o marcadores corporales, puede resultar de una
gran utilidad para la instruccin penal, por el elevadsimo grado de fiabilidad que
los resultados de los anlisis arrojan.
De todos modos, las intervenciones corporales quedan condicionadas siempre
a la previa autorizacin judicial, sin que pueda realizarla de propia autoridad la
Polica ni ordenarla el Ministerio Fiscal en la instruccin preliminar. Puesto que
la intromisin fsica en el cuerpo humano afecta decididamente al derecho a la in-
tegridad fsica, como diligencia de investigacin queda reservada a la instruccin
264 Vctor Moreno Catena

judicial y slo con la garanta de un auto motivado cabr realizar vlidamente la


diligencia.
No cabe duda de que la intervencin corporal es una medida de investigacin
de hechos delictivos que deber ser ordenada por el juez de instruccin, lo que sig-
nifica que necesariamente se incardina en un proceso penal en curso. Pero adems
la resolucin judicial deber respetar los principios de razonabilidad, de excep-
cionalidad y de proporcionalidad: as pues, en primer lugar, solamente se puede
ordenar una intervencin corporal si se confa en obtener un resultado favorable;
en segundo lugar, si no existe otro medio de investigacin menos agresivo al de-
recho fundamental afectado, y, en tercer lugar, si se est investigando un delito
grave, pues la ponderacin de los bienes en conflicto el derecho fundamental y
la persecucin de un delito no autorizara la intervencin en caso de una infrac-
cin de bagatela.
Las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensidad, segn el gra-
do de afectacin de la integridad fsica del sujeto, pues no es lo mismo extraer
un cabello o una ua, o incluso unas gotas de sangre, que practicar una puncin
lumbar o realizar otras pruebas ms agresivas.
Estas diligencias, que estaban absolutamente hurfanas de regulacin en nues-
tro Derecho, han encontrado en la LO 15/2003 una regulacin, aunque de todo
punto insuficiente. Dicha LO se ha limitado a aadir un prrafo tercero al art.
363 LECrim, autorizando al juez de instruccin (siempre que no exista consenti-
miento del afectado, conforme a la DT 3 de la LO 10/2007), cuando concurran
razones que lo justifiquen, para ordenar por medio de resolucin motivada la
obtencin de muestras biolgicas del sospechoso que resulten indispensables para
la determinacin de su perfil de ADN, incluidos los actos de intervencin corporal
que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Como puede comprobarse, la regulacin no establece los supuestos (remitien-
do al principio de proporcionalidad) en que puede decretarse, ni el tipo de mues-
tras que pueden obtenerse, ni la garantas que deben adoptarse, pues a este prop-
sito el prrafo tercero del art. 326 dispone que cuando hubiera huellas o vestigios
cuyo anlisis biolgico pudiera contribuir al esclarecimiento de los hechos el juez
ordenar las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de las
muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad.

3. Los agentes encubiertos


A) Las medidas especiales de investigacin
La lucha contra la delincuencia organizada, es decir, el descubrimiento y san-
cin de delitos de una enorme gravedad y de gran impacto social, cometidos por
Actos de investigacin reservados a la instruccin judicial 265

organizaciones criminales, que cuentan con material altamente sofisticado y con


sujetos de comprobada eficacia delictiva, resulta cada vez ms difcil para los apa-
ratos estatales de represin criminal.
Los ordenamientos jurdicos de los pases democrticos, con el auspicio y el
impulso de organizaciones internacionales, como las Naciones Unidas, han ido
introduciendo medidas de investigacin de los delitos que permitan dar respuesta
a ese fenmeno social, de tal manera que se pueda compatibilizar el respeto de
los derechos fundamentales de los ciudadanos, incluidos los investigados en un
proceso penal, con una mayor eficacia en la lucha contra la criminalidad, esencial-
mente contra la criminalidad organizada alrededor del trfico de drogas.
Han surgido as diferentes mecanismos, como las entregas vigiladas de drogas
y la infiltracin de agentes en bandas criminales, que luego se fueron extendiendo
a la investigacin y sancin de otras modalidades delictivas, pero siempre que se
encuentren expresamente previstas en la ley. As pues, estas medidas slo pueden
ser vlidamente utilizadas para la persecucin de ciertos tipos delictivos, lo que
supone incorporar por decisin del legislador el principio de proporcionalidad
entre las medidas de investigacin y los delitos, sustrayendo a la decisin de las
autoridades, incluida la autoridad judicial, la posibilidad de aplicarlas a la inves-
tigacin de otras conductas.

B) Concepto
Uno de los elementos esenciales en el funcionamiento de las organizaciones cri-
minales, clandestinas por su propia naturaleza, es lograr mantener ocultos la iden-
tidad de sus miembros, los mtodos que utilizan, los lugares en que se esconden y
las acciones que llevan a cabo. As pues, el conocimiento de esas circunstancias y
su prueba en juicio son la va tanto para prevenir o desbaratar acciones crimina-
les, como para lograr la condena de los responsables, incluyendo a los jefes de la
organizacin, que suelen permanecer en el anonimato.
Con estos fines, la medida de investigacin de los agentes encubiertos o infil-
trados consiste en la entrada de uno o varios agentes de las Fuerzas de Seguridad,
debidamente autorizados a tal fin, como miembros de una organizacin criminal
y su participacin en el entramado de la misma, con objeto de descubrir las ac-
ciones delictivas pasadas, prevenir las futuras y lograr la desaparicin y el castigo
de la banda, con todos los elementos que la integran. Esta figura ha sido regulada
en nuestro Derecho por la LO 5/1999, de 13 de enero, que introdujo el art. 282
bis de la LECrim, avalada por las disposiciones del CEDH (sentencia de 15 junio
1992 [caso Ludi]).
El agente encubierto o infiltrado viene amparado en su cometido por una iden-
tidad supuesta, y se le permite adquirir y transportar los objetos, efectos e instru-
266 Vctor Moreno Catena

mentos del delito, as como diferir su incautacin, debiendo poner a disposicin


de quien autoriz la investigacin toda la informacin que vaya obteniendo, para
su aportacin al proceso.
En su labor policial, cuando sus actuaciones pudieran afectar a derechos fun-
damentales habr de recabar del rgano judicial competente las autorizaciones
que correspondan, as como cumplir las previsiones legalmente previstas (art. 282
bis.3), de modo que debe entenderse que en caso contrario las pruebas obtenidas
no surtirn efecto alguno (SSTS 29 octubre 2001, 7 noviembre 2000 y 5 junio
1999).
En la STEDH de 9 de junio 1998 (caso Teixeira de Castro), se reconoce que la figu-
ra tiene cabida en el CEDH, si bien la intervencin de agentes infiltrados debe estar
circunscrita y rodeada de garantas incluso en el caso del trfico de estupefacientes. En
efecto, si la expansin de la delincuencia organizada lleva a no dudar de la adopcin de
medidas apropiadas, no queda ms que, en una sociedad democrtica, el derecho a una
buena administracin de la justicia ocupe un lugar tan eminente que no podamos sacri-
ficarla por conveniencia. Las exigencias generales de equidad consagradas en el artculo
6 se aplican a los procedimientos relativos a todos los tipos de infraccin criminal, de la
ms simple a la ms compleja.
La Ley, fuera de la mera investigacin policial que ha de realizarse con escrupuloso
respeto de los derechos fundamentales, no disea un campo de actuacin meramente
pasivo del agente encubierto dentro de las actividades de la banda criminal, sino que la
autoriza para la realizacin de otras actuaciones que incluso pudieran ser constitutivas
de delito en el curso de operaciones de la organizacin criminal. As, el art. 282 bis.5 re-
conoce que el agente encubierto estar exento de responsabilidad criminal por aquellas
actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigacin, siempre
que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan
una provocacin al delito. De este modo la Ley ha establecido una norma abierta, que
sin duda pondr en serias dificultades y dejar en una enorme inseguridad jurdica a los
miembros de las Fuerzas de Seguridad que se ven abocados a realizar operaciones de
infiltracin en bandas criminales.

C) El agente provocador
Una situacin y un modo de actuacin sustancialmente distintos de los descri-
tos sera la medida conocida como intervencin de un agente provocador, es
decir, la de un miembro de las Fuerzas de Seguridad que, con la finalidad de des-
cubrir un hecho delictivo llega a instigar o a propiciar la comisin del delito con
las peticiones que le formulan a los investigados. Por esta razn la participacin
del agente provocador en las actividades de una banda criminal va ms all de las
propias de un agente infiltrado.
Pues bien, lo cierto es que el proceso penal y la represin de conductas criminales ha
de encontrar sus lmites en el respeto de los derechos de los ciudadanos y de los princi-
pios que rigen la actuacin de los poderes pblicos; de aqu que no resulte en modo al-
guno justificable la utilizacin de elementos probatorios obtenidos tras una provocacin
Actos de investigacin reservados a la instruccin judicial 267

policial. Por esta razn la LECrim exime de responsabilidad criminal al agente encubierto
siempre que sus acciones no constituyan una provocacin al delito (art. 282 bis.5).

As lo ha venido entendiendo desde hace aos nuestra jurisprudencia, que re-


chaza los medios de prueba obtenidos con la intervencin de agentes provoca-
dores (SSTS 14 julio y 29 junio 2000, 16 julio 1999), pues como dice la STS de
3 noviembre 1993, la provocacin de las infraccin penal por un agente de la
Autoridad es un medio de prueba incompatible con los principios generales que
garantizan la legalidad del proceso, con la interdiccin de la arbitrariedad y con
la dignidad de la persona.
No obstante, en dicha sentencia se justifica la intervencin policial y se entiende
excluida la provocacin cuando la actuacin del agente encubierto al instigar al hecho
delictivo realmente persigue y descubre una conducta criminal anterior, el cauce por
donde viene discurriendo una preexistente actividad criminal, lo cual no pasa de ser
una actuacin de investigacin propia del cometido de la polica judicial, doctrina que
evidentemente se aparta de una interpretacin garantista de los derechos fundamentales
y olvida la norma del art. 11.1 de la LOPJ que excluye del proceso las pruebas que se
hubieran obtenido, directa o indirectamente, con violacin de aqullos.
La situacin de los agentes provocadores se dara, como expresa la STEDH de 9 junio
1998 (caso Teixeira), si la operacin policial no se sita en el marco de una investigacin
abierta; si el investigado carece de antecedentes; si no era conocido directamente por los
agentes; si en caso de narcotrfico la droga no se encontraba en su domicilio, sino que
la obtuvo de un tercero; y adems, si el investigado slo tena la cantidad solicitada por
los policas. Con todo ello resuelve el TEDH que hubo violacin del Convenio, y en el
supuesto que resuelve seala que hay que deducir que los dos policas no se limitaron
a examinar de una manera puramente pasiva la actividad delictiva del seor Teixeira de
Castro sino que ejercieron una influencia para incitarle a cometer el delito, de modo
que la intervencin policial sobrepas la de un agente infiltrado ya que provocaron el
delito y que nada indica que, sin su intervencin, ste se hubiera perpetrado.

D) Supuestos y procedimiento
a) El art. 282 bis.4 limita la intervencin de los agentes encubiertos a un con-
junto de tipos delictivos, definiendo lo que se entiende como delincuencia orga-
nizada a estos efectos, y lo hace considerando como tal la asociacin de tres o
ms personas para realizar de forma permanente o de manera reiterada una serie
de delitos. Por tanto, se trata de un nmero tasado de supuestos, ms all de los
cuales no cabe utilizar esta excepcional medida de investigacin.
Se trata de los delitos de secuestro de personas; los relativos a la prostitucin; delitos
contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico; delitos relativos a la propiedad
intelectual e industrial; delitos contra los derechos de los trabajadores; de trfico de
especies de flora y fauna amenazada; de trfico de material nuclear y radiactivo; delitos
contra la salud pblica; delitos de falsificacin de moneda; delito de trfico y depsito
de armas, municiones o explosivos; delitos de terrorismo, y delitos contra el Patrimonio
Histrico de la Ley de contrabando.
268 Vctor Moreno Catena

b) Para la lcita actuacin de los agentes encubiertos se precisa una previa


autorizacin del juez de instruccin competente o del Ministerio Fiscal, dando
cuenta inmediata al juez, y en ambos casos ha de tratarse de una resolucin moti-
vada de acuerdo con la necesidad de esta medida para la investigacin. Esto quie-
re decir que la medida de investigacin slo puede acordarse en el marco de un
proceso penal abierto o bien de unas diligencias de investigacin sustanciadas por
la Fiscala para el descubrimiento y sancin de alguno de los delitos mencionados
cometidos por una organizacin criminal.
La autorizacin se har precisamente a funcionarios de la Polica Judicial, de
modo que no se permite la actuacin como agentes infiltrados de miembros de
otras unidades de las Fuerzas de Seguridad. Sin embargo, la autorizacin del juez
o del fiscal no contiene la identidad supuesta bajo la cual puede actuar el agente,
sino que sta se otorga por el Ministerio del Interior, al que lgicamente ha de
dirigirse el Jefe de la Unidad de Polica Judicial a la que pertenezcan los agentes.
Obtenida la identidad, que se otorga por seis meses, prorrogables por perodos
de igual duracin, la resolucin del juez o del fiscal por la que se acuerde deber
consignar el nombre del verdadero agente y la identidad supuesta con la que ac-
tuar en ese caso concreto.
Naturalmente la resolucin ser reservada y se conservar fuera de las actua-
ciones con la debida seguridad.
c) Adems de otras actuaciones, prev la ley (reforma 2015) que el juez auto-
rice al agente encubierto para obtener imgenes y para grabar las conversaciones
que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investiga-
do, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio (art. 282 bis.7).
d) Como dispone el art. 282 bis.2, los funcionarios de la Polica Judicial que
hubieran actuado como agentes infiltrados podrn mantener esa identidad cuan-
do deban comparecer para declarar como testigos, pero para ello se precisar una
resolucin judicial motivada, siendo aplicables las normas de proteccin de testi-
gos conforme a lo dispuesto en la Ley 19/1994, de 23 de diciembre. Esta resolu-
cin tambin deber mantenerse reservada y fuera del conocimiento de las partes.

E) El agente encubierto informtico


La reforma de LECrim de 2015 (art. 282 bis.6) ha introducido la figura del
agente encubierto informtico, que consiste en la actuacin bajo identidad su-
puesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicacin, con
la oportuna autorizacin judicial para el descubrimiento de los delitos enumera-
dos en el art. 282 bis.4 o de los delitos cometidos a travs de instrumentos infor-
mticos o de cualquier otra tecnologa de la informacin o la comunicacin, o a
travs de un servicio de comunicacin.
Actos de investigacin reservados a la instruccin judicial 269

A este agente encubierto informtico se le permite adems intercambiar o en-


viar archivos que sean ilcitos por su contenido, as como analizar los algoritmos
aplicados para la identificacin de estos archivos.

4. Circulacin y entrega vigilada de drogas


Dentro de las medidas para perseguir con eficacia el trfico ilcito de drogas,
actividad delictiva que se articula normalmente a travs de una organizacin cri-
minal, y representa en la actualidad una lacra social de primer orden, se han
arbitrado en el mbito interno e internacional diferentes medidas, entre las que
se encuentra la circulacin y entrega vigilada de estas sustancias, sin que las auto-
ridades lleguen a intervenir a pesar de conocer que el delito de trfico ilcito est
teniendo lugar, hasta un momento ulterior con la finalidad de detener y desarti-
cular el mayor nmero de los elementos integrantes de la organizacin criminal.
La Convencin de Viena de 20 de diciembre de 1988, ratificada por Espaa en 1990,
estableci una serie de medidas para favorecer la investigacin de estos delitos, entre las
que se encuentra sta de circulacin y entrega vigilada de drogas, figura que ya estaba
regulada en el art. 73 del Convenio de Schengen. Con base en estas dos normas, la LO
8/1992 introduce en nuestra LECrim el art. 263 bis, que se modifica en 1999, ampliando
su aplicacin a otras conductas delictivas graves (v.gr. trfico de armas).

Lo que se pretende con esta medida de circulacin y entrega vigilada de dro-


gas es permitir que una serie de bienes, que en principio deban ser de inmediato
intervenidos y detenidos quienes los tuvieran en su poder, circulen por territorio
espaol o salgan o entren en l sin interferencia obstativa de la autoridad o sus
agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas
involucradas en la comisin de algn delito relativo a dichas drogas, sustancias,
equipos, materiales, bienes y ganancias, as como tambin prestar auxilio a auto-
ridades extranjeras con esos mismos fines (art. 263 bis.2).
Su objeto se extenda inicialmente a las remesas ilcitas de drogas txicas, sus-
tancias psicotrpicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y las
sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convencin de Naciones
Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, las sustancias por las que se
hayan sustituido las mismas, as como los bienes y ganancias procedentes de acti-
vidades delictivas englobadas en algunas figuras de receptacin y de delitos contra
la salud pblica. Por su parte, el art. 263. bis 1, prev la utilizacin de este medio
de investigacin para otras conductas delictivas.
Esta medida la puede adoptar tanto el juez de instruccin competente, como el
Ministerio Fiscal o los jefes de las Unidades Orgnicas de Polica Judicial, provin-
ciales o centrales, y sus mandos superiores (art. 263 bis.1). La competencia de las
autoridades policiales para ordenar esta medida hay que entenderla o bien como
270 Vctor Moreno Catena

actuaciones preliminares de un proceso penal que deba incoarse por el juez de


instruccin, o bien como actuaciones de cooperacin con autoridades extranjeras,
porque all se est siguiendo o se vaya a iniciar el proceso penal. Por estas razones,
cuando la entrega vigilada se hubiera acordado por un mando policial, deber dar
cuenta inmediata al Ministerio Fiscal si no existiese proceso penal abierto y, en
otro caso, al juez de instruccin competente (art. 263 bis.3).
En todo caso, la medida ha de adoptarse para cada supuesto concreto, caso por
caso como dice el art. 263 bis.3, y a ese fin se ha de dictar una resolucin fundada,
determinando explcitamente el objeto de la circulacin o entrega vigilada, as
como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate (art. 263 bis.1).
La medida ha de respetar el principio de proporcionalidad, debiendo tenerse
en cuenta su necesidad o relevancia a los fines de la investigacin en relacin con
la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia (art. 263 bis.1); es
decir, procede cuando se trata de descubrir un delito cometido por una organiza-
cin criminal, que se encuentra fuera del conocimiento de las autoridades.
Cuando la droga se encuentre en envos postales, dispone la Ley que la apertu-
ra del paquete o la sustitucin de la droga que contenga, sustituyndola por otra
sustancia, deber realizarse respetando las garantas judiciales, excepto el requi-
sito de la presencia del interesado (art. 263 bis.4). Sin embargo, no se vulnera el
derecho al secreto de las comunicaciones por utilizar un instrumento de deteccin
(como un scanner o un aparato de rayos X), ni por hacer en el paquete una inci-
sin para extraer con una aguja una muestra (STS de 26 junio 2000).
Leccin 17
Actos de investigacin que afectan a la intimidad,
a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las
comunicaciones

1. Entrada y registro en lugar cerrado y registro de libros y papeles: A) Concepto. B) Requisitos.


C) Prctica de las diligencias de entrada y registro. D) Registros especiales. 2. Detencin y
apertura de la correspondencia: A) Concepto. Intervencin de las comunicaciones personales.
B) Requisitos. C) La detencin de la correspondencia. D) Los paquetes postales y el secreto de
las comunicaciones. E) La observacin telegrfica. F) La apertura de la correspondencia. G)
Conocimiento de la observacin telegrfica. 3. Intervencin de comunicaciones telefnicas
y telemticas: A) Concepto. B) Presupuestos. C) Prctica. D) Duracin de la medida. E) Datos
electrnicos de trfico. F) Identificacin de usuarios, terminales y dispositivos. 4. Grabacin de
comunicaciones orales directas: A) Concepto. B) Presupuestos. C) Prctica. 5. Uso de dispositi-
vos de seguimiento y localizacin: A) Concepto. B) Presupuestos y prctica. 6. Registro de dis-
positivos de almacenamiento masivo de informacin: A) Concepto. B) Presupuestos y prctica.
7. Registro remoto de equipos informticos (instalacin policial de troyanos): A) Concepto. B)
Presupuestos y prctica.

1. Entrada y registro en lugar cerrado y registro de libros y papeles


A) Concepto
Con la finalidad de descubrir las circunstancias del delito, proceder a la deten-
cin de una persona o conseguir instrumentos o efectos del delito, puede resultar
conveniente entrar en un lugar cerrado, es decir, en un recinto aislado que la vo-
luntad de su titular ha querido preservar del conocimiento general, para proceder
al registro en el interior del local.
Precisamente por esta circunstancia, cuando el titular del lugar donde se pre-
tende entrar o que se quiere registrar consiente en que se realice la diligencia, y
autoriza la entrada y registro, los rganos de la investigacin, incluso la polica o
el Ministerio Fiscal, podrn practicarla de propia autoridad, sin necesidad de una
previa resolucin judicial. Tampoco es precisa la autorizacin judicial cuando la
entrada se produzca como consecuencia de la persecucin de un delincuente sor-
prendido in fraganti, y el perseguido se hubiera refugiado en algn lugar cerrado
o en casos de excepcional y urgente necesidad (art. 553).
Cuando la prohibicin de acceso que tiene reconocida el ciudadano no se
levanta, ni se legitima por la persecucin o la urgencia la entrada y registro,
es preciso diferenciar segn el tipo de lugar en que se pretende realizar la en-
trada.
272 Vctor Moreno Catena

El art. 18.2 CE atribuye a un concreto lugar, al domicilio, una especial protec-


cin, y lo tutela como derecho fundamental garantizando su inviolabilidad; por lo
tanto, prohbe el acceso al domicilio contra la voluntad de su titular salvo en caso
de flagrante delito o por medio de una resolucin judicial.
El domicilio es definido legalmente como el edificio o lugar cerrado, o la parte
de l destinada principalmente a la habitacin de cualquier persona (art. 554.2,
que si bien se refiere solamente a los espaoles y a los extranjeros residentes en
Espaa, debe aplicarse a cualquier persona en virtud de lo dispuesto en la CE).
Respecto del domicilio de las personas jurdicas investigadas (y slo para ellas),
la Ley 37/2011 ha aadido un prrafo 4 a este precepto, donde se dispone que se
considerar domicilio el espacio fsico que constituya su centro de direccin, sea
su domicilio social, un establecimiento dependiente, as como los lugares en que se
custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al
conocimiento de terceros. La ley ha sido en este caso bastante generosa con el cri-
terio, pues ampara no slo la sede social, sino cualquier otro lugar donde se guarde
documentacin relevante para la vida de la empresa, lo que significa que en tales
casos ser preceptiva la autorizacin judicial para acceder a esos lugares y para
aprehender documentos u objetos de la entidad imputada.
El resto de los lugares cerrados podrn estar amparados por el respeto del
derecho a la intimidad, por lo que, si bien no se hallan bajo la proteccin de la
inviolabilidad como el domicilio, no se puede quebrantar la voluntad del titular
sin las oportunas cautelas y garantas. La entrada ilcita en un domicilio, en una
oficina o en un establecimiento contra la voluntad de su titular es un acto consti-
tutivo de delito (arts. 202 a 204 y 534 CP).
Los arts. 545 a 578 LECrim regulan estas dos diligencias, subordinada la se-
gunda a la primera, pues para efectuar el registro dentro de un lugar cerrado
previamente es preciso entrar en l.

B) Requisitos
Cuando no se haya obtenido el consentimiento del titular ni se trate de la per-
secucin de un delito flagrante, ser necesaria una resolucin judicial en forma
de auto en donde se ordene la entrada y registro (arts. 558, 564.II y 566.I), que
deber determinar con toda precisin el lugar de que se trate y la persona o cosa
que se busca. Por eso el art. 567 previene que desde que se acuerde la diligencia
se adopten las medidas de vigilancia necesarias para que no desaparezca lo que
haya de ser objeto del registro, lo que significa que estas cosas han de estar deter-
minadas de antemano, de forma que no se puede entrar a registrar para ver qu
se encuentra, sino porque se tengan noticias de que se va a encontrar una persona
o una cosa concreta.
Actos de investigacin que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad 273

Este auto deber precisar los indicios de que el investigado se encuentra en el


lugar, o de que all se pueden encontrar los instrumentos o efectos del delito, o li-
bros, papeles u otros objetos que puedan servir para el descubrimiento o compro-
bacin del delito (art. 546), motivacin que no debe hacerse por simple remisin
a la solicitud policial, sino expresar los concretos extremos de la comunicacin de
la Polica que conducen a la orden judicial de que se practique la diligencia.
La diligencia de entrada y registro slo puede acordarse dentro de un proceso
penal abierto, y en ningn caso puede ser autorizada en el marco de las llamadas
diligencias indeterminadas por la prctica forense, por ms que esa diligencia
sirva de apertura de las actuaciones procesales, y se puede decretar al propio tiem-
po el secreto de las diligencias.
Asimismo es requisito indispensable la presencia del letrado de la AJ, que ha
sido considerada esencial para la regularidad de la diligencia por la jurisprudencia
del TS, y ahora ordena el art. 569.IV: el registro se practicar siempre en presen-
cia del secretario (hoy, letrado de la AJ).
Cuando se haya de entrar en edificios o lugares pblicos oficiales se habr de
oficiar a la autoridad o jefe de los que dependan para que la autorice y, si no con-
testa, se notificar el auto al encargado del lugar (art. 564), pudindose entonces
proceder a la entrada y registro.
Cuando se trate del Congreso de los Diputados o del Senado se requiere au-
torizacin de su Presidente (art. 548), de modo que si no se concediera no cabra
practicar la diligencia.
Si la entrada y registro hubiera de hacerse en edificios, locales o establecimien-
tos abiertos al pblico podr entrarse en ellos sin necesidad de autorizacin judi-
cial en las horas de apertura, pero fuera de ellas y para registrar oficinas o insta-
laciones cerradas al acceso pblico se requerir el auto del Juzgado de instruccin
y su notificacin a la persona que se halle al frente del establecimiento (art. 565).
Cuando se acuerde la entrada y registro en un lugar cerrado de propiedad y
acceso particulares, se trate o no del domicilio del interesado, ser necesario tam-
bin notificarle previamente el auto (art. 566).
Finalmente, la LECrim contiene reglas especiales cuando se trate de lugares
protegidos por normas internacionales, como el caso de oficinas o viviendas de
representantes diplomticos o consulares, para lo que se requerir la venia (arts.
559, 560 y 562 y art. 30 de la Convencin de Viena de 1961, sobre Relaciones
Diplomticas, y art. 31 de la Convencin de Viena de 1963 sobre Relaciones Con-
sulares) o buques extranjeros (art. 561).
Asimismo recibe un tratamiento especial la entrada y registro de los Palacios y
Sitios Reales, en cuyo caso es preciso solicitar licencia del Rey o del jefe del edifi-
cio (arts. 555 y 556).
274 Vctor Moreno Catena

C) Prctica de las diligencias de entrada y registro


a) Para evitar que llegue a desaparecer lo que se busca en la diligencia de en-
trada y registro, dispone la Ley que desde el momento en que el juez la acuerde
adoptar las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del investiga-
do o la sustraccin de las cosas que hayan de ser objeto del registro (art. 567);
estas medidas se mantendrn si la diligencia se suspendiera (art. 571).
b) Como se trata de la ejecucin de una resolucin judicial, una vez notificada
a los interesados, u obtenida la licencia, se proceder a realizar la entrada, utili-
zando para ello el auxilio de la fuerza si fuese necesario (art. 568).
c) En lo que se refiere al momento para practicar la diligencia, diferencia la Ley
segn se trate del domicilio de una persona o de otro edificio o lugar. Si la entrada
y registro debe realizarse en un domicilio se har de da por regla general, y slo
puede practicarse de noche cuando la urgencia del caso lo requiera (art. 550); si
no se da esa circunstancia, que habra de expresar el auto por el que se ordene
la diligencia (art. 558), se habr de suspender la diligencia una vez que expire
el da, cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiere de continuarse,
previniendo a los que se encuentren en el lugar que no violenten las cerraduras
ni levanten los sellos, salvo que el interesado permita que se siga con la diligencia
(art. 570).
Cuando la entrada y registro hubiera de hacerse en otro lugar, que no sea un
domicilio, se realizar cuando el juez lo ordene, sin restriccin horaria alguna, sea
de da o de noche (art. 546).
d) La entrada y registro se realizar por el propio juez que la hubiere ordena-
do, aunque tambin podr encomendar su prctica a la Polica Judicial (art. 563);
esto es lo que comnmente sucede, salvo cuando en alguna ocasin se producen
operaciones policiales espectaculares.
Adems del juez (o por su encomienda, la Polica) debe intervenir en la diligen-
cia el letrado de la AJ, considerndose su presencia como esencial para la regulari-
dad de la entrada y registro. Puede acudir tanto el letrado de la AJ del rgano ju-
dicial que hubiera decretado la medida como el del servicio de guardia (art. 569).
Asimismo deber estar presente el interesado o la persona que le represente; si
no se encuentra ni quiere concurrir o nombrar representante se practicar la dili-
gencia a presencia de una persona de su familia mayor de edad y, si no lo hubiere,
a presencia de dos testigos vecinos del mismo pueblo. Pretende con ello la Ley
garantizar y controlar la regularidad de la diligencia, de modo que el interesado
pueda realizar las observaciones que considere oportunas durante su prctica. Por
esta razn, cuando el interesado se encuentra a disposicin del tribunal, como en
los casos de detencin, la jurisprudencia considera que debe presenciar la diligen-
Actos de investigacin que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad 275

cia (SSTS de 14 marzo 2006, 28 enero 2001, 6 julio 2000, 27 octubre y 19 junio
1999, 9 mayo 1995 y 14 noviembre 1992).
e) La forma en que la entrada y registro se practique depender de las concre-
tas circunstancias de cada caso, de la situacin del lugar, del potencial peligro que
cupiera esperarse del interior del lugar, de las dificultades del acceso, de la necesi-
dad de utilizar instrumentos o explosivos para franquear la entrada, etc.
Seala con carcter general la Ley que se habrn de recoger los instrumentos y
efectos del delito, y se podrn recoger tambin los libros, papeles o cualesquiera
otras cosas que se hubieren encontrado, si esto fuese necesario para el resultado
de la instruccin (art. 574), estando todos obligados a exhibir los objetos y pape-
les que se sospeche puedan tener relacin con la causa (art. 375).
Asimismo ordena la Ley que se eviten las inspecciones intiles, procurando
no perjudicar ni importunar al interesado ms de lo necesario, y que se adopten
todas las precauciones necesarias para no comprometer su reputacin, respetando
sus secretos si no interesasen a la instruccin (art. 552).
f) El letrado de la AJ levantar la oportuna acta del resultado de la diligen-
cias y de sus incidencias, que ser firmada por todos los presentes (art. 569.
IV). En ella se har constar el nombre de los intervinientes: del juez que la haya
practicado, o de su delegado, y de las dems personas que hubieran interveni-
do; deber exponer asimismo el momento inicial y final de la diligencia y los
incidentes que hubieran ocurrido; habr de relatar el registro por el orden que
se hizo, expresando el estado de cosas que se hallaron, y los resultados obteni-
dos (art. 572).
Como la diligencia se ordena con el fin de encontrar alguna cosa en el lugar
en que se practica, si no hubiera aparecido lo que se buscaba, o la persona que
se pretenda detener, ni aparecieran indicios sospechosos, se puede expedir una
certificacin del acta a la parte interesada, si lo pide (art. 569.VI).

D) Registros especiales
Hace especial hincapi la Ley en la diligencia de recogida y registro de libros y pape-
les, limitando la que se refiera a los documentos contables slo cuando hubiere indicios
graves de que ser trascendente a los fines del proceso (art. 573).
Especial consideracin merece el registro del protocolo de un notario, o de los libros
del Registro de la Propiedad, del Registro Civil o del Registro Mercantil, en que la Ley se
remite a su legislacin especfica (art. 578).
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 32.2 del Estatuto General de la Abogaca
(aprobado por RD 658/2001), cuando se produjera un registro en el despacho profesio-
nal de un abogado, el decano del Colegio deber personarse y asistir a las diligencias
que se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto profesional.
276 Vctor Moreno Catena

2. Detencin y apertura de la correspondencia


A) Concepto. Intervencin de las comunicaciones personales
Dentro de las medidas que pueden adoptarse en el curso de una investiga-
cin penal, con el fin de averiguar y hacer constar la perpetracin de infracciones
punibles, se encuentra la intervencin de las comunicaciones habidas entre dos
personas, cualquiera que sea el medio empleado, desvelando por lo general su
contenido. En unos casos, la intervencin puede dar lugar a la aprehensin del
cuerpo del delito; en otros supuestos, proporcionar una pieza de conviccin, que
tambin habr de remitirse al tribunal sentenciador (si bien en el juicio oral quepa
impugnar su autenticidad o desvirtuar su contenido); tambin puede que la inter-
vencin no se traduzca en aprehensin del soporte de lo comunicado y se limite
a encaminar la instruccin hacia la persona o los hechos oportunos; o que, por
ltimo, finalice sin resultado alguno.
Dicha intervencin supone naturalmente una injerencia en el mbito propio
del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 CE, donde se garantiza el
secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telef-
nicas, as como en el art. 8 CEDH y el art. 17 PIDCP.
El derecho constitucional ampara a toda persona fsica o jurdica contra
todo tipo de intromisiones, por nimias que puedan parecer, en su libre comunicar
con los dems; porque el secreto de las comunicaciones, objeto de tutela espec-
fica en la norma constitucional, presupone la libertad de las mismas (tngase en
cuenta que las restricciones a comunicarse libremente slo resultan lcitas en casos
muy concretos; v.gr., los prevenidos en el art. 51.2 de la LGP). Por consiguiente, se
protege la comunicacin, no lo comunicado, que podr ser legtimamente difun-
dido por alguno de los partcipes en la relacin informativa, salvo que se afecte el
derecho a la intimidad (GIMENO).
El derecho al secreto de las comunicaciones tiene, adems, un carcter rigurosa-
mente formal, de donde carece de toda relevancia el contenido de la comunicacin, y
tanto se ha de salvaguardar en los casos en que pueda comprenderse en el mbito de la
intimidad o de la vida privada (privacy), como en aqullos en que la comunicacin para
nada toca esta esfera (vgr., el envo de propaganda electoral). Naturalmente que debe
distinguirse con claridad los envos que encierran una comunicacin entre dos sujetos
de aquellos otros que escapan del concepto de correspondencia (v.gr., el envo de un
electrodomstico), y no estaran bajo la proteccin que dispensa el art. 18.3 CE (ver SSTS
de 20 febrero 2007, 25 enero 1999 y 23 marzo 1995).
La garanta del art. 18.3 CE comprende desde luego a las comunicaciones posta-
les, telegrficas y telefnicas, que son los tres medios ms comunes en la actualidad,
aunque no puede dudarse que se est ante una enumeracin abierta, de modo que la
norma extiende su mbito a todas las formas existentes o que en el futuro puedan sur-
gir cualquiera que sea el medio empleado (tlex, telefax, correo electrnico, internet,
etc.).
Actos de investigacin que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad 277

Sin embargo, el derecho al secreto de las comunicaciones, cualquiera que sea el


medio utilizado, no est reconocido de un modo absoluto, sino que expresamente
la propia norma constitucional prev su limitacin dejando a salvo su posible
suspensin en los casos del art. 55 CE, cuando hubiere recado una resolucin
judicial que permita levantarlo, desvelarlo o conocerlo, resultando entonces legti-
ma la intromisin (en otro caso, la conducta sera constitutiva de delito: arts. 197
a 201, 535 y 536 CP).
Segn el medio de comunicacin utilizado, la forma en que la intervencin ha
de realizarse ser distinta. Si se trata de comunicacin postal, la diligencia consis-
tir en interceptarla, procediendo a su detencin, apertura y examen; lo propio
suceder cuando se acuerde la intervencin de comunicaciones realizadas a travs
de telgrafo, aunque el juez puede tambin limitarse a ordenar que se le faciliten
copias de los telegramas transmitidos por una Oficina de Telgrafos, sin impedir
que sean conocidos por el destinatario; finalmente, cuando se trata de intervencio-
nes telefnicas, no se pretende interrumpir u obstruir esta va de comunicacin, si-
no fiscalizar, observar o escuchar la que tenga lugar a travs del telfono mediante
aparatos o artificios tcnicos de control, escucha o grabacin.
La reforma de 2015 de la LECrim ha supuesto una autntica revolucin en
esta materia. La ley contempla ahora el uso de todos los mecanismos imaginables
de captacin de informacin, sea sta comunicada o almacenada, de manera que
puede decirse que no existe resquicio alguno de la vida de una persona que est
exento del control de la autoridad judicial durante el proceso penal.
Tal vez tan importante como la inicial injerencia autorizada por el juez sea
el almacenamiento (en sede de la polica judicial) y la posterior utilizacin de lo
conseguido para ulteriores investigaciones. No se puede olvidar que la obtencin
de la informacin contenida especialmente en aparatos o elementos en donde se
almacenan datos de la vida diaria y de la intimidad de una persona deja al descu-
bierto por entero su comportamiento, sus actos y hasta sus ms remotos deseos o
intenciones, arrasando materialmente con cualquier atisbo de conservar indemne
y reservada una parcela de la privacidad del sujeto.
Consciente de ello, la ley dispone en el art. 588 bis k), dentro del captulo
correspondiente a las disposiciones comunes a la intervencin de comunicacio-
nes telefnicas y telemticas, la captacin y grabacin de comunicaciones ora-
les a travs de dispositivos electrnicos, el uso de dispositivos de seguimiento,
localizacin y grabacin de imagen, as como los registros de dispositivos de
almacenamiento masivo y registros remotos de equipos informticos, que se
ordenar el borrado y eliminacin de los registros que consten en los sistemas
informticos cuando recaiga resolucin firme en el proceso, aunque quedar
una copia en poder del secretario durante cinco aos o cuando el delito o la
pena hayan prescrito.
278 Vctor Moreno Catena

B) Presupuestos
Con acierto la reforma de 2015 de la LECrim ha establecido una relacin de
delitos para cuya investigacin se autoriza al instructor que ordene la detencin y
apertura de correspondencia; el art. 579.1 dispone que sera procedente esta me-
dida si hubiera indicios de lograr el descubrimiento o la comprobacin de algn
hecho o circunstancia relevante para la causa cuando la investigacin se refiera a
delitos de terrorismo, delitos de delincuencia organizada, cometidos en el seno de
un grupo u organizacin criminal, o delitos dolosos castigados con una pena con
lmite mximo de al menos tres aos de prisin.
En el auto en que la intervencin se ordene habr de determinarse con ab-
soluta precisin su objeto: en primer trmino, la persona respecto de la cual se
acuerda, que aun cuando normalmente coincida con el investigado en ocasiones
puede acordarse respecto de otras personas (STS de 18 marzo 1994), siempre que
directa y determinadamente estn relacionados con los hechos delictivos (STS de
25 junio 1993), como se reconoce en el art. 588 bis h) para las medidas de inves-
tigacin tecnolgicas.
En segundo lugar, debe fijarse con claridad el medio o medios de comunicacin
a los que alcanza la medida, especificando, si se tratara de intervenciones tele-
fnicas, el nmero de telfono; por lo general, se tratar de una lnea telefnica
propiedad del investigado, pero nada quita que su titular sea otra persona, como
en el caso de establecimientos pblicos, pero entonces la intervencin no puede
extenderse a conversaciones ajenas al destinatario.
En tercer lugar, las modalidades de intervencin, sealando si afecta a las co-
municaciones que reciba o a las que realice; si es preciso, en las telefnicas, grabar
la conversacin o basta con anotar las llamadas y los nmeros a los que se dirige
o desde los que se comunica, etc. (art. 583).
Cabe que sea la intervencin de las comunicaciones la que ponga en marcha un
procedimiento penal, pero no pueden ser autorizadas previamente a la iniciacin
y anotacin del procedimiento (SSTC 166 y 141/1999; SSTS de 25 marzo 1994 y
25 junio 1993), lo que naturalmente supone que ha de haber indicios de comisin
de delito y no meras sospechas o conjeturas (STS de 18 abril 1994).

C) La detencin de la correspondencia
La detencin de la correspondencia consiste en la aprehensin fsica del sopor-
te que se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo travs se produce la
comunicacin (carta, paquete), bien mediante la transmisin por va telegrfica
de un mensaje. Con ello se impide que el envo pueda llegar a conocimiento de su
destinatario, porque si ste lo tuviera en su poder habra de ordenarse la diligencia
de registro de libros y papeles.
Actos de investigacin que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad 279

El mbito al que se extiende esta diligencia, el concepto mismo de correspon-


dencia, puede ser discutido. En cualquier caso, debe tratarse de una comunica-
cin, es decir, de la transmisin que un sujeto hace a otro de alguna noticia, por
lo que no tienen cabida en el concepto los envos de objetos que por s mismos no
sirven a aquellos fines (envo de mercancas, por ejemplo).
A este propsito conviene tener presente lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 43/2010,
de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del
mercado postal.

La jurisprudencia, a partir del Acuerdo gubernativo de la Sala de lo Penal del


TS de 4 abril 1995, ha realizado una interpretacin extensiva de la garanta pro-
tectora del secreto de la correspondencia, incluyendo todos los envos que puedan
facturarse utilizando la va del servicio postal o de entidades que presten este
servicio, sean cartas o correspondencia personal, o se trate de otros envos (pa-
quetes), pues por medio de ellos, argumenta, se pueden enviar mensajes o efectos
personales de carcter confidencial, que tengan una connotacin personalsima o
ntima, la cual no puede ser investigada si no es con la previa autorizacin judicial
(SSTS de 30 marzo 2001, 8 marzo 2000, 26 junio 2000, 4 julio y 25 enero 1999,
1 febrero 1995, 23 diciembre, 26 septiembre, 8 julio y 22 febrero 1994 25 junio
1993).
La detencin habr de practicarse por el juez del lugar donde se produzca (bien don-
de la correspondencia se expida, bien donde se reciba, o en cualquiera de los lugares de
trnsito) y as se habr de determinar en el auto que la acuerde; por tanto, la diligencia
se deber encomendar por medio de auxilio judicial al rgano correspondiente cuando
el lugar estuviere fuera de la circunscripcin territorial del Juzgado que la orden (art.
563, por remisin del art. 580).

Desde luego es por completo inusual que el juez lleve a cabo personalmente
la diligencia (con lo que supondra de desplazamiento a la oficina o lugar en que
se encuentre la correspondencia), aunque nada obsta para que lo haga. Puede
encomendar la prctica de la detencin de correspondencia a cualquier autoridad
o agente de Polica Judicial, pero lo habitual es que la diligencia referida se enco-
miende al Administrador de Correos y Telgrafos o al Jefe de la oficina en que la
correspondencia deba encontrarse (art. 580)
Como es lgico, el empleado que haga la detencin habr de remitir inmedia-
tamente la correspondencia al juez instructor de la causa (art. 581 y STS de 13
marzo 1995).
Cuando haya indicios o se conozca que la correspondencia se encuentra en un edi-
ficio o lugar pblico (destinados a un servicio oficial, civil o militar, o en los lugares
que no constituyan domicilio de un particular, salvo los establecimientos de reunin o
recreo), se oficiar a la Autoridad o Jefe de que dependan, notificndose el auto para la
entrada y detencin de la correspondencia al encargado del edifico o lugar, caso de que
no fuera contestado el requerimiento en el plazo que le fije; si se trata de buques del
280 Vctor Moreno Catena

Estado (por tanto, no de buques mercantes nacionales, ya que se consideran domicilio


a estos efectos segn el art. 554.3), las comunicaciones se dirigirn a los Comandantes
respectivos (art. 564, por remisin del 580).

D) Los paquetes postales y el secreto de las comunicaciones


La jurisprudencia ms reciente ha extendido la garanta protectora del secreto
de la correspondencia (art. 18.3 CE) a todo envo que pueda facturarse a travs
del servicio oficial de correos o de empresas y entidades privadas que presten un
servicio anlogo. Por tanto se dispensa esa proteccin con independencia de que
se trate de cartas o correspondencia privada (comunicacin intelectual) o bien de
paquetes y, en general, envos de objetos y mercancas, con tal que se enven cerra-
dos, salvo cuando conste la autorizacin del remitente para que puedan abrirse
sin su consentimiento (v.gr., por llevar la conocida etiqueta verde). Esta doctri-
na resulta de un Acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal del TS (reunida en Sala
General) de 4 abril 1995, ratificado y especificado por otro adoptado en reunin
plenaria de 17 enero 1996.
Por tanto, el TS considera vlidamente obtenida la prueba cuando el paquete
postal interceptado y abierto lleva etiqueta verde, equivalente a la clusula
puede abrirse de oficio/peut tre ouvert doffice, conforme al Reglamento Ge-
neral de la Unin Postal Internacional, incluido en las Actas aprobadas por el XX
Congreso de la Unin Postal Universal firmadas en Washington el 14 de diciembre
de 1989 (ratificados por Espaa mediante Instrumento de 1 de junio de 1992).
El envo de paquetes conteniendo objetos o mercancas, incluso cuando se remitan
por correo, los llamados paquetes postales, no puede tener la consideracin de una
verdadera comunicacin (comunicacin en este caso postal), porque se trata en puridad
de algo distinto de lo que pretende amparar el art. 18.3 CE, el secreto de las comuni-
caciones, ya que en tal caso cualquier forma de acceso a su contenido, a pesar de las
clusulas, quedara vetada constitucionalmente, consistiera o no en su apertura.
Es verdad que la comunicacin de pensamientos, noticias o ideas puede realizarse
no slo a travs de la palabra, sea oral o escrita, sino tambin mediante signos u obje-
tos. Por esta razn, resulta enormemente difcil el deslinde entre un envo cerrado, que
se pretende sustraer desde luego del conocimiento general, cuando en l se contiene
un acto de comunicacin y viene protegido por la garanta del art. 18.3 CE, y aque-
llos otros envos con los que nada se pretende comunicar. Sin embargo, es preciso
aproximarse a la distincin entre ambos, ya que el art. 18.3 protege el secreto de las
comunicaciones, pero no exactamente el secreto de la correspondencia, que de todos
modos, como remisin de algo oculto, quedara amparada por el derecho del art. 18.1,
a la intimidad.

As pues, el contenido del envo y la voluntad del remitente son los factores
determinantes, de modo que si se puede apreciar con toda claridad que el paquete
no contiene ningn elemento de comunicacin o si se hace constar el contenido
del mismo, o aparece explcita la autorizacin del remitente la proteccin del
Actos de investigacin que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad 281

envo derivara del derecho a la intimidad (art. 18.1); pero si no resulta evidente
su contenido ni aparece una expresa autorizacin es preciso dispensarle la protec-
cin del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), ante la eventua-
lidad de que el paquete contenga efectivamente una comunicacin. Por tanto, la
intervencin o apertura de paquetes postales, que no son vehculo de comunica-
cin alguna, sino de remisin de mercancas, debe considerarse sujeta al rgimen
de garantas del derecho a la intimidad, pero no al que protege el secreto de las
comunicaciones.
Por las razones expuestas, el art. 579.4 de la LECrim (reforma de 2015), dis-
pensa de la autorizacin judicial los envos postales que por sus propias carac-
tersticas externas no sean usualmente utilizados para contener correspondencia
individual, sino mercancas haciendo constar en su exterior el contenido del en-
vo; los envos bajo el formato de comunicacin abierta, con declaracin expresa
de contenido y de que se autoriza la inspeccin, y las inspecciones realizadas de
acuerdo con la normativa aduanera o de las normas postales reguladoras de una
determinada clase de envo.
El sistema de garantas constitucionales del derecho a la intimidad es diferente. En
principio, cualquier injerencia en el derecho consagrado en el art. 18.1 CE ha de hallarse
prevista por la Ley, si bien debe tenerse en cuenta que no toda injerencia en el derecho
a la privacidad exige por lo general una previa intervencin y autorizacin judicial.

E) La observacin telegrfica
Para el mejor esclarecimiento de los hechos puede la autoridad judicial limitar-
se a ordenar, en vez de que se le remitan los telegramas enviados o recibidos por
una determinada persona, que se le faciliten copias de los que cualquier adminis-
tracin de telgrafos transmita (art. 582 y O de 16 de septiembre de 1883). Estas
copias habrn de incorporarse lgicamente a las actuaciones.

F) La apertura de la correspondencia
La correspondencia detenida y remitida a la autoridad judicial deber ser, na-
turalmente, abierta para conocer su contenido. La apertura de la correspondencia
se habr de hacer en la sede del rgano jurisdiccional y a presencia del interesado
o de la persona que designe, a cuyo fin deber ser oportunamente citado (art.
584).
Aunque nada diga la Ley, la correspondencia es comunicacin bilateral, pro-
ducida entre dos personas (el que remite y el destinatario), por lo que ambas se
deben considerar interesadas en la diligencia que la impide, y la citacin para
presenciar su apertura habra de hacerse extensiva a los dos sujetos.
282 Vctor Moreno Catena

La apertura deber realizarla el juez por s mismo. Proceder a leerla priva-


damente, tomando las notas necesarias para practicar las posibles diligencias de
investigacin a que diere motivo la lectura, y apartar la que haga referencia a la
causa y considere pertinente conservar. Los sobres y hojas de esta corresponden-
cia, rubricados por el letrado de la AJ y con el sello del Juzgado, se guardarn en
su sobre cerrado con la suficiente identificacin, que conservar el letrado de la AJ
bajo su responsabilidad durante toda la investigacin; este pliego podr abrirse
cuantas veces el juez lo estime preciso, previa citacin tambin del interesado (art.
586).

G) Conocimiento de la observacin telegrfica


Recibidas por el rgano judicial las copias de los telegramas, proceder a su
examen y con conocimiento y citacin de la persona o personas cuyas comuni-
caciones han sido observadas, y de las partes, se habr de proceder a destruir o a
entregar al interesado las copias de los que no se relacionen con la causa.
Esta solucin (por aplicacin extensiva de las normas sobre la apertura de
correspondencia) implica, pues, que es preceptivo notificar la realizacin de la
diligencia, una vez finalizada con o sin el resultado que se pretendi, a la persona
a quien se priv del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 CE; se le
pondrn de manifiesto todas las actuaciones, para que desde ese momento pueda
tomar conocimiento de ellas y adoptar en el procedimiento los medios de defensa
que le interesen, siga o no adelante la instruccin. Pero adems esta exigencia es el
nico medio que permite al interesado impetrar el amparo ordinario o constitu-
cional de su derecho fundamental, cuando la medida no se haya acordado en los
casos o no se hayan cumplido los requisitos exigidos por la ley.

3. Intervencin de comunicaciones telefnicas y telemticas


A) Concepto
La intervencin de las comunicaciones telefnicas, reconocida en el art. 18.3
CE, es una medida que se ordena con una enorme frecuencia (tal vez mucho
ms all de lo necesario) por nuestros Juzgados de Instruccin y resulta de gran
utilidad para el esclarecimiento de los hechos delictivos. El clamoroso dficit nor-
mativo que exista en esta materia ha sido finalmente llenado con la reforma de
2015, que incorpora a la LECrim una extensa regulacin de sta y otras medidas
de investigacin tecnolgica, previendo los supuestos en que procede; requisitos
para adoptarla vlidamente; duracin y, en definitiva las garantas procesales de
los afectados por ella.
Actos de investigacin que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad 283

La jurisprudencia constitucional haba exigido, desde la STC 49/1999, de 5 de abril


(FJ 5), que la ley concretara las categoras de personas susceptibles de ser sometidas a
escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella;
la fijacin de un lmite a la duracin de la ejecucin de la medida; el procedimiento de
transcripcin de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para co-
municar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual
por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a
borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en liber-
tad, y la STC 184/2003 (FJ 5) haba tachado al precepto de vago e indeterminado en
aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art.
18.3 CE para la proteccin del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado,
como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH.

La observacin telefnica puede consistir bien en la escucha o grabacin de las


conversaciones, bien en el simple control de las llamadas realizadas a (o desde) un
aparato de telfono, segn se acuerde en el auto judicial que autorice la medida, o
las comunicaciones que se emitan o reciban desde un terminal telemtico.
A estos efectos, se entender por datos electrnicos de trfico o asociados todos
aquellos que se generan como consecuencia de la conduccin de la comunicacin
a travs de una red de comunicaciones electrnicas, de su puesta a disposicin del
usuario, as como de la prestacin de un servicio de la sociedad de la informacin
o comunicacin telemtica de naturaleza anloga (art. 588 ter b.2).
La intervencin y el acceso puede ser al contenido de las comunicaciones pero
tambin limitarse a los datos electrnicos de trfico o asociados al proceso de
comunicacin, as como a los que se produzcan con independencia del estable-
cimiento de una comunicacin (conocer la ubicacin de un terminal o los movi-
mientos que ha realizado su usuario), en los que participe el sujeto investigado,
como emisor o como receptor (art. 588 ter b).
Al regular el contenido de la solicitud de autorizacin dispone la ley qu puede
comprender esta medida, que ira desde el registro y grabacin del contenido de
la comunicacin, y las comunicaciones a las que afecta; pasando por el conoci-
miento del origen o destino en el momento en que la comunicacin se realiza; la
localizacin geogrfica del origen o destino de la comunicacin, o bien el conoci-
miento de otros datos de trfico asociados o no asociados a la comunicacin, de
valor aadido (art. 588 ter.d).
Prev la ley (art. 588 ter c) que estas medidas puedan llegar a afectar no slo
a la persona investigada, sino tambin a terceros titulares o usuarios de termina-
les cuando exista constancia de que el investigado se sirve de estos terminales o
medios de comunicacin o el tercero colabora con el investigado o se beneficia
de su actividad, o cuando el dispositivo est siendo utilizado maliciosamente por
terceros por va telemtica, sin conocimiento de su titular (hacker).
284 Vctor Moreno Catena

De acuerdo con lo que dispone el art. 33.3 de la Ley 32/2003, General de Telecomu-
nicaciones, la intervencin deber facilitarse para cualquier comunicacin que tenga
como origen o destino el punto de terminacin de red o el terminal especfico que se
determine a partir de la orden de interceptacin legal, incluso aunque est destinada a
dispositivo de almacenamiento o procesamiento de la informacin; asimismo, la inter-
ceptacin podr realizarse sobre un terminal conocido y con unos datos de ubicacin
temporal para comunicaciones desde locales pblicos. Cuando no exista una vinculacin
fija entre el sujeto de la interceptacin y el terminal utilizado, este podr ser determinado
dinmicamente cuando el sujeto de la interceptacin lo active para la comunicacin
mediante un cdigo de identificacin personal.
En el referido precepto (art. 33.5) se enumeran los diferentes datos que podr com-
prender la orden de interceptacin, entre los que se incluyen la identidad del origen o
destino de la comunicacin, o de otras partes involucradas en la misma, los servicios
bsicos o suplementarios que se hubieran utilizado, la direccin de la comunicacin,
la indicacin de respuesta, la causa de finalizacin y las marcas temporales, as como
informacin de localizacin, incluyendo la situacin geogrfica del terminal o punto de
terminacin de red origen de la llamada, y de la del destino de la llamada (art. 33.7).

B) Presupuestos
La intervencin de las comunicaciones telefnicas se permite (art. 588 ter.a)
cuando la investigacin se refiera a delitos de terrorismo, delitos de delincuencia
organizada, o delitos dolosos castigados con una pena con lmite mximo de al
menos tres aos de prisin; pero tambin es procedente si se investigan delitos
cometidos a travs de instrumentos informticos o de cualquier otra tecnologa
de la informacin o la comunicacin o servicio de comunicacin.
Como parece obvio, el ltimo supuesto contemplado aparece formulado con una
enorme amplitud y no se corresponde con ninguna de las categoras de delitos previstas
en el Cdigo penal, de modo que deja en manos de instructor una enorme discrecionali-
dad para autorizar esta medida invasiva de la intimidad y contraria al derecho al secreto
de las comunicaciones, discrecionalidad que no resulta balanceada con las disposicio-
nes y principios generales de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y
proporcionalidad del art. 588 bis a).

Como en todos los dems casos de investigaciones tecnolgicas, la ley dispone


(art. 588 bis c) que el juez acuerde o deniegue la medida de intervencin de comu-
nicaciones telefnicas o telemticas en forma de auto motivado, con audiencia del
Ministerio Fiscal, que deber dictarse en el plazo mximo de veinticuatro horas
desde que se present la solicitud. El auto habr de concretar, al menos, el hecho
punible objeto de investigacin y su calificacin jurdica, con expresin de los in-
dicios racionales en los que funde la medida, la identidad de los investigados y de
terceros afectados; la extensin y el alcance de la medida, as como el cumplimien-
to de los principios rectores de este tipo de medidas; la unidad policial que se har
cargo de la intervencin; la duracin de la medida; la forma y periodicidad con
la que se habr de informar al juez sobre el avance y los resultados; la finalidad
Actos de investigacin que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad 285

perseguida con la medida, y el sujeto obligado que la ejecutar, si se conociera,


con expresa mencin al deber de colaboracin y de guardar secreto.
Sin embargo, cuando el objeto de la investigacin fuera un delito relacionado con la
actuacin de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que ha-
gan imprescindible la medida, podr ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto,
el Secretario de Estado de Seguridad, que lo comunicar inmediatamente al juez com-
petente y, en todo caso, en el plazo mximo de 24 horas, haciendo constar las razones
que la justificaron, la actuacin realizada, la forma en que se llev a cabo y el resultado
obtenido; el juez confirmar o revocar la actuacin en el plazo mximo de las setenta
y dos horas desde que fue ordenada (art. 588 ter.d.3).

C) Prctica
Para la prctica de esta diligencia habr de remitirse oficio a los prestadores de
servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de
servicios de la sociedad de la informacin, as como a cualquiera que contribuya
a facilitar las comunicaciones por cualquier medio para que preste la asistencia y
colaboracin precisas para facilitar el cumplimiento de los actos de intervencin
de las telecomunicaciones, quienes debern guardar secreto y podrn incurrir en
desobediencia si desatienden el requerimiento (art. 588 ter.e).
Del resultado de la intervencin deber darse cuenta oportunamente al juez
que la orden, poniendo a su disposicin, con la periodicidad que la resolucin
judicial determine, los soportes digitales, la transcripcin de los pasajes que con-
sidere de inters y las grabaciones ntegras, indicando el origen y destino de cada
una de ellas y asegurando mediante un sistema de sellado o firma electrnica o sis-
tema de adveracin, la autenticidad e integridad de la informacin volcada en los
soportes digitales en que se hubieran grabado las comunicaciones (art. 588 ter.f).
Al finalizar la intervencin se habr entregar a todas las partes personadas
copia de las grabaciones y de las transcripciones, salvo que hubiera datos sobre
aspectos de la vida ntima de las personas, en cuyo caso solo se entregar lo que
afecte a esta vida ntima (art. 588 ter.i.1).
Adems de la notificacin a las partes, se notificar tambin a los intervinientes
en las comunicaciones interceptadas que la medida se ha producido y se les infor-
mar de las concretas comunicaciones en las que hayan participado que resulten
afectadas, salvo que sea imposible, exija un esfuerzo desproporcionado o puedan
perjudicar futuras investigaciones. Si la persona notificada lo solicita se le entre-
gar copia de la grabacin o transcripcin de tales comunicaciones, en la medida
que esto no afecte al derecho a la intimidad de otras personas o resulte contrario
a los fines del proceso en cuyo marco se hubiere adoptado la medida de injerencia
(art. 588 ter.i.3).
286 Vctor Moreno Catena

Es evidente que si no se pone en conocimiento del interesado la intromisin se le


privara, por este hecho, de la posibilidad de obtener la tutela de su derecho fundamental
en los casos en que la observacin no haya respetado escrupulosamente lo prevenido en
la ley; si nunca llegara a conocer la existencia de la medida, sta escapara a todo control
(STS de 14 junio 1993 y STC 54/1996).

Comoquiera que la transcripcin es lo que en definitiva quedar en los autos,


prev la ley que se conceda a las partes un plazo para que puedan solicitar la
inclusin de las comunicaciones que consideren relevantes y se hayan excluido,
decidiendo el instructor lo que proceda (art. 588 ter.i.2).

D) Duracin de la medida
La medida de intervencin de las comunicaciones, de cualquier tipo que sean,
slo puede resultar eficaz para la investigacin de hechos delictivos si efectivamen-
te se da un total desconocimiento de la medida por parte de los dos comunicantes
o, al menos, de uno de ellos. Es obvio que el interesado dejara de utilizar el medio
de comunicacin que viniera empleando, o el telfono objeto de observacin,
desde el mismo momento en que tenga noticia de la intervencin, si efectivamente
sta le pudiera inculpar en un proceso penal.
Pero una medida que supone la intromisin (ciertamente legtima cuando media la
autorizacin de un juez de acuerdo con la ley) en la esfera propia del derecho fundamen-
tal al secreto de las comunicaciones no puede durar indefinidamente, y mucho menos
sin que el afectado sepa que se est produciendo una limitacin del mismo, vigilndole
secretamente; eso nos llevara a un Estado-polica, intolerable en un sistema democrtico
incluso para salvaguardar las instituciones (STEDH de 6 septiembre 1978 [caso Klass y
otros]). El legislador ordinario ha de establecer pues un plazo mximo durante el que
quepa mantener la intervencin de las comunicaciones ordenada en el marco de una
investigacin penal, plazo que incluso resulta previsto en los supuestos de suspensin de
este derecho fundamental por declararse los estados de excepcin o sitio (arts. 13.2.c) y
32.2 LO 4/1981, de 1 de junio, reguladora de estas situaciones).

La duracin de esta medida viene fijada en el artculo 588 ter.g) LECrim, que se
fija inicialmente en tres meses, aunque puede ser prorrogado por iguales periodos
hasta un mximo de dieciocho meses. Estas prrrogas han de estar sometidas a un
estricto control judicial, sin que se ajuste a la CE acordarlas a travs de una me-
ra providencia o una resolucin estereotipada, sin la suficiente motivacin (STC
181/1995).
A pesar de la extensa regulacin, podra plantearse una aparente contradiccin entre
la situacin procesal del investigado, que tiene acceso a todas las actuaciones y puede
intervenir en ellas, y el inevitable desconocimiento de la medida de intervencin decre-
tada contra la persona cuyas comunicaciones se ordena observar. La ley salva la con-
tradiccin creando una pieza separada y secreta, que se abre sin necesidad incluso de
haber decretado el secreto de las actuaciones (art. 588 bis d), en donde automticamente
Actos de investigacin que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad 287

se sustancia la medida, con lo que sustrae de los autos toda noticia sobre la misma. Por
tanto, ciertamente sigue vigente la norma que ordena que toda actuacin de la que re-
sulte la imputacin de un delito deber ponerse inmediatamente en conocimiento de los
presuntamente inculpados, que pueden desde entonces ejercitar el derecho de defensa,
tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del proce-
dimiento (arts. 118 y 302); pero puede denegarse el derecho a conocer actuaciones e
intervenir en las diligencias cuando stas fueran declaradas secretas y, en este caso, y en
aplicacin del principio de especialidad, esta pieza separada secreta prevista en la ley
se mantendra en tal condicin, y operara con sus propios plazos, independientes de las
previsiones de secreto del sumario.

E) Datos electrnicos de trfico


La Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservacin de datos relativos a las
comunicaciones electrnicas y a las redes pblicas de comunicaciones, que es la
transposicin de la Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 15 de marzo, establece el deber de los operadores (lato sensu) de telefona y de
servicios de Internet de que almacenen los datos relativos a las comunicaciones
que se hayan producido bien por la telefona fija, bien por la telefona mvil, in-
cluyendo los mensajes SMS o MMS, o bien por Internet, y de que los conserven
por un periodo mnimo de doce meses desde la fecha en que se produjo la comuni-
cacin (art. 5.1 Ley 25/2007, aunque reglamentariamente podra ampliarse hasta
dos aos o reducirse a seis meses).
Esa finalidad de mera conservacin se alcanza, al amparo de la Ley 25/2007,
imponiendo una obligacin legal a los operadores y a los proveedores de servi-
cios de telefona y de Internet de guardar una serie de datos, que en principio le
son irrelevantes, pues carecen de todo inters para ellos, si no fuera por razones
estrictamente empresariales de su propio trfico, sealadamente a efectos de fac-
turacin y cobro de los servicios prestados. Se refiere a los datos relativos al hecho
de la comunicacin producida, dejando fuera de su mbito el conocimiento del
contenido de la misma, lo que se ha dicho o se ha transmitido, pues esos datos,
bajo ninguna circunstancia, salvo la autorizacin judicial, pueden ser lcitamente
obtenidos por los proveedores u operadores. Eso no quita para que, al propio
tiempo, o a la vista del resultado de la intervencin, el propio rgano judicial
reclame del proveedor u operador los datos de las comunicaciones habidas en un
plazo de tiempo anterior, lo que podr conseguir precisamente al amparo de lo
dispuesto en esta Ley. Con todo, si la entidad proveedora u operadora tuviera a
su disposicin por otro ttulo informaciones o datos relevantes para la investiga-
cin penal (v.gr., por consecuencia de la facturacin a clientes), deber ponerlos
tambin a disposicin del instructor en cumplimiento del correspondiente oficio.
El mbito de aplicacin de la Ley 25/2007, como dispone el artculo 3.1, se
limita a echar la vista atrs unos meses para rastrear e identificar el origen de una
288 Vctor Moreno Catena

comunicacin; para identificar el destino de la misma; para determinar la fecha,


hora y duracin de una comunicacin; para identificar el tipo de comunicacin, as
como el equipo de comunicacin de los usuarios o lo que se considera ser el equipo
de comunicacin; para identificar la localizacin del equipo de comunicacin mvil.
Pero, de ningn modo se permite, al amparo de esta Ley, como se dispone en el ar-
tculo 3.2, que se conserve dato alguno que revele el contenido de la comunicacin.
Como ahora dispone el art. 588 ter.j) LECrim que cuando el conocimiento de
los datos electrnicos conservados resulte indispensable para la investigacin se
solicitar del juez autorizacin para recabar la informacin que conste en los ar-
chivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la bsqueda entre-
cruzada o inteligente de datos, siempre que se precisen la naturaleza de los datos
y las razones que justifican su cesin.

F) Identificacin de usuarios, terminales y dispositivos


Para el descubrimiento de ciertos hechos delictivos puede ser relevante o inclu-
so imprescindible acceder a informacin telemtica o electrnica, como identifi-
car el terminal informtico o el dispositivo que se est utilizando para la comisin
de un delito, as como la persona que lo est usando. A tal fin los agentes de la
Polica Judicial solicitarn del juez de instruccin que requiera a los prestadores
de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o
de servicios de la sociedad de la informacin, o a cualquier persona que facilite
las comunicaciones para que cedan los datos que permitan identificar y localizar
el terminal o dispositivo e identificar al sospechoso (art. 588 ter.k)
La LECrim (reforma 2015) faculta a agentes de la Polica Judicial para valerse
de artificios tcnicos para conocer los cdigos de identificacin o etiquetas tcni-
cas de un aparato de telecomunicacin o de alguno de sus componentes (como
nmeros IMSI o IMEI) e identificar el equipo o la tarjeta utilizada para acceder
a la red de telecomunicaciones (art. 588 ter.l.1). Se trata de una habilitacin su-
mamente genrica y abierta, que la ley debera haber sometido a algn de tipo de
control, a menos a posteriori, aunque la diligencia no haya dado resultado alguno.
Esta facultad permitir a la Polica Judicial solicitar del juez de instruccin, una
vez identificado el aparato, que se proceda a la intervencin de las comunicacio-
nes telefnicas o telemticas (art. 588 ter.l.2).
Asimismo se faculta directamente a la Polica Judicial y al Ministerio Fiscal
para dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones,
de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la in-
formacin, para conocer la titularidad de un nmero de telfono o de otro medio
de comunicacin, o el propio nmero de telfono al que est asociada una comu-
nicacin o los datos identificativos de sta (art. 588 ter.m).
Actos de investigacin que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad 289

4. Grabacin de comunicaciones orales directas


A) Concepto
Dando un paso singular en el uso de los medios de investigacin tecnolgicos,
la reforma de 2015 ha introducido en la LECrim la medida de grabacin de las
comunicaciones orales directas, es decir, de las conversaciones que mantengan
dos personas frente a frente, sin la mediacin de aparato o mecanismo alguno. Es
evidente que estas conversaciones, cualquiera que sea el lugar en que se produz-
can, deben ser especialmente protegidas pues, salvo que se hable a voz en grito
para darlo a conocer a cualquiera, es a travs de este tipo de comunicacin como
se transmiten las noticias y los hechos ms ntimos de una persona, que sabe que
su nico escuchante es el sujeto que tiene enfrente y habla para l. Precisamente
el sentido de esta medida, que arrasa con la intimidad, es sorprender a los comu-
nicantes para que se pasen toda la informacin posible en la creencia de que lo
transmitido quedar exclusivamente en el dominio de quienes participan en la
comunicacin.
El art. 588 quater.a) regula estas grabaciones que pueden hacerse no solo en las
vas pblicas o en espacios abiertos, sino tambin en lugares cerrados, o incluso
en el domicilio de una persona; es decir, ningn lugar est exento de control, ni el
dormitorio o el bao resultan lugares de dominio exclusivo de su titular, porque
la Polica, con autorizacin judicial, puede colarse en la alcoba y colocar un
dispositivo de escucha debajo del colchn. Y por si hubiera algn resquicio por
donde escapar, no slo se permite al juez acordar la grabacin de sonido de las
conversaciones, sino que tambin podr autorizar la grabacin de imgenes, si lo
hace expresamente (art. 588 quater.a).3).
As pues, la extensin con que se contempla la medida resulta excesiva, espe-
cialmente porque no distingue entre unos lugares y otros, siendo as que la propia
Constitucin dispensa un especial tratamiento al domicilio (art. 18.3). Lo nico
que prev la LECrim es que si el dispositivo se ha de colocar en un domicilio o en
un lugar destinado al ejercicio de la privacidad la resolucin habilitante, el auto
del juez, habr de pronunciarse especficamente sobre la procedencia de acceder a
esos lugares (art. 588 quater.a.2).

B) Presupuestos y prctica
La grabacin de las comunicaciones orales directas se permite (art. 588
quater.b) cuando la investigacin se refiera a delitos de terrorismo, delitos de
delincuencia organizada, o delitos dolosos castigados con una pena con lmite
mximo de al menos tres aos de prisin. Como se acaba de decir, esta medida
que lamina la intimidad y el secreto de las comunicaciones debiera haberse reser-
290 Vctor Moreno Catena

vado para hechos delictivos de la mayor gravedad, sealadamente los delitos de


terrorismo o delincuencia organizada. Sin embargo, comprender tambin la ex-
tensa relacin de delitos con pena lmite mximo de tres aos de prisin es desde
todo punto excesiva, y no debiera habilitarse al juez para autorizar la grabacin
de comunicaciones orales directas en todos esos casos, aun cuando se deban cum-
plir tambin los principios generales de especialidad, idoneidad, excepcionalidad,
necesidad y proporcionalidad de la medida.
Esta medida se prev con carcter singular, para un acto concreto de comuni-
cacin, porque exige la ley que la grabacin ha de estar vinculada a comunicacio-
nes que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado
y sobre cuya previsibilidad consten indicios en la investigacin (art. 588 quater.b).
Por lo tanto, la resolucin judicial habr de contener una mencin concreta al
lugar o dependencias, as como a los encuentros del investigado que van a ser
sometidos a vigilancia (art. 588 quater.c) y desde luego deber concretar el tiem-
po que inevitablemente ha de ser muy corto- por el que se pueda mantener el
dispositivo de grabacin. Por esta razn, la grabacin de conversaciones en otros
encuentros o la captacin de imgenes en esos momentos precisarn de una nueva
autorizacin judicial (art. 588 quater.e).
La Polica Judicial remitir al juez el soporte original o una copia electrnica
autntica de las grabaciones de sonido y de las imgenes, acompaada de una
transcripcin de las conversaciones, identificando a los agentes que hayan partici-
pado en la diligencia (art. 588 quater.d).
Sorprende que la ley exija a la Polica remitir al juez una copia, lo que supone que
los originales se conservarn, o se podrn mantener, en las propias dependencias y ar-
chivos policiales sin ningn control judicial; esta circunstancia no debera autorizarse en
ningn caso, mxime cuando se trata de las imgenes y sonidos que ms directamente
afectan a la privacidad y a la intimidad.

5. Uso de dispositivos de seguimiento y localizacin


A) Concepto
La reforma de 2015 de la LECrim ha incorporado una medida de investigacin
consistente en el uso de dispositivos de seguimiento y localizacin de personas,
aunque nada se opondra a que se utilizara tambin para animales o para el segui-
miento de cosas, aunque entonces no quedara afectado el derecho a la intimidad
y sera ms dudoso que se hubiera de obtener siempre una autorizacin judicial.
El auto en el que se contenga la autorizacin judicial para colocar el dispositivo
determinar el medio tcnico a utilizar (art. 588 quinquies.b).2) y a estos efectos
se podr recabar la asistencia y colaboracin de los prestadores de servicios de te-
lecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la
Actos de investigacin que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad 291

sociedad de la informacin, as como toda persona que de cualquier modo contri-


buya a facilitar las comunicaciones a travs del telfono de cualquier otro medio
o sistema de comunicacin telemtica, lgica o virtual (art. 588 quinquies.b).3).

B) Presupuestos y prctica
El parmetro legal para acordar esta medida es que concurran razones de ne-
cesidad y que resulte proporcionada (art. 588 quinquies.b), con lo que los tres
primeros principios generales a los que habran de ajustarse estas medidas de in-
vestigacin tecnolgica, la especialidad, idoneidad y excepcionalidad no parecen
regir para el uso de estos dispositivos.
Llama la atencin que la ley no se refiera a ningn tipo delictivo concreto ni que
establezca un rango mnimo de pena a partir del cual resulte procedente la adopcin de
esta medida. Pareciera que con independencia de la gravedad o de la naturaleza delicti-
va de los hechos que se estuvieran investigando, solamente a partir de la necesidad y de
la proporcionalidad se concretara la autorizacin de esta medida.

De todos modos, si por razones de urgencia hubiera razones para temer que
se frustrara la investigacin si no se colocara inmediatamente el dispositivo, la
Polica Judicial podr colocarlo, dando cuenta a la autoridad judicial a la mayor
brevedad, y en todo caso en veinticuatro horas, para que ste proceda a ratificar o
acordar el inmediato cese de la medida (art. 588 quinquies.b).4).
En este caso se establece un lmite temporal para el empleo de estos disposi-
tivos, y la ley dispone que tenga una duracin mxima de tres meses, aunque se
puedan acordar prrrogas sucesivas por razones excepcionales hasta un mximos
de dieciocho meses a la vista de los resultados obtenidos (art. 588 quinquies.c).
Aun cuando no se prevn informes de adelanto, la ley exige a la Polica Judi-
cial que entregue al juez los soportes originales o copias electrnicas autnticas
siempre que lo solicite y en todo caso cuando concluyan las investigaciones (art.
588 quinquies.c); hay que entender, las investigaciones derivadas de esta concreta
medida.

6. Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de informacin


A) Concepto
Se regulan en los arts. 588 sexies.a) a 588 sexies.c) una medida que consiste en
el acceso y examen del contenido de los dispositivos de almacenamiento masivo
de informacin, esto es, de los discos de ordenador, internos y externos, memo-
rias, dvd o cd, pen drive, dispositivos telefnicos, etc. (el art. 588 sexies.a.1 se
refiere a ordenadores, instrumentos de comunicacin telefnica o telemtica, o
292 Vctor Moreno Catena

dispositivos de almacenamiento masivo de informacin digital o el acceso a repo-


sitorios telemticos de datos). Se trata de dispositivos que contienen una enorme
cantidad de informacin de todo tipo, tanto aparente como oculta, cuyo examen
puede efectivamente contribuir al esclarecimiento de hechos delictivos.
Se contempla esta medida con ocasin de una diligencia de registro domici-
liario (art. 588 sexies.a), supuesto para el que se prev un especfico pronuncia-
miento judicial para acceder al contenido de estos dispositivos. Sin embargo, es
evidente que los agentes de la Polica Judicial pueden encontrarse ante un disposi-
tivo de este tipo en cualquier situacin, incluido un cacheo en la va pblica, y en
este caso la ley manda que se ponga el hecho en conocimiento del juez con el fin
de que ste otorgue la autorizacin para acceder a la informacin del dispositivo
si lo considera indispensable (art. 588 sexies.b).
Los encargados de practicar el registro en los dispositivos podrn ordenar a
cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informtico, o las
medidas aplicadas para proteger los datos informticos contenidos en el mismo,
que facilite la informacin que resulte necesaria, salvo si se trata de personas
exentas del deber de declarar como testigos por razn de parentesco o de secreto
profesional.

B) Presupuestos y prctica
El acceso a la informacin contenida en los dispositivos de almacenamiento
masivo se autorizar por el instructor fijando los trminos y el alcance del regis-
tro, pudiendo permitir a la Polica que realice copias de los datos informticos y
estableciendo las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos
y las garantas de su preservacin para que se pueda realizar un dictamen pericial
(art. 588 sexies.c).1).
Llama la atencin que la ley no se refiera a ningn tipo delictivo concreto ni que
establezca un rango mnimo de pena a partir del cual resulte procedente la adopcin de
esta medida. Pareciera que con independencia de la gravedad o de la naturaleza delicti-
va de los hechos que se estuvieran investigando, solamente a partir de la necesidad y de
la proporcionalidad se concretara la autorizacin de esta medida.

Sin embargo, cuando atendiendo estrictamente a los trminos de la autoriza-


cin judicial aparezca que los datos que los investigadores buscaban se encuen-
tran en otro sistema informtico, o en una parte de l, podrn ampliar el registro
siempre que los datos sean lcitamente accesibles por medio del sistema inicial
o estn disponibles para ste. Dicha ampliacin habr de ser autorizada expre-
samente, aunque por razones de urgencia podrn llevarlo a cabo informando
inmediatamente al juez, que lo confirmar o revocar motivadamente (art. 588
sexies.c).3).
Actos de investigacin que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad 293

Cuando existan razones de urgencia y haya un inters constitucional legtimo


(concepto jurdico indeterminado, que se podra concretar en la investigacin y
persecucin de un hecho delictivo) que haga imprescindible la medida, la Polica
Judicial podr examinar directamente los datos contenidos en el dispositivo, dan-
do cuenta a la autoridad judicial a la mayor brevedad, y en todo caso en veinti-
cuatro horas, para que ste proceda a confirmar o revocar acordar la actuacin
(art. 588 sexies.c).4).
Procura la ley que no se prive al interesado de estos soportes o dispositivos
cuando no sea imprescindible, de modo que no se incautarn si se pueden obtener
copias garantizando la autenticidad y la integridad (art. 588 sexies.c).2).

7. Registro remoto de equipos informticos (instalacin policial de troya-


nos)
A) Concepto
La reforma de 2015 permite invadir la intimidad, los datos ms ntimos de
cualquier persona, que se contengan o deriven del contenido de un ordenador, dis-
positivo electrnico, sistema informtico, instrumento de almacenamiento masivo
de datos informticos o base de datos mediante la instalacin de un software para
que de modo remoto y telemtico, es decir, sin necesidad de acceder fsicamente al
soporte, examinar a distancia el dispositivo o el sistema sin que lo sepa el titular o
usuario (art. 588 septies.a); es lo que comnmente se denomina instalar en remo-
to un troyano, que espa y accede al contenido de todo el dispositivo.
Como fcilmente se comprende, un acto de esta naturaleza representa una
quiebra radical de la intimidad del usuario del dispositivo, especialmente porque
la bsqueda inteligente de datos o el cruce de toda la informacin contenida en
un dispositivo que el usuario haya utilizado unos meses proporcionar sin duda
alguna una radiografa acabada de casi todos los aspectos de su personalidad y
de su propia vida. Se trata de una invasin probablemente mucho ms grave que
ninguna de las dems medidas analizadas porque un ordenador o un telfono
inteligente contienen tal cantidad de datos personales que ponen al descubierto el
ltimo resquicio del sujeto que los ha usado.

B) Presupuestos y prctica
El empleo de programas troyanos se permite solamente para la investigacin
de una serie reducida de delitos, como los de terrorismo, delincuencia organiza-
da, los cometidos contra menores o contra personas con capacidad modificada
judicialmente, los delitos contra la Constitucin, traicin y relativos a la defensa
294 Vctor Moreno Catena

nacional y los cometidos a travs de instrumentos informticos o de otra tecnolo-


ga de la informacin o la telecomunicacin o servicio de comunicacin (art. 588
septies.a).1).
El ltimo supuesto contemplado aparece formulado con gran amplitud y no se co-
rresponde con ninguna de las categoras de delitos previstas en el Cdigo penal, de
modo que deja en manos de instructor una enorme discrecionalidad para autorizar esta
medida tan invasiva de la intimidad, que no resulta balanceada con las disposiciones y
principios generales de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y propor-
cionalidad del art. 588 bis a).

La mesura con que la ley aborda esta medida se refleja en los requisitos que
impone al auto judicial que la autorice, pues debe especificar los medios o dispo-
sitivos objeto de la medida, su alcance y la forma de acceder y obtener los datos
o archivos, los agentes autorizados para ejecutar la medidas, la autorizacin para
realizar copias de los datos y las medidas precisas para preservar la integridad de
los datos almacenados y para impedir el acceso o la supresin de esos datos del
sistema informtico (art. 588 septies.a)2).
Dada la gravedad de la injerencia, si los datos buscados no estn en el sistema
al que se ha accedido sino en otro, debern poner este hecho en conocimiento del
juez con el fin de obtener una nueva autorizacin, sin que les est permitido actuar
de propia iniciativa.
Se establece tambin un deber de asistencia y colaboracin de parte de los
prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomu-
nicaciones o de servicios de la sociedad de la informacin as como de los titulares
o responsables del sistema informtico o base de datos objeto del registro, para la
prctica de la medida y el acceso al sistema (art. 588 septies.b).
La medida tendr una duracin mxima de un mes, prorrogable por iguales
periodos hasta un mximo de tres meses (art. 588 septies.c).
Leccin 18
Las medidas cautelares. La detencin

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL: 1. Medidas cautelares y medidas de pro-


teccin: A) Concepto y naturaleza. B) Caractersticas: a) Instrumentalidad. b) Provisionalidad. c)
Proporcionalidad. 2. Presupuestos de las medidas cautelares: A) Fumus boni iuris. B) Periculum
in mora. C) Resolucin judicial. 3. Las clases de medidas cautelares en el proceso penal. LAS
MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: 1. Las restricciones de la libertad personal antes de la
sentencia firme. LA DETENCIN: 1. Concepto. 2. Clases. 3. La detencin por particulares. 4.
La detencin judicial. 5. La detencin preventiva policial. 6. El plazo de la detencin. 7. Los
derechos del detenido: A) Derecho a la informacin. B) Garantas frente a la detencin. C)
Derechos de defensa frente a la imputacin. D) La comunicacin de la situacin de detencin.
E) Los supuestos de excepcin de los derechos del detenido. 8. La puesta a disposicin judicial
del detenido.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL


1. Medidas cautelares y medidas de proteccin
A) Concepto y naturaleza
La solucin judicial de todo conflicto jurdico, cualquiera que sea el orden
jurisdiccional de que se trate, pasa necesariamente por una secuencia de actuacio-
nes, que conocemos como procedimiento y que se van sucediendo en el tiempo.
En el proceso penal la sentencia se dicta al final del juicio oral, que se desarrolla
concentradamente en una o varias sesiones, pero se caracteriza, como se ha ex-
plicado, porque para llegar al momento del juicio se ha debido sustanciar previa-
mente una fase de instruccin, debido a que, a diferencia de lo que sucede en otros
procesos, las partes no disponen frecuentemente del conocimiento y del material
necesario para formular sus pretensiones y sustentar sus posiciones en el juicio: el
Ministerio Fiscal no presenci los hechos delictivos; por tanto, desconoce cmo
se desarrollaron y carece de elementos probatorios que le permitan sostener la
acusacin; el acusado para defenderse tiene derecho a desvirtuar la prueba que le
incrimina y a buscar pruebas de descargo.
a) Toda esta actividad instructoria requiere de un tiempo para realizarla, en
ocasiones dilatado, cuyo paso puede poner en riesgo la eficacia del propio proceso
y de la sentencia que se dicte, bien porque no sea posible celebrar el juicio ante la
ausencia del acusado, o bien porque la condena que imponga la sentencia no se
pueda cumplir, al haberse producido un estado de cosas tal que dificulte o niegue
la efectividad de una sentencia de condena.
296 Vctor Moreno Catena

Para cubrir este riesgo se establecen las medidas cautelares, y con ellas se pre-
tende asegurar alguno de estos dos objetivos: en primer trmino, que el proceso
se pueda desarrollar, a pesar de la voluntad y de las actuaciones en contrario
del investigado que intente no ser juzgado; en segundo lugar, que la sentencia se
pueda cumplir, pasando por encima de la resistencia y de las maniobras que en el
proceso y fuera de l pueda urdir el condenado. Es decir, se trata de actuaciones
procesales encaminadas a impedir que la voluntad del sujeto pasivo logre que el
proceso penal resulte ineficaz, burlando el ejercicio del ius puniendi del Estado y
los derechos patrimoniales de quienes han de ser reparados de las consecuencias
daosas de los hechos.
Las medidas cautelares, tambin en el proceso penal, interesan a la parte acti-
va, el acusador, y se adoptan contra la parte pasiva, de modo que, como regla ge-
neral, han de ser pedidas por la primera y soportadas por la segunda, y persiguen
siempre una finalidad procesal, permitiendo el normal desarrollo del proceso y el
cumplimiento de la sentencia, y debern ser acordadas por el Juez.
La pretensin de que se adopte una medida cautelar es, pues, una pura pre-
tensin procesal, por la que se pide el aseguramiento de la plena efectividad de la
futura sentencia de condena durante el tiempo que se tarde en tramitar el procedi-
miento; en tal sentido, el poder jurdico de obtener una resolucin cautelar es una
forma de accin, una accin pura, que no es accesoria de ningn derecho material
(CORTS DOMNGUEZ).
Cuando se deban adoptar medidas cautelares contra una persona jurdica im-
putada en el procedimiento dispone la LECrim que las que podrn imponrsele
son las expresamente previstas en el CP (art. 544 quter). Estas medidas son la
clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensin de las activida-
des sociales y la intervencin judicial (art. 33.7 i.f. CP). Pareciera que el instructor
y las partes acusadoras queda constreido a la adopcin de estas tres medi-
das, debiendo elegir la que ms se adecue, por aplicacin del principio de instru-
mentalidad, a las circunstancias del caso, y les estara vedado acudir a cualquier
otra medida cautelar.
En realidad, si bien se mira, las tres referidas son medidas que podran calificarse de
personales y el art. 544 quter se encuadra en el Ttulo VII del Libro II de la LECrim
en tanto las medidas cautelares reales, las fianzas y embargos, que remiten a la ley
procesal civil, se regulan en el Ttulo IX. Por lo tanto, no entraara grandes dificultades
de interpretacin considerar que, dentro de las medidas personales, la ley limita a la
clausura temporal, a la suspensin o a la intervencin, pero que nada obsta que pueda
ordenar alguna de las medidas previstas en la LEC para asegurar responsabilidades pena-
les y no slo responsabilidades civiles cuando la imputada sea una persona jurdica.

b) Sin embargo, el conflicto jurdico planteado por la comisin del delito se


sustrae en el caso de los delitos pblicos a la disposicin de las partes que lo
protagonizaron (el agresor y la vctima), dada la naturaleza de los hechos y los
Las medidas cautelares. La dentencin 297

bienes jurdicos que resultan afectados por el delito; de aqu que el proceso penal
represente una expropiacin del derecho a la reparacin de quien ha padecido el
dao derivado de los hechos que se persiguen.
Pero precisamente la sustraccin de la persecucin penal a la esfera de dispo-
sicin de la vctima, que pone de manifiesto el inters pblico que est presente
en el proceso penal, se produce tambin en el propio inters de aqulla, no tanto
porque el Estado asuma como propia y exclusiva la respuesta a la agresin, sino
porque la vctima, con sus medios jurdicos privados probablemente no tendr
capacidad para defenderse de ulteriores agresiones del autor de los hechos. Por
este motivo, el art. 13 LECrim considera como primeras diligencias que han de
practicarse en el proceso penal la de proteger a los ofendidos o perjudicados por
el delito, a sus familiares o a otras personas.
Con esta finalidad se disponen en la Ley las medidas de proteccin, con las que
se pretende dar amparo a las vctimas mientras que se sustancia el proceso penal
y se dicta la sentencia que establezca con carcter definitivo las correspondientes
responsabilidades y determine las consecuencias accesorias.
c) Por tanto, las medidas cautelares y las medidas de proteccin persiguen
finalidades diferentes, aunque ambas se adopten en el curso del proceso; las dos
suponen limitaciones o prohibiciones al ejercicio de los derechos, de modo que
los requisitos para su adopcin, entre otros la resolucin judicial motivada, deben
ser idnticos; ambas se dirigen contra el investigado (cuando se trate de medidas
cautelares reales tambin contra los posibles responsables civiles), y su contenido
puede ser el mismo. Sin embargo, por ms que incluso vengan reguladas en el mis-
mo precepto, como sucede con la prisin provisional como medida cautelar y la
prisin ordenada como proteccin de la vctima (art. 503 LECrim), se trata de dos
realidades distintas no slo conceptualmente, sino en razn de los presupuestos
exigibles en uno y otro caso.
d) Junto a la finalidad cautelar y a la de proteccin de la vctima, en el proceso
penal se arbitran medidas que tienen como finalidad una suerte de proteccin de
la sociedad, de alguna manera extraos a la estricta funcin de aseguramiento del
desarrollo del proceso o de la ejecucin de la sentencia, es decir, ajenos a los fines
propios de las medidas cautelares. En efecto, adems de las medidas de proteccin
a las vctimas, permite la Ley ordenar tanto la retirada del permiso de conducir
vehculos de motor como el cierre de establecimientos o la suspensin de cargos
pblicos, que suponen una especie de tutela anticipatoria, adelantando a un mo-
mento en que todava no ha recaido sentencia firme las medidas que integran el
contenido ejecutivo de la sentencia.
La tutela anticipada, como una especie singular de tutela con virtualidad pro-
pia y diferente de la tutela cautelar, es conocida en el proceso civil, pero ajena al
proceso penal, donde tradicionalmente se ha considerado que el contenido de
298 Vctor Moreno Catena

la sentencia de condena, la pena, no puede anticiparse a base de meros indicios.


Como es natural, estas medidas que, siendo materialmente idnticas a las penas
no se justifican por razones estrictamente procesales, no pueden afectar a dere-
chos fundamentales y, menos, al derecho a la libertad, de modo que la privacin
de la libertad nunca podr ampararse en una pretendida defensa de la sociedad,
justificada por sentimientos de venganza, por la alarma social producida por el
delito (como la suspensin de cargo pblico), o por el inters pblico en que no se
puedan reproducir o reiterar ciertas conductas, pero s afectar al ejercicio de otros
derechos (como la retirada del permiso de conducir vehculos de motor).

B) Caractersticas
De lo que se acaba de exponer se pueden inferir las caractersticas generales
de las medidas cautelares: instrumentalidad, provisionalidad, y proporcionalidad.

a) Instrumentalidad
En primer lugar, toda medida cautelar se supedita a un proceso principal, del
que aparece como un instrumento para conseguir su xito. Sin embargo, eso no
siempre exige que el proceso principal se haya incoado; la medida cautelar puede
adoptarse con anterioridad, como sucede con la detencin preventiva, aun cuan-
do habr de tener como referente en todo caso un proceso principal.
La instrumentalidad supone una vinculacin directa de la medida cautelar a la
pendencia de ese proceso principal; por tanto, una vez que ste finaliza, sea por
sentencia o por auto definitivo, se produce la extincin de la medida cautelar, que
no puede mantenerse en adelante, de tal manera que se ha de alzar o sustituir por
la actuacin ejecutiva.
Pero la instrumentalidad no slo significa vinculacin con un proceso, sino que
supone tambin vinculacin con su objeto y con los hechos que le identifican, es
decir, con la sentencia cuyo cumplimiento se intenta asegurar y con la tramitacin
que se pretende garantizar. Por eso la medida cautelar debe adecuarse a los fines
que en cada caso se persigan, lo que puede suponer incluso que el contenido de
la medida resulte idntico a la condena que se llegue a imponer en la sentencia y
a las medidas ejecutivas que se hayan de ordenar. As sucede con la prisin pro-
visional en caso de adoptarse por peligro de fuga (art. 503.1.3 LECrim), o de la
medida cautelar de suspensin de empleo o cargo pblico, o bien con la clausura
de una empresa o la suspensin de las actividades que, al amparo de lo dispuesto
en el art. 129.2 CP, pueda acordar el Juez de instruccin durante la tramitacin
de la causa, que son materialmente idnticas, y no homogneas, a las medidas
ejecutivas.
Las medidas cautelares. La dentencin 299

b) Provisionalidad
En segundo lugar, puesto que la medida cautelar est dirigida a asegurar la
efectividad de la sentencia, por fuerza ha de tener una vigencia limitada en el
tiempo, de modo que carece de sentido mantener el aseguramiento ms all de
la sentencia que decide definitivamente el proceso. Dada su vinculacin con el
proceso principal y los fines que persiguen, las medidas cautelares son provisio-
nales, no tanto porque no pueden subsistir una vez que el proceso principal ha
finalizado cualquiera que sea el resultado, sino porque las medidas cautelares
solamente se pueden mantener en tanto se mantengan las causas que motivaron
su adopcin, de modo que en el momento en que stas desaparezcan deben al-
zarse.
Justamente por la vinculacin con las causas que la justific, la medida caute-
lar es por esencia revocable, de modo que cuando desaparezca o se modifique la
situacin de hecho que la motiv, la medida debe seguir idntica suerte, proce-
diendo su extincin o alzamiento, o su sustitucin por otra que atienda al cambio
de las circunstancias.
Por ltimo, dado que las medidas cautelares pueden suponer en el proceso pe-
nal la privacin del derecho a la libertad, como sucede en el caso de la detencin
o de la prisin provisional, el ordenamiento constitucional exige (art. 17.2 y 4 CE)
y la Ley establece un plazo mximo de duracin, a pesar de que las circunstancias
no se hubieran modificado.

c) Proporcionalidad
De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser no
slo adecuada a los fines que con ella se persiguen, sino adems proporcional a los
hechos que se depuran y a su gravedad, de modo que el sacrificio que la medida
representa en la esfera de los derechos del sujeto pasivo del proceso no puede ser
ms oneroso para quien la padece que el posible resultado condenatorio de la
sentencia.
En todo caso, se denegar la medida cautelar que se solicite cuando sea posible
sustituirla por otra con la misma eficacia, pero menos gravosa o perjudicial para
el afectado; por lo tanto, hay que adoptar la medida menos gravosa que mejor se
adapte a las circunstancias del caso.

2. Presupuestos de las medidas cautelares


Para poder adoptar una medida cautelar, que es instrumental de un proceso
principal y ha de ser provisional y proporcional, deben concurrir tres presupues-
300 Vctor Moreno Catena

tos: una apariencia de buen derecho, un riesgo para la efectividad del proceso
si no se adopta y una resolucin judicial motivada que la acuerde.

A) Fumus boni iuris


El primero de los presupuestos de las medidas cautelares es el humo o aparien-
cia de buen derecho (fumus boni iuris); slo eso, y no una cumplida acreditacin
del derecho, que slo se podr lograr en la sentencia, despus de la prueba y del
debate contradictorio. Es decir, este presupuesto exige que resulten en el proceso
elementos que, al menos indiciariamente, justifiquen una resolucin final conde-
natoria, pues dado que la medida cautelar representa una limitacin o una prohi-
bicin para el ejercicio de derechos por parte del presunto responsable incluido
su derecho a la libertad sin una sentencia que imponga la condena, es preciso
encontrar indicios suficientes para sostener el ius puniendi en el caso concreto.
En el proceso penal el fumus boni iuris est representado por la imputacin
motivada y verosmil, es decir, por la atribucin de responsabilidad penal por
unos concretos hechos delictivos contra una concreta persona. Por tanto, ha de
sostenerse, con un fundamento al menos indiciario, que se han producido unos
hechos delictivos (elemento objetivo) y que la persona contra quien la medida se
decreta es responsable de los mismos (elemento subjetivo), sea sta responsabili-
dad penal, o se trate exclusivamente de responsabilidad civil.

B) Periculum in mora
El segundo de los presupuestos de las medidas cautelares es la necesidad de
conjurar el riesgo derivado de una resolucin tarda, que pudiera provocar la
ineficacia de la resolucin definitiva.
Ese periculum in mora se concreta en la posible desaparicin del presunto res-
ponsable, pues si no se encuentra a disposicin del proceso no se podra celebrar
el juicio ni, por supuesto, hacer efectiva la pena personal que se le hubiera impues-
to. Tambin se concreta en la posible ocultacin o desaparicin de los bienes de
modo que las responsabilidades civiles no se pudieran satisfacer. Y adems puede
aparecer en evitar actuaciones que impidan o dificulten el propio desarrollo del
proceso, como la ocultacin o desaparicin de pruebas.
Por tanto, si no existe el referido peligro de que el desarrollo del proceso o el
cumplimiento de la sentencia puedan padecer por la demora en la resolucin, fal-
ta el segundo de los presupuestos para ordenar la medida cautelar.
Eso no quita para que, sin afectar a derechos fundamentales, quepa acordar
medidas de proteccin de la sociedad o del inters pblico, una suerte de anticipa-
cin de la pena, como se explic anteriormente.
Las medidas cautelares. La dentencin 301

C) Resolucin judicial
El tercer presupuesto para adoptar vlidamente medidas cautelares en el pro-
ceso penal es una resolucin judicial motivada que las ordene. Por tanto, las me-
didas cautelares se inscriben en un proceso penal ya abierto, y no pueden ser
acordadas ms que por el Juez que lo instruya.
Excepcionalmente, concurriendo la imputacin (fumus boni iuris) y el riesgo
por la tramitacin del proceso y una resolucin ms alejada en el tiempo, cabe
adoptar de forma provisional una medida cautelar, es decir, preordenada a un
posterior proceso penal. As sucede con la detencin preventiva que autoriza la
Constitucin (art. 17.2) y puede practicar la Polica, e incluso cualquier persona,
pero se trata de una medida de duracin muy corta y para lograr una finalidad
inmediata.
Eso no quita para que las medidas cautelares adoptadas en el curso de un proceso
penal pueden ser idnticas a algunas de las que, en virtud de sus propias competencias,
pueden ordenar las autoridades administrativas en el curso de un expediente sanciona-
dor, como sucede con la retirada de licencias o permisos concedidos por la Administra-
cin, o con la medida de suspensin de funcionarios pblicos. Sin embargo, el problema
que se plantea a ese propsito es en realidad el del posible bis in idem, es decir, la doble
sancin en el orden penal y en el administrativo, que ha de ser analizado en otro lugar.

3. Las clases de medidas cautelares en el proceso penal


En el curso de un proceso penal se pueden adoptar medidas cautelares de muy
diferente tipo; desde la detencin preventiva, que supone una privacin de la li-
bertad ambulatoria de una persona, al embargo de bienes para hacer frente a la
responsabilidad civil.
Tradicionalmente se diferencian entre medidas cautelares personales y me-
didas cautelares reales. Las primeras afectan a la persona del investigado, al
ejercicio de sus derechos, que se ve limitado o suspendido; las segundas afectan
al patrimonio.
Las medidas cautelares personales son sin duda las ms trascendentes, habida
cuenta de los bienes jurdicos a los que afectan, y suponen una limitacin o una
prohibicin en el ejercicio de libertades individuales, sealadamente de la libertad
de movimientos, de la que se puede privar al sujeto a travs de la detencin o de
la prisin provisional, o se puede limitar su ejercicio con la libertad provisional.
As pues, las medidas cautelares presentan intromisiones de muy diferente entidad
y, en la medida en que afectan a libertades fundamentales, han de acordarse slo
cuando resulte estrictamente necesaria para el proceso penal.
Las medidas cautelares reales son las de contenido patrimonial y afectan a los
bienes del presunto responsable o del responsable civil. A travs de ellas se pre-
302 Vctor Moreno Catena

tenden asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse en el


proceso penal.

LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES


1. Las restricciones de la libertad personal antes de la sentencia firme
La Constitucin comienza propugnando la libertad como el primero de los
valores superiores del ordenamiento jurdico espaol (art. 1.1), reconocindolo
como derecho fundamental de la persona (art. 17.1). Esta importancia capital de
la libertad en una sociedad democrtica llev al propio legislador constituyente a
atribuir a los poderes pblicos el deber de promover, en primer trmino, las con-
diciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas, removiendo los obstculos que impidan o dificulten
su plenitud (art. 9.2).
El trmino libertad es multvoco, polismico, de modo que pueden comprenderse
en l todo el cmulo de atributos inherentes a la persona humana para su completa
realizacin, entendidos segn el estadio de la civilizacin y el modelo de sociedad en
que actualmente vivimos; as puede hablarse de libertad de pensamiento, de ctedra, de
informacin, de expresin, etc.

Pues bien, en el curso de un proceso penal, cuando no ha recado todava


sentencia condenatoria firme por la comisin de hechos delictivos y, por tanto,
todos se encuentran amparados por la presuncin de inocencia, pueden adoptarse
medidas que limiten o priven a la persona de su derecho a la libertad, pero obser-
vando lo establecido en el precepto constitucional que lo consagra y en los casos y
formas previstos en la ley (art. 17.1 CE). Las medidas restrictivas de este derecho
se refieren en las leyes procesales a distintas manifestaciones de la libertad, desde
la privacin provisional del derecho a conducir vehculos de motor, hasta la forma
ms primaria de libertad: la libertad ambulatoria o de movimientos.
La libertad ambulatoria se valora en la CE hasta el punto de establecer un mecanis-
mo especfico de proteccin de los ciudadanos contra su ilegal privacin: el procedi-
miento de habeas corpus, para lograr la inmediata puesta a disposicin de la autoridad
judicial de toda persona detenida ilegalmente (art. 17.4), sustrayndolo de la custodia
de quien le impeda el ejercicio de su derecho. Quizs sea oportuno recordar que,
como manifiesta DICEY, el habeas corpus ha logrado en Gran Bretaa en el campo de
la tutela de la libertad de los ciudadanos mucho ms que hubiera podido conseguir
una solemne Declaracin de derechos como la proclamada en Francia tras la gran
Revolucin.

La privacin de la libertad de movimientos de una persona puede responder a


muy diferentes motivaciones; de hecho el art. 17.1 CE dispone que nadie puede
Las medidas cautelares. La dentencin 303

ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en ese artculo


y en los casos y en la forma previstos por la ley. Pues bien, siendo la investigacin
y la persecucin de los hechos delictivos uno de los casos en que la propia CE au-
toriza la detencin, sta se puede producir tambin por razones no preordenadas
al proceso penal, como sucede en el internamiento no voluntario de una persona
por razn de trastorno psquico (art. 763 LEC), o en el que se puede acordar por
razones sanitarias, o en el internamiento de extranjeros para proceder a su expul-
sin (art. 57.1 LO 4/2000). Asimismo, cabe ordenar la detencin en relacin con
un proceso penal, pero no ante los Tribunales espaoles, sino a requerimiento de
jueces extranjeros, como sucede con la orden europea de detencin y entrega (Ley
3/2003 de 14 de marzo) o con la extradicin.
La detencin preventiva supone una privacin de la libertad personal de corta
duracin, prevista en la CE exclusivamente para realizar las averiguaciones ten-
dentes al esclarecimiento de los hechos. Pues bien, producido ese esclarecimien-
to que puede resultar desde el inicio del procedimiento o durante su curso,
pueden surgir motivos bastantes para que resulte la imputacin de la comisin
del delito por el que se procede a una persona determinada. En tal caso, el inves-
tigado se encuentra automticamente sujeto al procedimiento y por esta razn se
puede limitar e incluso se le puede llegar a privar de su derecho a la libertad, bien
decretndose la libertad provisional, con fianza o sin ella, o bien, en supuestos
excepcionales, sometindolo a prisin provisional.
Por consiguiente, nos hallamos ante medidas que responden a una finalidad
cautelar, para hacer posible tanto el enjuiciamiento penal como el cumplimien-
to de la sentencia condenatoria que se dictare, y que slo pueden decretarse
cuando se den los presupuestos exigidos y respetando las caractersticas estu-
diadas.
Por eso no se puede considerar exactamente como una detencin preventiva el
requerimiento policial de identificacin, que puede obligar a acudir a dependencias
policiales con esa sola finalidad a la persona cuya identificacin se pretende, aunque
supone una privacin de libertad de corta duracin (art. 16 LO 4/2015, de seguridad
ciudadana).

Tanto las medidas cautelares de prisin provisional como de libertad provisio-


nal slo las puede acordar el rgano jurisdiccional competente desde que impute
la comisin de un delito a persona determinada, y cuando lo inste alguna de las
partes acusadoras, con independencia de su propio criterio al respecto, de modo
que podr rechazar las peticiones de la acusacin, pero no podr ordenarlas de
oficio, salvo cuando exista riesgo de fuga o, por el contrario, cuando se trate de
modificar una medida cautelar vigente en un sentido ms favorable al investigado
(art. 539.V LECrim).
304 Vctor Moreno Catena

LA DETENCIN
1. Concepto
La detencin es una medida cautelar personal, que se puede adoptar como
consecuencia de la comisin de un hecho delictivo, antes incluso de haberse incoa-
do un proceso penal, y consiste en la privacin de la libertad ambulatoria de una
persona por un corto periodo de tiempo.
Se caracteriza efectivamente la detencin porque, a diferencia de otras medidas
cautelares, puede ser practicada por la Polica, e incluso por cualquier persona,
como reaccin ante la comisin de un delito, de modo que normalmente no par-
te la orden de detencin de la autoridad judicial, sino que su intervencin suele
producirse a posteriori, cuando quien practic la detencin lo pone a disposicin
del Juez.
Tambin se caracteriza por su brevedad y su limitacin temporal. En efecto, la
detencin slo puede durar un tiempo muy corto y en todo caso limitado a setenta
y dos horas; por encima de ese tiempo la detencin se convierte en ilegal y esa
conducta sera constitutiva de delito.
Como toda medida cautelar, y excluyendo la resolucin judicial, debe cumplir
la detencin con los presupuestos del fumus boni iuris y del periculum in mora,
que presentan alguna particularidad digna de mencin.
En lo que hace a la apariencia de buen derecho, es claro que a la detencin ha
de preceder la imputacin, es decir, quien practique la detencin ha de tener co-
nocimiento de la existencia de un hecho delictivo y de la posible responsabilidad
criminal de la persona a quien detiene. Lo dicho significa dos cosas: en primer
lugar, que no se puede detener para ver si ha pasado algo, como un medio de
investigacin, sino que la detencin slo puede practicarse porque entiende que
efectivamente ha pasado algo, pues es una medida cautelar. En segundo lugar, la
detencin slo resulta procedente para garantizar la responsabilidad penal por de-
lito; por consiguiente, es claro que no se puede detener a un presunto responsable
civil, porque el sacrificio del derecho a la libertad que supone la detencin excede
con creces de su mbito de responsabilidad, de modo que se estara infringiendo
la proporcionalidad y la instrumentalidad, entendida como vinculacin con el
objeto del proceso. Esta limitacin implica tambin que no se puede detener por
simples delitos leves, como previene el art. 495 LECrim, porque entonces se que-
brantara tambin el principio de proporcionalidad, dado que la pena mxima
que cabra imponer en la sentencia de condena dictada en el juicio de delitos leves
no acarreara la privacin de libertad del condenado, quien entonces se vera pa-
radjicamente sometido, para asegurar su responsabilidad penal, a una medida
ms gravosa que la que al final se le pudiera llegar a exigir con la ms rigurosa de
las sentencias.
Las medidas cautelares. La dentencin 305

Adems de la existencia de una imputacin previa, para que la detencin resul-


te vlidamente practicada se exige que haya algn peligro para el proceso penal
si no se adopta. Esto significa que slo cuando se haya evidenciado la voluntad
del detenido en eludir la justicia (porque se haya fugado), o cuando se acte para
impedir un delito o inmediatamente despus de su comisin, o cuando quepa
presumir que el investigado no comparecer a la presencia judicial cuando sea
llamado, la detencin es procedente. Por otro lado, tambin significa que si se pue-
den ordenar medidas menos gravosas o restrictivas de derechos, como citaciones
a comparecencia o la prestacin de garantas, deben preferirse a la privacin de
libertad que la detencin supone, aunque sea de muy corta duracin.

2. Clases
Tres son las clases de detencin: la ordenada por la autoridad judicial compe-
tente, la practicada por particulares y la que realizan los agentes de polica. Cada
una de ellas persigue fines distintos y su duracin tambin difiere. La detencin ju-
dicial no est expresamente regulada en la Ley, pero es claro que quien practique
materialmente esta detencin no puede realizar con el detenido otra actuacin
distinta a la de conducirlo a la presencia judicial. La detencin por particulares
slo puede encaminarse a poner al detenido a disposicin de las autoridades, por
lo que tampoco se legitima que quien practica la detencin realice ninguna otra
actuacin o diligencia. En cambio, la detencin policial preventiva, prevista en el
art. 17.2 CE, tiene como fin, de acuerdo con la norma constitucional, de realizar
las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, para lo que se con-
cede un plazo mximo de setenta y dos horas, tiempo en que es preciso dejar en
libertad al detenido o ponerlo a disposicin de la autoridad judicial.
Hay algunas excepciones al rgimen general de la detencin que amparan a ciertas
personas, como sucede con la inmunidad de los diputados y senadores (art. 71.2 CE),
los miembros de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas y de sus
Consejos de Gobierno; el Defensor del Pueblo, sus adjuntos (art. 6 LO 3/1981) y las
figuras afines de las Comunidades Autnomas (art. 1.1 Ley 36/1985), que no podrn ser
detenidos salvo en caso de flagrante delito. Los Jueces y Magistrados (art. 398.1 LOPJ) y
los miembros del Ministerio Fiscal (art. 56 EOMF) slo podrn ser detenidos con la previa
autorizacin del Juez competente o en caso de flagrante delito. Por su parte, los agentes
diplomticos no pueden ser detenidos ni arrestados; los agentes consulares podrn ser
detenidos en caso de delito grave y con previa autorizacin.

3. La detencin por particulares


Cualquier persona puede practicar una detencin en los casos previstos en la
Ley. No se trata de una actuacin ciudadana frecuente, pero la LECrim lo prev
en algunos supuestos, que cabe agrupar en dos: en primer lugar, cuando se en-
306 Vctor Moreno Catena

cuentre a una persona en el momento de ir a cometer un delito o se le sorprenda


in fraganti (art. 490.1 y 2) y, en segundo lugar, cuando se encuentre en rebelda
el judicialmente investigado o el condenado (art. 490.7), o cuando el detenido o
el preso preventivo (art. 490.6), o el condenado, se hubieran fugado (del estable-
cimiento penal en que se encuentren extinguiendo condena; de la crcel cuando
estuvieran esperando el traslado para cumplir la condena, o durante la conduc-
cin al centro penitenciario: art. 490.3, 4 y 5).
A diferencia de lo sealado para la Polica, para los ciudadanos la detencin de
una persona es una facultad, cuya nica finalidad es entregarla a las autoridades,
pues aunque el art. 496 exige que al detenido se le ponga en libertad o se le entre-
gue al Juez ms prximo, salvo algn supuesto excepcional esa entrega se har a
la Polica, para que sta proceda a realizar las oportunas diligencias y traslados.
Finalmente, el art. 491 obliga al particular que detuviere a otro a justificar, a
instancia del detenido, haber obrado en virtud de motivos racionalmente bastan-
tes para entender que se cumplan los supuestos que habilitan la detencin. En
caso de no justificar los motivos, o cuando stos no existieran, cabra plantear un
proceso penal por detencin ilegal (art. 163.4 CP).

4. La detencin judicial
Adems de la detencin que pueda practicar los agentes de las Fuerzas y Cuer-
pos de Seguridad, y los particulares, en el curso de un proceso penal el Juez ins-
tructor puede ordenar la detencin de una persona. En realidad esta detencin
responde a finalidades diferentes de las anteriores, que tienen como destino final
del detenido la entrega o puesta a disposicin de la autoridad judicial. Ahora es
el Juez quien la ordena o la confirma y responde a estrictas finalidades de la ins-
truccin judicial.
Cuando se abre una investigacin judicial contra una persona, el Juez puede
citar al investigado para que comparezca a su presencia slo para ser odo (art. 486
LECrim), pero si no comparece ni justifica causa legtima que se lo impida, la orden
de comparecencia puede convertirse en orden de detencin (art. 487 LECrim). Lo
propio suceder cuando el Juez despache directamente la detencin, de conformi-
dad con las circunstancias del caso, sin citar al investigado para orle, mandando
a la fuerza pblica que lo lleven a su presencia (art. 494 LECrim). En tal caso, las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad prestarn su auxilio al Juez y en ese concepto de-
bern poner a su disposicin a la persona reclamada, sin ms trmites.
Sin embargo, en no pocos supuestos, el Juez recibe a una persona en calidad de
detenido, que pone a su disposicin un particular, sin mediar actuacin o diligencia
alguna, o un agente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad acompaando la entrega de
un atestado con las diligencias de investigacin que hubieran practicado.
Las medidas cautelares. La dentencin 307

Sea como fuere, dado que la detencin es una medida provisional, el Juez debe
tomar la decisin que proceda en poco tiempo. La Ley le concede un plazo de
setenta y dos horas para elevar la detencin a prisin o dejarla sin efecto (art.
497 LECrim), es decir, para estabilizar esa medida interina a la que se encuentra
sometido el investgado.
Ahora bien, aunque el plazo previsto en el art. 17.2 CE sea tambin de setenta y dos
horas, en realidad se establece solamente para la detencin policial o preprocesal, y la
justificacin de ambos plazos es diferente, de modo que nada impedira que el legislador
pudiera ampliar el plazo de la detencin judicial por encima de ese tiempo.

Por tanto, en ese plazo de setenta y dos horas habr de decidir sobre la situa-
cin personal del detenido, dejndolo en libertad, imponindole alguna medida
cautelar ms prolongada, u ordenando su ingreso en prisin.

5. La detencin preventiva policial


La detencin preventiva practicada por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad es una frecuente medida cautelar que tiene como antecedente la comi-
sin de un delito y la concurrencia de alguna circunstancia que permita atribuir
responsabilidad o participacin en l a una persona, al menos indiciariamente.
Por tanto, se excluyen de la detencin preventiva todos los casos en que la priva-
cin de libertad responda a otras causas, y que resultar legtima de acuerdo con
las normas que expresamente regulen esas actuaciones.
Para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad constituye la detencin un deber jur-
dico, en el ejercicio de las funciones que les son propias, y han de cumplirlo en los
supuestos a que se refiere el art. 492 LECrim, que comprende todos los casos del
art. 490 LECrim ms los especficamente previstos para la Polica.
Los supuestos de detencin preventiva policial pueden clasificarse, tomando
en consideracin su justificacin, en tres grupos: en primer lugar, cuando se en-
cuentre a una persona en el momento de ir a cometer un delito o se le sorprenda
in fraganti (art. 490.1 y 2 LECrim); en segundo lugar, a la persona a quien
judicialmente o policialmente se haya imputado un hecho delictivo, siempre que
se pueda presumir que no comparecer ante la autoridad judicial cuando fuera
llamado (art. 492.2, 3 y 4 LECrim); en tercer lugar, cuando el encausado ju-
dicialmente o el condenado se encuentren en rebelda (art. 490.7 LECrim), o
cuando el detenido o el preso preventivo (art. 490.6 LECrim), o el condenado,
se hubieran fugado (del establecimiento penal en que se encuentre extinguiendo
condena; de la crcel cuando estuviera esperando el traslado para cumplir la
condena, o durante la conduccin al centro penitenciario: art. 490.3, 4 y 5
LECrim).
308 Vctor Moreno Catena

Precisamente los supuestos en que se impone el deber de detener especfica-


mente a la Polica son los del art. 492, en caso de una inicial imputacin judicial
o policial, para hacer comparecer al investigado a presencia judicial, pero no
cuando ste ha comparecido ya en el proceso, pues entonces ser el Juez quien
habr ordenado, en su caso, la medida cautelar que entienda adecuada. Distin-
gue la Ley los supuestos de detencin en razn de la gravedad del delito y orde-
na la detencin al encausado por delito grave, mientras que si el delito es menos
grave deber ponderar la Polica si en razn de los antecedentes o circunstancias
presume que el investigado va a comparecer o no a presencia judicial cuando
sea llamado. Por ltimo la Polica debe detener a quien ella misma considere
presunto responsable (tenga motivos racionalmente bastantes para creer que
tuvo participacin en el delito, art. 492.4 LECrim), aunque el delito no sea
grave, pero siempre que presuma que no va a comparecer a la presencia judicial
cuando sea llamado.
La detencin policial, en razn de los supuestos en que se practique, puede
cumplir finalidades diferentes, lo que determinar tambin su propio rgimen y
su duracin. Es claro que cuando la detencin se realiza por razn de la fuga
o la rebelda de la persona detenida, lo que procede es ponerla de inmediato a
disposicin del Juez que la reclama a los efectos del proceso penal, o para que
la reintegre al establecimiento de donde se fug (art. 500 LECrim), sin ninguna
otra intervencin policial. Lo mismo hay que decir cuando se ha producido una
imputacin judicial y el encausado no ha comparecido y se presume que no lo va
a hacer cuando se le llame, pues entonces la intervencin policial debe limitarse a
la entrega del detenido al Juez, sin practicar ninguna otra diligencia.
En cambio, cuando se trata de una imputacin policial, o en los casos de de-
tencin en flagrante delito o en intento de cometerlo, la Polica Judicial tiene
atribuidas funciones de investigacin preliminar, en un plazo muy breve, que debe
cumplir. En efecto, el art. 17.2 CE establece como fines de la detencin la reali-
zacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, de modo
que antes de poner al detenido a disposicin de la autoridad judicial, la Polica
habr de realizar las diligencias que sean posibles en ese corto espacio de tiempo,
para proporcionar a la autoridad judicial el mayor nmero de elementos posibles
en orden a la averiguacin del delito y al descubrimiento del responsable.

6. El plazo de la detencin
Una de las cuestiones que tradicionalmente ha planteado polmica en el rgi-
men de la detencin es la de su plazo de duracin. Conviene desde el principio
advertir que existen dos plazos en la regulacin de la detencin que limitan la
legitimidad de la privacin de libertad.
Las medidas cautelares. La dentencin 309

En efecto, de un lado, se establece un plazo mximo absoluto, que fija la Cons-


titucin para la detencin preventiva en setenta y dos horas (art. 17.2) y se trata
de un lmite total infranqueable, con independencia de las circunstancias en que
la detencin se produzca y los hechos que dieron lugar a la misma. De otro lado,
y siempre dentro de ese plazo, un tiempo mximo de duracin, que viene marca-
do tambin por la norma constitucional y por la LECrim (art. 520.1), que ser
el tiempo estrictamente necesario para realizar las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos; es decir, un tiempo inconcreto que se ha de deter-
minar en razn de las circunstancias de cada caso, de forma que en cuanto hayan
concluido esas diligencias de investigacin, cualquiera que sea la hora, se ha de
poner al detenido a disposicin de la autoridad judicial, pues a partir de ese mo-
mento la detencin deja de ser legtima.
Ni uno ni otro plazo se puede rebasar, de modo que la vulneracin de cualquie-
ra de ellos invalida la detencin y la convierte en ilegal.
Como es natural no existe un lmite mnimo durante el cual se deba mantener
la detencin; esta medida ha de durar lo menos posible: inmediatamente que el
particular que la practic pueda entregar al detenido a la autoridad judicial ha
de hacerlo, sin que esta actuacin admita demora, como tampoco la admite el
mantenimiento de la detencin policial una vez que hubieran concluido las averi-
guaciones preliminares.
Otra cosa es que el Juez reciba efectivamente al detenido cuando se le pone
a su disposicin. Porque la clave es la accin de poner a disposicin del juez al
detenido, situando entonces la responsabilidad en la persona del juez, que habr
de decidir sobre la libertad del detenido. Esta consideracin permite que cuando
se produce una detencin en espacios marinos por presuntos delitos que hayan
de enjuiciar las autoridades espaolas, la puesta a disposicin judicial se pueda
realizar por medios telemticos dentro de las setenta y dos horas (art. 520 ter
LECrim, reforma 2015).
La prctica ha establecido que las conducciones desde los centros de detencin
desde las Comisaras o los Cuarteles de la Guardia Civil, o las Jefaturas de Polica
Local hasta los Juzgados tengan lugar slo en determinados momentos del da, lo que
sin duda puede ser una ventaja tanto para el trabajo judicial, que de ese modo sabe que
ha dedicar una franja horaria a recibir declaracin a los detenidos, como para el trabajo
policial, que puede optimizar las conducciones aprovechando la disponibilidad de los
funcionarios y los espacios en los vehculos de transporte, pero sin duda perjudica al
detenido, si en exclusivo beneficio de la organizacin del trabajo en los Juzgados y en
las dependencias policiales tiene que permanecer muchas horas ms privado de libertad
(en los lugares en que las conducciones de detenidos se hacen una vez al da, si las dili-
gencias de investigacin la recepcin de un informe de laboratorio se ha producido
poco tiempo despus del traslado el detenido estar en esa situacin casi veinticuatro
horas ms, por supuesto, sin sobrepasar las setenta y dos).
310 Vctor Moreno Catena

El art. 496 establece un lmite para la detencin de veinticuatro horas y el


particular o el agente de la autoridad deber ponerla en libertad o entregarla al
Juez ms prximo en ese plazo. Conviene precisar a este respecto que ese plazo
proviene de la codificacin napolenica de comienzos del siglo XIX, en concreto,
del Code dinstruction criminelle de 1808, y responde a razones histricas, pues
entonces no exista una polica de investigacin criminal, es decir, funcionarios
policiales con tcnicas y con conocimientos especializados en la investigacin de
los delitos; por lo tanto, la nica actuacin con el detenido, cualquiera que fuera
quien la practic, no poda ser otra que la entrega a la autoridad judicial, pues
no se atribua ni se reconoca competencia de investigacin de ninguna clase a
la Polica; de este modo, el plazo de las veinticuatro horas se fij por razones es-
trictamente materiales para el traslado, y se calcul tomando en cuenta el tiempo
mximo que se poda emplear para conducir a una persona al lugar donde se
hallaba el Juez, a partir de los medios de transporte de principios del siglo XIX.
En la actualidad, este plazo mximo de veinticuatro horas del art. 496 LECrim
debe considerarse vigente para la detencin realizada por particulares, pues stos
no estn legitimados para practicar diligencia alguna con el detenido. Sin embar-
go, a la vista de la norma constitucional que autoriza la detencin hasta por se-
tenta y dos horas, y de lo previsto en el art. 520 LECrim para la detencin policial
y en el art. 497 LECrim para la judicial, refirindose ambos al mismo plazo de
setenta y dos horas, es preciso concluir que estas dos ltimas clases de detencin
pueden prolongarse vlidamente hasta ese tiempo.
Con todo, conforme autoriza el art. 55 CE, que regula la suspensin de los derechos
y libertades, cabe prolongar la detencin preventiva policial en dos supuestos: en primer
lugar, los arts. 16 y 32.3 de la LO 4/1981, reguladora de los Estados de Alarma, Excep-
cin y Sitio, permite extender la detencin hasta diez das cuando existan sospechas
fundadas de que la persona va a alterar el orden pblico (al amparo del art. 55.1 CE). En
segundo lugar, el art. 520 bis LECrim regula la prolongacin de la detencin con fines
investigadores hasta cuarenta y ocho horas ms de las setenta y dos previstas con carc-
ter general, cuando se hubiera practicado la detencin por delito cometido por persona
integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, siempre
que se solicite la prrroga dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la deten-
cin y sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes (prolongacin que
se regula al amparo del art. 55.2 CE).

7. Los derechos del detenido


La Ley, en desarrollo de la Constitucin, al tiempo que permite la privacin de
libertad de una persona, la rodea de garantas suficientes para que la detencin
no suponga ms menoscabo de los derechos y libertades del detenido que el im-
prescindible a los fines de la detencin. Por eso el art. 17.3 CE dispone que toda
persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser
Las medidas cautelares. La dentencin 311

obligada a declarar, para garantizar a continuacin la asistencia de abogado al


detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los trminos que la ley esta-
blezca. El reconocimiento legal de los derechos en la detencin se contienen en el
art. 520 LECrim, donde se desarrolla el derecho a la informacin, las garantas de
la medida y la informacin a familiares y a autoridades consulares.

A) Derecho a la informacin
El primero de los derechos del detenido es el de recibir informacin. Esa in-
formacin ha de proporcionarse inmediatamente, lo que excluye toda demora,
cualquiera que sea la causa que la motive, salvo que el detenido no pudiera fsi-
camente recibir la informacin en ese momento; es el primer deber de quien prac-
tica la detencin, antes de realizar diligencia o actuacin alguna con el detenido,
incluso antes de trasladarlo a las dependencias policiales (la lectura de derechos
en el lugar de la detencin cumple con esta finalidad y su denominacin viene del
impreso que los policas llevan consigo y que materialmente le leen al detenido).
En segundo lugar, la informacin ha de trasladarse por escrito, en un lenguaje
sencillo y accesible y en una lengua que comprenda. Esta exigencia de informar
por escrito al detenido se ha incorporado a la LEcrim en la reforma de 2015, y
exigir sin duda un enorme esfuerzo por parte de la Polica (tambin presupues-
tario) para redactar en idiomas poco utilizados en nuestro pas no slo el con-
junto de los derechos que el propio art. 520 reconoce, sino tambin el contenido
singular de la informacin, los hechos concretos y las razones de la detencin.
Esta exigencia (el modo comprensible del que habla la Constitucin) impide el
empleo de expresiones o de frmulas tcnicas, que no le permitan al sujeto tomar
conciencia del contenido de lo que debe saber.
En tercer lugar, al detenido se le ha de informar acerca de sus derechos, no slo
de los que se reconocen en el art. 17.3 y 17.4 CE, sino tambin los que en la LE-
Crim se contemplan, que a continuacin se exponen y que bsicamente consisten
en las garantas frente a la detencin, en dar a conocer su situacin y en la de-
fensa de su posicin procesal como investigado, as como del plazo mximo legal
de la detencin y del procedimiento para impugnar la legalidad de la detencin
(520.2.II).
Por ltimo, la informacin ha de versar sobre los hechos que se le atribuyan
y las razones de la detencin, es decir, se ha de comunicar al detenido la imputa-
cin que previamente a la detencin se haba formulado contra l; esta exigencia
supone evidentemente que se le ha de informar tanto de los presuntos hechos
delictivos como de la participacin en ellos del detenido, porque en otro caso se
le estara hurtando la posibilidad y el derecho a defenderse, pero tambin de los
motivos que han llevado a quien ha practicado la detencin a considerar que hay
312 Vctor Moreno Catena

peligro para la investigacin si la privacin de libertad no se produce. Por tanto,


deben desterrarse algunas prcticas policiales y judiciales que buscaban obtener
una declaracin del detenido aprovechando los primeros momentos de confusin,
de incertidumbre y de zozobra, ocultndole precisamente las razones de la deten-
cin; la CE impide que, incluso cuando se decreta el secreto de las actuaciones en
la instruccin judicial, se reciba declaracin al investigado sin darle a conocer la
imputacin con el detalle necesario, pues tal actuacin le impedira prestar una
declaracin libre, conociendo sus consecuencias y sus implicaciones, y le dejara
sin saber sobre qu se tendra que defender.
Como parece evidente, esta informacin se ha de trasladar en lenguaje com-
prensible y accesible, no slo en razn de la lengua que hable o entienda el dete-
nido, en cuyo caso se har a travs de un intrprete tan pronto sea posible (art.
520.2.III), sino porque en razn de su edad, madurez o de sus circunstancias
personales pueda derivar una limitacin de la capacidad para entender el alcance
de la informacin (art. 520.2 bis LECrim).
La declaracin de los derechos del detenido se le ha de facilitar por escrito en
todo caso y se le permitir que la conserve durante todo el tiempo de la detencin
(art. 520.2.IV).

B) Garantas frente a la detencin


La naturaleza cautelar de la medida y la existencia de indicios en la persona de-
tenida, de cuya libertad se le priva, no permite que se menoscaben al tiempo otros
derechos de la persona; por esa razn la ley comienza exigiendo, como garanta
ante la privacin de libertad, que la detencin se practique en la forma que me-
nos perjudique al detenido en su persona, reputacin y patrimonio, aadiendo
el art. 520.1 en la reforma de 2015 que se debern adoptar las medidas necesarias
para asegurar el respeto de los derechos al honor, intimidad e imagen en el momen-
to de practicar la detencin, as como en traslados ulteriores.
En realidad esta disposicin se justifica en la reiterada aparicin del momento de la
detencin de una persona en la apertura de los informativos; si bien se mira, no se ha
querido reparar en que la fuente de la noticia y, por tanto, quien desencadena la toma
de las imgenes que llegan a afectar al honor, a la imagen o a la intimidad del detenido
son las propias fuerzas policiales, de modo que sera bien fcil para los poderes pblicos
actuar sobre ellas y limitar su afn de dar a conocer sus propios xitos en la investiga-
cin, con escaso respeto para la presuncin de inocencia como regla de tratamiento y
con cierta frecuencia se agota en la propia noticia de la detencin.

Dando por sentado que esta norma no se refiere a la prohibicin constitucio-


nal de la torturas o los tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE), sin duda el
precepto procesal impide el empleo en la detencin de la fuerza innecesaria, de
modo que cuando el detenido no ofrezca resistencia fsica ser ilegtimo el uso
Las medidas cautelares. La dentencin 313

de medidas de coaccin contra l. Tambin impide un tratamiento vejatorio si no


resultara imprescindible, de modo que, por ejemplo, el empleo de grilletes (de las
que se conocen como esposas) con el detenido no viene permitido salvo que las
circunstancias de los hechos o de la persona del detenido lo hicieran conveniente
(a diferencia de lo que sucede en pases como USA, en que toda detencin se prac-
tica esposando previamente al sujeto).
Adems del plazo mximo de la detencin, que opera tambin como una ga-
ranta para el detenido, la Ley reconoce otros derechos que guardan ntima rela-
cin con el modo de desarrollarse la medida cautelar; en primer lugar, el detenido
tiene derecho a acceder a las actuaciones que sean esenciales para impugnar la
legalidad de la detencin (art. 520.2.d LECrim), de modo que los agentes que la
hayan practicado debern poner a su disposicin directa (es un derecho del dete-
nido, con independencia de la intervencin de su abogado) las actuaciones que se
refieran cuando menos al hecho mismo de la detencin y, lo ms importante, los
indicios que les han obligado a practicarla.
En segundo lugar, tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un intrprete
cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable castellano o la lengua
oficial de la actuacin de que se trate, o de personas sordas o con discapacidad o
dificultades de lenguaje (art. 520.2.h LECrim), derecho que funciona como una
garanta de la propia detencin y tambin como premisa para poder ejercitar el
derecho de defensa.
En tercer lugar, el detenido tiene derecho a ser reconocido por un mdico, sea
el mdico forense o su sustituto, sea el de la Institucin en que se encuentre dete-
nido o cualquier otro que sea funcionario pblico (art. 520.2.i LECrim), con la
finalidad de controlar su estado fsico y el trato al que se le ha sometido. Para ga-
rantizar la regularidad de la detencin la CE previ un proceso de habeas corpus,
regulado por la LO 6/1984, de 24 mayo, a travs del cual se pretende que el Juez
compruebe la legalidad y las condiciones de la detencin, de lo que se le deber
informar al detenido.
Adems de todo ello, el detenido podr procurar a sus expensas las comodi-
dades u ocupaciones que no sean incompatibles con el objeto de su detencin y el
rgimen del lugar de custodia (art. 522 LECrim).
Podr asimismo el detenido recibir visitas y correspondencia, y hacer uso de
medios de comunicacin mientras no estuviese incomunicado (arts. 523 y 524
LECrim). Especialmente la ley reconoce el derecho a comunicarse telefnicamente
con un tercero de su eleccin, lo que se har en presencia de un funcionario (art.
520.2.f), y el derecho a ser visitado por las autoridades consulares del detenido
extranjero, a comunicarse y a mantener correspondencia con ellas (art. 520.2.g
LECrim).
314 Vctor Moreno Catena

C) Derechos de defensa frente a la imputacin


Junto a las garantas del detenido frente al hecho mismo de la privacin de li-
bertad y a las condiciones de la detencin, el ordenamiento toma en consideracin
que la medida cautelar se adopta a base de una imputacin de responsabilidad
penal al detenido, por muy indiciaria que sta sea. Pues bien, la adquisicin del
status de investigado confiere al detenido una serie de derechos para que se pueda
defender de la imputacin, que tienen un reflejo constitucional en el derecho a no
declarar y en la asistencia de abogado (art. 17.3 CE).
En desarrollo de la norma constitucional, la LECrim enumera, en primer lugar,
el derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o
algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que slo declarar ante
el Juez (art. 520.2.a). As pues, queda en manos del detenido prestar declaracin
si quiere, negarse a declarar, responder a todos los que le pregunten o solamente a
algunos, contestar a todo o solamente a una parte del interrogatorio, de modo que
se reconoce una plena libertad al detenido para administrar sus declaraciones.
Esta libertad incluye tambin solicitar que se le tome declaracin en cualquier
momento.
En segundo lugar, le reconoce al detenido el derecho a no declarar contra s
mismo y a no confesarse culpable (art. 520.2.b), de contenido similar al ante-
rior, pero sobre el que se habr de advertir expresamente; y no slo de modo
genrico, sino en la pregunta o grupo de preguntas que directamente le pudieran
incriminar.
Especial consideracin merece el derecho a la asistencia de abogado al dete-
nido en las diligencias policiales (art. 17.3 CE), que comprende el derecho a de-
signar abogado y solicitar su presencia para que le asista durante la detencin, si
bien cuando no sea posible la asistencia inmediata del letrado designado se le fa-
cilitar al detenido comunicacin telefnica o por videoconferencia (art. 520.2.c
LECrim).
El detenido puede designar libremente abogado, sin que se le pueda recomen-
dar o aconsejar acerca de la persona del abogado; si no lo designa o el designado
no se encuentra, ser asistido por un abogado de oficio, lo que se produce median-
te la correspondiente comunicacin al Colegio de Abogados (art. 520.5 LECrim).
La asistencia de abogado, que es obligatoria e irrenunciable salvo que la de-
tencin lo fuera por delito contra la seguridad del trfico (art. 520.8 LECrim),
consistir en solicitar que se informe a su patrocinado de los derechos y, si fuera
preciso, que se practicara el reconocimiento mdico; intervenir en las diligencias
de declaracin y de reconocimiento de que sea objeto el detenido; intervenir en
las de reconstruccin de hechos en que participe su defendido; informarle de las
consecuencias de prestar su consentimiento o su negativa a las diligencias que se
Las medidas cautelares. La dentencin 315

pretendan practicar, y entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso antes


de que se le reciba declaracin (art. 520.6 LECrim).
Esta ltima previsin supone una importante novedad introducida en la reforma de
2015, pues con anterioridad la entrevista slo se autorizaba una vez se hubiera recibido
declaracin (o se hubiera intentado), lo que supona una indebida restriccin al derecho
a la asistencia de abogado, justamente cuando ms necesaria resulta: en los primeros
momentos en que el detenido necesita de consejo y de preparacin de su estrategia de-
fensiva y se encuentra en un estado de mayor confusin e incertidumbre. Esta limitacin
o bien era una exigencia intil, o bien se trataba de un mecanismo para impedir que el
interrogatorio se realizase con todo conocimiento de causa y haciendo uso el detenido
de su libertad, porque se converta en un ardid contra el detenido sorprendindolo en un
momento inicial sin que pueda preparar su testimonio y su defensa con su abogado. Por
fin se ha levantado esta restriccin y ahora, desde el inicio, el abogado podr aconsejarle
el mejor modo de ejercer los derechos que la Constitucin y la ley reconoce al detenido.

El detenido podr solicitar asistencia jurdica gratuita, a cuyo efecto se le debe-


r informar sobre el procedimiento para ello y las condiciones legales (art. 520.2.j
LECrim).

D) La comunicacin de la situacin de detencin


Se presta especial el derecho a que se ponga en conocimiento del familiar, o
de la persona que el detenido desee, el hecho mismo de la detencin y el lugar de
custodia en que se halle en cada momento (art. 520.2.e LECrim), de modo que
este derecho no se agota ni consiste en una simple comunicacin inicial, sino que
deber hacerse saber a la familia los traslados a que el detenido sea sometido, con
el fin de que en todo momento pueda saber el lugar en que se encuentra.
Si se trata de extranjeros la comunicacin de la detencin se har al cnsul de
su pas, y se le permitir la comunicacin con la autoridad consular, pudiendo
elegir el detenido que tuviera dos nacionalidades las autoridades a las que deba
informarse (art. 520.3 LECrim).

E) Los supuestos de excepcin de los derechos del detenido


Este rgimen de derechos del detenido sufre una serie de excepciones cuando
la medida se adopta por delito cometido por persona integrada o relacionada con
bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, en cuyo caso, adems de la
posibilidad de prolongar la detencin, puede solicitarse del Juez que decrete su
incomunicacin (art. 520 bis.2 LECrim). Si se accediera a ella se limitarn sus ga-
rantas frente a la detencin (comodidades por cuenta propia, visitas, correspon-
dencia, etc.), y tampoco tendr derecho a la comunicacin de su situacin a un
familiar o a la persona que designe; quedan a salvo sus derechos de defensa, con
316 Vctor Moreno Catena

cuatro importantes restricciones (art. 527 LECrim): en primer lugar, el abogado


ser siempre designado de oficio, no tendr derecho a la entrevista reservada con
su abogado, no tendr derecho a comunicarse ms que con la autoridad judicial,
el Ministerio Fiscal y el mdico forense y ni l ni su abogado podrn acceder a
las actuaciones, salvo a los elementos esenciales para impugnar la legalidad de la
detencin.

8. La puesta a disposicin judicial del detenido


Una vez practicadas las diligencias de investigacin en la detencin policial o,
cuando stas no fueran procedentes por tratarse de una orden judicial o de un
caso de fuga, o de la detencin de un particular, se deber poner el detenido inme-
diatamente a disposicin del Juez.
Salvo casos muy excepcionales, el particular que detuviere a una persona, incluso
quienes ejercen funciones de seguridad privada, debern poner al detenido inmediata-
mente a disposicin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, junto con los instrumentos,
efectos y pruebas de los delitos, sin que puedan proceder al interrogatorio de aqul (art.
11.1.d) de la Ley 23/1992, de seguridad privada), y no exactamente a disposicin del
Juez, de forma que la detencin se convierte en detencin policial.

El Juez a quien se debe entregar el detenido es el Juez de instruccin ms prxi-


mo, dice la Ley (art. 496 LECrim) y, naturalmente, de haber varios en la pobla-
cin, habr que ponerlo a disposicin del que se encuentre de guardia. Cuando se
trate de una detencin preventiva, es decir, anterior a la incoacin de un proceso
penal, el Juez decidir sobre su situacin personal despus de recibir declaracin
al detenido, ordenando su libertad o adoptando alguna medida cautelar contra
el investigado si se lo pidiera una parte acusadora de acuerdo con el art. 505
LECrim, y si, por razn del lugar en que se hubieran cometido los hechos, no re-
sultara competente, remitir a quien lo sea las diligencias y, en su caso, la persona
del detenido (art. 499 LECrim).
Cuando la detencin haya sido ordenada por el Juez, sea como conversin de
una citacin para ser oido o directamente por medio de una requisitoria, o bien
cuando se haya producido una imputacin judicial aun sin orden de detencin,
si se hubiera entregado a un Juez incompetente, se limitar a resear a la persona
y sus circunstancias y las pondr a disposicin del Juez de la causa (art. 498 LE-
Crim).
Finalmente, si se detuviera a una persona condenada por haberse fugado, el
Juez a quien se entregue dispondr de inmediato que sea remitido al estableci-
miento donde debiere cumplir la condena (art. 500 LECrim).
Leccin 19
La prisin provisional y la libertad provisional

LA PRISIN PROVISIONAL: 1. Concepto. 2. Presupuestos: A) El fumus boni iuris. B) El pericu-


lum in mora. Los fines de la prisin provisional. C) La resolucin judicial. 3. Clases: A) Prisin
provisional comunicada. B) Prisin provisional incomunicada. C) Prisin provisional atenuada.
4. Procedimiento: A) Competencia. B) La comparecencia y el auto de prisin. Recursos. C) El
levantamiento de la medida. 5. La duracin de la prisin provisional. 6. Indemnizacin por pri-
sin provisional injusta. LA LIBERTAD PROVISIONAL: 1. Concepto. 2. Presupuestos. 3. Clases.
La garanta de libertad provisional. 4. Medidas accesorias. 5. Procedimiento.

LA PRISIN PROVISIONAL
1. Concepto
La prisin provisional (prisin preventiva para otros, aunque se trata de una
simple cuestin terminolgica) es admitida como un mal necesario en todos los
ordenamientos jurdicos, y representa hoy la ms grave intromisin que puede
ejercer el poder estatal en la esfera de libertad del individuo sin que medie todava
una sentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privacin al pre-
sunto responsable de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante
su ingreso en un centro penitenciario, durante la sustanciacin de un proceso
penal.
En consecuencia, es claro que esta medida cautelar slo puede estar justificada
en la medida en que resulte absolutamente imprescindible para la defensa de los
bienes jurdicos fundamentales, y en la medida en que no haya otros mecanismos
menos radicales para conseguirla, por lo que no debe prolongarse ms all de lo
necesario (arts. 504.1 y 528).
La prisin provisional se sita desde luego en el campo de tensin entre el
deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber, tambin estatal, de ase-
gurar el mbito de libertad del ciudadano (GSSEL), de modo que en esta medida
cautelar se refleja, ms que en ninguna otra institucin jurdica ms incluso que
en la propia pena, la ideologa poltica que subyace a un determinado ordena-
miento.
No puede olvidarse que la privacin de libertad se produce en el transcurso
de un proceso penal, es decir, cuando no ha recado sentencia condenatoria y, por
tanto, el sujeto pasivo del proceso se encuentra amparado por el derecho fun-
damental a la presuncin de inocencia. La presuncin de inocencia, en acertada
doctrina del TC, ha de considerarse no slo como regla de juicio (en el momento
318 Vctor Moreno Catena

de la decisin, condenado slo cuando se ha logrado probar la culpabilidad) sino


tambin como regla de tratamiento (durante el procedimiento, tratando como
inocente a quien no ha sido condenado). Pues bien, para quebrantar esta presun-
cin es imprescindible contar con elementos suficientes (fumus boni iuris) y debe
responder a fines o exigencias del proceso (periculum in mora), rechazando que
cualquier finalidad pueda justificar la prisin provisional.
La prisin provisional proceder, pues, cuando slo mediante ella pueda ase-
gurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el investigado
pueda entorpecer la investigacin y garantizando su presencia fsica a lo largo de
todas las actuaciones y especialmente en el juicio oral) y, adems, la ejecucin de
la pena que eventualmente llegara a imponerse. Cualquier otro tipo de finalidad
que se pretenda hacer cumplir a la prisin provisional excedera sin duda de los
lmites y objetivos que le son propios. Por eso el art. 502.2 dispone que slo se
adoptar cuando objetivamente sea necesaria y cuando no existan otras medidas
menos gravosas para el derecho a la libertad a partir de las cuales puedan alcan-
zarse los mismos fines que con la prisin provisional.
As pues, los nicos fines constitucionalmente legtimos que puede cumplir la
prisin provisional son los de evitar la fuga del investigado e impedir que pueda
obstaculizar la investigacin, ocultando o destruyendo elementos probatorios; en
cualquier otro caso se quebrantara la habilitacin constitucional para la priva-
cin de la libertad durante el proceso.
Como la prisin provisional tiene como finalidad primordial asegurar la dispo-
nibilidad del investigado a los fines del proceso penal, cuando ste se encontrara ya
en situacin de privacin de libertad por hallarse cumpliendo una pena de prisin
impuesta en otra causa penal, o comenzara a cumplirla durante el tiempo en que se
encuentre en prisin provisional, se dar la circunstancia de que la privacin de la
libertad cumplir la doble funcin de purgar la pena y de sometimiento al proceso.
Sin embargo, es claro que no por eso pierde la privacin de libertad ordenada como
medida cautelar esta virtualidad ni se le puede considerar carente de efectividad, como
si realmente desapareciera en tales casos o fuera sustituida por la pena, de modo que ha
de sujetarse a todos los requisitos constitucional y legalmente exigidos para ordenarla y
mantenerla (STC 19/1999).

El Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones (SSTC


127/1984, 241/1994, 128/1995, 147/2000 y 305/2000) que la prisin provisional
es una medida cautelar sometida al principio de legalidad, excepcional, subsi-
diaria, provisional y proporcionada al logro de fines constitucionalmente legti-
mos, y en relacin con el desarrollo de esta doctrina conviene recordar en lneas
generales que, por lo que se refiere al principio de legalidad, resulta preciso que
la decisin judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisin provisional est
prevista en uno de los supuestos legales (art. 17.1 CE) y que se adopte mediante
La prisin provisional y la libertad provisional 319

el procedimiento legalmente regulado (en la forma mencionada en el mismo


precepto constitucional).
Es preciso asegurar la comparecencia del investigado y las resultas del proce-
dimiento, pero, salvo que resulte imprescindible, no a travs de la privacin de la
libertad, pues precisamente la prisin representa la pena de mayor gravedad, y no
es legtimamente posible sostener que sea sometido a prisin durante el proceso
cuando en la sentencia definitiva no se le va a imponer una sancin de este tipo,
pues ello sera contrario a la proporcionalidad exigible en toda medida limitativa
de derechos.

2. Presupuestos
Los presupuestos para que se pueda decretar la prisin provisional se estable-
cen en un complejo art. 503 LECrim, con numerosas reglas y excepciones que
cabe exponer partiendo de los tres presupuestos conocidos de las medidas caute-
lares: fumus boni iuris, periculum in mora y resolucin judicial, con lo que se ex-
plicitan los fines que debe cumplir la prisin provisional, pues el TC ha sealado
como presupuesto imprescindible para la adopcin de la prisin preventiva, no
slo la existencia de indicios racionales de la comisin de una accin delictiva,
sino tambin, como presupuesto objetivo, la consecucin de fines constitucional-
mente legtimos y congruentes con la naturaleza de la medida (SSTC 56/1997,
14/2000, 47/2000, 207/2000 y 217/2001).

A) El fumus boni iuris


La apariencia de buen derecho, que en las medidas cautelares personales en
el proceso penal se manifiesta en la imputacin, consta de dos elementos, el ele-
mento objetivo y el subjetivo, que se deben desprender de las actuaciones para
decretar la prisin provisional.
a) Por supuesto es necesario que conste en la causa la existencia de uno o
varios hechos que presenten los caracteres de delito (art. 503.l.1). Por consi-
guiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al
procedimiento penal sean constitutivos de falta, de modo que se debe ordenar
la puesta en libertad del sometido a prisin provisional desde que se considere
falta el hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente, o se vaya
a proceder a su enjuiciamiento por el propio juez de instruccin (art. 779.1.2).
El tipo de pena sealada al delito adquiere una enorme relevancia tanto para
permitir la prisin provisional (en razn del principio de proporcionalidad), co-
mo para establecer sus lmites, pues slo puede decretarse, concurriendo el resto
de las presupuestos, cuando el hecho est sancionado con una pena privativa de
320 Vctor Moreno Catena

libertad (con todo, es difcil pensar en un periculum in mora cuando la pena fuera
de diferente naturaleza). Por tanto, no cabra ordenar la prisin provisional en
los procesos por delitos castigados con pena privativa de derechos, como inha-
bilitaciones, suspensiones, etc. (art. 39 CP), por resultar una medida inadecuada
y desproporcionada; y tambin se vulnerara la proporcionalidad si se decretara
la prisin cuando la pena sealada sea la de multa, aunque se pueda sustituir en
caso de impago por privacin de libertad, o por localizacin permanente o por
trabajos en beneficio de la comunidad, y lo propio hay que decir cuando la pena
sea de estos ltimos tipos (GMEZ-COLOMER).
Pero no slo es precisa la constancia de haberse cometido un delito, y que ste
lleve aparejada una pena privativa de libertad, sino que adems la pena ha de ser
de cierta gravedad, pues en atencin tambin al principio de proporcionalidad,
no podr decretarse una medida tan grave si el hecho delictivo carece de reproche
suficiente y la sancin esperada es menor, aunque de prisin. La Ley establece
como criterio general que el delito imputado ha de estar castigado con pena cuyo
mximo sea igual o superior a dos aos de prisin (art. 503.1.1).
Esta regla general conoce tres excepciones, permitiendo adoptar la medida
aunque el delito tenga sealada pena menor, pero siempre que se trate de pena pri-
vativa de libertad, y la prisin provisional objetivamente sea necesaria, teniendo
en cuenta la repercusin en el investigado y la entidad de la pena que se pudiera
imponer (art. 502.2 y 3), en dos circunstancias:
Cuando el investigado tuviere antecedentes penales por delito doloso, no
cancelados ni susceptibles de cancelacin (art. 503.1.1), debiendo de todos
modos concurrir tambin el presupuesto del periculum in mora.
Cuando se hubieran dictado al menos dos requisitorias en los dos aos
anteriores (art. 503.1.3.a), con lo que se cumplira el presupuesto de la
legtima finalidad procesal de evitar la fuga del investigado.
Cuando se trate de delito doloso y de los antecedentes del investigado y de
los datos que aporte la Polica o resulten de las actuaciones puede inferir-
se que viene actuando dentro de una organizacin criminal o realiza sus
actividades delictivas con habitualidad, para evitar el riesgo de reiteracin
delictiva (art. 503.2).
En realidad se conjuga aqu la apariencia de buen derecho para decretar la prisin
provisional con otros factores que la justificaran a base de un pretendido periculum in
mora que no siempre puede considerarse constitucionalmente fundado. En efecto, la
mera existencia de antecedentes penales, aunque lo sean por delito doloso, no cumple
con el presupuesto del fumus suficiente si la pena asignada al delito es insignificante,
pues, como se dir, la Ley autoriza a que la duracin de la prisin provisional, en delitos
menos graves, tenga una duracin igual o superior a la pena de prisin que se imponga
en la sentencia. Pero no en todo caso puede considerarse que llenan por s mismos el
presupuesto del periculum in mora, como luego se analiza.
La prisin provisional y la libertad provisional 321

b) Como elemento subjetivo del fumus, es necesario que aparezcan en la causa


motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona
contra quien se haya de dictar el auto de prisin (art. 503.1.2); por lo tanto,
aunque pueda constar acreditado el hecho y la participacin del investigado, si el
delito se cometi concurriendo una causa de justificacin, la prisin provisional
sera improcedente (art. 502.4).
Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. Se
trata, pues, de una imputacin judicial que opera con independencia del auto de
procesamiento incluso en el proceso comn, a pesar de la similitud de la expresin
motivos bastantes para creer responsable criminalmente a una persona, que se
emplea en este precepto, y la utilizada para la procedencia del auto de procesa-
miento: indicios racionales de criminalidad contra una determinada persona
(art. 384).
Estas razonables sospechas operan, en criterio del TEDH como condicin nece-
saria para adoptar y mantener la medida (SS. 10 noviembre 1969 [caso Stgmller]; 28
marzo 1990 [caso B. contra Austria]; 26 junio 1991 [caso Letellier]; 27 noviembre 1991
[caso Kemmache]; 12 diciembre 1991 [caso Toth]; 12 diciembre 1991 [caso Clooth]; 27
agosto 1992 [caso Tomasi], y 26 enero 1993 [caso W. contra Suiza]).

B) El periculum in mora. Los fines de la prisin provisional


A travs del periculum in mora se establecen precisamente los fines que puede
cumplir la prisin provisional, y representa la medida de su propia constituciona-
lidad, de modo que pues si los fines que se persiguen con ella no se adecuan a las
previsiones constitucionales, la medida cautelar resultar ilegtima.
A diferencia de lo que sucede con la detencin cautelar, para la que alude a
la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos
(art. 17.2), la Constitucin se limita a disponer que por ley se determinar el pla-
zo mximo de duracin de la prisin provisional (art. 17.4). Pareciera pues que
para la CE resulta indiferente la finalidad que desempee la prisin provisional,
con tal que la ley la regule y establezca un plazo mximo de duracin y que, por
tanto, cualquier finalidad sera constitucionalmente legtima; sin embargo, como
se ha cuidado de subrayar el TC, no se puede pretender que la prisin provisional
se exceda de lo que autoriza el respeto a un tiempo del derecho a la libertad y a
la presuncin de inocencia, que puede ceder en ciertos casos en favor de la eficaz
persecucin de los delitos.
Pues bien, desde ningn punto de vista puede atribuirse a la prisin pro-
visional la funcin de anticipar la pena, ni desde el prisma sancionatorio, ni
desde la perspectiva intimidatoria o ejemplar: slo partiendo de la presuncin
de culpabilidad de que el investigado sea, sin ms, culpable se puede jus-
tificar su reclusin con fines de intimidacin o de ejemplo, quebrantando la
322 Vctor Moreno Catena

presuncin de inocencia en cuanto regla de tratamiento. El hecho de que el


investigado haya de ser considerado no culpable, obliga a no castigarle por
medio de la prisin provisional; y eso quiere decir que sta no puede tener el
carcter retributivo de una infraccin que an no se halla jurdicamente esta-
blecida (STC 128/1995).
Tampoco es defendible que la prisin provisional deba cumplir la funcin de
calmar la alarma social que haya podido producir el hecho delictivo, cuando an
no se ha determinado quin sea el responsable. Slo razonando dentro del es-
quema lgico de la presuncin de culpabilidad podra concebirse la privacin de
libertad en un establecimiento penitenciario, el encarcelamiento del investigado,
como instrumento apaciguador de las ansias y temores suscitados por el delito.
Una idea de esta naturaleza resulta insostenible en un sistema constitucional co-
mo el espaol, que acoge un riguroso respeto por los derechos de los ciudadanos y
proclama la presuncin de inocencia. La va legtima para calmar la alarma social
esa especie de sed de venganza colectiva que algunos parecen alentar y por
desgracia en ciertos casos aflora no puede ser la prisin provisional, encarce-
lando sin ms y al mayor nmero posible de los que prima facie aparezcan como
autores de hechos delictivos, sino una rpida sentencia sobre el fondo, condenan-
do o absolviendo, porque slo la resolucin judicial dictada en un proceso puede
determinar la culpabilidad y la sancin penal.
Su naturaleza de medida cautelar impide tambin atribuir a la prisin provisio-
nal el papel de instrumento de la investigacin penal, de modo que el juez estuvie-
ra facultado para ordenar el ingreso o salida del establecimiento penitenciario en
funcin de la actitud que adopte el investigado en el proceso, o de su disposicin
al esclarecimiento de los hechos; sin duda alguna, esa utilizacin de la prisin
provisional como impulsora del descubrimiento del delito, para obtener pruebas
o declaraciones, ha de rechazarse de plano, pues una concepcin de este tipo exce-
de los lmites constitucionales (ver STC 128/1995), y colocara a la investigacin
penal as practicada en un lugar muy prximo a la tortura indagatoria. Por eso
dice la Ley que no se justificara la prisin provisional por el ejercicio del derecho
de defensa o la falta de colaboracin en la investigacin, que pueden considerarse
como constitutivos de un peligro de ocultacin o destruccin de pruebas (art.
503.1.3.b).
Tras la modificacin de la LO 13/2003, la LECrim, de acuerdo con la doctrina
del TC, dispone que la prisin provisional slo puede ser decretada cuando se
persiga alguno de los siguientes fines (art. 503.1.3):
Asegurar la presencia del investigado, conjurando un peligro de fuga (art.
503.1.3.a), y evitando que se site fuera del alcance de la justicia, elu-
diendo su accin (como se haba dicho en las SSTC 33/1999, 14/2000 y
169/2001).
La prisin provisional y la libertad provisional 323

Como dice el art. 503.1.3.a), el juez habr de atender conjuntamente a los diferentes
factores que puedan generar el riesgo de fuga, entre los que enuncia la naturaleza del he-
cho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse, la situacin familiar, laboral y eco-
nmica del investigado, as como la inminencia de la celebracin del juicio oral. Como
elemento a valorar para considerar el peligro de fuga seala la Ley los antecedentes que
resulten de las actuaciones, cuando hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias
para su llamamiento y busca por cualquier rgano judicial en los dos aos anteriores.

Evitar que el investigado oculte, manipule o destruya las fuentes de prueba


(art. 503.1.3.b), para lo que se atender a la capacidad para acceder por s
mismo o por terceros a las fuentes de prueba o para influir en otros presun-
tos responsables, testigos o peritos si contina en libertad.
Evitar la reiteracin delictiva (art. 503.2), segn criterio del TC (SSTC
40/1987, 47/2000, 207/2000 y 217/2001), y del TEDH. Sin embargo, no se
puede estar de acuerdo con este criterio porque, cuando se toma en consi-
deracin, en puridad se est partiendo de la presuncin de culpabilidad y se
pretendera hacer cumplir a la prisin provisional con un fin de prevencin
especial. La propia terminologa ms frecuentemente empleada para expre-
sar esta idea probable comisin de otros o ulteriores delitos deja
entrever que esta concepcin se asienta en una presuncin de culpabilidad.
La privacin de libertad se entiende as como un remedio frente a la temida
peligrosidad del presunto responsable, si bien lo cierto es que la valoracin
de dicha peligrosidad slo puede encontrar su normal fundamento en la
hiptesis de que efectivamente sea culpable del delito que se le imputa.
En una interpretacin a mi juicio exorbitada del art. 5.1.c) del CEDH, que autoriza
la detencin de una persona cuando haya motivos razonables para creer en la nece-
sidad de impedirle que cometa una infraccin, el TEDH ha considerado justificada la
prisin provisional cuando se considere que hay peligro de reiteracin delictiva, aun
cuando se trate de un fin espurio a esta medida cautelar porque parte de la presun-
cin de culpabilidad (SS. 10 noviembre 1969 [caso Stgmller]; 10 noviembre 1969
[caso Matzenetter]; 16 julio 1971 [caso Ringeisen]; 28 marzo 1990 [caso B. contra
Austria], y 26 enero 1993 [caso W. contra Suiza]). No obstante, como bien apuntaba el
juez Zekia en el voto particular a la sentencia del caso Matzenetter la norma es ajena
a aquel supuesto y no va dirigida a la prisin provisional de personas que, por el nico
hecho de sus tendencias delictivas, pueden repetir o cometer una infraccin, pues en
otro caso habra que mantener indefinidamente en prisin a todas las personas con
tendencias criminales.

C) La resolucin judicial
El tercero de los presupuestos para la prisin provisional es que venga decreta-
da por una resolucin judicial motivada, en forma de auto (SSTC 231 y 71/2000,
19/1999, 14/1996 y 128/1995).
324 Vctor Moreno Catena

El auto de prisin ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro


caso no slo se afectara el derecho a la tutela judicial efectiva, sino tambin el
derecho a la libertad personal (SSTC 206/2000, 146, 107 y 98/1997, y 158, 62 y
37/1996); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los
extremos que justifican su adopcin y que esta ponderacin o, si se quiere, que
esta subsuncin no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas
del normal razonamiento lgico y, muy especialmente, con los fines que justifican
la institucin de la prisin provisional (SSTC 47, 207 y 217/2000, 128/1995,
3/1992, 56/1987 y 41/1982). Como ahora dispone la LECrim, el auto expresar
los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respec-
to de los fines que justifican su adopcin (art. 506.1).

3. Clases
La prisin provisional puede revestir tres diferentes modalidades de cumpli-
miento: comunicada, incomunicada o atenuada y, aunque sin duda las tres son
manifestaciones de la misma medida cautelar, el modo en que la privacin de
libertad se produce es diferente. La LECrim regula la prisin provisional comuni-
cada y, a partir de ella, establece los supuestos especficos en que puede acordarse
la incomunicacin o cabe autorizar la prisin atenuada.

A) Prisin provisional comunicada


Representa el modo habitual de acordar la prisin provisional, y consiste en
el internamiento del investigado en un centro penitenciario. Su cumplimiento se
rige por los preceptos relativos de la LECrim (arts. 522 a 527) y de la Ley General
Penitenciaria, procurando la separacin de los presos preventivos de aquellos que
estn cumpliendo condena (arts. 521 LECrim y 16 y 8 LGP).

B) Prisin provisional incomunicada


La prisin provisional incomunicada supone un total aislamiento del sometido
a esta medida respecto del mundo exterior, de modo que ni puede recibir visitas
ni realizar o recibir comunicaciones ni, claro est, salir del establecimiento peni-
tenciario.
Esta clase de prisin provisional, que representa un especial agravamiento de
la situacin del investigado, slo se podr decretar en supuestos excepcionales y
cuando exista una justificacin suficiente. La Ley la autoriza para cumplir cual-
quiera de los fines de esta medida cautelar, pues el art. 509.1 reitera el peligro de
comprometer de modo grave el proceso penal o para conjurar el riesgo para la
La prisin provisional y la libertad provisional 325

vida, la libertad o la integridad fsica de una persona, siempre y cuando exista una
necesidad urgente para ordenarla; sin embargo, hay que insistir en su excep-
cionalidad y en su especfica justificacin, de modo que el auto debe expresar los
motivos por los que haya sido adoptada la medida (art. 509.3).
El rgimen de la prisin provisional incomunicada no difiere sustancialmen-
te del establecido con carcter general para los detenidos o presos (arts. 522 a
526), salvo que se le permitir contar con los efectos que l se proporcione siem-
pre que no frustren los fines de la incomunicacin (art. 510.2). Sin embargo, se
produce una modificacin relevante en los derechos reconocidos en el art. 520,
ya que en todo caso se le designar de oficio el abogado que se encargue de su
defensa, y no podr entrevistarse reservadamente con l, ni tendr derecho tam-
poco a que se ponga en conocimiento de un familiar, o de la persona que desee,
el hecho de la privacin de libertad y el lugar donde se encuentra custodiado, ni
podrn acceder, ni l ni su abogado, a las actuaciones (art. 527.1). Como es na-
tural, se excepciona tambin su rgimen de comunicaciones con el exterior, y no
slo con el abogado, que resultan radicalmente prohibidas, si bien el juez puede
autorizar las que no frustren la finalidad de la incomunicacin (art. 510.3); asi-
mismo, el preso podr asistir con las precauciones debidas a las diligencias en
que la Ley le d intervencin cuando su presencia no desvirte el objeto de la
incomunicacin (art. 510.1).
El problema fundamental de la prisin incomunicada radica en su duracin;
en efecto, dados los derechos a los que afecta, la gravedad misma de la situacin
y que al investigado le asiste la presuncin de inocencia, el plazo en todo caso
habr de ser breve. As lo entiende la Ley cuando previene que la incomunicacin
slo podr durar el tiempo estrictamente necesario para practicar con urgencia
las diligencias que conjuren los peligros que la justific y no podr extenderse ms
all de cinco das (art. 509.2).
Sin embargo, se establecen excepciones a este breve plazo en procesos por deli-
tos cometidos por persona integrada o relacionada con bandas armadas o indivi-
duos terroristas o rebeldes, o cometidos concertadamente y de forma organizada
(art. 384 bis). En tales casos se podr prorrogar la incomunicacin por otro plazo
no superior de cinco das (art. 509.2).
En cuanto al procedimiento, la prisin incomunicada ha de acordarse por au-
to, debindose motivar las razones que justifican este rgimen excepcional; de
todas formas, si se pretende la restriccin de alguno de los derechos del detenido
o preso a designar abogado, a comunicarse reservadamente con su abogado, a
comunicarse con alguna de las personas con las que tiene derecho, o a acceder a
las actuaciones, se entendern acordadas por un plazo de veinticuatro horas desde
que se solicitaron sin perjuicio de que el juez se pronuncie sobre la solicitud en ese
plazo (art. 527.2)
326 Vctor Moreno Catena

C) Prisin provisional atenuada


La modalidad de prisin provisional atenuada fue introducida en la LECrim
por la Ley de 10 de septiembre de 1931, incorporando dos preceptos del entonces
vigente Cdigo de Justicia Militar, pero con la inusual caracterstica de no asig-
narles numeracin ni incorporarlos a ningn concreto artculo.
En la actualidad contempla la Ley procesal ordinaria los dos supuestos en que
procede la atenuacin de la prisin provisional: cuando por razn de enfermedad
del investigado el internamiento entrae grave peligro para su salud y cuando el
ingreso en prisin pudiera frustrar el resultado de un tratamiento de desintoxica-
cin o deshabituacin a sustancias estupefacientes, siempre que el tratamiento se
hubiera iniciado despus de haberse cometido el delito (art. 508).
Sin embargo la citada Ley de 1931 contena un criterio ms amplio, viniendo a
disponer simplemente que se acordar la atenuacin cuando procediera a juicio del
instructor, y se poda permitir que los sujetos a prisin provisional atenuada salieran de
su domicilio durante las horas necesarias para el ejercicio de su profesin, tambin bajo
vigilancia. Comoquiera que esa Ley republicana no ha sido expresamente derogada,
cabe plantear la duda acerca de su vigencia y, por tanto, extender la prisin atenuada
a otros casos distintos de los expresamente regulados en la LECrim, e incluso con ese
rgimen de salidas, especialmente cuando la Ley no ha conseguido introducir medidas
alternativas a la prisin provisional.

Cuando se hubiera decretado la prisin atenuada por razn de enfermedad,


se cumple con el internamiento del investigado en su domicilio, con las me-
didas de vigilancia que resulten necesarias, del que se le permitir salir para
realizar el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigilancia precisa
(art. 508.1).
Cuando se hubiera decretado para no frustrar un tratamiento de desintoxica-
cin o deshabituacin, se cumple la medida con el ingreso en un centro oficial o
en una organizacin legalmente reconocida para continuar el tratamiento, sin que
pueda salir del centro sin autorizacin judicial (art. 508.2).

4. Procedimiento
A) Competencia
La prisin provisional puede decretarse por la autoridad judicial competente
a lo largo de todo el procedimiento penal, siempre que se den los presupuestos
examinados con anterioridad, aparezca como medida indispensable para cumplir
los fines de aseguramiento de la persona del presunto responsable que el ordena-
miento le atribuye y se siga el procedimiento oportuno.
La prisin provisional y la libertad provisional 327

Durante las diligencias previas o el sumario slo podr decretar la prisin


provisional (art. 502.1) el juez encargado de la instruccin y el que forme las
primeras diligencias.
Sin embargo, si se hubiera puesto a disposicin de un juez distinto del que de-
ba conocer del proceso un detenido, y ste no pudiera ser trasladado en el plazo
de 72 horas, deber el juez recibirle declaracin y, si entendiere que procede la
prisin provisional, convocar a una audiencia para decretar la prisin, a la que
ser citado el MF y el detenido, que habr de comparecer asistido de abogado;
una vez que el juez o tribunal de la causa reciba las diligencias, oir al detenido,
asistido de su abogado, tan pronto como le fuera posible y dictar la resolucin
que proceda (arts. 499 y 505.6).
Abierto el juicio oral podr decretarla el Juez de lo Penal o el tribunal que
conozca del mismo.
Durante la sustanciacin de los recursos devolutivos que se interpongan con-
tra la sentencia definitiva, la competencia para resolver acerca de la medida de
privacin de libertad sigue residenciada en el Juzgado o Audiencia que la hubiese
dictado (art. 861 bis. a) LECrim para el recurso de casacin).

B) La comparecencia y el auto de prisin. Recursos


a) Desde 1995, privando al juez instructor de la facultad para apreciar de ofi-
cio las circunstancias del caso y, sin ms trmite, ordenar el ingreso en prisin del
investigado, que tradicionalmente le vena reconocida, la LECrim exige ahora en
todo caso la instancia del MF o de alguna parte acusadora para que el juez decrete
la medida de prisin provisional (art. 505), salvo que el investigado estuviera en
libertad y el juez entendiera que se dan los presupuestos para acordarla.
En los casos de detencin, una vez que el detenido estuviera a disposicin del
instructor, y ste le hubiera recibido declaracin, se abren tres opciones: en primer
lugar, el juez puede entender que los hechos no son constitutivos de delito o que el
detenido no tuvo participacin en los mismos, en cuyo caso le dejar en libertad,
levantando la imputacin contra l y dejndole fuera del proceso; en segundo
lugar, puede mantenerle en calidad de investigado, pero entender que no se dan
los presupuestos para decretar la prisin provisional o la libertad provisional con
fianza, dictando entonces un auto en el que fijar los plazos o momentos en que
ha de presentarse ante la autoridad judicial; en tercer lugar, puede el juez consi-
derar que es necesario ordenar la prisin o la libertad provisional con fianza, y en
ese caso convocar a una audiencia.
Cuando el investigado no estuviera detenido, si el juez considera proceden-
te alguna de estas medidas cautelares, convocar tambin dicha audiencia; en
ese mismo caso, cuando las partes acusadoras entiendan que procede adoptar
328 Vctor Moreno Catena

la prisin o la libertad con fianza, podrn solicitar al instructor que convoque la


audiencia (art. 505.2).
No obstante, cuando las razones del caso lo hicieran necesario, si el juez enten-
diera que concurren los presupuestos para adoptar la medida cautelar, estando el
investigado en libertad, podr ordenarla de oficio, pero deber convocar dentro
de las setenta y dos