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MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Christian Guzmn Napur

2013
Instituto
Pacfico

MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Autor:
Christian Guzmn Napur

Primera Edicin - Junio 2013

Copyright 2013 : Instituto Pacfico S.A.C.

Diseo, Diagramacin y Montaje:


Luis Ruiz Martnez
Georgina Condori Choque
Ricardo De la Pea Malpartida
Pedro Luis Miranda De la Cruz
Billy Solano Anchante

Edicin a cargo de : Instituto Pacfico S.A.C. - Ao 2013


para su sello editorial Pacfico Editores
Jr. Castrovirreyna N 224 - Brea
Central: 332-5766
E-mail: preprensa@aempresarial.com

Tiraje: 3,500 ejemplareses

Registro de Proyecto Editorial : 11501051300442


ISBN : 978-612-4118-59-3
Hecho el Depsito Legal en la
Biblioteca Nacional del Per N : 2013-07802

Impresin a cargo de: Pacfico Editores S.A.C.


Jr. Castrovirreyna N 224 - Brea
Central: 330-3642

Derechos reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor.


Queda terminantemente prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electr-
nico, mecnico, qumico, ptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorizacin escrita del autor e Instituto
Pacfico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autora por la legislacin peruana.
CHRISTIAN GUZMN NAPUR

CAP. I

Introduccin

La adecuada regulacin del funcionamiento de la Administracin Pblica, as


como de la tramitacin del procedimiento administrativo es de importancia me- CAP. II

dular para el derecho pblico en general y el derecho administrativo en particular.


Ello porque la reglamentacin de dichas materias debe asegurar la obtencin de
este delicado equilibrio que debe existir entre los intereses de los administrados
y el llamado inters general, concepto este ltimo que tiende a identificarse con
los de inters pblico o bien comn, y que consiste en aquello que beneficia
favorablemente a la colectividad en su conjunto. Preferimos emplear el trmino
inters general, que es el que permite definir mejor cmo es que debe emplearse
el derecho administrativo. CAP. III

En este orden de ideas, la finalidad del ordenamiento del funcionamiento de la


Administracin Pblica y del procedimiento administrativo es muy clara, puesto
que se pretende establecer el rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de
la Administracin Pblica sirva para la proteccin del inters general, buscando
de esta manera al mismo tiempo garantizar los derechos e intereses de los
administrados, y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general1.
Ello se ha hecho an ms evidente con la promulgacin de la Ley N. 29060, Ley
del Silencio Administrativo; as como del Decreto Legislativo N. 10292, de ms CAP. IV
reciente data, y que modifica ambas normas legales, con la finalidad de mejorar
la regulacin que estas contienen, con resultados ms bien mixtos, como vamos
a acreditarlo en el presente trabajo.
En consecuencia, el derecho administrativo se encuentra ante la desaparicin
de un paradigma, que es el de la preferencia del inters general sobre los inte-
reses de los administrados, que permite que dichos intereses sean tutelados de
manera simultnea por la Administracin Pblica; a travs del sometimiento de
esta a los principios propios del Estado de derecho. CAP. V

1 Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General:


Artculo III.- Finalidad
La presente Ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico aplicable para que la ac-
tuacin de la Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general, garantizando
los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional
y jurdico en general.
2 Decreto Legislativo emitido al amparo de la Ley N. 29157, que delega en el Poder Ejecu- CAP. vi
tivo la facultad de legislar sobre materias especficas, con la finalidad de facilitar la imple-
mentacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Protocolo de
Enmienda.

INSTITUTO PACFICO 5
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Originalmente, la Administracin Pblica en especial, aquella ms influida


por la corriente europeo-continental del derecho pblico gozaba de amplias
CAP. I
facultades, que le permitan un dominio ms o menos claro sobre los adminis-
trados, como la potestad reglamentaria o la autotutela, entre otros. Este dominio
originaba, en no pocas oportunidades, que la Administracin actuara sin tomar
en cuenta los derechos e intereses de los particulares, comportndose entonces
de manera arbitraria3. Como resultado, el derecho administrativo deba otorgar
ciertas prerrogativas especiales a los particulares que les permitan cierto equili-
brio respecto a las facultades de subordinacin que mostraba la Administracin.
En primer trmino, debe tenerse en cuenta un principio tan importante como el de
CAP. II la Primaca de los Derechos Fundamentales, nacido en los albores del constitu-
cionalismo moderno y componente primordial de lo que conocemos como Estado
de Derecho. Esta primaca implica, por lo menos para el sistema democrtico
liberal moderno, que los derechos fundamentales deben ser preferidos sobre
cualquier otro bien jurdico que no goce de dicha categora4. Ello evidentemente
no puede ser desconocido por el accionar de las entidades pblicas.
Por otro lado, es evidente que la Administracin Pblica tiene como finalidad
primordial la satisfaccin del inters general, a travs de los mecanismos que el
CAP. III ordenamiento jurdico le facilita. La funcin administrativa constituye, como vere-
mos seguidamente, la plasmacin de dicha bsqueda de tutela de los intereses
de la colectividad, que es como se define al inters general; cuya definicin no es
obvia, sino que requiere de una construccin jurdica. Esta resulta ser la funcin
ms amplia que se utiliza en la esfera pblica, que adems no se restringe al
Estado, sino que incluso puede ser ejercida por los particulares.
Sin embargo, la funcin que venimos describiendo debe regularse adecuada-
mente, a fin de establecerse de manera acorde con el ordenamiento jurdico
CAP. IV propio del Estado de derecho. el derecho administrativo, como rama del derecho
pblico interno, est compuesto por normas jurdicas que regulan la actividad
administrativa del Poder Ejecutivo, la actividad materialmente administrativa del
Poder Judicial, del Poder Legislativo, los organismos constitucionales autnomos,
los entes descentralizados territorialmente gobiernos locales y regionales y
los entes pblicos no estatales. Es su tarea arbitrar los cauces jurdicos nece-
sarios para la defensa de los derechos colectivos, asegurando la realizacin de
los intereses comunitarios, pero con respeto a los intereses y derechos de los
CAP. V
particulares.
Adems, el derecho administrativo, al regular el funcionamiento de la Adminis-
tracin Pblica y el procedimiento administrativo, propende al bienestar general,
puesto que permite que el administrado acceda con mayor facilidad y por ende,

3 Un texto de especial importancia para entender esto es Gonzlez Prez, Jess, Administra-
cin pblica y libertad, UNAM, Mxico D.F., 2006.
4 Sobre el particular: Laporta, Francisco, Sobre el concepto de derechos humanos, en Doxa
CAP. VI
4, Universidad de Alicante, Alicante, 1987, pp. 36 y ss.; Rawls, John, Teora de la justicia,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1995, pp. 67-69. Tambin: Guzmn Napur, Chris-
tian, El principio de preferencia por los derechos fundamentales: un intento de fundamenta-
cin lgica, en Revista Jurdica del Per, N. 27, Trujillo, 2001.

6 Introduccin
CHRISTIAN GUZMN NAPUR

a un menor costo a la Administracin Pblica. Ello a su vez permite reducir la


informalidad, que genera desarrollo econmico y social, en especial en un pas
en el cual la ausencia de formalidad es muy alta, que mpide la incorporacin a CAP. I
la legalidad de un conjunto muy alto de personas, naturales y jurdicas.
Es por ello que la Ley de Procedimiento Administrativo General, as como sus
normas conexas, consagra principios de aplicacin inmediata, no solo al proce-
dimiento administrativo como tal, sino tambin a todo el Derecho Administrativo
en general. Ejemplos pueden encontrarse a nivel del principio del debido proce-
dimiento tributario directo del derecho al debido proceso en sede administra-
tiva, el principio de impulso de oficio, el principio de razonabilidad, el principio
de imparcialidad, el principio de informalismo o el principio de presuncin de CAP. II
veracidad.
Finalmente, la Administracin debe adecuarse al denominado principio de legali-
dad. En el Estado de derecho se ubica a la Administracin como esencialmente
ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el lmite de su accin5. Es una
Administracin sometida al Derecho y, aunque est habilitada para dictar reglas
generales, estas estn subordinadas a la ley6. El principio de legalidad es el pivote
del derecho administrativo y del derecho pblico en general, dado que sin el
mismo toda la normativa administrativa, as como la doctrina sobre el particular, CAP. III

careceran por completo de razn de ser.


Las normas administrativas, y en especial la Ley de Procedimiento Administrativo
General, regulan el accionar de la Administracin Pblica sobre la base de princi-
pios generales; establecen una adecuada regulacin de un elemento bsico en el
derecho pblico que es el acto administrativo; sealan una amplia normatividad
sobre el propio procedimiento administrativo, su iniciacin, ordenamiento, instruc-
cin, terminacin y la ejecucin de las resoluciones administrativas, al amparo
del principio de ejecutoriedad. Asimismo, la Ley precisa importantes preceptos CAP. IV

respecto a los procedimientos de revisin que realiza la Administracin, operen


estos a pedido de parte o de oficio.
Por otro lado, la Ley de Procedimiento Administrativo General regula de manera
general procedimientos especiales de particular importancia en la Administracin
Pblica moderna, como son el procedimiento trilateral y el procedimiento san-
cionador. Finalmente, la norma materia de estudio establece normativa precisa
CAP. V

5 Sobre el particular es pertinente ver: Beladiez Rojo, Margarita, La vinculacin de la Admi-


nistracin al derecho, en Revista de Administracin Pblica, N. 153, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 2000.
6 Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General:
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes prin-
cipios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Adminis-
trativo:
1.1. Principio de legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la CAP. vi
Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
(...).

INSTITUTO PACFICO 7
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

correspondiente a la responsabilidad de la Administracin Pblica desterrando


definitivamente aquella concepcin monrquica que pretenda asegurar que el
CAP. I
Estado no era susceptible de cometer errores y respecto a la responsabilidad
del personal que trabaja para ella.
Finalmente, la celebracin del Acuerdo de Promocin Comercial con los Estados
Unidos ha dado lugar a la emisin de un conjunto de decretos legislativos al
amparo de la Ley N. 29157, destinados a implementar dicho acuerdo tambin
llamado Tratado de Libre Comercio o TLC entre los que se encuentra el De-
creto Legislativo N. 1029, pero que tambin incluye normas que han modificado
sustancialmente el funcionamiento de la Administracin Pblica en su conjunto,
CAP. II hecho que evidentemente no puede ser dejado de lado. Dichas modificaciones
incluyen la regulacin de diversos sistemas administrativos, normas sectoriales
en diversas materias, la reforma de normas procesales particularmente las
referidas al proceso contencioso administrativo e incluso la reforma de la es-
tructura y funciones de la Administracin Pblica.
En este orden de ideas, el presente trabajo tiene por finalidad hacer posible un
anlisis de los temas generales relativos al funcionamiento y estructura de la
Administracin Pblica, as como las instituciones jurdicas que conforman el
CAP. III estudio del procedimiento administrativo, en el marco de las diversas normas
legales de la materia, en especial la Ley de Procedimiento Administrativo General
y la Ley del Silencio Administrativo. La perspectiva del estudio es amplia, puesto
que incluye no solo la doctrina y la jurisprudencia ms importante sobre el parti-
cular, sino adems el apoyo de otras ramas del saber humano, como la gestin
pblica de especial relevancia para determinar jurdicamente la organizacin
de la Administracin, la ciencia poltica, la economa, e incluso, la filosofa
poltica y la sociologa.
CAP. IV
Christian Guzmn Napur

CAP. V

CAP. VI

8 Introduccin
CHRISTIAN GUZMN NAPUR

ABREVIATURAS Y NORMAS
CITADAS EN ESTa obra CAP. I

CAP Cuadro para Asignacin de Personal.


CEPLAN Centro Nacional de Planeamiento Estratgico.
CIAEF Comisin Interministerial de Asuntos Econmicos y Financieros.
CIAS Comisin Interministerial de Asuntos Sociales.
COES Comit de Operacin Econmica del Sistema Elctrico Interconectado Nacional
(ver Ley N 28832).
COSEP Consejo Superior del Empleado Pblico.
DCF Disposicin Complementaria Final. CAP. II
D. Leg. N 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Pblico (24 de marzo de 1984).
D. Leg. N 604 Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Estadstica e Infor-
mtica (3 de mayo de 1990).
D. Leg. N 728 Ley de Fomento del Empleo (12 de noviembre de 1991).
D. Leg. N 757 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada (13 de noviembre de
1991).
D. Leg. N 776 Ley de Tributacin Municipal (31 de diciembre de 1993).
D. Leg. N 955 Decreto Legislativo que regula la Descentralizacin Fiscal (5 de febrero de 2004).
D. Leg. N 969 Modifican el Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto
CAP. III
Supremo N 135-99-EF y modificatorias (24 de diciembre de 2006).
D. Leg. N 1014 Decreto Legislativo que establece medidas para propiciar la inversin en materia
de servicios pblicos y obras pblicas de infraestructura (16 de mayo de 2008).
D. Leg. N 1017 Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (4 de junio
de 2008).
D. Leg. N 1023 Decreto Legislativo que crea la autoridad nacional del servicio civil, rectora del
sistema administrativo de gestin de recursos humanos (21 de junio de 2008).
D. Leg. N 1024 Decreto Legislativo que crea y regula el cuerpo de gerentes pblicos (21 de junio
de 2008).
D. Leg. N 1029 Decreto Legislativo que modifica la Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral - Ley N 27444 y la Ley del Silencio Administrativo - Ley N 29060 (24 de
junio de 2008). CAP. IV

D. Leg. N 1031 Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del
Estado (24 de junio de 2008).
D. Leg. N 1033 Ley de organizacin y funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Com-
petencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - Indecopi (25 de junio
de 2008).
D. Leg. N 1034 Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas (25 de junio de 2008).
D. Leg. N 1044 Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represin de la Competencia Desleal
(26 de junio de 2008).
D. Leg. N 1057 Decreto Legislativo que regula el rgimen especial de contratacin administrativa
de servicios (28 de junio de 2008).
CAP. V
D. Leg. N 1067 Decreto Legislativo que modifica la Ley N 27584, Ley que regula el proceso
contencioso administrativo (28 de junio de 2008).
D. Leg. N 1068 Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurdica del Estado (28 de junio de
2008).
D. Leg. N 1071 Decreto Legislativo que norma el arbitraje (28 de junio de 2008).
D. Leg. N 1088 Ley del Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico y del Centro Nacional
de Planeamiento Estratgico (28 de junio de 2008).
D. Leg. N 1091 Decreto Legislativo que promueve los servicios especializados en elaboracin
de estudios de preinversin y evaluacin de proyectos de inversin pblica, y
que modifica la Ley N 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica
(28 de junio de 2008).
D. Ley. N 17537 De la Representacin y Defensa del Estado en Juicio (27 de marzo de 1969). CAP. vi
Derogado por el Decreto Legislativo N 1068 (28 de junio de 2008).
D. Ley. N 20316 Ley Orgnica del Instituto Nacional de Administracin Pblica (12 de diciembre
de 1973).

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MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

D. Ley. N 25650 Crean el Fondo de Apoyo Gerencial al Sector Pblico (12 de agosto de 1992).
D. Ley. N 25868 Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Compe-
tencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - Indecopi (24 de noviembre
CAP. I
de 1992).
D. Ley. N 26111 Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (30 de diciembre
de 1992). Derogada por el num. 1 de la 6 DCF de la Ley N 27444 (11 de abril
de 2001).
D.S. N 070-89-PCM Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa (2 de setiembre de 1989).
Derogado por el num. 2 de la 6 DCF de la Ley N 27444 (11 de abril de 2001).
D.S. N 005-90-PCM Aprueban el Reglamento de la Carrera Administrativa (18 de enero de 1990).
D.S. N 002-94-JUS Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Ad-
ministrativos (31 de enero de 1994). Derogado por el num. 1 de la 6 DCF de la
Ley N 27444 (11 de abril de 2001).
D.S. N 003-97-TR Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (27 de marzo de 1997).
CAP. II
D.S. N 034-2001-PCM Establecen procedimientos mediante los cuales el FONAFE delimita y autoriza
el desarrollo de actividades empresariales que con carcter subsidiario realiza
el Estado (18 de julio de 2001).
D.S. N 088-2001-PCM Establecen disposiciones aplicables a las Entidades del Sector Publico para
desarrollar actividades de comercializacin de bienes y servicios y efectuar los
cobros correspondientes (14 de diciembre de 2007).
D.S. N 066-2003-PCM Fusionan la Subjefatura de Informtica del Instituto Nacional de Estadstica
e Informtica - INEI y la Presidencia del Consejo de Ministros, a travs de su
Secretara de Gestin Pblica (28 de junio de 2003).
D.S. N 043-2003-PCM Aprueban Texto nico Ordenado de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica (24 de abril de 2003).
CAP. III
D.S. N 043-2004-PCM Aprueban lineamientos para la elaboracin y aprobacin del Cuadro para Asig-
nacin de Personal - CAP de las Entidades de la Administracin Pblica (18 de
junio de 2004).
D.S. N 033-2005-PCM Aprueban Reglamento de la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica (19
de abril de 2005).
D.S. N 043-2006-PCM Lineamientos para la elaboracin y aprobacin del Reglamento de Organizacin
y Funciones - ROF por parte de las entidades de la Administracin Pblica (26
de julio de 2006).
D.S. N 027-2007-PCM Define y establece las Polticas Nacionales de obligatorio cumplimiento para las
entidades del Gobierno Nacional (25 de marzo de 2007).
D.S. N 079-2007-PCM Decreto Supremo que regula la fiscalizacin posterior aleatoria de los procedi-
CAP. IV mientos administrativos por parte del Estado (14 de diciembre de 2007).
D.S. N 096-2007-PCM Decreto Supremo que regula la fiscalizacin posterior aleatoria de los procedi-
mientos administrativos por parte del Estado (14 de diciembre de 2007).
D.S. N 075-2008-PCM Reglamento del Decreto Legislativo N 1057, que regula el rgimen especial de
contratacin administrativa de servicios (25 de noviembre de 2008).
D.S. N 064-2010-PCM Decreto Supremo que aprueba la metodologa de determinacin de costos
de los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad
comprendidos en los Textos nicos de Procedimientos Administrativos de las
Entidades Pblicas, en cumplimiento del numeral 44.6 del artculo 44 de la Ley
N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (5 de junio de 2010).
D.S. N 007-2011-PCM Decreto Supremo que aprueba la Metodologa de Simplificacin Administrativa
CAP. V y establece disposiciones para su implementacin, para la mejora de los pro-
cedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad (28 de enero
de 2011).
D.S. N 023-2011-PCM Reglamento de la Ley N 29622, Reglamento de infracciones y sanciones para
la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos
por los rganos del Sistema Nacional de Control (18 de marzo de 2011).
D.S. N 004-2013-PCM Aprueba la Poltica Nacional de Modernizacin de la Gestin Pblica (9 de enero
de 2013).
D.U. N 020-2006 Dictan Normas de Austeridad y Racionalidad en el Gasto Pblico (12 de agosto
de 2006).
D.U. N 099-2009 Establecen como das hbiles para el cmputo de determinados plazos admi-
CAP. VI nistrativos a los das sbados, domingos y feriados no laborables (22 de octubre
de 2009).
FAG Fondo de Apoyo Gerencial al Sector Pblico.
FONAFE Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado.

10 Introduccin
CHRISTIAN GUZMN NAPUR

INAP Instituto Nacional de Administracin Pblica.


INDECOPI Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Proteccin de la Propiedad
Intelectual.
INEI Instituto Nacional de Estadstica e Informtica. CAP. I
Ley Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444, de 11 de abril de
2001).
Ley N 23733 Ley Universitaria (17 de diciembre de 1983).
Ley N 24041 Servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente, que
tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni
destituidos sino por causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo
N 276 y con sujecin al procedimiento establecido en l (28 de diciembre de
1984).
Ley N 25035 Ley de Simplificacin Administrativa (11 de junio de 1989). Derogada por el num.
2 de la 6 DCF de la Ley N 27444 (11 de abril de 2001).
Ley N 25323 Ley que crea el Sistema Nacional de Archivos (11 de junio de 1991). CAP. II
Ley N 26507 Declaran en disolucin al Instituto Nacional de Administracin Publica (20 de julio
de 1995).
Ley N 26520 Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo (8 de agosto de 1995).
Ley N 26960 Ley que establece normas de regularizacin de la situacin del personal de la
Sanidad de la Polica Nacional (30 de mayo de 1998). Declarado inconstitucional
en parte por la STC N 004-2000-AI/TC, de 15 de junio de 2001).
Ley N 26979 Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva (23 de setiembre de 1998). TUO
aprobado por el Decreto Supremo N 018-2008-JUS (6 de diciembre de 2008).
Ley N 27293 Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica (28 de junio de 2000).
Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (11 de abril de 2001).
Ley N 27584 Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo (7 de diciembre de 2001). CAP. III
Ley N 27658 Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado (30 de enero de 2002).
Ley N 27685 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica (23 de julio de 2002).
Ley N 27783 Ley de Bases de la Descentralizacin (20 de julio de 2002).
Ley N 27785 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica (23 de julio de 2002).
Ley N 27803 Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas
por las Leyes N 27452 y N 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos
efectuados en las Empresas del Estado sujetas a Procesos de Promocin de
la Inversin Privada y en las entidades del Sector Pblico y Gobiernos Locales
(29 de julio de 2002). CAP. IV
Ley N 27815 Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica (13 de agosto de 2002).
Ley N 27867 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (18 de noviembre de 2002).
Ley N 27972 Ley Orgnica de Municipalidades (27 de mayo de 2003).
Ley N 28032 Ley de eliminacin de barreras burocrticas en favor de la competitividad de los
agentes econmicos (19 de julio de 2003).
Ley N 28112 Ley marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico (28 de noviembre
de 2003).
Ley N 28165 Ley que modifica e incorpora diversos artculos a la Ley de Procedimiento de
Ejecucin Coactiva N 26979 (10 de enero de 2004).
Ley N 28175 Ley Marco del Empleo Pblico (19 de febrero de 2004).
CAP. V
Ley N 28237 Cdigo Procesal Constitucional (31 de mayo de 2004).
Ley N 28245 Ley marco del sistema nacional de gestin ambiental (8 de junio de 2004).
Ley N 28274 Ley de incentivos para la integracin y conformacin de regiones (9 de julio de
2004).
Ley N 28522 Ley del Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico y del Centro Nacional
de Planeamiento Estratgico - CEPLAN (25 de mayo de 2005). Derogado por
el Decreto Legislativo N 1088 (28 de junio de 2008).
Ley N 28611 Ley General del Ambiente (15 de octubre de 2005).
Ley N 28716 Ley de Control Interno de las entidades del Estado (18 de abril de 2006).
Ley N 28832 Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generacin Elctrica (23 de julio
de 2006). CAP. vi
Ley N 28996 Ley de eliminacin de sobrecostos, trabas y restricciones a la inversin privada
(4 de abril de 2007).
Ley N 29060 Ley del Silencio Administrativo (7 de julio de 2007).

INSTITUTO PACFICO 11
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Ley N 29091 Ley que modifica el prrafo 38.3 del Artculo 38 de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, y establece la publicacin de diversos
dispositivos legales en el Portal del Estado Peruano y en portales institucionales
(26 de setiembre de 2001).
CAP. I
Ley N 29157 Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas ma-
terias relacionadas con la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial
Per - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad econmica para su
aprovechamiento (20 de diciembre de 2007). Esta norma ya no forma parte del
ordenamiento vigente, segn el artculo 5 de la Ley N 29477, de 18 de diciembre
de 2009).
Ley N 29158 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (20 de diciembre de 2007).
Ley N 29325 Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (5 de marzo
de 2009).
Ley N 29555 Ley que implementa la incorporacin progresiva de las plazas y presupuesto de
los rganos de Control Institucional a la Contralora General de la Repblica
CAP. II (13 de julio de 2010).
Ley N 29571 Cdigo de proteccin y defensa del consumidor (2 de setiembre de 2010).
Ley N 29622 Ley que modifica la Ley Nm. 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Control y de la Contralora General de la Repblica, y ampla las facultades en el
proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional
(7 de diciembre de 2010).
Ley N 29806 Ley que regula la contratacin de personal altamente calificado en el Sector
Pblico y dicta otras disposiciones (24 de noviembre de 2011).
Ley N 29849 Ley que establece la eliminacin progresiva del Rgimen Especial del Decreto
Legislativo 1057 y otorga derechos laborales (6 de abril de 2012).
Ley N 29873 Ley que modifica el Decreto Legislativo 1017 que aprueba la Ley de Contrata-
CAP. III ciones del Estado (1 de julio de 2012).
Ley N 30011 Ley que modifica la Ley N 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y
Fiscalizacin Ambiental (26 de abril de 2013).
LOPE Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (Ley N 29158, de 20 de diciembre de 2007).
MAPRO Manual de Procedimientos.
MOF Manual de Organizacin y Funciones.
OEFA Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental.
ONP Oficina de Normalizacin Previsional.
ONPE Oficina Nacional de Procesos Electorales.
OSCE Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (desde el 2009).
CAP. IV OSINERGMIN Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera.
OSIPTEL Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones.
OSITRN Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso
Pblico.
PROINVERSIN Agencia de Promocin de la Inversin Privada.
PROMPER Comisin de Promocin del Per para la Exportacin y el Turismo.
PRONIED Programa Nacional de Infraestructura Educativa.
RENIEC Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil.
Res. N 459-2008-CG Aprueban Reglamento de los rganos de Control Institucional (30 de octubre
de 2008).
R.M. N 048-2013-PCM Aprueban el Plan Nacional de Simplificacin Administrativa 2013-2016 (22 de
CAP. V febrero de 2013).
ROF Reglamento de Organizacin y Funciones.
SEACE Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado.
SEIN Sistema Elctrico Interconectado Nacional (ver Ley N 28832).
SNIP Sistema Nacional de Inversin Pblica.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
SUNARP Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos.
SUNASS Superintendencia Nacional de Servicios y Saneamiento.
SUNAT Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria.
TUPA Texto nico de Procedimientos Administrativos.
CAP. VI UIT Unidad Impositiva Tributaria.

12 Introduccin
CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Captulo I CAP. I

CAP. II

CAP. III

LA FUNCIN ADMINISTRATIVA CAP. IV

CAP. V

CAP. VI

CAP. VII

CAP. VIII

CAP. IX
Sumario: 1. Las funciones del Estado. 2. Las tres funciones y la funcin
administrativa. 3. La funcin administrativa. Su definicin. 3.1. El punto CAP. X
de vista orgnico o estructural. 3.2. El punto de vista material o sustancial. 3.3.
Caractersticas diferenciales de la funcin administrativa, desde el punto de vista CAP. XI
funcional. 3.4. El mbito de la funcin administrativa. 3.5. El principio de lega-
lidad. 3.6. El control administrativo. 4. Las actividades de la Administracin CAP. XII
Pblica. 4.1. Actividad de limitacin de derechos. 4.2. Pueden limitarse todos
los derechos? 4.3. Parmetros para la actividad limitadora de la Administracin. CAP. XIII
4.4. Actividad prestacional. 4.5. Actividad de fomento. 4.6. Actividad normativa.
4.7. Actividad sancionadora. 4.8. Actividad cuasijurisdiccional. 4.9. Actividad
CAP. XIV
arbitral. 5. A modo de conclusin.
CAP. XV

CAP. XVI
A fin de entender a cabalidad el objeto de regulacin del derecho administra-
tivo, es necesario determinar de manera previa qu es lo que se entiende por CAP. XVII

Administracin Pblica. Ahora bien, hoy en da los especialistas entienden que CAP. XVIII
dicha definicin debe partir de la funcin que la misma desempea, teniendo
en cuenta que es imposible definir a la Administracin Pblica a partir de un CAP. XIX

criterio orgnico, en particular porque como resultado del mismo tiende a con- CAP. XX
fundirse Administracin Pblica con Estado, cuando no constituyen lo mismo.
De hecho, existen reparticiones del Estado que no constituyen Administracin CAP. XXI

Pblica. A su vez, existen entidades administrativas o reguladas por el de- CAP. XXII
recho pblico que no forman parte del Estado.
CAP. XXIII
Asimismo, la norma peruana, en especial la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General, no define de manera expresa que es lo que debe entenderse CAP. XXIV

por Administracin Pblica, limitndose a enumerar lo qu la norma considera CAP. XXV


que constituyen entidades de la Administracin Pblica. Finalmente, nuestras
normas no definen cabalmente qu es lo que debe entenderse por funcin ad- CAP. XXVI

ministrativa, no obstante mencionarla en reiteradas oportunidades, en diversas CAP. XXVII


normas legales.
CAP. XXVIII

CAP. XIX

INSTITUTO PACFICO 13
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I 1. LAS FUNCIONES DEL ESTADO


CAP. II
Definimos Estado como la entidad jurdica ubicada en un mbito fsico de-
terminado y que ejerce poder respecto de un conjunto de personas. En la
CAP. III terminologa de Jellinek1, el espacio fsico en mencin se denomina territorio,
CAP. IV
al conjunto de personas se le denomina pueblo o poblacin y al poder que el
Estado ejerce se le conoce como poder poltico. Es evidente que la ausencia
CAP. V
de cualquiera de dichos elementos determina que la entidad ante la cual nos
CAP. VI encontramos no es un Estado. Ahora bien, se define en general como poder a
la capacidad que tiene una entidad o persona de influir en las conductas de las
CAP. VII
dems personas, estando el poder poltico caracterizado por la coercin que
CAP. VIII se puede ejercer sobre la poblacin a travs del uso de la fuerza, legitimada
por el Derecho.
CAP. IX
A su vez, en el derecho pblico, se define como Estado de derecho a la forma
CAP. X de Estado en que los derechos fundamentales de los ciudadanos se encuen-
CAP. XI
tran adecuadamente protegidos2, por lo cual resulta indispensable para la
subsistencia de la sociedad. Si bien ello implica que el Estado se someta al
CAP. XII
ordenamiento jurdico, esto no constituye un fin en s mismo, sino ms bien el
CAP. XIII medio para obtener dicha proteccin. En consecuencia, el Estado de derecho es
la forma en la cual se manifiesta jurdicamente el constitucionalismo moderno,
CAP. XIV
puesto que en el mismo el poder poltico que como ya lo hemos sealado es
CAP. XV un elemento constitutivo del Estado se encuentra regulado a travs de una
norma jurdica denominada Constitucin.
CAP. XVI
En este orden de ideas, a fin de asegurar la existencia del Estado de derecho
CAP. XVII se ha hecho necesario, entre otros principios que ya hemos mencionado en
CAP. XVIII
la introduccin del presente texto, la denominada Separacin de Poderes, en
su concepcin clsica. Como resultado de dicho principio, cada una de las
CAP. XIX
funciones matrices del Estado (sea dicha funcin la legislativa, la ejecutiva o
CAP. XX la judicial) ha de tener un titular distinto, siendo dicho titular al que se dio en
llamar Poder.
CAP. XXI
Los orgenes ms remotos de la separacin de poderes podemos encontrarlos
CAP. XXII incluso en Aristteles. En la Poltica, Aristteles distingui tres direcciones del
CAP. XXIII
poder del Estado: la que legisla, el soberano y el juez; a los cuales corresponda
la deliberacin, el mando y la justicia, respectivamente, y a las que corresponda
CAP. XXIV a la organizacin poltica del momento3. Sin embargo, Aristteles no defina
CAP. XXV
una adecuada distribucin de facultades ni le daba a la divisin de funciones
una importancia fundamental en la conservacin de la libertad de los pueblos.
CAP. XXVI

CAP. XXVII 1 Jellinek, Georg, Teora general del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1954, pp. 295 y ss.
2 Entrena Cuesta, Rafael, Notas sobre el concepto y clases de Estado de derecho, en
CAP. XXVIII
Revista de Administracin Pblica, N. 33, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
CAP. XIX
1960, p. 36.
3 Strauss, Leo y Cropsey, Joseph (comps.), Historia de la filosofa poltica, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico D.F., 1993, p. 135.

14 captulo I: LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

En este sentido, es de especial importancia la definicin del principio que CAP. I


venimos describiendo por parte de Montesquieu, quien a su vez se basa en
CAP. II
postulados como los de Harrington4, Bolingbroke y, en especial, de John Locke5.
Segn Montesquieu, en particular, el reparto del poder del Estado es necesario CAP. III

para evitar la acumulacin del mismo en una sola mano, de tal manera que el CAP. IV
mismo sea ejercido de manera desptica. Para ello, Montesquieu propone que
dicho poder debe dividirse en tres partes, cada una con una misin especfica y CAP. V

diferente, que supongan un equilibrio y contrapesen la actuacin de las dems6. CAP. VI


Como resultado, la divisin de poderes en tres (legislativo, ejecutivo y judicial)
y su adscripcin a instituciones diferentes es garanta, segn Montesquieu, CAP. VII

contra un gobierno tirnico y desptico7. CAP. VIII

Montesquieu pretende estatuir un esquema de equilibrio de poderes el mismo


CAP. IX
que se encuentra ausente en Locke a partir del establecimiento de dos tipos
de facultades. Refiere en primer lugar a la facultad de estatuir, que consiste CAP. X

en el derecho de ordenar o de corregir lo ordenado por otro. Este derecho es CAP. XI


ms bien propio del poder legislativo, en materia de elaboracin de la ley. Por
otro lado, refiere tambin a la facultad de impedir, la cual implica en realidad CAP. XII

un poder de veto sobre los actos de otros rganos. CAP. XIII

No obstante los orgenes y desarrollo antes precisados, debemos sealar ade-


CAP. XIV
ms que el principio en la actualidad ha sufrido importantes modificaciones,
en especial en el mbito europeo. Se entiende entonces que las funciones CAP. XV

del Estado estn compartidas entre los diversos organismos del mismo, los
CAP. XVI
cuales deben controlarse mutuamente. De ah parten principios como el de la
interdependencia entre rganos del Estado, del cual dependen los diversos CAP. XVII

sistemas de gobierno existentes en los diversos pases del orbe8, desde el CAP. XVIII
presidencialismo hasta el parlamentarismo.
CAP. XIX

CAP. XX

4 Harrington, James, La Repblica de Ocana, Fondo de Cultura Econmica, Mxico


CAP. XXI
D.F., 1987, p. 101 y ss. Montesquieu hace expresa referencia a Harrington en ciertos pa-
sajes de El espritu de las Leyes. CAP. XXII
5 Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Orbis, Barcelona, 1983, 143.
6 Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de los CAP. XXIII
asuntos que dependen del derecho de gentes, y el poder ejecutivo de los que pertenecen
del derecho civil. Por el poder legislativo, el prncipe o el magistrado promulga leyes para CAP. XXIV
cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder,
CAP. XXV
dispone de la guerra o de la paz, enva o recibe embajadores, establece la seguridad,
previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre
CAP. XXVI
particulares. Llamaremos a este poder judicial; y al otro, simplemente, poder ejecutivo del
Estado (Montesquieu, Del espritu de las leyes, Tecnos, Madrid, 1972, p. 151). CAP. XXVII
7 Todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales de
los nobles o del pueblo ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las CAP. XXVIII
resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares (Mon-
tesquieu, Del Espritu de las Leyes, cit., p. 151). CAP. XIX
8 Al respecto, Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1979, pp. 54
y ss.

INSTITUTO PACFICO 15
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I 2. LAS TRES FUNCIONES Y LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CAP. II
Normalmente, se considera que la funcin legislativa es la creacin de normas
generales de conducta que son imperativas para todos los habitantes; y que
CAP. III la funcin jurisdiccional es la decisin imperativa respecto a las contiendas
CAP. IV
generadas entre partes, determinando el derecho aplicable; pero no ha habido
un concepto de funcin administrativa que pueda ser armonizado con los dos
CAP. V
anteriores de manera definitiva en el contexto del principio de separacin de
CAP. VI poderes. Inclusive, la funcin administrativa tiende a confundirse con la funcin
gubernativa, la cual consiste en la direccin de la poltica general de gobierno,
CAP. VII
que son distintas por completo.
CAP. VIII De hecho, hoy en da debemos considerar dejar de emplear el concepto de
CAP. IX
funcin ejecutiva como componente del principio que venimos analizando y
reemplazarla por sus dos elementos tradicionales, que son eminentemente
CAP. X distintos entre s, la funcin administrativa y la funcin gubernativa o poltica.
CAP. XI
Mientras que la primera, que vamos a definir ms adelante, trasciende al Poder
Ejecutivo e inclusive al Estado; la funcin gubernativa le corresponde nica-
CAP. XII mente al Poder Ejecutivo y, particularmente, al Presidente de la Repblica en
CAP. XIII
tanto Jefe de Gobierno9.
Por otro lado, todos los conceptos existentes de funcin administrativa son
CAP. XIV
incompatibles en alguna medida con las nociones de funcin legislativa y de
CAP. XV funcin jurisdiccional actualmente existentes; y si bien ello ha sido evidente,
los nuevos intentos de definicin que maneja la doctrina buscan en general dar
CAP. XVI
un nuevo concepto de funcin administrativa, antes que modificar o precisar
CAP. XVII especficamente el de funcin legislativa o el de funcin jurisdiccional. Como
veremos a continuacin, no resulta adecuado definir la funcin administrativa
CAP. XVIII
respecto a aquello que no es, vale decir, funcin legislativa, funcin gubernativa
CAP. XIX (o poltica) o funcin judicial o jurisdiccional.

CAP. XX
3. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA. SU DEFINICIN
CAP. XXI
La doctrina hace referencia de manera reiterada a la distincin entre funcin
CAP. XXII administrativa y Administracin Pblica, y define esta ltima como compuesta
por aquellas entidades que realizan funcin administrativa, al margen de su
CAP. XXIII
estructura. Y es que, como lo hemos sealado anteriormente, existen entidades
CAP. XXIV que desarrollan funciones administrativas, que no forman propiamente parte
del Estado. A su vez, existen entidades y rganos del Estado que no ejercen
CAP. XXV
funcin administrativa, sino de otra ndole.
CAP. XXVI

CAP. XXVII
9 Constitucin de 1993:
CAP. XXVIII Artculo 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica:
(...)
CAP. XIX
3. Dirigir la poltica general del Gobierno.
(...).

16 captulo I: LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Adems del criterio negativo, que implica que administracin es lo que implica CAP. I
ni legislacin ni jurisdiccin el mismo que es eminentemente incompleto e
CAP. II
incluso errneo, existen criterios distintos de tipo positivo que han sido pro-
puestos para diferenciar las funciones pblicas: el criterio orgnico o estructural CAP. III

y el criterio material o sustancial, que fueron empleados durante mucho tiempo


CAP. IV
en el derecho comparado10, pero que hoy se encuentran en crisis como pasa-
remos a demostrarlo seguidamente. CAP. V

En este orden de ideas, es necesario indicar que la Ley de Procedimiento CAP. VI


Administrativo General seala que la misma es de aplicacin para todas las
entidades de la Administracin Pblica. Sin embargo, no establece que debe CAP. VII

entenderse propiamente por Administracin Pblica, sino que la define a CAP. VIII
travs de las entidades que la conforman, empleando un criterio meramente
CAP. IX
orgnico11, que incluye a diversas entidades del Estado, como el Congreso o
el Poder Judicial, las cuales no poseen como funcin matriz a la administrativa, CAP. X
no obstante que la misma se desarrolla tambin al interior de dichas entidades.
CAP. XI

3.1. El punto de vista orgnico o estructural CAP. XII

Desde este punto de vista, podemos hacer la distincin respecto a la funcin CAP. XIII
pblica ejercida segn la actuacin sea realizada por un ente jurisdiccional,
CAP. XIV
administrativo, gubernativo o legislativo, y determinar si nos encontraramos
ante una funcin de tal o cual tipo. Este criterio es evidentemente insuficiente y, CAP. XV
tomado literalmente, resulta ser errneo, por cuanto en los rganos legislativos
CAP. XVI
y jurisdiccionales tambin se realizan funciones administrativas, siendo posible
CAP. XVII

CAP. XVIII
10 Muoz Machado, Santiago, Las concepciones del Derecho administrativo y la idea de
participacin en la Administracin, en Revista de Administracin Pblica, N. 84, Centro CAP. XIX
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1977, p. 526. Tambin: Martn-Retortillo, Se-
bastin, Presupuestos constitucionales de la funcin administrativa en el derecho posi- CAP. XX
tivo, en Revista de Administracin Pblica, N. 26, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1958, p. 11. CAP. XXI
11 El artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General sea-
la que se entender por entidades de la Administracin Pblica a: CAP. XXII

- El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados;


CAP. XXIII
- El Poder Legislativo;
- El Poder Judicial; CAP. XXIV
- Los Gobiernos Regionales;
- Los Gobiernos Locales; CAP. XXV

- Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren auto-
CAP. XXVI
noma;
- Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas activi- CAP. XXVII
dades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran
sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que CAP. XXVIII
las refiera a otro rgimen; y,
- Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejer- CAP. XIX
cen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Esta-
do, conforme a la normativa de la materia.

INSTITUTO PACFICO 17
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
incluso confundir funciones gubernativas con las administrativas, algunas veces
ejercidas por los mismos funcionarios.
CAP. II
De hecho, los ministros son considerados funcionarios mixtos. Un ministro
CAP. III no posee facultades solamente administrativas, sino tambin polticas12. El
ministro es un funcionario administrativo en tanto encargado de un sector de
CAP. IV
la Administracin Pblica13 dirigida por el Poder Ejecutivo, pero es a la vez
CAP. V un funcionario poltico, pues toma decisiones de manejo estatal de manera
CAP. VI
colegiada con el Consejo de Ministros y conjuntamente con el Presidente de
la Repblica cuando refrenda sus actos. Ello genera responsabilidad poltica
CAP. VII del ministro respecto a los actos presidenciales, puesto que sin el refrendo
CAP. VIII
el acto es nulo. As, la responsabilidad poltica del ministro es de particular
importancia para hacer efectivos los mecanismos de control poltico directo
CAP. IX por parte del Congreso.
CAP. X
3.2. El punto de vista material o sustancial
CAP. XI
Desde el punto de vista material, es decir, atenindonos a la descripcin ex-
CAP. XII terna de los actos mismos, seran actos legislativos los que establecen reglas
CAP. XIII
de conducta humana en forma general e imperativa, a travs de leyes; son
actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestin
CAP. XIV
controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable; y son actos
CAP. XV propios de la funcin ejecutiva tradicional aquellos que constituyen manifes-
taciones concretas por oposicin a las manifestaciones abstractas, como lo
CAP. XVI
son la legislacin de la decisin estatal. A su vez, la funcin ejecutiva estara
CAP. XVII conformada por un componente gubernativo o poltico y por un componente
administrativo, que son sustancialmente distintos entre s.
CAP. XVIII
Ahora bien, puede afirmarse que administrar consiste en tomar medidas para
CAP. XIX manejar el Estado y lograr los fines por l perseguidos. A primera vista, pue-
CAP. XX
de considerarse entonces que dicha funcin pblica es propiamente funcin
ejecutiva, pues resulta ser la materializacin y puesta en prctica, por parte
CAP. XXI
del Estado, de la ley emitida por el Parlamento14. Ello, sin embargo, no es en-
CAP. XXII teramente cierto, puesto que existen entes que no pertenecen al denominado
Poder Ejecutivo o ms propiamente, Gobierno, y que pueden ejercer, en
CAP. XXIII
mayor o menor medida, funcin administrativa. Los casos ms evidentes son
CAP. XXIV los correspondientes a los entes constitucionales (que gozan de una intensa
autonoma), as como las entidades descentralizadas territorialmente, como
CAP. XXV
son los gobiernos locales o regionales.
CAP. XXVI

CAP. XXVII

12 Rodrguez Rodrguez, Libardo, Derecho administrativo, Temis, Santa Fe de Bogot


CAP. XXVIII
1995, p. 70.
CAP. XIX
13 Cosculluela Montaner, Luis, Manual de derecho administrativo, Civitas, Madrid,
1993, p. 209.
14 Rodrguez Rodrguez, Derecho administrativo, cit., p. 12.

18 captulo I: LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Por otro lado, dentro del Poder Ejecutivo o Gobierno, existen tambin entes y CAP. I
rganos que desempean funcin gubernativa o poltica, que como lo hemos
CAP. II
sealado de manera reiterada consiste en la direccin de la poltica general de
gobierno y la subsistencia de las instituciones organizadas por la Constitucin15, CAP. III

lo cual no debe justificar que dichos actos gubernativos no sean susceptibles CAP. IV
de control, como veremos ms adelante. Atenerse a este criterio meramente
material que estamos describiendo implicara afirmar que los tres poderes del CAP. V

Estado realizan las tres funciones matrices del mismo sin que exista un siste- CAP. VI
ma de frenos y contrapesos (checks and balances), propios del principio de
separacin de poderes en su formulacin actual. CAP. VII

CAP. VIII
3.3. Caractersticas diferenciales de la funcin administrativa, desde
el punto de vista funcional CAP. IX

La funcin administrativa posee ciertas caractersticas diferenciales, que sin CAP. X

embargo permiten notar que la misma en realidad transita por los ms diver- CAP. XI
sos organismos estatales, e incluso a travs de entes privados o no estatales.
CAP. XII
En primer lugar, debe considerarse que si bien la funcin administrativa es
ejercida por el Estado, puede ser realizada por los particulares a travs de la CAP. XIII
delegacin, autorizacin o concesin de la autoridad estatal, debindoseles
CAP. XIV
aplicar el derecho administrativo en esos casos. Los casos que se presentan
son mltiples e incluyen a las empresas que prestan servicios pblicos lo cual CAP. XV
puede discutirse sobre la base de las nuevas concepciones aplicables a los
CAP. XVI
mismos, los colegios profesionales16 u otros entes de naturaleza corporativa17.
Si bien la funcin gubernativa, la funcin jurisdiccional y la funcin legislativa CAP. XVII

son ejercidas por el Estado, las mismas no son delegables a entes no estatales. CAP. XVIII
Como resultado, no es posible en primer trmino que los particulares puedan
CAP. XIX
tomar decisiones de gobierno, no pudiendo dicha funcin delegarse u otorgarse
en concesin a aquellos. Asimismo, es imposible que el Poder Judicial delegue CAP. XX
su funcin jurisdiccional18, salvo el caso del arbitraje, que si bien constituye
CAP. XXI

CAP. XXII
15 Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
pp. 92-93. CAP. XXIII
16 Constitucin de 1993:
Artculo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad CAP. XXIV
de derecho pblico. La ley seala los casos en que la colegiacin es obligatoria.
17 Un caso interesante es el del Comit de Operacin Econmica del Sistema Interconectado CAP. XXV

Nacional. Lo que ocurre es que, conforme lo dispuesto por el artculo 12 de la Ley N.


CAP. XXVI
28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generacin Elctrica, el COES es
una entidad privada, sin fines de lucro, pero con personera de Derecho Pblico; y que se
CAP. XXVII
encuentra conformada por todos los Agentes del Sistema Elctrico Interconectado Nacio-
nal (SEIN). Esta entidad emite actos administrados y se regula por normas provenientes CAP. XXVIII
del derecho administrativo, desempeando en consecuencia funcin administrativa.
18 Constitucin de 1993: CAP. XIX
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.

INSTITUTO PACFICO 19
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
jurisdiccin no implica delegacin por parte de los organismos jurisdiccionales
sino ms bien una decisin tomada por las partes para someter su controversia
CAP. II a dicha jurisdiccin. Finalmente, la funcin legislativa solo puede delegarse en
CAP. III
el Gobierno, a fin de que este pueda emitir decretos legislativos.

CAP. IV
3.4. El mbito de la funcin administrativa
CAP. V Adems, debe entenderse que la funcin administrativa opera en el mbito
CAP. VI
de las labores cotidianas de inters general. Es decir, dicha funcin implica el
manejo de dichas labores en mrito de las facultades concedidas al ente que
CAP. VII
las realiza. Las decisiones de la Administracin Pblica se relacionan direc-
CAP. VIII tamente con funciones de inters general que se deben realizar de manera
permanente, es decir, con un carcter concreto, inmediato y continuo19. Este
CAP. IX
permite distinguir la funcin administrativa de las actividades de inters privado,
CAP. X que pueden encontrarse reguladas por la Administracin Pblica, pero que no
forman parte de la funcin que la misma ejerce.
CAP. XI
Por otro lado, la funcin administrativa tiene relacin directa con los particulares
CAP. XII en general, de tal manera que las actividades que desempea la Administra-
CAP. XIII
cin Pblica los afectan directamente. Ello no significa que toda decisin de
la Administracin tenga por destinatario a particulares, puesto que en muchos
CAP. XIV
casos los destinatarios pueden ser empleados pblicos, a travs de los llamados
CAP. XV actos de administracin interna.

CAP. XVI
En este orden de ideas, es necesario sealar que, en contraposicin, la fun-
cin legislativa se enfoca indirectamente en los particulares, pudiendo dirigirse
CAP. XVII tambin a la organizacin del Estado; la funcin gubernativa no se enfoca sino
CAP. XVIII
en la direccin del Estado en su conjunto; y la funcin jurisdiccional, si bien
se enfoca en los particulares, pretende resolver conflictos o corregir una situa-
CAP. XIX cin de incertidumbre jurdica y no es susceptible de revisin por parte de otro
CAP. XX
poder del Estado, a diferencia de lo que ocurre con la funcin administrativa,
que precisamente es controlada por dicha funcin jurisdiccional, entre otros
CAP. XXI
mecanismos de control.
CAP. XXII
3.5. El principio de legalidad
CAP. XXIII
Asimismo, la funcin administrativa se encuentra sometida al ordenamiento
CAP. XXIV
jurdico, y en especial, a la Ley, siendo esta ltima la que determina los al-
CAP. XXV cances de lo que la Administracin puede hacer, vale decir, su competencia20.

CAP. XXVI
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de
CAP. XXVII la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisin o delegacin.
CAP. XXVIII
(...).
CAP. XIX
19 Cassagne, Derecho administrativo I, cit., p. 81.
20 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2004, T. I, p. 59.

20 captulo I: LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

As, el principio de legalidad se convierte en el ms importante del derecho CAP. I


administrativo, e implica que las autoridades deben actuar con respeto a la
CAP. II
Constitucin, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas
y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades21. CAP. III
Sobre este principio vamos a desarrollar con detalle en el siguiente captulo
del presente manual. CAP. IV

La Administracin se sujeta, en especial, a la Ley, entendida como norma jurdica CAP. V

emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto, que es el Parla- CAP. VI


mento, subordinndose al mismo22; caso contrario, la Administracin carecera de
control jurdico real, pudiendo actuar de manera arbitraria. En segundo lugar, que CAP. VII

la Administracin Pblica, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada


CAP. VIII
libertad negativa (nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
a hacer lo que esta no prohbe) o principio de no coaccin, dado que solo puede CAP. IX
hacer aquello para lo cual est facultada en forma expresa23.
CAP. X

3.6. El control administrativo


CAP. XI
Adems, la funcin administrativa se encuentra sometida a mltiples meca-
nismos de control24, dentro de las cuales se encuentran por lo menos dos CAP. XII

organismos del Estado que desempean funciones matrices, el Parlamento CAP. XIII
y el Poder Judicial. El Parlamento controla la Administracin Pblica a travs
de diversos mecanismos de control poltico existentes y establece un frreo CAP. XIV

control previo a medainte el principio de legalidad. CAP. XV


A su vez, el Poder Judicial controla las decisiones administrativas por medio
CAP. XVI
de la posibilidad de revisin judicial de las actuaciones administrativas va
el proceso contencioso administrativo25 y de la existencia de los diversos CAP. XVII
procesos constitucionales, destacando la accin popular, destinada al control
de los actos normativos de la Administracin Pblica, dado que se emplea para CAP. XVIII

impugnar normas reglamentarias, que por definicin poseen rango secundario. CAP. XIX

Este mecanismo de control es medular en el Estado de derecho, sin el cual no


CAP. XX
sera posible asegurar un comportamiento adecuado de la Administracin26.
Ello no significa que el Poder Judicial no pueda controlar actos polticos o CAP. XXI
gubernativos, no existiendo actuacin estatal alguna que pueda ser resultado
CAP. XXII
de una decisin arbitraria, como lo ha sealado en reiterada jurisprudencia el
Tribunal Constitucional peruano. CAP. XXIII

CAP. XXIV
21 Artculo IV, inciso 1, literal 1.1 del Ttulo Preliminar de la Ley.
22 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 35. CAP. XXV
23 Ochoa Cardich, Csar, Los principios generales del procedimiento administrativo, en
CAP. XXVI
AA.VV., Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N. 27444,
ARA, Lima, 2003, p. 53.
CAP. XXVII
24 Sobre el particular: Snchez Morn, Miguel, El control de las administraciones pblicas
y sus problemas, Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 34 y ss. CAP. XXVIII
25 Constitucin de 1993:
Artculo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de CAP. XIX
impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa.
26 Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., pp. 305 y ss.

INSTITUTO PACFICO 21
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Finalmente, no hay que desconocer la existencia de las dems modalidades de
control de la Administracin Pblica. En primer lugar, el control administrativo
CAP. II propiamente dicho, ejercido por organismos administrativos como la Contra-
CAP. III
lora General de la Repblica (al mando del Sistema Nacional de Control), la
Defensora del Pueblo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
CAP. IV Estado - OSCE (el cual posee gran parte de las atribuciones del Consucode a
CAP. V
partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N. 1017), entre otros.
En segundo lugar, es necesario hacer referencia al control social o ciudadano,
CAP. VI
ejercido por los particulares y que incluyen mecanismos de los ms variados,
CAP. VII como el acceso a la informacin pblica, las rendiciones de cuentas o los pre-
supuestos participativos, entre muchos otros.
CAP. VIII

CAP. IX
4. LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
CAP. X
A fin de dotar de contenido a la funcin administrativa, es necesario definir
CAP. XI cules son las actividades que la Administracin Pblica desempea en m-
rito de dicha funcin, dado que la misma no es en absoluto homognea. En
CAP. XII
primer lugar, las actividades de la Administracin Pblica deben configurarse
CAP. XIII como obligaciones, al amparo del principio de legalidad y teniendo en cuenta
la competencia de cada uno de los entes que la conforman. En segunda lugar,
CAP. XIV
ninguna de dichas actividades puede considerarse propia de la funcin guber-
CAP. XV nativa, la funcin legislativa o la funcin jurisdiccional.
CAP. XVI
4.1. Actividad de limitacin de derechos
CAP. XVII
Primeramente, tenemos la llamada actividad de polica o actividad de limi-
CAP. XVIII tacin de derechos, que implica la facultad de la Administracin de limitar
derechos, sean fundamentales o no, a fin de obtener la adecuacin del com-
CAP. XIX
portamiento particular al inters general27, que restringe la libertad o ciertos
CAP. XX derechos de los particulares, pero sin sustituir la actuacin de los mismos28.
CAP. XXI Ello si tomamos en cuenta que por la naturaleza de su funcin la Administracin
est autorizada a limitar ciertos derechos o intereses de los particulares29. Es
CAP. XXII
en uso de la actividad limitadora que la Administracin Pblica puede otorgar
CAP. XXIII autorizaciones, licencias y permisos a fin de que los particulares desempeen
determinadas actividades. Pero la citada actividad no se restringe a ello, pues,
CAP. XXIV
la misma puede implicar adems el establecimiento de prohibiciones e incluso
CAP. XXV obligaciones de dar o hacer que afectan a los administrados.
CAP. XXVI

CAP. XXVII 27 Ver Dromi, Roberto, Derecho administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pp.
663 y ss.
CAP. XXVIII
28 Parada Vsquez, Ramn, Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2002, T. I, pp.
CAP. XIX
380 y ss.
29 Escola, Hctor Jorge, Compendio de derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires,
1984, p. 912.

22 captulo I: LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

CAP. I
ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
CAP. II

Es la actividad de polica o actividad de limitacin de CAP. III


derechos, que implica la facultad de la Administracin
Actividad de de limitar derechos, sean fundamentales o no, a fin de
CAP. IV
limitacin de derechos obtener la adecuacin del comportamiento particular al
inters general. Es en uso de la actividad limitadora que
la Administracin Pblica puede otorgar autorizaciones, CAP. V
licencias y permisos a fin que los particulares desempeen
determinadas actividades. CAP. VI

CAP. VII
La actividad prestacional de la Administracin es la que
est referida al manejo de los servicios pblicos. Un ser- CAP. VIII
Actividad vicio pblico es la prestacin obligatoria, individualizada y
prestacional concreta de bienes y servicios, para satisfacer necesidades CAP. IX
primordiales de la comunidad.
CAP. X

La actividad de fomento consiste en la realizacin de CAP. XI


determinadas acciones por parte de la Administracin P-
Actividad
blica a fin de promover o estimular la realizacin de ciertas CAP. XII
de fomento
actividades por parte de los particulares, las mismas que
son consideradas de inters general. CAP. XIII

CAP. XIV
La actividad normativa de la Administracin consiste en
la emisin de normas jurdicas de rango secundario, es CAP. XV
decir, inferior al de la ley. Dentro de estas normas vamos
Actividad a encontrar aquellas denominadas en forma genrica CAP. XVI
normativa reglamentos, los mismos que en principio sirven para
complementar o hacer operativas las leyes, y que incluyen CAP. XVII
tambin los llamados reglamentos autnomos, los mismos
que no requieren de una ley a la cual reglamentar.
CAP. XVIII

CAP. XIX
Esta actividad permite a la Administracin sancionar a los
Actividad particulares por la comisin de determinadas infracciones,
sancionadora CAP. XX
las mismas que no poseen la calificacin de delitos.
CAP. XXI

Mediante esta, la Administracin Pblica se encarga de re- CAP. XXII


solver controversias entre particulares o entre estos y otras
entidades del Estado, a travs del empleo del denominado CAP. XXIII
procedimiento administrativo trilateral, cuyo resultado es
Actividad
susceptible de revisin por parte del Poder Judicial. Dicha
cuasijurisdiccional CAP. XXIV
actividad se ejerce a travs de los llamados tribunales
administrativos o de los entes colegiados encargados de
CAP. XXV
componer conflictos o resolver controversias entre
particulares o entre estos y el propio Estado.
CAP. XXVI

CAP. XXVII
Por actividad arbitral debemos entender aquella en la cual
la autoridad administrativa resuelve de manera definitiva
Actividad CAP. XXVIII
una controversia suscitada entre particulares, a travs de
arbitral
una decisin que resulta ser vinculante para las partes
en conflicto. CAP. XIX

INSTITUTO PACFICO 23
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I 4.2. Pueden limitarse todos los derechos?


CAP. II
Ahora bien, es por completo errneo afirmar que no existen derechos absolu-
tos, puesto que se reconocen ciertos derechos que no admiten lmite alguno,
CAP. III como los derechos a la igualdad ante la ley30, a la libertad de conciencia, a la
CAP. IV
nacionalidad, a mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas,
religiosas o de cualquiera otra ndole, o el derecho a no ser sometido a tortura
CAP. V
o a tratos inhumanos o humillantes, entre otros. En consecuencia, respecto
CAP. VI a dichos derechos no solo la Administracin Pblica, sino tambin el Estado
carecen de capacidad para poderlos limitar.
CAP. VII
Asimismo, existen derechos que no admiten determinadas modalidades de
CAP. VIII limitacin, como ocurre por ejemplo con las libertades informativas, las mismas
CAP. IX
que no admiten limitacin administrativa ni censura previa conforme lo sealado
por el numeral 5 del artculo 2 de la norma constitucional. Otro tanto ocurre
CAP. X con la inviolabilidad de las comunicaciones, las cuales nicamente pueden ser
CAP. XI
materia de intervencin por mandato judicial. Estos derechos no son suscep-
tibles de ser limitados por la Administracin.
CAP. XII

CAP. XIII 4.3. Parmetros para la actividad limitadora de la Administracin


CAP. XIV Por otro lado, es preciso sealar que esta actividad se encuentra sometida a
un conjunto de parmetros a fin de que la misma no sea realizada de manera
CAP. XV
arbitraria, afectando derechos fundamentales. El primero de ellos es que solo
CAP. XVI la ley faculta a la Administracin para que la misma pueda limitar dichos de-
rechos31. En consecuencia, esta facultad no puede ser atribuida a travs de
CAP. XVII
ninguna otra norma, as tenga rango de ley, con menor razn a travs de una
CAP. XVIII norma reglamentaria.
CAP. XIX
El segundo de ellos es que la limitacin a los derechos fundamentales no
puede afectar al llamado contenido esencial32, que constituye el ncleo duro
CAP. XX
de los derechos, aquello que distingue a cada una de ellos y le da su especial
CAP. XXI
naturaleza. De hecho, los derechos absolutos se encuentran conformados
nicamente por contenido esencial, razn por la cual cualquier limitacin a los
CAP. XXII
mismos resultara ilegtima.
CAP. XXIII

CAP. XXIV
30 El derecho a la igualdad ante la ley no admite lmite alguno. La mal llamada discriminacin
positiva es preferible hablar de accin afirmativa es simplemente un mecanismo para
CAP. XXV generar igualdad material entre grupos humanos especficos, de manera temporal, hasta
obtener el equilibrio buscado; es un mecanismo establecido por la Ley.
CAP. XXVI 31 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn, Curso de derecho admi-
nistrativo, Civitas, Madrid, 2000, T. II, p. 112.
CAP. XXVII
32 Parejo Alfonso, Luciano, El contenido esencial de los derechos fundamentales en
la jurisprudencia constitucional: a propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional
CAP. XXVIII
de 8 de abril de 1981, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, N. 3, Centro de
CAP. XIX
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1981, p. 170; Hberle, Peter, La libertad
fundamental en el Estado constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1997, pp. 116 y ss.

24 captulo I: LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Finalmente, la citada limitacin debe respetar los principios de razonabilidad y CAP. I


proporcionalidad, a los cuales nos referiremos de manera reiterada esta obra.
CAP. II
La razonabilidad implica que la finalidad perseguida por la limitacin sea legti-
ma en un Estado de derecho; mientras que la proporcionalidad asegura que el CAP. III

medio empleado se adece a dicha finalidad. A su vez, la proporcionalidad se CAP. IV


encuentra conformada por tres criterios, idoneidad, necesidad y ponderacin.
CAP. V

4.4. Actividad prestacional CAP. VI

La actividad prestacional de la Administracin es la que est referida al manejo CAP. VII


de los servicios pblicos33. De hecho, durante mucho tiempo, y como resultado
de la influencia de los autores franceses, la funcin administrativa se identificaba CAP. VIII

de manera plena con esta actividad, hasta que fue evidente que dicha funcin CAP. IX
iba mucho ms all de la mera prestacin de servicios34. En general, se entiende
por servicio pblico aquel cuya prestacin debe necesariamente ser asegurada CAP. X

por la Administracin, por ser la misma de inters general. CAP. XI

Es decir, un servicio pblico es la prestacin obligatoria, individualizada y con-


CAP. XII
creta de bienes y servicios, para satisfacer necesidades primordiales de la comu-
nidad35. Ahora se entiende que el servicio pblico es un concepto instrumental, CAP. XIII

que se produce a travs de una ley (la llamada publicatio), que no debe afectar CAP. XIV
derechos fundamentales y adems que debe ser el resultado de la necesidad
de regular de manera intensa una actividad determinada. CAP. XV

La necesidad de la regulacin intensa se entiende en una lgica de prestacin CAP. XVI

del servicio pblico no solo por el Estado, sino adems por los particulares. Es
CAP. XVII
entonces que las empresas que prestan servicios pblicos desempean funcin
administrativa por mandato de la Ley N. 27444, como ya lo hemos explicado CAP. XVIII

ampliamente. Sin embargo, una vez que el concepto de titularidad del servicio
CAP. XIX
pblico por parte del Estado sea superado, prestar un servicio pblico, en es-
pecial si el mismo se ha privatizado, dejar de ser una actividad propia de la CAP. XX

Administracin Pblica. CAP. XXI

4.5. Actividad de fomento CAP. XXII

La actividad de fomento consiste en la realizacin de determinadas acciones por CAP. XXIII

parte de la Administracin Pblica a fin de promover o estimular la realizacin CAP. XXIV


de ciertas actividades por parte de los particulares, las mismas que son consi-
deradas de inters general36. Dicha actividad de la Administracin no implica CAP. XXV

CAP. XXVI

CAP. XXVII
33 Santofimio Gamboa, Tratado de derecho administrativo, cit., T. I, p. 42.
34 Muoz Machado, Las concepciones del Derecho administrativo y la idea de participa- CAP. XXVIII
cin en la Administracin, cit., p. 523-524.
35 Para una definicin de servicio pblico: Ario Ortiz, Gaspar; De La Cutara, J.M.; CAP. XIX
Martnez, J.L., El nuevo servicio pblico, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 67-69.
36 Parada Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. I, pp. 402 y ss.

INSTITUTO PACFICO 25
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
una imposicin sino una ayuda para la realizacin de la actividad econmica
en cuestin37.
CAP. II
La actividad de fomento es desempeada a travs de diversas modalidades
CAP. III de incentivos. En primer lugar, tenemos las subvenciones y los subsidios, los
mismos que constituyen incentivos econmicos, que se caracterizan por gene-
CAP. IV
rar un beneficio econmico directo a los particulares. La doctrina, sin embargo,
CAP. V establece limitaciones al establecimiento de incentivos econmicos, en especial
CAP. VI
porque implica preferir determinadas actividades respecto de otras.
Adems, son empleados los llamados incentivos jurdicos, como los convenios
CAP. VII
de estabilidad o la simplificacin administrativa, que no generan un beneficio
CAP. VIII patrimonial directo. Finalmente, la actividad de fomento puede ser realizada a
travs del uso de los llamados incentivos honorficos, que incluye el otorgamiento
CAP. IX
de condecoraciones y premios que no son susceptibles de valoracin pecuniaria.
CAP. X

CAP. XI
4.6. Actividad normativa
La actividad normativa de la Administracin consiste en la emisin de normas
CAP. XII
jurdicas de rango secundario, es decir, inferior al de la ley. Dentro de estas nor-
CAP. XIII mas vamos a encontrar aquellas denominadas en forma genrica reglamentos,
CAP. XIV
los mismos que en principio sirven para complementar o hacer operativas las
leyes, y que incluyen tambin los llamados reglamentos autnomos, los mismos
CAP. XV que no requieren de una ley a la cual reglamentar. Pero adems, dentro de las
CAP. XVI
normas administrativas se incluyen los instrumentos de gestin y las directivas,
las cuales vamos a tratar ms adelante.
CAP. XVII
Es necesario sealar que esta actividad de la Administracin Pblica no im-
CAP. XVIII plica una intromisin en la funcin legislativa otorgada originariamente al Par-
lamento, puesto que la actividad normativa de la Administracin siempre va a
CAP. XIX
implicar la emisin de normas de rango inferior a la ley y subordinadas a esta.
CAP. XX En consecuencia, es imposible que una norma emitida por la Administracin
CAP. XXI
pueda modificar o dejar en suspenso una ley. Los decretos legislativos y de
urgencia son emitidos por el Gobierno, no por la Administracin, gozando del
CAP. XXII rango de ley que les otorga la Constitucin. A esta actividad nos vamos a referir
CAP. XXIII
ampliamente ms adelante.

CAP. XXIV 4.7. Actividad sancionadora


CAP. XXV La actividad sancionadora goza actualmente de especial singularidad, puesto
CAP. XXVI
que permite a la Administracin sancionar a los particulares por la comisin de
determinadas infracciones, las mismas que no poseen la calificacin de delitos.
CAP. XXVII Adems, la actividad sancionadora de la Administracin posee ciertos principios
CAP. XXVIII

CAP. XIX
37 Sobre el particular: Ario Ortiz, Gaspar, Principios de derecho pblico econmico, Co-
mares, Granada, 1999, pp. 287 y ss.

26 captulo I: LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

que tienen por finalidad proteger al particular de posibles actos arbitrarios38, CAP. I
dada la naturaleza especialmente gravosa de dicha actividad.
CAP. II
Asimismo, esta actividad no implica impartir justicia, toda vez que la Admi-
CAP. III
nistracin no penaliza delitos, ni puede aplicar penas privativas de libertad;
pudiendo su decisin ser revisada posteriormente por el Poder Judicial a travs CAP. IV
del proceso contencioso administrativo. A esta actividad nos vamos a referir
CAP. V
ampliamente al final de la presente obra.
CAP. VI

4.8. Actividad cuasijurisdiccional CAP. VII

Adems, debemos considerar la actividad cuasijurisdiccional del Estado, por


CAP. VIII
la cual la Administracin Pblica se encarga de resolver controversias entre
particulares o entre estos y otras entidades del Estado, a travs del empleo del CAP. IX

denominado procedimiento administrativo trilateral, cuyo resultado es suscepti-


CAP. X
ble de revisin por parte del Poder Judicial. Dicha actividad se ejerce a travs
de los llamados tribunales administrativos o de los entes colegiados encargados CAP. XI

de componer conflictos o resolver controversias entre particulares o entre


CAP. XII
estos y el propio Estado.
CAP. XIII
Esta actividad ha generado cierta confusin para definir adecuadamente la
funcin administrativa por su similitud con la funcin jurisdiccional. Esta confu- CAP. XIV

sin no tiene asidero, puesto que la funcin jurisdiccional corresponde a entes


CAP. XV
definidos de manera taxativa por la Constitucin y que por definicin no puede
ser revisada de manera posterior, generando cosa juzgada. A ello debe agre- CAP. XVI

garse que la funcin administrativa, aun cuando nos referimos a esta actividad,
CAP. XVII
tiene un importante componente de tutela del inters general. Tambin a esta
actividad nos vamos a referir ampliamente al final del presente manual. CAP. XVIII

CAP. XIX
4.9. Actividad arbitral
CAP. XX
Finalmente, aun se discute la existencia de actividad arbitral en la Administracin
Pblica. Por actividad arbitral debemos entender aquella en la cual la autoridad CAP. XXI

administrativa resuelve de manera definitiva una controversia suscitada entre


CAP. XXII
particulares39, mediante una decisin que resulta ser vinculante para las partes
en conflicto. Esta actividad de la Administracin Pblica debe diferenciarse de CAP. XXIII

la actividad cuasijurisdiccional en tanto esta ltima no implica el efecto de cosa CAP. XXIV
juzgada que s generara el laudo arbitral.
CAP. XXV
Asimismo, dado que el arbitraje constituye jurisdiccin de conformidad con lo
establecido por la Constitucin y corroborado por un importante precedente del CAP. XXVI

Tribunal Constitucional40, si la Administracin Pblica realizara actividad arbitral,


CAP. XXVII

CAP. XXVIII
38 Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 511. CAP. XIX
39 Ario Ortiz, Principios de derecho pblico econmico, cit., p. 245.
40 STC N. 6167-2005-PHC/TC, de fecha 28 de febrero de 2006.

INSTITUTO PACFICO 27
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
no nos encontraramos propiamente ante el ejercicio de funcin administrativa
sino ante el ejercicio de funcin jurisdiccional. Con lo cual esta actividad arbitral
CAP. II no debera ser considerada como parte de la funcin administrativa si es que
CAP. III
una entidad determinada actuara como rbitro en una controversia determinada.
De hecho, existen casos en los cuales la Administracin Pblica cumple el rol de
CAP. IV
administradora de arbitrajes, como ocurre por ejemplo en con el Sistema Nacional
CAP. V de Arbitraje del OSCE41; o los supuestos de arbitraje popular regulados por la actual
CAP. VI
Ley de Arbitraje, que eventualmente podran autorizar al Ministerio de Justicia a
desempear esta actividad42. Sin embargo, en el Per no ocurre, a diferencia del
CAP. VII derecho comparado43, que existan materias especficas en las cuales la Adminis-
CAP. VIII
tracin Pblica interviene en calidad de rbitro para resolver un conflicto.

CAP. IX
5. A MODO DE CONCLUSIN
CAP. X
Es preciso reconocer que en el mbito del principio de separacin de poderes
CAP. XI definir el contenido de la funcin administrativa no ha sido tarea fcil, en especial
si se tiene en cuenta que la misma se ha ido diferenciando paulatinamente de
CAP. XII
la funcin ejecutiva propiamente dicha, conforme las actividades de la Admi-
CAP. XIII nistracin Pblica se han ido incrementando y diversificando. De hecho, como
lo hemos demostrado, la funcin gubernativa o poltica y la funcin adminis-
CAP. XIV
trativa, tradicionalmente consideradas componentes de la funcin ejecutiva,
CAP. XV son actualmente tan diferentes entre s que resulta por dems discutible seguir
CAP. XVI
mantenindolas juntas.
Por otro lado, es preciso establecer con claridad los elementos diferenciales
CAP. XVII
de la funcin administrativa. En primer lugar, si bien es una funcin pblica y
CAP. XVIII en consecuencia, de inters general la misma no es privativa del Estado,
pudiendo ser ejercida por los particulares mediando autorizacin del mismo. En
CAP. XIX
consecuencia, resulta evidente que la Administracin Pblica no se encuentra
CAP. XX ntegramente al interior del Estado, es errneo identificar ambos conceptos.
CAP. XXI En segundo lugar, la funcin administrativa tiene relacin directa con los admi-
nistrados, de tal manera que las actividades que desempea la Administracin
CAP. XXII
Pblica los afectan de manera directa. Asimismo, dicha funcin se encuentra
CAP. XXIII sometida al principio de legalidad, y en especial, a la ley emanada del Parla-
mento. Finalmente, dicha funcin se somete a diversos mecanismos de control,
CAP. XXIV
que operan de manera ms intensa que aquellos que resultan aplicables al
CAP. XXV resto de funciones pblicas.
CAP. XXVI

CAP. XXVII

41 Artculo 233 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.


CAP. XXVIII
42 Primera Disposicin Final del Decreto Legislativo N. 1071.
CAP. XIX
43 Sobre el particular: Gmez-Reino y Carnota, Enrique, El arbitraje administrativo en
el derecho de la competencia, en Revista de Administracin Pblica, N. 162, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 7 y ss.

28 captulo I: LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Captulo II CAP. I

CAP. II

LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA


CAP. III

FUNCIN ADMINISTRATIVA
CAP. IV

CAP. V

CAP. VI

CAP. VII

CAP. VIII

CAP. IX
Sumario: 1. Generalidades. 1.1. Empleo de los principios generales. 2. La
autonoma del derecho administrativo y el inters general. 2.1. El inters
CAP. X
general y el cambio en el paradigma. 3. Los principios establecidos en la
Ley de Procedimiento Administrativo General. 3.1. Carcter no taxativo
CAP. XI
de la enumeracin de principios contenidos en la Ley. 3.2. El principio de le-
galidad. 3.2.1. Origen del principio de legalidad. 3.3. El debido procedimiento
administrativo. 3.3.1. El debido proceso en sede administrativa. 3.3.2. Los CAP. XII
derechos constitucionales implcitos como sustento del debido proceso en
sede administrativa. 3.3.3. El contenido del derecho al debido proceso en CAP. XIII
sede administrativa. 3.3.4. Elementos diferenciales. 3.3.5. Limitaciones al
debido proceso en sede administrativa. 3.3.6. El componente sustantivo. 3.4. CAP. XIV
El principio de impulso de oficio. 3.4.1. Contenido del principio de impulso de
oficio. 3.5. El principio de razonabilidad. 3.5.1. El principio de proporcionalidad. CAP. XV
3.5.2. La importancia los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 3.6.
El principio de imparcialidad. 3.6.1. Importancia del principio de imparcialidad. CAP. XVI
3.7. El principio de informalismo. 3.8. El principio de presuncin de veracidad.
3.9. El principio de conducta procedimental. 3.10. El principio de celeridad en CAP. XVII
el procedimiento administrativo. 3.11. El principio de eficacia. 3.12. El principio
de verdad material. 3.12.1. El caso particular de los procedimientos trilaterales. CAP. XVIII
3.13. El principio de participacin. 3.13.1. La importancia de este principio. 3.14.
El principio de simplicidad. 3.15. El principio de uniformidad en el procedimiento CAP. XIX
administrativo. 3.16. El principio de predictibilidad. 3.16.1. Finalidad del principio
de predictibilidad. 3.17. El principio de privilegio de controles posteriores. 3.17.1. CAP. XX
Aplicacin del principio.
CAP. XXI

CAP. XXII

1. GENERALIDADES CAP. XXIII

Los principios generales del Derecho desempean un rol sumamente importan- CAP. XXIV

te en la organizacin del ordenamiento jurdico, puesto que permiten no solo CAP. XXV
interpretar las normas, sino adems servir de base para la construccin jurdica
y facilitar la labor del operador del Derecho, al generar insumos para cubrir los CAP. XXVI

vacos del derecho positivo. Lo que ocurre es que el derecho administrativo CAP. XXVII
en general requiere un conjunto de principios, algunos que son comunes a
otras ramas del derecho pblico y otros propios de la materia que venimos CAP. XXVIII

estudiando. Todos los principios administrativos rigen la actuacin de la Admi- CAP. XIX
nistracin Pblica de manera directa, teniendo un evidente efecto normativo en

INSTITUTO PACFICO 29
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
tanto permiten dirigir debidamente el poder de las entidades impidiendo que el
mismo viole los derechos e intereses de los administrados.
CAP. II

CAP. III
1.1. Empleo de los principios generales
CAP. IV
En este orden de ideas, los principios generales que vamos a analizar servirn,
en primer lugar, como un importante criterio interpretativo para resolver las
CAP. V cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas establecidas
CAP. VI
en las normas administrativas44. En general, los principios generales del Dere-
cho, as como aquellos que corresponden a cada rama del mismo, sirven para
CAP. VII
interpretar las normas ah donde la aplicacin literal no es posible.
CAP. VIII En segundo lugar, los principios administrativos antes sealados deben ser usa-
CAP. IX
dos como parmetros para la generacin de otras disposiciones administrativas
de carcter general, en particular las que regulan procedimientos administrati-
CAP. X vos al interior de las entidades. Dado que la enumeracin de principios no es
CAP. XI
taxativa, es necesario considerar que dichos principios debern ser empleados
incluso como parmetros para la elaboracin de normas legales que regulen
CAP. XII procedimientos administrativos, como ocurre por ejemplo en el caso de los
CAP. XIII
procedimientos administrativos sancionadores.

CAP. XIV
Finalmente, los principios antes sealados, como todos los principios del Dere-
cho, deben ser empleados para suplir los vacos en el ordenamiento adminis-
CAP. XV trativo45, como herramientas para hacer efectivos mecanismos de integracin
CAP. XVI
jurdica. Y esto cobra especial importancia en el contexto del derecho admi-
nistrativo, puesto que en el mismo la analoga se encuentra particularmente
CAP. XVII limitada, al estar la actuacin de las entidades pblicas sometidas de manera
CAP. XVIII
estricta al principio de legalidad.

CAP. XIX
2. LA AUTONOMA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL INTERS
CAP. XX GENERAL
CAP. XXI En este orden de ideas es necesario sealar que el ordenamiento jurdico
CAP. XXII
administrativo integra un sistema orgnico que posee autonoma respecto de
otras ramas del Derecho46, incluso de las provenientes del derecho pblico.
CAP. XXIII Este principio genera varias consecuencias. La primera reside en el hecho de
CAP. XXIV
que el derecho administrativo posee principios propios que en la mayora de
los casos no resultan aplicables a otras ramas del Derecho, en particular dado
CAP. XXV su carcter de derecho pblico. Por otro lado, el defecto o deficiencia de la ley
CAP. XXVI
debe ser cubierta inicialmente a travs del empleo de los principios generales del

CAP. XXVII

CAP. XXVIII
44 Artculo IV, inciso 2 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
CAP. XIX
45 Sobre el particular: Morales Luna, Flix, Principios jurdicos y sistemas normativos, en
Foro Jurdico, N. 1, Lima, 2002, pp. 153-154.
46 Artculo V, inciso 1 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

30 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

derecho administrativo y nicamente si este mecanismo no resulta efectivo debe CAP. I


procederse al empleo de la supletoriedad o subsidiaridad, segn corresponda.
CAP. II
Sin embargo, debe sealarse que gran parte del ordenamiento administrativo es
tributario del ordenamiento constitucional, en particular en cuanto a la organiza- CAP. III

cin de las entidades administrativas. Asimismo, la autonoma opera sin perjuicio CAP. IV
del carcter supletorio y/o subsidiario de ciertas disposiciones contenidas en
normas legales correspondientes a otras ramas del Derecho, incluso las que CAP. V

corresponden al derecho privado, como podra ser el ordenamiento procesal. CAP. VI

2.1. El inters general y el cambio en el paradigma CAP. VII

Lo que ocurre es que el derecho administrativo opera sobre la base de la pre- CAP. VIII

suncin de que la Administracin Pblica acta conforme al inters general, CAP. IX


vale decir, respecto a aquello que favorece a todas las personas que compo-
nen la sociedad en su conjunto. Como resultado, un paradigma comn en el CAP. X

derecho administrativo tradicional fue considerar que el inters general estaba CAP. XI
por encima de los intereses particulares, lo cual careca de sustento constitu-
cional, cuando ms bien debe considerarse que los derechos fundamentales CAP. XII

son preferidos frente a bienes jurdicos que no son tales47. Conceptos como CAP. XIII
necesidad pblica, orden interno, seguridad nacional, utilidad pblica o inters
general, entre otros, solo pueden servir como justificacin para limitar derechos CAP. XIV

fundamentales pero no para desplazarlos. CAP. XV

Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artculo III del Ttulo CAP. XVI
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el mismo que
precepta que la norma tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico apli- CAP. XVII

cable para que la actuacin de la Administracin Pblica sirva a la proteccin CAP. XVIII
del inters general, pero garantizando a su vez los derechos e intereses de
los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en CAP. XIX

general. Como si ello fuera poco, el artculo 1 de la Ley N. 27584 prescribe CAP. XX
que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control jurdico
por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin Pblica sujetas CAP. XXI

al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los CAP. XXII
administrados. Todo lo antes sealado significa que el papel del derecho admi-
nistrativo hoy en da debe centrarse en la obtencin de un adecuado equilibrio CAP. XXIII

entre los intereses de los administrados y el inters general, debiendo ambos CAP. XXIV
ser tutelados por la Administracin Pblica48.
CAP. XXV

CAP. XXVI

47 Sobre el particular: Laporta, Francisco, Sobre el concepto de derechos humanos, en CAP. XXVII

Doxa 4, Universidad de Alicante, Alicante, 1987, pp. 36 y ss.


CAP. XXVIII
48 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., pp.
58-59. Tambin: Mir Puig pelat, Oriol, El concepto de derecho administrativo desde una CAP. XIX
perspectiva lingstica y constitucional, en Revista de Administracin Pblica, N. 162,
Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003, p. 69 y ss.

INSTITUTO PACFICO 31
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I 3. LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE PROCEDIMIENTO


ADMINISTRATIVO GENERAL
CAP. II
En este orden de ideas, los principios establecidos en la Ley y que sustentan
CAP. III
el derecho administrativo en general y el procedimiento administrativo en par-
CAP. IV ticular, son los siguientes49:
CAP. V
- Principio de legalidad;
- Principio de debido proceso;
CAP. VI
- Principio de impulso de oficio;
CAP. VII
- Principio de razonabilidad;
CAP. VIII - Principio de imparcialidad;
CAP. IX - Principio de informalismo;
- Principio de presuncin de veracidad;
CAP. X
- Principio de conducta procedimental;
CAP. XI
- Principio de celeridad;
CAP. XII
- Principio de eficacia;
CAP. XIII - Principio de verdad material;
CAP. XIV - Principio de participacin;
- Principio de simplicidad;
CAP. XV
- Principio de uniformidad;
CAP. XVI
- Principio de predictibilidad; y,
CAP. XVII
- Principio de privilegio de controles posteriores.
CAP. XVIII
3.1. Carcter no taxativo de la enumeracin de principios contenidos
en la Ley
CAP. XIX

CAP. XX
La relacin de principios sealados por la Ley no tiene carcter taxativo, sino
CAP. XXI tan solo enumerativo50. Ello configura lo que se conoce en doctrina como una
clusula de principios implcitos, pues tambin se consideraran incluidos otros
CAP. XXII
principios propios del Derecho Administrativo muchos de los cuales se en-
CAP. XXIII cuentran diseminados en el texto de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, como los que se encuentran incluidos en la norma constitucional
CAP. XXIV
o que se deducen de la existencia de derechos fundamentales, as como los
CAP. XXV principios generales del Derecho que resulten aplicables.
CAP. XXVI Esta previsin, adems, permite atenuar el efecto limitativo que genera la
enumeracin de una lista de principios en cualquier ordenamiento jurdico,
CAP. XXVII
permitiendo incluso la aparicin de principios establecidos por la jurisprudencia,
CAP. XXVIII en especial la proveniente del Tribunal Constitucional.
CAP. XIX
49 Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
50 Artculo IV, inciso 2 in fine del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

32 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

CAP. I
PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA (I)
CAP. II

Las autoridades administrativas deben actuar con respeto CAP. III


Principio a la ley, dentro de las facultades que le estn atribuidas
de legalidad y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas CAP. IV
dichas facultades.
CAP. V

Los administrados gozan de todos los derechos y garantas CAP. VI


del debido proceso adjetivo o procesal, que comprende el
Principio del debido
derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
procedimiento CAP. VII
pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en
derecho.
CAP. VIII

CAP. IX
Las autoridades administrativas dirigen e impulsan de oficio
Principio de impulso el procedimiento y ordenan la realizacin o prctica de los
CAP. X
de oficio actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y
resolucin de las cuestiones necesarias.
CAP. XI

Las decisiones de la autoridad administrativa deben adap- CAP. XII

Principio de tarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y man-


razonabilidad teniendo la debida proporcin entre los medios a emplear CAP. XIII
y los fines pblicos que deba tutelar
CAP. XIV

Principio de Es necesario que la afectacin a los intereses del adminis- CAP. XV


proporcionalidad trado se encuentre dirigida al fin perseguido por la medida.
CAP. XVI

CAP. XVII
Principio de nicamente puede establecerse diferencias entre las per-
imparcialidad sonas derivadas de criterios objetivos y motivos razonables.
CAP. XVIII

CAP. XIX
Principio de Las normas de procedimiento deben ser interpretadas
informalismo en forma favorable a la admisin y decisin final de las CAP. XX
pretensiones de los administrados.
CAP. XXI

Principio de presun- Se presume que los documentos presentados y las decla- CAP. XXII
cin de veracidad raciones formuladas por los administrados responden a la
verdad de los hechos que ellos afirman. CAP. XXIII

CAP. XXIV
Los sujetos que intervienen en un procedimiento adminis-
Principio de conduc- trativo deben realizar sus respectivos actos procedimen- CAP. XXV
ta procedimental tales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y, en
especial, la buena fe. CAP. XXVI

CAP. XXVII
Principio de celeridad Quienes participan en el procedimiento deben guiar su
en el procedimiento actuacin en la tramitacin evitando actuaciones procesales CAP. XXVIII
administrativo que dificulten su tramitacin a fin de alcanzar una decisin
en tiempo razonable. CAP. XIX

INSTITUTO PACFICO 33
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA (II)
CAP. II

CAP. III
Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer
CAP. IV Principio de prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto proce-
eficacia dimental sobre aquellos formalismos que no determinen
aspectos importantes en la decisin final.
CAP. V

CAP. VI

Principio de verdad La autoridad administrativa competente deber verificar


CAP. VII
material plenamente los hechos que sirven de motivo para sus
respectivas decisiones.
CAP. VIII

CAP. IX
Las autoridades deben brindar las condiciones necesarias
CAP. X
Principio de a todos los administrados para acceder a la informacin
participacin que administren.
CAP. XI

CAP. XII
Los trmites establecidos por la autoridad administrativa
Principio de debern ser sencillos, debiendo eliminarse toda comple-
CAP. XIII
simplicidad jidad innecesaria.
CAP. XIV

CAP. XV Principio de
uniformidad en el La autoridad administrativa deber establecer requisitos
CAP. XVI procedimiento similares para trmites similares.
administrativo
CAP. XVII

CAP. XVIII La autoridad administrativa deber brindar a los adminis-


trados informacin veraz, completa y confiable sobre cada
Principio de trmite, de modo tal que el administrado pueda tener una
CAP. XIX predictibilidad conciencia bastante certera de cul ser el resultado final
que se obtendr.
CAP. XX

CAP. XXI
Principio de privile- La autoridad administrativa se reserva el derecho de aplicar
CAP. XXII gio de controles las sanciones pertinentes en caso de que la informacin
posteriores presentada por el administrado no sea veraz.
CAP. XXIII

CAP. XXIV

CAP. XXV

CAP. XXVI

CAP. XXVII

CAP. XXVIII

CAP. XIX

34 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

3.2. El principio de legalidad CAP. I

El principio de legalidad es sin lugar a dudas el principio ms importante del CAP. II


derecho administrativo puesto que establece que las autoridades administrativas
CAP. III
y en general, todas las autoridades que componen el Estado deben actuar
con respeto a la Constitucin, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que CAP. IV
le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas
CAP. V
dichas facultades51.
Esto implica, en primer lugar, que la Administracin se sujeta especialmente CAP. VI

a la Ley, entendida como norma jurdica emitida por quienes representan a CAP. VII
la sociedad en su conjunto, vale decir, el Parlamento. Lo que ocurre es que
en el Estado de derecho se ubica a la Administracin como esencialmente CAP. VIII

ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el lmite de su accin52. Es CAP. IX


una Administracin sometida al Derecho, aunque la misma est habilitada
para dictar reglas generales reglamentos fundamentalmente, estas estn CAP. X

subordinadas a la ley. CAP. XI

En segundo lugar, la Administracin Pblica, a diferencia de los particulares, no CAP. XII


goza de la llamada libertad negativa (nadie est obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohbe) o principio de no coac- CAP. XIII

cin, dado que solo puede hacer aquello para lo cual est facultada en forma CAP. XIV
expresa53. La discrecionalidad, como resultado, va reduciendo su existencia a
lmites casi virtuales, lo cual es consistente con la moderna teora administrativa, CAP. XV

e incluso, con reiterada jurisprudencia, en especial la emitida por el Tribunal CAP. XVI
Constitucional (Exp. N00091-2001-PA/TC; Exp. N8495 - 2006 - PA/TC)
CAP. XVII
Asimismo, la Administracin Pblica, al emitir actos administrativos que por
definicin, generan efectos especficos, aplicables a un conjunto definido de CAP. XVIII

administrados debe adecuarse a las normas reglamentarias de carcter CAP. XIX


general54. Estas ltimas evidentemente deben de complementar debidamente
la norma legal que les da sustento, cumpliendo con reglamentarla de manera CAP. XX

adecuada, en el caso de los llamados reglamentos ejecutivos. En el caso de los CAP. XXI
reglamentos autnomos, la Administracin debe respetar las normas legales en
general y en especial aquella que le otorga potestad reglamentaria a la entidad. CAP. XXII

CAP. XXIII
3.2.1. Origen del principio de legalidad
CAP. XXIV
El sometimiento del Estado en general y de la Administracin Pblica en parti-
cular a la Ley tiene su origen en la doctrina de John Locke. Expresa este autor CAP. XXV

CAP. XXVI

51 Artculo IV, inciso 1, literal 1.1 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444. CAP. XXVII

52 Sobre el particular es pertinente ver: Beladiez Rojo, Margarita, La vinculacin de la


CAP. XXVIII
Administracin al Derecho, en Revista de Administracin Pblica, N. 153, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 2000.
CAP. XIX
53 Ochoa Cardich, Los principios generales del procedimiento administrativo, cit., p. 53.
54 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 31.

INSTITUTO PACFICO 35
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
a quien se le reconoce casi unnimemente como padre del liberalismo pol-
tico que si el Estado ha nacido para proteger los derechos naturales, que no
CAP. II desaparecen con el contrato social establecido por Hobbes, carece de sentido
CAP. III
racional que desaparezcan por la instauracin de un Estado absolutista, cuando
el contrato social persigue el fin de proteger, amparar y hacerlos sobrevivir.
CAP. IV
La monarqua absoluta es entonces incompatible con la sociedad civil55. Lo
CAP. V que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las
funciones estatales.
CAP. VI
En contraposicin con Hobbes, Locke considera al soberano como parte
CAP. VII integrante del pacto social, por lo cual dicho soberano se encuentra tambin
CAP. VIII
sometido a la norma legal. Hobbes emplea el contrato social ms bien para
justificar la obediencia al soberano y la asuncin de este del poder absoluto
CAP. IX sobre sus sbditos56. Y es que, para Hobbes, la libertad del soberano est
CAP. X
sobre los individuos y por sobre las mismas leyes que rigen a los individuos.
Cada individuo renuncia a su libertad buscando la seguridad que le otorga el
CAP. XI
Estado soberano57.
CAP. XII El sometimiento del monarca a la Ley genera entonces que l pretenda elabo-
CAP. XIII
rar tambin la misma, lo que implicara una grave incongruencia, pues estara
sometido a sus propios designios, sin que exista control aparente alguno. Si el
CAP. XIV Prncipe absoluto rene en s mismo el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo,
CAP. XV
seala Locke, no existira juez ni manera de apelar a nadie para decidir en
forma justa una reparacin o compensacin si es que el prncipe generase un
CAP. XVI dao o atropello58.
CAP. XVII De la misma manera, seala Locke, tampoco es conveniente, pues sera una
tentacin demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene la tendencia a
CAP. XVIII
aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas
CAP. XIX que tienen la misin de hacerlas59. Es evidente, a partir de este razonamiento,
CAP. XX
que el principio de legalidad es uno de los elementos que conforman el Estado
de derecho, pues sirve de efectiva limitacin al Poder Estatal en beneficio de
CAP. XXI los derechos de los individuos60.
CAP. XXII

CAP. XXIII
55 Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, cit., 90.
CAP. XXIV
56 Hobbes, Thomas, Leviatn, Sarpe, Madrid, 1984, pp. 181 y ss.
57 La idea de que los derechos de los particulares se transfieren no a un tercero, sino a la co-
CAP. XXV lectividad en su conjunto no surge de las ideas de Locke, sino ms bien de las de Spinoza,
quien sealaba que se puede formar una sociedad y lograr que todo pacto sea siempre
CAP. XXVI observado con mxima fidelidad sin que ello contradiga al derecho natural, a condicin de
que cada uno transfiera a la sociedad todo el derecho que l posee, de suerte que ella sola
CAP. XXVII mantenga el supremo derecho de la naturaleza a todo, es decir, la potestad suprema, a la
que todo el mundo tiene que obedecer, ya por propia iniciativa, ya por miedo al mximo su-
CAP. XXVIII
plicio (Spinoza, Baruch, Tratado teolgico poltico, Alianza Editorial, Madrid, 1986, p. 338).
CAP. XIX
58 Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, cit., 91.
59 Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, cit., 143.
60 Entrena Cuesta, Notas sobre el concepto y clases de Estado de derecho, cit., p. 36.

36 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

3.3. El debido procedimiento administrativo CAP. I

El principio del debido procedimiento seala que los administrados gozan CAP. II
de todos los derechos y garantas inherentes al denominado debido proceso
CAP. III
adjetivo o procesal, el mismo que comprende el derecho a exponer sus ar-
gumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y CAP. IV
fundada en derecho.
CAP. V
De otro lado, y dada la autonoma del Derecho Administrativo procesal, la Ley
del Procedimiento Administrativo General precepta que la regulacin propia del CAP. VI

Derecho Procesal Civil es aplicable al principio de debido procedimiento solo en CAP. VII
cuanto sea compatible con el rgimen administrativo y de manera supletoria61.
CAP. VIII
El principio que venimos describiendo es tributario a su vez de uno ms amplio
y complejo, que es el del debido proceso en sede administrativa. Dicho princi- CAP. IX

pio constituye adems un derecho fundamental, conforme lo establecido por CAP. X


reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y constara por lo menos
de los siguientes elementos62: CAP. XI

Derecho a ser odo: La Administracin no puede decidir sin escuchar a la CAP. XII

parte interesada o sin darle la posibilidad de expresarse sobre el mrito de


CAP. XIII
la decisin63. Este derecho se manifiesta, por ejemplo, en el derecho a pedir
vista de las actuaciones, es decir, poder observar el estado del procedimiento CAP. XIV

en cualquier momento; pero tambin en el derecho de impugnar lo decidido


CAP. XV
por la autoridad administrativa, por lo menos a travs del empleo del recurso
de reconsideracin. CAP. XVI

Derecho a ofrecer y producir pruebas: La prueba constituye la actividad material CAP. XVII
dirigida a determinar la veracidad de los hechos respecto la cuestin planteada
CAP. XVIII
por la autoridad administrativa o por el administrado. Los particulares tienen
derecho a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes, las cua- CAP. XIX

les se sumarn a las producidas y obtenidas de oficio. La Administracin no


CAP. XX
puede negarse a hacer efectiva la prueba ofrecida por el particular, salvo en
casos excepcionales y cuando la prueba sea claramente irrazonable, debiendo CAP. XXI

fundamentar su rechazo.
CAP. XXII
Derecho a una decisin fundada: Este derecho se relaciona con el requisito
CAP. XXIII
esencial de motivacin del acto administrativo, es decir que la decisin admi-
nistrativa debe expresar los fundamentos que llevan a la emisin del acto. Caso CAP. XXIV
contrario, resultara muy complicado que el administrado pueda defenderse de
CAP. XXV
lo resuelto por la administracin si ello le perjudicase. Es por ello que la falta
de motivacin acarrea la nulidad del acto administrativo. CAP. XXVI

CAP. XXVII

61 Artculo IV, inciso 1, literal 1.2 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
CAP. XXVIII
62 Lpez Olvera, Miguel Alejandro, Los principios del procedimiento administrativo, en
Cienfuegos Salgado, David y Lpez Olvera, Miguel Alejandro (coords.), Estudios CAP. XIX
en homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz, UNAM, Mxico D.F., 2005, pp. 188 y ss.
63 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 66.

INSTITUTO PACFICO 37
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Derecho al plazo razonable: Los administrados tienen derecho a que el proce-
dimiento sea resuelto en un plazo que permita una defensa adecuada a sus
CAP. II intereses. La plasmacin del derecho al plazo razonable se encuentra, entre
CAP. III
otras instituciones, en el silencio administrativo y en la institucin de la queja
administrativa; y tiene una estrecha relacin con el principio de celeridad, al
CAP. IV
cual aludiremos ms adelante.
CAP. V
3.3.1. El debido proceso en sede administrativa
CAP. VI
En un primer trmino, es necesario tener clara la complejidad de la institucin
CAP. VII
jurdica que venimos describiendo. Lo que ocurre es que el debido proceso es,
CAP. VIII al mismo tiempo, un principio constitucionalmente consagrado, una garanta
de la Administracin de Justicia y, sobretodo, un derecho constitucional64, so-
CAP. IX
metidos a una importante proteccin por parte del ordenamiento.
CAP. X Definimos debido proceso como el conjunto de garantas indispensables para
CAP. XI
que un proceso o procedimiento pueda ser considerado justo; es decir, en el
que se pueda declarar vlidamente el derecho de alguien. Ello implica nece-
CAP. XII
sariamente reconocer a una persona su calidad de sujeto de derecho dentro
CAP. XIII de todo procedimiento o proceso65.

CAP. XIV
Ahora bien, el debido proceso, como derecho constitucional, es un derecho
complejo, definindose como tal aquel derecho cuyo contenido se encuentra
CAP. XV conformado a su vez por otros derechos, de naturaleza y estructura ms sen-
CAP. XVI
cilla. En este orden de ideas, el debido proceso contiene en su seno derechos
tan importantes como el derecho al juez o a la autoridad natural, el derecho de
CAP. XVII defensa o la motivacin de las resoluciones emitidas por la entidad respectiva.
CAP. XVIII Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia, peruana y comparada, reconocen
CAP. XIX
dos modalidades de debido proceso, el adjetivo y el material. En primer trmino,
el debido proceso adjetivo o procesal implica el cumplimiento de las normas
CAP. XX que regulan el proceso o procedimiento, las mismas que se encuentran en la
CAP. XXI
Constitucin y que son desarrolladas en las normas procesales pertinentes.
Asimismo, el debido proceso material o sustantivo implica la emisin de una
CAP. XXII
sentencia o resolucin ajustada a derecho, es decir, como resultado de la reali-
CAP. XXIII

CAP. XXIV
64 Constitucin de 1993:
CAP. XXV
Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
CAP. XXVI 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni
CAP. XXVII sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por r-
ganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto,
CAP. XXVIII
cualquiera sea su denominacin.
CAP. XIX
(...)
65 Monroy Glvez, Juan, Debido proceso y tutela jurisdiccional, en AA.VV., La Constitu-
cin comentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, T. II, p. 497.

38 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

zacin de un proceso justo. Ello implica que se cumplan con criterios mnimos de CAP. I
razonabilidad, de proporcionalidad, de equidad, que permitan vincular el debido
proceso, no solo con el cumplimiento de requisitos formales, sino adems con CAP. II

la satisfaccin de la justicia como valor66 necesario para obtener la resolucin CAP. III
de los conflictos y la paz social.
CAP. IV
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia del pas y de parte del resto del
mundo estn considerando al derecho al debido proceso como un derecho que CAP. V

no solo es aplicable a los rganos jurisdiccionales, sino tambin a los entes CAP. VI
administrativos, e inclusive, a las entidades privadas de naturaleza corporativa.
Semejante ampliacin tiene su origen en el concepto original del due process CAP. VII

of law de la doctrina norteamericana el mismo que se encuentra contenido en CAP. VIII


la V Enmienda a la Constitucin estadounidense67. A su vez, dicho principio
tiene su origen en la Carta Magna Inglesa, a travs de la frase by the law of CAP. IX

the land (segn la ley del lugar) y se plasma finalmente en la Ley de 1344 que CAP. X
se aprueba para controlar la actuacin del rey68.
CAP. XI
Dicho concepto no hace distinciones respecto a la naturaleza del proceso al
cual resulta aplicable el precepto acotado, razn por la cual el concepto puede CAP. XII

aplicarse sin mayores dificultades a procesos judiciales, administrativos, e inclu- CAP. XIII
sive, a procesos que se dan en entidades privadas de naturaleza corporativa69,
como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia. CAP. XIV

CAP. XV
3.3.2. Los derechos constitucionales implcitos como sustento del debido
proceso en sede administrativa CAP. XVI

Es necesario precisar en primer lugar que la jurisprudencia peruana, en ma- CAP. XVII

teria de acciones de garanta, configura uno de los casos poco comunes en CAP. XVIII
los cuales las decisiones jurisdiccionales resultan ser vinculantes para los
dems rganos del Poder Judicial. En este orden de ideas, la jurisprudencia CAP. XIX

peruana estara considerando, con cierta regularidad, que ciertos principios CAP. XX
resultan equiparables a los derechos fundamentales, razn por la cual su vio-
CAP. XXI
lacin permitira la procedencia de una accin de amparo. Amparndose en
la violacin del citado principio, puede considerarse que existe la afectacin CAP. XXII

CAP. XXIII

66 Sobre el particular: Bustamante Alarcn, Reynaldo, El derecho a una decisin justa CAP. XXIV
como elemento esencial de un proceso Justo, en Derecho & Sociedad, N. 15, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2000, pp. 39 y ss. CAP. XXV
67 [No] podr obligrsele a nadie a testificar contra s mismo en una causa penal; ni se le
privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni tampoco podr CAP. XXVI
tomarse la propiedad privada para uso pblico sin una justa compensacin (el subrayado
es nuestro). CAP. XXVII

68 Sobre el particular: Carbonell, Elosa, Agencias y procedimiento administrativo en Esta-


CAP. XXVIII
dos Unidos de Amrica, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 95-96.
69 Espinosa Saldaa B., Eloy, Debido proceso en procedimientos administrativos, su via- CAP. XIX
bilidad y las experiencias peruana y mundial sobre el particular, en Revista Jurdica del
Per, N. 18. Trujillo, 2001, p. 2.

INSTITUTO PACFICO 39
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
a un derecho constitucional y declararse fundado el amparo que se sustente
en dicho supuesto.
CAP. II
Ahora bien, a fin de justificar la existencia de un derecho al debido proceso
CAP. III en sede distinta a la jurisdiccional, resulta de aplicacin la llamada clusula
de los derechos implcitos, contenida en el artculo tercero de la norma cons-
CAP. IV
titucional70, que configura, en el caso peruano, lo que doctrina llama derechos
CAP. V fundamentales implcitos o no enumerados. Estos se definen como aquellos
CAP. VI
derechos fundamentales que no se encuentran enunciados explcitamente en la
Constitucin, pero que se deducen de ciertas caractersticas de la organizacin
CAP. VII poltica del pas esbozadas por la propia Carta Magna71. Estas caractersticas
CAP. VIII
tienen que ver con la dignidad del hombre reconocida por el texto constitucio-
nal, con la forma republicana de gobierno, con los valores democrticos, con
CAP. IX la soberana y con consideraciones anlogas.
CAP. X El principio antes indicado no resulta ser ninguna novedad, puesto que proviene
del constitucionalismo norteamericano. La IX Enmienda a la Constitucin Nor-
CAP. XI
teamericana seala claramente que los derechos enumerados en la norma no
CAP. XII eliminan otros que fueran reconocidos al pueblo72. Esta norma tiene a su vez
CAP. XIII
su origen en la concepcin iusnaturalista de que los derechos constitucionales
son anteriores y superiores al Estado.
CAP. XIV
Ahora bien, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos de
CAP. XV configuracin eminentemente legal o que no se derivan automticamente del
concepto de dignidad de la persona73, siendo necesario entonces sustentar el
CAP. XVI
reconocimiento de un derecho fundamental especfico en determinadas con-
CAP. XVII sideraciones susceptibles de verificarse. As, es posible sustentar el derecho
al debido proceso en procedimientos administrativos a travs de dos razona-
CAP. XVIII
mientos: Uno, de naturaleza valorativa, a partir de la propia naturaleza de los
CAP. XIX derechos fundamentales. Otro, a partir de una lgica funcional.
CAP. XX

CAP. XXI
70 Constitucin de 1993:
CAP. XXII Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los
dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la
CAP. XXIII
dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico
de derecho y de la forma republicana de gobierno.
CAP. XXIV
71 Sobre el particular: Rubio Correa, Marcial, La interpretacin de la Constitucin segn
CAP. XXV el Tribunal Constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, pp. 93 y
ss.; Senz Dvalos, Luis, La clusula de derechos no enumerados y su aplicacin en la
CAP. XXVI jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Revista Peruana de Jurisprudencia, N. 13,
Trujillo, 2002, p. xxi y ss.
CAP. XXVII 72 De la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica:
Enmienda IX
CAP. XXVIII
La enumeracin de ciertos derechos en la Constitucin no deber interpretarse como la
CAP. XIX
negacin o el menosprecio de otros derechos retenidos por el pueblo.
73 Carpio Marcos, Edgar, Los derechos no enumerados, en AA.VV., La Constitucin co-
mentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 324-325.

40 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

En primer trmino, el debido proceso en sede jurisdiccional se encuentra CAP. I


debidamente consagrado en nuestra carta fundamental como resultado de la
aplicacin de los principios propios de la tramitacin de procedimientos, en los CAP. II

cuales se va a decidir respecto a derechos e intereses de los individuos. Si se CAP. III


va a resolver un conflicto o controversia, es necesario que existan principios
CAP. IV
mnimos que permitan llevar a cabo dicha funcin apropiadamente. Si traslada-
mos este razonamiento a la Administracin Pblica, queda claro que la misma, CAP. V
al realizar un procedimiento administrativo, resuelve un conflicto o peticin.
CAP. VI
Los principios mnimos que se requieren para ello conforman los conceptos de
debido proceso a los que nos estamos refiriendo. Ello, mxime si como hemos CAP. VII
indicado lneas arriba el concepto original del due process of law no distingue
CAP. VIII
el proceso al cual resulta aplicable en cada caso concreto.
Por otro lado, el debido proceso en sede administrativa puede justificarse CAP. IX

mediante una lgica funcional. La falta de reconocimiento del citado derecho CAP. X
abre las puertas a la arbitrariedad en el ejercicio de las facultades inherentes
a la Administracin Pblica y la posibilidad que en dicho ejercicio se vulneren CAP. XI

derechos de los particulares, sin que haya un plausible control para ello74. El CAP. XII
concepto de equilibrio entre intereses particulares y el inters general que
CAP. XIII
hemos referido lneas arriba queda por completo desvirtuado.
En sentencias relativamente recientes, el Tribunal ha estado haciendo re- CAP. XIV

ferencia, por lo menos en forma limitada, al artculo 3 de la Constitucin CAP. XV


Peruana de 1993 para justificar el derecho fundamental al debido proceso en
sede administrativa. En consecuencia, hoy en da existe una utilizacin ms CAP. XVI

explcita de dicho precepto constitucional para justificar la ampliacin de la CAP. XVII


aplicacin del derecho al debido proceso en los procedimientos administra-
tivos. No obstante ello, el Tribunal Constitucional ha empleado de manera CAP. XVIII

reiterada el principio del debido proceso en sede administrativa incluso antes CAP. XIX
de su consagracin legal75.
CAP. XX

3.3.3. El contenido del derecho al debido proceso en sede administrativa CAP. XXI

Ahora bien, este derecho al debido proceso en sede administrativa tiene un CAP. XXII
contenido que no est enfocado a todos los componentes de los que se le
CAP. XXIII
reconocen al debido proceso en sede judicial. En primer lugar, en el mbito
de la Administracin Pblica no cabe hablar de cosa juzgada, sino tan solo de CAP. XXIV
cosa decidida. Las resoluciones administrativas que agotan la va administra-
CAP. XXV
tiva son susceptibles de ser impugnadas en la va judicial a travs del proceso
CAP. XXVI

CAP. XXVII

74 Guzmn Napur, Christian, El debido proceso en sede administrativa en la jurispruden-


CAP. XXVIII
cia y la doctrina peruana. Hoy en da todava puede discutirse la pertinencia del mismo?,
en Ius et Veritas, N. 22, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2001, p. 344. CAP. XIX
75 Sobre el particular: Ochoa Cardich, Los principios generales del procedimiento admi-
nistrativo, cit., pp. 68-75.

INSTITUTO PACFICO 41
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
contencioso administrativo76, por lo cual no gozan de la inmutabilidad de las
resoluciones judiciales77.
CAP. II
Sin embargo, el artculo 142 de la Constitucin aparentemente reconoce la
CAP. III existencia de dos tipos de resoluciones administrativas que no son impugnables:
Las emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral y las
CAP. IV
emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin
CAP. V de magistrados. Sobre ello es preciso efectuar dos aclaraciones. La primera,
que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral
CAP. VI
son decisiones jurisdiccionales, no administrativas, razn por la cual no cabe
CAP. VII contra las mismas el proceso contencioso administrativo pero si el proceso de
amparo78, por las mismas razones por las que cabe dicho proceso constitucio-
CAP. VIII
nal contra resoluciones emanadas de un proceso judicial que no es regular.
CAP. IX
La segunda, que las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura no
CAP. X tienen por qu poseer la calidad que la norma constitucional les atribuye, puesto
que admitir ello implicara permitir el uso arbitrario del poder, que no es admisible
CAP. XI
en un Estado de derecho. Sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Constitu-
CAP. XII cional en reiterada jurisprudencia, estableciendo que es posible revisar dichas
decisiones cuando las mismas vulneran derechos fundamentales79, generando
CAP. XIII
en buena cuenta lo que doctrina denomina una mutacin constitucional.
CAP. XIV Por otro lado, existen elementos comunes a ambos mbitos de aplicacin del
CAP. XV
derecho al debido proceso, sea el jurisdiccional o el administrativo. La doctrina
y la jurisprudencia incluyen el derecho de defensa, el derecho a la presentacin
CAP. XVI de pruebas, el derecho a que la entidad ante la cual se sustancia el proceso
CAP. XVII
emplee necesariamente el procedimiento preestablecido por la ley, la motiva-
cin de la resolucin emitida, el derecho a un plazo razonable para la emisin
CAP. XVIII de la resolucin respectiva80, entre otros.
CAP. XIX
3.3.4. Elementos diferenciales
CAP. XX
Ahora bien, el debido proceso en sede administrativa posee ciertos elementos
CAP. XXI diferenciales respecto al debido proceso en sede judicial. En primer lugar, la
CAP. XXII
76 Constitucin de 1993:
CAP. XXIII
Artculo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
CAP. XXIV
impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa.
77 No obstante, la cosa juzgada no es absolutamente inmutable. En circunstancias muy es-
CAP. XXV peciales cabe la revisin de un proceso judicial, en particular mediante el empleo de dos
mecanismos: la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judi-
CAP. XXVI ciales que no hayan emanado de un procedimiento regular.
78 Sobre el particular: Salcedo Cuadros, Carlo Magno, Qu es materia electoral? A
CAP. XXVII propsito del control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones,
en Actualidad Jurdica, N. 143, Lima, 2005, pp. 146 y ss.
CAP. XXVIII
79 Ledesma Narvez, Marianella, Resoluciones no revisables por el Poder Judicial, en
CAP. XIX
AA.VV., La Constitucin Comentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, T. II, p. 662-663.
80 Espinosa Saldaa B., Debido proceso en procedimientos administrativos, su viabilidad
y las experiencias peruana y mundial sobre el particular, cit., p. 6.

42 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

posibilidad de impugnar judicialmente la resolucin emitida por la autoridad CAP. I


administrativa, posibilidad a la cual hemos hecho referencia lneas arriba.
CAP. II
Asimismo, es preciso tomar en cuenta la naturaleza reglada del accionar ad-
ministrativo, la misma que genera un marco de accin ms limitado respecto CAP. III
de la entidad que el que poseen en general los rganos jurisdiccionales.
CAP. IV
Asimismo, no cabe necesariamente adoptar como elemento inherente al debido
CAP. V
proceso en sede administrativa la garanta de la instancia plural, dado que no
toda autoridad administrativa que se pronuncia en un procedimiento posee CAP. VI

una instancia superior. Esto ocurre en muchos procedimientos administrativos,


CAP. VII
pero tambin en procedimientos institucionales en los cuales quien resuelve
es la mxima autoridad administrativa. Claro, siempre es posible el recurso CAP. VIII

de reconsideracin, el cual adems es opcional, y es resuelto por la misma CAP. IX


autoridad que emite el acto impugnado.
CAP. X
Finalmente, por regla general, las entidades administrativas carecen de la fa-
cultad de inaplicar una norma legal a un caso concreto, facultad que si posee la CAP. XI

judicatura, denominada control difuso y que est contenida en el artculo 138 CAP. XII
de la Constitucin. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en un discutible
precedente81, le ha otorgado dicha facultad a los tribunales administrativos y CAP. XIII

dems rganos colegiados que tramiten procedimientos trilaterales, vale decir, CAP. XIV
que efecten actividad cuasi jurisdiccional. A esto nos vamos a referir de manera
amplia en el captulo relativo a estos procedimientos. CAP. XV

CAP. XVI
3.3.5. Limitaciones al debido proceso en sede administrativa
CAP. XVII
Finalmente, el Tribunal Constitucional, en discutibles pronunciamientos, ha
limitado el alcance del debido procedimiento en sede administrativa, estable- CAP. XVIII

ciendo supuestos en los cuales ha considerado que el mismo no es aplicable. CAP. XIX
Por ejemplo en el supuesto de procedimientos internos o institucionales, as
como en el caso de procedimientos en los cuales se realiza una investigacin, CAP. XX

como es el caso del Ministerio Pblico82. CAP. XXI

Ello es evidentemente restrictivo del derecho al debido proceso, puesto que no CAP. XXII
existe razn alguna para limitar este derecho en estos supuestos. Los procedi-
mientos institucionales generan en la prctica resultados que pueden afectar CAP. XXIII

indirectamente a administrados y de manera directa a empleados pblicos, los CAP. XXIV


cuales tambin poseen derecho al debido proceso. A su vez, en el caso de
procedimientos de investigacin el resultado puede ser un acto administrativo CAP. XXV

(como es el caso de los procedimientos ante el Ministerio Pblico) con lo cual CAP. XXVI
nos encontramos ante un verdadero procedimiento administrativo.
CAP. XXVII

CAP. XXVIII

81 STC N. 3741-2004-AA/TC, y su respectiva aclaracin. CAP. XIX


82 Rubio Correa, La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, cit.,
pp. 331-332.

INSTITUTO PACFICO 43
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
3.3.6. El componente sustantivo

CAP. II Es evidente adems que existe definitivamente un componente sustantivo en el


debido proceso en sede administrativa. En sede administrativa es necesario tambin
CAP. III
que se emita una resolucin justa. Cuando hacemos referencia a una resolucin
CAP. IV justa, en particular queremos decir que esta decisin no podr ser arbitraria. Ello
implica, en consecuencia, que la citada decisin se sustente en una aplicacin de
CAP. V
la norma jurdica vigente a los supuestos de hecho del caso concreto83.
CAP. VI Lo sealado en el prrafo precedente significa adems que el acto administrativo
CAP. VII
se emite, no en uso de facultades discrecionales, sino en uso de facultades
regladas y predeterminadas de la Administracin Pblica. Ello se encuentra
CAP. VIII
corroborado inclusive por la propia jurisprudencia peruana, que ha sealado
CAP. IX claramente que una decisin administrativa no puede responder a criterios
absolutamente discrecionales, pues debe ponderarse contextos y situaciones
CAP. X
al emitirse el acto resolutivo.
CAP. XI Ahora bien, cuando nos referimos a actividad discrecional describimos aquella
CAP. XII
que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regu-
len. Las facultades discrecionales le permiten al rgano administrativo cierta
CAP. XIII libertad para elegir entre uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa
CAP. XIV
de una u otra forma84. La necesidad de permitirle a la Administracin Pblica
cierta actividad discrecional deriva, en principio, de la circunstancia de que es
CAP. XV
imposible para el legislador tener una visin exacta de los elementos concretos
CAP. XVI que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la
decisin administrativa.
CAP. XVII
Sin embargo, el primer cuestionamiento a la existencia de dichas facultades,
CAP. XVIII es que, por definicin, las mismas se encontraran libres de todo control, en
CAP. XIX
especial, judicial. La razn de ser del principio de legalidad reside precisamente
en el control de la arbitrariedad estatal. El reconocimiento del debido proceso
CAP. XX sustantivo en sede administrativa permite conjurar en forma ms eficiente el
CAP. XXI
riesgo de un comportamiento de la Administracin que puede resultar for-
malmente ajustado a derecho con lo cual podramos encontrarnos ante el
CAP. XXII
cumplimiento de preceptos propios del debido proceso formal pero que en
CAP. XXIII realidad vulnera derechos fundamentales, que poseen una posicin preferente
respecto a intereses, principio o metas que no sean derechos constitucional-
CAP. XXIV
mente consagrados, tengan naturaleza individual o colectiva.
CAP. XXV Por otro lado, al obedecer el acto discrecional a una decisin que no se en-
CAP. XXVI
cuentra regulada expresamente por la norma legal, la judicatura carecera de
parmetros para determinar si la decisin de la administracin resulta ser justa
CAP. XXVII o no. La existencia del debido proceso sustantivo en sede administrativa que
CAP. XXVIII

CAP. XIX
83 Bustamante Alarcn, El derecho a una decisin justa como elemento esencial de un
proceso Justo, cit., p. 42.
84 Garca de Enterra/Fernndez, Curso de derecho administrativo, cit., T. II, p. 444.

44 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

se encuentra reconocido por la doctrina y jurisprudencia peruana, como ya lo CAP. I


hemos indicado permite a la judicatura tener parmetros ms o menos ob-
jetivos para evaluar el comportamiento de la Administracin Pblica. CAP. II

CAP. III
3.4. El principio de impulso de oficio
CAP. IV
El principio de impulso de oficio o de oficialidad, segn parte de la doctri-
na85 implica que las autoridades administrativas deben dirigir e impulsar de CAP. V

oficio el procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de los actos que CAP. VI


resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones
necesarias86. La continuidad del procedimiento no depende del administrado, CAP. VII

sino de la autoridad administrativa. CAP. VIII

Dicho principio, que es congruente con la doctrina y el derecho comparado87,


CAP. IX
tiene su origen en el carcter inquisitorial o inquisitivo del procedimiento ad-
ministrativo que a su vez se origina en la concepcin de inters general que CAP. X

anima a la Administracin Pblica88. La satisfaccin de dicho inters se da de


CAP. XI
manera directa a travs de la tramitacin del procedimiento89, sea cual sea la
naturaleza del mismo, y que siempre es dirigido por la autoridad administrativa. CAP. XII

La Ley del Procedimiento Administrativo General seala tambin que la auto- CAP. XIII
ridad competente, aun sin pedido de parte, debe promover toda actuacin que
fuese necesaria para su tramitacin as como superar cualquier obstculo que CAP. XIV

se oponga a la regular tramitacin del procedimiento (artculo 145 de la Ley CAP. XV


N. 27444). Una disposicin similar se encontraba en el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Decreto Supremo N. 02-94-JUS, el mismo que preceptuaba que CAP. XVI

cuando una autoridad advierta un error u omisin en el procedimiento deber CAP. XVII
encausarlo de oficio o a pedido de parte.
CAP. XVIII
Adems, la Ley N. 27444 seala que la autoridad administrativa deber de-
terminar la norma aplicable al caso aun cuando no haya sido invocada o fuere CAP. XIX
errnea la cita legal, de manera similar a lo que ocurre en sede judicial; as
CAP. XX
como evitar el entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias o
meramente formales, adoptando las medidas oportunas para eliminar cualquier CAP. XXI
irregularidad producida.
CAP. XXII

3.4.1. Contenido del principio de impulso de oficio CAP. XXIII

En consecuencia, la autoridad administrativa a quien toca decidir sobre el CAP. XXIV


trmite del recurso puede y debe adoptar las medidas que sean necesarias
CAP. XXV

CAP. XXVI
85 Lpez Olvera, Los principios del procedimiento administrativo, cit., p. 185.
86 Artculo IV, inciso 1, literal 1.3 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444. CAP. XXVII

87 Santamara Pastor, Juan Alfonso, Principios de derecho administrativo, Centro de Es-


CAP. XXVIII
tudios Ramn Areces, Madrid, 2000, p. 81.
88 Parejo Alfonso, Luciano et al., Manual de derecho administrativo. Parte general, Ariel, CAP. XIX
Barcelona, 1998, pp. 562-563.
89 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 69.

INSTITUTO PACFICO 45
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
para la adecuada impulsin del procedimiento, y para la averiguacin de los
hechos reales, sin necesidad de accin directa de los particulares ms all
CAP. II de la presentacin de la solicitud inicial y el cumplimiento de las obligaciones
CAP. III
propias del procedimiento. La Administracin debe llegar a la resolucin final
sin necesidad del impulso de ninguno de los particulares involucrados en el
CAP. IV procedimiento90.
CAP. V La autoridad administrativa debe tambin decidir la apertura a prueba del
expediente en los casos en que ello sea oportuno y ordenar la actuacin de
CAP. VI
las pruebas que considere pertinentes91. Por iguales razones deber pedir los
CAP. VII informes y dictmenes que sean convenientes para la resolucin del caso. En
general, los actos de instruccin dentro del procedimiento administrativo deben
CAP. VIII
realizarse de oficio. Finalmente, deber remover los obstculos que impidan
CAP. IX una tramitacin debida del procedimiento.
CAP. X
Asimismo, el impulso de oficio es un componente esencial del debido proceso
en sede administrativa, al permitir la tramitacin adecuada y eficiente de los
CAP. XI procedimientos, en beneficio de los administrados. Adems, permite generar
CAP. XII
celeridad en la tramitacin de los procedimientos, formando parte de la nece-
saria racionalizacin de la Administracin Pblica.
CAP. XIII
Finalmente es preciso tener en cuenta que existen ciertas actuaciones que
CAP. XIV dependen de la accin directa del administrado como podran ser los supues-
tos de abandono del procedimiento y, a su vez, ciertas situaciones en las
CAP. XV
cuales la Administracin no puede actuar de oficio, en especial si la iniciacin
CAP. XVI del procedimiento opera por inters nicamente del administrado en el caso
de los procedimientos iniciados a pedido de parte.
CAP. XVII

CAP. XVIII 3.5. El principio de razonabilidad


CAP. XIX El principio de razonabilidad implica que las decisiones de la autoridad admi-
nistrativa, cuando crean obligaciones, califiquen infracciones, impongan san-
CAP. XX
ciones, o establezcan restricciones a los administrados es decir, respecto a
CAP. XXI los denominados actos de gravamen, deben adaptarse dentro de los lmites
de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios
CAP. XXII
a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo
CAP. XXIII estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido92.

CAP. XXIV
La razonabilidad, en sentido estricto, implica que los fines perseguidos por
la limitacin a los intereses de los administrados sean vlidos y legtimos en
CAP. XXV un Estado de derecho93. Si los fines de dichos actos de gravamen tienen por
CAP. XXVI
90 Garca de Enterra/Fernndez, Curso de derecho administrativo, cit., T. II, p. 463.
CAP. XXVII 91 Comadira, Julio R., Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 129.
92 Artculo IV, inciso 1, literal 1.4 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
CAP. XXVIII
93 Sobre el particular: Rubio Correa, La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
CAP. XIX
Constitucional, cit., pp. 241 y ss. Tambin: Indacochea Prevost, Ursula, Calle de las
Pizzas y ponderacin constitucional, en Revista de Derecho Administrativo, N. 5, CDA,
Lima, 2008, p. 293.

46 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

finalidad justificar un comportamiento arbitrario, autoritario o discriminatorio por CAP. I


parte de la Administracin Pblica, es evidente que la misma viola el principio
de preferencia por los derechos fundamentales y deviene en inconstitucional. CAP. II

CAP. III
3.5.1. El principio de proporcionalidad
CAP. IV
Ahora bien, el principio de razonabilidad, tal como est definido por la Ley
N.27444, implica en su contenido al principio de proporcionalidad, que a su CAP. V

vez est conformado por tres criterios, idoneidad, necesidad y ponderacin. En CAP. VI
primer lugar, es necesario que la afectacin a los intereses del administrado se
CAP. VII
encuentre dirigida al fin perseguido por la medida. Se requiere en segundo lugar
que, ante varias posibilidades de limitacin, la Administracin Pblica escoja CAP. VIII
aquella que sea menos gravosa respecto del derecho fundamental a limitar94.
CAP. IX
Es necesario, finalmente, que el grado de afectacin al derecho se encuentre
acorde con el nivel de obtencin de la finalidad perseguida con la limitacin95; CAP. X

concepcin esta ltima que es enteramente consistente con el sustento racio- CAP. XI
nal del principio de preferencia por los derechos fundamentales, puesto que
permite que el juzgador que es el que define cuando nos encontramos ante CAP. XII

una limitacin vlida realice un anlisis en trminos de costo beneficio para CAP. XIII
verificar la referida proporcionalidad.
CAP. XIV
Lo que ocurre es que el principio de proporcionalidad debe cumplir con el prin-
cipio del ptimo de Pareto96. Wilfredo Pareto, economista italiano, ha definido la CAP. XV

CAP. XVI
94 Mendoza Escalante, Mijail, Intensidad de la intervencin o afectacin de derechos
fundamentales y principio de proporcionalidad, en Revista Jurdica del Per, T. 80, Lima, CAP. XVII
2007, p. 17.
95 Exp. N. 2235-2004-AA/TC, Sentencia de fecha 18 de febrero de 2005: (...) Por su parte, CAP. XVIII
el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los
subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de CAP. XIX
idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea
CAP. XX
para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo, es decir, que exista una relacin
de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se
CAP. XXI
persigue alcanzar con aquel.
A su vez, en el Fund. Jur. N. 109 de la STC N. 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirm que CAP. XXII
el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alternativas exis-
tentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho CAP. XXIII
que se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas
aptas para conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que CAP. XXIV
genera menos afliccin sobre el derecho fundamental.
(...) CAP. XXV
Asimismo, en la misma STC N. 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destac que (...) de
acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los CAP. XXVI
derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de sta debe
ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho funda- CAP. XXVII
mental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida
CAP. XXVIII
examinada y el de la afectacin del derecho fundamental (Fund. Jur. N. 109).
(...). CAP. XIX
96 Sobre el particular: Alexy, Robert, Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional,
en Derecho y razn prctica, Distribuciones Fontamara, Mxico D.F., 1993, p. 10.

INSTITUTO PACFICO 47
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
generacin de una mejora en el bienestar social, y en consecuencia la obtencin
de eficiencia, como una situacin que se origina si no se reduce el bienestar
CAP. II individual y por lo menos mejora un individuo, con relacin a la situacin inicial,
CAP. III
mejorando la sociedad en su conjunto97. La eficiencia de Pareto recusa entonces
el utilitarismo social, que permite la obtencin de bienestar social mediando el
CAP. IV
sacrificio de determinados sujetos. La restriccin del derecho fundamental por
CAP. V parte de la Administracin Pblica debe generar un bienestar mayor a la sociedad
en su conjunto, sin perjudicar a ninguno de los individuos. Sobre esto vamos a
CAP. VI
tratar de manera reiterada en la presente obra.
CAP. VII
3.5.2. La importancia los principios de razonabilidad y proporcionalidad
CAP. VIII
El principio de razonabilidad es en realidad un importante componente del de-
CAP. IX
recho al debido proceso en sede administrativa, al nivel de lo que se denomina
CAP. X debido proceso sustantivo, como ya lo hemos indicado anteriormente. Este
implica que las resoluciones que se emitan deben seguir criterios mnimos de
CAP. XI
proporcionalidad y razonabilidad, a fin de que la resolucin que se emita sea
CAP. XII intrnsecamente justa. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional Pe-
ruano ha establecido la aplicacin de este principio al mbito del procedimiento
CAP. XIII
administrativo aun antes de haberse incorporado en la Ley de Procedimiento
CAP. XIV Administrativo General.
CAP. XV A su vez, el principio de razonabilidad en sentido estricto y el principio de
proporcionalidad implican una restriccin adicional a la discrecionalidad atri-
CAP. XVI
buible a la Administracin Pblica y evita, en consecuencia, la posibilidad de
CAP. XVII emisin de resoluciones arbitrarias o injustas, que puedan vulnerar derechos
fundamentales del administrado98. Esto se hace evidente en los procedimientos
CAP. XVIII
administrativos sancionadores, en los cuales la autoridad administrativa goza
CAP. XIX de cierto margen de accin para poder determinar la sancin a aplicar ante
una infraccin determinada, margen que no debe implicar su uso indebido por
CAP. XX
las entidades administrativas.
CAP. XXI

CAP. XXII
3.6. El principio de imparcialidad
El principio de imparcialidad es un resultado directo de la aplicacin en sede ad-
CAP. XXIII
ministrativa del mandato de igualdad material o de no discriminacin, contenido
CAP. XXIV en la norma constitucional99. Dicho mandato establece que nicamente puede
CAP. XXV

CAP. XXVI 97 Kafka, Folke, Teora econmica, Universidad del Pacfico, Lima, 1994, pp. 730-731.
98 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 70.
CAP. XXVII 99 Constitucin de 1993:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
CAP. XXVIII
(...)
CAP. XIX
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
(...).

48 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

establecerse diferencias entre las personas derivadas de criterios objetivos y CAP. I


motivos razonables. Evidentemente, la Administracin solo puede establecer
tratamientos desiguales en circunstancias objetivamente diferentes. CAP. II

Dicho principio es tambin un evidente componente del Derecho al debido CAP. III

proceso en sede administrativa; y cuando es aplicado al procedimiento admi- CAP. IV


nistrativo, establece que las autoridades administrativas actan sin ninguna
clase de discriminacin entre los administrados, otorgndoles tratamiento y CAP. V

tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento CAP. VI


jurdico y con atencin al inters general100.
CAP. VII
La Administracin Pblica, no obstante ser juez y parte en la mayora de los
casos, acta objetivamente, resolviendo a favor del administrado cuando ello CAP. VIII

es procedente. Aun cuando la Administracin es supuesta representante del CAP. IX


inters general, ello no la autoriza a tener preponderancia procesal respecto
del administrado. Este principio origina evidentes tensiones, las mismas que CAP. X

tienen diversa intensidad dependiendo del procedimiento del cual se trate101. CAP. XI
Sin embargo, la aplicacin del principio de imparcialidad debe ser la misma en
cualquier procedimiento, sea este de oficio o a pedido de parte, sea general CAP. XII

o especial. CAP. XIII

Asimismo, la Administracin Pblica otorga el mismo tratamiento a todos los ad-


CAP. XIV
ministrados, sin favorecer a alguno de ellos por encima de los otros, en particular
si todos o algunos de ellos tienen intereses contrapuestos en el procedimiento CAP. XV

administrativo. Esto se hace evidente en el mbito de los procedimientos en


CAP. XVI
los cuales la Administracin realiza actividades de heterocomposicin, y en
particular, en el procedimiento trilateral, en el cual la imparcialidad de la Admi- CAP. XVII

nistracin se enmarca en obtener, a travs de la determinacin de la verdad CAP. XVIII


material, cual es el administrado que tiene la razn en la controversia suscitada,
sin desconocer evidentemente el inters general. CAP. XIX

CAP. XX
3.6.1. Importancia del principio de imparcialidad
CAP. XXI
Adems, es preciso sealar que el principio que venimos describiendo permite a
su vez reducir la cantidad de pretensiones administrativas que llegan al mbito CAP. XXII

jurisdiccional, al obligar a la Administracin a emitir sus decisiones motivndolas CAP. XXIII


sobre bases objetivas, respetando los derechos de los administrados que son
parte del procedimiento. El principio de imparcialidad se convierte entonces CAP. XXIV

en un principio de eficiencia en el funcionamiento de los entes administrativos. CAP. XXV

Finalmente, el principio de imparcialidad es aplicable de manera directa tambin CAP. XXVI


al funcionario pblico individualmente considerado, puesto que este no puede
contraponer su inters personal al de los administrados ni al inters general. CAP. XXVII

Como lo hemos sealado lneas arriba, el funcionario o servidor pblico sigue CAP. XXVIII

CAP. XIX
100 Artculo IV, inciso 1, literal 1.5 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
101 Garca de Enterra/Fernndez, Curso de derecho administrativo, cit., T. II, p. 467.

INSTITUTO PACFICO 49
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
siendo un ser racional, que busca maximizar los beneficios de su cargo. Esta
dimensin del principio de imparcialidad justifica instituciones como la abs-
CAP. II tencin y su correlato discutible en el derecho peruano pero existente en el
CAP. III
derecho comparado conocido como recusacin102.

CAP. IV
3.7. El principio de informalismo
CAP. V El principio de informalismo establece que las normas de procedimiento deben
CAP. VI
ser interpretadas en forma favorable a la admisin y decisin final de las pre-
tensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean
CAP. VII
afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados
CAP. VIII dentro del procedimiento103.

CAP. IX
Este principio establece en realidad una presuncin a favor del administrado,
para protegerlo de la mera forma o el rito, propia del procedimiento administra-
CAP. X tivo tradicional. En primer lugar, implica una aplicacin el principio de in dubio
CAP. XI
pro actione, propio del derecho comparado, que establece la interpretacin
ms favorable al ejercicio del derecho de peticin administrativa por parte del
CAP. XII administrado a fin de asegurar la decisin sobre el fondo del asunto104. Es decir,
CAP. XIII
en caso de duda respecto a la procedencia de una solicitud del administrado,
o respecto a la continuidad de un procedimiento determinado, la autoridad ad-
CAP. XIV
ministrativa prefiere darle trmite. Puede considerarse incluso que el principio
CAP. XV de informalismo surge de la concepcin de administrado como colaborador de
la Administracin en la obtencin del bien comn105.
CAP. XVI
Es claro, adems, que este principio pretende que lo sustantivo prevalezca sobre
CAP. XVII las formas. Hoy en da el procedimiento administrativo no se concibe como un
CAP. XVIII
mecanismo que desincentive su seguimiento a fin de obtener la resolucin final,
sino ms bien como un trmite organizado que permita obtener el resultado con
CAP. XIX el mayor respeto a los derechos de los administrados. Ejemplos de lo antes
CAP. XX
indicado los podemos encontrar en la existencia de requisitos mnimos para la
presentacin de escritos, la subsanacin documental en general, la correccin
CAP. XXI
de los errores cometidos por el administrado al calificar recursos realizada por la
CAP. XXII Administracin, la posibilidad de presentar sucedneos de medios probatorios,
la necesidad de resolucin expresa para establecer el abandono106 y otros ms
CAP. XXIII
en la Ley de Procedimiento Administrativo General.
CAP. XXIV Asimismo, un elemento de particular importancia que debemos tener en cuen-
CAP. XXV
ta es que el principio que sealamos solo puede ser invocado a favor de los
administrados, pero nunca a favor de la Administracin, la misma que debe
CAP. XXVI actuar ajustada a la Ley, al amparo de los principios de legalidad y de debido
CAP. XXVII
102 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 71.
CAP. XXVIII
103 Artculo IV, inciso 1, literal 1.6 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
CAP. XIX
104 Garca de Enterra/Fernndez, Curso de derecho administrativo, cit., T. II, p. 461.
105 Comadira, Derecho administrativo, cit., p. 133.
106 Ochoa Cardich, Los principios generales del procedimiento administrativo, cit., p. 46.

50 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

procedimiento107. Interpretacin distinta permitira a la autoridad administrativa CAP. I


eludir formalidades a fin de generar situaciones arbitrarias.
CAP. II
La limitacin a este principio reside en que la excusa a la formalidad no afecte
derechos de terceros o el inters general. El problema en este aspecto reside CAP. III

en el hecho de que la entidad encargada de determinar cundo existira afec- CAP. IV


tacin a los derechos de terceros, y en especial, al inters general, es la propia
Administracin, lo cual eleva su margen de discrecionalidad, pudiendo impedir CAP. V

el ejercicio del principio antes referido. CAP. VI

3.8. El principio de presuncin de veracidad CAP. VII

El principio de presuncin de veracidad seala que en la tramitacin del pro- CAP. VIII

cedimiento administrativo, se presume que los documentos presentados y las CAP. IX


declaraciones formuladas por los administrados en la forma prescrita por la
Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman108. Se presume CAP. X

entonces la veracidad de lo afirmado por el particular. CAP. XI

De esta manera, se traslada al administrado la responsabilidad respecto a la CAP. XII


verificacin previa de la veracidad de la documentacin, se libera a la Adminis-
tracin de una parte sustancial de la carga que genera dicha verificacin y a la CAP. XIII

vez se facilita a los particulares la interaccin con la autoridad administrativa109. CAP. XIV
El efecto procesal generado consiste en la asignacin de la carga de la prueba
de la invalidez de la documentacin a la Administracin en favor del administra- CAP. XV

do. Se debe sealar, sin embargo, que esta presuncin evidentemente admite CAP. XVI
prueba en contrario, configurndose como una presuncin legal relativa.
CAP. XVII
Este principio es un componente de la denominada simplificacin administrati-
va, por la cual se pretende que los trmites administrativos sean ms sencillos CAP. XVIII

para la Administracin, y en especial, para el administrado y se le permita a


CAP. XIX
este acceder con mayor facilidad a la obtencin de pronunciamientos por parte
de la Administracin. A su vez, dicha facilidad se traduce en una mayor tutela CAP. XX

de los derechos fundamentales de los administrados y en un mayor desarrollo CAP. XXI


econmico. En tal sentido, el principio de presuncin de veracidad no resulta
ser ninguna novedad, pues ya se encontraba plasmada en el artculo 2 de la CAP. XXII

denominada Ley de Simplificacin Administrativa, a su vez derogada por la Ley CAP. XXIII
del Procedimiento Administrativo General, que la subsume.
CAP. XXIV
Ahora bien, la manera como la Administracin cautela el inters general es a
travs de la llamada fiscalizacin posterior, tpico procedimiento de oficio, que CAP. XXV

opera al azar a travs del sistema de muestreo y que es siempre posterior al


CAP. XXVI
propio procedimiento administrativo. Si el administrado ha empleado documen-
CAP. XXVII

CAP. XXVIII
107 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 74.
108 Artculo IV, inciso 1, literal 1.7 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444. CAP. XIX
109 Instituto Libertad y Democracia, La simplificacin administrativa: primer paso hacia
la desburocratizacin, ILD, Lima, 1990, p. 34.

INSTITUTO PACFICO 51
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
tacin falsa o fraudulenta se proceder a declarar la nulidad de la resolucin
emitida sin perjuicio de la imposicin de la multa respectiva y de la comunica-
CAP. II cin al Ministerio Pblico para el inicio de la accin penal correspondiente. La
CAP. III
fiscalizacin posterior tambin se encontraba regulada expresamente por la
Ley de Simplificacin Administrativa y permite generar mayor eficiencia en el
CAP. IV
accionar de la Administracin Pblica, como veremos ms adelante.
CAP. V
3.9. El principio de conducta procedimental
CAP. VI
El principio de conducta procedimental indica que los sujetos que intervienen en
CAP. VII
un procedimiento administrativo sean los administrados, y la propia autoridad
CAP. VIII administrativa, deben realizar sus respectivos actos procedimentales guiados
por el respeto mutuo, la colaboracin y, en especial, la buena fe110. Ello implica
CAP. IX
la existencia y reconocimiento de derechos a favor del administrado, pero tam-
CAP. X bin la imposicin de deberes en relacin con su actuacin en el procedimiento.
CAP. XI
En este punto, la Ley seala que ningn acto del procedimiento administrativo
puede ser interpretado de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena
CAP. XII fe procesal. El principio de buena fe en las relaciones administrativas ha tenido
CAP. XIII
cierto xito en los ltimos tiempos. De hecho, implica que la Administracin no
podr exigirle al administrado ms all de lo estrictamente indispensable para
CAP. XIV
la realizacin de los fines pblicos111.
CAP. XV El principio de conducta procedimental es en realidad un principio que resulta
CAP. XVI
aplicable a gran parte del ordenamiento jurdico y que aparece para cautelar
el adecuado funcionamiento de los procedimientos en general. A su vez, pre-
CAP. XVII tende asegurar la confianza de las partes en la conducta adecuada de la otra.
CAP. XVIII
Ello evidentemente incluye tambin a la Administracin Pblica, puesto que se
permite al administrado confiar en que la Administracin resolver conforme
CAP. XIX a derecho.
CAP. XX
3.10. El principio de celeridad en el procedimiento administrativo
CAP. XXI
El principio de celeridad establece que quienes participan en el procedimiento
CAP. XXII deben guiar su actuacin en la tramitacin con la mxima dinmica posible,
CAP. XXIII
evitando actuaciones procesales que dificulten su tramitacin o constituyan
meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable112. A
CAP. XXIV
este nivel guarda ntima relacin con el derecho al plazo razonable, elemento
CAP. XXV que forma parte del debido procedimiento administrativo, y en consecuencia,
del debido proceso.
CAP. XXVI

CAP. XXVII 110 Artculo IV, inciso 1, literal 1.8 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
111 Palomar Olmeda, lvaro, Los principios de la actividad administrativa y las relaciones
CAP. XXVIII
entre las Administraciones, en Documentacin Administrativa, N.s 254 - 255, Ministerio
CAP. XIX
para la Administraciones Pblicas/Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid,
1999, p. 63.
112 Artculo IV, inciso 1, literal 1.9 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

52 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

El principio antes indicado se establece directamente a favor del administrado, CAP. I


a fin de asegurar la satisfaccin del derecho de peticin administrativa, consti-
tucionalmente consagrado. Lo que ocurre es que la obligacin de resolver en el CAP. II

plazo previamente establecido forma parte del derecho de peticin, como fluye CAP. III
claramente de la norma constitucional113 puesto que si la respuesta a lo solici-
CAP. IV
tado no ocurre dentro del plazo dicho derecho se encontrara desvirtuado114. Es
tambin por esta razn que, ante la inactividad de la autoridad administrativa, CAP. V
se establece un mecanismo paliativo que es el silencio administrativo.
CAP. VI
A su vez, el principio de celeridad conforma un principio ms amplio, el de
economa procesal, es mismo que implica el ahorro de costos en trminos de CAP. VII

tiempo, dinero y esfuerzo en el trmite de los procedimientos administrativos. CAP. VIII


Si bien este ltimo principio no se encuentra sealado expresamente en la
Ley, su empleo no puede ser desconocido por los funcionarios administrativos. CAP. IX

Es necesario sealar que el citado principio de celeridad no releva a las auto- CAP. X

ridades administrativas de hacer efectivo respeto al debido procedimiento en CAP. XI


las diversas actuaciones que se realicen principio este ltimo de medular
importancia en el derecho administrativo, como ya hemos visto ni le permite CAP. XII

vulnerar el ordenamiento jurdico115. CAP. XIII

3.11. El principio de eficacia116 CAP. XIV

El principio de eficacia seala que los sujetos del procedimiento administrativo CAP. XV

deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, CAP. XVI
sobre aquellos formalismos que no incidan en su validez, que no determinen
aspectos importantes en la decisin final, que no disminuyan las garantas del CAP. XVII

procedimiento, ni causen indefensin en los administrados. CAP. XVIII

Por ello, este principio debe emplearse e invocarse de manera conjunta con el
CAP. XIX
de informalismo, no obstante que este ltimo es susceptible de aplicacin de
manera ms inmediata. Al igual que dicho principio, el de eficacia pretende pro- CAP. XX

teger al administrado de los excesivos formalismos del procedimiento, mejorar la CAP. XXI

CAP. XXII

113 Constitucin de 1993: CAP. XXIII


Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
CAP. XXIV
(...)
20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad com- CAP. XXV
petente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito
dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. CAP. XXVI
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional slo pueden ejercer
individualmente el derecho de peticin. CAP. XXVII
(...).
CAP. XXVIII
114 Luna Cervantes, Eduardo, El derecho de peticin, en AA.VV., La Constitucin comen-
tada, T. I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 195-196.
CAP. XIX
115 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 79.
116 Artculo IV, inciso 1, literal 1.10 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

INSTITUTO PACFICO 53
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
gestin administrativa y considerar al administrado como un colaborador dentro
del procedimiento a fin de obtener el resultado ms acorde con el bien comn.
CAP. II
Como consecuencia directa de lo antes indicado es deber de las autorida-
CAP. III des velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando la
simplificacin en sus trmites, sin ms formalidades que las esenciales para
CAP. IV
garantizar el respeto a los derechos de los administrados o propiciar certeza en
CAP. V las actuaciones (artculo 75, inciso 7 de la Ley N. 27444); lo cual implica que
CAP. VI
la eficacia puede configurarse tambin como un derecho de los administrados
en el procedimiento administrativo.
CAP. VII
Asimismo, el referido principio establece que en todos los supuestos de apli-
CAP. VIII cacin del mismo, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades
no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su validez ser
CAP. IX
una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de
CAP. X este principio. Y es que, si bien el procedimiento administrativo no puede ser un
obstculo para la obtencin de fines pblicos; la ilegalidad del procedimiento, en
CAP. XI
buena cuenta, resulta ser abiertamente ineficaz117, puesto que puede generar,
CAP. XII en ltima instancia, la invalidez del acto final a emitirse.
CAP. XIII
3.12. El principio de verdad material
CAP. XIV
El principio de verdad material indica que en el procedimiento, la autoridad ad-
CAP. XV ministrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de
CAP. XVI
motivo para sus respectivas decisiones, para lo cual deber adoptar todas las
medidas probatorias necesarias autorizadas por la Ley, aun cuando no hayan
CAP. XVII sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas118.
CAP. XVIII Y es que la Administracin no debe contentarse con lo aportado por el admi-
nistrado, sino que debe actuar, aun de oficio, para obtener otras pruebas y
CAP. XIX
para averiguar los hechos que hagan a la bsqueda de la verdad material u
CAP. XX objetiva, ya que en materia de procedimiento administrativo la verdad material
CAP. XXI
prima sobre la verdad formal. Ello conlleva un principio de especial importancia
en el mbito de la actividad probatoria que es la oficialidad de la prueba, por
CAP. XXII la cual la Administracin posee la carga de la prueba de los hechos alegados
CAP. XXIII
o materia de controversia, a menos que considere que basta con las pruebas
aportadas u ofrecidas por el administrado119.
CAP. XXIV
La verdad material implica que, en el momento de la correspondiente toma de
CAP. XXV decisiones, la Administracin debe remitirse a los hechos, independientemente
de lo alegado o probado por el particular120. Esto diferencia al procedimiento
CAP. XXVI

CAP. XXVII

117 Comadira, Derecho administrativo, cit., p. 139.


CAP. XXVIII
118 Artculo IV, inciso 1, literal 1.11 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
CAP. XIX
119 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., pp.
453-454.
120 Comadira, Derecho administrativo, cit., p. 127.

54 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

administrativo del proceso civil, donde el juez debe ajustarse a las pruebas CAP. I
aportadas por las partes, siendo estas el nico fundamento de la sentencia y
tratndose, por tanto, de una verdad formal. En el proceso judicial, en conse- CAP. II

cuencia, el juez puede basarse en indicios o presunciones, atribucin que no CAP. III
posee el funcionario administrativo.
CAP. IV
El principio de verdad material parte de la concepcin publicista o inquisitiva del
procedimiento administrativo, considerando que la entidad administrativa no solo CAP. V

debe cautelar el inters de los administrados, sino tambin el inters comn. CAP. VI
Por ello se distingue claramente de la concepcin de verdad formal, propia ms
bien del proceso judicial, en donde la bsqueda del inters general es indirecta, CAP. VII

a travs de la solucin de conflicto o la correccin de la incertidumbre jurdica. CAP. VIII

3.12.1. El caso particular de los procedimientos trilaterales CAP. IX

No obstante, lo indicado anteriormente, la Ley de Procedimiento Administrati- CAP. X

vo General seala que, en el caso de procedimientos trilaterales, la autoridad CAP. XI


administrativa estar facultada a verificar por todos los medios disponibles la
verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello sig- CAP. XII

nifique una sustitucin del deber probatorio que corresponde a estas121. Ello CAP. XIII
implica que la carga de la prueba le corresponde en principio a las partes,
CAP. XIV
dada la especial naturaleza hbrida del procedimiento trilateral, que a veces se
muestra intermedia entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo. CAP. XV

Una clara muestra de esto se encuentra en el artculo 235 de la Ley N.27444, CAP. XVI
que seala que el reclamado deber presentar la contestacin de la reclamacin
dentro de los quince das posteriores a la notificacin de esta; vencido este CAP. XVII

plazo, la Administracin declarar en rebelda al reclamado que no la hubiera CAP. XVIII


presentado. La norma seala que las alegaciones y los hechos relevantes de
la reclamacin, salvo que hayan sido especficamente negadas en la contes- CAP. XIX

tacin, se tendrn por aceptadas o merituadas como ciertas por la autoridad CAP. XX
administrativa. Lo cual significa que, de manera anloga a lo que ocurre en el
proceso judicial, la rebelda generara presuncin legal relativa de verdad de CAP. XXI

los hechos alegados, que, en consecuencia, no requieren probanza. CAP. XXII

Sin embargo, la autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha facul- CAP. XXIII
tad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar tambin al inters general.
Pero, en la prctica podra resultar difcil discernir cuando nos encontramos CAP. XXIV

ante un procedimiento trilateral que entrae inters general, dadas las diversas CAP. XXV
interpretaciones que sobre dicho concepto existen en las diversas entidades
pblicas. Desafortunadamente, la ausencia de criterios materiales para deter- CAP. XXVI

minar el grado de inters general involucrado podra dejar a discrecin de la CAP. XXVII
autoridad el empleo del principio de verdad material.
CAP. XXVIII

CAP. XIX

121 Artculo IV, inciso 1, literal 1.11, segundo prrafo, del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

INSTITUTO PACFICO 55
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I 3.13. El principio de participacin


CAP. II
El principio de participacin seala que las autoridades deben brindar las con-
diciones necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin
CAP. III que administren, sin expresin de causa, a excepcin de aquellas que afectan
CAP. IV
la intimidad personal, de las vinculadas a la seguridad nacional o las que ex-
presamente sean excluidas por la ley. Este acceso permite a los administrados
CAP. V
fiscalizar el funcionamiento de las entidades administrativas, de conformidad
CAP. VI con lo establecido en la Constitucin122; constituyendo un efectivo mecanismo
de control ciudadano de la Administracin Pblica.
CAP. VII
Las normas que regulan el derecho al acceso a la informacin pblica tienen
CAP. VIII por finalidad asegurar la transparencia del funcionamiento de la Administracin
CAP. IX
Pblica, de lo que ha dado a llamar derecho a la transparencia en el derecho
comparado123. Y es que detrs de la concepcin de transparencia existen
CAP. X preocupaciones diversas, como una mejor garanta de las libertades pblicas,
CAP. XI
en especial las relativas a la defensa del particular; la mejora de las relaciones
entre administracin y administrados124; el refuerzo del control de la adminis-
CAP. XII
tracin por parte de los particulares y el Poder Judicial, entre otras.
CAP. XIII Por otro lado, el principio de participacin implica la extensin de las posibilida-
CAP. XIV
des de intervencin de los administrados y de sus representantes en aquellas
decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que
CAP. XV permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de
CAP. XVI
opinin125. Esta es la justificacin de mecanismos como las audiencias pblicas
o el periodo de informacin pblica, regulados por la Ley del Procedimiento
CAP. XVII Administrativo General.
CAP. XVIII

122 Constitucin de 1993:


CAP. XIX
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
CAP. XX
(...)
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier
CAP. XXI entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan
las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se exclu-
CAP. XXII yan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del
CAP. XXIII
Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y
siempre que se refieran al caso investigado.
CAP. XXIV
(...).
CAP. XXV 123 Jegouzo, Ives, El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de los adminis-
trados a los documentos administrativos, en Documentacin Administrativa, N. 239, Mi-
CAP. XXVI nisterio para la Administraciones Pblicas/Instituto Nacional de Administracin Pblica,
Madrid, 1994, pp. 11 y ss. Para el caso portugus: Cueto Prez, Miriam, Los derechos
CAP. XXVII de los ciudadanos en el Cdigo de Procedimiento Administrativo portugus, en Revista
de Administracin Pblica, N. 140, Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996,
CAP. XXVIII
p. 362.
CAP. XIX
124 Jegouzo, El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de los administrados a
los documentos administrativos, cit., p. 12.
125 Artculo IV, inciso 1, literal 1.12 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

56 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Estos conceptos se originan en realidad en el derecho fundamental consagra- CAP. I


do por el numeral 17 del artculo 2 de la Constitucin Poltica, el mismo que
precepta que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o CAP. II

asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, lo cual CAP. III
permite en buena cuenta participar tambin en las decisiones administrativas
CAP. IV
que correspondan126.
CAP. V
3.13.1. La importancia de este principio
CAP. VI
La amplia intervencin del administrado en el procedimiento administrativo
CAP. VII
le permite influir de manera directa en el resultado del mismo, es decir, en la
produccin de actos administrativos127. En el caso de procedimientos adminis- CAP. VIII
trativos en los cuales se involucren intereses difusos o colectivos la participacin
CAP. IX
se ampla sustancialmente, permitiendo la actuacin de aquellos administrados
que lo consideren conveniente. CAP. X

El principio de participacin permite que sea posible una eficaz proteccin a los CAP. XI
derechos de los administrados, dada su colaboracin en los procedimientos,
en especial los que implican inters directo. La regulacin de la participacin CAP. XII

de los administrados, entonces, se convierte en un concepto fundamental CAP. XIII


del derecho del procedimiento administrativo128. La participacin permite, en
CAP. XIV
buena cuenta, la democratizacin de las decisiones pblicas y la obtencin de
legitimidad de las mismas. CAP. XV

3.14. El principio de simplicidad CAP. XVI

CAP. XVII
El principio de simplicidad indica que los trmites establecidos por la autoridad
administrativa debern ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad CAP. XVIII
innecesaria; es decir, los requisitos exigidos debern ser racionales y propor-
CAP. XIX
cionales a los fines que se persigue cumplir129. Este principio es equivalente al
de no agravacin, que es propio de ordenamientos como el italiano o es espa- CAP. XX
ol, por el cual no se debe imponer cargas superfluas a los administrados130.
CAP. XXI
Este principio pretende tambin asegurar la simplificacin de los trmites admi-
nistrativos, a fin de cautelar el derecho de peticin de los administrados, pero CAP. XXII

tambin para fomentar el desarrollo econmico. Se dirige adems a reducir CAP. XXIII

CAP. XXIV
126 Uslenghi, Alejandro J., Audiencias pblicas, en Procedimiento Administrativo, Jorna-
das organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Buenos Aires, Editorial CAP. XXV
Ciencias de la Administracin, 1998, pp. 296-297; Dans Ordez, Jorge, La partici-
pacin ciudadana en el ejercicio de funciones administrativas en el Per, en Estudios en CAP. XXVI
Homenaje a Don Jorge Fernndez Ruiz, UNAM, Mxico D.F., 2005, pp. 147-148.
127 Ochoa Cardich, Los principios generales del procedimiento administrativo, cit., p 56. CAP. XXVII

128 Garca de Enterra/Fernndez, Curso de derecho administrativo, cit., T. II, p. 439.


CAP. XXVIII
129 Artculo IV, inciso 1, literal 1.13 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
130 Masucci, Alfonso, Apuntes reconstructivos de la Ley sobre el Procedimiento Administra- CAP. XIX
tivo en Italia, en Documentacin Administrativa, N. 248-249, Ministerio para la Adminis-
traciones Pblicas/Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1997, p. 315.

INSTITUTO PACFICO 57
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
el costo que debe incurrir el administrado en trminos de tiempo, dinero y
esfuerzo para llevar adelante los procedimientos administrativos. A esto la
CAP. II doctrina denomina economa procesal.
CAP. III Lo que ocurre es que la dificultad en la tramitacin de los procedimientos genera
dificultades innecesarias para el acceso de los particulares al mercado de-
CAP. IV
nominadas barreras burocrticas, las mismas que impiden un crecimiento
CAP. V econmico adecuado. Elementos que hacen patente este principio estriba en la
prohibicin de solicitar documentos innecesarios por parte de la Administracin,
CAP. VI
el establecimiento de reglas para la determinacin de tasas, la existencia de
CAP. VII parmetros para la actuacin de medios probatorios, entre otros.
CAP. VIII
En consecuencia, toda complejidad innecesaria debe ser eliminada por parte
de las entidades y el procedimiento debe orientarse a ser poco costoso, no solo
CAP. IX para la Administracin Pblica sino para el ciudadano. El Estado ha incurrido
CAP. X
reiteradamente en el error de considerar que los requisitos, en tanto exigidos
al ciudadano, y por ende, sin irrogar gasto al Estado, son baratos. Dichos
CAP. XI requisitos podran estar incorporando gastos significativos a los ciudadanos,
CAP. XII
incluso mayores a los que el Estado pretende ahorrarse, sin tomar en cuenta
que la existencia de trmites engorrosos genera tambin costos organizativos131.
CAP. XIII Adems, los gastos que se trasladan a los ciudadanos deben ser racionales,
CAP. XIV
es decir, que los medios utilizados como exigencia guarden proporcionalidad
con los fines que se persigue cumplir con ellos132.
CAP. XV

CAP. XVI
3.15. El principio de uniformidad en el procedimiento administrativo
CAP. XVII
El principio de uniformidad, propio tambin de los mecanismos de simplifica-
cin administrativa, seala que la autoridad administrativa deber establecer
CAP. XVIII requisitos similares para trmites similares, garantizando que las excepciones
a los principios generales no sern convertidas en regla general. El principio
CAP. XIX
implica entonces que toda diferenciacin deber basarse en criterios objetivos
CAP. XX debidamente sustentados133.
CAP. XXI Este principio es una evidente limitacin a las facultades discrecionales de la
Administracin de crear procedimientos administrativos especiales a travs
CAP. XXII
del llamado Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA). Es claro,
CAP. XXIII en consecuencia, que los TUPA deben ser usados para consolidar procedi-
mientos y no para crear nuevos trmites, constituyendo fundamentalmente un
CAP. XXIV
instrumento informativo y no propiamente normativo.
CAP. XXV Lo antes sealado est ligado al hecho ineludible de que el procedimiento
CAP. XXVI
general establecido por la Ley sirve de marco para la creacin de dichos
procedimientos, los mismos que debern ceirse a lo establecido por la
CAP. XXVII

CAP. XXVIII
131 Instituto Libertad y Democracia, La simplificacin administrativa: primer paso hacia
CAP. XIX
la desburocratizacin, cit., p. 35.
132 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 84.
133 Artculo IV, inciso 1, literal 1.14 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

58 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

norma134, a lo que debe agregarse que los procedimientos administrativos CAP. I


especiales solo pueden crearse por ley. De esta manera, el administrado
puede tramitar de manera eficaz los procedimientos administrativos que CAP. II

estime pertinentes al menor costo posible, lo que redunda en una mejor CAP. III
tutela de sus derechos, como lo hemos sealado de manera reiterada en
CAP. IV
el presente trabajo.
Ahora bien, el principio de uniformidad no solamente beneficia al ciudadano CAP. V

sino al Estado mismo, pues supone una utilizacin ms eficiente y racional de CAP. VI
sus recursos, que son siempre escasos. En efecto, la unificacin de trmites, la
utilizacin de formularios nicos o de requisitos comunes, significan ahorro en CAP. VII

tiempo, dinero y recursos humanos para las distintas entidades de la Adminis- CAP. VIII
tracin Pblica. As, los beneficios para el ciudadano y para la Administracin
Pblica son las dos caras de una misma moneda135. CAP. IX

CAP. X
3.16. El principio de predictibilidad
CAP. XI
El principio de predictibilidad, elemento de particular importancia para la sim-
plificacin de los trmites administrativos, establece que la autoridad adminis- CAP. XII

trativa deber brindar a los administrados o sus representantes informacin CAP. XIII
veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio
el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el CAP. XIV

resultado final que se obtendr. CAP. XV

Pero adems se requiere que la Administracin Pblica arroje resultados CAP. XVI
predecibles, es decir consistentes entre s. La Administracin no debe hacer
diferencias en razn de las personas imparcialidad y neutralidad, y los CAP. XVII

ciudadanos deberan, al iniciar un trmite, tener una expectativa certera de CAP. XVIII
cul ser el resultado final que dicho procedimiento arrojar136.
CAP. XIX
Es por ello que los actos administrativos deben sujetarse estrictamente al orde-
namiento jurdico, incluso a las normas administrativas emitidas por autoridad. CAP. XX

Asimismo los procedimientos administrativos deben someterse necesariamente CAP. XXI


al TUPA de la entidad. Es por ello que el TUPA configura no solo un medio para
asegurar la legalidad del procedimiento administrativo, sino tambin constituye CAP. XXII

un mecanismo de simplificacin administrativa normativa137, que pretende a su CAP. XXIII


vez mayor seguridad jurdica y transparencia138.
CAP. XXIV

134 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 85. CAP. XXV
135 Indecopi. rea de Estudios Econmicos, Impulsando la simplificacin administrati-
va: un reto pendiente, Documento de Trabajo N 002-2000, publicado en el Diario Oficial CAP. XXVI
El Peruano, Lima, 10 de abril del 2000, p. 23.
136 Indecopi. rea de Estudios Econmicos, Impulsando la simplificacin administrati- CAP. XXVII

va: un reto pendiente, cit., p. 23.


CAP. XXVIII
137 Martn-Retortillo baquer, Sebastin, De la simplificacin de la administracin pbli-
ca, en Revista de Administracin Pblica, N 147, Centro de Estudios Constitucionales, CAP. XIX
Madrid, 1998, pp. 10 y ss.
138 Cierco Seira, Csar, La simplificacin de los procedimientos administrativos en Italia,

INSTITUTO PACFICO 59
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Por otro lado, un elemento de particular importancia dentro de las fuentes del
derecho administrativo son los precedentes, que son muy relevantes para
CAP. II asegurar el cumplimiento de este principio. Los precedentes administrativos
CAP. III
se constituyen respecto a resoluciones que resuelven casos particulares inter-
pretando de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin,
CAP. IV
sea sustantiva o adjetiva, aplicable al procedimiento empleado por la entidad.
CAP. V Ahora bien, dichos precedentes resultan de observancia obligatoria por la
entidad donde se siga el respectivo trmite, mientras dicha interpretacin no
CAP. VI
sea modificada. Dichos actos administrativos deben ser publicados conforme a
CAP. VII las reglas establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General139.
CAP. VIII
3.16.1. Finalidad del principio de predictibilidad
CAP. IX
El principio de predictibilidad tiene dos finalidades evidentes. La primera es la
CAP. X de permitirle al administrado poder determinar previamente el posible resultado
de un procedimiento, lo cual le permitir elaborar los mecanismos de defensa
CAP. XI
ms adecuado para sus intereses. Ello evidentemente reduce los costos en
CAP. XII los que debe incurrir el administrado en la tramitacin de sus procedimientos
e incentiva de manera inmediata el uso de mecanismos formales para la ob-
CAP. XIII
tencin de beneficios.
CAP. XIV
Pero, por otro lado, el principio de predictibilidad permitir desincentivar la pre-
CAP. XV sentacin de solicitudes sin mayor efectividad o legalidad, pues el administrado
podr conocer con cierta certeza la inviabilidad de su peticin pudiendo decidirse
CAP. XVI
por la abstencin en el ejercicio de la misma. Esto a su vez redundar tambin
CAP. XVII en una evidente reduccin de costos organizativos en favor de la Administracin
que tendr que tramitar una menor cantidad de solicitudes.
CAP. XVIII

CAP. XIX 3.17. El principio de privilegio de controles posteriores


CAP. XX El principio de privilegio de controles posteriores, correlato de los principios
de simplificacin administrativa que hemos venido describiendo, seala que
CAP. XXI
la tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en la apli-
CAP. XXII cacin del llamado procedimiento de fiscalizacin posterior; reservndose la
autoridad administrativa el derecho de comprobar la veracidad de la informa-
CAP. XXIII
cin presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y el hecho de
CAP. XXIV aplicar las sanciones pertinentes en caso de que la informacin presentada no
sea veraz140. El control posterior se privilegia respecto a otros mecanismos de
CAP. XXV
fiscalizacin, sea esta previa o simultnea.
CAP. XXVI

CAP. XXVII

en Revista de Administracin Pblica, N. 152, Centros de Estudios Constitucionales, Ma-


CAP. XXVIII
drid, 2000, p. 405.
CAP. XIX
139 Artculo VI, inciso 1 del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo Gene-
ral.
140 Artculo IV, inciso 1, literal 1.16 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

60 captulo II: LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Este principio es el resultado directo de la aplicacin del principio de presuncin CAP. I


de veracidad, dado que el control se aplicar en forma posterior a la realizacin
del procedimiento. Ello implica adems una reduccin plausible de los procedi- CAP. II

mientos administrativos de evaluacin previa sujetos a silencio administrativo CAP. III


negativo a favor de aquellos sujetos a silencio administrativo positivo e incluso
CAP. IV
respecto a aquellos sujetos a aprobacin automtica141. Asimismo, permite
preferir el empleo de sucedneos documentales. CAP. V

3.17.1. Aplicacin del principio CAP. VI

CAP. VII
La fiscalizacin posterior es el comprensible correlato de la existencia de proce-
dimientos de aprobacin automtica. Dado que se asume que la documentacin CAP. VIII
es veraz y se establece la asignacin inmediata del derecho, la Administracin
CAP. IX
Pblica, en mrito de consideraciones de inters general, debe establecer me-
canismos de fiscalizacin de la documentacin presentada. Ello permite adems CAP. X

que el Estado no renuncie a su funcin fiscalizadora, sin que ello perjudique


CAP. XI
a los administrados en la tramitacin de los procedimientos administrativos.
Lo indicado en el prrafo precedente no obsta para que no deba emplearse CAP. XII

la fiscalizacin posterior respecto a los procedimientos de evaluacin previa, CAP. XIII


en particular los sometidos a silencio administrativo positivo. Ello dado que la
CAP. XIV
presentacin de documentos y la informacin proporcionada por los adminis-
trados dentro de los procedimientos de evaluacin previa, tambin gozan de CAP. XV
presuncin de veracidad, fundamentalmente cuando los mismos configuran
CAP. XVI
sucedneos documentales, como veremos ms adelante.
CAP. XVII

CAP. XVIII

CAP. XIX

CAP. XX

CAP. XXI

CAP. XXII

CAP. XXIII

CAP. XXIV

CAP. XXV

CAP. XXVI

CAP. XXVII

CAP. XXVIII

CAP. XIX

141 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 86.

INSTITUTO PACFICO 61
CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Captulo III CAP. I

CAP. II

SISTEMA DE FUENTES
CAP. III

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CAP. IV

CAP. V

CAP. VI

CAP. VII

CAP. VIII

Sumario: 1. Las disposiciones constitucionales. 1.1. La Constitucin CAP. IX


como fuente de Derecho. 1.2. Funcin articuladora de la Constitucin. 1.3.
Interpretacin constitucional e interpretacin conforme a la Constitucin. 1.4. CAP. X
La supremaca constitucional. 2. Los tratados y convenios internacionales
incorporados al ordenamiento jurdico nacional. 2.1. El caso de los tratados CAP. XI
de integracin. 3. Las leyes y las disposiciones de jerarqua equivalente. 3.1.
Caractersticas de la norma con rango de ley. 3.2. Aplicacin e importancia de la CAP. XII
norma con rango de ley en el derecho administrativo. 3.3. Reserva de ley. 3.4.
Los decretos legislativos. 3.5. Los decretos de urgencia. 3.5.1. Las limitaciones CAP. XIII
de los decretos de urgencia. 3.6. Las normas regionales y locales de alcance
general. 3.7. El rol de la ley de procedimiento administrativo general. 3.7.1. CAP. XIV
Finalidad de la norma legal de naturaleza administrativa. 4. Los reglamentos
administrativos. 4.1. Caractersticas diferenciales de los reglamentos. 4.2. CAP. XV
Reserva de ley y reserva reglamentaria. 4.3. La inderogabilidad singular. 4.4.
Inaplicacin de reglamentos. 4.5. Los reglamentos ejecutivos. 4.6. La regulacin CAP. XVI
legal. 4.7. Los reglamentos autnomos. 5. Las normas administrativas en
general. 6. Las fuentes delimitativas e interpretativas. 6.1. La jurisprudencia. CAP. XVII
6.1.1. Precedente jurisprudencial. 6.1.2. Los pronunciamientos vinculantes. 6.2.
El empleo de los principios generales. 7. El precedente administrativo. 7.1. CAP. XVIII
Modificacin del precedente administrativo. 8. Las disposiciones generales
al interior de las entidades. 8.1. Instrumentos de gestin, directivas y circu-
CAP. XIX
lares. 9. Resolucin en el mbito administrativo ante la deficiencia de fuentes.
CAP. XX

CAP. XXI
Toda rama del Derecho con vocacin de autonoma, tal como lo hemos des-
crito en el captulo precedente, posee un sistema de fuentes, necesario para CAP. XXII

determinar el insumo a partir del cual los operadores de dicha rama del Dere- CAP. XXIII
cho pueden aplicar el mismo. Ello permite generar un subsistema organizado
en el cual resulte difcil encontrar vacos; y si los hay, cubrirlos con elementos CAP. XXIV

provenientes del propio ordenamiento. CAP. XXV

La Ley del Procedimiento Administrativo General, si bien constituye la norma


CAP. XXVI
que norma directamente el procedimiento administrativo, al establecer las fuen-
tes de regulacin de este142, hace directa referencia a las fuentes del ordena- CAP. XXVII

miento administrativo, razn por la cual emplearemos dicha norma como gua
CAP. XXVIII

CAP. XIX

142 Artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley.

INSTITUTO PACFICO 63
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
para determinar los instrumentos normativos que se emplean para regular el
funcionamiento de la Administracin Pblica y su relacin con los particulares.
CAP. II

CAP. III 1. LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES


CAP. IV La Constitucin, en su dimensin de norma marco del derecho nacional en el
mbito formal y el material, es la principal fuente de derecho administrativo.
CAP. V
Ello porque opera como norma que limita el poder estatal, estableciendo como
CAP. VI resultado evidentes lmites al accionar de la Administracin Pblica, sobre la
base de principios, derechos e instituciones constitucionalmente garantizadas.
CAP. VII
A la vez, la norma constitucional determina la organizacin el Estado, en par-
CAP. VIII
ticular, respecto a las atribuciones y funciones de los diversos entes que lo
CAP. IX componen, de tal manera que el origen de la competencia administrativa se
encuentra en la norma constitucional. Teniendo en cuenta, claro est, que no
CAP. X
toda la Administracin Pblica se encuentra dentro del Estado.
CAP. XI

CAP. XII
1.1. La Constitucin como fuente de Derecho
En este orden de ideas, la Constitucin es fuente de derecho en el mbito for-
CAP. XIII
mal y en el mbito material. En el mbito formal en tanto define como es que
CAP. XIV el Estado puede vlidamente crear el derecho, como nacen las expresiones
normativas143. La constitucin seala los rganos y organismos legtimos para
CAP. XV
gobernar, su estructura, la competencia, el procedimiento que deben seguir,
CAP. XVI Ergo, si una norma no es aprobada segn la constitucin, la misma es invlida.
Para Kelsen, dicha norma no es en buena cuenta una norma jurdica144.
CAP. XVII
Adems, en un mbito ms bien material, la Constitucin establece los par-
CAP. XVIII
metros o estndares respecto de los cuales debe encuadrarse las normas. La
CAP. XIX constitucin contiene principios y derechos que no pueden ser vulnerados por
normas de inferior jerarqua. Ejemplos de ello son conceptos como la familia,
CAP. XX
la salud, la educacin, el Estado, la propiedad, la economa social de mercado
CAP. XXI y otras ms. En general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina
instituciones constitucionalmente garantizadas.
CAP. XXII

CAP. XXIII 1.2. Funcin articuladora de la Constitucin


CAP. XXIV Asimismo, la Constitucin es la base de la cual surgen todas las materias, as
como los principios fundamentales de cada rama del Derecho. Por ello la norma
CAP. XXV
constitucional desempea un rol articulador del ordenamiento jurdico de una
CAP. XXVI nacin. Evidentemente, los principios ms bsicos del derecho en general se
CAP. XXVII
encuentran expresados en la norma constitucional.

CAP. XXVIII
143 Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,
CAP. XIX
3. ed. (reimpr.), Civitas, Madrid, 1991, pp. 49-50.
144 Rubio Llorente, Francisco, La forma de poder: estudio sobre la Constitucin, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 81.

64 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Sin embargo, muchos de los principios fundamentales del derecho Administrati- CAP. I
vo no se encuentran consagrados expresamente en la Constitucin Poltica del
Per, puesto que la misma no establece definiciones ni contiene afirmaciones CAP. II

respecto a los principios a los cuales hemos hecho referencia en el captulo CAP. III
precedente. Sin embargo, es justo sealar que principios como el de legalidad
CAP. IV
o el de debido procedimiento pueden deducirse del texto fundamental, tal como
lo ha hecho el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia. CAP. V

Por otro lado, la existencia de derechos fundamentales claramente definidos CAP. VI


por la norma constitucional configura un lmite evidente al comportamiento de
la Administracin Pblica, pues la misma no podra vulnerar los mismos, ni CAP. VII

limitarlos a menos que exista ley expresa que lo permita en uso del principio CAP. VIII
de legalidad, el mismo que se ha expresado en importante jurisprudencia del
Tribunal Constitucional145. CAP. IX

Adems, existen determinados conceptos que reciben proteccin jurdica a CAP. X

travs del texto constitucional, y que conforman lo que se ha denominado en CAP. XI


general institucin constitucionalmente garantizada o simplemente garanta
institucional. Ejemplos de ello son la familia, el trabajo, la educacin, la auto- CAP. XII

noma universitaria, la autonoma municipal, la economa social de mercado o CAP. XIII


el principio de subsidiaridad.
CAP. XIV
Asimismo, la Constitucin define la denominada estructura del Estado, por la
cual se determinan las funciones y potestades asignadas a cada uno de los CAP. XV

organismos que componen dicho Estado, configurando la base estructural


CAP. XVI
del derecho administrativo146. En consecuencia, la Constitucin establece la
CAP. XVII

CAP. XVIII
145 Una sentencia de nuestro Tribunal Constitucional que resulta de particular importancia a
este nivel es la emitida en la Accin de Amparo seguida por Editora Sport S.A. contra la Mu- CAP. XIX
nicipalidad Distrital de Lince (Exp. N 57-98-AA/TC), la cual seala entre otras cuestiones:
(...) CAP. XX
5. Que, a este respecto, y aun cuando este Tribunal ya ha esbozado una primera aproxi-
macin en los fundamentos 9 y 10 de la Sentencia recada en el Expediente N. 1211-99- CAP. XXI
AA/TC, conviene recalcar aqu que cuando la Constitucin deja abierta la posibilidad de
CAP. XXII
que se regulen o reglamenten los derechos fundamentales o los mbitos dentro de los
cuales stos puedan ejercerse, tal opcin no puede entenderse sino como la necesidad
CAP. XXIII
de que el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas las circunstan-
cias. Para cumplir con dicho objetivo, es slo la ley (o en casos excepcionales, el decreto CAP. XXIV
legislativo) la nica forma normativa que, como expresin de la voluntad general de toda la
colectividad, puede asegurar por sus alcances universales, el cumplimiento de un principio CAP. XXV
tan elemental como el de igualdad. No ocurre lo mismo con la ordenanza municipal o, en
definitiva, con cualquier otra expresin normativa circunscrita sobre mbitos territoriales CAP. XXVI
ms o menos amplios o reducidos, pues independientemente de que su jerarqua o rango
sea el mismo que el de una ley, es un hecho inobjetable que sus efectos (los de la orde- CAP. XXVII
nanza u otras variables similares) no se aplican sobre todos los individuos que conforman
CAP. XXVIII
la colectividad de un Estado, sino tan slo sobre aqullos que integran la respectiva repar-
ticin descentralizada.
CAP. XIX
(...) (el subrayado es nuestro).
146 Cassagne, Derecho administrativo I, cit., p. 127.

INSTITUTO PACFICO 65
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
existencia del Poder Legislativo o Parlamento, su composicin, funciones y
limitaciones; la existencia del Poder Ejecutivo, su composicin y funciones, as
CAP. II como la organizacin del Poder Judicial. La Constitucin adems establece
CAP. III
las funciones de los organismos constitucionales autnomos. Estos preceptos
constitucionales funcionan no solo como normas fundantes de la Administracin
CAP. IV
Pblica, sino que adems constituyen limitaciones evidentes a la actuacin de
CAP. V la misma.

CAP. VI
1.3. Interpretacin constitucional e interpretacin conforme a la
CAP. VII Constitucin
CAP. VIII La interpretacin constitucional ofrece interesantes materias de discusin, en
especial si consideramos que la citada norma debe interpretarse de manera
CAP. IX
especial a fin de cautelar los derechos de los particulares y tutelar el Estado
CAP. X de derecho. En primer lugar, la Constitucin debe interpretarse considerando
que existe en su interior coherencia. No pueden existir normas constitucionales
CAP. XI
que se contradigan entre s, aun cuando se muestren valores contrapuestos. La
CAP. XII Constitucin se muestra al ordenamiento jurdico entonces como una unidad147.
CAP. XIII Asimismo, la Constitucin debe interpretarse de manera preferente al ser huma-
no, no al Estado. Esta interpretacin, denominada favor homine, se encuentra
CAP. XIV
presente en todo el derecho pblico. En caso de duda sobre el alcance de una
CAP. XV norma de derecho pblico, debe emplearse la interpretacin que resulte ser
ms favorable al particular.
CAP. XVI
Por otro lado, las normas jurdicas, y en especial la Ley, mxime si las mis-
CAP. XVII
mas se aplican a los particulares, debern interpretarse en armona con la
CAP. XVIII Constitucin. Si existen varias interpretaciones posibles de lo sealado por
la ley debe escogerse la que resulte ms consistente con lo sealado en el
CAP. XIX
texto constitucional148. Ello significa que el control de constitucionalidad, y en
CAP. XX particular el control concentrado, se ejercen una vez que dicha interpretacin
conforme no resulta posible.
CAP. XXI

CAP. XXII 1.4. La supremaca constitucional


CAP. XXIII La Constitucin goza de la llamada supremaca, puesto que aquella es la nor-
ma ms importante de las existentes al interior del Estado. Esta supremaca
CAP. XXIV
proviene de distintos orgenes. En primer lugar, debemos considerar la tradicin
CAP. XXV constitucional norteamericana, a partir del clebre caso Marbury vs. Madison,
en el cual se determin no solo que la Constitucin era norma suprema, sino
CAP. XXVI
adems que los jueces podan inaplicar la norma legal al caso concreto cuando
CAP. XXVII

CAP. XXVIII
147 Garca Belaunde, Domingo, La interpretacin constitucional como problema, en Pen-
CAP. XIX
samiento Constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1994, p. 31.
148 Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Dykinson, Madrid,
1992, pp. 79-80.

66 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitu- CAP. I


cional. Dicha facultad se denomin judicial review y conforma lo que se conoce
como control difuso149. CAP. II

En el caso europeo, la evolucin fue diferente, puesto que se determin la CAP. III

existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las CAP. IV


leyes, de tal forma que los jueces no pueden inaplicar por decisin propia una
norma de rango legal150. La aparicin de dicho mecanismo se dio con la Cons- CAP. V

titucin austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propag a la mayor CAP. VI


parte de Europa y de ah a parte de Latinoamrica. El citado ente, que sera
denominado Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en CAP. VII

cuestin, a travs del uso del denominado control concentrado. CAP. VIII

En el caso peruano, es necesario sealar que poseemos ambos sistemas de CAP. IX


control de constitucionalidad, por cual se considera que poseemos un sistema
dual, poco comn en el derecho constitucional comparado. En control difuso se CAP. X

encuentra consagrado por el artculo 138 de la norma constitucional y el control CAP. XI


concentrado figura en los artculos 200 y 202 del citado cuerpo de leyes. De
hecho, el Tribunal Constitucional puede tambin hacer uso del control difuso CAP. XII

cuando resuelve en ltima instancia procesos constitucionales. CAP. XIII

Este sistema dual ha generado no pocos inconvenientes, llegndose a consi-


CAP. XIV
derar que su existencia es incluso contradictoria, puesto que mientras el control
difuso tiene sentido en un contexto de amplia confianza en la jurisdiccin, el CAP. XV

control concentrado implica una limitada confianza en el Poder Judicial. De


CAP. XVI
hecho, en los pases de Europa, donde existe bsicamente control concentrado,
el control difuso incluso se encuentra proscrito. Cuando un juez se encuentra CAP. XVII

con una norma que el mismo considera que se encuentra en conflicto con la CAP. XVIII
constitucin dicho funcionario debe recurrir al Tribunal o Corte Constitucional
a travs de un mecanismo denominado cuestin de constitucionalidad151. CAP. XIX

CAP. XX

2. LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES INCORPO-


CAP. XXI
RADOS AL ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL
CAP. XXII
En cuanto a los tratados internacionales debe tenerse en cuenta en especial
la denominada Convencin de Viena, la misma que prescribe no solo que los CAP. XXIII

tratados son obligatorios entre las partes que lo suscriben152 principio bsico
CAP. XXIV

CAP. XXV
149 Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit., pp.
54-55. CAP. XXVI
150 Parada Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. I, p. 46.
151 Pesole, Luciana, El acceso por va incidental en la justicia constitucional italiana, en CAP. XXVII
Revista de Derecho, vol. 12, N. 1, Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2001, pp. 261 y
CAP. XXVIII
ss.; Parejo Alfonso, Manual de derecho administrativo. Parte general, cit., p. 203.
152 Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados:
CAP. XIX
26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.

INSTITUTO PACFICO 67
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
del derecho internacional pblico, sino adems la subordinacin del derecho
nacional a la normativa supranacional, al sealar que los Estados no pueden
CAP. II ampararse en su derecho interno para incumplir un tratado internacional153.
CAP. III Por lo antes sealado, la discusin respecto del rango de los tratados conforme
CAP. IV
a la Constitucin ha cado en el terreno de la irrelevancia, puesto que el Estado
en cuestin debe cumplir con el tratado no siendo importante para ello el rango
CAP. V
que su constitucin le otorgue al mismo154. Es necesario sealar en este sentido
CAP. VI que la Ley de Procedimiento Administrativo General no se pronuncia respecto
al rango de los tratados internacionales, puesto que se consider que era un
CAP. VII
tema opinable en el mbito de la Constitucin de 1993155.
CAP. VIII
En tal sentido, resulta de especial importancia lo sealado por la Cuarta Dis-
CAP. IX posicin Final y Transitoria de la Constitucin, que seala que las normas
sobre derechos y libertades reconocidas por la Constitucin se interpretan de
CAP. X
conformidad con los tratados internacionales de los cuales el Per es parte.
CAP. XI Asimismo, el artculo 55 de la Constitucin de 1993 establece que los tratados
internacionales en vigor se incorporan de manera inmediata al ordenamiento
CAP. XII
jurdico interno, pues forman parte del derecho nacional156.
CAP. XIII
Ahora bien, los tratados internacionales sobre derechos humanos poseen una
CAP. XIV particular importancia para el derecho administrativo en tanto constituyen lmi-
tes evidentes al comportamiento de la Administracin Pblica. Las entidades
CAP. XV
administrativas no pueden desplazar derechos fundamentales, ni limitarlos ms
CAP. XVI all de lo establecido por el tratado en mencin.
CAP. XVII Gran parte de las limitaciones establecidas para la Administracin respecto a
CAP. XVIII
derechos fundamentales proviene de tratados sobre derechos humanos, en
particular de la Convencin Americana. Ejemplos de ello son las limitaciones
CAP. XIX impuestas en el caso de las libertades de conciencia y de religin, estable-
CAP. XX
cindose en su artculo 12 que nadie puede ser objeto de medidas restrictivas
que puedan menoscabar la libertad de conservar o de cambiar su religin o
CAP. XXI
sus creencias. Asimismo, otro ejemplo de particular importancia es el referido
CAP. XXII a las libertades informativas, que no admiten censura previa, sealadas en el
artculo 13 del citado acuerdo internacional.
CAP. XXIII

CAP. XXIV

CAP. XXV
153 Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados:
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las dis-
CAP. XXVI posiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
CAP. XXVII 154 Para una posicin distinta: Parejo Alfonso, Manual de derecho administrativo. Parte
general, cit., pp. 252-253.
CAP. XXVIII
155 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 50.
CAP. XIX
156 Constitucin de 1993:
Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional.

68 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

2.1. El caso de los tratados de integracin CAP. I

Pero, por otro lado, existen tratados internacionales que tienen un efecto directo CAP. II
en la organizacin administrativa o que obligan a la autoridad administrativa
CAP. III
a hacer algo157, como pueden ser los tratados de integracin. De hecho, la
pertenencia del Per a la Comunidad Andina genera efectos administrativos, CAP. IV
en general en trminos de las decisiones que forman parte del ordenamiento
CAP. V
jurdico de la comunidad. Dichas decisiones tratan de los temas ms diversos,
desde libre competencia hasta medio ambiente, incluyendo evidentemente CAP. VI
materia aduanera.
CAP. VII
Un ejemplo sumamente interesante de la influencia del ordenamiento supra-
nacional puede encontrarse en el derecho comunitario158, que ya adquiri CAP. VIII

carta de autonoma y que contiene elementos del derecho constitucional, el CAP. IX


derecho internacional y el derecho administrativo. Una importante cantidad de
instituciones pblicas de pases europeos ha debido ser modificada, e incluso CAP. X

liquidadas como es el caso de los bancos centrales de los pases de la Zona CAP. XI
Euro a fin de que el ordenamiento administrativo de los Estados en cuestin
guarde coherencia con la organizacin comunitaria. CAP. XII

CAP. XIII

3. LAS LEYES Y LAS DISPOSICIONES DE JERARQUA EQUIVALENTE CAP. XIV

La Ley sea en trminos materiales o formales es una norma jurdica de CAP. XV


alcance general, que abarca a un nmero indeterminado de personas. La Ley
en sentido propio debe entenderse como la norma jurdica emitida por el Par- CAP. XVI

lamento159. Ahora bien, dentro de la categora de ley en sentido formal debe CAP. XVII
incluirse no solo la ley ordinaria, sino tambin la llamada Ley Orgnica, la misma
que regula la organizacin del Estado y es aprobada a travs de una votacin CAP. XVIII

calificada en el Parlamento, as como las leyes presupuestarias, que poseen CAP. XIX
caractersticas propias y las leyes de reforma constitucional.
CAP. XX
Asimismo, cuando la Ley habla de disposiciones de jerarqua equivalente debe
incluirse a la mal llamada ley en sentido material. Es decir, aquellas normas CAP. XXI

que, sin ser leyes, se le otorga el rango de tales. En este orden de ideas, debe CAP. XXII
incluirse tambin los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Regla-
mento del Congreso y, con la debida reserva, a las normas regionales y locales CAP. XXIII

de alcance general, a las cuales haremos referencia ms adelante. CAP. XXIV

3.1. Caractersticas de la norma con rango de ley CAP. XXV

La norma con rango de ley es una norma que goza de generalidad, en con- CAP. XXVI

secuencia, regula situaciones abstractas, impersonales y objetivas, aplicables CAP. XXVII

CAP. XXVIII
157 Cassagne, Derecho administrativo I, cit., p. 158.
158 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn, Curso de derecho admi- CAP. XIX
nistrativo, Civitas, Madrid, 2000, T. I, pp. 152 y ss.
159 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., pp. 73-74.

INSTITUTO PACFICO 69
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
a todo un conjunto de personas indeterminado160. Ello implica adems que
puede emitirse leyes especiales solo por la naturaleza de las cosas y no por la
CAP. II diferencia de personas, como lo seala la Constitucin.
CAP. III Por otro lado, la Ley es de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades,
as como los particulares, salvo inaplicacin declarada expresamente por el r-
CAP. IV
gano jurisdiccional, a travs del empleo del control difuso, el mismo que tambin
CAP. V puede ser empleado por los rganos y organismos administrativos que realizan
CAP. VI
actividad cuasijurisdiccional, a travs de un discutible precedente emanado del
Tribunal Constitucional, al cual nos vamos a referir con detalle ms adelante.
CAP. VII
Asimismo, la publicidad es un elemento inmanente a la ley, vale decir, se pre-
CAP. VIII sume que las personas tienen conocimiento de la ley no pudiendo ampararse
en su desconocimiento para incumplirla; razn por la cual, la publicidad es
CAP. IX
esencial para la validez de la Ley161. Por ello las leyes son obligatorias desde el
CAP. X da siguiente al de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria
de la misma ley, que pospone su vigencia en todo o en parte162.
CAP. XI
Por otro lado, la ley no tiene efectos retroactivos, salvo en materia penal y
CAP. XII
cuando favorece al reo163. De la misma manera, similar efecto retroactivo posee
CAP. XIII la declaracin de inconstitucionalidad de una norma legal en materia penal.
En este orden de ideas, es necesario sealar que el artculo 230 de la Ley
CAP. XIV
N. 27444 establece que existe retroactividad en materia sancionadora y cuando
CAP. XV la norma resulta ms favorable al administrado, lo cual podra ser considerado
inconstitucional ante un anlisis superficial de dicho artculo.
CAP. XVI

CAP. XVII 3.2. Aplicacin e importancia de la norma con rango de ley en el


CAP. XVIII derecho administrativo
CAP. XIX
La Ley, sea en sentido formal o material, tiene una importancia fundamental en
el derecho administrativo, en mrito al principio de legalidad. En primer lugar,
CAP. XX la existencia de entidades pblicas, su creacin y extincin solo puede ser de-
CAP. XXI
terminada a travs de la ley164. Asimismo, la regulacin de las competencias
y estructura de las instituciones se determina a travs de la ley; inclusive, si
CAP. XXII
dicha competencia y estructura corresponde al Estado en su totalidad debe
CAP. XXIII emplearse ley orgnica, como lo hemos sealado anteriormente.

CAP. XXIV
Lo que ocurre es que la competencia administrativa tiene su fuente en la Cons-
titucin y en la Ley165, y es reglamentada por las normas administrativas que
CAP. XXV son derivadas por ellas. Ello implica, de manera directa, que no podra crearse
CAP. XXVI
160 Cassagne, Derecho administrativo I, cit., p. 129.
CAP. XXVII 161 Garca de Enterra/Fernndez, Curso de derecho administrativo, cit., T. I, p. 120.
162 Artculo 109 de la Constitucin de 1993.
CAP. XXVIII
163 Artculo 103 de la Constitucin de 1993.
CAP. XIX
164 Santamara Pastor, Principios de derecho administrativo, cit., p. 412.
165 Brewer-Caras, Allan R., Principios del rgimen jurdico de la organizacin administrati-
va venezolana, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1994, p. 62.

70 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

competencias a travs de normas reglamentarias166, a diferencia de cierto sector CAP. I


de la legislacin y doctrinas comparadas que seala que mediante reglamento
podra ser posible establecer competencias167. CAP. II

Como resultado de lo antes sealado, las diversas potestades administrativas CAP. III

deben ser determinadas por la ley, y con mayor razn si las mismas incluyen CAP. IV
la posibilidad de aplicar sanciones168. En materia sancionadora, por ejemplo, la
ley adquiere una especial importancia, puesto que solo a travs de norma con CAP. V

rango de ley pueden establecerse infracciones y las respectivas sanciones, en CAP. VI


aplicacin del denominado principio de tipicidad. Finalmente, y si bien es cierto
la Administracin Pblica posee facultades normativas, las mismas debe haber CAP. VII

sido expresamente sealadas por la ley y su ejercicio no debe transgredir las CAP. VIII
normas legales que regulan el sector al cual pertenece la entidad en cuestin.
CAP. IX

3.3. Reserva de ley CAP. X

Como lo hemos sealado, la Constitucin establece ciertas materias cuya CAP. XI


regulacin se encuentra reservada a la ley en sentido formal, es decir, aquella
emanada del Congreso169. En primer lugar, la limitacin y restriccin de derechos CAP. XII

fundamentales solo puede determinarse a travs de ley expresa, emanada del CAP. XIII
Congreso170. En general, la regulacin de los mismos se encuentra destinada
a la ley. Clara muestra de ello es la expropiacin, que nicamente puede ser CAP. XIV

establecida por ley expresa, de conformidad con lo establecido por el artculo CAP. XV
70 de la norma constitucional.
CAP. XVI
Por otro lado, solo mediante ley expresa, el Estado puede desempear actividad
empresarial, al amparo del segundo prrafo del artculo 60 de la Constitucin y CAP. XVII

en aplicacin del denominado principio de subsidiaridad. Una situacin curiosa CAP. XVIII
es la contenida en el artculo 4 del Decreto Legislativo N. 757, Ley Marco para
el Crecimiento de la Inversin Privada171, el mismo que establece la llamada CAP. XIX

publicatio, por la cual nicamente a travs de una ley expresa puede configu- CAP. XX
rarse una actividad econmica como un servicio pblico. Y es una situacin
curiosa porque tenemos un decreto legislativo estableciendo una reserva legal, CAP. XXI

lo cual no resulta comn en el derecho administrativo. CAP. XXII

CAP. XXIII

166 Artculo 61, numeral 61.1 de la Ley N. 27444.


CAP. XXIV
167 Dromi, Derecho administrativo, cit., p. 311.
168 Cassagne, Derecho administrativo I, cit., pp. 117-118; Garca de Enterra/Fernn- CAP. XXV
dez, Curso de derecho administrativo, cit., T. I, pp. 433 y ss.
169 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 76. CAP. XXVI
170 Cassagne, Derecho administrativo I, cit., p. 135.
171 Decreto Legislativo N. 757: CAP. XXVII

Artculo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economa resultan de la
CAP. XXVIII
oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y las Leyes.
Los nicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios CAP. XIX
pblicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la Rep-
blica.

INSTITUTO PACFICO 71
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Finalmente, las leyes orgnicas nicamente pueden ser emitidas por el Par-
lamento, dada su particular naturaleza y su aplicacin a regular la estructura
CAP. II del Estado y ciertas materias establecidas por la Constitucin, como son los
CAP. III
procesos constitucionales172. En algunos casos, sin embargo, el Estado ha
regulado entidades pblicas establecidas en la Constitucin a travs de leyes
CAP. IV comunes, e incluso, a travs de decretos legislativos.
CAP. V
3.4. Los decretos legislativos
CAP. VI
Los decretos legislativos son normas emitidas por el Poder Ejecutivo previa
CAP. VII autorizacin por parte del Congreso. Dicha autorizacin expresa las materias a
regular y el plazo durante el cual puede hacerse uso de la facultad delegada. A
CAP. VIII
diferencia de la normatividad existente en el derecho comparado, en el Per no
CAP. IX resulta obligatorio que el Congreso determine parmetros adicionales para el
ejercicio de la legislacin delegada. Finalmente, no se establece la necesidad
CAP. X
pblica como un requisito adicional para el otorgamiento de la autorizacin
CAP. XI legislativa, previsin que s se encuentra consignada en el derecho comparado.

CAP. XII
Los decretos legislativos fueron por primera vez regulados expresamente en
nuestro pas en la Constitucin de 1979, no obstante encontrarse algunos
CAP. XIII antecedentes de los mismos en la aplicacin de la Constitucin de 1933, an-
tecedentes que se configuraron como inconstitucionales. La Constitucin de
CAP. XIV
1993 los consagr nuevamente de manera expresa, consignando ciertos pa-
CAP. XV rmetros adicionales a tener en cuenta. Y es que, a efectos de lo que venimos
tratando, es preciso tomar en cuenta las limitaciones dentro de las cuales se
CAP. XVI
ha encuadrado esta figura en la actualidad173.
CAP. XVII
Lo que ocurre es que, como resultado del segundo prrafo del artculo 104
CAP. XVIII de la Constitucin de 1993, existen determinadas materias que resultan ser
indelegables a favor del Poder Ejecutivo. Estas materias son las mismas que
CAP. XIX
no pueden delegarse a la Comisin Permanente174, lo cual incluye la imposi-
CAP. XX

CAP. XXI
172 Constitucin de 1993:
Artculo 106.- Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de
CAP. XXII las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias
cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin.
CAP. XXIII Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobacin o mo-
dificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.
CAP. XXIV
173 Eguiguren Praeli, Francisco, La legislacin delegada y los decretos de urgencia, en
La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994,
CAP. XXV
p. 182.
CAP. XXVI 174 De la Constitucin de 1993:
Artculo 101. Son atribuciones de la Comisin Permanente:
CAP. XXVII (...)
4. Ejercitar la delegacin de facultades legislativas que el Congreso le otorgue.
CAP. XXVIII
No pueden delegarse a la Comisin Permanente materias relativas a reforma constitu-
CAP. XIX
cional, ni a la aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presu-
puesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica.
(...).

72 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

bilidad de aprobar reformas constitucionales, tratados internacionales, Leyes CAP. I


de Presupuesto, Leyes de Cuenta General de la Repblica, y finalmente, la
aprobacin de leyes orgnicas. Esta ltima limitacin, a diferencia de las otras CAP. II

antes reseadas, las cuales de por s resultan evidentes, adquiere una particular CAP. III
importancia que vale la pena resaltar para los temas que venimos tratando.
CAP. IV
Como lo hemos sealado lneas arriba, leyes orgnicas son las que regulan
la estructura y funcionamiento del Estado, as como otras materias cuya re- CAP. V

gulacin, de conformidad con la propia Constitucin, debe hacerse mediante CAP. VI


dichas normas. A las leyes orgnicas se les asume de tal importancia que
para su aprobacin se requiere el voto de la mayora absoluta del Congreso CAP. VII

de conformidad con el artculo 106 de la Constitucin de 1993. CAP. VIII

Resulta claro entonces, que el Ejecutivo no puede regular dichas materias, ni CAP. IX
siquiera mediante decretos legislativos y en consecuencia una ley autoritativa
de esta posibilidad devendra en inconstitucional. Esta es pues una novedad CAP. X

respecto de la Constitucin de 1979, a cuyo amparo se aprobaron varias leyes CAP. XI


orgnicas mediante Decreto Legislativo, como fueron los casos de la derogada
Ley Orgnica de Municipalidades, la Ley Orgnica del Poder judicial, y la del CAP. XII

Ministerio Pblico, por solo citar algunos ejemplos175. CAP. XIII

Esto ocurra fundamentalmente porque la Carta de 1979 no defina a que deba


CAP. XIV
considerarse leyes orgnicas, prescribiendo tan solo, requisito que tambin
prescribe la actual norma constitucional sobre el particular, que las mismas CAP. XV

deban de ser aprobadas mediante una mayora calificada. Entonces, desde


CAP. XVI
una perspectiva de igualdad formal entre Leyes Orgnicas y Leyes Ordinarias,
era sencillo sustentar que caba delegar la aprobacin de leyes orgnicas. Sin CAP. XVII

embargo, puesto que deban aprobarse por el Congreso, pareciera, que aprobar CAP. XVIII
o modificar leyes orgnicas a travs de decretos legislativos era inconstitucional,
opinin que suscribimos. CAP. XIX

Sin embargo, la norma contenida en la Constitucin actual es muy clara. CAP. XX

No pueden aprobarse leyes orgnicas mediante Decreto Legislativo. La


CAP. XXI
elaboracin de estas es exclusiva facultad del Congreso Nacional. A efectos
de las fuentes de Derecho Administrativo, esta previsin es de particular CAP. XXII

importancia, puesto que se ha reservado a la ley formal la organizacin de


CAP. XXIII
la Administracin Pblica y la determinacin de la competencia de todos y
cada uno de sus organismos. CAP. XXIV

CAP. XXV
3.5. Los decretos de urgencia
CAP. XXVI
La legislacin de urgencia implica la posibilidad que tiene el Gobierno de emitir
normas con rango de Ley, sin necesidad de autorizacin alguna, y ante situa- CAP. XXVII

ciones excepcionales. Dicha institucin es relativamente comn en el derecho


CAP. XXVIII

CAP. XIX
175 Eguiguren Praeli, La legislacin delegada y los decretos de urgencia, cit., pp.
415416.

INSTITUTO PACFICO 73
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
comparado, en especial en el caso europeo176. La Constitucin de 1979 no
regulaba expresamente la existencia de los decretos de urgencia, pero el inci-
CAP. II so 20) del artculo 211 de la misma sealaba la posibilidad de emitir normas
CAP. III
extraordinarias en materia econmica y financiera, norma que fue interpretada
indebidamente como precepto habilitante para emitir los llamados decretos
CAP. IV
supremos extraordinarios, prctica que se hizo comn durante la vigencia de
CAP. V dicha constitucin.

CAP. VI
La Carta de 1993, pretendiendo reparar el uso anmalo de lo previsto en la
Constitucin de 1979 respecto a los decretos de urgencia, prescribe que las
CAP. VII medidas extraordinarias que el Jefe de Estado puede dictar, en materia eco-
CAP. VIII
nmica o financiera, deban ser expedidas a travs de dichos mecanismos
normativos177, con cargo de dar cuenta al Congreso y cuando lo requiera el
CAP. IX inters nacional, previsin que desde ya resulta ser sumamente permisiva.
CAP. X
3.5.1. Las limitaciones de los decretos de urgencia
CAP. XI
Es necesario sealar que la norma constitucional ha establecido indispensables
CAP. XII
limitaciones a institucin a fin de evitar usos anmalos de la misma, los cuales
CAP. XIII no obstante se han dado en la realidad poltica concreta. Dichas limitaciones
son las siguientes:
CAP. XIV
1) Los decretos de urgencia no pueden ser utilizados para facultar al
CAP. XV Estado a la intervencin en la actividad econmica, tal como poda
CAP. XVI
hacerse de conformidad con el artculo 132 de la Constitucin de
1979178. Esto, debido a que no se encuentra artculo similar en la actual
CAP. XVII Constitucin ni es posible que el Estado intervenga en la economa,
CAP. XVIII
dado el papel subsidiario que ahora tiene de resultas del rgimen
econmico implantado en la Constitucin de 1993179.
CAP. XIX

CAP. XX

CAP. XXI 176 En el caso espaol e italiano se habla de decretos leyes. Sobre el particular: Parada
Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. I, p. 53; Vergottini, Giuseppe, Derecho cons-
CAP. XXII titucional comparado, EspasaCalpe, Madrid, 1983, p. 466.
177 De la Constitucin de 1993:
CAP. XXIII Artculo 118. Corresponde al Presidente de la Repblica:
(...)
CAP. XXIV
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
CAP. XXV materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo
de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos de-
CAP. XXVI cretos de urgencia.
(...).
CAP. XXVII 178 El artculo 132 de la Constitucin de 1979 facultaba al Ejecutivo a tomar medidas de in-
tervencin en la economa, medidas de carcter extraordinario y transitorio.
CAP. XXVIII
179 Esta es quiz una de las mayores incongruencias de la Carta de 1993, la coexistencia de
CAP. XIX
un aparente rgimen de libre mercado y una amplia enumeracin de derechos fundamen-
tales, mezclado con un sobredimensionado bagaje de atribuciones a favor del Estado en
general y del Gobierno en particular.

74 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Curiosamente, lo sealado en el prrafo anterior restringe la posibilidad CAP. I


de utilizacin de los decretos de urgencia a supuestos muy puntuales,
situacin que no se condice con lo ocurrido en la prctica concreta, CAP. II

en la cual los decretos antes aludidos, lejos de ser la excepcin, han CAP. III
resultado de la regla general en la prctica poltica concreta.
CAP. IV
2) El uso de los decretos de urgencia se restringe a materias econ-
micas y financieras y solamente se produce cuando as lo requiera CAP. V

el inters nacional. Sin embargo, no queda muy claro cmo debe CAP. VI
definirse el inters nacional ni tampoco como debemos conceptuar
materias econmicas y financieras. Aun cuando dichos conceptos CAP. VII

deberan aclarase como resultado de una posterior ley de desarrollo CAP. VIII
constitucional, sera oportuno no dejar pasar mucho tiempo ms sin
efectuar algunas necesarias precisiones, pues una definicin muy CAP. IX

amplia de estos conceptos podra convalidar la promulgacin de CAP. X


decretos de urgencia sobre casi cualquier materia, como ha ocurrido
en la prctica. CAP. XI

3) No es posible dictar decretos de urgencia en materia tributaria, al CAP. XII


amparo del artculo 74 de la Constitucin. Y es que, definitivamente,
CAP. XIII
y deacuerdo con el Principio de Legalidad aplicable al derecho Tri-
butario, solo puede crearse, regularse o suprimirse tributos por ley, CAP. XIV

sea esta expedida en forma directa o mediante decreto legislativo


CAP. XV
previa ley autoritativa180. Los tributos afectan a la generalidad de la
poblacin y su normatividad corresponde al ente del Estado que CAP. XVI

mejor representa la composicin del electorado: el Congreso.


CAP. XVII
4) De acuerdo con el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin de
1993, puede controlarse la constitucionalidad de los decretos de CAP. XVIII

urgencia a travs del Proceso de Inconstitucionalidad, a diferencia CAP. XIX


de lo que ocurra con la Carta de 1979, al amparo de la cual bastaba
la accin popular. Sin embargo, y como es, obvio, en sus efectos y CAP. XX

aplicacin son susceptibles de un control difuso, en mrito a la obli- CAP. XXI


gacin de los rganos jurisdiccionales de preferir a la Constitucin
sobre cualquier ley en caso de un conflicto entre dichas normas. CAP. XXII

5) A su vez, a nivel del derecho administrativo, los decretos de urgencia CAP. XXIII

poseen obvias limitaciones, en particular respecto al establecimiento CAP. XXIV


de facultades a favor de instituciones pblicas, la creacin de las mis-
mas y la regulacin de los organismos del Estado181. Ello, dado que CAP. XXV

los decretos de urgencia estn restringidos a materias econmicas CAP. XXVI


y financieras y no pueden referirse a conceptos sometidos a reserva
de Ley. CAP. XXVII

CAP. XXVIII

180 Zolezzi Mller, Armando, El rgimen tributario en la nueva Constitucin, en La Cons- CAP. XIX
titucin de 1993: anlisis y comentarios. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 148.
181 Parada Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. I, p. 53.

INSTITUTO PACFICO 75
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Sin embargo, existen serias deficiencias en el tratamiento normativo de la le-
gislacin de urgencia en nuestro pas. En primer lugar, la Constitucin de 1993
CAP. II seala que durante el interregno resultante de la disolucin del Congreso, el
CAP. III
Gobierno legisla mediante decretos de urgencia. Es decir, el Gobierno en dicho
periodo solo podra legislar sobre materias econmicas y financieras, estando
CAP. IV
imposibilitado de regular otros asuntos de enorme relevancia que pudieran
CAP. V presentarse mientras no exista un Congreso en funciones. A nuestro parecer,
una posible solucin a esta deficiencia podra encontrarse en la delegacin
CAP. VI
automtica de facultades legislativas a la Comisin Permanente, aun cuando
CAP. VII esta idea pueda parecer muy discutible, dado el carcter definitivo de la diso-
lucin parlamentaria en el caso peruano.
CAP. VIII
Asimismo, la falta de verdadero control, sea este efectivo o legal, ha generado
CAP. IX un gran abuso en la emisin de decretos de urgencia, los mismos que, en pri-
CAP. X
mer lugar, no incluan materia econmica o financiera, y adems, en la gran
mayora de los casos, no obedecan a una situacin de urgencia. El decreto de
CAP. XI
urgencia, por definicin, posee una vigencia temporal. Sin embargo, los decretos
CAP. XII de urgencia en el Per han tenido siempre una gran vocacin de permanencia.
Finalmente, la emisin de decretos de urgencia ha sido realmente excesiva,
CAP. XIII
durante todo el periodo de tiempo en el que se han utilizado182.
CAP. XIV Por otro lado, el vigente Reglamento del Congreso de la Repblica no corrige
CAP. XV
la situacin que venimos describiendo. El inciso c) del artculo 91 del mismo
hace referencia a la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevi-
CAP. XVI sibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la
CAP. XVII
economa nacional o las finanzas pblicas, referencia que no crea parmetros
adecuados a las facultades presidenciales respecto a la legislacin de urgencia.
CAP. XVIII
Similar disposicin se encuentra contenida en el artculo 11 de la Ley Orgnica
CAP. XIX del Poder Ejecutivo, el mismo que establece la aprobacin por el Consejo de
CAP. XX
Ministros y el refrendo del presidente del Consejo de Ministros, que ya estaban
contenidos en la Constitucin; incorporando el refrendo del ministro de Econo-
CAP. XXI ma y Finanzas y, en los casos que corresponda, el refrendo de los ministros
CAP. XXII
a cuyo mbito de competencia est referido.
En primer lugar, las previsiones contenidas en el reglamento del Congreso y
CAP. XXIII
la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo deberan tener rango constitucional y no
CAP. XXIV solamente legal. Adems, dicha norma en realidad no permite un control ade-
cuado por parte del Congreso. En el Derecho Comparado se da, por ejemplo, la
CAP. XXV
obligatoriedad de la ratificacin, por parte del Parlamento, del decreto expedido.
CAP. XXVI Caso contrario, el mismo pierde vigencia183.
CAP. XXVII

CAP. XXVIII
182 Sobre el particular: Guzmn Napur, Christian, Es realmente necesario que el Dobierno
CAP. XIX
legisle?: apuntes acerca del uso de la legislacin delegada y la legislacin de urgencia en
el Per, en Revista Jurdica del Per, Ao 51, N. 21, Trujillo, 2001, p. viii.
183 Garca de Enterra/Fernndez, Curso de derecho administrativo, cit., T. I, p. 148.

76 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Asimismo, la norma legal antedicha no regula el tema de la temporalidad. En CAP. I


el derecho comparado, el decreto de urgencia posee una vigencia limitada,
sometida a la aprobacin parlamentaria. Un decreto de urgencia en el Per, CAP. II

tal y como est diseada la facultad en la Constitucin, puede regir en forma CAP. III
indefinida. Como lo hemos indicado lneas arriba, la lgica de las atribuciones ex-
CAP. IV
cepcionales es su vigencia durante el tiempo que dure la situacin excepcional.
CAP. V
3.6. Las normas regionales y locales de alcance general
CAP. VI
Asimismo, en el mbito de los gobiernos regionales y locales y en mrito a
CAP. VII
la organizacin descentralizada del Estado peruano, existen normas que se
reconocen de rango legal, como las ordenanzas regionales y las ordenanzas CAP. VIII
municipales, respectivamente. Dichas normas poseen rango de ley al interior de
CAP. IX
su mbitox y resultan ser susceptibles de control jurdico a travs de la accin de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y el control difuso por parte CAP. X
del Poder Judicial, nicos controles normativos que el sistema jurdico provee
CAP. XI
en la actualidad. La atribucin de facultades a los entes territoriales a fin de que
puedan emitir normas generales procede de la autonoma normativa que se les CAP. XII
concede184.
CAP. XIII
Es necesario sealar que la relacin que estas normas mantienen con las emiti-
das por el Gobierno central es una relacin de coordinacin y de distribucin de CAP. XIV

competencias, mas no de jerarqua o de tutela. No es posible que una ordenanza CAP. XV


regional o municipal derogue tcita o expresamente una norma con rango de ley
CAP. XVI
emitida por el Gobierno nacional, de la misma forma que el Gobierno nacional
no podra derogar una ordenanza, cualquiera fuera su origen. Sin embargo, las CAP. XVII
normas regionales y locales de alcance general deben emitirse de conformidad
CAP. XVIII
con la Constitucin y la Ley, incluso la emanada por el Congreso.
Las normas locales y regionales de alcance general son de particular impor- CAP. XIX

tancia para el derecho administrativo en tanto contienen regulaciones del fun- CAP. XX
cionamiento de dichos gobiernos descentralizados y afectan a los particulares
sometidos a su competencia. Sin embargo, y dada la reserva de ley existente CAP. XXI

respecto a ciertas materias, las ordenanzas adolecen de mayores limitaciones CAP. XXII
que las aplicables a las leyes propiamente dichas, pudiendo regular nicamente
las materias contenidas en sus respectivas leyes orgnicas y dentro de los CAP. XXIII

parmetros establecidos por estas. CAP. XXIV

3.7. El rol de la ley de procedimiento administrativo general CAP. XXV

En primer trmino, la Ley regula las actuaciones de la funcin administrativa del CAP. XXVI

Estado y el procedimiento administrativo comn desarrollados en las entidades CAP. XXVII

CAP. XXVIII

184 Sobre el particular: Zas Friz Burga, Johnny, La autonoma poltica y sus elementos. CAP. XIX
Una introduccin conceptual para el estudio de los gobiernos subnacionales, en Derecho-
PUC, N. 52, Lima, 1999, p. 478.

INSTITUTO PACFICO 77
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
administrativo185. Todo procedimiento administrativo de carcter general deber
regirse por la ley de materia de comentario, siempre y cuando no exista norma
CAP. II con rango de ley que regule dicho procedimiento de manera especial.
CAP. III Ahora bien, los procedimientos especiales creados y regulados como tales por
ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamen-
CAP. IV
te por la Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados
CAP. V expresamente de modo distinto186. Es necesario sealar que existen diversos
criterios para el establecimiento de procedimientos especiales, no siendo posible
CAP. VI
que dicha previsin se realice de manera arbitraria187.
CAP. VII Todo lo antes sealado implica, en primer lugar, que no cabe la creacin de
CAP. VIII
procedimientos especiales a travs de reglamentos, sean estos ejecutivos o
autnomos. Esto, que es resultado de la aplicacin del principio de legalidad,
CAP. IX impide que las entidades pblicas, por decisin propia, puedan establecer
CAP. X
mecanismos de tramitacin no establecidos expresamente por la Ley.
En segundo lugar, la creacin de procedimientos especiales nicamente se
CAP. XI
justificara en situaciones singulares, que justifican una tramitacin diferente
CAP. XII a la general, establecida por la Ley. Adems, debe tenerse claro que la Ley
de Procedimiento Administrativo General regula necesariamente aquello no
CAP. XIII
regulado por la norma especial. No obstante lo anteriormente sealado, existen
CAP. XIV ciertos procedimientos especiales que se encuentran regulados en reglamentos,
incluso tipificados como autnomos, como el procedimiento registral regulado
CAP. XV
en el Reglamento General de Registros Pblicos o los procedimientos al inte-
CAP. XVI rior de los organismos reguladores. Es en consecuencia evidente que dichos
reglamentos devendran en ilegales.
CAP. XVII
Finalmente, la norma materia de estudio prescribe que las autoridades adminis-
CAP. XVIII trativas, al reglamentar los procedimientos especiales a travs de las normas
CAP. XIX
administrativas pertinentes, y al elaborar los denominados textos nicos de
procedimientos administrativos (TUPA), cumplirn con seguir los principios
CAP. XX administrativos, as como los derechos y deberes de los sujetos del procedi-
CAP. XXI
miento, establecidos en la Ley188.

CAP. XXII 3.7.1. Finalidad de la norma legal de naturaleza administrativa


CAP. XXIII La finalidad de la Ley en materia de Derecho Administrativo estriba en establecer
CAP. XXIV
el rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin Pblica
sirva para la proteccin del inters general, buscando de esta manera garantizar
CAP. XXV
los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento
CAP. XXVI constitucional y jurdico en general189.

CAP. XXVII
185 Artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley.
CAP. XXVIII
186 Artculo II, inciso 2 del Ttulo Preliminar de la Ley.
CAP. XIX
187 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 22.
188 Artculo II, inciso 3 del Ttulo Preliminar de la Ley.
189 Artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

78 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

En este aspecto, y como se ha sealado en la introduccin del presente trabajo, CAP. I


la Ley pretende hacer posible el principal cometido del Derecho Administrativo,
que es cautelar el adecuado equilibrio entre el inters de los administrados y el CAP. II

inters general. Y ello debe hacerse patente en todas las actividades, potestades CAP. III
y funciones de la autoridad administrativa. Dicho equilibrio permite que existan
CAP. IV
adecuados incentivos para que el administrado acceda a la Administracin de
manera adecuada a fin de obtener determinadas prestaciones. El procedimiento CAP. V
administrativo, tal como est regulado hoy en da, pretende reducir los costos
CAP. VI
en los que incurre el particular para hacer funcionar el aparato estatal.
El papel del derecho pblico, en general, y el del derecho administrativo, en CAP. VII

particular est en conciliar el actuar racional de burcrata, accionar cuya existen- CAP. VIII
cia resulta ineludible, con la necesidad de la obtencin de resultados eficientes
que beneficien a la colectividad. Es decir, son necesarias normas legales que CAP. IX

permitan que no obstante el funcionario pblico pretenda su beneficio, esta pre- CAP. X
tensin redunde en el bienestar general. Esas normas comienzan su accionar en
la Constitucin de los Estados190 y prosigue el mismo con las diversas normas CAP. XI

legales que regulan el comportamiento de los rganos del Estado. CAP. XII

CAP. XIII
4. LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS
CAP. XIV
El reglamento puede emanar de diferentes rganos del Poder Ejecutivo. Los
reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuantitativa del derecho CAP. XV

administrativo; adems son normas en sentido material y, en consecuencia, CAP. XVI


nunca tienen un alcance individual. La norma reglamentaria se define como el
instrumento jurdico de alcance general emitido por la Administracin Pblica. CAP. XVII

En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitucin y la Ley, CAP. XVIII
no implica una declaracin de voluntad, como lo seala errneamente cierto
sector de la doctrina comparada191. La emisin de un reglamento es siempre CAP. XIX

un acto cognitivo, resultado de un procedimiento previo, debidamente regulado. CAP. XX

Asimismo, constituyen normas reglamentarias las normas emitidas por los


CAP. XXI
dems poderes del Estado, a fin de regular su funcionamiento y las relaciones
jurdicas por ellos generadas. Ahora bien, es necesario sealar que el regla- CAP. XXII

mento del Congreso posee rango legal, a fin de asegurar la autonoma de CAP. XXIII
dicho organismo, razn por la cual cuando nos referimos a los otros poderes
del Estado, la Ley de Procedimiento Administrativo General est haciendo CAP. XXIV

mencin particularmente al Poder Judicial, a los organismos constitucionales CAP. XXV

CAP. XXVI

190 Acerca de cmo las normas constitucionales pueden asegurar que el comportamiento CAP. XXVII

racional del individuo se adecue al bien comn, puede revisarse nuestro trabajo: Guzmn
CAP. XXVIII
Napur, Christian, Una aproximacin a la aplicacin del Anlisis Econmico del Derecho
al Derecho constitucional, en Derecho & Sociedad, N. 15, Pontificia Universidad Catlica CAP. XIX
del Per, Lima, 2000.
191 Dromi, Derecho administrativo, cit., p. 309.

INSTITUTO PACFICO 79
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
autnomos y a los reglamentos que pudiera emitir el Congreso de la Repblica
y que posean rango inferior al del reglamento en cuestin.
CAP. II
En la actualidad se est dando, en el mbito de la organizacin administrativa
CAP. III incluso en el derecho comparado un conjunto de fenmenos que pueden re-
sultar interesantes respecto a las normas que venimos describiendo. En primer
CAP. IV
lugar, debemos mencionar la gran produccin normativa existente al nivel de
CAP. V la Administracin Pblica, la misma que no siempre es conocida debidamente
CAP. VI
incluso por las propias entidades.
Por otro lado, es importante mencionar el paulatino incremento de las remisio-
CAP. VII
nes de la Ley al reglamento, de tal manera que la primera tan solo establece
CAP. VIII principios generales, cedindole al reglamento la regulacin fundamental192.
Un interesante ejemplo de lo antes sealado se encuentra en la relacin entre
CAP. IX
la Ley de Contrataciones del Estado el Decreto Legislativo N. 1017 y
CAP. X su reglamento, en la cual este ltimo regula lo sustancial de los procesos de
seleccin a cargo de las entidades, mientras que la ley en cuestin establece
CAP. XI
previsiones ms bien de naturaleza general, no obstante que esta situacin
CAP. XII se ha ido revirtiendo ligeramente en los sucesivos cambios en la normativa en
CAP. XIII
materia de contratacin administrativa. Ello podra ser discutible al nivel de lo
dispuesto por la Ley de Procedimiento Administrativo General, en el sentido
CAP. XIV de que nicamente a travs de la ley puede establecerse y regularse procedi-
CAP. XV
mientos administrativos especiales193.
De hecho, poco a poco, por diversos motivos, la Administracin Pblica ha
CAP. XVI
venido adquiriendo un importante papel en el ejercicio de funciones normativas
CAP. XVII legislativa. Amparada en las leyes de delegacin legislativa o leyes autorita-
tivas, de la deslegalizacin de ciertas materias y de los decretos de urgencia
CAP. XVIII
o sustentndose en una supuesta potestad reglamentaria autnoma, e incluso
CAP. XIX usando la iniciativa legislativa que le corresponde constitucionalmente, el Go-
CAP. XX
bierno podra convertir al Parlamento en sumiso espectador de su produccin
normativa.
CAP. XXI
En algunos casos, no satisfecho con ejercer la funcin legislativa entre bas-
CAP. XXII tidores, o con la carga de tener que justificar su ejercicio directo en razones
de necesidad o urgencia, reclamar y conseguir, como ha tenido lugar en la
CAP. XXIII
Constitucin francesa de 1958, que se le atribuya la titularidad de la funcin
CAP. XXIV legislativa sobre determinadas materias con exclusin del Parlamento, materias
que regular el Gobierno a travs de los llamados reglamentos independientes.
CAP. XXV

CAP. XXVI 4.1. Caractersticas diferenciales de los reglamentos


CAP. XXVII Los reglamentos poseen ciertas caractersticas que los diferencian claramente
CAP. XXVIII
de las dems normas jurdicas. En primer lugar, son normas de carcter secun-

CAP. XIX
192 Santamara Pastor, Principios de derecho administrativo, cit., p. 325.
193 Artculo II, inciso 2 del Ttulo Preliminar de la Ley.

80 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

dario, claramente subordinadas a la Ley y de naturaleza diferente a la misma. CAP. I


Ello nos permite discutir severamente las afirmaciones de cierto sector de la
doctrina en el sentido de considerar que el reglamento es materialmente un CAP. II

acto legislativo, puesto que regula relaciones jurdicas194. CAP. III

En consecuencia, un reglamento no puede violar lo establecido por la norma CAP. IV


con rango de ley, sea la que el mismo reglamenta o cualquier otra. En el Per
no existen, como resultado, los denominados reglamentos de necesidad y CAP. V

urgencia, que pueden dejar en suspenso normas legales, como s existen en CAP. VI
otras legislaciones, como podra ser la espaola, la alemana195 o la argenti-
na196, aunque hay que reconocer que en este ltimo caso dichos reglamentos CAP. VII

de necesidad y urgencia se confunden con los decretos homnimos de la nor- CAP. VIII
mativa comparada197, dejando en claro que estos ltimos son siempre normas
con rango de ley. CAP. IX

Asimismo, el reglamento, en tanto norma vinculante, obliga a todos los poderes CAP. X

pblicos, mientras no se derogue o declare su invalidez, sea por una ley, sea CAP. XI
por otra norma reglamentaria198. Incluso, obliga a aquellos que se encuentran
en posibilidad de emitir normas cuyo rango pueda ser superior, mientras no se CAP. XII

derogue o se abrogue el reglamento199. CAP. XIII

4.2. Reserva de ley y reserva reglamentaria CAP. XIV

Adems, la ley posee una posicin de primaca objetiva respecto del reglamen- CAP. XV

to, de tal manera que existen, como lo hemos sealado lneas arriba, ciertas CAP. XVI
materias cuya regulacin se ha encargado de manera exclusiva a la norma con
rango de ley. A ello se le denomina reserva de ley y es aplicable a mltiples CAP. XVII

materias sealadas en la Constitucin200. Dems est sealar, por otro lado, CAP. XVIII
que aquello que no puede ser regulado legalmente, y que adems no se haya
sealado expresamente que puede regularse administrativamente en casos CAP. XIX

excepcionales como veremos a continuacin, no puede ser regulado de CAP. XX


manera alguna por el poder estatal.
CAP. XXI
Lo que ocurre es que, excepcionalmente, en la norma constitucional se ha es-
tablecido ciertas materias cuya regulacin corresponde nicamente a la norma CAP. XXII

administrativa, como es el caso de la determinacin de aranceles y tasas, de CAP. XXIII


conformidad con el artculo 74 de la Constitucin, la declaracin de estado de
CAP. XXIV

CAP. XXV
194 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Mxico D.F., Porra, 2003, p. 106; Cassagne,
Derecho administrativo I, cit., p. 137. CAP. XXVI
195 Santamara Pastor, Principios de derecho administrativo, cit., p. 328.
196 Dromi, Derecho administrativo, cit., p. 323. CAP. XXVII
197 Cassagne, Derecho administrativo I, cit., pp. 151 y ss.
CAP. XXVIII
198 Gonzlez Prez, Jess, Manual de procedimiento administrativo, Civitas, Madrid, 2000,
p. 450.
CAP. XIX
199 Santamara Pastor, Principios de derecho administrativo, cit., pp. 320-321.
200 Gonzlez Prez, Manual de procedimiento administrativo, cit., pp. 115-116.

INSTITUTO PACFICO 81
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
excepcin, de conformidad con el artculo 137, y la aprobacin de los llamados
tratados internacionales ejecutivos, de acuerdo con el artculo 57 de la norma
CAP. II constitucional. Varios de estos supuestos resultan ser seriamente discutibles,
CAP. III
en especial respecto al control poltico y jurisdiccional201 que debe efectuarse
en cuanto a las decisiones y normas del Poder Ejecutivo.
CAP. IV

CAP. V
4.3. La inderogabilidad singular
Por otro lado, no existe la llamada derogatoria particular o singular de los
CAP. VI
reglamentos, es decir, el fenmeno por el cual el funcionario pblico inaplica
CAP. VII un reglamento al emitir una acto administrativo por el hecho de que el propio
funcionario, o uno de inferior jerarqua, emiti el reglamento inaplicado202. El
CAP. VIII
funcionario pblico resulta obligado incluso por la norma reglamentaria que el
CAP. IX mismo ha emitido203.
CAP. X
En consecuencia, el acto administrativo, de conformidad con lo establecido
por la Ley, no puede infringir normas administrativas de carcter general pro-
CAP. XI venientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarqua, e incluso de la
CAP. XII
misma autoridad que dicte el acto204. Las razones de este precepto tienen su
origen, en primer lugar, en la construccin del principio de legalidad205, en la
CAP. XIII necesidad de asegurar la seguridad jurdica de los administrados, en el principio
de imparcialidad por el cual no puede crearse privilegios a favor de ninguna
CAP. XIV
persona o entidad206, as como el principio de predictibilidad al que hemos hecho
CAP. XV referencia en su momento207.
CAP. XVI
4.4. Inaplicacin de reglamentos
CAP. XVII
Finalmente, se discute si es posible que el funcionario administrativo inaplique
CAP. XVIII una norma reglamentaria cuando la misma viola lo establecido en la Ley o la
Constitucin, al amparo del principio de legalidad y en mrito a la jerarqua de
CAP. XIX
fuentes consagrada en el artculo 51 de la norma fundamental. A ello hay que
CAP. XX agregar el hecho de que el reglamento necesariamente debe encontrarse de
conformidad con la norma legal a la que se refiere.
CAP. XXI

CAP. XXII

CAP. XXIII
201 Es necesario recordar, por ejemplo, que el Juez no puede pronunciarse respecto a validez
o pertinencia de la declaracin del estado de excepcin, de conformidad con lo establecido
CAP. XXIV
en el prrafo final del artculo 200 de la Constitucin.
CAP. XXV 202 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 124; Gonzlez
Prez, Manual de procedimiento administrativo, cit., p. 451.
CAP. XXVI 203 Santamara Pastor, Principios de derecho administrativo, cit., p. 321; Cassagne, De-
recho administrativo I, cit., p. 139.
CAP. XXVII 204 Artculo 5, inciso 5.3 de la Ley.
205 Garca de Enterra/Fernndez, Curso de derecho administrativo, cit., T. I, p. 206.
CAP. XXVIII
206 Parada Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. I, p. 71.
CAP. XIX
207 Sobre el particular: Morn Urbina, Juan Carlos, El vicio de la derogacin singular de las
normas reglamentarias, en Ius et Veritas, N. 26, Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 2003.

82 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Sin embargo, la posibilidad de inaplicacin de reglamentos por parte del fun- CAP. I
cionario administrativo podra estar seriamente limitada por el hecho de que
el funcionario pblico se obliga tambin al cumplimiento de los reglamentos, CAP. II

aun si los mismos son emitidos por el rgano que el mismo dirige. De hecho, CAP. III
interesante doctrina extranjera y nacional defiende la posibilidad incluso de
CAP. IV
inaplicacin por parte de la Administracin de normas con rango de ley que
puedan ser inconstitucionales208. CAP. V

4.5. Los reglamentos ejecutivos CAP. VI

CAP. VII
El llamado reglamento ejecutivo secundum legem normalmente cumple la
funcin de reglamentar las normas con rango de ley, se dicta para posibilitar CAP. VIII
la aplicacin de las mismas, completndolas y detallando lo necesario para
CAP. IX
asegurar su aplicacin y cumplimiento, hacindolas operativas209. La existen-
cia de la potestad reglamentaria, a este nivel, no procede de una delegacin CAP. X
legislativa expresa, sino de la norma constitucional210, la misma que, en el caso
CAP. XI
peruano, establece dicha prerrogativa a favor del Presidente de la Repblica.
El reglamento ejecutivo, en consecuencia, se dicta de conformidad con lo CAP. XII

establecido por la Constitucin, sin transgredir ni desnaturalizar las leyes que CAP. XIII
reglamenta. El vehculo jurdico de los reglamentos ejecutivos es el decreto
supremo, en tanto norma de carcter general emanada del Poder Ejecutivo, CAP. XIV

pero tambin puede ser el decreto de alcalda, si lo que se reglamenta es una CAP. XV
ordenanza municipal211, o el decreto regional, si lo que se reglamenta es una
CAP. XVI
ordenanza regional212, de conformidad con sus respectivas leyes orgnicas.
Sin embargo, existen normas que regulan situaciones con carcter general, CAP. XVII

emitidas por el Poder Ejecutivo mediante decretos supremos que no regla- CAP. XVIII
mentan ley alguna, por ejemplo cuando existe reserva reglamentaria, siendo
posible entonces que el Poder Ejecutivo emita reglamentos autnomos, como CAP. XIX

veremos ms adelante. Ello es pertinente, por otro lado, nicamente en los CAP. XX
cuales no existe reserva de ley respecto de la situacin dada.
CAP. XXI
Los reglamentos ejecutivos, o de ejecucin implican la existencia de una ley
previa a la que haya que reglamentar, lo cual ha sido sealado expresamente CAP. XXII

en el texto de la citada ley. De hecho, no toda ley es susceptible de ser regla- CAP. XXIII
mentada, puesto que muchas de ellas contienen en su texto los mecanismos
para hacerla operativa. En la doctrina se ha discutido si es que la potestad CAP. XXIV

CAP. XXV
208 Sobre el particular: Domnech Pascual, Gabriel, La inaplicacin administrativa de
reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales, en Revista de Administracin Pblica, CAP. XXVI
N.155, Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001.
209 Dans Ordez, Jorge, El rgimen de los reglamentos en el ordenamiento jurdico CAP. XXVII
peruano, en Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio, UNAM, Mxico D.F., 2008, p.
CAP. XXVIII
177; Parejo Alfonso, Manual de derecho administrativo. Parte general, cit., p. 257.
210 Fraga, Derecho administrativo, cit., p. 111.
CAP. XIX
211 Artculo 42 de la Ley Orgnica de Municipalidades.
212 Artculo 40 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.

INSTITUTO PACFICO 83
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
de emitir reglamentos ejecutivos pertenece a la rbita discrecional del Poder
Ejecutivo o si ms bien requiere de la invitacin de la ley para que la misma
CAP. II pueda ser reglamentada213.
CAP. III Sin embargo, suponer que el Gobierno posea discrecionalidad para reglamen-
tar todas las leyes sin que el Congreso pueda determinar si dicha ley requiere
CAP. IV
ser complementada supone una excesiva atribucin de facultades, la misma
CAP. V que puede implicar comportamientos arbitrarios. Por otro lado, es necesario
CAP. VI
sealar que el reglamento solo podra aplicarse a aquellas leyes cuyo empleo
corresponde al poder ejecutivo214, como seala la doctrina, puesto que las leyes
CAP. VII aplicables por otros poderes les otorgan potestades normativas a los mismos
CAP. VIII
y las normas de derecho privado son aplicadas por los particulares.
Adems, es la Ley la que debe determinar la regulacin fundamental de la ma-
CAP. IX
teria, dejando al reglamento los temas operativos o accesorios. En especial, es
CAP. X la ley la que debe establecer la asignacin de competencias, la regulacin de
procedimientos administrativos especiales, la posibilidad de establecer derechos
CAP. XI
de tramitacin, la prerrogativa de avocarse al conocimiento de un procedimiento,
CAP. XII la posibilidad de imponer multas coercitivas, la posibilidad de ejercer compulsin,
CAP. XIII
la potestad revocatoria de actos administrativos y la tipificacin de infracciones
y sanciones. En la prctica, sin embargo, ocurre muchas veces que la ley regula
CAP. XIV temas muy generales, dejando al reglamento la tarea de tratar enteramente la
CAP. XV
materia, hecho que podra incluso vulnerar la reserva de ley que pueda existir
en el caso concreto, como lo hemos sealado lneas arriba.
CAP. XVI

CAP. XVII
4.6. La regulacin legal
CAP. XVIII
De hecho, la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo establece una importante
regulacin de los reglamentos ejecutivos215. Seala en primer trmino que el
CAP. XIX proyecto de norma reglamentaria es elaborado por la entidad competente, lo
CAP. XX
cual posee una evidente justificacin tcnica, puesto que dicha entidad es la
que conoce la materia que se debe regular.
CAP. XXI
Adems, se establece que el proyecto de reglamento se tramita acompaado
CAP. XXII de la exposicin de motivos, los informes, estudios y consultas realizados. La
CAP. XXIII
finalidad de ello estriba en que el Presidente de la Repblica conozca al deta-
lle el proceso de elaboracin del proyecto de reglamento, asegurando que el
CAP. XXIV mismo se encuentre debidamente sustentado, en especial en lo que concierne
CAP. XXV
al anlisis costo beneficio de la norma, que es mucho ms que simplemente
indicar si la misma genera gasto presupuestal.
CAP. XXVI

CAP. XXVII

213 Dentro de las posiciones que se encuentran de acuerdo con considerar innecesaria la
CAP. XXVIII
invitacin a reglamentar encontramos: Fraga, Derecho administrativo, cit., p. 112; Dromi,
CAP. XIX
Derecho administrativo, cit., p. 317.
214 Cassagne, Derecho administrativo I, cit., p. 143.
215 Artculo 13 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.

84 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Asimismo, la norma precepta que los reglamentos se ajustan a los principios CAP. I
de competencia, transparencia y jerarqua. Debe entenderse que el primero
de dichos principios hace referencia a que el Poder Ejecutivo ejerce sus com- CAP. II

petencias sin asumir funciones y atribuciones que son cumplidas por los otros CAP. III
niveles de gobierno; no pudiendo delegar ni transferir las funciones y atribu-
CAP. IV
ciones inherentes a sus competencias exclusivas216. As, solo el Presidente de
la Repblica puede emitir reglamentos ejecutivos, conforme lo prescrito por la CAP. V
norma constitucional, facultad que sin embargo no puede ser ejercida indivi-
CAP. VI
dualmente, sino requiriendo del refrendo ministerial, o del acuerdo de Consejo
de Ministros, en su caso217. CAP. VII

En cuanto a la transparencia, la misma no se reduce a la publicacin de la CAP. VIII


norma, la cual es obligatoria por mandato constitucional, sino que se refiere al
proceso de elaboracin del mismo, razn por la cual el proyecto de reglamento CAP. IX

debe publicarse tambin. En este orden de ideas, la norma precepta que los CAP. X
proyectos de reglamento se publican en el portal electrnico respectivo y por
no menos de cinco (5) das calendario, para recibir aportes de la ciudadana, CAP. XI

cuando as lo requiera la Ley. CAP. XII

Por otro lado, la jerarqua implica que el reglamento ejecutivo no puede tras- CAP. XIII
gredir la Ley o la Constitucin. En consecuencia, la norma precepta que los
reglamentos ejecutivos no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley, lo cual CAP. XIV

a su vez es consistente con la norma constitucional. Como ya lo hemos sea- CAP. XV


lado, en el Per no existen los reglamentos de necesidad o de urgencia. Los
decretos de urgencia son normas con rango de ley. CAP. XVI

Finalmente, los reglamentos ejecutivos se aprueban, dentro del plazo estableci- CAP. XVII

do, mediante decreto supremo, salvo disposicin expresa con rango de ley. Esto CAP. XVIII
ltimo no resulta ser muy claro, puesto que no nos dice que otro instrumento
normativo podra emplearse para aprobar un reglamento ejecutivo; puesto CAP. XIX

que por definicin las resoluciones supremas se emplean para decisiones CAP. XX
especficas y las resoluciones ministeriales no son emitidas por el Presidente
de la Repblica218. CAP. XXI

CAP. XXII
4.7. Los reglamentos autnomos
CAP. XXIII
Configuran reglamentos autnomos o independientes, en general, los dems
reglamentos del Poder Ejecutivo, los reglamentos de los otros poderes del Es- CAP. XXIV

tado, los estatutos y reglamentos de las entidades, as como los reglamentos CAP. XXV
de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos219, que
CAP. XXVI

CAP. XXVII
216 Artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.
CAP. XXVIII
217 Dans Ordez, El rgimen de los reglamentos en el ordenamiento jurdico peruano,
cit., p. 186.
CAP. XIX
218 Artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.
219 Artculo V, inciso 2.5 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

INSTITUTO PACFICO 85
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
no reglamentan una ley, pero que son emitidos como muestra de la autonoma
y potestad normativa del organismo en cuestin220.
CAP. II
Es necesario sealar a este nivel que tambin los organismos constitucionales
CAP. III autnomos, organismos pblicos descentralizados y los organismos reguladores
pueden emitir normas reglamentarias, as como diversos entes que no pertene-
CAP. IV
cen al poder ejecutivo. La doctrina administrativa y la Ley, en consecuencia, han
CAP. V incorporado en el caso peruano la figura de los reglamentos autnomos, que
CAP. VI
son aquellos que regulan una situacin jurdica determinada sin que exista una
norma legal a la que haya que reglamentar. El vehculo jurdico formal empleado
CAP. VII para la emisin de reglamentos autnomos es la resolucin administrativa, que
CAP. VIII
como es obvio no siempre est constituida por un acto administrativo.
La existencia de reglamentos autnomos, extra legem o praeter legem sigue
CAP. IX
siendo una figura discutida en el mbito del derecho administrativo moderno,
CAP. X siendo necesario establecer ciertos lmites a su uso. A ello debemos agregar
el hecho que dichos reglamentos no se encuentran regulados expresamente
CAP. XI
en nuestra Constitucin. Es necesario sealar, en este orden de ideas, que
CAP. XII la jurisprudencia del Tribunal Constitucional221 asume que es posible que la
CAP. XIII
Constitucin haya establecido facultades reglamentarias a favor de entes dis-

CAP. XIV
220 Parejo Alfonso, Manual de derecho administrativo. Parte general, cit., p. 259; Dans
CAP. XV Ordez, El rgimen de los reglamentos en el ordenamiento jurdico peruano, cit., p. 178.
221 Sentencia de fecha 4 de julio de 2003, Expediente N. 0001/0003-2003-AI/TC:
CAP. XVI (...)
15. La fuerza normativa de la que est investida la Administracin se manifiesta por anto-
CAP. XVII
nomasia en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El reglamento es la norma que,
CAP. XVIII
subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitucin, puede, de un
lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer operativo
CAP. XIX el servicio que la Administracin brinda a la comunidad. Los primeros son los llamados
reglamentos secundum legem, de ejecucin, o reglamentos ejecutivos de las leyes,
CAP. XX los cuales estn llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la
que se deben. En efecto, es frecuente que la ley se circunscriba a las reglas, principios
CAP. XXI y conceptos bsicos de la materia que se quiere regular, dejando a la Administracin
la facultad de delimitar concretamente los alcances del marco general establecido en
CAP. XXII
ella. Los segundos son los denominados reglamentos extra legem, independientes,
organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante
CAP. XXIII
la autodisposicin, la autonoma e independencia que la ley o la propia Constitucin
CAP. XXIV
asignan a determinados entes de la Administracin, o, incluso, a normar dentro los
alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar
CAP. XXV directamente una ley.
16. El inciso 8) del artculo 118 de la Constitucin alude expresamente a la facultad de
CAP. XXVI reglamentar las leyes; sin embargo, no reserva toda la potestad reglamentaria ad-
ministrativa al primer mandatario, sino tan solo aquella vinculada a los reglamentos
CAP. XXVII secundum legem o de ejecucin. De otro lado, la garanta contenida en aquella dispo-
sicin constitucional reserva al Presidente de la Repblica la aprobacin y consecuen-
CAP. XXVIII
te expedicin del reglamento, mas no necesariamente la creacin de su contenido,
CAP. XIX
pues, segn puede desprenderse de lo ya establecido, el reglamento es elaborado por
grupos tcnicos sobre la materia de la que se trate.
(...).

86 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

tintos al Presidente de la Repblica, estableciendo claramente la existencia de CAP. I


reglamentos autnomos en nuestro ordenamiento jurdico, no obstante que los
mismos no se encuentran claramente definidos en nuestra norma constitucional. CAP. II

Sin embargo, el Tribunal Constitucional restringe la emisin de reglamentos CAP. III

autnomos a la organizacin interna de los organismos pblicos, en tanto CAP. IV


aplicacin de su autonoma, eliminando aparentemente la posibilidad de la
emisin de reglamentos normativos propiamente dichos, como los reglamentos CAP. V

reguladores emitidos por los entes homnimos, como Osiptel u Osinergmin, CAP. VI
los mismos que podran devenir en inconstitucionales.
CAP. VII
En el orden de ideas de lo que venimos reseando, se hace indispensable
establecer claros lmites al ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma. CAP. VIII

En primer lugar, esta funcin normativa reglamentaria o potestad reglamen- CAP. IX


taria debe estar sealada expresamente en la ley y establecida como pre-
rrogativa de una entidad administrativa determinada y de un rgano o conjunto CAP. X

de rganos al interior de la misma. No existen en consecuencia facultades CAP. XI


normativas implcitas.
CAP. XII
En segundo lugar, un reglamento autnomo no puede normar lo establecido
como reserva de Ley, lo cual implica una limitacin de naturaleza material222. CAP. XIII

Como resultado, el reglamento debe limitarse a aquellos mbitos establecidos


CAP. XIV
por la Ley, y a la vez, no cubiertos por otras normas. Entre las materias limitadas
a la ley se encuentran la limitacin y restriccin de derechos fundamentales, as CAP. XV

como la creacin y regulacin de organismos pblicos y el establecimiento de


CAP. XVI
facultades o prerrogativas a favor de determinada entidad o funcionario pblico.
CAP. XVII

5. LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS EN GENERAL CAP. XVIII

En el ordenamiento administrativos existen normas generales que se recono- CAP. XIX


cen de inferior jerarqua que los reglamentos, como las llamadas resoluciones
CAP. XX
normativas, que en general desarrollan a aquellos223. Todas estas normas,
que son emitidas al interior de las entidades, poseen rango inferior al de los CAP. XXI
reglamentos y estn subordinadas a los mismos, pero constituyen tambin
CAP. XXII
fuentes del derecho administrativo, en tanto generadoras de efectos jurdicos
generales. Pueden ser emitidas por entes inferiores a la Alta Direccin de la CAP. XXIII
entidad, siempre que exista asignacin de competencia expresa.
CAP. XXIV
El caso tpico de normas de esta naturaleza lo encontramos en los textos nicos
de procedimientos administrativos o TUPA, que permiten ordenar los trmites CAP. XXV

que se realizan al interior de una entidad y que resultan de particular importancia CAP. XXVI
en los mecanismos de simplificacin administrativa, puesto que permiten facilitar
los trmites a los particulares. Sectores de la doctrina sealan, sin embargo, que CAP. XXVII

los textos nicos de procedimientos administrativos, se configuran ms como CAP. XXVIII

CAP. XIX
222 Fraga, Derecho administrativo, cit., p. 107.
223 Artculo V, inciso 2.6 del Ttulo Preliminar de la Ley.

INSTITUTO PACFICO 87
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
medios informativos que como fuentes de derecho administrativo propiamente
dichos, como veremos ms adelante224.
CAP. II
Otro ejemplo ilustrativo es el de los llamados Reglamentos de Organizacin y
CAP. III Funciones (ROF), propios de las entidades y que regulan el funcionamiento al
interior de las mismas, pero que a la vez pueden contener normas que afectan
CAP. IV
a los particulares. En este caso hablamos de instrumentos de gestin, a los
CAP. V que aludiremos nuevamente ms adelante.
CAP. VI

6. LAS FUENTES DELIMITATIVAS E INTERPRETATIVAS


CAP. VII
Por otro lado, existen ciertas fuentes de derecho administrativo, establecidas
CAP. VIII
en la Ley, que a diferencia de las antes descritas, sirven para interpretar y de-
CAP. IX limitar el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al cual se refieren225,
siendo su aplicacin ms bien indirecta a las situaciones que se presentan.
CAP. X
Como resultado, estas fuentes adquieren el rango de la norma que interpretan
CAP. XI o delimitan.
CAP. XII En particular, constituye fuente de derecho administrativo las resoluciones
emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o consejos regidos
CAP. XIII
por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general
CAP. XIV y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrati-
vo, agotan la va administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede, como
CAP. XV
veremos ms adelante. A ellas nos referiremos en el acpite subsiguiente.
CAP. XVI

6.1. La jurisprudencia
CAP. XVII
La jurisprudencia se encuentra constituida por el conjunto ordenado de las
CAP. XVIII
decisiones emanadas de los rganos que forman parte del Poder Judicial. En
CAP. XIX consecuencia, constituye fuente de derecho administrativo la jurisprudencia
proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones
CAP. XX
administrativas226.
CAP. XXI
En este orden de ideas, la jurisprudencia en materia administrativa cumple con
CAP. XXII las siguientes tres funciones:
CAP. XXIII
Explicativa: si la ley es oscura, su aplicacin por los rganos ju-
diciales supone aclarar y fijar su alcance, puesto que estable un
CAP. XXIV criterio interpretativo que puede considerarse vlido. Dicho criterio,
CAP. XXV
por razones de coherencia e igualdad ser aplicado por el resto de
operadores del Derecho227 y servir, por lo menos, como mecanismo
CAP. XXVI ilustrativo.
CAP. XXVII

CAP. XXVIII
224 Morn Urbina, Juan Carlos, Derecho procesal administrativo, Rhodas, Lima, 1999, p. 63.
CAP. XIX
225 Artculo V, inciso 3 del Ttulo Preliminar de la Ley.
226 Artculo V, inciso 2.7 del Ttulo Preliminar de la Ley.
227 Parada Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. I, p. 86.

88 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Supletoria: la jurisprudencia debe dar solucin a los casos que la ley CAP. I
no ha previsto, a travs de la llamada integracin jurdica y por medio
CAP. II
de mecanismos como la analoga o el empleo de los principios gene-
rales del derecho administrativo. Ahora bien, se entiende en general CAP. III

que la analoga se encuentra proscrita en el derecho administrativo,


CAP. IV
razn por la cual para integrar deben emplearse nicamente los
principios generales. CAP. V

Renovadora: la jurisprudencia prolonga la vigencia de la Ley, y hace CAP. VI

flexibles y duraderos sus principios, puesto que permite interpretacio-


CAP. VII
nes acordes con la transformacin de la sociedad. La jurisprudencia
puede incluso generar mutaciones constitucionales, tal como lo ha CAP. VIII

efectuado el Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades. CAP. IX

6.1.1. Precedente jurisprudencial CAP. X

Ahora bien, si las decisiones jurisprudenciales han sido emitidas en el marco CAP. XI

de un proceso constitucional por parte del Tribunal Constitucional228; o se han CAP. XII
emitido en el marco de un proceso contencioso administrativo229, y se cumple
CAP. XIII
con los requisitos establecidos en la normas respectivas; dichas decisiones
constituyen precedente obligatorio para los rganos jurisdiccionales y en CAP. XIV

consecuencia, precedente obligatorio tambin para el rgano administrativo CAP. XV


encargado de la aplicacin de los preceptos que los organismos jurisdiccionales
han interpretado. CAP. XVI

De hecho, el Tribunal Constitucional ha emitido importante precedente en ma- CAP. XVII

teria administrativa, en lo concerniente por ejemplo a la aplicacin del control CAP. XVIII
difuso por la Administracin Pblica los recursos administrativos, el empleo del
proceso contencioso administrativo frente al proceso de amparo, entre otros; CAP. XIX

pronunciamientos algunos de ellos muy controversiales. A varios de ellos nos CAP. XX


vamos a referir en la presente obra.
CAP. XXI

CAP. XXII

228 Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. CAP. XXIII

229 Texto nico Ordenado de la Ley N. 27584:


CAP. XXIV
Artculo 37.- Principios jurisprudenciales
Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones prin- CAP. XXV
cipios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente
vinculante. CAP. XXVI
Losrganos jurisdiccionales podrn apartarse de lo establecido en el precedente vincu-
lante, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que CAP. XXVII

motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente.
CAP. XXVIII
El texto ntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica se publicarn en el diario oficial El Peruano y CAP. XIX
en la pgina web del Poder Judicial. La publicacin se hace dentro de los sesenta das de
expedidas, bajo responsabilidad.

INSTITUTO PACFICO 89
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
6.1.2. Los pronunciamientos vinculantes

CAP. II Constituye tambin fuente de derecho los pronunciamientos vinculantes de


aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la
CAP. III
interpretacin de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente
CAP. IV difundidas230, absolucin que no implica un juzgamiento en un caso concreto.
En estos casos dichas absoluciones generan efectos jurdicos, puesto que
CAP. V
deben aplicarse de todas maneras en la interpretacin que realice la entidad
CAP. VI a la cual se absuelve la consulta231.
CAP. VII
Estos pronunciamientos vinculantes son especialmente comunes en el derecho
comparado, donde se hace evidente la existencia de la denominada adminis-
CAP. VIII
tracin consultiva. En el caso espaol es de especial importancia el Consejo
CAP. IX de Estado, configurado como el ms importante rgano consultivo del Gobier-
no232, sin perjuicio de la existencia de consejos sectoriales. En el Per dicha
CAP. X
competencia consultiva es desempeada por diversos organismos tcnicos,
CAP. XI como el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la
Superintendencia de Bienes Nacionales, la Contralora General de la Repblica
CAP. XII
o la Direccin de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Justicia233, como los entes
CAP. XIII rectores de los sistemas administrativos.
CAP. XIV
6.2. El empleo de los principios generales
CAP. XV
Nos referimos a los principios generales del derecho administrativo, sean los
CAP. XVI contenidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General, la Constitucin
u otras normas de carcter general234. Los principios generales, como lo he-
CAP. XVII
mos sealado en el captulo precedente, sirven en especial para evitar que los
CAP. XVIII entes administrativos dejen de resolver por defecto o deficiencia de la Ley, es
decir, como mecanismo de integracin jurdica; pero tambin funcionan como
CAP. XIX
parmetros interpretativos de la norma que se va a aplicar en un procedimiento
CAP. XX concreto.
CAP. XXI
7. EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO
CAP. XXII
Los precedentes administrativos se constituyen respecto a resoluciones que
CAP. XXIII
resuelven casos particulares interpretando de modo expreso y con carcter
CAP. XXIV general el sentido de la legislacin, sea sustantiva o adjetiva, aplicable al pro-
cedimiento empleado por la entidad. Ahora bien, dichos precedentes resultan
CAP. XXV
de observancia obligatoria por la entidad donde se siga el respectivo trmite,
CAP. XXVI

CAP. XXVII 230 Artculo V, inciso 2.9 del Ttulo Preliminar de la Ley.
231 Morn Urbina, Derecho procesal administrativo, cit., [1999], p. 58.
CAP. XXVIII
232 Morell Ocaa, Luis, Curso de derecho administrativo II, Cizur Menor, Aranzadi, 1998, p.
CAP. XIX
375.
233 Morn Urbina, Derecho procesal administrativo, cit., [1999], p. 58.
234 Artculo V, inciso 2.10 del Ttulo Preliminar de la Ley.

90 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

mientras dicha interpretacin no sea modificada. Dichos actos administrativos CAP. I


deben ser publicados conforme a las reglas establecidas en la Ley235.
CAP. II
La concepcin del precedente administrativo pretende uniformizar la emisin de
actos administrativos por parte de la entidad, a fin de permitir a los administra- CAP. III

dos una mayor facilidad para predecir el resultado de los procedimientos que CAP. IV
inicien. Ello redunda en un mayor respeto a los derechos del administrado y
reduce al mnimo el actuar arbitrario de la Administracin Pblica. Por ello, los CAP. V

tribunales administrativos, en ejercicio de su actividad cuasi jurisdiccional y en CAP. VI


el marco del procedimiento trilateral emiten decisiones que generan precedente
administrativo, y en consecuencia, de carcter vinculante. CAP. VII

A su vez, el precedente administrativo permite que a la Administracin tener CAP. VIII

una gua de tramitacin de casos parecidos, los que debern ser resueltos de CAP. IX
manera similar. En consecuencia, se convierte en un eficiente mecanismo de
gestin. Casos comunes de empleo del precedente administrativo surgen de la CAP. X

Sala de la Competencia de Indecopi, que permiten la resolucin de importantes CAP. XI


casos a travs de decisiones anteriores236.
CAP. XII
Tambin constituyen precedentes importantes los generados por el Tribunal
Fiscal en materia tributaria, los cuales resultan de observancia obligatoria para CAP. XIII

la totalidad de la Administracin Tributaria237. Adems, el Tribunal de Contra-


CAP. XIV
taciones del Estado, mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, interpreta
de modo expreso y con carcter general las normas establecidas en la Ley CAP. XV

de Contrataciones del Estado y su reglamento, constituyendo precedentes de


CAP. XVI
observancia obligatoria238.
CAP. XVII

7.1. Modificacin del precedente administrativo CAP. XVIII

Ahora bien, los criterios interpretativos establecidos por las distintas entidades,
CAP. XIX
podrn ser modificados si se considera que no es correcta la interpretacin
anterior o es contraria al inters general, con la evidente obligacin por parte CAP. XX

de la autoridad administrativa de motivar adecuadamente la razn del cambio CAP. XXI


del precedente239. Asimismo, la nueva interpretacin no podr aplicarse a si-
tuaciones anteriores, salvo que fuere ms favorable a los administrados240, en CAP. XXII

aplicacin del principio favor libertatis, tan propio del derecho pblico. En dicho CAP. XXIII
supuesto, podra ser posible que se emita un acto administrativo posterior,
revocando un acto administrativo que perjudic al administrado, al amparo del CAP. XXIV

nuevo precedente241. CAP. XXV

CAP. XXVI
235 Artculo VI, inciso 1 del Ttulo Preliminar de la Ley.
236 Numeral 14.1 del artculo 14 del Decreto Legislativo N. 1033. CAP. XXVII
237 Artculo 154 del Cdigo Tributario.
CAP. XXVIII
238 Artculo 53 del Decreto Legislativo N. 1017.
239 Parada Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. I, p. 77.
CAP. XIX
240 Artculo VI, inciso 2 del Ttulo Preliminar de la Ley.
241 Morn Urbina, Derecho procesal administrativo, cit., [1999], p. 55.

INSTITUTO PACFICO 91
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Y es que, si bien es cierto no cabe que los actos administrativos declarativos o
constitutivos de derechos o intereses legtimos puedan ser revocados, modifi-
CAP. II cados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mrito o conveniencia,
CAP. III
es posible efectuar dicha revocacin cuando apreciando elementos de juicio
sobrevinientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre
CAP. IV
que no se genere perjuicios a terceros242.
CAP. V En este orden de ideas, la norma es precisa en mencionar que la sola modifi-
CAP. VI
cacin de los criterios interpretativos no faculta a la revisin de oficio en sede
administrativa de los actos firmes243, aun cuando dicha revisin favorezca al
CAP. VII administrado. Esta previsin se establece en evidente proteccin de la seguri-
CAP. VIII
dad jurdica en el mbito pblico; y no entra en conflicto con lo sealado en el
prrafo precedente, puesto que los actos firmes son aquellos contra los cuales
CAP. IX no se ha interpuesto recurso alguno.
CAP. X

CAP. XI
8. LAS DISPOSICIONES GENERALES AL INTERIOR DE LAS ENTI-
DADES244
CAP. XII
La doctrina y legislacin comparadas establecen la existencia de disposiciones
CAP. XIII generales al interior de las entidades o reglamentos internos de la Adminis-
CAP. XIV
tracin245, a travs de los cuales las autoridades superiores pueden dirigir u
orientar con carcter general la actividad de los subordinados a ellas mediante
CAP. XV circulares, instrucciones, reglamentos organizativos y otros anlogos246. Estas
CAP. XVI
normas configuran una categora jurdica propia, distinta a las que venimos
describiendo; diferencindolos en especial de los reglamentos, puesto que
CAP. XVII
estos ltimos s generan efectos respecto de terceros.
CAP. XVIII Todos estos instrumentos normativos son empleados como marco de accin
CAP. XIX
del funcionario pblico para la emisin de actos de administracin interna. A su
vez, constituyen parmetros aplicables a la emisin de actos administrativos,
CAP. XX de tal manera que su inobservancia acarreara necesariamente la nulidad del
CAP. XXI
acto, puesto que dichos actos deben someterse incluso a normas administra-
tivas de carcter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior
CAP. XXII jerarqua, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto247.
CAP. XXIII Las disposiciones al interior de la Administracin Pblica deben ser suficiente-
mente difundidas, a fin de asegurar su conocimiento por parte de los propios
CAP. XXIV
servidores de la entidad y los administrados. Si su alcance fuera meramente
CAP. XXV institucional deben ser colocadas en lugar visible de la entidad. En caso de
CAP. XXVI

CAP. XXVII 242 Artculo 203, inciso 203.2.3 de la Ley.


243 Artculo VI, inciso 3 del Ttulo Preliminar de la Ley.
CAP. XXVIII
244 Artculo VII del Ttulo Preliminar de la Ley.
CAP. XIX
245 Cassagne, Derecho administrativo I, cit., p. 157.
246 Artculo VII, inciso 1 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
247 Numeral 5.3 del artculo 5 de la Ley N. 27444.

92 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

que su alcance fuera de ndole externa, deben publicarse de conformidad con CAP. I
lo establecido por la ley.
CAP. II
Si bien los particulares no pueden ser afectados por las citadas disposiciones,
las cuales no pueden crear obligaciones nuevas a los mismos en mrito a su CAP. III

procedimiento de elaboracin248; dichos particulares podran invocar a su favor CAP. IV


dichas normas, en cuanto establezcan obligaciones a los rganos administrati-
vos en su relacin con los administrados249. Incluso, podran ser de aplicacin CAP. V

por parte de los rganos jurisdiccionales, si es que favorecen al administrado, CAP. VI


en un eventual proceso contencioso administrativo.
CAP. VII

8.1. Instrumentos de gestin, directivas y circulares CAP. VIII

Por un lado, existen los llamados instrumentos de gestin, que son documen- CAP. IX
tos tcnico normativos que regulan el funcionamiento de la entidad de manera
integral, incluyendo entre ellas a los Reglamento de Organizacin y Funciones CAP. X

(ROF) los Manuales de Organizacin y Funciones (MOF), el llamado Cuadro CAP. XI


para Asignacin de Personal (CAP), as como el Presupuesto Analticos de
Personal. Asimismo, se consideran instrumentos de gestin el Manual de CAP. XII

Procedimientos (MAPRO), el Reglamento Interno de Trabajo, los planes ins- CAP. XIII
titucionales; e incluso, el Texto nico de Procedimientos Administrativos, as
como el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la entidad. CAP. XIV

Dems est sealar que estas normas, en tanto sus efectos, no constituyen CAP. XV

actos administrativos. A su vez, tampoco constituyen actos de administracin CAP. XVI


interna, puesto que estos ltimos tienen alcance particular250, como veremos
ms adelante. Estas disposiciones generales configuran normas de organi- CAP. XVII

zacin interna, que no afectan derechos o intereses de los administrados y CAP. XVIII
que se encuentran subordinadas a las fuentes descritas previamente en el
presente trabajo. CAP. XIX

Pero, por otro lado, ejemplos de estas normas o disposiciones al interior del CAP. XX

organismo administrativo son las llamadas directivas y las circulares. Las di- CAP. XXI
rectivas pueden ser sistmicas o institucionales. Las directivas sistmicas son
aquellas emitidas por los entes rectores de los sistemas administrativos a fin CAP. XXII

de regular el funcionamiento de los mismos en la materia particular a la que CAP. XXIII


corresponde el sistema, constituyendo una norma que proviene de fuera de
la entidad. CAP. XXIV

Las directivas no constituyen normas reglamentarias como errneamente CAP. XXV

prescribe la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo puesto que los reglamentos,
CAP. XXVI

CAP. XXVII

CAP. XXVIII
248 Santamara Pastor, Principios de derecho administrativo, cit., pp. 319-320.
249 Artculo VII, inciso 3 del Ttulo Preliminar de la Ley. CAP. XIX
250 Para una opinin contraria: Morn Urbina, Derecho procesal administrativo, cit., [1999],
p. 50.

INSTITUTO PACFICO 93
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
por definicin, tienen por destinatarios a administrados y no a la organizacin
de la entidad que los emite.
CAP. II
Las directivas institucionales o internas son aquellas emitidas por la propia
CAP. III entidad, a fin de regular un aspecto especfico de las competencias que le han
sido asignadas a la misma. Esto las distingue claramente de los instrumentos
CAP. IV
de gestin, que se aplican de manera general a toda la entidad. A su vez, las
CAP. V directivas institucionales pueden ser generales o especficas, si es que son
CAP. VI
aplicables a toda la entidad, o a un conjunto determinado de unidades org-
nicas de esta.
CAP. VII
En cambio, las circulares contienen disposiciones puntuales, que son aplica-
CAP. VIII bles a un conjunto determinado de rganos de la entidad y a un aspecto de
una tarea realizada por dicho rganos. Las mismas se distribuyen a travs de
CAP. IX
un memorndum el cual es puesto en conocimiento de aquellos a los cuales
CAP. X se dirige. Las circulares entonces no requieren ser publicadas en el portal
institucional de la entidad.
CAP. XI

CAP. XII
9. RESOLUCIN EN EL MBITO ADMINISTRATIVO ANTE LA DEFI-
CAP. XIII CIENCIA DE FUENTES
CAP. XIV El inters general que se encuentra detrs del procedimiento administrativo, as
como la necesidad de tutelar los intereses de los administrados impiden que las
CAP. XV
autoridades administrativas puedan dejar de resolver las cuestiones que se les
CAP. XVI proponga, por deficiencia de sus fuentes; siendo que, en tales casos, debern
acudir a los principios del procedimiento administrativo previstos en la Ley de
CAP. XVII
Procedimiento Administrativo General; de lo contrario, podrn utilizar otras
CAP. XVIII fuentes supletorias del derecho administrativo; y solo subsidiariamente a las
CAP. XIX
mencionadas, a las otras normas de otros ordenamientos que sean compatibles
con su naturaleza y finalidad251, normas que pueden incluir al derecho privado.
CAP. XX
Un ejemplo de supletoriedad puede encontrase en el Cdigo Procesal Civil,
CAP. XXI que resulta supletorio a todos los ordenamientos procedimentales. Por otro
lado, resulta aplicable el Cdigo Civil, que es supletorio a todo el ordenamiento
CAP. XXII
jurdico por mandato de su propio ttulo preliminar. Estas normas se aplican en
CAP. XXIII tanto no sean incompatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo
y como lo hemos sealado, una vez agotadas las posibilidades de aplicacin
CAP. XXIV
jurdica al interior de las fuentes propias del derecho administrativo.
CAP. XXV
Esta norma, similar a la contenida en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, pre-
CAP. XXVI tende que el administrado o el inters general no se vean perjudicados
por la falta de normas que regulen una situacin jurdica dada. En este orden
CAP. XXVII
de ideas, debe tenerse en cuenta la imposibilidad de emplear la analoga para
CAP. XXVIII restringir derechos fundamentales o establecer excepciones muy comunes
CAP. XIX

251 Artculo VIII, inciso 1 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

94 captulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

en el mbito administrativo y el lmite impuesto por el principio de legalidad CAP. I


respecto a las facultades y potestades que la autoridad administrativa posee.
CAP. II
Por otro lado, y dada la necesidad de cubrir los vacos normativos existentes;
cuando la deficiencia de la normativa lo requiera es decir, cuando la misma CAP. III

es muy importante, y de manera complementaria a la resolucin del caso, la CAP. IV


autoridad administrativa elaborar y propondr a quien competa, la emisin de
la norma que supere esta situacin de manera general, en el mismo sentido de CAP. V

la resolucin dada al asunto sometido a su conocimiento252. Esta obligacin no CAP. VI


se establece respecto del juez, hecho que se justifica en la mayor oficialidad
que rodea al procedimiento administrativo. CAP. VII

CAP. VIII

CAP. IX

CAP. X

CAP. XI

CAP. XII

CAP. XIII

CAP. XIV

CAP. XV

CAP. XVI

CAP. XVII

CAP. XVIII

CAP. XIX

CAP. XX

CAP. XXI

CAP. XXII

CAP. XXIII

CAP. XXIV

CAP. XXV

CAP. XXVI

CAP. XXVII

CAP. XXVIII

CAP. XIX

252 Artculo VIII, inciso 2 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

INSTITUTO PACFICO 95
CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Captulo IV CAP. I

CAP. II

LA ESTRUCTURA DE LA
CAP. III

ADMINISTRACIN PBLICA
CAP. IV

CAP. V

CAP. VI

CAP. VII

CAP. VIII

CAP. IX
Sumario: 1. Elementos esenciales de la organizacin administrativa. 1.1.
Las actividades de gestin administrativa. 1.1.1. La actividad organizativa. CAP. X
1.1.2. Criterios para el diseo y estructura de la Administracin Pblica. 1.2. El
organismo administrativo o entidad administrativa. 1.2.1. La definicin regla- CAP. XI
mentaria de entidad administrativa. 1.3. El rgano administrativo. 1.3.1. Clases
de rganos por su funcin genrica. 1.3.2. Clases de rganos por su funcin al
CAP. XII
interior de los organismos. a. rganos de control. b. rganos de asesoramiento
y de apoyo. c. rganos de lnea o tcnico normativos. 1.4. Las relaciones entre
CAP. XIII
los rganos y organismos administrativos. 1.4.1. Jerarqua. 1.4.2. Relaciones
de tutela. 1.4.3. Relaciones de coordinacin. 2. El sistema en el derecho
CAP. XIV
administrativo. 2.1. Justificacin de los sistemas al interior del Estado. 2.2.
Los sistemas funcionales. 2.3. Los sistemas administrativos. 2.3.1. Gestin
de Recursos Humanos. 2.3.2. Sistema Nacional de Abastecimiento. 2.3.3. La CAP. XV
administracin financiera del Estado. 2.3.4. El Sistema Nacional de Inversin
Pblica. 2.3.5. Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico. 2.3.6. El Sistema CAP. XVI
de Defensa Judicial del Estado. 2.3.7. El Sistema Nacional de Control. 2.3.8.
Sistema Nacional de Modernizacin de la Gestin Pblica. 2.4. Los entes rec- CAP. XVII
tores. 2.4.1. Atribuciones de los entes rectores en los sistemas administrativos.
3. rganos colegiados. 3.1. Aplicacin del rgimen de los rganos colegiados. CAP. XVIII
3.2. Clases de rganos colegiados. 3.3. Organizacin interna de los rganos
colegiados. 3.4. Atribuciones de los miembros de los rganos colegiados. CAP. XIX
3.5. Rgimen de sesiones. 3.5.1. Frecuencia de reunin de los miembros de
los rganos colegiados. 3.5.2. Convocatoria para las sesiones. 3.5.3. Sesin CAP. XX
universal. 3.5.4. Celebracin de la sesin. 3.5.5. Qurum establecido para la
instalacin. 3.5.6. Orden del da. 3.5.7. Suspensin de la sesin. 3.5.8. Qurum CAP. XXI
establecido para las votaciones. 3.5.9. Miembros del rgano colegiado que
votan distinto a la mayora. 3.5.10. Prohibicin de abstencin. 3.5.11. Acta de CAP. XXII
sesin. 3.5.12. Trmite que se sigue respecto al acta de sesin.
CAP. XXIII

CAP. XXIV
Una vez definido lo que debe entenderse por funcin administrativa, y por ende
la nocin de Administracin Pblica, es necesario entender la organizacin CAP. XXV

de la misma, de tal manera que la definicin funcional que hemos elaborado CAP. XXVI
pueda plasmarse en un conjunto de instituciones que ejercen la funcin antes
sealada. Dicha organizacin, en mrito al principio de legalidad, est definida CAP. XXVII

por la Constitucin y la Ley. En primer lugar, debe entenderse que configura CAP. XXVIII
Administracin Pblica toda entidad que desempee funcin administrativa.
CAP. XIX

INSTITUTO PACFICO 97
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Asimismo, debe entenderse que la Administracin Pblica no es propiamente
una entidad pblica nica, sino ms bien la reunin de varias entidades que
CAP. II interactan entre s a travs de diversos mecanismos existentes en el ordena-
CAP. III
miento jurdico administrativo. De hecho, como lo hemos sealado de manera
reiterada, no solo el Estado realiza funcin administrativa, sino tambin diver-
CAP. IV
sas entidades pblicas no estatales e incluso personas jurdicas privadas253.
CAP. V Entonces, el anlisis que vamos a efectuar ser eminentemente estructural
en el presente captulo, para realizar en el siguiente un estudio funcional del
CAP. VI
comportamiento de la autoridad administrativa.
CAP. VII

CAP. VIII
1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRA-
TIVA
CAP. IX
La organizacin administrativa se conforma de ciertos elementos bsicos, sin
CAP. X
los cuales la misma no existira. La existencia y alcance de dichos elementos,
CAP. XI han sido legislativamente tratados pero tambin se deduce sus caractersticas
a travs de un estudio detallado de la gran cantidad de normas que regulan la
CAP. XII
estructura del Estado, en particular a travs de leyes orgnicas. Por otro lado,
CAP. XIII al funcionamiento de dichos elementos debe aplicarse el concepto de compe-
tencia, al cual aludiremos ms adelante en el presente trabajo.
CAP. XIV

CAP. XV 1.1. Las actividades de gestin administrativa


CAP. XVI La Administracin Pblica se gestiona de acuerdo a un conjunto de considera-
ciones que permitan hacer eficiente su labor. Ello implica la realizacin de cuatro
CAP. XVII
actividades fundamentales. En primer lugar, la planificacin o planeamiento,
CAP. XVIII que implica la determinacin de objetivos a obtener, lo cual a su vez requiere la
elaboracin de planes necesarios para la generacin de dichos objetivos. Toda
CAP. XIX
organizacin requiere de esta actividad, a fin de determinar adecuadamente el
CAP. XX resto de actividades de gestin a ser realizadas.
CAP. XXI Para ello es indispensable generar una estrategia o plan estratgico, que con-
siste en medidas de mediano plazo, necesarios para la generacin de objetivos
CAP. XXII
ms bien generales. Ello distingue la planificacin estratgica de la generacin
CAP. XXIII de planes operativos, que ms bien componen los planes estratgicos y que
funcionan en el corto plazo. A su vez, los planes estratgicos se enmarcan en
CAP. XXIV
una misin determinada y en la implementacin de la visin que se tiene de la
CAP. XXV entidad y de la Administracin Pblica en su conjunto254.
CAP. XXVI
En el Per esta labor se encuentra a cargo del Sistema Nacional de Planea-
miento Estratgico, al cual haremos referencia ms adelante. Dems est
CAP. XXVII
sealar que este planeamiento no implica limitar la libertad o iniciativa de los
CAP. XXVIII

CAP. XIX
253 Gonzlez Prez, Manual de procedimiento administrativo, cit., p. 111.
254 Stoner, James A.F., Freeman, R. Edward y Gilbert, Daniel R., Administracin, Prenti-
ce-Hall Hispanoamericana, Mxico D.F., 1996, pp. 290 y ss.

98 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

particulares, con lo cual no debe confundirse planeamiento estratgico con CAP. I


planificacin centralizada o con economa planificada.
CAP. II
En segundo lugar, la gestin administrativa requiere una organizacin, vale
decir, una estructura adecuada para la obtencin de sus objetivos; a lo cual CAP. III

haremos referencia seguidamente. Como tercera de las actividades que veni- CAP. IV
mos reseando, se encuentra la actividad de direccin, que consiste en guiar la
gestin, una vez que se ha determinado la estructura organizativa. Finalmente, CAP. V

la gestin administrativa requiere de la actividad de control, por la cual se ve- CAP. VI


rifica que la gestin administrativa haya generado los resultados esperados,
conforme los planes diseados por la entidad. CAP. VII

CAP. VIII
1.1.1. La actividad organizativa
CAP. IX
Como resultado de lo que venimos sealando, la Administracin Pblica se
compone de organismos y rganos, que se diferencian entre s en cuanto a su CAP. X

autonoma. Por otro lado, no debe omitirse la referencia a lo que actualmente CAP. XI
se denomina sistema, que consiste en la coordinacin de diversos entes que
realizan funciones similares y complementarias entre s, que funcionan a travs CAP. XII

de diversas relaciones, que veremos luego. CAP. XIII

Ahora bien, la organizacin, como actividad de gestin administrativa, consis- CAP. XIV
te en disponer las partes de un todo para la obtencin de los resultados ms
adecuados255. Organizar implica determinar la forma en que se distribuyen las CAP. XV

actividades a realizar. Al organizar se obtiene la organizacin que es el medio CAP. XVI


para coordinar los recursos y las acciones de una entidad determinada.
CAP. XVII
Una entidad administrativa requiere entonces un diseo organizacional deter-
minado, que es el proceso de seleccionar una estructura organizacional apro- CAP. XVIII

piada para la empresa, en el contexto de una estrategia y ambientes dados. El CAP. XIX
diseo organizacional resulta entonces fundamental para toda organizacin y
en especial para la Administracin Pblica. CAP. XX

El concepto de estructura organizacional o simplemente estructura es el con- CAP. XXI

cepto clave de la actividad administrativa de organizacin. Es el que le da


CAP. XXII
sentido. La estructura es la forma en que las actividades de una organizacin
se dividen, organizan y coordinan. En una entidad pblica dicha estructura CAP. XXIII

est definida por las normas legales del sector que corresponde, pero ade-
CAP. XXIV
ms se encuentra definida por el denominado Reglamento de Organizacin y
Funciones (ROF), el mismo que establece de manera operativa los contenidos CAP. XXV

organizativos de la entidad, en mrito a la potestad organizatoria limitada que CAP. XXVI


posee la Administracin Pblica256.
CAP. XXVII

CAP. XXVIII
255 Val Pardo, Isabel de, Administracin de entidades pblicas, Instituto de Estudios Econ-
micos, Madrid, 1999, p. 108. CAP. XIX
256 Sobre el particular: Santamara Pastor, Principios de derecho administrativo, cit., pp.
412 y ss.

INSTITUTO PACFICO 99
MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Como resultado, la doctrina establece que es necesario aplicar cinco pasos
para el establecimiento de la estructura idnea en una organizacin. En primer
CAP. II lugar, se divide el trabajo en actividades menores que son desempeadas por
CAP. III
individuos o grupos257. Ello es lo que se denomina genricamente divisin del
trabajo. Seguidamente, se debe combinar las actividades de la empresa de
CAP. IV
manera lgica y eficiente. Al agrupar empleados y actividades efectuamos lo
CAP. V que se denomina departamentalizacin, que a su vez permite la creacin de
direcciones, oficinas, jefaturas y gerencias al interior de un organismo pbli-
CAP. VI
co258. Al mismo tiempo, elaboramos el esquema de jerarquas y niveles de la
CAP. VII entidad, que es denominado organigrama y que se constituye a partir de las
denominadas lneas de mando. La lnea o cadena de mando es el plan que
CAP. VIII
especifica el nmero de subordinados que reportan directamente a un admi-
CAP. IX nistrador determinado.
CAP. X
La lnea de mando es de especial importancia para una organizacin eficiente.
Es de rigor, entonces, determinar la lnea de mando apropiada. Primero, para
CAP. XI
efectos de eficiencia. Una lnea de mando muy ancha ocasiona poca direccin
CAP. XII y control. Una lnea muy angosta, por otro lado, puede generar un desperdicio
del personal. Segundo, la lnea de mando tiene que ver con la estructura. L-
CAP. XIII
neas muy angostas crean las llamadas estructuras verticales. Estas estructuras
CAP. XIV pueden entorpecer la toma de decisiones. Lneas de mando anchas crean
estructuras horizontales o planas con menos niveles y jerarquas. La tendencia
CAP. XV
actual es a utilizar estructuras horizontales259. A ello algunos autores llaman
CAP. XVI reduccin de tamao. La reduccin de tamao corrige la burocratizacin y
permite dar flexibilidad a las relaciones laborales.
CAP. XVII
Asimismo, y como resultado del establecimiento de unidades especializadas,
CAP. XVIII
se establecen mecanismos de integracin al interior del organismo. La citada
CAP. XIX integracin de individuos, grupos y departamentos, facilita el logro de objetivos,
no obstan que la misma puede ser ms difcil conforme la entidad aumenta de
CAP. XX
tamao, dificultad que puede corregirse a travs de mecanismos de delegacin
CAP. XXI y desconcentracin que veremos ms adelante. Finalmente, debe controlarse
la efectividad de la organizacin realizada y ajustarlas a las necesidades, me-
CAP. XXII
canismo que se hace efectivo a travs del denominado control administrativo
CAP. XXIII interno.
CAP. XXIV
1.1.2. Criterios para el diseo y estructura de la Administracin Pblica260
CAP. XXV
Las normas legales, sustentadas en la doctrina sobre la materia, han estable-
CAP. XXVI cido criterios para que los rganos y organismos de la Administracin Pblica
CAP. XXVII

257 Val Pardo, Administracin de entidades pblicas, cit., pp. 149-150.


CAP. XXVIII
258 Stoner/Freeman/Gilbert, Administracin, cit., pp. 346 y ss.
CAP. XIX
259 Olias de Lima Gete, Blanca (coord.), La nueva gestin pblica, Pearson Educacin,
Madrid, 2001, pp. 13-14.
260 Artculo 6 de la Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado.

100 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

se estructuren debidamente. En primer lugar, las funciones y actividades que CAP. I


realice la Administracin Pblica, a travs de sus dependencias, entidades y
organismos, debe estar plenamente justificada y amparada en sus normas. CAP. II

Esta es una aplicacin del principio de legalidad y uno de sus corolarios que CAP. III
es la reserva de ley en materia de asignacin de competencia. La justificacin
CAP. IV
es muy clara, y se basa en la necesidad de que la competencia administrativa
sea establecida por un ente distinto a la misma, en este caso el Parlamento. CAP. V

Asimismo, las dependencias, entidades, organismos e instancias de la Admi- CAP. VI


nistracin Pblica no deben duplicar funciones o proveer servicios brindados
por otras entidades ya existentes. La duplicidad de competencias es un pro- CAP. VII

blema muy serio de la Administracin Pblica peruana, y genera mltiples CAP. VIII
inconvenientes no solo respecto a la necesidad de un funcionamiento eficiente
de la Administracin, que implica obtener resultados a un costo razonable y CAP. IX

sustentable, sino adems respecto a los administrados, los cuales interactan CAP. X
con la entidades administrativas a un costo muy alto, lo cual incrementa la
informalidad que es desde ya bastante alta261. CAP. XI

Adems, en el diseo de la estructura orgnica pblica prevalece el principio CAP. XII

de especialidad, debindose integrar las funciones y competencias afines. Los CAP. XIII
rganos y entidades administrativas se disean de tal forma que en un rgano
se incorporen tareas relacionadas entre s, mientras que en un organismo se CAP. XIV

encuentran incluidos rganos que a su vez efecten actividades que se en- CAP. XV
cuentre ntimamente relacionadas.
CAP. XVI
Finalmente, y como resultado de todo lo antes sealado, toda entidad u or-
ganismo de la Administracin Pblica debe tener claramente asignadas sus CAP. XVII

competencias demanera que pueda determinarse la calidad de su desempeo y CAP. XVIII


el grado de cumplimiento de sus funciones, sobre la base de una pluralidad de
criterios de medicin. La falta de claridad origina los conflictos de competencia, CAP. XIX

sean positivos o negativos, a los que vamos a aludir con mayor amplitud en los CAP. XX
siguientes captulos de este trabajo.
CAP. XXI

1.2. El organismo administrativo o entidad administrativa CAP. XXII

Se define en general como organismo pblico a todo aquel ente que goza de CAP. XXIII
autonoma, y que se encuentra encargado de una actividad administrativa o
de varias actividades conexas entre s, cuya regulacin proviene del derecho CAP. XXIV

pblico y cuya existencia se debe a la Constitucin o la Ley. El organismo es CAP. XXV


el resultado de la divisin del trabajo al interior de la Administracin Pblica,
establecindose un rgimen especializado262, conformado por actividades n- CAP. XXVI

timamente relacionadas entre s. CAP. XXVII

CAP. XXVIII

261 Sobre el particular: Loayza, Norman V. et al., Informality in Latin American and the Carib- CAP. XIX
bean, The World Bank, Washington D.C., 2009.
262 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 172.

INSTITUTO PACFICO 101


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
En trminos generales, la autonoma que venimos sealando es variable,
puesto que puede involucrar determinados niveles dependiendo en gene-
CAP. II ral de las actividades que el mismo realiza. Como resultado, el organismo
CAP. III
pblico goza de personalidad jurdica pblica263, la misma que le otorga
determinadas prerrogativas264. Finalmente, definimos como organismo ad-
CAP. IV
ministrativo aquel al cual se ha encargado fundamentalmente el ejercicio
CAP. V de funcin administrativa.

CAP. VI
Ahora bien, dentro de los organismos pblicos existen diversas modalidades
de particular inters, como pueden ser los organismos constitucionales autno-
CAP. VII mos, los organismos pblicos que se encuentran adscritos al Poder Ejecutivo
CAP. VIII
o los llamados entes reguladores, cada cual con sus caractersticas propias y
su rgimen de autonoma. A todas estas modalidades aludiremos con mayor
CAP. IX detalle ms adelante.
CAP. X
1.2.1. La definicin reglamentaria de entidad administrativa
CAP. XI
En este orden de ideas, el Decreto Supremo N. 043-2006-PCM, que aprueba
CAP. XII
los Lineamientos para la elaboracin y aprobacin del Reglamento de Orga-
CAP. XIII nizacin y Funciones - ROF por parte de las entidades de la Administracin
Pblica, define como entidad a las sealadas en los incisos 1 al 7 del artculo I
CAP. XIV
del ttulo preliminar de la Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
CAP. XV General; debindose entender por tales a aquellas organizaciones que cum-
plen con funciones de carcter permanente; es decir, que han sido creadas por
CAP. XVI
norma con rango de Ley que les otorga personera jurdica265.
CAP. XVII Esta definicin contenida en la norma legal permite distinguir al organismo del
CAP. XVIII
programa o del proyecto, que por definicin son entes coyunturales. Sin embar-
go, no todas las entidades son creadas por norma con rango de ley, pudiendo
CAP. XIX
ser creadas tambin por norma constitucional; a lo que debemos agregar que,
CAP. XX en principio, una entidad solo puede ser creada por ley formal, es decir, ley
emanada del Parlamento266. Finalmente, el concepto personera jurdica no es
CAP. XXI
adecuado, es preferible emplear el de personalidad jurdica.
CAP. XXII

CAP. XXIII

CAP. XXIV
263 Rodrguez Rodrguez, Derecho administrativo, cit., pp. 37 y ss.
264 Como veremos ms adelante, existe una importante controversia respecto a la asignacin
CAP. XXV de personalidad jurdica a las entidades que conforman la Administracin Pblica. Se en-
tiende que los derechos fundamentales solo resultan aplicables a los particulares (sean
CAP. XXVI personas naturales o jurdicas), razn por la cual la personalidad jurdica de entidades
pblicas resulta ser un concepto sumamente discutible. Sin embargo, se reconoce la exis-
CAP. XXVII tencia de ciertos derechos a favor de las entidades pblicas, como podra ser el derecho
de propiedad o el debido proceso, lo cual nos hace pensar ms bien en la existencia de
CAP. XXVIII
una personalidad jurdica limitada.
CAP. XIX
265 Artculo 5 del Decreto Supremo N. 043-2006-PCM.
266 Brewer-Caras, Principios del rgimen jurdico de la organizacin administrativa vene-
zolana, cit., p. 62.

102 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

1.3. El rgano administrativo CAP. I

A su vez, entendemos por rgano administrativo toda aquella reparticin de un CAP. II


organismo encargado de una actividad determinada, al mando de una autoridad
CAP. III
administrativa. Al rgano se le atribuye un conjunto de funciones para resolver
o gestionar al interior del aparato organizativo267, y constituye un conjunto de CAP. IV
competencias y medios ordenados para realizar determinadas funciones268.
CAP. V
En este orden de ideas, el Decreto Supremo N. 043-2006-PCM define como
rgano a las unidades de organizacin que conforman la estructura orgnica CAP. VI
de la entidad; sealando adems que los mismos se clasifican de acuerdo a
CAP. VII
lo establecido en los referidos lineamientos269.
El rgano, en consecuencia, no goza de autonoma ni de personalidad jurdica CAP. VIII

propia. El tpico ejemplo de rgano administrativo se encuentra en la relacin CAP. IX


entre los ministerios y las diversas direcciones que lo componen. Ninguna de
dichas direcciones goza de autonoma y a su vez se encuentran subordinadas CAP. X

jerrquicamente a sus superiores, dentro de lo que se denomina un organi- CAP. XI


grama funcional.
CAP. XII
El decreto supremo antes sealado distingue el rgano de la unidad orgnica,
estableciendo que esta ltima constituye la unidad de organizacin que con- CAP. XIII

forma los rganos contenidos en la estructura orgnica de la entidad; siendo CAP. XIV
que ambos conceptos en muchas normas legales se emplean como si fueran
sinnimos. En consecuencia, un rgano se encuentra dividido en un conjunto CAP. XV

de unidades orgnicas, conforme a las competencias que el correspondan. CAP. XVI

1.3.1. Clases de rganos por su funcin genrica CAP. XVII

Una importante clasificacin de los rganos administrativos se basa en un crite- CAP. XVIII

rio funcional y es bastante tradicional. De ah surge la clasificacin de rganos CAP. XIX


activos, deliberantes y consultivos270. Los rganos activos, que son la mayora,
emiten resoluciones, sin resolver conflictos. Ejemplos de estos rganos son la CAP. XX

direccin de un ministerio, o de los organismos pblicos descentralizados. Estos CAP. XXI


rganos pueden ser de direccin o de gestin, segn su importancia relativa271.
CAP. XXII
Los rganos deliberantes emiten decisiones resolviendo conflictos, como
pueden ser los tribunales administrativos o las comisiones administrativas que CAP. XXIII

existen al interior de los organismos administrativos. Estos rganos dirigen CAP. XXIV
la actividad cuasijurisdiccional de la Administracin, a travs del empleo del
procedimiento trilateral. Constituyen siempre rganos colegiados, es decir, CAP. XXV

conformados por una pluralidad de funcionarios. CAP. XXVI

CAP. XXVII
267 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 179.
CAP. XXVIII
268 Gonzlez Prez, Manual de procedimiento administrativo, cit., p. 192.
269 Artculo 5 del Decreto Supremo N. 043-2006-PCM.
CAP. XIX
270 Morell Ocaa, Luis, Curso de derecho administrativo II, Cizur Menor, Aranzadi, 1998, p. 329.
271 Gonzlez Prez, Manual de procedimiento administrativo, cit., p. 127.

INSTITUTO PACFICO 103


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Los llamados rganos consultivos emiten juicios, dictmenes e informes, los
mismos que generan efectos jurdicos, sean directos o indirectos. Ejemplos de
CAP. II estos rganos pueden encontrarse en la oficina de asesora legal o la oficina
CAP. III
de planificacin de alguna entidad pblica. Los rganos consultivos pueden ser
permanentes o transitorios, e incluso pueden estar conformados por particulares o
CAP. IV
entes representativos de intereses diversos, que asumen una funcin consultiva272.
CAP. V
1.3.2. Clases de rganos por su funcin al interior de los organismos
CAP. VI

a. rganos de control
CAP. VII

Conformados por lo que se denominaba rgano de auditora interna u oficina


CAP. VIII
de control interno, definida actualmente como rgano de Control Institucional,
CAP. IX el mismo que se encuentra especializado y es responsable de llevar a cabo el
CAP. X
control gubernamental en la entidad273, que mantiene relacin funcional con la
Contralora General de la Repblica, y forma parte del Sistema Nacional de Con-
CAP. XI trol274. De hecho, el jefe de dicho rgano mantiene una vinculacin de dependencia
CAP. XII
funcional y administrativa con la Contralora General, en su condicin de ente
tcnico rector del Sistema, sujetndose a sus lineamientos y disposiciones275.
CAP. XIII
De acuerdo con la Ley del Sistema Nacional de Control, estos rganos no
CAP. XIV son designados al interior del organismo pblico en cuestin, sino por parte
de la Contralora General de la Repblica276. Como resultado, no constituyen
CAP. XV
propiamente parte de la estructura del organismo administrativo en el cual se
CAP. XVI encuentran, lo cual tiene evidente sustento en las atribuciones que dicho rgano
CAP. XVII
de control posee, las mismas que requieren ejercerse con independencia. Sin
embargo, el Decreto Supremo N. 043-2006-PCM los incorpora errneamente al
CAP. XVIII interior de la Alta Direccin de la entidad277, no obstante sealar la misma norma
CAP. XIX
que el jefe del rgano de Control Institucional guarda dependencia funcional y
administrativa con la Contralora General de la Repblica278.
CAP. XX

CAP. XXI
b. rganos de asesoramiento y de apoyo

CAP. XXII
Tambin denominados rganos staff279, son los que prestan servicios al inte-
rior de la entidad, haciendo posible la labor de los rganos de lnea, orienta o
CAP. XXIII

CAP. XXIV
272 Morell Ocaa, Curso de derecho administrativo II, cit., p. 330.
CAP. XXV
273 Tercera disposicin final de la Ley N. 28716, Ley de Control Interno de las entidades del
Estado.
CAP. XXVI 274 Artculo 17 de la Ley N. 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contralora General de la Repblica.
CAP. XXVII 275 Artculo 18 de la Ley N. 27785.
276 Artculo 19 de la Ley N. 27785.
CAP. XXVIII
277 Artculo 14 del Decreto Supremo N. 043-2006-PCM.
CAP. XIX
278 Artculo 25 del Decreto Supremo N. 043-2006-PCM.
279 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 173; Stoner/
Freeman/Gilbert, Administracin, cit., p. 387.

104 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

administra; pudiendo no obstante realizar dicha funcin de soporte tambin de CAP. I


manera directa respecto a otros rganos staff. En el caso de los ministerios, la
Ley Orgnica del Poder Ejecutivo los llama rganos de administracin interna280, CAP. II

pero la definicin es la misma. CAP. III

Ejemplos de rganos de asesoramiento y apoyo son las oficinas de asesora CAP. IV


jurdica, de presupuesto, de planificacin, de racionalizacin, de administracin,
de relaciones pblicas, de comunicaciones, entre otras. Los rganos consultivos, CAP. V

segn la clasificacin que hemos visto previamente, son siempre rganos staff.
CAP. VI
El Decreto Supremo N. 043-2006-PCM, al cual hemos aludido anteriormente,
define como rganos de asesoramiento aquellos que orientan la labor de la CAP. VII

entidad y de sus distintos rganos mediante actividades tales como: planifi- CAP. VIII
cacin, presupuesto, organizacin, asesora jurdica. La norma seala, en su
artculo 18, que en principio debe conformarse dos rganos, denominados CAP. IX

oficinas, que desempeen estas funciones. En primer lugar, en toda entidad CAP. X
administrativa existe una oficina de asesora jurdica, encargada del asesora-
miento legal de la entidad. CAP. XI

En segundo lugar, las tareas de planificacin y presupuesto, que incluyen CAP. XII
racionalizacin y cooperacin tcnica internacional, tareas que se encuentran
CAP. XIII
ntimamente relacionadas entre s. Las tareas sealadas muchas veces eran
realizadas por rganos distintos, lo cual complicaba la labor conjunta, generan- CAP. XIV
do la necesidad de coordinar cuando bastaba con la subordinacin jerrquica
para la toma de decisin. La norma precepta, sin embargo, que atendiendo CAP. XV

al volumen de trabajo, la naturaleza y el tamao de la entidad, las funciones CAP. XVI


antes sealadas podran ser desagregadas o asignadas a otro rgano, lo cual
mediatiza lo positivo de esta disposicin reglamentaria. CAP. XVII

Asimismo, la norma materia de comentario define que los rganos de apoyo CAP. XVIII
ejercen las actividades de administracin interna que permiten el desempeo
CAP. XIX
eficaz de la entidad y sus distintos rganos en el cumplimiento de las funciones
sustantivas; incluyendo entre ellas las tareas de contabilidad, recursos humanos, CAP. XX
sistemas de informacin y comunicacin, gestin financiera, gestin de medios
materiales as como de servicios auxiliares281. CAP. XXI

A su vez, el artculo 19 de la norma prescribe que las entidades contarn con CAP. XXII

una Oficina General de Administracin como rgano de apoyo a cargo de por CAP. XXIII
lo menos las siguientes materias: Contabilidad y Finanzas, Adquisiciones,
Administracin de Personal y Tecnologa de la Informacin. En este caso, la CAP. XXIV

norma tambin seala que, atendiendo al volumen de trabajo, la naturaleza


CAP. XXV
y el tamao de la entidad, las funciones correspondientes a estas materias
podrn ser desagregadas o asignadas a otro rgano. De hecho, en general, CAP. XXVI

las entidades poseen una oficina de informtica o de sistemas encargada de


CAP. XXVII
las tareas relacionadas con la tecnologa de la informacin. Adicionalmente,
CAP. XXVIII

CAP. XIX
280 Artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.
281 Artculo 11 del Decreto Supremo N. 043-2006-PCM.

INSTITUTO PACFICO 105


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
normalmente existe una oficina encargada de la informacin al interior de la
entidad, as como de la imagen institucional.
CAP. II
Finalmente, la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo define a las funciones de los
CAP. III rganos de asesoramiento y apoyo como funciones de administracin interna y
establece que las mismas se ejercen en apoyo al cumplimiento de las funciones
CAP. IV
sustantivas282, que son realizadas a su vez por los rganos de lnea. La norma
CAP. V seala que las funciones de administracin interna estn referidas a la utilizacin
CAP. VI
eficiente de los medios y recursos materiales, econmicos y humanos que sean
asignados.
CAP. VII
c. rganos de lnea o tcnico normativos
CAP. VIII

Los rganos de lnea (rganos line) ejecutan las tareas propias de los organis-
CAP. IX
mos, segn las tareas de cada uno. Les compete velar por el cumplimiento de
CAP. X la norma en un mbito particular y la ejecucin de las tareas asignadas por la
norma respectiva283. Los rganos de lnea se encargan de formular, ejecutar
CAP. XI
y evaluar polticas pblicas y en general realizar las actividades tcnicas, nor-
CAP. XII mativas y de ejecucin necesarias para cumplir con los objetivos de la entidad
en el marco de las funciones que las normas sustantivas atribuyen a esta284.
CAP. XIII
Ejemplos de estor rganos son las llamadas direcciones nacionales o direc-
CAP. XIV
ciones generales de las entidades pblicas; as como las gerencias, cuando
CAP. XV estas existen. De hecho, en algunos ministerios, como Relaciones Exteriores o
la Presidencia del Consejo de Ministros dichos rganos de lnea se denominan
CAP. XVI
secretaras, en particular porque el secretario general de dichos organismos
CAP. XVII posee rango de viceministro285.
CAP. XVIII Finalmente, mientras que los rganos de asesoramiento y apoyo se dirigen
hacia el interior de la entidad emitiendo generalmente actos de administra-
CAP. XIX
cin interna, los rganos de lnea se dirigen hacia fuera de ella, realizando
CAP. XX funciones sustantivas y emitiendo fundamentalmente actos administrativos,
segn la definicin que de dichas actuaciones administrativas efectuaremos
CAP. XXI
ms adelante en el presente manual.
CAP. XXII
1.4. Las relaciones entre los rganos y organismos administrativos
CAP. XXIII
En general, en la Administracin Pblica puede hablarse bsicamente de
CAP. XXIV tres categoras de relaciones entre los diversos rganos y organismos de la
CAP. XXV
administracin Pblica, de acuerdo con el nivel de verticalidad de la relacin
y los efectos de la misma: jerarqua, tutela y coordinacin. Dichas relaciones
CAP. XXVI
son de especial relevancia a efectos de la toma de decisin al interior de los
CAP. XXVII

CAP. XXVIII
282 Artculo 3 de la Ley N. 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.
CAP. XIX
283 Morell Ocaa, Curso de derecho administrativo II, cit., p. 365.
284 Artculo 11 del Decreto Supremo N. 043-2006-PCM.
285 Artculo 21 del Decreto Supremo N. 043-2006-PCM.

106 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

rganos y organismos pblicos y su diseo se basa en las necesidades de la CAP. I


gestin administrativa.
CAP. II

1.4.1. Jerarqua CAP. III

La jerarqua es la tpica relacin de naturaleza piramidal, vertical, caracterizada CAP. IV


por la subordinacin de los funcionarios de nivel inferior a los de nivel supe-
CAP. V
rior286. El resultado de la jerarqua es la existencia de un organigrama donde
los diversos rganos estn unidos por la materia, pero se distinguen por la CAP. VI
diversa competencia que poseen respecto de dicha materia. Ello genera que
CAP. VII
la Administracin se organice en niveles jerrquicos, en una suerte de depar-
tamentalizacin y mediante el empleo de la divisin del trabajo. La relacin CAP. VIII
jerrquica se establece sobre la base de una distribucin de funciones y poderes
CAP. IX
realizada de mayor a menor287.
La jerarqua genera varias consecuencias en el ordenamiento administrativo. CAP. X

En primer trmino, el sometimiento al seguimiento de polticas determinadas CAP. XI


por el superior jerrquico, en trminos de poder de direccin288, las mismas
que configuraran actos de administracin interna, en forma de rdenes, o ms CAP. XII

bien disposiciones internas, en forma de directivas, circulares o instrucciones. CAP. XIII

La superioridad que venimos describiendo genera tambin que el superior pueda CAP. XIV
desempear labores de control respecto del inferior jerrquico289, de tal manera
que tramita, por ejemplo, la queja administrativa que pueda ser iniciada contra CAP. XV

este ltimo por parte del administrado. Adems, y como veremos ms adelante, CAP. XVI
el inferior no puede sostener su competencia respecto al superior jerrquico.
CAP. XVII
Asimismo, la jerarqua administrativa se da propiamente al interior de los or-
ganismos y no fuera de ellos. Por otro lado, el superior jerrquico resuelve los CAP. XVIII

conflictos de competencia al interior de una misma entidad290. Adems, decide CAP. XIX
la separacin del inferior de la tramitacin de los procedimientos administrativos
respecto de los cuales se ha detectado la existencia de causales de abstencin. CAP. XX

Por otro lado, el superior jerrquico es el encargado de declarar la nulidad del CAP. XXI
acto emitido por el inferior291. Finalmente, y en mrito de la diferencia de nivel,
el rgano jerrquico superior resuelve los recursos administrativos que se CAP. XXII

presenten respecto a las resoluciones emitidas por el rgano inferior, salvo el CAP. XXIII
caso del recurso de reconsideracin, que es resuelto por la misma autoridad
que emite la resolucin impugnada. CAP. XXIV

CAP. XXV

CAP. XXVI
286 Dromi, Derecho administrativo, cit., p. 522.
287 Morell Ocaa, Curso de derecho administrativo II, cit., p. 335. CAP. XXVII
288 Brewer-Caras, Principios del rgimen jurdico de la organizacin administrativa vene-
CAP. XXVIII
zolana, cit., p. 65.
289 Parada Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. I, p. 37.
CAP. XIX
290 Artculo 86, inciso 86.1 de la Ley.
291 Artculo 11, inciso 11.2 de la Ley.

INSTITUTO PACFICO 107


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Sin embargo, hoy en da la jerarqua propiamente dicha se encuentra en un
periodo de reformulacin, generada por el hecho de la existencia de mltiples
CAP. II organismos autnomos y la atenuacin de los mecanismos de control directo y
CAP. III
de intervencin en el rol del funcionario inferior. La existencia de competencias
desconcentradas y la excepcionalidad de la avocacin, ligadas con la existen-
CAP. IV
cia de un procedimiento disciplinario sometido a las reglas del procedimiento
CAP. V sancionador con todas las garantas que ello conlleva y la diversidad de
regmenes que regulan al personal al servicio de las entidades nos permiten
CAP. VI
sostener, como algunos autores lo hacen292, que la jerarqua tradicionalmente
CAP. VII entendida se encuentra en un sostenido periodo de evolucin; que en nuestra
opinin la acerca a esquemas similares a los que hoy en da se aplican a la
CAP. VIII
administracin privada.
CAP. IX
1.4.2. Relaciones de tutela
CAP. X
Ahora bien, la tutela es ms bien una relacin de tipo mixto, que implica cierta
CAP. XI
influencia en el comportamiento de la entidad tutelada, pero que no implica
CAP. XII subordinacin entre unos y otros. Una relacin de tutela tpica se muestra entre
los ministros y los organismos pblicos descentralizados adscritos a su sector.
CAP. XIII
La tutela, en este caso, se nos muestra a travs de varios efectos. En primer
CAP. XIV lugar, el hecho de que el organismo que tutela debe resolver los conflictos de
competencia que se dan respecto del organismo tutelado293.
CAP. XV
En segundo lugar, la responsabilidad del manejo presupuestario corresponde
CAP. XVI
al ente tutelar, como titular del pliego. Asimismo, la responsabilidad poltica
CAP. XVII no puede ser asignada al ente tutelado sino al tutelar, por lo cual dicho rol se
imputa al ministro del sector, razn por la cual este ltimo desempea un rol
CAP. XVIII
de supervisin ciertamente bastante laxo. De hecho, los organismos pblicos
CAP. XIX que requieren de una mayor autonoma relativa se encuentran adscritos a la
Presidencia del Consejo de Ministros294, que funciona como un sector distinto,
CAP. XX
mxime si la norma constitucional permite que el Premier pueda ser un ministro
CAP. XXI sin cartera.
CAP. XXII Finalmente, el organismo tutelar, en la generalidad de los casos, nombra al jefe
del organismo tutelado o a los miembros del rgano colegiado que corresponda,
CAP. XXIII
influencia que podra ser importante en determinados casos, al fortalecer la
CAP. XXIV dependencia entre uno y otro. En algunos casos, sin embargo, los miembros
de la alta direccin del organismo pblico sometido a adscripcin o tutela son
CAP. XXV
designados por diversos sectores, lo cual permite una mayor autonoma.
CAP. XXVI

CAP. XXVII

292 Parada Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. I, p. 39.


CAP. XXVIII
293 Artculo 86, inciso 86.2 de la Ley.
CAP. XIX
294 Interesantes casos son los organismos reguladores (Osiptel, Osinergmin, Sunass y Osi-
trn), as como organismos tan dismiles como el Consejo Nacional de Inteligencia o la
Secretara General de la Presidencia de la Repblica.

108 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

1.4.3. Relaciones de coordinacin CAP. I

Finalmente, en la Administracin Pblica moderna se da un conjunto de si- CAP. II


tuaciones en las cuales es necesaria la coordinacin de determinados entes,
sean estos organismos u rganos, que operan en una relacin de naturaleza CAP. III

horizontal, sin que exista subordinacin o tutela entre los entes involucrados. CAP. IV
Esta coordinacin es medular para que la Administracin Pblica pueda fun-
cionar de manera adecuada, puesto que las actividades que la misma realiza CAP. V

requieren muchas veces del apoyo de otras entidades u rganos. CAP. VI


Esta coordinacin se genera particularmente entre los entes que conforman
CAP. VII
un sistema, dado que los mismos deben funcionar coherentemente, al mando
de un ente rector, como analizaremos seguidamente. Pero adems, se da CAP. VIII
tambin respecto a entidades en general, de acuerdo con los mecanismos de
CAP. IX
colaboracin y cooperacin establecidos en la Ley, a los cuales tambin nos
referiremos ms adelante en el presente trabajo. CAP. X

2. EL SISTEMA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CAP. XI

En general, se entiende por sistema en el derecho administrativo al conjunto CAP. XII

de rganos u organismos que actan de manera coordinada con la finalidad de CAP. XIII
obtener un fin comn295. Un sistema constituye entonces una suma organizada
de normas, rganos y procesos destinados a proveer a la administracin de CAP. XIV

insumos para cumplir su labor de manera eficiente296.


CAP. XV
En este orden de ideas, conforme el artculo 43 de la Ley Orgnica del Poder
Ejecutivo (en adelante, la LOPE) los sistemas son los conjuntos de principios, CAP. XVI

normas, procedimientos, tcnicas e instrumentos mediante los cuales se orga- CAP. XVII
nizan las actividades de la Administracin Pblica que requieren ser realizadas
por todas o por varias entidades de los poderes del estado, los organismos CAP. XVIII

constitucionales y los niveles de Gobierno. CAP. XIX

La norma establece que solo por ley se crea un sistema. Esta reserva de ley es
CAP. XX
fundamental a fin de evitar la creacin arbitraria de sistemas, en especial en el
caso de los sistemas administrativos, que se caracterizan por ser transversales CAP. XXI

y por establecer parmetros al margen de accin de las entidades, aun en el


CAP. XXII
caso de aquellas que son autnomas. Para la creacin de los sistemas, se
debe contar con la opinin favorable de la Presidencia del Consejo de Ministros, CAP. XXIII
ente encargado de coordinar el funcionamiento de la Administracin Pblica.
CAP. XXIV
Ejemplos de sistemas, en el caso de los sistemas funcionales, puede encon-
trarse en el Sistema Electoral, conformado fundamentalmente por la Oficina CAP. XXV

CAP. XXVI
295 Es necesario efectuar esta salvedad porque en otras ramas del derecho el concepto de
sistema puede significar otra cosa. Por ejemplo, en el mbito del derecho electoral, un CAP. XXVII

sistema electoral se define como el conjunto de mecanismos que se emplea para convertir
CAP. XXVIII
votos en representacin. En este sentido, se habla de sistemas electorales proporciona-
les, mayoritarios, etc., concepto que no es el que emplea el derecho administrativo. CAP. XIX
296 Rubio Correa, Marcial, El sistema jurdico: introduccin al derecho, Pontificia Universi-
dad Catlica del Per, Lima, 2000, pp. 73-74.

INSTITUTO PACFICO 109


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Jurado Nacional de Elecciones
como entes rectores, pero en el cual participan tambin el Registro Nacional
CAP. II de Identidad y Estado Civil (Reniec), el propio Poder Ejecutivo, entre otros.
CAP. III
Asimismo, en el denominado Sistema Nacional de Defensa Civil, cuyo ente
rector es el Instituto Nacional de Defensa Civil, pero en el cual participan ml-
CAP. IV
tiples rganos y entidades, como los ministerios del Interior y Defensa o los
CAP. V gobiernos regionales y locales.

CAP. VI
Tambin se incluye, como un sistema administrativo, el Sistema Nacional de
Control, cuyo ente rector es la Contralora General de la Repblica, sistema
CAP. VII al cual aludiremos repetidamente en el presente trabajo. Es necesario sealar
CAP. VIII
que los entes que conforman sistemas administrativos no necesariamente
ejercen nicamente funcin administrativa, siendo posible el ejercicio de otras
CAP. IX funciones en circunstancias diferentes.
CAP. X
2.1. Justificacin de los sistemas al interior del Estado
CAP. XI
Los sistemas tienen por funcin permitir que diversos rganos y organismos
CAP. XII de la Administracin Pblica acten de manera coordinada con la finalidad de
CAP. XIII
obtener un resultado comn. En una lgica de modernizacin del Estado, los
sistemas cumplen un rol medular, al organizar de una manera ms racional a las
CAP. XIV
actividades pblicas y permitir que las mismas se realicen de manera coherente.
CAP. XV Finalmente, desde el punto de vista de la gestin pblica los sistemas se rela-
CAP. XVI
cionan directamente con la actividad organizativa de la Administracin Pblica,
que permite establecer una estructura eficiente para el cumplimiento de sus
CAP. XVII funciones pblicas. La organizacin sistmica y la organizacin sectorial se
CAP. XVIII
han convertido en conos de la gestin pblica moderna, pero su ejercicio debe
ser racional, dentro de ciertos lmites, sin afectar la necesaria especializacin
CAP. XIX y autonoma de las entidades.
CAP. XX
2.2. Los sistemas funcionales
CAP. XXI
Ahora bien, conforme lo dispuesto por el artculo 45 de la LOPE, los sistemas
CAP. XXII funcionales tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de polticas pblicas
CAP. XXIII
que requieren la participacin de todas o varias entidades del Estado, de ma-
nera coordinada. Ejemplos de ellos son el Sistema Nacional de Defensa Civil,
CAP. XXIV
el Sistema Nacional de Defensa, el Sistema Nacional de Atencin Integral al
CAP. XXV

CAP. XXVI

CAP. XXVII

CAP. XXVIII

CAP. XIX

110 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Nio y al Adolescente297, el Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin CAP. I


Ambiental298, o el Sistema Electoral.
CAP. II
A diferencia de los sistemas administrativos, los sistemas funcionales no funcio-
nan transversalmente a travs de toda la Administracin Pblica y no necesa- CAP. III

riamente poseen una contraparte en organismos constitucionales autnomos o CAP. IV


en gobiernos descentralizados. No estn taxativamente enumerados y pueden
ser creados por una ley ordinaria, sin que sea necesaria una ley orgnica que CAP. V

modifique la LOPE. CAP. VI

La norma establece que el Poder Ejecutivo es responsable de reglamentar y CAP. VII


operar los sistemas funcionales. A su vez, las normas del sistema establecen
las atribuciones del ente rector del mismo. Ahora bien, esto no es por completo CAP. VIII

exacto, puesto que existen sistemas funcionales que no son reglamentados u CAP. IX
operados por el Poder Ejecutivo, como ocurre por ejemplo el Sistema Electoral,
respecto del cual adems no existe propiamente un ente rector, sino dos, que CAP. X

poseen la misma autonoma constitucional; teniendo en cuenta que el RENIEC CAP. XI


no es propiamente un organismo electoral, puesto que desempea funciones
de carcter registral. CAP. XII

Esta situacin es en cierta medida anmala, puesto que el Jurado Nacional de CAP. XIII
Elecciones es propiamente un ente jurisdiccional imparte justicia electoral y
CAP. XIV
no administrativo, razn por la cual mal podra comportarse como ente rector
de un sistema administrativo. Sin embargo, el ordenamiento le concede err- CAP. XV
neamente al citado organismo ciertas atribuciones administrativas, complicando
CAP. XVI
sobremanera la coherencia del sistema.
CAP. XVII

CAP. XVIII

CAP. XIX
297 Cdigo de los Nios y Adolescentes:
Artculo 27.- Definicin CAP. XX
El Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y al Adolescente es el conjunto de rganos,
entidades y servicios pblicos y privados que formulan, coordinan, supervisan, evalan y CAP. XXI
ejecutan los programas y acciones desarrollados para la proteccin y promocin de los de-
rechos de los nios y adolescentes. El sistema funciona a travs de un conjunto articulado CAP. XXII

de acciones interinstitucionales desarrolladas por instituciones pblicas y privadas.


CAP. XXIII
298 Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental:
Artculo 3.- Finalidad CAP. XXIV
El Sistema tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la legislacin ambiental por
parte de todas las personas naturales o jurdicas, as como supervisar y garantizar que CAP. XXV
las funciones de evaluacin, supervisin, fiscalizacin, control y potestad sancionadora
en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma CAP. XXVI
independiente, imparcial, gil y eficiente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N. 28245,
CAP. XXVII
Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental, en la Ley N. 28611, Ley General
del Ambiente, en la Poltica Nacional del Ambiente y dems normas, polticas, planes,
CAP. XXVIII
estrategias, programas y acciones destinados a coadyuvar a la existencia de ecosistemas
saludables, viables y funcionales, al desarrollo de las actividades productivas y el aprove- CAP. XIX
chamiento sostenible de los recursos naturales que contribuyan a una efectiva gestin y
proteccin del ambiente.

INSTITUTO PACFICO 111


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I 2.3. Los sistemas administrativos


CAP. II
Los sistemas administrativos tienen por finalidad regular la utilizacin de los
recursos en las entidades de la Administracin Pblica, promoviendo la efica-
CAP. III cia y eficiencia en su uso, afectando directamente su gestin administrativa.
CAP. IV
Por ello, los sistemas administrativos estn determinados taxativamente por la
Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, no pudiendo crearse otros sin que la citada
CAP. V
norma sea modificada.
CAP. VI A su vez, el Decreto Supremo N. 043-2006-PCM define los sistemas admi-
CAP. VII
nistrativos como los conjuntos de principios, normas, procedimientos, tcnicas
e instrumentos mediante los cuales se organizan las actividades de la Admi-
CAP. VIII nistracin Pblica, que tienen por finalidad asegurar el cumplimiento eficaz de
CAP. IX
los objetivos de las entidades a travs de la utilizacin eficiente de los medios
y recursos humanos, logsticos y financieros.
CAP. X
Cada entidad posee en su interior rganos que tienen atribuciones relativas al
CAP. XI sistema administrativo en cuestin, y que son ejercidas en el mbito de la entidad
CAP. XII
de que se trate. Por ejemplo, toda entidad posee una oficina de presupuesto,
una oficina de contabilidad, as como una procuradura pblica. Sin embargo,
CAP. XIII conforme lo dispuesto por el artculo 48 de la LOPE, la existencia de sistemas
CAP. XIV
funcionales o administrativos no obliga a la creacin de unidades u oficinas
dedicadas exclusivamente al cumplimiento de los requerimientos de cada uno
CAP. XV de ellos, bastando con asignar la funcin al rgano que corresponda. Esta
CAP. XVI
previsin tiene por finalidad evitar que la relacin entre el Poder Ejecutivo y los
entes descentralizados afecte la autonoma de estos, generando restricciones299.
CAP. XVII
La norma establece que el Poder Ejecutivo es responsable de reglamentar
CAP. XVIII y operar los Sistemas Administrativos, aplicables a todas las entidades de la
CAP. XIX
Administracin Pblica salvo el caso del Sistema Nacional de Control300,
independientemente de su nivel de gobierno y con arreglo a la Ley del Proce-
CAP. XX dimiento Administrativo General. Ello no afecta la autonoma de los organis-
CAP. XXI
mos constitucionales, con arreglo a la Constitucin Poltica del Per y a sus
respectivas leyes orgnicas.
CAP. XXII

CAP. XXIII

CAP. XXIV
299 Sobre el particular: PCM. Programa de Modernizacin y Descentralizacin del
CAP. XXV
Estado, Propuesta de Ley del Poder Ejecutivo, Presidencia del Consejo de Ministros,
Lima, 2006, p. 13.
CAP. XXVI 300 Constitucin Poltica del Per:
Artculo 82.- La Contralora General de la Repblica
CAP. XXVII La Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de Derecho Pbli-
co que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema
CAP. XXVIII
Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de
CAP. XIX
las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control.
El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por
siete aos. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.

112 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

El listado contenido en la LOPE excluye ciertos sistemas considerados en algn CAP. I


momento como sistemas administrativos. Uno de ellos, como veremos ms
adelante, es el sistema administrativo de contrataciones y adquisiciones del CAP. II

Estado. Otro de ellos es el Sistema Nacional de Archivos, creado por la Ley N. CAP. III
25323, con la finalidad de integrar estructural, normativa y funcionalmente los
CAP. IV
archivos de las entidades pblicas existentes en el mbito nacional, mediante
la aplicacin de principios, normas, tcnicas y mtodos de archivo; cuyo ente CAP. V
rector es el Archivo General de la Nacin.
CAP. VI
Finalmente, es necesario prestar atencin a los Sistemas Nacionales de Esta-
dstica e Informtica, regulados por el Decreto Legislativo N. 604, los cuales CAP. VII

tienen por finalidad asegurar que las actividades de los mismos se desarrollen CAP. VIII
en forma integrada, coordinada, racionalizada y bajo una normativa comn,
contando para ello con autonoma tcnica y de gestin. El ente rector es el CAP. IX

Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), que es un organismo CAP. X


pblico descentralizado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. En
este punto, es necesario sealar que, mediante Decreto Supremo N 066-2003- CAP. XI

PCM (de 28 de junio de 2003), se ha fusionado la Subjefatura de Informtica CAP. XII


del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI y la Presidencia del
CAP. XIII
Consejo de Ministros (PCM), a travs de su Secretara de Gestin Pblica. Por
lo tanto, el PCM es el ente rector de dicho sistema. CAP. XIV

2.3.1. Gestin de Recursos Humanos CAP. XV

CAP. XVI
As, conforman sistemas administrativos, en primer lugar, la Gestin de Re-
cursos Humanos. De hecho, mediante Decreto Ley N. 20316, Ley Orgnica CAP. XVII
del Instituto Nacional de Administracin Pblica, se cre el Sistema Nacional
CAP. XVIII
de Personal, al mando de la Direccin Nacional de Personal de dicha entidad.
Posteriormente, mediante la Ley N. 26507, se declar en disolucin al Instituto CAP. XIX

Nacional de Administracin Pblica, el cual hasta ese momento constitua el


CAP. XX
ente rector del sistema; siendo derivadas el grueso de sus competencias a la
Presidencia del Consejo de Ministros. CAP. XXI

Ahora bien, la Ley N. 28175, Ley Marco de Empleo Pblico, establece que el CAP. XXII
Consejo Superior del Empleo Pblico - Cosep, organismo pblico descentrali-
CAP. XXIII
zado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros y con calidad de pliego
presupuestario, cuyo titular es el Presidente del Consejo Superior del Empleo CAP. XXIV
Pblico es el ente rector del empleo pblico, conforme el artculo 23 de la
CAP. XXV
norma antes citada. En tal sentido, entre las funciones de dicho ente rector se
consignan vigilar el cumplimiento de la referida Ley, las normas de desarrollo, CAP. XXVI
reglamentos y las directivas y procedimientos que establezca; as como emitir las
CAP. XXVII
directivas que regulen el sistema de personal del empleo pblico; supervisando
su aplicacin, cumplimiento y desarrollo, determinando las faltas y aplicando CAP. XXVIII
las sanciones correspondientes. Sin embargo, la norma dispone, en su Tercera
CAP. XIX
Disposicin Final, que la Secretara de Gestin Pblica de la Presidencia del

INSTITUTO PACFICO 113


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Consejo de Ministros asumir determinadas funciones del Consejo Superior
del Empleo Pblico, hasta que el mismo entre en funcionamiento.
CAP. II
Finalmente, el artculo 1 del Decreto Legislativo N. 1023301 precepta que el
CAP. III Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos establece, desarro-
lla y ejecuta la poltica de Estado respecto del servicio civil; y, comprende el
CAP. IV
conjunto de normas, principios, recursos, mtodos, procedimientos y tcnicas
CAP. V utilizados por las entidades del sector pblico en la gestin de los recursos
CAP. VI
humanos. Asimismo, el artculo 6 de la citada norma crea la Autoridad Na-
cional del Servicio Civil como Organismo Tcnico Especializado, adscrito a
CAP. VII la Presidencia del Consejo de Ministros, el cual asume la calidad de ente
CAP. VIII
rector del sistema; reemplazando al Consejo Superior del Empleo Pblico
para todos los efectos.
CAP. IX

CAP. X
2.3.2. Sistema Nacional de Abastecimiento

CAP. XI
El Sistema Nacional de Abastecimiento, creado mediante Decreto Ley N.
22056, cuya Oficina Central Tcnico Normativa era inicialmente la Direccin
CAP. XII
Nacional de Abastecimiento del Instituto Nacional de Administracin Pblica,
CAP. XIII y que posea como rganos de ejecucin, las Oficinas de Abastecimiento
de los Ministerios, los organismos cuyo jefe tiene rango de ministro, los Or-
CAP. XIV
ganismos Pblicos Descentralizados302 y los Concejos Municipales. Ahora
CAP. XV bien, como ya lo hemos sealado, mediante Ley N. 26507 se declar en
disolucin al Instituto Nacional de Administracin Pblica, quedando el
CAP. XVI
sistema nacional de abastecimiento sin un ente rector determinado por la
CAP. XVII norma legal vigente.
CAP. XVIII
En primera instancia, podra considerarse que el OSCE es el ente rector del
sistema que venimos describiendo. Sin embargo, el denominado sistema ad-
CAP. XIX
ministrativo de contrataciones del Estado, constituye solamente una porcin
CAP. XX del Sistema Nacional de Abastecimiento, siendo que este incluye adems
otros tpicos relativos a la administracin de los bienes a ser empleados por
CAP. XXI
la entidad, ms all de la adquisicin de bienes y servicios. En puridad, el sis-
CAP. XXII tema materia de anlisis carece de ente rector, a lo que hay que sumar que el
sistema de contratacin administrativa ya no debera ser tal, o por lo menos,
CAP. XXIII
ya no sera considerado como sistema administrativo, mxime si la regulacin
CAP. XXIV del mismo corresponde al Ministerio de Economa y Finanzas303.
CAP. XXV
301 Decreto Legislativo emitido tambin al amparo de la Ley N. 29157, que delega en el Po-
CAP. XXVI der Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias especficas, con la finalidad de facilitar
la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Pro-
CAP. XXVII tocolo de Enmienda.
302 Debemos recordar que este trmino ya no es empleado por la LOPE. La norma, en su art-
CAP. XXVIII
culo 28, define los organismos pblicos en general, distinguiendo los organismos pblicos
ejecutores de los organismos pblicos especializados.
CAP. XIX
303 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado:
Artculo 4.- Competencias en materia de contrataciones del Estado

114 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Finalmente, el artculo 5 de la Ley N. 29151 establece el Sistema Nacional CAP. I


de Bienes Estatales como el conjunto de organismos, garantas y normas que
regulan, de manera integral y coherente, los bienes estatales, en sus niveles CAP. II

de Gobierno Nacional, Regional y Local, a fin de lograr una administracin CAP. III
ordenada, simplificada y eficiente, teniendo a la Superintendencia Nacional
CAP. IV
de Bienes Estatales - SBN como ente rector. Este sistema no se encuentra
incorporado al Sistema Nacional de Abastecimiento y constituye en realidad CAP. V
un sistema funcional, con su propio ente rector.
CAP. VI

2.3.3. La administracin financiera del Estado CAP. VII

La LOPE incluye los sistemas administrativos que conforman la administracin CAP. VIII
financiera del Estado, que son presupuesto pblico, tesorera, endeudamiento
CAP. IX
pblico y contabilidad; conforme lo dispuesto por la Ley Marco de la Admi-
nistracin Financiera del Sector Pblico, Ley N. 28112304. La Administracin CAP. X

Financiera del Sector Pblico, segn la antes citada norma, est orientada
CAP. XI
a viabilizar la gestin de los fondos pblicos, conforme a las disposiciones
del ordenamiento jurdico, promoviendo el adecuado funcionamiento de los CAP. XII

sistemas que la conforman, en mrito de las medidas de poltica econmica


CAP. XIII
establecidas por el Estado. Cada uno de dichos sistemas posee su respectivo
rgano rector, y la norma legal que los regula, estableciendo las atribuciones CAP. XIV

de cada uno de los componentes del sistema.


CAP. XV
Asimismo, el artculo 8 de la norma antes citada establece la existencia de
CAP. XVI
un comit de coordinacin que se encuentra presidido por el viceministro de
Hacienda e integrado por los titulares de los rganos rectores de cada uno de CAP. XVII

CAP. XVIII
Las normas sobre contrataciones del Estado establecidas en la Ley y el presente Regla-
CAP. XIX
mento son de mbito nacional, siendo competencia exclusiva del Ministerio de Economa y
Finanzas el diseo de polticas sobre dicha materia y su regulacin. Corresponde al OSCE
CAP. XX
emitir directivas, lineamientos, manuales, instructivos, formatos y comunicados respecto a
la aplicacin de la Ley y su Reglamento, y aquellas que la normativa le asigne. Las actua- CAP. XXI
ciones administrativas que aprueban las directivas y lineamientos debern ser publicadas
en el diario oficial El Peruano. CAP. XXII
Es nulo de pleno derecho cualquier disposicin o acto que se emita en contravencin de
lo dispuesto en el prrafo anterior. CAP. XXIII
304 Artculo 5.- Organizacin en el nivel central
CAP. XXIV
5.1. La autoridad central de los sistemas conformantes de la Administracin Financiera del
Sector Pblico es el Ministerio de Economa y Finanzas, y es ejercida a travs del Vi-
CAP. XXV
ceministro de Hacienda quien establece la poltica que orienta la normatividad propia
de cada uno de los sistemas que lo conforman, sobre la base de las propuestas que CAP. XXVI
formule el Comit de Coordinacin a que se refiere el artculo 8 de la presente Ley.
5.2. Los sistemas integrantes de la Administracin Financiera del Sector Pblico y sus CAP. XXVII
respectivos rganos rectores, son los siguientes:
a. Sistema Nacional de Presupuesto: Direccin Nacional del Presupuesto Pblico. CAP. XXVIII

b. Sistema Nacional de Tesorera: Direccin Nacional del Tesoro Pblico;


CAP. XIX
c. Sistema Nacional de Endeudamiento: Direccin Nacional del Endeudamiento Pblico, y
d. Sistema Nacional de Contabilidad: Direccin Nacional de Contabilidad Pblica.

INSTITUTO PACFICO 115


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
los sistemas que lo conforman, con el propsito de establecer condiciones que
coadyuven a la permanente integracin de su funcionamiento y operatividad,
CAP. II tanto en el nivel central, como en el nivel descentralizado de la Administracin
CAP. III
Financiera del Sector Pblico.

CAP. IV 2.3.4. El Sistema Nacional de Inversin Pblica


CAP. V
Adems, la LOPE consigna como sistema administrativo al Sistema Nacional
CAP. VI de Inversin Pblica (SNIP), creado por Ley N. 27293, que tiene la finalidad
de optimizar el uso de los recursos pblicos que se encuentran destinados a la
CAP. VII
inversin, mediante el establecimiento de principios, procesos, metodologas
CAP. VIII y normas tcnicas relacionados con las diversas fases de los proyectos de
inversin305. Este sistema cumple un rol medular, al asegurar el uso eficiente
CAP. IX
de los recursos pblicos destinados a la inversin, de tal manera que la misma
CAP. X genere beneficios a la colectividad.
CAP. XI
El ente rector del SNIP es la Direccin General de Programacin Multianual del
Sector Pblico, al interior del Ministerio de Economa y Finanzas; el mismo que
CAP. XII
emite las directivas respectivas; realiza el seguimiento de la inversin pblica
CAP. XIII y de los proyectos de inversin; promoviendo adems la generacin de capa-
cidades en los diferentes niveles de gobierno para la formulacin y evaluacin
CAP. XIV de los Proyectos de Inversin Pblica y la propia Programacin Multianual de
CAP. XV
la Inversin Pblica306.
Es preciso sealar que la atribucin sealada en el prrafo precedente ha sido
CAP. XVI
modificada por el Decreto Legislativo N. 1091, que promueve los servicios
CAP. XVII especializados en elaboracin de estudios de preinversin y evaluacin de
proyectos de inversin pblica, preceptuando que dicha atribucin incluye la
CAP. XVIII
facultad de acordar con entidades especializadas la evaluacin de los Proyectos
CAP. XIX de Inversin Pblica, las mismas que deben encontrarse inscritas en el Registro
de Especialistas en Proyectos de Inversin Pblica.
CAP. XX

CAP. XXI 2.3.5. Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico


CAP. XXII El Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico se orienta al desarrollo de
la planificacin estratgica como instrumento tcnico de gobierno y gestin,
CAP. XXIII
dirigido al desarrollo armnico y sostenido del pas y el fortalecimiento de la
CAP. XXIV gobernabilidad democrtica, en el marco del Estado constitucional de derecho;
conforme a lo dispuesto por el artculo 1 el Decreto Legislativo N. 1088, Ley
CAP. XXV
del Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico y del Centro Nacional de
CAP. XXVI Planeamiento Estratgico (CEPLAN). Dicho decreto legislativo, emitido tambin
en el ejercicio de las facultades delegadas al Gobierno a travs de la Ley N.
CAP. XXVII
29157, derog la Ley N. 28522, la misma que regulaba el funcionamiento de
CAP. XXVIII este sistema con anterioridad.
CAP. XIX
305 Artculo 1 de la Ley N. 27293.
306 Artculo 9 de la Ley N. 27293.

116 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

La norma derogada estableca que los procesos de planificacin estratgica CAP. I


del Poder Legislativo, de los rganos del Poder Judicial, organismos constitu-
cionalmente autnomos y el sistema electoral guardan armona con los objeti- CAP. II

vos estratgicos del desarrollo nacional, con salvaguarda de sus autonomas CAP. III
constitucionales307, disposicin que mediatizaba la influencia del sistema en
dichas entidades, el mismo que no posee las atribuciones que s existen en el CAP. IV

caso de otros sistemas administrativos. CAP. V


La norma vigente, sin embargo, establece que forman parte del sistema los
CAP. VI
rganos del Gobierno Nacional y, con salvaguarda de su autonoma, de los
dems poderes del Estado, de los organismos constitucionales autnomos y CAP. VII
de los gobiernos regionales y locales que tengan responsabilidades y com-
CAP. VIII
petencias en el planeamiento estratgico; situacin en la cual el sistema se
encuentra conformado por el Estado en su conjunto, lo cual es ms eficiente CAP. IX

que lo sealado por la normativa derogada.


CAP. X
A su vez, se seala que el Centro Nacional de Planeamiento Estratgico es
el ente rector del Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico, siendo un CAP. XI

organismo tcnico especializado que se encuentra adscrito a la Presidencia del CAP. XII
Consejo de Ministros308. Entre sus funciones se encuentran conducir el proceso
CAP. XIII
de formulacin y difusin de una visin compartida y concertada de futuro del pas
en sus diversos sectores y niveles de gobierno; as como apoyar al Presidente CAP. XIV
del Consejo de Ministros en el cumplimiento de la funcin de coordinacin de la
CAP. XV
planificacin estratgica concertada en el marco del Sistema Nacional de Planea-
miento Estratgico y, en consecuencia, formular y actualizar el Plan Estratgico CAP. XVI
de Desarrollo Nacional, mediante la coordinacin multisectorial, interinstitucional
CAP. XVII
e intergubernamental, segn las reglas establecidas por la directiva respectiva.
CAP. XVIII
2.3.6. El Sistema de Defensa Judicial del Estado
CAP. XIX

Por otro lado, debemos incluir dentro de la nmina de sistemas administrativos


CAP. XX
al Sistema de Defensa Judicial del Estado, al mando del Sector Justicia. El
ente rector es el Ministerio de Justicia, al cual pertenece el Consejo de Defensa CAP. XXI

Judicial del Estado, que fuera creado mediante el Decreto Ley N. 17537, y
CAP. XXII
cuya estructura actual es definida por el Decreto Legislativo N. 1068, Decreto
Legislativo del Sistema de Defensa Jurdica del Estado. La norma define a este CAP. XXIII

sistema como el conjunto de principios, normas, procedimientos, tcnicas e


CAP. XXIV
instrumentos, estructurados e integrados funcionalmente mediante los cuales
los procuradores pblicos ejercen la defensa jurdica del Estado309. El cambio CAP. XXV

de nomenclatura tiene por finalidad dejar claro que dicha defensa no se reduce
CAP. XXVI
a la defensa en los procesos judiciales, sino que incluye otros procedimientos
y procesos, inclusive los arbitrales. CAP. XXVII

CAP. XXVIII

307 Artculo 4 de la Ley N. 28522.


CAP. XIX
308 Artculo 5 del Decreto Legislativo N. 1088.
309 Artculo 2 del Decreto Legislativo N. 1068.

INSTITUTO PACFICO 117


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
La norma legal derogada no haca referencia de manera expresa a la existen-
cia de un sistema administrativo, que fue una novedad de la Ley Orgnica del
CAP. II Poder Ejecutivo, pero s a las facultades del Consejo de Defensa Judicial del
CAP. III
Estado, el mismo que en la prctica constituye un ente rector y que estn
sealadas tambin en la Ley Orgnica del Sector Justicia310, siendo evidente,
CAP. IV
no obstante ello, la necesidad de que las normas de dicho sistema se adecen
CAP. V a lo establecido por la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, a fin de que el mismo
se configure como un sistema administrativo en una norma especfica, como
CAP. VI
ocurre en la actualidad.
CAP. VII Asimismo, de la norma derogada se deduca una de las caractersticas ms
CAP. VIII
importantes de este sistema administrativo que era que sus rganos conforman-
tes en este caso las procuraduras pblicas de cada sector o entidad no
CAP. IX formaban parte, desde el punto de vista administrativo, de la estructura de la
CAP. X
entidad, sino ms bien del sector al cual pertenece el Consejo. Las procura-
duras pblicas, en consecuencia, eran autnomas y no estaban sometidas
CAP. XI
a subordinacin jerrquica respecto a la Alta Direccin de la entidad311. Sin
CAP. XII embargo, la norma actual seala expresamente la dependencia administrati-
va de los procuradores respecto a la entidad a la que representan, lo cual es
CAP. XIII
an ms evidente en el caso de los procuradores pblicos especializados, los
CAP. XIV cuales dependen administrativamente del Ministerio del Interior y del Ministerio
de Justicia, segn el caso312.
CAP. XV
Finalmente, existen entidades pblicas que poseen representacin judicial,
CAP. XVI por s mismas, en especial en el caso de determinados organismos pblicos
CAP. XVII
al interior del Poder Ejecutivo, en particular en el caso de organismos pblicos
especializados, conforme lo sealado por nuestra jurisprudencia. Ello, porque
CAP. XVIII
la negativa a conceder a la entidad la posibilidad de participar por s misma en
CAP. XIX un proceso judicial afectara seriamente sus intereses y su ejercicio del principio
de tutela jurisdiccional efectiva, el mismo que le corresponde tambin.
CAP. XX
Adems de que el hecho de que la representacin de los intereses en juicio
CAP. XXI corresponda a los procuradores pblicos no debera afectar intereses pbli-
CAP. XXII
310 Ley Orgnica del Sector Justicia, Decreto Ley N. 25993:
CAP. XXIII
Artculo 26.- El Consejo de Defensa Judicial del Estado, constituido por los Procuradores
Pblicos, emite opinin sobre las cuestiones legales de inters para la defensa judicial del
CAP. XXIV
Estado, absuelve las consultas que le plantee cualquier Procurador sobre asuntos a su
CAP. XXV cargo en va de consulta, se pronuncia sobre la creacin de nuevas Procuraduras Pbli-
cas y resuelve los problemas de competencia que pueden presentarse entre las mismas.
CAP. XXVI La defensa de los asuntos e intereses de los gobiernos regionales y su representacin
en juicio est a cargo de los Procuradores Pblicos que integran el Sistema de Defensa
CAP. XXVII Judicial del Estado.
311 Decreto Ley N. 17537:
CAP. XXVIII
Artculo 4.- Los Procuradores Generales de la Repblica son independientes en el ejer-
CAP. XIX
cicio de sus funciones, las que desempearn segn su propio criterio y en la forma que
estimen ms arreglada a ley.
312 Artculo 15 del Decreto Legislativo N. 1068.

118 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

cos en juego, cuando ms bien la lgica de dicha representacin se dirige a CAP. I


coadyuvar a la obtencin del bien comn, finalidad bsica e intrnseca de la
Administracin Pblica. En consecuencia, dichas entidades no requieren ser CAP. II

representadas por los procuradores pblicos. CAP. III

2.3.7. El Sistema Nacional de Control CAP. IV

CAP. V
El Sistema Nacional de Control constituye tambin un sistema administrativo, al
mando de la Contralora General de la Repblica, conforme el artculo 82 de la CAP. VI
Constitucin, que ya hemos citado. A su vez, el artculo 12 de la Ley Orgnica
CAP. VII
del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica,
Ley N. 27785 establece que el Sistema Nacional de Control es el conjunto CAP. VIII
de rganos de control, normas, mtodos y procedimientos, estructurados e
CAP. IX
integrados funcionalmente, destinados a conducir y desarrollar el ejercicio del
control gubernamental en forma descentralizada. CAP. X

La norma descrita en el prrafo precedente precepta que la actuacin del CAP. XI


Sistema Nacional de Control comprende todas las actividades y acciones en
los campos administrativo, presupuestal, operativo y financiero de las entida- CAP. XII

des y alcanza al personal que presta servicios en ellas, independientemente CAP. XIII
del rgimen que las regule. A su vez, la Contralora General de la Repblica
CAP. XIV
establece los lineamientos, disposiciones y procedimientos tcnicos, en fun-
cin de la naturaleza y/o especializacin de las entidades de la Administracin CAP. XV
Pblica, las modalidades de control aplicables y los objetivos trazados para
CAP. XVI
su ejecucin; organizando y desarrollando el control gubernamental en forma
descentralizada y permanente. CAP. XVII

Finalmente, una de las caractersticas ms importantes de este sistema adminis- CAP. XVIII
trativo es que sus rganos conformantes en este caso los rganos de control
institucional al interior de cada entidad no forman parte, desde el punto de vista CAP. XIX

administrativo y funcional, de la estructura de la entidad, sino ms bien mantienen CAP. XX


una relacin de dependencia con la Contralora General de la Repblica313; sin que
se encuentre sometido a subordinacin alguna respecto a la Alta Direccin de la CAP. XXI

entidad respectiva; lo cual es una garanta de desempeo transparente y autnomo CAP. XXII
de sus competencias. Ahora bien, como lo hemos sealado lneas arriba, de ma-
CAP. XXIII
nera errnea el Decreto Supremo N. 043-2006-PCM incorpora estructuralmente
al rgano de control dentro de la Alta Direccin, lo cual vulnera su autonoma. CAP. XXIV

CAP. XXV

CAP. XXVI
313 Ley N. 27785:
Artculo 18.- Vinculacin del Jefe del rgano de Auditora Interna con la Contralora CAP. XXVII

General
CAP. XXVIII
El Jefe del rgano de Auditora Interna mantiene una vinculacin de dependencia fun-
cional y administrativa con la Contralora General, en su condicin de ente tcnico rector CAP. XIX
del Sistema, sujetndose a sus lineamientos y disposiciones. En el desempeo de sus
labores, acta con independencia tcnica dentro del mbito de su competencia.

INSTITUTO PACFICO 119


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Ello se ha visto reforzado por la Ley N. 29555, la misma que establece las
normas que regulan la incorporacin progresiva de las plazas y el presupuesto
CAP. II de los rganos de control institucional a la Contralora General de la Repbli-
CAP. III
ca, con la finalidad de consolidar la independencia y autonoma del rgano de
control institucional en el ejercicio del control gubernamental en las entidades
CAP. IV
a su cargo.
CAP. V La norma ha establecido un proceso gradual, el mismo que comienza con la
CAP. VI
incorporacin de plazas de los jefes de los rganos de control institucional y
contina con la incorporacin de plazas del personal auditor, especialista y
CAP. VII administrativo314. Asimismo, el monto del presupuesto de los rganos de control
CAP. VIII
institucional a ser incorporado a la Contralora General de la Repblica com-
prende el presupuesto de las remuneraciones, contraprestaciones, retribuciones
CAP. IX y otros ingresos pagados, en el marco de las disposiciones legales vigentes315.
CAP. X
2.3.8. Sistema Nacional de Modernizacin de la Gestin Pblica
CAP. XI
Finalmente, debemos incluir el Sistema Nacional de Modernizacin de la
CAP. XII
Gestin Pblica, al mando de la Direccin General ahora Secretara de
CAP. XIII Gestin Pblica de la Presidencia del Consejo de Ministros, conforme la Ley
Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, Ley N. 27658. Conforme
CAP. XIV
a dicha norma, el proceso de modernizacin de la gestin del Estado tiene
CAP. XV como finalidad fundamental la obtencin de mayores niveles de eficiencia del
aparato estatal, de manera que se logre una mejor atencin a la ciudadana,
CAP. XVI
priorizando y optimizando el uso de los recursos pblicos.
CAP. XVII Y es que la modernizacin del Estado se ha convertido en una necesidad
CAP. XVIII
pblica a fin de asegurar la satisfaccin de los derechos e intereses de los
administrados, en un marco de adecuado funcionamiento de la Administracin
CAP. XIX
Pblica, para lo cual se han establecido un conjunto de acciones concretas.
CAP. XX De hecho, la organizacin sistmica de la Administracin Pblica pretende
asegurar un funcionamiento razonable de la misma. Sistemas correctamente
CAP. XXI
diseados llevan a comportamientos coherentes de los organismos y rganos
CAP. XXII que la componen.
CAP. XXIII
En este orden de ideas, el artculo 1 de la norma sealada en el prrafo pre-
cedente precepta que el proceso de modernizacin de la gestin del Estado
CAP. XXIV ser desarrollado de manera coordinada entre el Poder Ejecutivo a travs de
CAP. XXV
la Direccin General de Gestin Pblica de la Presidencia del Consejo de Mi-
nistros y el Poder Legislativo a travs de la Comisin de Modernizacin de la
CAP. XXVI
Gestin del Estado, con la participacin de otras entidades cuando por la materia
CAP. XXVII a desarrollar sea ello necesario. Ahora, ello no implica que nos encontremos
propiamente ante un sistema administrativo a partir de la existencia de estas
CAP. XXVIII

CAP. XIX
314 Artculo 3 de la Ley N. 29555.
315 Artculo 4 de la Ley N. 29555.

120 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

atribuciones otorgadas a dichos rganos estatales, siendo que ms bien la ins- CAP. I
tauracin de la modernizacin de la gestin pblica como un sistema constituye
una novedad de la LOPE, a la cual las normas respectivas debern adecuarse. CAP. II

CAP. III
2.4. Los entes rectores
CAP. IV
Desde el punto de vista de la gestin pblica, un sistema, sea funcional o ad-
ministrativo, debe poseer un ente rector, el cual se encuentra encargado de la CAP. V

labor de coordinacin y direccin al interior del sistema, a fin de que el mismo CAP. VI
funcione coherentemente. Es el ente rector el que desempea la funcin inte-
CAP. VII
gradora del sistema, asegurando el logro de los objetivos pblicos del mismo.
As, conforme lo dispuesto por el artculo 44 de la Ley Orgnica del Poder Eje- CAP. VIII

cutivo, los sistemas en general estn a cargo de un ente rector que se constituye CAP. IX
en su autoridad tcnico-normativa a nivel nacional; dicta las normas y establece
los procedimientos relacionados con su mbito; coordina su operacin tcnica CAP. X

y es responsable de su correcto funcionamiento en el marco de la referida Ley, CAP. XI


sus leyes especiales y disposiciones complementarias.
CAP. XII

2.4.1. Atribuciones de los entes rectores en los sistemas administrativos CAP. XIII

Ahora bien, conforme el artculo 47 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, los CAP. XIV
entes rectores de los sistemas administrativos poseen un conjunto de competen-
cias o funciones necesarias para el manejo adecuado del sistema en cuestin. CAP. XV

Estas competencias permiten organizar el sistema administrativo, asegurando CAP. XVI


una gestin adecuada del mismo, coordinando debidamente las acciones que
CAP. XVII
realizan cada uno de los rganos que componen el sistema.
En primer lugar, los entes rectores deben programar, dirigir, coordinar, supervi- CAP. XVIII

sar y evaluar la gestin del proceso que corresponde al sistema administrativo CAP. XIX
en cuestin. La intensidad de esta atribucin depende de la conformacin del
sistema, desde aquellos sistemas administrativos en los cuales los rganos del CAP. XX

sistema poseen dependencia directa con el ente rector, como es el caso del Sis- CAP. XXI
tema Nacional de Control, hasta aquellos en los cuales la actividad del ente rector
es ms laxa, como es el caso del Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico. CAP. XXII

Asimismo, los entes rectores deben expedir las normas reglamentarias que CAP. XXIII

regulan el sistema. Ahora bien, no todas dichas normas son reglamentos, CAP. XXIV
puesto que muchas son en realidad directivas, las mismas que no afectan
directamente a los administrados sino a los rganos que componen el siste- CAP. XXV

ma. Ms adelante estableceremos con claridad la distincin que existe entre CAP. XXVI
ambos instrumentos normativos. Dichas normas son obligatorias para todos los
rganos que componen el sistema en cuestin, independientemente de nivel CAP. XXVII

de gobierno o de la autonoma del organismo al que pertenecen. Por ejemplo, CAP. XXVIII
la Direccin Nacional del Presupuesto Pblico posee entre otras atribuciones,
la de emitir las directivas y normas complementarias pertinentes, en el marco CAP. XIX

de lo dispuesto por la Ley de Presupuesto. Asimismo, el Centro Nacional de

INSTITUTO PACFICO 121


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Planeamiento Estratgico (CEPLAN) tiene como funcin expedir las directivas
que corresponde dentro de su competencia.
CAP. II
Adicionalmente, los entes rectores deben mantener actualizada y sistematizada
CAP. III la normativa del Sistema. Un sistema posee normativa que proviene en algunos
casos de la propia Constitucin, de la norma legal, de determinados reglamentos
CAP. IV
y de las directivas que emite el propio ente rector; la misma que puede ser muy
CAP. V profusa y compleja. Dicha informacin debe ser puesta en conocimiento de los
CAP. VI
rganos que conforman el sistema y los operadores del mismo.
Por otro lado, los entes rectores deben emitir opinin vinculante sobre la materia
CAP. VII
del sistema. Es necesario recordar que, conforme lo dispuesto por el artculo V
CAP. VIII del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444, constituyen fuentes del procedimiento
administrativo los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades faculta-
CAP. IX
das expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas
CAP. X administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.
CAP. XI Asimismo, los entes rectores deben capacitar y difundir la normativa del sistema
en la Administracin Pblica; con la finalidad de que las entidades posean el
CAP. XII
conocimiento necesario para interactuar en el sistema. Este rol es fundamen-
CAP. XIII tal en el caso del Sistema Nacional de Inversin Pblica, a fin de mejorar la
capacidad de gasto de las entidades, en especial en el caso de los gobiernos
CAP. XIV
locales y regionales.
CAP. XV Adems, los entes rectores deben llevar registros y producir informacin re-
CAP. XVI
levante de manera actualizada y oportuna, datos que permiten un adecuado
funcionamiento del sistema. Por ejemplo, la Direccin Nacional del Tesoro
CAP. XVII Pblico posee la atribucin de elaborar y difundir informacin estadstica sobre
CAP. XVIII
la ejecucin de ingresos y egresos de los fondos pblicos.
Por otro lado, es funcin del ente rector supervisar y dar seguimiento a la apli-
CAP. XIX
cacin de la normativa de los procesos tcnicos de los sistemas. Por ejemplo,
CAP. XX la Direccin Nacional de Contabilidad Pblica posee, entre otras atribuciones,
la de evaluar la adecuada aplicacin de las normas, procedimientos y sistemas
CAP. XXI
de informacin contable aprobados.
CAP. XXII
Adems, el ente rector debe promover el perfeccionamiento y simplificacin
CAP. XXIII permanente de los procesos tcnicos del Sistema Administrativo; a fin de que
el mismo funcione de manera cada vez ms eficiente. Por ejemplo, el numeral
CAP. XXIV
9.2 del artculo 9 de la Ley N. 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversin
CAP. XXV Pblica, precepta que la Oficina de Inversiones, la Direccin Nacional del
Presupuesto Pblico y el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
CAP. XXVI
Empresarial del Estado (Fonafe) coordinarn sus normas y directivas para el
CAP. XXVII correcto funcionamiento del Sistema Nacional de Inversin Pblica, a fin de
optimizar la asignacin de recursos a los respectivos proyectos. Asimismo, es
CAP. XXVIII
funcin del CEPLAN promover y orientar la formacin y actualizacin profe-
CAP. XIX sional y tcnica de especialistas en planeamiento estratgico, prospectiva y

122 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

formulacin y evaluacin de polticas pblicas y planes, en los tres niveles de CAP. I


gobierno y en las instituciones de educacin superior.
CAP. II
Finalmente, los entes rectores deben realizar las dems funciones que sealen
las leyes correspondientes. Por ejemplo, entre las atribuciones de la Direccin CAP. III

Nacional del Presupuesto Pblico se encuentran elaborar el anteproyecto de CAP. IV


la Ley de Presupuesto del Sector Pblico; as como regular la programacin
mensual del Presupuesto de Ingresos y Gastos del sector pblico. CAP. V

CAP. VI

3. RGANOS COLEGIADOS CAP. VII


Son rganos colegiados aquellos que se encuentran conformados por una
CAP. VIII
pluralidad de personas, de tal manera que la toma de decisiones requiere de
un acuerdo de naturaleza colectiva entre los miembros que conforman dichos CAP. IX

rganos, a diferencia de los rganos unipersonales que como su nombre lo


CAP. X
indica se encuentran conformados por una sola persona. Son ejemplos de
rganos colegiados aquellos de nivel directivo, como los consejos directivos CAP. XI

de diversos organismos pblicos, los rganos dictaminadores o asesores, los


CAP. XII
rganos colegiados considerados de lnea (como las diversas comisiones), as
como los tribunales administrativos. CAP. XIII

La razn de ser de los rganos colectivos estriba en la necesidad de una mayor CAP. XIV
deliberacin en la toma de decisiones, y en algunos casos, en la necesidad
CAP. XV
de cierta representacin de intereses de la colectividad. Es por ello que, en
general, los rganos que resuelven conflictos en la Administracin Pblica tie- CAP. XVI
nen naturaleza colegiada. A su vez, tambin poseen dicha naturaleza aquellos
CAP. XVII
rganos que incluyen miembros provenientes de la sociedad civil.
Ahora bien, la organizacin de los rganos unipersonales no genera mayores CAP. XVIII

problemas. Sin embargo, los rganos colegiados plantean problemas de es- CAP. XIX
tructura y funcionamiento, a fin de hacer posible una decisin conjunta, que
lejos de ser un acto complejo es un solo acto administrativo316. La decisin, en CAP. XX

consecuencia, se conforma de la concurrencia de las decisiones o pareceres CAP. XXI


de los miembros317. Por ello, resulta una novedad en el ordenamiento jurdico
CAP. XXII
peruano la regulacin general de rganos colegiados; que adems es de nece-
sidad ineludible, dada la cantidad cada vez mayor de organismos conformados CAP. XXIII
por rganos directivos colegiados.
CAP. XXIV

3.1. Aplicacin del rgimen de los rganos colegiados CAP. XXV

De acuerdo con la Ley, se sujetan al rgimen de los rganos colegiados el CAP. XXVI
funcionamiento interno de los rganos colegiados, permanentes o temporales
CAP. XXVII
de las entidades administrativas, en las que se incluyen aquellos en los que
CAP. XXVIII

316 Gonzlez Prez, Manual de procedimiento administrativo, cit., p. 134; Cosculluela CAP. XIX
Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., pp. 180-181.
317 Morell Ocaa, Curso de derecho administrativo II, cit., p. 328.

INSTITUTO PACFICO 123


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
participen representantes de organizaciones gremiales, sociales o econmicas
no estatales318. Ello se sustenta en el hecho de que una vez que los represen-
CAP. II tantes de organizaciones no estatales participan del colegiado, convierten a
CAP. III
este en autoridad administrativa.

CAP. IV
3.2. Clases de rganos colegiados
CAP. V La doctrina reconoce en general cuatro tipos de rganos colegiados, clasificados
CAP. VI
segn su rango y la labor que desempean319:
a. rganos colegiados directivos, los cuales, como su nombre lo indica,
CAP. VII
se encuentran encargados de las labores de direccin de un orga-
CAP. VIII nismo administrativo. Los rganos colegiados directivos resuelven
en ltima instancia administrativa y, salvo contadas excepciones,
CAP. IX
agotan la va respectiva. Dentro de esta categora no estn incluidos
CAP. X los rganos colegiados que forman parte del os gobiernos regionales
o locales, sean los consejos municipales o los consejos regionales,
CAP. XI
toda vez que los mismos desempean funciones de naturaleza po-
CAP. XII ltica o normativa, mas no administrativa. De hecho, en el caso de
CAP. XIII
los concejos municipales, la nueva Ley Orgnica de Municipalidades
despoj a los concejos municipales de la facultad de resolver ape-
CAP. XIV laciones a actos administrativos emitidos por el alcalde respectivo,
CAP. XV
previsin que refuerza la adecuada distribucin de funciones en la
organizacin bipolar de los gobiernos locales.
CAP. XVI
b. rganos colegiados consultivos o informantes; encargados de emitir
CAP. XVII informes o dictmenes al interior de la Administracin, razn por la
cual se configuran como rganos staff. No deciden por s mismos,
CAP. XVIII
aun cuando su opinin o informe podran resultar medulares para la
CAP. XIX emisin de la resolucin final. Muchas veces estos rganos poseen
representantes provenientes de la sociedad civil.
CAP. XX
c. rganos colegiados de lnea; que conforman las entidades sin po-
CAP. XXI
seer rango directivo, cumpliendo funciones propias de la misma. Si
CAP. XXII bien toman decisiones, no agotan la va administrativa y si resuelven
conflictos la resolucin que emitan es susceptible de impugnacin
CAP. XXIII
en la va administrativa.
CAP. XXIV d. Comisiones; que son creadas para determinadas funciones especfi-
cas, pudiendo ser temporales o permanentes. Las comisiones pueden
CAP. XXV
estar conformadas por miembros provenientes de distintas entidades
CAP. XXVI pblicas, sean estas de mbito nacional, regional o local, as como
CAP. XXVII
pueden estar conformadas por miembros provenientes tambin de
la sociedad civil, desempeando funciones de representacin.
CAP. XXVIII

CAP. XIX
318 Artculo 95 de la Ley.
319 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p.
243.

124 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

3.3. Organizacin interna de los rganos colegiados CAP. I

Cada rgano colegiado de las entidades es representado por un presidente, fun- CAP. II
cionario que se encuentra a cargo de asegurar la regularidad de las deliberaciones
CAP. III
y ejecutar los acuerdos del rgano. el presidente es adems el representante
legal del rgano colegiado, para efectos administrativos e incluso judiciales320. CAP. IV
Preside y convoca las sesiones, y como veremos ms adelante, goza de voto
CAP. V
dirimente en caso de empate321. Ello le otorga a dicho funcionario un conjunto
de atribuciones que no pueden soslayarse y que deben ser ejercidas de manera CAP. VI
responsable, a fin de evitar que el rgano colegiado se desvirte como tal.
CAP. VII
El rgano colegiado cuenta adems con un secretario, a cargo de preparar
la agenda, llevar, actualizar y conservar las actas de las sesiones, comu- CAP. VIII

nicar los acuerdos, otorgar copias y dems actos propios de la naturaleza CAP. IX
del cargo322. El secretario es el funcionario operativo del rgano colegiado,
puesto que cumple funciones de gestin y ejecucin de las decisiones del CAP. X

rgano colegiado323. CAP. XI

A falta de nominacin expresa en la forma prescrita por el ordenamiento, CAP. XII


los cargos indicados son elegidos por el propio rgano colegiado entre sus
integrantes, por mayora absoluta de votos324. Ello implica que el secretario CAP. XIII

necesariamente es miembro del rgano colegiado, a diferencia de alguna nor- CAP. XIV
matividad que estableca que el mismo era un funcionario administrativo que
careca de voz y de voto en las sesiones. CAP. XV

Solo en caso de ausencia justificada, dichos cargos pueden ser sustituidos con CAP. XVI

carcter provisional por los suplentes o, en su defecto, por quien el colegiado CAP. XVII
elija entre sus miembros325 a fin de mantener la continuidad del funcionamiento
del rgano en cuestin. CAP. XVIII

CAP. XIX
3.4. Atribuciones de los miembros de los rganos colegiados
CAP. XX
A fin de hacer posible un funcionamiento adecuado, la Ley establece un conjunto
de atribuciones a favor de los miembros de los rganos colegiados, algunas CAP. XXI

de las cuales se configuran tambin como deberes pblicos. En tal sentido, CAP. XXII
corresponde a los miembros de los rganos colegiados:
CAP. XXIII
1. Recibir con la antelacin prudencial, la convocatoria a las sesiones,
con la agenda que contiene el orden del da y la informacin suficiente CAP. XXIV
sobre cada tema, de manera que puedan conocer las cuestiones que
CAP. XXV

320 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 181; Morn Urbi- CAP. XXVI
na, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 244.
321 Gonzlez Prez, Manual de procedimiento administrativo, cit., p. 135. CAP. XXVII
322 Artculo 96, numeral 96.1 de la Ley.
CAP. XXVIII
323 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 182; Morn Urbi-
na, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., pp. 244-245.
CAP. XIX
324 Artculo 96, numeral 96.2 de la Ley.
325 Artculo 96, numeral 96.3 de la Ley.

INSTITUTO PACFICO 125


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
deban ser debatidas326. Esta prerrogativa resulta ser fundamental para
la eficacia de las facultades de deliberar y votar, las mismas que se
CAP. II configuran tambin como deberes327.
CAP. III 2. Participar en los debates de las sesiones del rgano colegiado328.
Esta prerrogativa es fundamental para el funcionamiento de los rga-
CAP. IV
nos colegiados, generando claramente su razn de ser329. Adems,
CAP. V al igual que el derecho de voto, debe considerarse como un deber
pblico del miembro del rgano colegiado330. Si bien la Ley no hace
CAP. VI
referencia expresa al rgimen de suplencia en los rganos colegiados,
CAP. VII debemos remitirnos al rgimen general establecido en la norma331,
situacin en la cual el suplente goza de las mismas prerrogativas
CAP. VIII
que aquel a quien reemplaza.
CAP. IX
3. Ejercer su derecho al voto, as como formular cuando lo considere
CAP. X necesario su voto singular, as como expresar los motivos que lo
justifiquen. Dicho derecho de voto se configura adems como un de-
CAP. XI
ber332, dada la prohibicin de la abstencin. La norma seala adems
CAP. XII que la fundamentacin de un voto singular puede ser efectuada en
el momento de la realizacin de la sesin o entregarse por escrito
CAP. XIII
hasta el da siguiente333, lo cual permite que la posicin particular del
CAP. XIV miembro disidente se consigne en el acta de la sesin.
CAP. XV
4. Formular peticiones de cualquier clase, en particular para incluir
temas en la agenda, y formular preguntas durante los debates334;
CAP. XVI peticiones que no pueden afectar decisiones ya tomadas, como es
CAP. XVII
evidente. La intervencin del miembro, en consecuencia, no se ago-
ta en la deliberacin y toma de decisin, sino que tambin implica
CAP. XVIII
la participacin en la decisin respecto a los puntos a discutir. Ello
CAP. XIX incluye adems el pedido de informacin, la cual es indispensable
para la deliberacin y posterior toma de decisin335.
CAP. XX
5. Recibir y obtener copia de cualquier documento o acta de las sesiones
CAP. XXI del rgano colegiado336. Esta facultad permite que todo miembro del
colegiado pueda tener constancia formal de las sesiones, pudiendo
CAP. XXII
fiscalizar el control que se lleva de las mismas.
CAP. XXIII

CAP. XXIV 326 Artculo 97, inciso 1 de la Ley.


327 Parada Vsquez, Ramn, Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2002, T. II, p. 29.
CAP. XXV
328 Artculo 97, inciso 2 de la Ley.
CAP. XXVI 329 COSCULLUELA MONTANER, Manual de derecho administrativo, cit., p. 182.
330 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 245.
CAP. XXVII 331 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 245.
332 Parada Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. II, p. 29.
CAP. XXVIII
333 Artculo 97, inciso 3 de la Ley.
CAP. XIX
334 Artculo 97, inciso 4 de la Ley.
335 Parada Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. II, p. 30.
336 Artculo 97, inciso 5 de la Ley.

126 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

3.5. Rgimen de sesiones CAP. I

Las sesiones son la actividad ms importante de los rganos colegiados, pues CAP. II
en los mismos se delibera a fin de tomar decisiones propias de la competencia
CAP. III
de los mismos. Dado que el acto administrativo resultante es un acto simple,
requiere la obtencin de una decisin conjunta, conformada por la sumatoria de CAP. IV
las decisiones individuales de los miembros que componen el rgano colegiado.
CAP. V
En consecuencia, el acto administrativo en cuestin se encuentra sometido
a elementos especiales de validez, que incluyen la celebracin de la sesin, CAP. VI
la existencia del qurum y la deliberacin efectiva337, sin las cuales el acto en
CAP. VII
cuestin deviene en nulo338. Por todo ello resulta indispensable establecer una
regulacin adecuada y uniforme del ejercicio de dicha actividad. CAP. VIII

3.5.1. Frecuencia de reunin de los miembros de los rganos colegiados CAP. IX

CAP. X
Todo rgano colegiado se rene ordinariamente con la frecuencia y en el da
que indique su ordenamiento; y, a falta de ambos, cuando l lo acuerde339. CAP. XI

Esta norma permite que, a falta de ordenamiento expreso, el rgano colegiado


CAP. XII
pueda definir su propio rgimen de sesiones a travs de un acuerdo. Habra
sido adecuado, sin embargo, que la Ley estableciera parmetros dentro de los CAP. XIII

que debera adoptarse dicho acuerdo, debiendo entenderse que las reuniones
CAP. XIV
deben realizarse cada vez que sea necesario llegar a un acuerdo dentro del
plazo del respectivo procedimiento administrativo. CAP. XV

CAP. XVI
3.5.2. Convocatoria para las sesiones
CAP. XVII
La convocatoria es el acto por el cual se pone en conocimiento de los miembros
la realizacin de una sesin determinada, en trmino de lugar, fecha y hora340. CAP. XVIII

La ausencia de convocatoria genera evidentemente la invalidez de la sesin CAP. XIX


que se realice y, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo que se
emita. La convocatoria corresponde al presidente y debe ser notificada con- CAP. XX

juntamente con la agenda del orden del da con una antelacin prudencial. La CAP. XXI
Ley no define los parmetros de dicha antelacin, la misma que se ha dejado
a discrecionalidad del presidente del rgano colegiado. CAP. XXII

Ahora bien, en las sesiones de urgencia o peridicas en fecha fija, podr ob- CAP. XXIII

viarse la convocatoria341, dado que las mismas requieren una reunin inmediata,
CAP. XXIV
o ms bien, ya se conoce la fecha de realizacin de la misma. De la misma
manera, se deja al presidente la determinacin respecto a la existencia de la CAP. XXV

urgencia, lo cual puede generar no pocos problemas de toma de decisiones. CAP. XXVI

CAP. XXVII
337 Artculo 3, inciso 1 de la Ley.
CAP. XXVIII
338 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 247.
339 Artculo 98, numeral 98.1 de la Ley.
CAP. XIX
340 Gonzlez Prez, Manual de procedimiento administrativo, cit., p. 137.
341 Artculo 98, numeral 98.2 de la Ley.

INSTITUTO PACFICO 127


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Ahora bien, en ninguno de los casos antes sealados puede prescindirse del
establecimiento del orden del da, como veremos ms adelante.
CAP. II

CAP. III
3.5.3. Sesin universal

CAP. IV
Queda vlidamente constituida una sesin, sin cumplir los requisitos de con-
vocatoria o de orden del da sealados en la Ley, cuando se renan todos sus
CAP. V
miembros y acuerden por unanimidad iniciar la misma342. Esta norma que tiene
CAP. VI su obvio correlato en el derecho comparado343 y que recuerda a previsiones
equivalentes en el derecho civil y societario, tiene una justificacin comn con
CAP. VII
dichas disciplinas, puesto que pretende permitir que la decisin colectiva y
CAP. VIII unnime del rgano genere la iniciacin de una sesin, as como la legitimi-
dad del tema a tratar, sin necesidad de un acuerdo previo. La exigencia de la
CAP. IX
unanimidad, a su vez, tiene por finalidad impedir que se tome alguna decisin
CAP. X afectando a aquellos que por alguna razn no hayan participado de la sesin o
no estaban presentes al momento de que se efectuara la decisin de sesionar.
CAP. XI

CAP. XII 3.5.4. Celebracin de la sesin


CAP. XIII La sesin se convierte en el requisito de validez por excelencia del acto admi-
nistrativo emitido por un rgano colegiado. En mrito de dicha constatacin,
CAP. XIV
la Ley de Procedimiento Administrativo General, innovando en la materia, y
CAP. XV siguiendo los lineamientos de la doctrina y jurisprudencia comparadas, ha es-
tablecido regulaciones especficas para el manejo de las sesiones al interior
CAP. XVI
de los rganos colegiados.
CAP. XVII

3.5.5. Qurum establecido para la instalacin


CAP. XVIII

CAP. XIX
En primer lugar, debe establecerse un qurum para la instalacin y sesin
vlida del rgano colegiado, que implica un nmero mnimo de miembros, el
CAP. XX mismo que debe mantenerse durante toda la sesin344. La Ley establece que
CAP. XXI
dicho qurum es la mayora absoluta de los componentes de dicho rgano345. La
mayora absoluta otorga legitimidad a la sesin. En el Per no ocurre, como en
CAP. XXII determinados mbitos del derecho comparado346, que dicho qurum se atene
CAP. XXIII
cuando los rganos colegiados son de carcter representativo.
Sin embargo, puede ocurrir que dicha mayora no se alcance. Si no existiera
CAP. XXIV
qurum para la primera sesin, el rgano se constituye en segunda convocatoria
CAP. XXV el da siguiente de la sealada para la primera, con un qurum de la tercera
CAP. XXVI
pare del nmero legal de sus miembros, y en todo caso, en nmero no inferior

CAP. XXVII 342 Artculo 98, numeral 98.3 de la Ley.


343 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., pp. 182-183.
CAP. XXVIII
344 Gonzlez Prez, Manual de procedimiento administrativo, cit., p. 138.
CAP. XIX
345 Artculo 99, numeral 99.1 de la Ley.
346 Parada Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. II, p. 32; Cosculluela Montaner,
Manual de derecho administrativo, cit., p. 183.

128 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

a tres347. El qurum reducido en segunda convocatoria se basa en el hecho de CAP. I


no permitir que la ausencia de ciertos miembros del colegiado que pueden
estar actuando indebidamente afecte la posibilidad de tomar acuerdos. Por CAP. II

otro lado, sin embargo, dicho qurum permite que ciertos miembros del rga- CAP. III
no puedan eximirse de participar de la deliberacin del asunto sin que exista
CAP. IV
mecanismo alguno para conminarlos a ellos.
CAP. V
3.5.6. Orden del da
CAP. VI
En principio y una vez iniciada una sesin, no puede ser objeto de acuerdo
CAP. VII
ningn asunto fuera del orden del da348. La inclusin de algn asunto que no
cumpla con dicho requisito puede darse nicamente en el caso de que estn CAP. VIII

presentes todos los integrantes del rgano colegiado y aprueben mediante su


CAP. IX
voto unnime la inclusin de dicho asunto, en razn de la urgencia de adoptar
acuerdo sobre ello349. CAP. X

La justificacin de esta norma y la necesidad de la unanimidad provienen de CAP. XI

las mismas razones que exponemos en lo referido a la sesin universal. La


CAP. XII
norma impide adems que se tomen decisiones en contextos en los cuales
los miembros del colegiado no se encuentren debidamente preparados para CAP. XIII

tratar el tema respectivo. CAP. XIV

3.5.7. Suspensin de la sesin CAP. XV

En principio, las sesiones de los rganos colegiados deben ser continuas, a CAP. XVI

fin de evitar resultados incorrectos, que afecten el inters general. En conse- CAP. XVII
cuencia, una vez instalada una sesin, la misma puede ser suspendida solo
CAP. XVIII
por fuerza mayor, con cargo a continuarla en la fecha y lugar que se indique
al momento de suspenderla. De no ser posible indicar dicha fecha en la mis- CAP. XIX

ma sesin, la presidencia convoca la fecha de reinicio notificando a todos los


CAP. XX
miembros del rgano con antelacin prudencial350. La Ley no establece cul
es el plazo prudencial que debe aplicarse, dejando el mismo al arbitrio de la CAP. XXI

presidencia, lo cual puede generar no pocos problemas. CAP. XXII

3.5.8. Qurum establecido para las votaciones CAP. XXIII

Los acuerdos son adoptados por los votos de la mayora de asistentes al CAP. XXIV

tiempo de la votacin en la sesin respectiva, salvo que la ley expresamente CAP. XXV
establezca una regla distinta. En determinados casos, es necesaria mayora
absoluta, es decir, la mitad ms uno del nmero legal de miembros. En casos CAP. XXVI

CAP. XXVII

CAP. XXVIII
347 Artculo 99, numeral 99.2 de la Ley.
348 Parada Vsquez, Derecho administrativo, cit., T. II, p. 32.
CAP. XIX
349 Artculo 98, numeral 98.4 de la Ley.
350 Artculo 99, numeral 99.3 de la Ley.

INSTITUTO PACFICO 129


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
especiales se requieren mayoras calificadas a fin de darle mayor consenso a
la decisin que se toma al interior del rgano.
CAP. II
Cuando los rganos colegiados poseen un nmero par de miembros, y dada la
CAP. III prohibicin de abstencin, se establece en la Ley que corresponde a la presi-
dencia voto dirimente en caso de empate351. En buena cuenta, el voto del pre-
CAP. IV
sidente tiene doble valor en caso de un empate al interior del rgano colegiado.
CAP. V

CAP. VI
3.5.9. Miembros del rgano colegiado que votan distinto a la mayora

CAP. VII
Evidentemente, los miembros de un rgano colegiado pueden no votar con-
forme a la mayora. En consecuencia, los miembros del rgano colegiado que
CAP. VIII expresen votacin distinta a la mayora deben hacer constar en acta su posicin
CAP. IX
y los motivos que la justifiquen, por lo cual se prev que la fundamentacin
se realice en dicho momento o se entregue el da siguiente. El secretario har
CAP. X constar este voto en el acta junto con la decisin adoptada. Esta norma pretende
CAP. XI
no solo que se haga de conocimiento el voto de cada miembro del colegiado,
sino adems permite definir claramente las respectivas responsabilidades352.
CAP. XII
Sin embargo, en el caso de rganos colegiados consultivos o informantes, al
CAP. XIII acuerdo mayoritario se acompaa el voto singular que hubiere353. Ello tiene
CAP. XIV
por finalidad hacer conocer al generador de la consulta la opinin disidente, a
fin de que pueda tener informacin completa respecto a lo que es materia de
CAP. XV informe y pueda tomar una decisin ms certera354, en especial si el informe
CAP. XVI
emitido no es vinculante.

CAP. XVII 3.5.10. Prohibicin de abstencin


CAP. XVIII
Salvo disposicin legal en contrario, los integrantes de rganos colegiados
CAP. XIX asistentes a la sesin y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar
su posicin sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.
CAP. XX
Ello est relacionado con la obligacin de toda autoridad administrativa de
CAP. XXI resolver en un procedimiento determinado, obligacin que evidentemente se
mantiene en el caso de los rganos colegiados.
CAP. XXII
Ahora bien, cuando la abstencin de voto sea facultada por ley situacin que
CAP. XXIII resulta ser excepcional, tal posicin deber ser fundamentada por escrito355,
CAP. XXIV
a fin de que en el acta se establezca las razones por las cuales el miembro en
cuestin se abstiene de votar. Ello permite determinar si es que las razones
CAP. XXV
esgrimidas por el miembro que se abstiene son vlidas o no, para una eventual
CAP. XXVI impugnacin.

CAP. XXVII
351 Artculo 100, numeral 100.1 de la Ley N. 27444.
CAP. XXVIII
352 Artculo 100, numeral 100.2 de la Ley N. 27444.
CAP. XIX
353 Artculo 100, numeral 100.3 de la Ley N. 27444.
354 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 343.
355 Artculo 101, numeral 101.1 y 101.2 de la Ley N. 27444.

130 captulo IV: LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

3.5.11. Acta de sesin CAP. I

Las actuaciones administrativas requieren de la existencia de una constancia CAP. II


de su ocurrencia. El carcter fundamentalmente escrito del procedimiento
CAP. III
administrativo y la existencia de un expediente como presupuesto para ello
exigen la elaboracin de un acta que contenga dicha constancia. Las sesiones CAP. IV

de los rganos colegiados son un ejemplo de ello. De hecho, de cada sesin


CAP. V
del rgano colegiado es levantada un acta, que contiene la indicacin de los
asistentes, as como del lugar y tiempo en que ha sido efectuada, los puntos CAP. VI

de deliberacin, cada acuerdo por separado, con indicacin de la forma y sen-


CAP. VII
tido de los votos de todos los participantes. El acuerdo expresa claramente el
sentido de la decisin adoptada y su fundamento356. CAP. VIII

CAP. IX
3.5.12. Trmite que se sigue respecto al acta de sesin
CAP. X
El acta es leda y sometida a la aprobacin de los miembros del rgano colegiado
al final de la misma sesin o al inicio de la siguiente357, pudiendo no obstante el CAP. XI

secretario certificar los acuerdos especficos ya aprobados, as como el pleno CAP. XII
autorizar la ejecucin inmediata de lo acordado358. Esta previsin permite darle
celeridad a la tramitacin de las decisiones de los rganos colegiados, y no CAP. XIII

tener que esperar a la aprobacin expresa del acta. CAP. XIV

Cada acta, luego de aprobada, es firmada por el secretario, el presidente, por


CAP. XV
quienes hayan votado singularmente y por quienes as lo soliciten359. En con-
secuencia, no se requiere la suscripcin del acta por todos los que intervienen CAP. XVI

en la sesin.
CAP. XVII

CAP. XVIII

CAP. XIX

CAP. XX

CAP. XXI

CAP. XXII

CAP. XXIII

CAP. XXIV

CAP. XXV

CAP. XXVI

CAP. XXVII

CAP. XXVIII
356 Artculo 102, numeral 102.1 de la Ley.
357 Gonzlez Prez, Manual de procedimiento administrativo, cit., p. 139.
CAP. XIX
358 Artculo 102, numeral 102.2 de la Ley.
359 Artculo 102, numeral 102.3 de la Ley.

INSTITUTO PACFICO 131


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Captulo V CAP. I

LA ORGANIZACIN DE LA CAP. II

ADMINISTRACIN PBLICA.
CAP. III

ORGANIZACIN NACIONAL
CAP. IV

CAP. V

CAP. VI

CAP. VII

CAP. VIII

CAP. IX
Sumario: 1. El Poder Ejecutivo o Gobierno. 1.1. El rgimen presidencial: el
caso peruano. 1.2. Los ministerios. 1.2.1. Los ministros. 1.2.2. El rol del pre- CAP. X
sidente del Consejo de Ministros. 1.2.3. Estructura general de los ministerios.
1.3. Los organismos pblicos. 1.3.1. Organismos pblicos ejecutores. 1.3.2. CAP. XI
Los organismos tcnicos especializados. 1.3.3. Los organismos reguladores.
1.4. Programas y proyectos. 2. El Poder Legislativo o Parlamento. 2.1. Fun-
CAP. XII
ciones del Parlamento. 2.2. La funcin administrativa en el Parlamento. 3. El
Poder Judicial. 3.1. El rol de control del Poder Judicial. 4. Los organismos
CAP. XIII
constitucionales autnomos. 4.1. El caso del sistema electoral. 5. Las dems
entidades y organismos del Estado. 6. La actividad empresarial del Estado.
CAP. XIV
6.1. Las limitaciones a la actividad empresarial del Estado. El principio de sub-
sidiaridad. 6.2. Regulacin actual de la actividad empresarial del Estado. 6.2.1.
mbito. 6.2.2. Estados financieros. 6.2.3. Se abre las puertas a la privatizacin CAP. XV
de empresas pblicas? 6.4. Existe algn mecanismo de control del principio de
subsidiaridad? 6.5. El precedente del Tribunal Constitucional. 7. Las entidades CAP. XVI
de derecho privado que se encuentran sujetas al derecho pblico. 7.1.
Las denominadas personas jurdicas no estatales de derecho pblico interno. CAP. XVII

CAP. XVIII

Como ya se ha sealado de manera reiterada, no debe confundirse Estado con CAP. XIX

Administracin Pblica. Existen entidades estatales que no desempean primor- CAP. XX


dialmente funciones administrativas, existiendo a su vez personas jurdicas no
estatales que forman parte de la Administracin Pblica. Estas ltimas ejercen CAP. XXI

funcin administrativa a travs de una autorizacin otorgada por el Estado, la CAP. XXII
misma que los somete en determinados mbitos a regulaciones provenientes
del derecho administrativo. CAP. XXIII

En consecuencia, el estudio de la organizacin de la Administracin Pblica CAP. XXIV

que realizaremos a continuacin no se reduce al Estado, sino que deber tomar CAP. XXV
en cuenta tambin a dichas personas jurdicas no estatales. A su vez, en lo
que corresponde al Estado, procederemos a analizar los diversos estamentos CAP. XXVI

del mismo en tanto desempean funcin administrativa, considerando que CAP. XXVII
prcticamente toda entidad del Estado ejerce, por lo menos residualmente,
dicha funcin. En el presente captulo nos centraremos en la Organizacin CAP. XXVIII

Nacional del Estado, mientras que en el siguiente trataremos la organizacin CAP. XIX
descentralizada.

INSTITUTO PACFICO 133


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I 1. EL PODER EJECUTIVO O GOBIERNO


CAP. II
En la tradicional Divisin de Poderes, que como se ha sealado es la base del
actual Estado de Derecho, se entiende por Poder Ejecutivo al organismo del
CAP. III Estado encargado de la ejecucin de las leyes y en consecuencia, la encarga-
CAP. IV
da en forma directa de la administracin del aparato estatal gubernativo360. En
trminos genricos, el Poder Ejecutivo o Gobierno se encarga de la direccin
CAP. V
de la poltica general de gobierno.
CAP. VI El Poder Ejecutivo, en tanto Administracin Pblica por excelencia361, es el tpico
CAP. VII
ente emisor de actos administrativos a travs de los diversos organismos que
lo componen. Sin embargo, debe quedar en claro que el Poder Ejecutivo no
CAP. VIII es el nico que se encarga de dicha emisin, puesto que tambin emiten actos
CAP. IX
administrativos el resto de entidades sealadas en la Ley de Procedimiento
Administrativo General. Asimismo, el Poder Ejecutivo no efecta nicamente
CAP. X funcin administrativa, sino que se encarga tambin de la funcin poltica o
CAP. XI
gubernativa, e incluso, realiza funcin legislativa dentro de determinados pa-
rmetros, como lo hemos descrito anteriormente en este mismo manual.
CAP. XII
Por otro lado, dada la amplitud de sus funciones, en la actualidad se prefiere
CAP. XIII emplear el trmino Gobierno para referirse la institucin que venimos descri-
CAP. XIV
biendo. El trmino Poder Ejecutivo no permite definir adecuadamente el amplio
bagaje de atribuciones que el Gobierno moderno posee y puede conducir a
CAP. XV equvocos, amplio bagaje que incluye facultades legislativas, administrativas,
CAP. XVI
gubernativas e incluso jurisdiccionales y electorales.
Ahora bien, a fin de asegurar un mejor funcionamiento de los servicios y acti-
CAP. XVII
vidades estatales, el Poder Ejecutivo, y en consecuencia, la actividad pblica
CAP. XVIII nacional se subdivide en sectores especializados, cada uno conteniendo un
CAP. XIX
conjunto de actividades y servicios que se consideran afines entre s. A ello
se le denomina organizacin sectorial y permite un manejo eficiente de las
CAP. XX actividades administrativas362. Esta organizacin, sin embargo, resulta insufi-
CAP. XXI
ciente para definir a la totalidad de la estructura administrativa, puesto que no
incorpora la gran cantidad de organismos que operan fuera de dichos sectores,
CAP. XXII como pueden ser los organismos constitucionales autnomos o los gobiernos
CAP. XXIII
locales y regionales.

CAP. XXIV
1.1. El rgimen presidencial. El caso peruano
CAP. XXV El Poder Ejecutivo, en el Per, est al mando del Presidente de la Repblica,
CAP. XXVI
quien es a la vez Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, en el contexto de un sistema
de gobierno eminentemente presidencial, que en el Per posee fuertes incrus-
CAP. XXVII

CAP. XXVIII
360 Duverger, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, Ariel, Barcelona,
CAP. XIX
1962, p. 178.
361 Artculo I, inciso 1 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
362 Rubio Correa, El sistema jurdico: introduccin al derecho, cit., pp. 72-73.

134 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

taciones provenientes del sistema parlamentario. Este sistema se caracteriza CAP. I


en primer lugar por tener un ejecutivo monista y monocrtico, formado por un
Presidente que se caracteriza por ser Jefe de Estado y Jefe de Gobierno a la CAP. II

vez363. Las decisiones son tomadas de manera discrecional por el Presidente, CAP. III
siendo los ministros, en la prctica, meros colaboradores del Jefe de Estado.
CAP. IV
En el caso peruano, como ocurre en varios pases de Amrica Latina364, las
decisiones del presidente son autorizadas por el ministro que corresponda a CAP. V
travs del refrendo.
CAP. VI
Asimismo, el rgimen presidencial se caracteriza por la eleccin, mediante
voto popular, del Gobierno y de Congreso, en forma independiente. En algunos CAP. VII

casos, la eleccin del presidente es indirecta, a travs del empleo de colegios CAP. VIII
electorales, como ocurre por ejemplo en los Estados Unidos. En el caso perua-
no, la eleccin presidencial es directa, se realiza de manera simultnea con la CAP. IX

eleccin parlamentaria, existiendo adems lo que se denomina segunda vuelta. CAP. X

Por otro lado, en el sistema presidencial muestra una limitada existencia de CAP. XI
mecanismos polticos de control interrganos. Los controles entre poderes
son fundamentalmente jurdicos. En particular, en el presidencialismo puro el CAP. XII

control poltico directo no existe. En los modelos hbridos de presidencialismo CAP. XIII
como lo es el peruano, la operatividad de los mecanismos de control pol-
tico directo, como por ejemplo la censura o el voto de confianza, se encuentra CAP. XIV

muy limitada. Definimos control poltico directo como los mecanismos que se CAP. XV
basan en la responsabilidad poltica de los miembros del Poder Ejecutivo los
ministros o secretarios y las facultades del Congreso de hacer efectiva la CAP. XVI

citada responsabilidad. Es claro que dicho control poltico directo es ms bien CAP. XVII
propio del rgimen parlamentario.
CAP. XVIII
Finalmente, en el rgimen presidencial resulta muy difcil que cualquiera de
los rganos del Estado pueda revocar el mandato del otro mediante el uso de CAP. XIX

mecanismos polticos365. La supervivencia del Congreso no depende del Poder CAP. XX


Ejecutivo y viceversa. La existencia de esquemas de disolucin parlamentaria
en determinados pases de Latinoamrica no modifica sustancialmente esta CAP. XXI

apreciacin, toda vez que el Parlamento no puede hacer cesar el mandato del CAP. XXII
Presidente que es Jefe de Estado y Jefe de Gobierno a la vez si es que
no es a travs de un juicio poltico o una declaracin de vacancia, siendo esta CAP. XXIII

ltima muy discutida en especial cuando se habla de incapacidad moral. Ade- CAP. XXIV
ms, la posibilidad de una disolucin parlamentaria se encuentra muy limitada
donde la misma existe366. CAP. XXV

CAP. XXVI
363 Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introduccin al derecho constitucional comparado, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1997, pp. 168 y ss. CAP. XXVII

364 Para el caso mexicano: Fraga, Derecho administrativo, cit., 176.


CAP. XXVIII
365 Duverger, Instituciones polticas y derecho constitucional, cit., p. 210.
366 Mainwaring, Scott y Matthew S. Shugart (comps.), Presidencialismo y democracia en CAP. XIX
Amrica Latina, Paids, Buenos Aires, 2002, p. 25. Estos autores efectan, sin embargo,
dos afirmaciones que consideramos errneas. En primer lugar, sealan que en el Per

INSTITUTO PACFICO 135


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I 1.2. Los ministerios367


CAP. II
Se denomina ministerios a las reparticiones de la Administracin Pblica a nivel
del Gobierno central, que se encuentran encargadas del manejo y administra-
CAP. III cin del alguno de los sectores en los cuales se divide la actividad pblica. Los
CAP. IV
ministerios disean, establecen, ejecutan y supervisan polticas nacionales y
sectoriales, asumiendo la rectora respecto de ellas368. Los ministerios son or-
CAP. V
ganismos que pertenecen al Poder Ejecutivo, siendo su estructura y funciones
CAP. VI las que se encuentran determinadas en la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo y
las respectivas leyes orgnicas que regulan cada sector.
CAP. VII
Los ministerios configuran la entidad administrativa por excelencia, puesto que
CAP. VIII en los mismos se realizan los ms diversos procedimientos administrativos y se
CAP. IX
emiten actos administrativos de los ms variados. Sin embargo, son tambin
la parte de la Administracin Pblica que adolece con mayor intensidad de los
CAP. X defectos que se le imputan a la misma.
CAP. XI
1.2.1. Los ministros
CAP. XII
Los ministros son los titulares del ministerio y del sector a su cargo. Los minis-
CAP. XIII
tros de Estado orientan, formulan, dirigen, coordinan, determinan, ejecutan,
CAP. XIV supervisan y evalan las polticas nacionales y sectoriales a su cargo; asimismo,
asumen la responsabilidad inherente a dicha gestin en el marco de la poltica
CAP. XV
general del Gobierno369. Son nombrados por el Presidente de la Repblica a
CAP. XVI propuesta del presidente del Consejo de Ministros.
CAP. XVII
El nombramiento presidencial y las propias normas constitucionales someten a
los ministros a determinadas limitaciones, puesto que no pueden dictar decretos
CAP. XVIII
supremos por si mismos ni puede emitir reglamentos de manera propia, salvo
CAP. XIX que la ley los faculte a ello. Sin embargo, el ministro puede expedir resoluciones
ministeriales en materias que le competen, las mismas que en algunos casos
CAP. XX
poseen incluso contenido normativo.
CAP. XXI El ministro es el responsable poltico del ministerio as como del sector a su
CAP. XXII
cargo, no obstante que su actividad en la prctica se encuentra dirigida por el
Gobierno370. Dicha responsabilidad poltica surge del hecho de que es el ministro
CAP. XXIII el que autoriza los actos presidenciales a travs del refrendo ministerial, sin
CAP. XXIV
la cual el acto es nulo. La responsabilidad poltica del ministro es de particular
importancia para hacer efectivos los mecanismos de control poltico directo por
CAP. XXV

CAP. XXVI existe disolucin parlamentaria desde la Constitucin de 1933, lo cual no es cierto. En
segundo lugar, afirman que la existencia de disolucin parlamentaria en el caso peruano
CAP. XXVII lo desva sustancialmente del modelo. Ello tambin es inexacto, toda vez que la disolucin
parlamentaria est tan limitada que es poco probable que se haga efectiva en la prctica.
CAP. XXVIII
367 Artculo I, inciso 1 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
CAP. XIX
368 Artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.
369 Artculo 25 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.
370 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 209.

136 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

parte del Congreso. Esto configura un muy importante mecanismo de control CAP. I
externo de la Administracin Pblica.
CAP. II
Por otro lado, el ministro es el titular del pliego presupuestal, y es el responsable
de que la ejecucin de mismo se realice de manera adecuada, con sujecin a CAP. III

la legalidad. Ello es de especial importancia a efectos del control externo que CAP. IV
realiza la propia Administracin Pblica, a travs de la Contralora General de
la Repblica y los rganos de control al interior de los ministerios, que forman CAP. V

parte del Sistema Nacional de Control. CAP. VI

Los ministros, que conforman adems el Consejo de Ministros, no poseen facul- CAP. VII
tades solamente administrativas, sino tambin polticas371. De hecho, el ministro
es un funcionario administrativo en tanto encargado de un sector, pero es a la CAP. VIII

vez un funcionario poltico, pues toma decisiones de manejo estatal de manera CAP. IX
colegiada con el Consejo de Ministros y conjuntamente con el Presidente de
la Repblica cuando refrenda sus actos. Asimismo, los ministros constituyen CAP. X

Comisiones de Coordinacin bajo la conduccin del Presidente del Consejo CAP. XI


de Ministros, que son la Comisin Interministerial de Asuntos Econmicos y
Financieros (CIAEF) y la Comisin Interministerial de Asuntos Sociales (CIAS), CAP. XII

ambos consagrados en la actual Ley Orgnica del Poder Ejecutivo. CAP. XIII

Es necesario sealar, sin embargo, que las facultades polticas de los ministros
CAP. XIV
se encuentran seriamente limitadas por la norma constitucional. En nuestro pas,
en la prctica y en la norma constitucional, la direccin de la poltica general CAP. XV

de gobierno corresponde al Presidente de la Repblica y no a los ministros


CAP. XVI
o al Gabinete Ministerial, dada la absoluta libertad del mismo para nombrar y
remover a los ministros. CAP. XVII

CAP. XVIII
1.2.2. El rol del presidente del Consejo de Ministros
CAP. XIX
En primer lugar, la Constitucin Poltica del Per del ao 1993 aparentemente
ha fortalecido la figura del Presidente del Consejo de Ministros, respecto de CAP. XX

constituciones anteriores. Ello, porque lo convierte en el portavoz autorizado CAP. XXI


del Gobierno y le otorga la atribucin de coordinar las funciones de los dems
ministros, conforme al artculo 123 de la norma constitucional. Si bien esto CAP. XXII

implica un evidente fortalecimiento de la figura del Primer Ministro en el mbito CAP. XXIII
de un rgimen que sigue siendo presidencial como el nuestro, el mismo ocurre
en un mbito ms bien administrativo que poltico, puesto que dicho funcionario CAP. XXIV

tiene la misma importancia relativa frente al Presidente de la Repblica que en CAP. XXV
constituciones anteriores. En suma, el Poder Ejecutivo peruano sigue siendo
monista, vale decir, el Presidente es Jefe de Estado y Jefe de Gobierno a la CAP. XXVI

vez, rasgo indiscutible del rgimen presidencial o presidencialista372. CAP. XXVII

CAP. XXVIII
371 Rodrguez Rodrguez, Derecho administrativo, cit., p. 70.
372 Ver sobre el particular: Sartori, Giovanni, Ingeniera constitucional comparada, Fondo de CAP. XIX
Cultura Econmica, Mxico D.F., 1996, pp. 98-99; Ferrando Bada, Juan, Regmenes
polticos actuales, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 549 y ss.

INSTITUTO PACFICO 137


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
En segundo lugar, este fortalecimiento administrativo se evidencia en un hecho
al cual no se le haba otorgado suficiente importancia inicialmente. Ello es que
CAP. II el Presidente del Consejo de Ministros pueda carecer de cartera. De hecho,
CAP. III
ninguno de los presidentes del Consejo de Ministros del gobierno de Alberto
Fujimori careca de cartera. Es decir, desempeaban el cargo y a su vez otro
CAP. IV
ministerio ms. Si bien podamos considerar que esto consista en un meca-
CAP. V nismo para que el Primer Ministro no ejerciera ninguna sombra a un gobierno
autoritario como el de Fujimori; dicha situacin se mantuvo en el llamado
CAP. VI
Gobierno de Transicin cuando ms bien lo razonable en trminos de gestin
CAP. VII pblica es emplear la facultad que la Constitucin le otorgaba al Gobierno.
De hecho, ello ha sido empleado por los sucesivos gobiernos, en los cuales
CAP. VIII
el Presidente del Consejo de Ministros ha asumido nicamente dicha cartera.
CAP. IX La razn que se encuentra detrs de esta decisin, y que la Presidencia del
CAP. X
Consejo de Ministros por si misma ya constituye un sector373. En primer lugar,
porque se encarga precisamente de la coordinacin de las funciones del resto
CAP. XI
de ministros, lo cual es evidentemente una labor aparte. Pero a ello hay que
CAP. XII agregar un conjunto de atribuciones administrativas del Poder Ejecutivo que
son intersectoriales, vale decir, que involucran a varios o a todos los dems
CAP. XIII
sectores, como son las funciones que ejercen la Secretara de Gestin Pblica
CAP. XIV o la de Descentralizacin. Finalmente, existen mltiples organismos pblicos
que por distintas razones no pueden ser adscritos a un sector determinado
CAP. XV
distinto a la Presidencia del Consejo de Ministros, situacin en la cual esta
CAP. XVI ltima asume la responsabilidad poltica y administrativa sobre los mismos.
CAP. XVII
En este orden de ideas, la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo precepta que
la presidencia del Consejo de ministros es el Ministerio responsable de la
CAP. XVIII
coordinacin de las polticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo. La
CAP. XIX norma seala que la PCM coordina las relaciones con los dems poderes del
Estado, los organismos constitucionales, gobiernos regionales, gobiernos lo-
CAP. XX
cales y la sociedad civil. Ello convierte al Presidente del Consejo de Ministros
CAP. XXI no solo en el coordinador de la Administracin Pblica que funciona al interior
del Poder Ejecutivo; sino adems quien dirige las relaciones con el resto de la
CAP. XXII
Administracin Pblica.
CAP. XXIII Ahora bien, conforme lo dispuesto por el artculo 19 de la Ley Orgnica
CAP. XXIV
del Poder Ejecutivo corresponde a la Presidencia del Consejo de Ministros
formular, aprobar y ejecutar las polticas nacionales de modernizacin de la
CAP. XXV
Administracin Pblica y las relacionadas con la estructura y organizacin del
CAP. XXVI Estado, as como coordinar y dirigir la modernizacin del Estado. Ello significa
que las polticas sectoriales en materia de la organizacin de la totalidad de
CAP. XXVII
la Administracin Pblica, como no puede ser de otra manera, provienen de
CAP. XXVIII

CAP. XIX
373 Sobre el particular: Santistevan de Noriega, Jorge, Atribuciones del presidente del
Consejo de Ministros, en AA.VV., La Constitucin comentada, Gaceta Jurdica, Lima,
2005, T. II, pp. 340-341.

138 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

la Presidencia del Consejo de Ministros. Ello sin perjuicio de la existencia de CAP. I


atribuciones autnomas al interior de los organismos constitucionales o los
gobiernos regionales y locales, atribuciones que sin embargo deben ejercerse CAP. II

de manera coordinada. CAP. III

1.2.3. Estructura general de los ministerios CAP. IV

CAP. V
Todo ministerio posee un rgano denominado Alta Direccin, en cuya cabeza
se encuentra el ministro. Asimismo, existen uno o ms viceministros, depen- CAP. VI
diendo de la existencia de varios subsectores al interior de un mismo sector de
CAP. VII
la Administracin. El viceministro es entonces la ms alta autoridad ejecutiva
de un ministerio, se encuentra encargado de las labores operativas del mismo CAP. VIII
y en mrito de ello expide resoluciones viceministeriales en materias de su
CAP. IX
competencia.
En algunos pases el trmino que se usa es el de subsecretario374, debido a la CAP. X

antigua denominacin de secretario para definir al ministro375, e incluso la de CAP. XI


secretarios de Estado en algunos casos. En los pases latinoamericanos se ha
hecho comn el uso en la llamada Alta Direccin del ministerio, del denomina- CAP. XII

do Secretario General, funcionario que colabora con el ministro en labores de CAP. XIII
naturaleza operativa376. Finalmente, es de particular importancia el Gabinete de
CAP. XIV
Asesores, al mando de un Jefe de Gabinete y que facilita la toma de decisiones
por parte de la Alta Direccin. CAP. XV

Asimismo, en un ministerio existen rganos denominados direcciones generales, CAP. XVI


encargadas de las labores propias de la funcin del ministerio, configurndose
como rganos de lnea377, dado que dirigen y gestionan servicios y resuelven CAP. XVII

sobre asuntos propios de la entidad378. Asimismo, existen diversas oficinas, las CAP. XVIII
mismas que pueden constituir rganos de control u rganos de administracin
interna, de acuerdo con la clasificacin que hemos realizado lneas arriba. CAP. XIX

CAP. XX
1.3. Los organismos pblicos379
CAP. XXI
Los antes denominados organismos pblicos descentralizados (OPD), son
instituciones estatales, pertenecientes al Poder Ejecutivo, adscritas a un deter- CAP. XXII

minado sector de la Administracin Pblica y que se encargan de actividades CAP. XXIII


sean de ejecucin o gestin o servicios determinados que requieren de
CAP. XXIV

CAP. XXV
374 Morell Ocaa, Curso de derecho administrativo II, cit., p. 373-374.
375 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 211. CAP. XXVI
376 Rodrguez Rodrguez, Derecho administrativo, cit., p. 12.
377 Artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo. CAP. XXVII

378 Organizacin que no resulta ser invencin nuestra, sino que se encuentra en la organiza-
CAP. XXVIII
cin administrativa europea. Sobre el particular: Cosculluela Montaner, Manual de
derecho administrativo, cit., p. 212; Morell Ocaa, Curso de derecho administrativo II, CAP. XIX
cit., p. 372.
379 Artculo I, inciso 1 del Ttulo Preliminar de la Ley.

INSTITUTO PACFICO 139


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
un tratamiento especializado. De hecho, cada sector de la Administracin P-
blica al interior del Poder Ejecutivo posee un conjunto de organismos pblicos,
CAP. II encargados de determinadas actividades propias de aquel.
CAP. III En consecuencia, la relacin entre los ministerios y dichos organismos son
relaciones de tutela, mas no de jerarqua, como veremos ms adelante. El
CAP. IV
ministro es el titular del pliego, pero no establece controles directos sobre los
CAP. V organismos de su sector, sino tan solo mecanismos de supervisin, de tal ma-
CAP. VI
nera que los procedimientos administrativos, en principio, se agotan al interior
del organismo380. Sin embargo, el ministro es responsable del funcionamiento
CAP. VII adecuado de dichos organismos, en tanto responsable poltico de su sector.
CAP. VIII Asimismo, muchos organismos pblicos funcionan con un esquema de orga-
nizacin que se asemeja cada vez ms a la administracin privada, en parti-
CAP. IX
cular respecto a la contratacin de personal puesto que se aplican normas
CAP. X laborales provenientes del rgimen de la actividad privada y la organizacin
administrativa interna, puesto que poseen gerencias e incluso directorios.
CAP. XI

CAP. XII 1.3.1. Organismos pblicos ejecutores381


CAP. XIII Una modalidad de estos organismos lo constituyen los llamados Organismos
CAP. XIV
Pblicos Ejecutores, los cuales ejercen funciones de mbito nacional. La Ley
Orgnica del Poder Ejecutivo establece que los mismos se crean cuando se
CAP. XV requiera una entidad con administracin propia, debido a que la magnitud de
CAP. XVI
sus operaciones es significativa o cuando se requiera una entidad dedicada a
la prestacin de servicios especficos. Estas entidades constituyen gran parte
CAP. XVII de los organismos al interior del Poder Ejecutivo y poseen un menor grado de
CAP. XVIII
autonoma.

CAP. XIX
Estn sujetos a los lineamientos tcnicos del sector del que dependen; y la
formulacin de sus objetivos y estrategias es coordinada con estos. Asimismo,
CAP. XX su poltica de gasto es aprobada por la entidad de la que dependen, en el marco
CAP. XXI
de la poltica general de gobierno. No tienen funciones normativas carecen
de potestad reglamentaria, salvo que estn previstas expresamente en su
CAP. XXII norma de creacin, o le fueran delegadas expresamente por el ministerio del
CAP. XXIII
cual dependen.
Finalmente, estos organismos estn dirigidos por un jefe, cuyo cargo es de
CAP. XXIV
confianza, por lo cual es removido libremente. La norma seala que, por ex-
CAP. XXV cepcin, los organismos pblicos ejecutores podrn contar con un Consejo
CAP. XXVI
Directivo, cuando atiendan asuntos de carcter multisectorial. En estos casos,

CAP. XXVII 380 Las nicas excepciones a esta afirmacin se encuentran en el mbito de los procedi-
mientos tributarios, en los cuales la va administrativa se agota en el Tribunal Fiscal; as
CAP. XXVIII
como en los procedimientos de seleccin, en los cuales la va administrativa se agota en
CAP. XIX
el Tribunal de Contrataciones del Estado dependiendo de la cuanta, conforme el Decreto
Legislativo N. 1017.
381 Artculo 30 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.

140 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

su Consejo Directivo estar integrado solo por los ministros o los representantes CAP. I
de los sectores correspondientes.
CAP. II
Sin embargo existen varios organismos pblicos ejecutores que poseen un
Consejo Directivo. Un ejemplo interesante es de la Agencia de Promocin de CAP. III

la Inversin Privada - Proinversion, cuyo consejo directivo es presidido por el CAP. IV


Presidente del Consejo de Ministros y est conformado por los ministros de
Economa y Finanzas, de Transportes y Comunicaciones, de Energa y Mi- CAP. V

nas, de Vivienda, Construccin y Saneamiento y de Agricultura. Otro ejemplo CAP. VI


es el de la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas - Devida,
donde el consejo directivo est conformado por diversos representantes de CAP. VII

ministerios, as como por el Presidente de Enaco S.A. o su representante y CAP. VIII


el representante de los presidentes regionales donde se ubican las zonas de
influencia de la coca. CAP. IX

CAP. X
1.3.2. Los organismos tcnicos especializados382
CAP. XI
Se crean, por excepcin, cuando existe la necesidad de planificar y supervisar, o
ejecutar y controlar polticas de Estado de largo plazo, de carcter multisectorial CAP. XII

o intergubernamental que requieren un alto grado de independencia funcio- CAP. XIII


nal. Ejemplos de esto son la Autoridad Portuaria Nacional, adscrito al sector
CAP. XIV
Transportes y Comunicaciones, de discutible existencia; as como el Instituto
del Mar del Per (Imarpe), adscrito al sector produccin. CAP. XV

Un ejemplo interesante es el Organismo Supervisor de las Contrataciones del CAP. XVI


Estado - OSCE, que constituye un organismo tcnico especializado383, mientras
que su antecesor inmediato, Consucode, constitua un organismo ejecutor384. CAP. XVII

En este caso es evidente que nos encontramos ante una poltica de estado que CAP. XVIII
debe controlarse y ejecutarse, que es la realizacin eficiente de la contratacin
administrativa. CAP. XIX

Asimismo, se crea un organismo tcnico especializado cuando se requiere CAP. XX

establecer instancias funcionalmente independientes que otorgan o reconocen CAP. XXI


derechos de los particulares, para el ingreso a mercados o el desarrollo de
actividades econmicas; que resulten oponibles a otros sujetos de los secto- CAP. XXII

res pblico o privado. El ejemplo ms evidente de esto es el Indecopi que CAP. XXIII
constituye nuestra agencia de competencia o la Oficina de Normalizacin
Previsional - ONP. CAP. XXIV

Estos organismos, que gozan de independencia para ejercer sus funciones, CAP. XXV

estn dirigidos por un Consejo Directivo. Asimismo, se sujetan a los lineamien- CAP. XXVI

382 Artculo 33 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo. CAP. XXVII


383 ROF del OSCE (R.M. N. 789-2011-EF/10):
CAP. XXVIII
Artculo 4.- Del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE
El OSCE es un organismo tcnico especializado adscrito al Ministerio de Economa y Fi- CAP. XIX
nanzas, con personera jurdica de derecho pblico y constituye un pliego presupuestal.
384 Decreto Supremo N. 034-2008-PCM, el mismo que califica los organismos pblicos.

INSTITUTO PACFICO 141


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
tos tcnicos del sector correspondiente con quien coordinan sus objetivos y
estrategias. Finalmente, su poltica de gasto es aprobada por el sector al que
CAP. II estn adscritos, en el marco de la poltica general de gobierno.
CAP. III
1.3.3. Los organismos reguladores
CAP. IV
Los entes reguladores son propiamente organismos pblicos, que gozan de
CAP. V
personera de derecho pblico interno y con amplia autonoma para la reali-
CAP. VI zacin de sus fines. Es un organismo o varios organismos, creados para el
marco regulatorio y por lo tanto debern regular y/o controlar aspectos jurdi-
CAP. VII
cos y tcnicos, y atender las relaciones entre los usuarios-consumidores y las
CAP. VIII empresas privadas prestadoras.
CAP. IX
Segn la Ley Marco de Organismos Reguladores, los entes reguladores gozan
de autonoma administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera, que
CAP. X se muestra relativamente ms amplia que la del comn de los organismos
CAP. XI
pblicos descentralizados. Esta autonoma tiene por finalidad asegurar que los
citados entes no sean afectados por las empresas reguladas, el poder poltico
CAP. XII
o los grupos de inters. Ello implica que no exista vinculacin alguna o inters
CAP. XIII alguno del ente regulador o sus miembros en la actividad regulada385.

CAP. XIV
Los organismos reguladores surgen de la necesidad de descentralizar las
funciones fiscalizadoras que realiza el Estado respecto a determinadas activi-
CAP. XV dades. Asimismo, surgen para supervisar la prestacin de servicios pblicos
CAP. XVI
por parte de la actividad privada, una vez que su prestacin ha sido autorizada,
lo cual incluye la fiscalizacin de la ejecucin de los contratos de concesin.
CAP. XVII Los organismos reguladores funcionan ah donde la solucin del mercado no
CAP. XVIII
es posible. En esta medida reemplazan al mercado y simulan la solucin que
el mismo dara de aplicarse en caso los mecanismos de mercado no fuesen
CAP. XIX
suficientes para asegurar la idoneidad del servicio.
CAP. XX
1.4. Programas y proyectos
CAP. XXI
Conforme a la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, los programas son estructuras
CAP. XXII
funcionales creadas para atender un problema o situacin crtica, o implementar
CAP. XXIII una poltica pblica especfica, en el mbito de competencia de la entidad a la
que pertenecen. Solo por excepcin, la creacin de un programa conlleva a la
CAP. XXIV
formacin de un rgano o unidad orgnica en una entidad. Esta definicin es
CAP. XXV idntica a la contenida en el Decreto Supremo N 043-2004-PCM, que como
lo hemos sealado es la norma que regula la elaboracin del Reglamento de
CAP. XXVI
Organizacin y Funciones de las entidades del Estado.
CAP. XXVII
Asimismo, los proyectos especiales son un conjunto articulado y coherente
CAP. XXVIII de actividades orientadas a alcanzar uno o varios objetivos en un periodo

CAP. XIX
385 Prez Hualde, Alejandro, Constitucin Nacional y control de los servicios pblicos, en
Revista Jurdica del Per, N. 32, Trujillo, 2002, p. 71.

142 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

limitado de tiempo, siguiendo una metodologa definida. Solo se crean para CAP. I
atender actividades de carcter temporal. Una vez cumplidos los objetivos,
sus actividades, en caso de ser necesario, se integran en rganos de lnea de CAP. II

una entidad nacional o, por transferencia, a una entidad regional o local, segn CAP. III
corresponda. En este caso tambin nos encontramos ante una regulacin si-
CAP. IV
milar a la contenida en el decreto supremo sealado en el prrafo precedente.
CAP. V

2. EL PODER LEGISLATIVO O PARLAMENTO CAP. VI

Tradicionalmente, se define como Poder Legislativo al rgano colegiado encar- CAP. VII
gado fundamentalmente de la emisin de las leyes, que son normas jurdicas
de alcance general, de cumplimiento obligatorio y que se encuentran dirigidas CAP. VIII

a un nmero indeterminado o indeterminable de personas. El Parlamento, que CAP. IX


es el trmino que resulta ms acorde para identificar dicho organismo, surge
como resultado de la necesidad de representar a las fuerzas polticas y sociales CAP. X

existentes en la poblacin; adquiriendo una importancia inusitada en Europa CAP. XI


como resultado del paulatino traslado de las facultades del monarca hacia el
Gabinete Ministerial y de este al Parlamento as como la victoria de este ltimo CAP. XII

en la pugna por el poder poltico386. CAP. XIII

2.1. Funciones del Parlamento CAP. XIV

El trmino empleado originalmente para definir a dicho organismo se encuentra CAP. XV

actualmente en revisin, puesto que el Poder Legislativo no es el nico ente CAP. XVI
que emite normas con rango de Ley, pudiendo hacerlo tambin el Gobierno,
en supuesto determinados, como por ejemplo a travs de decretos legislativos CAP. XVII

previa autorizacin del Congreso o mediante los denominados decretos CAP. XVIII
de urgencia.
CAP. XIX
Adems, las funciones de un Parlamento moderno no se agotan en la funcin
legislativa, sino que incluyen funciones tan importantes como las de control y CAP. XX

fiscalizacin del Gobierno, a travs de mecanismos de control directo, como las CAP. XXI
interpelaciones, el rechazo de la cuestin de confianza o la censura ministerial.
Por otro lado, el Congreso emplea mecanismos de control indirecto, como la CAP. XXII

estacin de preguntas, el pedido de informacin, las invitaciones para informar CAP. XXIII
y las comisiones investigadoras387.
CAP. XXIV
Asimismo, el Parlamento posee funciones presupuestarias, por las cuales
aprueba el presupuesto del Estado; se encarga del nombramiento o la ratifi- CAP. XXV

cacin de ciertos altos funcionarios pblicos; as como posee funciones cua- CAP. XXVI
sijurisdiccionales, que implican la conduccin de los llamados juicios polticos.
De hecho, es ms propio el empleo de trminos como Parlamento o Congreso CAP. XXVII

CAP. XXVIII

386 Peces-Barba Martnez, Gregorio, Reflexiones sobre el Parlamento, en Revista de la CAP. XIX
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1986, pp. 210-211.
387 Duverger, Instituciones polticas y derecho constitucional, cit., pp. 185 y ss.

INSTITUTO PACFICO 143


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
este ltimo trmino, usado sobretodo en el caso particular de los pases
latinoamericanos para referirse a este organismo.
CAP. II

CAP. III
2.2. La funcin administrativa en el Parlamento
CAP. IV
Es necesario sealar entonces que el Congreso, adems de emitir leyes, emi-
te ciertos actos administrativos, en general respecto a sus relaciones con los
CAP. V particulares. En ese sentido se pronuncia la Ley N 27444, al establecer que
CAP. VI
la misma se aplica tambin al Poder Legislativo388. Ello ocurre por ejemplo en
el mbito de la contratacin administrativa, puesto que el Congreso requiere
CAP. VII
tambin contratar bienes y servicios.
CAP. VIII Sin embargo, la Ley de Procedimiento Administrativo General no puede ser
CAP. IX
aplicable a los procedimientos legislativos ni a los procedimientos tpicamen-
te parlamentarios o de control, los cuales se sujetan a sus propias normas,
CAP. X establecidas en la Constitucin y el Reglamento del Congreso, sino a los
CAP. XI
procedimientos en los cuales el Congreso o sus servidores se relacionan con
los particulares389.
CAP. XII

CAP. XIII 3. EL PODER JUDICIAL


CAP. XIV Es el ente encargado de impartir justicia, resolviendo controversias y/o defi-
niendo situaciones jurdicas inciertas. El Poder Judicial es el organismo en el
CAP. XV
cual se tramitan los procesos judiciales, los mismos que se caracterizan por
CAP. XVI resolver los conflictos y situaciones de manera definitiva, es decir, con auto-
ridad de cosa juzgada. La garanta de la cosa juzgada es inmutable, salvo
CAP. XVII
contadas excepciones y la posibilidad de impugnacin a travs el empleo de
CAP. XVIII la jurisdiccin internacional.
CAP. XIX El Poder Judicial tiene una organizacin que no prescinde de la existencia de
rganos administrativos, encargados de la administracin de bienes y servicios
CAP. XX
al interior del mismo. De hecho, existen rganos jurisdiccionales que a la vez
CAP. XXI ejercen funciones administrativas y rganos de apoyo, que ejercen funciones
meramente administrativas, como las gerencias o las secretaras.
CAP. XXII
De manera similar a lo sealado en el acpite precedente, debemos sealar
CAP. XXIII
que, no obstante que la Ley de Procedimiento Administrativo General estable-
CAP. XXIV ce que la misma se le aplica al Poder Judicial390, las leyes administrativas no
pueden aplicarse a procedimientos jurisdiccionales, sino a las relaciones entre
CAP. XXV
dicho organismo y los particulares, en tanto administrados. De hecho, existe
CAP. XXVI un cmulo de procedimientos administrativos que se tramitan ante el Poder
CAP. XXVII

CAP. XXVIII
388 Artculo I, inciso 2 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
CAP. XIX
389 Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administra-
tivo General, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 18.
390 Artculo I, inciso 3 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

144 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Judicial, los mismos que se encuentran debidamente determinados en su texto CAP. I


nico de procedimientos administrativos.
CAP. II

3.1. El rol de control del Poder Judicial CAP. III

Como veremos ms adelante, el Poder Judicial desempea un rol de particular CAP. IV


importancia en el funcionamiento de la Administracin Pblica, puesto que
permite un control muy diverso sobre las actuaciones de la misma, a travs del CAP. V

empleo del proceso contencioso administrativo, as como sobre su produccin CAP. VI


normativa, a travs de la accin popular. El citado control, hoy en da, se ha
CAP. VII
convertido en una institucin fundamental del Estado de derecho, sin la cual no
sera posible asegurar un comportamiento adecuado de la Administracin391. Es CAP. VIII
necesario resaltar, en este orden de ideas, que el actual proceso contencioso
CAP. IX
administrativo, a diferencia de la regulacin precedente, hace posible impugnar
incluso actuaciones materiales de la Administracin Pblica, las mismas que di- CAP. X
fcilmente podan ser discutidas con la normatividad derogada por la ley vigente.
CAP. XI
Asimismo, los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales
hbeas corpus, hbeas data, accin de cumplimiento generan control de CAP. XII

la actuacin administrativa si es que es el Estado el que ha vulnerado o ame- CAP. XIII


nazado dichos derechos. Los procesos constitucionales tendrn por finalidad
corregir dicha amenaza o vulneracin, generando que la situacin jurdica CAP. XIV

retorne a la situacin anterior a la de los hechos en cuestin. Es necesario CAP. XV


recordar que en dichas instancias es posible controlar incluso la produccin
CAP. XVI
normativa, a travs del empleo por parte del juez del control difuso consagrado
por la norma constitucional. CAP. XVII

CAP. XVIII
4. LOS ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTNOMOS
CAP. XIX
La Constitucin otorga amplia autonoma a ciertos entes, a fin de garantizar su
adecuado funcionamiento. La razn de ser de los entes constitucionales aut- CAP. XX

nomos estriba en la dificultad de que los organismos tradicionales del Estado CAP. XXI
Poder Judicial, Gobierno, Parlamento realicen ciertas funciones estatales
de manera independiente y eficiente. Ahora bien, dichos entes se encuentran CAP. XXII

sometidos a regulacin por parte de la norma de procedimiento administrativo CAP. XXIII


en tanto efecten funcin administrativa392.
CAP. XXIV
El primero de dichos organismos constitucionales autnomos que aparece en
el constitucionalismo moderno fue el Tribunal Constitucional, ente encargado CAP. XXV

de controlar la constitucionalidad de las normas legales. La aparicin de dicho CAP. XXVI


organismo permite establecer una ms amplia definicin de los principios del
Estado de derecho, puesto que al sometimiento del Estado a la Ley en par- CAP. XXVII

CAP. XXVIII

CAP. XIX
391 Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., pp. 305 y ss.
392 Artculo I, inciso 6 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

INSTITUTO PACFICO 145


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
ticular del Poder Ejecutivo, hay que agregar el sometimiento del legislador
a la Constitucin393.
CAP. II
La aparicin del Tribunal Constitucional fue una de las primeras muestras de la
CAP. III desconfianza del propio ordenamiento jurdico ante el axioma del inters gene-
ral, puesto que se verificaba la posibilidad de que el Estado, supuesto guardin
CAP. IV
de la validez de las normas, emitiera normas inconstitucionales, en especial, el
CAP. V Parlamento394. Por otro lado, y dada la existencia de un principio democrtico
CAP. VI
en tanto la emisin de las leyes, principio que hemos referido lneas arriba, fue
necesario que dicho organismo estuviese separado de la organizacin propia
CAP. VII del Poder Judicial y actuase siempre a pedido de parte395. Como resultado, el
CAP. VIII
Tribunal Constitucional fue dotado de la facultad de declarar la inconstitucio-
nalidad de normas de rango de ley y eliminarlas del ordenamiento jurdico.
CAP. IX
Posteriormente surgieron organismos autnomos de especial importancia. Uno
CAP. X de los ms importantes, en gran parte del planeta, es el organismo encargado
de participar en el nombramiento de jueces y fiscales, denominado muchas
CAP. XI
veces Consejo de la Magistratura o Consejo Judicial. Ello tiene especial im-
CAP. XII portancia considerando que no resulta eficiente asignar este rol al Parlamento
CAP. XIII
ente eminentemente poltico ni al Gobierno, muchas veces interesados en
controlar a los rganos jurisdiccionales.
CAP. XIV
Relacionado tambin con las tareas judiciales encontramos tambin al ministerio
CAP. XV fiscal o ministerio pblico, encargado de representar a la sociedad en juicio. El
ministerio pblico se convierte, entonces, en un defensor de la legalidad y de
CAP. XVI
los intereses pblicos protegidos por el derecho, a partir de la promocin de
CAP. XVII la accin de la Justicia396. Sobre la base de la importancia de dicha misin, era
necesario separar a los fiscales de la organizacin del propio Poder Judicial,
CAP. XVIII
para asegurar la imparcialidad de quienes participan en los procesos judiciales
CAP. XIX actuando como mandatarios del denominado inters general.
CAP. XX Para efectos administrativos, un organismo de particular importancia es la
Contralora General de la Repblica, ente encargado del control administrativo
CAP. XXI
externo de la actividad administrativa. La Contralora, a travs de su accin
CAP. XXII directa, a travs de los llamados rganos de control interno o a travs de las
sociedades de auditora que conforman el Sistema Nacional de Control
CAP. XXIII
supervisa la legalidad de la ejecucin del presupuesto, las operaciones de la
CAP. XXIV deuda pblica de los actos de las entidades sujetas a dicho control.
CAP. XXV

CAP. XXVI
393 Rainer, Arnold, El derecho constitucional europeo a fines del siglo XX, en Palomino
CAP. XXVII Manchego, Jos F. (comp.), Derechos humanos y Constitucin en Iberoamrica. Libro
homenaje a Germn J. Bidart Campos, Grijley, Lima, 2002, p. 30.
CAP. XXVIII
394 Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., pp. 317 y ss.
CAP. XIX
395 Lijphart, Arend, Modelos de democracia, Ariel, Barcelona, 2000, p. 210.
396 Sobre el particular: San Martn Castro, Csar, Derecho procesal penal, Grijley, Lima,
1999, vol. I, pp. 163 y ss.

146 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Por otro lado, no debe perderse de vista el rol de ciertos organismos constitu- CAP. I
cionales autnomos encargados de mecanismos de regulacin econmica. Nos
referimos concretamente a la Superintendencia de Banca y Seguros, encargada CAP. II

de la supervisin de las empresas bancarias, financieras y de seguros; as como CAP. III


el Banco Central de Reserva, ente encargado de la emisin monetaria y de
CAP. IV
mantener en su nivel debido la cantidad de dinero que circula en la economa,
y a travs de ello, verificar el orden en las tasas de inters. CAP. V

Finalmente, en muchos pases del mundo existe el denominado Ombusdman CAP. VI


o Defensor del Pueblo, encargado de proteger los intereses de los particulares
frente a la Administracin Pblica y de labor muy destacada en los ltimos CAP. VII

aos en el pas. De hecho, el papel del Defensor del Pueblo es de particular CAP. VIII
importancia en democracias en transicin397, y su rol es de especial aplicacin
en el control de la Administracin Pblica y respecto de los mecanismos de CAP. IX

acceso a la justicia por parte de los particulares398. CAP. X

Por otro lado, y como ya lo hemos anotado lneas arriba, la aparicin de esta CAP. XI
entidad es una prueba adicional del fenecimiento del dogma del inters gene-
ral, pues se pretende proteger al administrado de quien debera ser el primer CAP. XII

ente encargado de hacer efectivos sus derechos, en este caso, el Estado en CAP. XIII
general y la Administracin Pblica en particular. A esta continua pugna entre
el denominado inters general y el inters particular de los administrados nos CAP. XIV

vamos a referir reiteradamente en el presente trabajo. CAP. XV

4.1. El caso del sistema electoral CAP. XVI

El denominado sistema electoral requiere tambin organismos autnomos. CAP. XVII

Resulta indispensable establecer organismos y mecanismos adecuados a fin CAP. XVIII


de asegurar imparcialidad en la determinacin de quienes deben dirigir los
destinos de la Nacin. En tal sentido, el sistema electoral requiere autonoma CAP. XIX

funcional e independencia orgnica399. Asignar la tarea de dirigir los procesos CAP. XX


electorales, as como la de resolver las controversias que se susciten, a entes
polticos no otorga ninguna garanta de que los mismos se llevan de manera CAP. XXI

adecuada. Si consideramos que el poltico pretende maximizar la cuota de CAP. XXII


poder de la que goza, es evidente que podr verse forzado a intervenir en la
determinacin de los resultados electorales400. CAP. XXIII

CAP. XXIV

397 Sobre el particular: Bizjak, Ivn, Caractersticas especiales del papel del Defensor del CAP. XXV
Pueblo en pases en transicin, en Debate Defensorial, N 3, Defensora del Pueblo,
Lima, 2001, pp. 31 y ss. CAP. XXVI
398 Albn Peralta, Walter, El Ombudsman como canal de acceso a la justicia, en Debate
Defensorial, N. 3, Defensora del Pueblo, Lima, 2001, pp. 47 y ss. CAP. XXVII

399 Sobre el particular: Paniagua Corazao, Valentn, Sistema electoral, en La Constitucin


CAP. XXVIII
de 1993: anlisis y comentarios, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 231.
400 Esquemas de control del poder poltico sobre los procesos electorales son corrientes en CAP. XIX
los regmenes autocrticos y autoritarios, pero no son raros en las democracias. Sobre el
particular: Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., pp. 335-337.

INSTITUTO PACFICO 147


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Sin embargo, el diseo de organismos electorales que posee el Per no es la
regla general en el mundo. Lo ms adecuado, y tambin lo ms comn en el
CAP. II derecho comparado es que la funcin jurisdiccional y la funcin administrativa en
CAP. III
materia electoral se encuentren asignadas a organismos distintos, por evidente
aplicacin del principio de separacin de poderes al cual hemos aludido de ma-
CAP. IV
nera reiterada. Pero no existe uniformidad en el derecho comparado respecto
CAP. V a cul es el organismo al cual se le asignan cada una de dichas funciones.

CAP. VI
En algunos casos la funcin administrativa es asignada a organismos autno-
mos (como es el caso de la Oficina Nacional de Procesos Electorales), pero en
CAP. VII muchos casos dicha funcin es atribuida a algunos de los poderes del Estado, en
CAP. VIII
general a algn organismo del Poder Ejecutivo. Asimismo, en general no existe
un organismo autnomo encargado de resolver las controversias en materia
CAP. IX electoral, sino que dicha funcin es asignada al Poder Judicial como ocurre
CAP. X
con gran parte de las dems controversias jurdicas401. Aun es controvertido
si es que resulta ms conveniente que dicha funcin corresponda a un ente
CAP. XI
autnomo (el Jurado Nacional de Elecciones) o ms bien debera asignrsele
CAP. XII a una sala de la Corte Suprema.

CAP. XIII
5. LAS DEMS ENTIDADES Y ORGANISMOS DEL ESTADO
CAP. XIV
Esta precisin de la Ley N. 27444 es en realidad una clusula abierta, puesto
CAP. XV que hace referencia a aquellas instituciones que, sin ser parte de los organis-
CAP. XVI
mos sealados en los acpites precedentes, se consideran como parte del
Estado402. De hecho, existe un conjunto de organismos estatales que no cons-
CAP. XVII tituyen organismos pblicos descentralizados u organismos constitucionales
CAP. XVIII
autnomos. Ejemplo de ello lo encontramos en las llamadas personas jurdicas
estatales de derecho pblico interno como las Universidades Pblicas, o en
CAP. XIX las denominadas empresas del Estado, las mismas que en general configuran
CAP. XX
personas jurdicas estatales regidas por el derecho privado.
Estas instituciones estaran sujetas a la Ley de Procedimiento Administrativo
CAP. XXI
General cuando sus actividades se realizan en virtud de potestades adminis-
CAP. XXII trativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho
CAP. XXIII
pblico. Ello, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen.
Como lo hemos sealado, un ejemplo interesante de lo antes indicado se en-
CAP. XXIV cuentra en las empresas pblicas, que si bien es cierto en algunos aspectos
CAP. XXV
estn sujetas al derecho privado (como en cuanto a su organizacin interna y
su rgimen laboral), en otros aspectos estn sujetas al derecho administrati-
CAP. XXVI vo, como en su rgimen de contratacin de bienes y servicios contratacin
CAP. XXVII

CAP. XXVIII
401 Salcedo Cuadros, Carlo Magno, El modelo de administracin electoral segn la Cons-
CAP. XIX
titucin de 1993: la reforma deformada, en La Administracin Electoral en el Per. Fun-
ciones, competencias y organismos electorales, ONPE, Lima, 2004, pp. 43 y ss.
402 Artculo I, inciso 7 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

148 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

administrativa en su rgimen de prestacin de servicios o en el rgimen de CAP. I


control administrativo aplicable a las mismas.
CAP. II

6. La actividad empresarial del Estado CAP. III

A fin de desarrollar determinadas actividades econmicas, el Estado consider CAP. IV

por conveniente crear determinadas entidades que hicieran posible ello y que no CAP. V
mantuvieran la rgida organizacin tradicional de la Administracin Pblica. Fue
de esta manera que surgen las llamadas empresas del Estado, y en general, CAP. VI

la denominada actividad empresarial del Estado. Dentro de dicha actividad del CAP. VII
Estado existen diversos tipos de empresas:
CAP. VIII
- Empresa estatal de derecho pblico: Nace por ley y tiene atributos
propios de la administracin, conformando remanentes de las que CAP. IX
existan antiguamente, siendo actualmente la excepcin; gozando de
CAP. X
potestades administrativas. Ejemplos de estas empresas son Fonafe,
el Banco de la Nacin o las empresas municipales de servicios. CAP. XI

- Empresa estatal de derecho privado: Que son las ms comunes, CAP. XII
son aquellas que se constituyen como sociedades segn la Ley
General de Sociedades, constituidas por Decreto Supremo en So- CAP. XIII

ciedades Annimas. El Estado es accionista del 100%, no requiere CAP. XIV


del mnimo de dos accionistas y no goza de atribuciones pblicas. Si
bien es cierto se rigen mayormente por el derecho privado, existen CAP. XV

ciertas reas que continan siendo regidas por el derecho adminis- CAP. XVI
trativo, como pueden ser los mecanismos de contratacin o el control
administrativo403. Ejemplos de estas empresas son la gran mayora CAP. XVII

de empresas pblicas privatizadas y las que actualmente subsisten. CAP. XVIII

- Empresa mixta o de economa mixta: Son empresas que se rigen


CAP. XIX
por el derecho privado, los accionistas son dos o ms. El Estado
maneja la empresa con ms del 50% de las acciones o menos pero CAP. XX

manteniendo el control de la misma a travs de un pacto de control,


CAP. XXI
que no debe confundirse con las denominadas acciones doradas. Un
ejemplo de estas empresas es Popular y Porvenir o, en su momento, CAP. XXII

el Banco Continental. CAP. XXIII


Finalmente, y a diferencia de lo que ocurra con la norma previa, el Decreto
CAP. XXIV
Legislativo N. 1031 dispone que el accionariado estatal minoritario en empre-
sas privadas no constituye actividad empresarial del Estado, y se sujeta a las CAP. XXV

disposiciones de la Ley General de Sociedades y dems normas aplicables a


CAP. XXVI
tales empresas. Esto es por completo razonable, puesto que no existe razn
alguna para tratar al Estado que es accionista minoritario de una empresa CAP. XXVII

privada de manera distinta al tratamiento de cualquier otro accionista.


CAP. XXVIII

CAP. XIX

403 Rodrguez Rodrguez, Derecho administrativo, cit., p. 98.

INSTITUTO PACFICO 149


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I 6.1. Las limitaciones a la actividad empresarial del Estado. El principio


de subsidiaridad
CAP. II
La actividad empresarial del Estado se encuentra fuertemente limitada por el
CAP. III
denominado principio de subsidiaridad. De acuerdo con la doctrina, se entien-
CAP. IV de por principio de subsidiaridad la obligacin que posee el Estado de realizar
actividad empresarial nicamente ante la ausencia de inversin privada en el
CAP. V
rubro respectivo404. A fin de hacer efectivo dicho principio se debe cumplir con
CAP. VI tres requisitos:
CAP. VII
a. Autorizacin por ley expresa, es decir, emitida por el Congreso. Ello
implica, en primer lugar, que la autorizacin para desempear activi-
CAP. VIII dad empresarial debe estar ligada de manera directa a la necesaria
CAP. IX
discusin entre las diversas fuerzas polticas representadas en el
Parlamento. En segundo lugar, no cabe autorizacin alguna a travs
CAP. X
de decretos legislativos, decretos de urgencia, u ordenanzas. En
CAP. XI tercer lugar debe entenderse que estamos hablando de una ley cuya
aprobacin sigue el trmite normal, a diferencia del caso chileno, en
CAP. XII
el cual se requiere qurum calificado405.
CAP. XIII b. Por razn de alto inters pblico como seala la Constitucin
o de manifiesta conveniencia nacional, es decir, cuando no exista
CAP. XIV
ningn mecanismo alternativo que pueda corregir la situacin que
CAP. XV genera la necesidad de desempear actividad empresarial por parte
CAP. XVI
del Estado, como el empleo de las agencias de competencia o los
mecanismos de regulacin. El empleo de la actividad empresarial
CAP. XVII del Estado, en tanto constituye intervencin directa en la economa,
CAP. XVIII
debe ser ltima ratio.
c. Ante la ausencia de actividad privada en el sector del cual se trata. El
CAP. XIX
Estado interviene desempeando actividad empresarial si es que los
CAP. XX particulares no pueden hacerlo, puesto que si existe actividad privada
la actividad estatal deviene e innecesaria406. A su vez, cuando no es
CAP. XXI
posible que la actividad privada cubra la deficiencia en la inversin,
CAP. XXII es necesario que se establezcan mecanismos que cubran la misma.
CAP. XXIII

404 Constitucin de 1993:


CAP. XXIV
Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sus-
CAP. XXV tenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad em-
CAP. XXVI presarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia
nacional.
CAP. XXVII La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
405 Ochoa Cardich, Csar, Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993,
CAP. XXVIII
en La Constitucin de 1993, anlisis y comentarios, Comisin Andina de Juristas, Lima,
CAP. XIX
1995, pp. 88-89.
406 Kresalja R., Baldo, El rol del Estado y la gestin de los servicios pblicos, en Thmis,
N. 39, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 60.

150 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Sin embargo, incluso en estos supuestos existen mecanismos que CAP. I


permiten cubrir deficiencias y que no implican la creacin o empleo
de empresas pblicas, como por ejemplo la asignacin de cuotas de CAP. II

inversin a las empresas privadas que prestan servicios pblicos. CAP. III

El principio de subsidiaridad tiene sentido en el hecho de que la actividad CAP. IV


empresarial del Estado debe encontrarse fuertemente limitada. No solo por el
hecho de que el Estado es un empresario ineficiente, sino adems porque la CAP. V

existencia de empresas pblicas es per se indebida desde el punto de vista CAP. VI


econmico. Las empresas pblicas no solo generan competencia desleal res-
pecto a las empresas privadas que concurren en el mercado, sino que adems CAP. VII

favorecen la corrupcin y desincentivan la inversin en el mercado de servicios CAP. VIII


pblicos y en la economa en general. Como resultado, la economa de un pas
debe propender a la privatizacin de las empresas pblicas y a la sustitucin CAP. IX

del rgimen de control estatal a un esquema de competencia407. CAP. X

6.2. Regulacin actual de la actividad empresarial del Estado CAP. XI

Como ya lo hemos adelantado, la regulacin actual de la actividad empresarial CAP. XII

del Estado se encuentra contenida en el Decreto Legislativo N. 1031, Decreto CAP. XIII
Legislativo que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado,
emitido en aplicacin de la Ley N. 29157, la misma que delega en el Poder CAP. XIV

Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la CAP. XV


implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos
CAP. XVI
de Amrica.
Curiosamente, la referida norma ha sido objeto de crticas por parte de sectores CAP. XVII

diversos, sea porque se ha considerado que no se encuentra en consonancia CAP. XVIII


con el principio de subsidiaridad, sea porque se ha considerado que debilita
la actividad empresarial del Estado y abre las puertas a la privatizacin de CAP. XIX

empresas pblicas. En el primer caso, se seala que se ha desperdiciado la CAP. XX


oportunidad de establecer mecanismos para que las empresas del Estado sean
realmente subsidiarias, definiendo debidamente cuando nos encontramos ante CAP. XXI

dicha situacin y los mecanismos a emplear cuando ello no ocurra. Asimismo CAP. XXII
se discute mucho el mecanismo de designacin de los directores de las em-
presas, no debiendo el mismo ser efectuado por el Poder Ejecutivo, sino ms CAP. XXIII

bien a travs de un proceso de seleccin. Esperemos que dicha situacin se CAP. XXIV
aclare a travs del respectivo reglamento.
CAP. XXV
A su vez, en el segundo caso, se argumenta que la norma permite privatizar
las empresas pblicas a travs de participaciones de las mismas a la actividad CAP. XXVI

privada, pudiendo incluso cotizar en la bolsa de valores. Diversos sindicatos, CAP. XXVII
por ejemplo, acusaron en su momento al Gobierno de pretender facilitar los
CAP. XXVIII

407 Para un anlisis de las ventajas de la privatizacin a partir de las deficiencias de las em- CAP. XIX
presas pblicas vase: Vickers, John y Yarrow, George, Un anlisis econmico de la
privatizacin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1991, pp. 44 y ss.

INSTITUTO PACFICO 151


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
mecanismos de transferencia al sector privado del control de las empresas
estatales408, en especial si las mismas son estratgicas; concepto por completo
CAP. II discutible, en especial si consideramos que los diversos autores no tienen claro
CAP. III
que debe entenderse por dicho trmino.

CAP. IV 6.2.1. mbito


CAP. V
La norma establece que la Actividad Empresarial del Estado se desarrolla en
CAP. VI forma subsidiaria, autorizada por Ley del Congreso de la Repblica y susten-
tada en razn del alto inters pblico o manifiesta conveniencia nacional, en
CAP. VII
cualquier sector econmico, sin que ello implique una reserva exclusiva a favor
CAP. VIII del Estado o se impida el acceso de la inversin privada. Esto define legalmente
el principio de subsidiaridad establecida en la Ley, sin establecer debidamente
CAP. IX
cuando nos encontramos ante la violacin de dicho principio y el mecanismo que
CAP. X habra de emplear para revertirlo. Es preciso tener en cuenta que este decreto
legislativo es anterior a la Ley de Represin de la Competencia Desleal, que
CAP. XI
s establece el mecanismo de control respectivo.
CAP. XII
Asimismo, se seala que las Empresas del Estado se rigen por las normas
CAP. XIII de la Actividad Empresarial del Estado y de los Sistemas Administrativos del
Estado, en cuanto sean aplicables, y supletoriamente por las normas que rigen
CAP. XIV
la actividad empresarial privada, principalmente por la Ley General de Socie-
CAP. XV dades y el Cdigo Civil. Ello implica que el rgimen de dichos entes es mixto,
a mitad de camino entre la regulacin proveniente del derecho administrativo
CAP. XVI
y la que corresponde al derecho privado.
CAP. XVII
6.2.2. Estados financieros
CAP. XVIII
La norma prescribe que el Fonafe est facultado a suscribir con las empresas
CAP. XIX
bajo su mbito acuerdos o convenios que establezcan metas empresariales,
CAP. XX a travs de ratios de gestin y otras herramientas que se desarrollarn en el
Reglamento. Estos acuerdos o convenios requieren ser aprobados por acuerdo
CAP. XXI
de Directorio de Fonafe. Este precepto tiende evidentemente a generar eficiencia
CAP. XXII en la gestin de las empresas.
CAP. XXIII Por otro lado, la designacin de los Jefes de los rganos de Control Institucional
encargados del control de la gestin administrativa, econmica y financiera de
CAP. XXIV
los recursos y bienes de las empresas del Estado, se efecta de conformidad
CAP. XXV con las normas del Sistema Nacional de Control. Es obvio que dichos jefes
realizan sus funciones conforme lo sealado por las normas pertinentes, sin
CAP. XXVI
que exista razn alguna para una regulacin distinta.
CAP. XXVII
Los estados financieros de las empresas del Estado son auditados anualmente
CAP. XXVIII por auditores externos independientes designados por la Junta General de
Accionistas, conforme lo dispone la Ley General de Sociedades, en base de
CAP. XIX

408 La Repblica, ediciones de 10 de julio y 17 de agosto de 2008.

152 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

concurso. Dado lo sealado en el prrafo anterior, esto no obsta para la reali- CAP. I
zacin de las auditorias que correspondan por parte del Sistema Nacional de
Control, a despecho de lo sealado por la Contralora General de la Repblica CAP. II

sobre el particular409. CAP. III

6.2.3. Se abre las puertas a la privatizacin de empresas pblicas? CAP. IV

CAP. V
El artculo 12 de la norma materia de comentario establece que, por acuerdo
del Directorio de Fonafe, se determinar las empresas del Estado que deben CAP. VI
inscribir un mnimo de 20% de su capital social en el Registro Pblico del
CAP. VII
Mercado de Valores, sujetndose a las disposiciones emitidas por la Comisin
Nacional Supervisora de Empresas y Valores - Conasev, hoy Superintendencia CAP. VIII
del Mercado de Valores. La finalidad de este precepto se dirige a otorgarle
CAP. IX
eficiencia a las empresas estatales, permitiendo que sea el mercado el que
establezca los parmetros de aquella. Este mecanismo es ms eficiente que CAP. X

el control administrativo sobre las empresas y permite adems la participacin


CAP. XI
de la actividad privada en las empresas estatales, dotndolas de capital fresco.
A su vez, la tercera disposicin complementaria del decreto legislativo pre- CAP. XII

cepta que las empresas del Estado podrn recibir nuevos aportes de capital CAP. XIII
de inversionistas privados, los mismos que se sujetarn a las disposiciones y
CAP. XIV
garantas de la Ley General de Sociedades y dems normas aplicables a las
empresas privadas. La norma establece que es el reglamento el que establecer CAP. XV
las disposiciones que permitan fomentar la participacin de capitales privados.
CAP. XVI
La norma establece a su vez que los recursos provenientes de dichos aumen-
tos constituyen recursos propios de las empresas y sern destinados para el CAP. XVII

financiamiento de sus actividades. En el marco de los supuestos de esta dis- CAP. XVIII
posicin, las empresas del Estado quedan facultadas a constituir subsidiarias,
previo acuerdo de su Junta General de Accionistas y acuerdo aprobatorio del CAP. XIX

Directorio de Fonafe. CAP. XX

El anlisis de ambos preceptos nos llevara a primera vista a contestar la pre- CAP. XXI
gunta que da inicio a este acpite de forma afirmativa. En primer lugar, ello
no es algo indebido, desde el punto de vista jurdico y desde el punto de vista CAP. XXII

econmico. Desde el punto de vista jurdico nada obsta para que el Estado CAP. XXIII
pueda invertir conjuntamente con los particulares. La Norma Constitucional
habilita la inversin conjunta del Estado y los particulares, en especial en el CAP. XXIV

contexto de una economa social de mercado y de la aplicacin constitucional CAP. XXV


del principio de subsidiaridad.
CAP. XXVI
Pero adems, desde el punto de vista econmico, es un mecanismo eficiente.
De hecho, permite que la empresa sea fiscalizada por el mercado y por los CAP. XXVII

propios accionistas, a la vez que genera mayor eficiencia de las mismas y CAP. XXVIII
permite una paulatina administracin de las mismas por particulares. Esto a su
CAP. XIX

409 La Repblica, Lima, 9 de julio de 2008.

INSTITUTO PACFICO 153


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
vez otorga transparencia a su manejo, e impide que las cifras sean corregidas
por los directivos de las empresas pblicas, situacin que es muy comn en
CAP. II las mismas410.
CAP. III Se ha utilizado para justificar esto el ejemplo de Petrobras, la empresa petrolera
brasilea, que se ha adquirido una gran eficiencia y un valor de mercado muy
CAP. IV
alto desde que su manejo ha sido compartido por el Estado con la actividad
CAP. V privada. Sin embargo, si bien esto puede constituir un interesante ejemplo de
CAP. VI
lo que puede pasar cuando una empresa estatal se comparte con los particu-
lares, la misma no deja de ser tal, con las distorsiones que hemos sealado
CAP. VII lneas arriba. Es decir, si Petrobras obtiene los resultados antes sealados
CAP. VIII
con la participacin de la actividad privada, dicha situacin se incrementara
sustancialmente si la empresa fuese dirigida por la actividad privada de manera
CAP. IX integral o por lo menos mayoritaria; generando un obvio beneficio para el propio
CAP. X
Estado en impuestos y regalas.
A eso debemos agregar el hecho de que una de las razones por las cuales el
CAP. XI
mercado no puede regular de manera adecuada el precio de los hidrocarburos
CAP. XII en el mbito mundial se enfoca en la existencia de carteles formados por em-
CAP. XIII
presas estatales. Si las empresas fuesen privadas, los precios se determinaran
a travs de la oferta y la demanda y no como resultado de intereses polticos.
CAP. XIV

CAP. XV
6.4. Existe algn mecanismo de control del principio de subsidiari-
dad?
CAP. XVI
La respuesta es afirmativa, desde la emisin del Decreto Legislativo N. 1044,
CAP. XVII
Ley de Represin de la Competencia Desleal, el mismo que define como acto
CAP. XVIII de competencia desleal, en la modalidad de violacin de normas, la actividad
empresarial desarrollada por una entidad pblica o empresa estatal con infrac-
CAP. XIX
cin al artculo 60 de la Constitucin, el cual hemos descrito lneas arriba411.
CAP. XX Esta es una novedad, puesto que la norma precedente no consignaba precepto
alguno sobre el particular
CAP. XXI
Como resultado, este precepto permite al Indecopi o a Osiptel, en su caso,
CAP. XXII
controlar la actividad empresarial del Estado, impidiendo que la misma vulnere
CAP. XXIII la libre y leal competencia. En primer lugar, resultaba indispensable la existencia
de un real mecanismo de control, ms all de los informes que dicha entidad
CAP. XXIV
emita, que carecan de efecto jurdico real. En segundo lugar, dicho control no
CAP. XXV podra ser asignado al Fonafe que sera juez y parte en este contexto ni
tampoco al sector al que pertenece la empresa estatal en cuestin.
CAP. XXVI
Una cuestin a dilucidar se encuentra relacionada a la competencia de la auto-
CAP. XXVII ridad administrativa respectiva para cuestionar la ley que faculta el ejercicio de
CAP. XXVIII
la actividad empresarial. Es claro que no debiera existir impedimento para ello,

CAP. XIX
410 Ario Ortiz, Principios de derecho pblico econmico, cit., p. 423.
411 Artculo 14 del Decreto Legislativo N. 1044.

154 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

dadas las atribuciones otorgadas a favor de la Administracin Pblica por parte CAP. I
del Tribunal Constitucional para aplicar el control difuso de constitucionalidad
de las leyes, que sin embargo es muy discutible. Se ha sealado adems que CAP. II

la aplicacin del principio de subsidiaridad debera ser progresivo412, conforme CAP. III
lo dispuesto por la Dcima Primera Disposicin Final y Transitoria de la Consti-
CAP. IV
tucin413. Ello sin embargo es discutible, puesto que en realidad la privatizacin
de empresas pblicas tiene por finalidad, entre otras consideraciones, generar CAP. V
competencia y reducir el gasto pblico
CAP. VI
Finalmente, es evidente que en este caso no se requiere acreditar la adquisicin
de una ventaja significativa por quien desarrolla dicha actividad empresarial, CAP. VII

requisito exigido para encontrarnos ante un acto de competencia desleal en la CAP. VIII
modalidad de violacin de normas, puesto que se asume que toda actividad
empresarial del Estado que viole el principio de subsidiaridad genera por s CAP. IX

misma una ventaja indebida a favor de dicha empresa en el mercado. CAP. X

6.5. El precedente del Tribunal de Indecopi CAP. XI

Finalmente, para comprender el principio de subsidiaridad es necesario anali- CAP. XII

zar el precedente recado en la Resolucin N. 3134-2010/SC1-INDECOPI, la CAP. XIII


misma que define como se interpreta lo dispuesto en el artculo 14 del Decreto
Legislativo N. 1044, en tanto control de la actividad empresarial del Estado; CAP. XIV

considerndola un caso de competencia desleal en tanto actos de violacin CAP. XV


de normas, situacin en la cual evidentemente dichas empresas gozan de una
CAP. XVI
ventaja indebida en el mercado, como ya lo hemos sealado.
De hecho, en el precedente que es materia de estudio, la Sala de Defensa de CAP. XVII

la Competencia seala que el principio de subsidiariedad estatal establece el CAP. XVIII


grado de intervencin del Estado en la vida econmica del pas, constituyendo
un lmite al campo de accin estatal respecto de la libertad de los ciudadanos CAP. XIX

para hacer empresa. Con ello, el precedente deja en claro que nos encontramos CAP. XX
ante un mecanismo de intervencin en la economa que debe estar sometido
a evidentes parmetros a fin de que el mismo no perjudique al mercado. CAP. XXI

Asimismo, el precedente establece que la limitacin establecida en la Constitu- CAP. XXII

cin se aplica a toda actuacin estatal que consista en la produccin, distribu- CAP. XXIII
cin, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier ndole, con
independencia de la existencia o no de nimo lucrativo y de la forma jurdica CAP. XXIV

que adopte el Estado para prestar el bien o servicio. Con lo cual, conforme CAP. XXV

CAP. XXVI
412 Huapaya Nava, Mario y Terrazos Poves, Juana Rosa, Principio de subsidiariedad: con-
sideraciones respecto a la aplicacin constitucional del numeral 14.3 del D. Leg. N. 1044 en CAP. XXVII
materia de actividad empresarial del Estado, en Derecho & Sociedad, N. 31, D&S, Lima,
CAP. XXVIII
2008, pp. 281-282.
413 Undcima.- Aplicacin progresiva de Disposiciones de la Constitucin
CAP. XIX
Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se
aplican progresivamente.

INSTITUTO PACFICO 155


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
al precedente, el principio de subsidiaridad no es aplicable nicamente a em-
presas estatales, como ha ocurrido en el caso que gener el precedente que
CAP. II estamos estudiando, en el cual quien vulnera el principio antes sealado es
CAP. III
una universidad y no una empresa.
Adems, el precedente establece que no constituye actividad empresarial y se
CAP. IV
excluye de la limitacin constitucional el ejercicio de potestades de ius imperium
CAP. V y la prestacin de servicios asistenciales. En el primer caso nos encontramos
ante una relacin propiamente de derecho pblico, que no es la naturaleza
CAP. VI
de la relacin entre consumidor y proveedor. En el segundo caso, no es de
CAP. VII aplicacin el principio de subsidiaridad puesto que no existe competencia al-
guna con la actividad privada, puesto que constituyen actividades destinadas
CAP. VIII
a corregir desigualdades.
CAP. IX En cuanto a los parmetros de la actividad empresarial del Estado, el precedente
CAP. X
materia de anlisis establece que, para ser lcita, la actividad empresarial estatal
debe, en primer lugar, contar con una ley expresa aprobada por el Congreso de
CAP. XI la Repblica que autorice su desarrollo. Asimismo, seala el precedente, la ley
CAP. XII
debe establecer de manera clara y patente que la empresa o entidad estatal se
encuentra habilitada para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes
CAP. XIII y servicios en determinada actividad, no admitindose autorizaciones tcitas
ni interpretaciones analgicas o extensivas de la habilitacin. Este criterio de
CAP. XIV
la Sala es de particular importancia para determinar que efectivamente la uni-
CAP. XV versidad se encontraba violando el principio de subsidiaridad, como veremos
ms adelante.
CAP. XVI
El precedente seala, en efecto, que la actividad empresarial del Estado debe
CAP. XVII
cumplir un objetivo de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
CAP. XVIII Sin embargo, establece que la autoridad de competencia no puede discutir si
la actividad empresarial satisface un objetivo de tal naturaleza. En tal sentido,
CAP. XIX
se limitar a comprobar que la ley que autoriza la actividad seala la razn de
CAP. XX inters pblico o conveniencia nacional que sustent su aprobacin. Solo si la
ley no precisa la justificacin se incumplir este requisito.
CAP. XXI
El precedente explica porque el Indecopi no se puede pronunciar respecto a
CAP. XXII este requisito, sealando que ello ocurre porque es el Congreso el que debe de-
terminar si se verifica dicho parmetro, lo cual nos parece discutible. De hecho,
CAP. XXIII
la ausencia de este requisito implica una vulneracin al principio que venimos
CAP. XXIV analizando, razn suficiente para considerar que nos encontramos ante una
empresa estatal que est generando competencia desleal. En consecuencia,
CAP. XXV
este requisito debera ser analizado tambin por la Comisin, sealando que
CAP. XXVI la empresa o entidad se encuentra violando el principio de subsidiaridad.
CAP. XXVII
6.5.1. El precedente de la Sala en cuanto a la existencia de oferta privada
CAP. XXVIII suficiente
CAP. XIX En primer lugar, debe tenerse encuentra el concepto de mercado relevante.
Para ello, seala la resolucin que debe recurrirse a lo dispuesto por el artculo

156 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

6 del Decreto Legislativo N. 1034, el mismo que lo define como aquel com- CAP. I
puesto a su vez por dos elementos. Primero, el mercado de producto relevante
que es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y CAP. II

sus sustitutos. Asimismo, el mercado geogrfico relevante es el conjunto de CAP. III


zonas geogrficas donde estn ubicadas las fuentes alternativas de aprovisio-
CAP. IV
namiento del producto relevante.
Ahora bien, seala el precedente que un primer supuesto es aquel en el cual CAP. V

concurren con la empresa o entidad estatal dos o ms empresas privadas no CAP. VI


vinculadas: En este escenario se presume que las condiciones de competencia
son las adecuadas y la oferta privada es suficiente. Por ello, la entidad o em- CAP. VII

presa estatal denunciada tiene la carga de probar, de un lado, que los privados CAP. VIII
establecidos no pueden absorber la demanda que liberara en caso se retire y,
de otro lado, que existen altas barreras a la entrada que impiden el ingreso de CAP. IX

nuevos proveedores con capacidad de satisfacer la demanda que se liberara. CAP. X

Debe entenderse que ambos requisitos son concurrentes, puesto que el hecho CAP. XI
de que los proveedores existentes no puedan absorber la demanda se resol-
vera a travs del ingreso de nuevos competidores una vez que la intervencin CAP. XII

en dicho mercado se hubiera reducido. Seala la resolucin que el primero de CAP. XIII
dichos requisitos requiere un anlisis que pasa por determinar la capacidad
instalada de las empresas, lo cual no es fcil de verificar. Asimismo, el segundo CAP. XIV

implica un conjunto de supuestos, que incluyen evidentemente las barreras CAP. XV


burocrticas a las que nos referiremos ms adelante.
CAP. XVI
Si es que no se cumplen ambos requisitos es evidente que la entidad o empresa
se encuentra violando el principio de subsidiaridad. En este caso, adems, la CAP. XVII

resolucin nos recuerda que este criterio se encuentra establecido legalmente CAP. XVIII
en el Decreto Supremo N. 034-2001-PCM, en particular en el artculo 3 del
mismo, en el cual tambin se asigna la carga de la prueba, la misma que como CAP. XIX

se ha sealado corresponde a la entidad denunciada. CAP. XX

Segundo supuesto, que en el mercado relevante participen una empresa priva-


CAP. XXI
da y una empresa estatal. En este escenario no opera la presuncin de oferta
privada suficiente, por lo que para concluir que la intervencin estatal no es CAP. XXII

subsidiaria la autoridad a partir de sus actuaciones de instruccin y las prue-


CAP. XXIII
bas aportadas por el denunciante deber constatar o que la empresa privada
cuenta con las condiciones para satisfacer la demanda que eventualmente se CAP. XXIV

libere o que, en caso la oferta establecida no sea suficiente, no existen barreras


CAP. XXV
que limiten la entrada de competidores potenciales
CAP. XXVI
Porque, si dichas barreras no existen, siempre ser posible que a ese mer-
cado ingresen nuevos competidores, a fin de satisfacer la demanda liberada. CAP. XXVII
Asimismo, es claro que la carga de la prueba en este caso corresponde a la
CAP. XXVIII
autoridad, en aplicacin del propio Decreto Legislativo N. 1044, la cual se
encontrara en mejor capacidad para probar. Los mecanismos para evaluar CAP. XIX

ello son equivalentes a los empleados en el supuesto anterior.

INSTITUTO PACFICO 157


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Tercer supuesto, que en dicho mercado solo participe la empresa o entidad
estatal: Aqu no existe oferta privada, por lo que se evaluar la presencia de
CAP. II barreras a la entrada. Si no existen barreras, seala el precedente que lo ms
CAP. III
probable es que el sector privado no se encuentra interesado en incursionar
en dicho mercado, concluyndose a diferencia de lo que ocurre en los dos
CAP. IV primeros escenarios que la empresa estatal cumple un rol subsidiario.
CAP. V Continua la Sala sealando que, en caso se determine que existen barreras
a la entrada significativas la participacin tambin ser subsidiaria, salvo que
CAP. VI
se defina que la presencia de la empresa o entidad estatal debe cesar al ser
CAP. VII la barrera que desincentiva la entrada de los privados. Es preciso sealar que
esto ocurre en muchos casos, puesto que la inversin privada se retrae cuando
CAP. VIII
se encuentra al interior de un mercado muy regulado, como aquel en el cual
CAP. IX participa una empresa estatal, la misma que posee mecanismos para disuadir
la participacin de los privados.
CAP. X

CAP. XI
6.5.2. Barreras burocrticas

CAP. XII
De una lectura superficial del precedente se podra llegar a la conclusin que
la empresa estatal materia de anlisis satisface el principio de subsidiaridad
CAP. XIII cuando existen barreras de entrada que impiden a la actividad privada satis-
facer la demanda de los consumidores. Ello en realidad es cierto, pero solo a
CAP. XIV
medias. De hecho, podra ocurrir que la responsabilidad de dichas barreras le
CAP. XV corresponda al propio Estado, con lo cual nos encontramos ante una barrera
burocrtica. A este concepto nos vamos a referir con detalle ms adelante en
CAP. XVI
el presente tratado.
CAP. XVII En este orden de ideas, el precedente materia de anlisis seala entonces
CAP. XVIII
que, si al realizar el anlisis de subsidiariedad se detecta que las barreras a la
entrada se encuentran contenidas en instrumentos normativos que la Comisin
CAP. XIX de Eliminacin de Barreras Burocrticas se encuentra facultada a remover, la
CAP. XX
autoridad deber remitir los actuados a la referida Comisin para que analice
la pertinencia de iniciar un procedimiento de oficio por imposicin de presuntas
CAP. XXI barreras burocrticas ilegales y/o carentes de razonabilidad.
CAP. XXII Finalmente, seala el precedente, si la barrera que impide el acceso al mercado
se encuentra contemplada en una disposicin que la Comisin de Eliminacin
CAP. XXIII
de Barreras Burocrticas no se encuentra facultada a analizar, la funcin que
CAP. XXIV
debe asumir la autoridad consiste en ejercer la abogaca de la competencia
o promocin de la competencia, que le permite emitir opinin, exhortar o
CAP. XXV recomendar a las autoridades legislativas, polticas o administrativas sobre la
CAP. XXVI
implementacin de medidas que aseguren la leal competencia, conforme al
artculo 25 literal g) del Decreto Legislativo N. 1044.
CAP. XXVII

CAP. XXVIII
6.5.3. El sentido de la resolucin de la Sala
CAP. XIX Es evidente que el Indecopi se ha pronunciado en el precedente que venimos
sealando en aplicacin de esta norma y de sus alcances. Bsicamente,

158 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

el anlisis de la Sala se ha centrado en definir si la universidad denunciada CAP. I


cumple con el requisito de autorizacin a travs de ley expresa para efectos
de la realizacin de la actividad empresarial, que se encuentra debidamente CAP. II

probada. En este sentido, es evidente que dicha actividad debe tener directa CAP. III
relacin con los fines de la universidad, como lo es formar profesionalmente a
CAP. IV
los estudiantes, lo cual claramente no es el caso.
De hecho, la Sala ha sealado que la venta de pollos a la brasa realizada por CAP. V

Pollera y Parrillera Universitaria del CIS Frigorfico no se ajusta a la habilita- CAP. VI


cin expresa contemplada en la Ley N. 23733, ley universitaria, incumpliendo
como resultado el requisito previsto en el artculo 60 de la Constitucin, confir- CAP. VII

mando la resolucin que declaraba fundada la denuncia contra la Universidad CAP. VIII
Nacional del Altiplano.
CAP. IX

7. LAS ENTIDADES DE DERECHO PRIVADO QUE SE ENCUENTRAN CAP. X

SUJETAS AL DERECHO PBLICO CAP. XI

En primer lugar, cuando las mismas prestan servicios pblicos, en especial a CAP. XII
travs de concesin o autorizacin del Estado414. En este caso, las entidades
privadas se convierten en las gestoras directas del servicio, el mismo respecto CAP. XIII

del cual se entiende que el Estado mantiene la titularidad. Sin embargo, este CAP. XIV
ltimo concepto se encuentra en revisin, dadas las concepciones modernas
existentes respecto a la gestin de los servicios pblicos. El sometimiento de las CAP. XV

entidades que venimos reseando al derecho pblico se hace patente a travs CAP. XVI
de su relacin con los usuarios y la aplicacin del denominado procedimiento
administrativo trilateral. CAP. XVII

En segundo lugar, las entidades privadas se encuentran sujetas a la normativa CAP. XVIII

de derecho pblico cuando ejercen funcin administrativa, a travs de una CAP. XIX
delegacin o autorizacin expresa realizada por la Administracin. La delega-
cin se da en el marco de la necesaria colaboracin que debe haber entre los CAP. XX

privados y el Estado. Ejemplos de lo antes precisado los podemos encontrar CAP. XXI
en los centros de conciliacin o en las Cmaras de Comercio. Es necesario
aclarar en este punto que los colegios profesionales son ms bien personas CAP. XXII

jurdicas de derecho pblico, como lo hemos referido lneas arriba. CAP. XXIII

La autorizacin se da en tanto el ejercicio de actividades privadas cuyo objeto


CAP. XXIV
es el desempeo de una funcin pblica o que llevan anexa el ejercicio de
funcin administrativa415. Un ejemplo interesante de lo antes indicado son los CAP. XXV

notarios, en tanto depositarios de la fe pblica. La autorizacin a favor de los CAP. XXVI


mismos se obtiene a travs de un concurso dirigido por el consejo del notariado,
rgano dependiente del Sector Justicia. CAP. XXVII

CAP. XXVIII

CAP. XIX
414 Artculo I, inciso 8 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
415 Santamara Pastor, Principios de derecho administrativo, cit., p. 465.

INSTITUTO PACFICO 159


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I 7.1. Las denominadas personas jurdicas no estatales de derecho


pblico interno
CAP. II
En el complejo mbito administrativo peruano existe un conjunto de organismos
CAP. III
que gozan de personalidad jurdica de derecho pblico, pero que no constituyen
CAP. IV propiamente parte del Estado. Es decir, se encuentra sujetos a derecho pblico,
ejercen funcin administrativa, pero no forman parte del Gobierno nacional. En
CAP. V
cuanto constituyen organismos pblicos, gozan de autonoma. Por otro lado,
CAP. VI es obvio que no pueden considerarse entidades privadas, puesto que no se
sujetan fundamentalmente al derecho privado.
CAP. VII
Estas entidades son en general de naturaleza corporativa formadas por un
CAP. VIII
conjunto de empresas o entidades que realizan una misma actividad, siendo la
CAP. IX Ley y en ocasiones, la Constitucin quien le otorga la personalidad jurdica
de derecho pblico.
CAP. X
Un primer ejemplo interesante se encuentra constituido por los colegios profe-
CAP. XI sionales, los mismos que agrupan a todos los profesionales que ejercen una
CAP. XII
misma profesin. Los colegios profesionales, por mandato constitucional, po-
seen personalidad pblica416. En consecuencia, en su interior se ejerce funcin
CAP. XIII
administrativa. Es necesario sealar que ello ha sido corroborado por el Tribunal
CAP. XIV Constitucional, el mismo que ha sealado que el mecanismo para impugnar
decisiones de colegios profesionales es el proceso contencioso administrativo417,
CAP. XV
siendo de aplicacin supletoria a los procedimientos disciplinarios de dichas
CAP. XVI entidades, la Ley N. 27444.
CAP. XVII
Otro ejemplo de importancia lo constituye la Asamblea Nacional de Rectores, la
misma que como su nombre lo indica est conformada por los rectores de todas
CAP. XVIII las universidades del pas, sean pblicas o privadas. La Asamblea Nacional
CAP. XIX
de Rectores goza de ciertas competencias otorgadas por la ley universitaria y
sus atribuciones incluyen el ejercicio de funcin administrativa.
CAP. XX

CAP. XXI

CAP. XXII

CAP. XXIII

CAP. XXIV

CAP. XXV

CAP. XXVI

CAP. XXVII

CAP. XXVIII
416 Constitucin de 1993:
CAP. XIX
Artculo 20. Los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad
de derecho pblico. La ley seala los casos en que la colegiacin es obligatoria.
417 STC N. 05691-2008-PA/TC, de 5 de junio de 2009.

160 captulo V: LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. ORGANIZACIN NACIONAL


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Captulo VI CAP. I

CAP. II

ORGANIZACIN CAP. III

DESCENTRALIZADA CAP. IV

CAP. V

CAP. VI

CAP. VII

CAP. VIII

CAP. IX
Sumario: 1. Introduccin. 2. Ventajas y desventajas de la descentrali-
zacin. 3. Las normas regionales y locales de alcance general. 4. Los
CAP. X
gobiernos regionales. 4.1. Competencias constitucionales. 4.1.1. Bienes y
rentas. 4.2. Conformacin de regiones. 4.3. Organizacin. 4.4. Transferencia
CAP. XI
de competencias. 4.5. Revocatoria y vacancia. 5. Los gobiernos locales. 5.1.
Competencias constitucionales. 5.1.1. Bienes y rentas. 5.1.2. Administracin
CAP. XII
tributaria. 5.2. Organizacin. 5.3. Revocacin y vacancia.
CAP. XIII

CAP. XIV

1. INTRODUCCIN CAP. XV

La organizacin descentralizada implica transferir cuotas de poder poltico a CAP. XVI


organismos pblicos determinados, de tal manera que se les confiera determi-
CAP. XVII
nadas competencias sobre la base de determinado nivel de autonoma418. Esta
descentralizacin puede elaborarse con un criterio funcional o, ms bien, con CAP. XVIII
un criterio de distribucin territorial. De hecho, la organizacin descentralizada,
CAP. XIX
adecuadamente implementada, puede generar determinados beneficios al
funcionamiento administrativo. CAP. XX

La autonoma se define como la capacidad del Gobierno en sus tres niveles, CAP. XXI
de normar, regular y administrar los asuntos pblicos de su competencia419.
Dicha autonoma posee diversas dimensiones420. Se habla de autonoma poltica CAP. XXII

que es la facultad de adoptar y concordar las polticas, planes y normas en los CAP. XXIII
asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a travs
CAP. XXIV
de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes
por s mismo. Ello implica que los gobiernos locales y regionales ejercen parta CAP. XXV
de la funcin gubernativa asignada al Estado. Esta autonoma se encuentra
CAP. XXVI
asegurada por la norma constitucional, as como por el hecho de que las au-
CAP. XXVII

CAP. XXVIII
418 Brewer-Caras, Principios del rgimen jurdico de la organizacin administrativa vene-
zolana, cit., p. 68.
CAP. XIX
419 Artculo 8 de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin.
420 Artculo 9 de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin.

INSTITUTO PACFICO 161


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
toridades descentralizadas son elegidas por sufragio directo, razn por la cual
no reconocen autoridad superior421.
CAP. II
Por otro lado, autonoma administrativa consiste en la facultad de organizarse
CAP. III internamente, determinar y reglamentar los servicios pblicos de su respon-
sabilidad. A la potestad organizativa propia de todo ente administrativo debe
CAP. IV
sumarse la gestin de los servicios que le corresponde, tramitando los proce-
CAP. V dimientos que sean necesarios para ello, sean procedimientos institucionales o
CAP. VI
procedimientos administrativos. Salvo puntuales excepciones, estos organismos
agotan la va administrativa.
CAP. VII
Asimismo, la autonoma econmica implica la facultad de crear, recaudar y admi-
CAP. VIII nistrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales
conforme a las normas pertinentes. La asignacin de autonoma econmica es
CAP. IX
medular para el cumplimiento de las competencias asignadas por las normas
CAP. X legales, en particular en un contexto de transferencia de atribuciones. Esta
autonoma, sin embargo, muestra limitaciones, en particular en el caso de los
CAP. XI
impuestos, que solo pueden ser creados por el Gobierno Nacional.
CAP. XII

CAP. XIII 2. Ventajas y desventajas DE LA DESCENTRALIZACIN


CAP. XIV La existencia de mecanismos a travs de los cuales se pueda decantar los
poderes del Estado permite un adecuado control del poder estatal, en trminos
CAP. XV
especficos de control vertical422, a travs de la atribucin de poder poltico.
CAP. XVI Ahora bien, conforme se atribuye, se pasa de un esquema de centralizacin
a otro de descentralizacin. El descentralizar implica que existen ncleos de
CAP. XVII
autoridad, bsicamente en las distintas zonas geogrficamente consideradas
CAP. XVIII en un pas determinado, que implica una divisin de poder garantizada por el
ordenamiento jurdico423. Una organizacin estatal establecida mediante divi-
CAP. XIX
siones geogrficas, con autonoma poltica y administrativa, implica entonces
CAP. XX la existencia de una descentralizacin muy amplia.
CAP. XXI Por un lado, la idea de descentralizar implica proporcionar alivio a la direccin
estatal central denominada en general, Gobierno Nacional o Gobierno Cen-
CAP. XXII
tral, permite generar mejores decisiones, y adquirir una mayor velocidad
CAP. XXIII para tomar dichas decisiones. En suma, la descentralizacin, sea esta poltica
o administrativa, reduce el costo de la toma de decisiones al interior del Es-
CAP. XXIV
tado. Ello implica, adems, la necesidad de una construccin delicada de las
CAP. XXV competencias que les corresponde a cada uno de los entes que componen la
organizacin descentralizada424.
CAP. XXVI

CAP. XXVII

CAP. XXVIII
421 Fraga, Derecho administrativo, cit., pp. 222-223.
CAP. XIX
422 Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., pp. 353 y ss.
423 Lijphart, Modelos de democracia, cit., p. 178.
424 Stoner/Freeman/Gilbert, Administracin, cit., pp. 394-395.

162 captulo VI: ORGANIZACIN DESCENTRALIZADA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Por otro lado, la descentralizacin acerca el poder estatal al particular, propor- CAP. I
cionndole mecanismos ms eficientes de control poltico y de acercamiento
a los que detentan dicho poder. Mientras ms descentralizado se encuentre el CAP. II

poder, le resultar ms sencillo al ente descentralizado el conocer las opcio- CAP. III
nes y preferencias que manejan los pobladores sometidos a su jurisdiccin.
CAP. IV
De hecho, los mecanismos de descentralizacin democratizan el acceso de
dichos particulares al Estado en general, puesto que facilitan la realizacin de CAP. V
mecanismos de participacin poltica propios de la democracia directa425.
CAP. VI
Asimismo, la existencia de entes descentralizados con cierta cuota de auto-
noma permite que los mismos controlen el poder que ejerce el Estado central CAP. VII

o nacional. Esta interaccin mutua genera que ambos morigeren el uso que CAP. VIII
hacen de las facultades que el ordenamiento les provee. Todas las ventajas
antes referidas pueden observarse en el anlisis de los sistemas polticos que CAP. IX

muestran tendencias hacia la descentralizacin, sea que consideremos en CAP. X


el anlisis a las autonomas espaolas, los lnders alemanes, los cantones
suizos, los estados norteamericanos o las regiones italianas, por citar algunos CAP. XI

ejemplos. De hecho, los llamados esquemas de democracia consensual tienen CAP. XII
una relacin muy amplia con regmenes altamente descentralizados426.
CAP. XIII
Es necesario tener claro, sin embargo, hasta donde puede descentralizarse.
En primer lugar, existen ciertas ventajas de la propia centralizacin a tomar en CAP. XIV

cuenta. Por un lado, ciertas cuestiones especializadas no son susceptibles de CAP. XV


ser descentralizadas. Puede darse como resultado un indebido incremento de
los costos administrativos: la coordinacin administrativa puede ser costosa, CAP. XVI

hacindose difcil la toma de decisiones. Por otro lado, la tecnologa actual fa- CAP. XVII
cilita las comunicaciones y el transporte, lo cual genera que ciertas decisiones
puedan manejarse de manera centralizada. CAP. XVIII

Pero, adems, la propia descentralizacin admite lmites427, derivados precisa- CAP. XIX

mente del costo de la toma de decisiones. No puede pretenderse descentralizar CAP. XX


todas las decisiones estatales, puesto que se requiere ciertas consideraciones
uniformes en el manejo estatal. Paradjicamente, una administracin descen- CAP. XXI

tralizada puede resultar siendo ms grande que una organizacin centralizada, CAP. XXII
al existir la necesidad de la creacin de organismos encargados de efectuar
mecanismos de coordinacin. CAP. XXIII

Si bien no es materia del presente trabajo determinar las ventajas y desventa- CAP. XXIV

jas de esta importante tcnica, es cierto que debe establecerse la existencia


CAP. XXV

CAP. XXVI
425 Un ejemplo interesante, nuevamente, es el modelo suizo, en el cual se complementan una
organizacin muy descentralizada con el recurrente empleo de mecanismos de democra- CAP. XXVII

cia directa como el referndum. Sobre el particular: Lijphart, Modelos de democracia, cit.,
CAP. XXVIII
p. 216.
426 Lijphart, Modelos de democracia, cit., p. 49. CAP. XIX
427 Sobre los costos de la descentralizacin: Posner, Richard A., El anlisis econmico del
derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1998, p. 594.

INSTITUTO PACFICO 163


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
de, en principio, tres niveles de descentralizacin, uno central, otro regional
o provincial, y finalmente, un rgimen en el mbito local o municipal428. Estos
CAP. II tres niveles se relacionan entre s a travs del principio de subsidiaridad, por
CAP. III
el cual el Gobierno que se encuentre ms cerca a la poblacin debe gozar de
las respectivas competencias estatales.
CAP. IV

CAP. V 3. Las normas regionales y locales de alcance general


CAP. VI Asimismo, en el mbito de los gobiernos regionales y locales y en mrito a
CAP. VII
la organizacin descentralizada del Estado peruano, existen normas que se
reconocen de rango legal, como las ordenanzas regionales y las ordenanzas
CAP. VIII municipales, respectivamente. Dichas normas poseen rango de ley al interior
CAP. IX de su mbito y resultan ser susceptibles de control jurdico a travs de la accin
de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y el control difuso por
CAP. X
parte del Poder Judicial, nicos controles normativos que el sistema jurdico
CAP. XI provee en la actualidad. La atribucin de facultades a los entes territoriales a
fin de que puedan emitir normas generales procede de la autonoma normativa
CAP. XII
que se les concede429.
CAP. XIII
Es necesario sealar que la relacin que estas normas mantienen con las
CAP. XIV emitidas por el Gobierno Central es una relacin de coordinacin y de distribu-
CAP. XV
cin de competencias, mas no de jerarqua o de tutela. No es posible que una
ordenanza regional o municipal derogue tcita o expresamente una norma con
CAP. XVI
rango de ley emitida por el Gobierno Nacional, de la misma forma que el este
CAP. XVII no podra derogar una ordenanza, cualquiera fuera su origen. Sin embargo, las
normas regionales y locales de alcance general deben emitirse de conformidad
CAP. XVIII
con la Constitucin y la Ley, incluso la emanada por el Congreso.
CAP. XIX
Las normas locales y regionales de alcance general son de particular impor-
CAP. XX tancia para el derecho administrativo en tanto contienen regulaciones del fun-
cionamiento de dichos gobiernos descentralizados y afectan a los particulares
CAP. XXI
sometidos a su competencia. Sin embargo, y dada la reserva de ley existente
CAP. XXII respecto a ciertas materias, las ordenanzas adolecen de mayores limitaciones
CAP. XXIII
que las aplicables a las leyes propiamente dichas, pudiendo regular nicamente
las materias contenidas en sus respectivas leyes orgnicas y dentro de los
CAP. XXIV parmetros establecidos por estas.
CAP. XXV

CAP. XXVI

CAP. XXVII 428 En el caso peruano existen ms bien cuatro niveles, puesto que en el mbito local exis-
ten municipios provinciales y distritales. Este diseo, rarsimo en el derecho comparado,
CAP. XXVIII
genera no pocos problemas de distribucin de competencia y altos costos en la toma de
CAP. XIX
decisiones.
429 Sobre el particular: Zas Friz Burga, La autonoma poltica y sus elementos. Una intro-
duccin conceptual para el estudio de los gobiernos subnacionales, cit., p. 478.

164 captulo VI: ORGANIZACIN DESCENTRALIZADA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

4. Los gobiernos regionales CAP. I

En el mbito constitucional peruano, se entiende por Gobierno Regional aquel CAP. II


conformado para el gobierno de cada una de las regiones en las que debe
CAP. III
subdividirse territorial y administrativamente el Per, de acuerdo a lo sealado
por la Constitucin. Dichos gobiernos regionales gozan de autonoma poltica, CAP. IV
econmica y administrativa. Como resultado, los gobiernos regionales ejercen
CAP. V
funcin administrativa, son componentes por excelencia de la Administracin
Pblica y en consecuencia, les resultan aplicables todas las normas sobre pro- CAP. VI
cedimiento administrativo430, siempre que no entren en conflicto con la norma
CAP. VII
especial que los regula.
Las regiones configuran el segundo nivel del esquema de descentralizacin CAP. VIII

consagrado por la Carta Magna, luego del Gobierno Central. Las regiones go- CAP. IX
zan de autonoma en sus respectivos mbitos y manejan determinados bienes
y servicios pblicos, de conformidad con lo establecido en la Constitucin431. CAP. X

A su vez poseen ciertas facultades que son ejercidas, sea concurrentemente, CAP. XI
subsidiariamente o exclusivamente.
CAP. XII

4.1. Competencias constitucionales CAP. XIII

La Constitucin establece, de manera enumerativa, un conjunto de atribuciones CAP. XIV


que corresponden a los gobiernos regionales. En primer lugar, deben aprobar
su organizacin interna y su presupuesto. Esta atribucin es un importante CAP. XV

componente de su autonoma, que le otorga no solo potestad organizativa, sino CAP. XVI
que adems le otorga autonoma presupuestal, constituyndose en un pliego.
CAP. XVII
Asimismo, deben formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado
con las municipalidades y la sociedad civil. Lo que ocurre es que la gestin CAP. XVIII

de Gobierno Regional se rige por el Plan de Desarrollo Regional Concertado CAP. XIX
de mediano y largo plazo, que adems debe ser concordante con el Plan Na-
cional de Desarrollo y buscando la articulacin entre zonas urbanas y rurales, CAP. XX

concertadas con el Consejo de Coordinacin Regional. Asimismo, en el Plan CAP. XXI


de Desarrollo Concertado se definen, aprueban y ejecutan las prioridades, vo-
caciones productivas y lineamientos estratgicos para la potenciacin y mejor CAP. XXII

desempeo de la economa regional432. CAP. XXIII

Por otro lado, estos gobiernos regulan y otorgan las autorizaciones, licencias y CAP. XXIV
derechos sobre los servicios de su responsabilidad. Por ejemplo, los gobiernos
regionales otorgan las autorizaciones portuarias, licencias y permisos para la CAP. XXV

prestacin de los servicios portuarios martimos, fluviales y lacustres de alcance CAP. XXVI

CAP. XXVII

CAP. XXVIII
430 Artculo I, inciso 4 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.
431 Zas Friz Burga, Johnny, Autonoma y organizacin de los gobiernos regionales, en CAP. XIX
AA.VV., La Constitucin comentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, T. II, pp. 972 y ss.
432 Artculo 4 de la Ley N. 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada.

INSTITUTO PACFICO 165


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
regional. Adems, otorgan permisos, autorizaciones y concesiones forestales,
en reas al interior de la regin.
CAP. II
Corresponde adems a los gobiernos regionales promover el desarrollo so-
CAP. III cioeconmico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes. Esta
es una finalidad bsica de la descentralizacin, puesto que implica generar polos
CAP. IV
de desarrollo. En ese orden de ideas se establece433 que el desarrollo regional
CAP. V comprende la aplicacin coherente y eficaz de las polticas e instrumentos
CAP. VI
de desarrollo econmico social, poblacional, cultural y ambiental, a travs de
planes, programas y proyectos. Estos estn orientados a generar condiciones
CAP. VII que permitan el crecimiento econmico armonizado con la dinmica demogr-
CAP. VIII
fica, el desarrollo social equitativo y la conservacin de los recursos naturales
y el ambiente en el territorio regional, orientado hacia el ejercicio pleno de los
CAP. IX derechos de hombres y mujeres en igualdad de oportunidades.
CAP. X Asimismo, dictan las normas inherentes a la gestin regional. Como ya lo he-
mos sealado las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al
CAP. XI
ordenamiento jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas
CAP. XII de otro Gobierno Regional ni de los otros niveles de gobierno434. En este orden
CAP. XIII
de ideas, el Consejo Regional emite ordenanzas regionales que poseen ran-
go de ley y Acuerdos del Consejo Regional; y la Presidencia Regional dicta
CAP. XIV decretos regionales y resoluciones regionales, encargndose estas ltimas de
CAP. XV
normar asuntos de carcter administrativo.
Adems, los gobiernos regionales se encargan de promover y regular activida-
CAP. XVI
des y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria,
CAP. XVII comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud
y medio ambiente, conforme a ley. Ello implica el ejercicio de actividad limita-
CAP. XVIII
dora de derechos o actividad de polica, pero tambin el empleo de la actividad
CAP. XIX de fomento, por la cual se incentivan actividades privadas de inters general.
CAP. XX Asimismo, fomentan la competitividad, las inversiones y el financiamiento para
la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto
CAP. XXI
regional. Debe tenerse en cuenta que los gobiernos regionales deben crear
CAP. XXII mecanismos para promover la inversin privada nacional y extranjera dirigidos
a lograr el crecimiento econmico regional conforme a ley. La norma establece
CAP. XXIII
que dichos gobiernos otorgan concesiones y celebran cualquier otra modalidad
CAP. XXIV contractual, siempre que se contribuya al desarrollo sostenible local y regional,
se asegure una mayor eficiencia social y se garantice el cumplimiento de las
CAP. XXV
normas legales establecidas.
CAP. XXVI
Los gobiernos regionales adems son competentes para presentar iniciati-
CAP. XXVII vas legislativas en materias y asuntos de su competencia, atribucin que le
corresponde al Consejo Regional, a propuesta del Presidente Regional. Esta
CAP. XXVIII

CAP. XIX
433 Artculo 6 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.
434 Artculo 36 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.

166 captulo VI: ORGANIZACIN DESCENTRALIZADA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

competencia le permite a estos entes iniciar el procedimiento de generacin CAP. I


leyes cuya aprobacin sea de inters general.
CAP. II

4.1.1. Bienes y rentas CAP. III

Adems, los gobiernos regionales administran sus bienes y rentas. Estas estn CAP. IV
compuestas435 por los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; las trans-
CAP. V
ferencias especficas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto; los tributos
creados por ley a su favor; as como los derechos econmicos que generen CAP. VI
por las privatizaciones, concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley.
CAP. VII
Asimismo, los gobiernos regionales reciben los recursos asignados del Fondo
de Compensacin Regional, que tiene carcter redistributivo, conforme a ley. CAP. VIII

El Fondo de Compensacin Regional (FONCOR), segn la Ley Orgnica de CAP. IX


Gobiernos Regionales, se constituye inicialmente con el 30% de los recursos
generados por la privatizacin y concesiones. Los fondos son ntegramente CAP. X

utilizados para financiar proyectos de inversin regional que hayan cumplido CAP. XI
con las normas establecidas por el Sistema Nacional de Inversin Pblica436.
CAP. XII
Adems, corresponde a los gobiernos regionales los recursos asignados por
concepto de canon, que se encuentra constituido por parte de los fondos CAP. XIII

obtenidos por el Estado, resultantes de la explotacin de los recursos natura- CAP. XIV
les437; administran los recursos provenientes de sus operaciones financieras,
incluyendo aquellas que realicen con el aval del Estado, conforme a ley438; as CAP. XV

como todos aquellos que determine la ley. CAP. XVI

4.2. Conformacin de regiones CAP. XVII

En el caso peruano, sin embargo, dichas regiones no se han conformado aun, CAP. XVIII

siendo que los gobiernos regionales se encuentran en el territorio correspon- CAP. XIX
diente a los departamentos, los mismos que an no se han fusionado entre s.
De hecho, el nico proceso electoral de referndum que se ha realizado para CAP. XX

CAP. XXI

435 Artculo 193 de la Constitucin de 1993. CAP. XXII


436 Artculo 73 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.
437 Ley de Canon, N. 27506: CAP. XXIII

Artculo 1.- Definicin


CAP. XXIV
El canon es la participacin efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales
y locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotacin eco- CAP. XXV
nmica de los recursos naturales.
438 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales: CAP. XXVI
Artculo 74.- Operaciones de endeudamiento
CAP. XXVII
Los Gobiernos Regionales pueden concertar y celebrar operaciones de endeudamiento.
Asimismo, solo podrn celebrar operaciones de endeudamiento externo, emisin de bonos
CAP. XXVIII
y titulacin de cuentas, con aval o garanta del Estado, previa aprobacin del Gobierno
Nacional. Las referidas operaciones deben sujetarse a los procedimientos y normas que CAP. XIX
regula la Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y los lmites establecidos en la Ley de
Prudencia y Transparencia Fiscal y la norma que se emita sobre descentralizacin fiscal.

INSTITUTO PACFICO 167


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
estos efectos no gener resultado alguno, no obstante la existencia de varios
proyectos para la conformacin de regiones.
CAP. II
El paso previo son las Juntas de Coordinacin Interregional que estn inte-
CAP. III gradas por dos o ms gobiernos regionales y gobiernos locales provinciales
de los departamentos integrantes, y su objetivo es la gestin estratgica de
CAP. IV
integracin para la conformacin de regiones sostenidas y la materializacin de
CAP. V acuerdos de articulacin macrorregional, mediante convenios de cooperacin
CAP. VI
dirigidos a conducir los proyectos productivos y de servicios439. A su vez las
normas legales establecen diversos incentivos para la conformacin de estas
CAP. VII juntas, cuya actuacin se considera ms eficiente que la de los gobiernos
CAP. VIII
regionales por separado.
El siguiente paso es la aprobacin de un expediente tcnico que contendr
CAP. IX
la fundamentacin de la viabilidad de la Regin que se propone sustentado
CAP. X en un conjunto de consideraciones. Poseen iniciativa los presidentes de los
Gobiernos Regionales involucrados, los partidos polticos nacionales o movi-
CAP. XI
mientos regionales debidamente inscritos, los ciudadanos de cada uno de los
CAP. XII departamentos a integrarse, as como las Juntas de Coordinacin Interregional,
CAP. XIII
siempre que cumplan con los requisitos establecidos por la norma440. Una vez
aprobado dicho expediente por la Presidencia del Consejo de Ministros que
CAP. XIV ha asumido las funciones del Consejo Nacional de Descentralizacin, se
CAP. XV
procede a someterlo a referndum.
Sin embargo, la experiencia nos ha mostrado que este procedimiento no es el
CAP. XVI
ms adecuado. Es poco probable que las poblaciones de los departamentos
CAP. XVII involucrados decidan integrarse a departamentos contiguos. Como resultado,
los gobiernos regionales van a seguir asentados en los territorios de los de-
CAP. XVIII
partamentos, con lo cual solo queda asegurar que los mismos se desarrollen
CAP. XIX debidamente a travs de los mecanismos previstos legalmente.
CAP. XX
4.3. Organizacin
CAP. XXI
Los gobiernos regionales se organizan a travs de un diseo bipolar. Cada
CAP. XXII uno de dichos organismos es competente para emitir determinadas normas
CAP. XXIII
jurdicas, as como para generar los actos administrativos que sean necesarios,
de acuerdo con sus facultades. Sin embargo, dichos entes no pueden desem-
CAP. XXIV pear atribuciones que son privativas del Gobierno Nacional. En particular,
CAP. XXV
en el mbito regional no existen competencias jurisdiccionales, siendo que el
Poder Judicial es uno solo en todo el pas; lo cual es una caracterstica de los
CAP. XXVI estados unitarios, como el Per.
CAP. XXVII

CAP. XXVIII

CAP. XIX
439 Artculo 3 de la Ley N. 28274, Ley de incentivos para la integracin y conformacin de
regiones.
440 Artculo 16 de la Ley N. 28274.

168 captulo VI: ORGANIZACIN DESCENTRALIZADA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

En consecuencia, existe un rgano ejecutivo denominado Presidente Regional, CAP. I


quien es la mxima autoridad de su jurisdiccin, representante legal y titular del
pliego presupuestal del Gobierno Regional441; encargado fundamentalmente de CAP. II

dirigir y supervisar la marcha del Gobierno Regional y de sus rganos ejecutivos, CAP. III
administrativos y tcnicos, adems de otras mltiples funciones administrativas y
CAP. IV
gubernativas. Ahora bien, el Presidente Regional ejecuta sus actos de gobierno
mediante decretos regionales, los mismos que poseen rango secundario respecto CAP. V
de las normas con rango de ley, y en especial, de las ordenanzas.
CAP. VI
Asimismo, existe un organismo deliberativo, denominado Consejo Regional
y que desempea funciones normativas y fiscalizadoras, elegido tambin a CAP. VII

travs de mecanismos de eleccin directa. Est conformado por el Presidente CAP. VIII
Regional, el Vicepresidente Regional y los Consejeros Regionales elegidos en
cada regin. Aprueba, modifica o deroga las normas que regulen o reglamenten CAP. IX

los asuntos y materias de competencia y funciones del Gobierno Regional; CAP. X


aprueba los planes, el presupuesto, los estados financieros, los programas;
autoriza operaciones de endeudamiento y de transferencia de bienes; entre CAP. XI

otras importantes competencias. CAP. XII

Adicionalmente, debemos hacer mencin al denominado Consejo de Coordi- CAP. XIII


nacin Regional que es un rgano consultivo y de coordinacin con las muni-
cipalidades, integrado por los alcaldes provinciales y por los representantes de CAP. XIV

la sociedad civil, sin ejercer atribuciones de gobierno. Emite opinin sobre el CAP. XV
Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual, el Plan de Desarrollo Regional
Concertado, la visin general y los lineamientos estratgicos de los programas CAP. XVI

componentes del Plan de Desarrollo Regional Concertado; as como las que CAP. XVII
le encargue o solicite el Consejo Regional.
CAP. XVIII

4.4. Transferencia de competencias CAP. XIX

Asimismo, las atribuciones sectoriales de la Administracin Pblica se encuen- CAP. XX


tran distribuidas, de tal manera que las gerencias regionales respectivas se
encargan de la tramitacin de los procedimientos administrativos mientras que CAP. XXI

los ministerios se encargan se definir las polticas sectoriales. As, los actos CAP. XXII
administrativos que correspondan, son suscritos con el Gerente General Re-
gional y/o los Gerentes Regionales. CAP. XXIII

Ello, en aplicacin del principio de subsidiaridad al cual ya nos hemos referido. CAP. XXIV

Pero tambin es preciso tomar en cuenta el llamado criterio de selectividad y pro- CAP. XXV
porcionalidad442, por el cual la transferencia de competencias tomar en cuenta
la capacidad de gestin efectiva, que ser determinada por un procedimiento CAP. XXVI

con criterios tcnicos y objetivos. A este procedimiento se le denomina acre- CAP. XXVII
ditacin y se encuentra regulado tambin por las respectivas normas legales.
CAP. XXVIII

CAP. XIX
441 Artculo 20 de la Ley N. 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.
442 Artculo 9 de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin.

INSTITUTO PACFICO 169


MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

CAP. I
Los beneficios de esto son mltiples, permitiendo que los gobiernos regionales
funcionen de manera autnoma, actuando ms cerca de los ciudadanos, gene-
CAP. II rando mayor eficiencia443, no solo como entes autnomos sino adems como
CAP. III
quienes aplican las polticas definidas por el Estado444. Para ello es necesario
que se generen los recursos para la tramitacin de los procedimientos, de tal
CAP. IV
forma que se transfieran competencias con el financiamiento que se requiere
CAP. V para ejercerlas.

CAP. VI
Adems, la transferencia de competencias sectoriales asegura que los procedi-
mientos administrativos concluyan sin que los administrados tengan que venir
CAP. VII a la capital, con lo cual los respectivos procesos contenciosos administrativos
CAP. VIII
que se inicien se tramitarn en el distrito judicial correspondiente, dado que la
va administrativa se agota en la administracin pblica regional.
CAP. IX

CAP. X
4.5. Revocatoria y vacancia
CAP. XI
Finalmente, a diferencia de lo que ocurre con las autoridades elegidas en el
mbito del Gobierno Nacional, las autoridades regionales pueden ser revocadas,
CAP. XII a travs del procedimiento establecido legalmente, el mismo que configura un
CAP. XIII
proceso electoral puesto que son los ciudadanos del respectivo departamento
lo que deciden la prdida del cargo. La justificacin de la revocatoria de autori-
CAP. XIV
dades regionales proviene del origen electoral de las mismas y de su cercana
CAP. XV a los ciudadanos. Es por ello que la revocatoria no requiere causal, pero si
cumplir con los requisitos establecidos en la norma para su procedencia.
CAP. XVI
Asimismo, puede ser declarada la vacancia de las autoridades regionales por
CAP. XVII parte del Consejo Regional, decisin que es revisada por el Jurado Nacional
CAP. XVIII
de Elecciones, comportndose en este caso como un tribunal administrativo.
A diferencia de la revocatoria, la vacancia requiere que se verifique una causal
CAP. XIX especfica que impida la continuidad del ejercicio del cargo. Dichas causales
CAP. XX
van desde del muerte, hasta la inasistencia injustificada al Consejo Regional.

CAP. XXI
5. Los gobiernos locales
CAP. XXII
Los gobiernos locales estn conformados por las municipalidades, sean estas
CAP. XXIII provinciales, distritales o delegadas. Las municipalidades configuran entonces
el tercer y cuarto niveles en el diseo descentralizado del Estado peruano, el
CAP. XXIV
mismo que se encuentra consagrado por la Constitucin. Dichos gobiernos
CAP. XXV locales gozan tambin de autonoma poltica, econmica y administrativa, la
CAP. XXVI
misma que se encuentra garantizada por la norma constitucional y su legitimi-

CAP. XXVII

443 Sobre el particular: Polastri, Rossana y Rojas, Fernando, Descentralizacin, en Per:


CAP. XXVIII
La oportunidad de un pas diferente: prospero, equitativo y gobernable, Banco Mundial,
CAP. XIX
Lima, 2006, pp. 760 y ss.
444 Finot, Ivn, Descentralizacin, transferencias territoriales y desarrollo local, en Revista
de la Cepal, N. 86, CEPAL, Santiago de Chile, 2006, p. 31.

170 captulo VI: ORGANIZACIN DESCENTRALIZADA


CHRISTIAN GUZMN NAPUR

dad proviene del mecanismo popular de eleccin de los miembros de dichos CAP. I
gobiernos445.
CAP. II
Ahora bien, es necesario sealar que las municipales son tpicas entidades
administrativas, a las que se aplica en forma directa la Ley materia de anlisis, CAP. III

dado que efectan funcin administrativa446. Al interior de los gobiernos locales CAP. IV
se realizan mltiples procedimientos administrativos, cuya regulacin corres-
ponde a la Ley de Procedimiento Administrativo General y la Ley Orgnica de CAP. V

Municipalidades. CAP. VI

5.1. Competencias constitucionales CAP. VII

El artculo 195 de la Constitucin define, de manera enumerativa, un conjunto CAP. VIII

de atribuciones reconocidas a favor de las municipalidades. En primer lugar, CAP. IX


les corresponde a los gobi