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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER

FACULTAD DE DERECHO

RESPONSABILIDAD CIVIL

OCTAVA UNIDAD
Responsabilidades especiales

TEMA
Responsabilidad civil vicaria

Catedrtico
Hctor Augusto Campos Garca

Adjunto de Docencia
Saulo Galicia Vidal

Colaborador
Adolfo Morn Cavero

2017-1
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER
RESPONSABILIDAD CIVIL

PROFESOR: HCTOR AUGUSTO CAMPOS GARCA

LECTURAS OBLIGATORIAS

1. DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad vicaria, En: La responsabilidad


extracontractual. Biblioteca para leer el cdigo civil. Lima: Fondo Editorial PUCP,
2001, pp. 507-544

2. BULLARD G. Alfredo y Alfredo CHAN A., Yo no fui relaciones de agencia y


responsabilidad vicaria. En: Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Vol. II, Lima:
Palestra, 2008, pp. 991-1024
CAPITULO III

LA RESPONSABILIDAD VICARIA
DEL EMPLEADOR
Artculo 1981.- Aqul que tenga a otro
bajo sus rdenes responde por el dao
causado por ste ltimo, si ese dao se
realiz en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo. El
autor directo y el autor indirecto estn
sujetos a responsabilidad solidaria.

Seccin 1: Subjetividad y Objetividad

285. El mundo del trabajo dependiente. Este artculo plantea uno de los
casos ms importantes en el mundo moderno de la llamada responsabili-
dad vicaria (del latn vicarius, que viene de vicis, vez, alternativa): se tra-
ta de la responsabilidad alternativa o substituta (veremos que es ms pro-
piamente acumulativa) del principal frente a los actos de su servidor, ex-
presada en el principio respondeat superior.

Dada la importancia de las relaciones laborales en el mundo econ-


mico contemporneo construido sobre la base del trabajo dependiente -a
diferencia del mundo clsico, fundamentalmente artesanal, en el que los
productores de bienes y servicios gozan de una relativa independencia-
el tipo de responsabilidad creado por este artculo tiene una funcin eco-
nmica y social de la mayor significacin.

286. Autor o responsable civil. En el caso de esta norma, nos encontra-


mos con dos personas vinculadas al dao: el autor material y su "patrn".
El Cdigo los llama autor directo y autor indirecto.

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Sin embargo, la denominacin de autor indirecto no parece ade-
cuada porque, dentro de la interpretacin moderna de esta responsabili-
dad, si bien el servidor (causante fsico del dao) es un verdadero autor,
el patrn o principal no es necesariamente un autor: puede no ser autor
de nada, no ser autor de ningn dao, es meramente un responsable del
dao cometido por su dependiente. Por eso, quiz sea ms propio llamar-
lo "responsable civil" -como lo hace la doctrina francesa- debido a
que es responsable slo por efecto de una disposicin de la ley civil y no
por sus hechos. Salvo que, considerando literalmente el texto del artculo,
lleguemos a la conclusin de que el legislador ha querido retroceder en
el tiempo y establecer una responsabilidad del patrn basada nicamente
en la culpa, lo que no parece razonable.

287. Ars combinatoria. Planteada la existencia de dos personas vincula-


das al dao -el autor y el responsable civil- es interesante analizar las
distintas posibilidades como se pueden combinar las condiciones de res-
ponsabilidad de una y otra. Porque tanto en el caso del autor directo
como en el del responsable podemos preguntarnos si se requiere o no de
culpa (en el sentido lato, que incluye al dolo) para que funcione el prin-
cipio respondeat superior.

Estas combinaciones son cuando menos las siguientes:

(a) Que se requiera culpa en el autor directo (dependiente) y tambin


culpa en el responsable civil (principal). Este ltimo respondera si
y slo si ha incurrido en culpa in eligendo o en culpa in vigilando.
Ntese que esta conceptualizacin de la situacin permitira quiz
considerar al principal como un verdadero "autor" indirecto.

(b) Que se requiera culpa en el autor directo (dependiente) pero no ne-


cesariamente culpa en el responsable civil (principal). Este ltimo
responde objetivamente, a condicin de que haya existido una culpa
en el primero. En este caso, el principal no es un autor puesto que
sus actos no son causa de nada: es un mero responsable por manda-
to de la ley.

(c) Que no se requiera culpa en el autor directo (dependiente), pero


que el principal slo responda por los actos de su dependiente
cuando hubiere incurrido en falta de vigilancia o culpa in eligendo.
As, la responsabilidad del dependiente tendra un fundamento obje-

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1vo, mientras que la del principal tendra un fundamento subjetivo.
Nuevamente en este caso regresamos a la idea de que el principal
es un "autor".

(d) Que no se requiera culpa ni en el autor directo ni en el principal:


todos los daos cometidos por el dependiente seran indemnizados
por el principal, sin que ste pueda exonerarse aduciendo ausencia
de culpa ni de su dependiente ni de s mismo. Es el caso de la res-
ponsabilidad objetiva integral. En este caso, ni el dependiente ni el
principal son verdaderos "autores" sino meros responsables civiles.

Estos cuatro casos pueden ser diagramados de la siguiente manera:

PRINCIPAL
Art . 1981 RESPONSABLE CIVIL

D Culpa No culpa
E
P A
E U
N T
D O
R
Culpa Caso A Caso B I
1
E
N D
T 1
E R
E
No Culpa Caso C Caso D
C
T
O

Como puede apreciarse, tres de las mencionadas posibilidades reco-


gen en mayor o menor grado la idea de la culpa como elemento constitu-
tivo del hecho indemnizable, colocndola en el causante directo (depen-
diente), en el principal o en ambos. Es solamente en uno de tales casos

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que la idea de la culpa resulta absolutamente eliminada y la indemniza-
cin tiene lugar aun cuando el dao no sea resultado de un hecho culpa-
ble.

288. Ortodoxia y concesiones. El denominado "Caso A" constituye la


versin ms ortodoxa de la teora de la culpa. De un lado. no hay lugar a
indemnizacin si el hecho daino del servidor est libre de culpa. De
otro lado, aun cuando haya existido culpa del servidor, el principal a su
vez slo responde si ha mediado tambin culpa de su parte; y esta culpa
slo puede presentarse como un defecto en la eleccin del servidor ade-
cuado para realizar una determinada tarea o como un defecto en la
supervigilancia de la ejecucin de tal tarea a fin de controlar que sea
efectuada adecuadamente.

El Caso e constituye una concesin a la responsabilidad objetiva


en la medida de que se reconoce indemnizable todo acto daino del ser-
vidor, aunque el dao se haya producido sin culpa de ste. Pero se aferra
an a la idea de la culpa cuando sostiene que el principal slo estar
obligado, independientemente de la existencia o culpa o no del servidor
en la produccin del dao. siempre que haya existido culpa de su parte
(del principal).

289. El envilecimiento de la culpa. Debe advertirse que la exigencia de


la culpa en el principal o patrn hace prcticamente irrelevante la respon-
sabilidad vicaria: en tal hiptesis, el artculo 1981 del Cdigo Civil sera
de muy escasa aplicacin. Como seala JOSSERAND, "de la defensa a
ultranza de la culpa resulta su envilecimiento".

En efecto. aun cuando se aplique la inversin de la carga de la


prueba, la liberacin del principal sera muy sencilla demostrando que no
ha mediado falta de cuidado en la eleccin del servidor ni en la vigilan-
cia de su trabajo.

En los casos en que no se requiere de personal calificado para rea-


lizar una determinada larea, difcilmente puede sostenerse que hay un de-
fecto de eleccin por parte del principal contratante si el servidor contra-
tado es una persona simplemente normal. Y en los casos en que se re-
quiere de ciertos conocimientos o de cierta experiencia, basta que el prin-
cipal pruebe que exigi certificados de trabajos anteriores o que someti
al candidato a un examen previo, para quedar libre de culpa in eligendo.

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En algunas situaciones, bastar que el principal demuestre que el servidor
haba obtenido el ttulo profesional o la licencia oficial para realizar cier-
tos trabajos. As, tratndose de un accidente causado por el camin de
una empresa, bastar que sta pruebe que el chofer tena brevete profe-
sional para que la empresa quede liberada de culpa en la eleccin del
chofer: cmo podra la empresa dudar de la certificacin de capacidad
para conducir otorgada por el propio Estado?

La culpa in vigilando puede tambin ser fcilmente esquivada por


el principal. Es evidente que la obligacin de supervisin no puede signi-
ficar la presencia del principal al lado del servidor en cada uno de los
actos de ste: una concepcin tan naif y primitiva de la vigilancia hara
intil el contrato de trabajo, cuya finalidad est orientada a liberar al
principal de la realizacin de ciertas tareas, multiplicando as sus posibi-
lidades de accin. El principal debe dirigir el trabajo, lo que no significa
que deba acompaar a cada uno de sus servidores en la realizacin de
cada una de sus tareas. Ahora bien, la direccin supone simplemente el
otorgamiento de instrucciones adecuadas y de condiciones de ejecucin
satisfactorias, as como la verificacin posterior de que la tarea ha sido
adecuadamente efectuada. En estos trminos, cmo podra responsabili-
zarse a la empresa propietaria del camin que caus un accidente si ste
estaba manejado por un chofer con brevete, quien recibi instrucciones
normales de realizar ciertos despachos? El gerente de la empresa no tena
que estar sentado al lado del conductor y verificar por s mismo en cada
esquina que no vena un vehculo por va preferencial; si el chofer se
distrajo en una bocacalle mientras realizaba el despacho de la mercadera,
mal puede decirse que hubo un defecto de vigilancia en el principal.

290. La responsabilidad vicaria y los Cdigos. Es verdad que todava al-


gunos Cdigos -particularmente aquellos inspirados en el Derecho Ale-
mn, profundamente subjetivista- permiten que el empleador se libere
demostrando su ausencia de culpa. Este es el caso del propio BGB (art.
831), del Cdigo Suizo de las Obligaciones (art. 55), del Cdigo Brasile-
o (art. 1523), del Cdigo Uruguayo (art. 1324), del Cdigo Mexicano
(art. 1924) y del Cdigo Colombiano (art. 2349).

En algunos pases -en Espaa, por ejemplo- el fundamento de


esta responsabilidad sigue siendo la culpa in vigilando y/o in eligendo, al
menos en el texto del Cdigo (art. 1903): sobre el dador de trabajo recae
una presuncin de culpa. Por tanto, dado que se trata de una presuncin

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iuris tantum (que es la nica forma de sostener honestamente el principio
de culpa. ya que la presuncin de culpa iuris el de iure no es sino una
forma culposa de hablar de la responsabilidad objetiva), el princIpal po-
dra liberarse de responsabilidad probando que no luvo culpa ni en elegIr
al servidor ni en vigilarlo. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia
espaola han revestido esta responsabilidad de un matiz objetivista al
exigir una vigorosa prueba de diligencia para exonerar al empresario, de
modo que casi nunca puede liberarse; aun cuando existan Ejecutorias un
tanto vacilantes sobre el particulaAI).

Sin embargo, otras legislaciones se han preocupado por el hecho de


que, insistiendo en la culpa, la norma se vuelve intil debido a la extre-
ma rareza de los casos en que es efectivamente aplicable. Por ello. si-
guiendo la tendencia del Code Napolofl (art. 1384) Y las ms recientes
tendencias en materia de responsabilidad extracontraclual, consideran que
la responsabilidad del principal es inexcusable. Este es el caso del Cdi-
go Civil Italiano (art. 2049), del Cdigo Boliviano (art. 992), del Cdigo
de la Repblica Democrtica Alemana (art. 331), del Cdigo Egipcio
(art. 214) y del Cdigo Portugus (art. 500). En el caso de la Argentina,
una jurisprudencia casi unnime consagra la inexcusabilidad del patrn m .

291. El principio dentro del Derecho Civil Peruano. El artculo 1144 del
Cdigo Civil Peruano de 1936 estableca la responsabilidad vicaria. Y la
interpretacin de los ms importantes juristas peruanos ha sido en el sen-
tido de que el principal responde inexorablemente: "no cabe que el pa-
trn se excuse alegando que no tuvo culpa en cuanto a la ejecucin del
acto realizado por su dependiente"m.

Por otra parte, la jurisprudencia -aunque con algunas excepcio-


nes- entendi ese artculo en el sentido de que su aplicacin no requera
tampoco culpa del servidor: todos los daos causados por un servidor,

413. Jaime SANTOS BRIZ: La Responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho


procesal. 4ta. ed. Editorial Montccorvo S.A. Madrid. 1986, p. 430.
414. Vid. Matilde M. ZABALA DE GONZALEZ: La responsabilidad del prinCIpal por
el hecho del dependiente. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires.
1980. p. 40.
415. Jos LEON BARANDlARAN: Curso del Acto }uridico. Lima, 1983. p. 80.

514
existera o no culpa de ste, eran de responsabilidad objetiva del princi-
pal. De esta manera, la responsabilidad vicaria estaba en el Per com-
prendida -en base a una interpretacin judicial- dentro del que hemos
denominado Caso D: no se requiere culpa del principal ni del servidor,

Doa Carmen Monzn viuda de Paredes demand a la Empresa del


Ferrocarril de Trujillo para que le abone daos y perjuicios por la muerte
de su esposo, don Eduardo Paredes V squez. El da 12 de abril de 1940,
una yunta de bueyes de propiedad de la vctima qued atascada sobre la
lnea del ferrocarril. Don Eduardo Paredes trat de salvarla, pero fue
arrollado junto con su yunta por el autovagn, lo que le produjo la muer-
te. La Empresa del Ferrocarril se defendi argumentando que no habla
habido culpa en el motorista del auto vagn y, por consiguiente, no habCa
responsabilidad en el tercero que es la empresa. Sin embargo, el Fiscal
PALACIOS sostuvo que, tratndose de la responsabilidad vicaria del
principal, "es necesario prescindir de la investigacin referente a si hubo
o no culpa en el agente del hecho y slo cabe estudiar y apreciar si ste
estaba al servicio de tercera persona cuando el acto se realiz", porque
existe una "responsabilidad del tercero a cuyas rdenes trabajaba el que
el dao produjo con su acto, sea o no culposo". Es interesante destacar
que el Juez de Primera Instancia haba opinado por la responsabilidad del
principal, pero la haba fundado en una presunta culpa. Sin embargo. el
Fiscal PALACIOS rechaza esta base de responsabilidad del principal y
sostiene que sta es puramente objetiva: "La sentencia de Primera Instan-
cia incurre en el error de apoyarse en el Cdigo Civil derogado (de
1852), que haca referencia a la culpa, pero cuya doctrina ha quedado
completamente en desuso ante la nueva sostenida por el Cdigo Civil ac-
tual y la jurisprudencia de este Supremo Tribunal". La Corte Suprema
acogi el planteamiento del Fiscal en Ejecutoria de 27 de setiembre de
1945416

En las primeras horas de la maana del 27 de enero de 1933, en el


cruce de la carretera que se dirige de Trujillo a Moche, oCl!rri un
gravfsimo accidente entre el convoy caavelero tirado por la mquina que
manejaba Pedro Ponce Mendoza, al servicio de la hacienda Laredo. y la
g6ndola manejada por Simn Salinas. Como consecuencia del mismo, su-

416. Revista de Jurisprudencia PeruancI. Noviemhrediciembre de 1946, Nos. 34-35, pp.


716-718.

515
frieron daos varios pasajeros de este llimo vehculo: Domitila Azaba-
che de Cruz perdi la vida, a Pedro Asmad hubo que amputarle la pierna
derecha a la altura del muslo, a lulia Nique de Azahuancha hubo tambin
que amputarle una pierna y Mara Anhuamn sufri lesiones menos gra-
ves. Es por ello que los herederos de la muerta y los otros accidemados
demandaron a la Negociacin Laredo, empleadora del motorista del con-
voy, para el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios indi-
cados. El Fiscal doctor PALACIOS indica en su dictamen que el acci-
dente se produjo por la accin negligente de ambos conductores; sin em-
bargo, agrega que "Conforme a los artculos 1136 y 1144 del Cdigo Ci-
vil (de 1936), la responsabilidad de la Empresa es evidente aun cuando
no se hubiera comprobado si hubo negligencia por parte de su empleado,
el motorista Pedro Ponce Mendoza, porque es suficiente que estn com-
probados el dao y el acto que lo origin, al que los agraviados fueron
totalmente extraos, para que la responsabilidad est latente". No cabe
duda de que, al decir "latente", quiso decir "presente" o "efectiva"; pero
(o importante es que no otorga importancia a la existencia de culpa en el
servidor (ni mucho menos en el empleador) sino simplemente repara en
la existencia del vfnculo de dependencia y en el hecho de que el depen-
diente ha cometido un da.o en el ejercicio de su funci6n: estamos, enton-
ces, ante una responsabilidad doblemente objetiva, tanto con respecto del
servidor como respecto del empleador, La Corte Suprema, en Ejecutoria
de 19 de octubre de 1945, confirma esta interpretaci6n de la responsabili-
dad vicara del empleadorA l6bi ',

De la misma forma, en el juicio seguido por Betsab Santilln de


Pastor contra la Fbrica de Aceites San Jacinto, por la muerte de su es-
poso, don Buenaventura Santilln, con motivo de un accidente de trfico
protagonizado por un chofer de esa fbrica, el Fiscal SOTELO opin
que, aunque no existiera culpa en el chofer, la "obligaci6n a cargo de la
Empresa es ineludible". La Corte Suprema hizo suyo en este punto el
dictamen del Fiscal en Ejecutoria de 2 de abril de 1952417 ,

Sin embargo. la Corte Suprema ha mostrado en algunas ocasiones


ciertas duda3 respecto de la objetividad en la apreciacin del acto daino

416bis.Revista de Jurisprudencia Peruana, Noviembre-Diciembre de 1946. Nos. 34-35.


lp. 720-722.

417. Revista de Juri,fprudencia Peruana. Abril de 1952, No. 99. pp.1984-i985.

516
del servidor (sin que ello afecte la objetividad de la responsabilidad del
empleador, una vez demostrada la culpa del servidor). As, por ejemplo,
en el juicio seguido por Dina Vida) Flores de Moore contra el chofer
Vctor Elfas Zelaya, el Concejo Provincial de Lima y la Empresa de
Transporte Urbano del Per (ENATRU PERU), la Ejecutoria Suprema de
3 de abril de 1968 seala en sus considerados que el artculo 1144 (del
Cdigo Civil de 1936. que establece la responsabilidad del empleador)
(oo.) presupone ( ... ) que el dao ( ... ) sea consecuencia de un acto ilcito
del dependiente417bj,. Obviamente. un acto "iHcito" presupone a su vez
una culpa en el actor.

292. El Cdigo de 1984. La norma del artculo 1981 del actual Cdigo
Civil que estamos comentando. consagra la responsabilidad objetiva del
principal. Esta tesis se confirma por la redaccin del mencionado artcu-
lo, si se la compara con la del artculo 1969. En este ltimo, expresa-
mente se limita la responsabilidad a los daos cometidos con dolo o cul-
pa; en cambio, el artculo 1981 prescribe que el que tiene a otro bajo sus
rdenes responde por los daos que ste cause, sin hacer mencin alguna
al dolo o a la culpa.

La nica razn que podramos tener para dudar de la interpretacin


objetivista de la responsabilidad del principal sera la referencia a ste
como "autor" del dao: slo se puede ser autor de un dao que no se ha
cometido directamente si es que tal dao es producto de alguna negligen-
cia de esa persona. Por consiguiente. la palabra "autor" estara ligada (en
estas circunstancias) a una nocin de culpa. Sin embargo. consideramos
que esta razn es deleznable porque es el resultado de un simple juego
de palabras. Con toda seguridad, el legislador ha calificado al principal
como autor -aunque no es sino un mero responsable civil- porque, aun
cuando considera que su responsabilidad es inexcusable, la funda en una
pretendida culpa irrefutable: al principal se le adjudica una culpa in
eligendo y/o in vigilando con el carcter de presuncin iuris et de iure; y
es as que es autor. Esta era tambin la teora que algunos juristas pe-
ruanos sostuvieron para justificar la inexcusabilidad del principal dentro
de las reglas del Cdigo Civil de 1936 418 Sin embargo, hemos manifesta-

417bisRevisfa d~ Juri.rprudencia Peruana. Abril de 1978. No. 411, pp. 399-401.

418. Vid. Jos LEO N BARANDIARAN: Curso del Acto Jur(dico. Lima, 1983. p. 80;
del mismo autor: Comentarios al Cdigo Cil' Peruano. Derecho de Obligaciones,
T. l. Ediar Editores. Buenos Aires, 1954. pp. 448. 449 Y 461.

517
do repetidamente que la presuncin iuris et de iure de culpa no es sino
una cortina de humo verbal para esconder la presencia de la perturbadora
responsabilidad objetiva en el seno de la teora de la culpa: cmo puede
hablarse de culpa si no se permite probar su ausencia y si, aunque pudie-
ra demostrarse que sta no se ha producido, se atribuye de todas maneras
responsabilidad al principal? Es verdad que la jurisprudencia italiana ha
sostenido este planteamiento de la presuncin iuris et de iure de culpa en
el principal. Pero, como dicen ALPA y BESONE, se trata de "un obse-
quio formal a la teora de la culpa"419. Y un jurista tan clsico como
Adriano de CUPIS rechaza esta conceptualizacin efectuada por la juris-
prudencia porque dice que retener la idea de la culpa en abstracto me-
diante la presuncin irrefutable y prescindir en la prctica de la real y
concreta existencia de la culpa es colocar la razn de la responsabilidad
ms all de la culpa; por tanto, hay que reconocer las cosas como son y
admitir que la responsabilidad del principal est ms all de la idea de
culpa420

Por consiguiente, dejando de lado los intentos verbales de salvar la


teora de la culpa, podemos decir que el artculo 1981 consagra una res-
ponsabilidad sin culpa del principal.

293. El acto dat1ino del servidor en el Cdigo de 1984. La interpretacin


precedente nos coloca en la situacin de los Casos B y D del cuadro,
pero an tenemos que elucidar si el Cdigo Peruano de 1984 exige culpa
en el autor directo o si estamos frente a un caso de responsabilidad abso-
lutamente objetiva (como lo querfa la jurisprudencia anterior); en otras
palabras, tenemos que determinar si el artfculo 1981 configura la respon-
sabilidad dentro del marco del Caso B o del Caso D.

En nuestra opinin, el acto del dependiente debe ser de tal naturale-


za que se encuentre incurso en el rgimen general de la responsabilidad
extracontractual: no hay obligacin del principal de indemnizar si previa-
mente no existe un dao indemnizable. Ahora bien, el criterio para de ter-

419. Citando a VISINTlNI, G. ALPA Y M. BESSONE: La Responsabilita Civile Dott.


A. Giuffre, Editore. Milano. 1976. No. 6.5. p. 287.
420. Adriano de CUPIS: Dei Fall lllecit/. 2a. ed. Ncola Zanichelli y Soco Ed. del Foro
Italiano. Bologna y Roma, 1971. p. 64.

518
minar si un cierto dao es indemnizable debe encontrarse en el rgimen
general de responsabilidad creado por el mismo C6digo.

Es as como el acto del servidor tiene que estar comprendido en las


hip6tesis de las normas de la Seccin Sexta del Libro VII. De esta mane-
ra, en principio, el dao debe haber sido cometido por dolo o culpa del
servidor, de conformidad con lo dispuesto en el rgimen general de res-
ponsabilidad establecido en el artculo 1969 (Caso B). Pero cabe la posi-
bilidad de que el dao haya sido causado mediante un bien riesgoso o
peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa; en ese
caso, no se requiere culpa del servidor (autor directo) para que exista res-
ponsabilidad, en aplicacin del artculo 1970 (Caso D). Es evidente que,
para determinar si el dao es resarcible -es decir, si est sujeto a res-
ponsabilidad- deben tomarse en cuenta las reglas de los artculos 1971
a 1973 que antes hemos comentado. Si el dao fue causado por el servi-
dor mediante cosa o actividad riesgosa, es indemnizable objetivamente;
aplicando el principio vicario responde tambin el principal, aunque no
haya mediado culpa del servidor (ni tampoco del propio principal, segn
se ha visto).

En resumen, podemos decir que, con relacin a la responsabilidad


del principal, el Cdigo peruano de 1984 ha adoptado las soluciones de
los Casos B y D, segn se trate de daos simples o de daos cometidos
mediante bienes o actividades riesgosos.

No puede ignorarse la posibilidad de que los Tribunales interpreten


que toda actividad de empresa es riesgos a de esta manera, prcticamente
todas las situaciones de responsabilidad vicaria quedaran comprendidas
en el Caso D: el principal respondera siempre por los daos causados
por su servidor, sin necesidad de que haya mediado culpa ni del servidor
ni del principal.

Seccin II: El fundamento de la responsabilidad vicaria

294. La responsabilidad por hecho ajeno. Ahora bien, si el principal no


responde por culpa, qu es lo que justifica su responsabilidad?

Si el principal respondiera s610 en los casos en que no puede pro-


bar ausencia de culpa, nos encontraramos ante una responsabilidad sim-

519
pie por hecho propio: el principal obr culpablemente y por eso respon-
de. como todo aqul que por dolo o culpa causa un dao a otro; al punto
que, si fuera as, e! artculo 1981 sera innecesario pues la sItuacin esta-
ra comprendida en el anfculo ! 969 En cambio. si no hay culpa de su
parte. entonces no responde pOI hecho propio sino por hecho ajeno: tiene
que pagar por un dao cometido por otro

Dicho de otra manera -y esto es importante en relacin con el pa-


pel de la causa, cuya omnipresencia en la responsabilidad extracon-
tractual hemos puesto antes en duda 421 - entre el principal de aquel de-
pendiente que caus el dao y el dao mismo, no existe una relacin de
causalidad sino ms bien de ocasiollalidad4l2 . La Corte de Casacin de
Italia, en una sentencia de 29 de diciembre de i 95542> sostiene que, al
examinar esta responsabilidad vicaria, debe sobrepasarse el lmite de la
causalidad directa e inmediata: no es necesario que subsista un nexo de
causalidad material sino simplemente un nexo lgico. Ahora bien, este
ltimo es, ms que una causa, una ocasin, el principal o empleador no
hizo nada ni es causa de nada; pero sucede que cre la ocasin (la activi-
dad de dependiente) en la que el dao fue causado.

Pero, por qu razn se le hace pagar por un dao que no cometi?


Qu fundamentos ha tenido la ley para convertirlo en "responsable civil"
a pesar de que no es propiamente autor del dao (salvo a travs de la
ficcin -lgicamente insostenible- de la presuncin de culpa iuris el
de iure)?

295. El riesgo creado. Una de las teoras que ms popularidad ha goza-


do en nuestro medio para justificar esta aparente paradoja es la del riesgo
creado. Segn ella, el principal crea un riesgo en su propio provecho y,
consecuentemente, debe soportar el peso de los daos que ocasione' su
actividad: ubi emolumentum, ibi OIlUS o tambin: cuius est commodum
eius es! penculum.

42 \. Sllpra, No. 154, in fine.


422. G. ALPA Y M. BESSONE; La Responsabiliro Civile. Dot!. A. Giuffre, Editore,
Milano. 1976. No. 6. 5, p. 279.
423. Cass. 29 Diciembre 1955. No. 3960.

520
Sin embargo, esta argumentacin es muy poco convincente cuando
se la examina con ms detalle. El riesgo creado por la empresa, benefi-
cia nicamenre al empresario? Acaso el servidor no participa en la acti-
vidad de la empresa precisamente para obtener una ventaja econmica?
Con toda propiedad podemos decir que el trabajador obtiene un
"emolumento" a travs de la actividad generadora de riesgos; por consi-
guiente, aplicando la mxima latina que la teora del riesgo ha acogido
como molto, el servidor debera soportar tambin cuando menos parte del
oni o carga derivada de tal actividad que lo beneficia: si bien no cabe
duda de que la actividad de la empresa proporciona un commodllm para
el empresario, tambin origina un commodum para el servidor. Y. en lti-
ma instancia, puede decirse que la actividad empresarial beneficia tam-
bin al Estado en tanto que genera impuestos y a la sociedad toda en la
medida de que produce artculos necesarios para vivir, crea puestos de
trabajo, etc. Por tanto, la teora del riesgo no aclara la situacin sino que,
ms bien, contribuye a hacerla ms confusa si se la aplica rigurosamente:
dado que mucha gente se beneficia con la actividad de la empresa (tanto
quienes forman parte de ella como terceros), por qu debe tomarse en
consideracin slo el beneficio de quien ejerce la direccin y cargarle a
su cuenta todos los errores de los dems integrantes de ella?

A esta lnea de argumentacin puede responderse con consideracio-


nes de tipo poltico-social. As, puede decirse que el empresario o princi-
pal es el que ms gana en la empresa porque sta est injustamente orga-
nizada dentro del mundo contemporneo o que el principal hace suya la
plusvala y que, por tanto, tiene un mayor emolumento; o que la sociedad
presenta grandes diferencias sociales y que, para eliminarlas. hay que
cargar a los ricos (empresarios) con los pecados civiles de los pobres
(servidores), etc. Esta argumentacin puede resumirse en la idea de que
quienes tienen el bolsillo ms grande deben asumir por su cuenta los
riesgos de toda la sociedad.

Sin embargo, esta pretendida fundamentacin -que los juristas


norteamericanos llaman deep pocket o tambin long pune justification-
es insostenible de manera coherente. Resulta perfectamente claro que la
responsabilidad extracontractual no es un medio eficaz y general de pro-
ducir una redistribucin de la riqueza, ya que es aleatoria, particular y
episdica. Si la sociedad est tan mal organizada, es preciso organizarla
mejor mediante leyes que modifiquen la estructura social, reformen la
empresa, incrementen los salarios y/o la participacin de los trabajadores

521
en las utilidades, etc. Pero no es posible redistribuir equitativamente utili-
zando un medio -la responsabilidad extracontractual- que no es de
aplicacin general: por qu razn tal redistribucin deberfa beneficiar
solamente a unos cuantos individuos al azar. a aqullos que por casuali-
dad cometieron un dao mienlras trabajaban al servicio de un principal?
Estos tendran un privilegio respecto de los dems servidores que tam-
bin estn sufriendo la alegada explotacin e injusticia laboral pero que,
como no han cometido dao alguno, no se benefician con el gran bolsillo
del principal. En otras palabras. los que cometieron un dao tendrfan un
mayor beneficio econmico derivado de la empresa que los que no come-
tieron ninguno; porque respecto de los primeros, adems de su sueldo, el
principal debe abonar el monto de las indemnizaciones que hubieran teni-
do que afrontar personalmente si no hubieran tenido una relacin de de-
pendencia.

296. El servidor como representante del principal. Otra teora que ha


pretendido justificar la responsabilidad irrefutable del principal es la de la
representaci6n.

Se ha dicho que el servidor es un representante del principal y que,


por tanto, las consecuencias de sus actos en el ejercicio de tal representa-
cin obligan a ste. Dado que el servidor acta por cuenta del principal,
todo pasa como si el propio principal hubiera actuado directamente.

Sin embargo, este planteamiento s6lo es posible si se fuerza la ins-


tituci6n jurfdica de la representacin hasta convertirla en un concepto ab-
solutamente general y sin significacin jurdica precisa. El Cdigo de
1984 introduce por primera vez en el Per la idea de la representacin
como institucin autnoma, independiente del mandato. Pero ello no sig-
nifica diluir la representacin en una nocin genrica de "actuar por
cuenta o encargo de otro"; no toda persona que realiza un servicio o
cumple las instrucciones de otro. est desempendose como representan-
te de ese otro. En la representacin hay una situacin formal por la que
una persona tiene la facultad de asumir compromisos en nombre de otra.
Este no es el caso de la simple relacin laboral o de dependencia, donde
el servidor trabaja bajo la direccin de otro, pero ello no significa que
puede asumir compromisos a nombre de ese otro.

Por otra parte, la representacin est orientada a la constituci6n de


actos voluntarios, queridos (genrica o especficamente) por el represen-

522
tado: la firma de un contrato, el voto en una asamblea, etc,; pero de nin-
guna manera abarca todos los actos del representante, sean o no de mate-
ria de la representacin. Por consiguiente. si el representante tiene un ac-
cidente de trnsito cuando se diriga con su vehculo a la oficina del No-
tario para firmar un contrato a nombre de su representado, es indudable
que la representacin no alcanza a la responsabilidad extracontractual de-
rivada de tal accidente; el representante se encuentra libre de responsabi-
lidad en ta] caso. En cambio, dentro de la relaci6n laboral contemplada
en el artculo 1981 que comentamos, si el chofer del vehculo de despa-
cho atropella a un peatn mientras se diriga a entregar mercaderfa por
cuenta de la empresa, esta ltima es responsable por los daos causados
al peatn.

297. El servidor como instrumento del principal. Hay quienes han pre-
tendido sortear las dificultades de conceptualizacin jurdica que encierra
la teora comentada, sustituyendo la nocin tcnico-jurdica de la repre-
sentaci6n por la nocin -ms prctica que jurdica- de instrumento.
As se dice que el servidor no es un representante del principal, pero
cuando menos es un instrumento que ste utiliza. El servidor es visto
como una longa manu del principal: de la misma forma como el princi-
pal no puede desconocer los daos que cause con su propia mano, tam-
poco puede desconocer los dafios que cause con ese brazo extendido
suyo que es el servidor.

Pero una tal teora desvaloriza al servidor y lo convierte en un


mero objeto. En nuestra opinin, la teora del instrumento no corresponde
a la realidad jurdica ni a la realidad del trabajo. En efecto, no correspon-
de a la realidad jurdica porque el servidor es un sujeto de derecho y. por
tanto, es capaz de decidir sus actos y asumir la responsabilidad de Jos
mismos; no es un mero objeto inerte en manos del principal. Tampoco
corresponde a la realidad laboral porque el trabajo no consiste en un
mero cumplir rdenes de manera mecnica sino que es una actividad hu-
mana, con una cierta dosis -en mayor o menor grado- de iniciativa, de
responsabilidad y quiz hasta de creatividad. En cambio, la llamada teo-
ra del instrumento considera al dependiente como si fuera un autmata,
un objeto inanimado, al punto que la responsabilidad del principal por los
actos del servidor sera idntica a la responsabilidad de aqul que usa ob-
jetos riesgosos.

523
298. La difusin social del riesgo. Frente a todas estas teoras insatisfac-
torias, pensamos que la nica justificacin para esta responsabilidad irre-
futable del principal por los actos de su servidor se encuentra en la teorfa
de la difusin social de los riesgos.

Es posible que este tipo de justificacin no haya sido claramente


explicitado desde el primer momento y que inicialmente este principio de
responsabilidad vicaria haya hecho camino a travs de los ordenamientos
legales slo en base a un cierto sentimiento vago de equidad (que ence-
rraba una idea inconsciente de difusin de riesgos). Pero ahora que esta
teora ha sido desarrollada, advertimos que es la nica que satisface ra-
cionalmente ese sentimiento inicial.

El principal responde porque, dado que realiza una actividad econ-


mica. tiene la posibilidad <le difundir ms fcilmente a travs del sistema
de precios el costo de estos accidentes inevitables que se presentan en
todo proceso productivo de bienes o servicios. Por consiguiente. no es
que el principal sea "culpable" -real ni presuntamente- sino simple-
mente es el mejor vehculo para dluir estos costos sociales. Todos se be-
nefician con la actividad proouctiva: el principal que tiene un beneficio.
el servidor que tiene un emolumento. la sociedad que cuenta asf con los
productos que necesita, etc. Por consiguiente. todos deben compartir el
peso econmico de esos daos estadsticamente inevitables.

En el fondo. esto equivale a una justificacin por el riesgo creado


pero ampliada y liberada de tooa nocin de culpa (presuncin iuns et de
iure): la mxima Ubi emolumentum. ibi onus es correcta; pero como el
beneficio se encuentra repartido entre tooa la sociedad. el peso del dao
debe ser repartido tambin entre toda la sociedad. En consecuencia, el
principal no es sino un vehculo o mecanismo de difusin: es un mero
responsable civil. como lo llaman los franceses.

299. Los daos no accidentales. Como puede apreciarse. nuestra posi-


cin est pensada en funcin de aquellos accidentes rutinarios, inevita-
bles. que constituyen de alguna manera el costo de vivir en una sociedad
como la nuestra. Pero el razonamiento presenta una variante cuando se
trata de daos cometidos por el servidor mediando dolo o culpa
inexcusable.

524
En tal hiptesis, el principal responde por razones de garanta fren-
te a las vctimas; ya que, si no fuera as. stas se encontraran probable-
mente ante una grave dificultad para hacerse pagar por el trabajador.
Pero aqu el peso del dao no debera difundirse entre la sociedad sino
que tiene que recaer -en la mayor medida posible- en el propio servi-
dor doloso o cuasi doloso. Por ello, la responsabilidad del principal fren-
te a terceros no excluye en tal caso su derecho de repetir contra el traba-
jador que obr con mala fe o grave descuido. Este principal se encontrar
posiblemente en mejor actitud que la vctima para cobrar ese importe del
trabajador pues, debido a su relacin de dependencia, tendr diversos me-
canismos para hacerse reembolsar: Descuentos del salario, indemni-
zaciones acumuladas, etc.

Seccin III: Condiciones de aplicacin

300. Bajo SI/S rdenes. La responsabilidad vicaria comprendida en el ar-


tculo comentado alcanza solamente a "aqul que tenga a otro bajo sus
rdenes" y siempre que el dao haya sido causado por el dependiente
"en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo".

La expresin "bajo sus rdenes" presenta algunas dificultades para


determinar su alcance preciso. De primera inter.cin. parecera que impli-
ca una cierta relacin de dependencia. Sin embargo. veremos que esta de-
pendencia no debe ser entendida en un sentido muy formal ni restrictivo.

Por lo pronto, estar bajo las rdenes de otro no significa ciertamen-


te que aqul que causa el dao sea un apoderado de aqul a quien se
atribuye la responsabilidad o que tenga instrucciones expresas para obrar
en la forma en que se produjo el dao. La responsabilidad del mandante
respecto de los actos del mandatario en el ejercicio de su poder, no sera
vicaria sino directa: lo que hace el mandatario es como si lo hiciera el
mandante; es tcnicamente un acto propio. En cambio. la responsabilidad
vicaria implca que, por mandato de la ley y atendiendo a ciertos fines
sociales, una persona responde por los actos de otro. En consecuencia, la
responsabilidad del mandante es distinta de aqulla contemplada en el ar-
tculo 1981; Y el principal no puede exonerarse de esta responsabilidad
vicaria del artculo 1981 aduciendo que su servidor no tena poder formal
para actuar en su nombre en la forma como lo hizo.

525
Sin embargo. la distincin entre la responsabilidad dIrecta de!
mandante y la responsabilidad vicaria a veces no es tan clara, como lo ha
advertido alguna jurisprudencia,

El 30 de diciembre de 1938, se cobr en la oficina del Banco Po-


pular de Chincha un cheque por la suma de SI. 380. girado por don Jorge
Mata contra el Banco Italiano de la misma localidad. Al realizarse el
canje, el Banco Italiano rechaz el cheque porque la firma era falsificada.
Don Luis Brignoli, empleado pagador del Banco Popular, crey recordar
que quien haba cobrado el cheque era don Jos Rafael Flix y lo denun-
ci ante la autoridad poltica como responsable. Flix fue apresado y se
le abri instruccin penal, la que termin por auto del Tribunal
Correccional que orden cortar el juicio debido a que se haba descubier-
to que el autor de la falsificacin no era Jos Rafael Flix sino dos me-
nores de edad, sin relacin con este ltimo. Flix demand al Banco Po-
pular para que le pague una indemnizacin por el dao material y moral
que le haba infligido con la denuncia.

El Banco contest diciendo que el causante del daBo no era, en


todo caso, el Banco sino el seor Brignol, porque ste no haba actuado
a nombre del Banco dado que carecfa de poder para presentar denuncias.
El Fiscal PALACIOS opin que, ms all de la existencia o no de un po-
der, el principal responde por los daos que cause su servidor; y, por
tanto, el Banco era responsable. Empero, la Corte Suprema, por Ejecuto-
ria de 7 de mayo de 1945, consider que Brignoli formul la denuncia
dos meses despus, "por simples sospechas, sin conocimiento ni aquies-
cencia del Administrador del Banco y con el fin de no perder la suma
abonada por el cheque y de la cual se le haba hecho responsable segn
su propia confesin". Por consiguiente, declara que no existe responsabi-
lidad del Banco424

En realidad, la Corte razona en el sentido de que ese empleado no


est verdaderamente actuando por cuenta del Banco sino por cuenta pro-
pia y en su propio inters; por eso no procede la responsabilidad vicaria.
Pero esto no puede entenderse como que el Banco slo sera responsable
si el empleado hubiera tenido poder para presentar denuncias a la Polica

424. Revista de Jurilprudencia Peruana, Diciembre de 1945, No. 23, pp. 587-589.

526
o s previamente solicit autorizacin para actuar en tal sentido: bastara
que hubiese actuado dentro del marco de sus funciones ordinarias y que
la motivacin de su obrar hubiera sido el inters del principal (lo que,
por otra parte, se presume, salvo manifiesta prueba en contrario),

Tampoco se requiere necesariamente que el causante pueda ser con


siderado empleado u obrero para los efectos de las leyes laborales. Bien
puede suceder, por ejemplo, que el causante del dao preste servicios du-
rante menos de cuatro horas diarias para el principal. lo que lo excluye
de las leyes laborales. pero ello no exime al principal de su responsabili-
dad vicaria. Los hermanos MAZEAUD. comentando una regla del Cdi-
go Francs si no idntica cuando menos anloga. sostienen que no es ne-
cesario que el agente directo reciba una remuneracin del responsable ci-
vil ni menos an. por cierto, que exista un contrato escrito entre ambos.
Citando a DEMOGUE, dicen que la subordinacin consiste en una situa-
cin de hecho; el agente directo puede haberse colocado en estado de
subordinacin por cualquier razn, incluyendo su propio placer o para
complacer al responsable civilm.

301. Precisin del alcance de la condici6n. En qu casos, entonces.


responde una persona por los daos cometidos por un tercero sobre la
base de lo dispuesto en el artculo 1981?

La doctrina clsica, dicen los he.rmanos MAZEAUD, exiga dos


condiciones: que el agente haya sido libremente escogido por el respon-
sable civil para que realice una tarea por su cuenta; y que exista una re-
lacin de subordinacin entre uno y otro.

Sin embargo, la primera de estas condiciones ya no es mencionada


por la jurisprudencia reciente. Antes este requisito era muy estricto por-
que la responsabilidad del principal estaba fundada en la culpa in
eligendo. Ahora la mayor parte de autores modernos -prosiguen los
MAZEAUD- sostienen que se no es el fundamento de esta responsabi-
lidad y, consiguientemente, eliminan la necesidad de libre eleccin de
quien va a realizar el acto bajo sus rdenes: dado que la responsabilidad

425. Henri y Lon MAZEAUD y Andr TUNe: Trail TMorique tI Pratiqut de la


Responsabilitt Cil'i/e Dlictuelle el Conlracluelle. T,l., 6a. ed. Editions
Montchrestien. Paris. 1965. Nos. 874-876, pp. 950-952.

527
del principal se ha objetivizado. aun cuando ese principal se encuentre
obligado a escoger entre un reducido nmero de personas posibles o que
incluso no tenga posibilidad de encargar la tarca sino a una nica perso-
na, es siempre responsable por los actos de sta; el hecho de no haber tc-
nido libertad para elegir o escoger al agente no lo exonera, a diferencia
de lo que suceda desde la perspectiva de la culpae in eligendo 426

En consecuencia, lo nico que cuenta actualmente para que el ter-


cero sea responsable es que entre el agente y ese tercero exista una rela-
cin de subordinacin en donde, ms all de los aspectos formales, el
principal tenga efectivamente la direccin y la autoridad ya sea sobre el
cargo, ya sea con relacin al servicio especfico: la relacin entre uno 'j
otro no debe ser de tipo horizontal sino de tipo vertical y jerrquico.

De esta manera, es obvio que un profesional independiente, que


presta servicios para una determinada persona natural o jurdica, no est
bajo las rdenes de sta; y, consiguientemente, sta no asume responsabi-
lidad por los daos que cause el profesional. As, el cliente no sera res-
ponsable del atropello a un peatn causado por un abogado agitado, en
circunstancias en que con gran prisa se diriga (con retraso) a la Corte
para informar en el caso de tal cliente.

302. La zona de penumbra. Sin embargo, aun cuando la relacin de de-


pendencia es muy clara en algunos casos --como cuando existe incluso
un vnculo de carcter laboral- esta condicin de la responsabilidad del
artculo 1981 puede dar lugar en otros casos a serias dificultades de in-
terpretacin.

Asf, en la prctica, es posible encontrar casos brumosos, donde


existe subordinacin funcional pero no hay un vfnculo jurdico subor-
dinante, en el sentido tcnico del trmino.

Juan Andrade Quiroz demanda a Kan Jan, propietario de un ca-


min. para que le pague una indemnizacin por la muerte de su hijo
Osear Andrade Hidalgo, producida por el accidente que sufri con tal ca-

426. Henri y Uon MAZEAUD y Andr TUNe: OP. CIT., NO. 879, PP. 953-954; etiam
Jorge BUSTAMANTE ALSINA: TeoTa Genuai de la Responsabilidad Civil, 3ra.
ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1980. No. 947, p. 334.

528
min en la maana del 8 de abril de 1944, en el jirn Arequipa. a la al
tura del crucero formado con la calle Angaraes, de la ciudad de Lima. El
accidente se debi a imprudencia del chofer Julio Montes que piloteaba
el camin, El demandado se defiende aduciendo que el camin de su
propiedad lo haba arrendado a don Manuel Chang y. que por tanto, el
chofer no estaba bajo sus rdenes: la demanda deba haber sido dirigida
contra el chofer del camin y/o contra el arrendatario Chango que era
propiamente el principal de tal chofer, Sin embargo, el Fiscal LARCO
opina que, en base a la doctrina objetiva, la responsabilidad vicaria es de
aplicacin tambin con relacin a Kon Jon; y la Corte afirma esta tesis
en Ejecutoria de 4 de julio de 1946 417 , Lamentablemente, ni el Fiscal ni
la Ejecutoria explcitan el razonamiento que los conduce a pensar que la
responsabilidad del artculo 1144 del Cdigo Civil de 1936 (vicaria), en-
tendida objetivamente, extiende sus alcances no slo al principal del cho-
fer sino incluso al locador del automvil.

Doa Bmma Herrera, madre del menor Ricardo Prez Herrera. de-
manda a don Luis Ayulo para que le pague una indemnizacin por las le-
siones sufridas por su hijo con motivo de haber sido atropellado por un
automvil de plaza conducido por el taxista Nicols Ponce. Don Luis
Ayulo era propietario del automvil. En el juicio sostuvo que el chofer
manejaba el automvil por su cuenta, pues l se haba limitado a drselo
en alquiler por el precio de 5 soles diarios. El Fiscal PALACIOS opin
que el articulo 1144 del Cdigo Civil (anterior) slo poda aplicarse
cuando se acreditaba que el que ocasiona el dao est bajo las 6rdenes
del demandado; lo que no haba ocurrido en este caso. No obstante. la
Corte Suprema, en resolucin de 3 de setiembre de 1945, declar que
exista responsabilidad vicaria del propietario del automvil sobre la base
de la responsabilidad objetiva. "sin que la mera afirmacin de habrselo
entregado en arrendamiento sea admisible como causa exculpatoria". Pa~
reca que se trataba de un problema de probanza, vinculado a una presun-
ci6n: la responsabilidad objetiva creaba una suerte de presuncin de que
quien manejaba el automvil lo haca bajo rdenes del propietario, salvo
prueba en contrario; y esa prueba no se haba producido en este caso.
Pero la Corte Suprema va ms lejos y sostiene que aunque se hubiera

427. Revista de Jurisprudencia Peruana. SetiembreOctubre de 1946, Nos. 32-33. pp,


555557.

529
probado la relacin de alquiler, el propietario sera responsable porque
existira tambin responsabilidad subjetiva: habra culpa in eligendo. Y a
lodo ello, la Corte le agrega un elemento de la doctrina del riesgo: "que
encontrndose ese vehculo motorizado en pblica explotacin, el dueo
debe soportar el riesgo que ha creado en su propio beneficio"428. Ante
este verdadero cocktail de fundamentos, es difcil encontrar una lnea cla-
ra de interpretacin de la norma.

La locacin de servicios y la locacin de obra tambin generan du-


das respecto de la aplicacin de la responsabilidad vicaria. Por ejemplo,
cuando se contrata una locacin de servicios para la prestacin de un tra-
bajo determinado, el locador no se encuentra subordinado laboralmente al
comitente (art. 1764), pero indudablemente est sujeto a las rdenes del
comitente: situacin de quien contrata a un chofer especficamente para
que lleve una carga de mercadera desde la fbrica hasta el domicilio de
un cliente determinado, en forma eventual y sin vnculo laboral. Tambin
es el caso de la persona que contrata a otra para que realice una obra de-
terminada bajo su control y siguiendo sus instrucciones: situacin del
propietario que encarga a un albail independiente la construccin de una
pared. Por ltimo -y sin que ello signifique agotar la inmensa gama de
circunstancias en las que la responsabilidad vicaria es discutible- cabe
mencionar la posibilidad (apuntada por los MAZEAUD) de que exista
subordinacin funcional pero que no se presente vnculo laboral (siempre
en el sentido tcnico del Derecho del Trabajo) y ni siquiera vnculo eco-
nmico: situacin de aqul que acta bajo las rdenes de otro en un acto
determinado por razones de mera cortesa, sin percibir un emolumento.

En todos esos casos, la relacin de subordinacin no presenta una


jerarquizaci6n marcada, al punto que ya no es fcil distinguir si todava
se trata de una relacin vertical o si su inclinacin es ya tan leve que po-
dramos considerarla como horizontal. Como ya se ha dicho, no se debe
intentar encontrar una relacin de derecho entre el responsable civil y el
agente que coloque a este ltimo en situacin de subordinacin. Basta el
hecho de que ste se encuentre bajo las rdenes del otro. Por eso, ms
all de las formas contractuales, es preciso examinar las circunstancias

428. Revista de Jurisprudencia Peruana. Noviembre-Diciembre de 1946. Nos. 34-35.


pp. 718-720.

530
concretas en las que se presenta la relacin entre uno y otro. No se trata
de decidir qu tipos de contratos o de relaciones jurdicas dan nacimiento
a la responsabilidad vicaria y qu tipo no lo dan. Mal puede decirse. e.g.,
que el contrato de trabajo genera responsabilidad vicaria, mientras que la
locacin de obra no lo hace. Tambin la locacin de obra puede dar lu-
gar a responsabilidad vicaria del locador, cuando de alguna manera el
contratista se encuentra de hecho subordinado a las rdenes del locador.
Pero, en la prctica, resulta difcil distinguir entre el contrato de locacin
de obra en el que el locador conserva la facultad de dar propiamente r-
denes al ejecutante de la obra y aqul otro contrato de locacin de obra
en el que el contratista asume verdaderamente la empresa por su cuenta
y, ms all del encargo global, no recibe orden alguna del locador.

Quiz el criterio clave debe consistir en la apreciacin de la calidad


de empresario de aqul que presta el servicio o ejercita el cargo. Si ste
es efectivamente un empresario con autonoma profesional o con capita-
les y personal propio o, en general, con caractersticas de empresa propia,
entonces no hay razn alguna para trasladar el peso del dao a quien
contrat sus servicios; l mismo puede difundirlo por los mecanismos
empresariales, ya sea a travs del sistema de precios, ya sea contratando
una pliza de seguros. En otras palabras. este empresario tiene suficiente
iniciati va y autonoma como para que se considere que no est estricta-
mente "bajo las rdenes" de quien 10 contrat. En cambio, la contratacin
de un servicio determinado con una persona que carece de esa autonoma
empresarial obliga a quien lo contrata a asumir los riesgos propios del
encargo o servicio; independientemente del hecho de que exista o no
subordinacin jurdica y econmica: basta que preste un servicio (gratuito
o remunerado de cualquier forma) en base a instrucciones u rdene~ reci-
bidas dl?l comitente; 0, si se quiere, dicho de manera inversa, que los ac-
tos realizados por el agente directo o causante del dao, no constituyan
ex jacto un verdadero trabajo independiente. Todo eslO quiere decir que
para liberar de responsabilidad al comitente del dao ser preciso exami-
nar, ms all de las formas jurdicas empleadas, la realidad de la inde-
pendencia del agente directo, analizando la forma como ejerce el encargo
(sometimiento o no a instrucciones, capacidad empresarial propia, instru-
mentos y financiacin independientes, actividad como empresa de servi-
cios, etc.).

Un razonamiento similar puede aplicarse a los casos de alquiler que


antes hemos mencionado. Si el arrendatario es una verdadera empresa

53\
(aunque s610 tenga ur automvil) de vehfculos de plaza que acta con
autonomfa econmica y funcional. e! propietario no responde por los da-
os que cause tal arrendatario. Pero si el propietario entrega el autom6vil
a un tercero para qut.> lo trabaje como taxi y le cobra "merced conduc-
tiva" que s6!c; deja al taxista un ingreso que equivale a un sueldo mien-
tras que el propietario se ocupa del autom6viL realiza los gastos de man-
tenimiento y pcrc;)(' la mayor parte de la utilidad, ese propietario
ser responsable por los daos que cause el chofer; aun cuando, para
efectos de burlar la ley laboral. se haya dado al contrato la forma de un
alquiler

Evidente.mentt', desde este pIJnto de vista, las distinciones clsicas


entre la locaci6n de servicios (loeario operarum) y la locacin de obra
(loeario operis; y aun la comprobacin de que pudiera existir una loca-
cin de cosa, son de escasa utilidad por su carcter fundamentalmente
formal.

303. Subordinacin y parentesco. El hecho de que exista parentesco en-


tre el responsable civil y el agente del dao no inhibe la relacin de sub
ordinacin: por el contrario, muchas veces el ambiente familiar es el
marco dentro del que se imparten las rdenes.

Pero no basta que exista una relacin ntima de parentesco para


considerar automticamente que una persona se encuentra bajo la subor-
dinacin de otra. "As, la sola autoridad general que corresponde a un
padre sobre su hijo o a un marido sobre su mujer, no le da la calidad de
comitente. Para que se convierta en comitente, tiene que encargar al hijo
o a la mujer el ejercicio de una funcin determinada"m.

Puede, pues, considerarse en ciertas circunstancias que un hijo ma-


yor de edad recibe rdenes de sus padres y que una esposa recibe rde-
nes de su marido o que una concubina est cumpliendo las rdenes del
concubino. En todos estos casos, nos estamos refiriendo a "rdenes" en el
sentido amplio del trmino, como "instrucciones" o "encargos". Por con-
siguiente, cuando un padre encarga a su hijo mayor de edad para que lle-

429, Henri y Lon MAZEAUD y Andr TUNe: Trait Thorique el Pratiqut! de la


Responsabilil Ciyil/! DlclueJ/e el COllrracluelle. T. 1. 6a. ed. Edirions
Montchrestien. Pars. 1965. No. 890, p. 959.

532
ve el automvil al taller y este ltimo atropella en el camino a un peatn,
podramos sostener que el padre se encuentra obligado a hacer frente a la
indemnizacin correspondiente sobre la base del artculo 1981 430 (Ntese
que la situacin sera similar si no existiera la relacin de parentesco: la
comisin de un encargo por cuenta de otro, aunque no sea remunerado.
implica colocarse en la situacin prevista por la norma comentada).

Ya hemos mencionado antes el incidente en el que el chofer


Johnny Encinas y su ayudante Tiburcio Anduviri abandonan malherido,
durante la noche, en una carretera de Puno, al indgena Rufino Ba-
rrientos, quien aparece al dfa siguiente muerto y comido por los perros4J1
Dicho chofer era hijo de la propietaria del camin, doa Leocadia viuda
de Encinas. Por consiguiente, no exista una relacin laboral formal entre
dicha seora y el mencionado chofer sino una relacin de parentesco.
Pero no cabe duda de que Johnny Encinas estaba operando el camin por
cuenta de su madre.

Atendiendo a estas circunstancias, el Fiscal VELARDE AL V AREZ


opin que tal seora era solidariamente responsable con tal chofer por los
daos y perjuicios causados por ste. En realidad, VELARDE ALV AREZ
considera que "su responsabilidad radica en el concepto de la culpa in
eligendo"; por tanto, si esa seora haba escogido a ese chofer (aunque
sea su hijo y no le pagara nada), haba una responsabilidad por culpa, sin
tener que hacer referencia a la responsabilidad vicaria del principal. Pero
si admitimos el concepto amplio de "estar bajo sus rdenes" que nos pro-
ponen los hermanos MAZEAUD, independientemente de cualquier res-
ponsabilidad por culpa in eligendo, estamos frente a un caso de aplica-
cin del artculo 1981: Johnny Encinas estaba realizando una comisin
(que incluso reportara un beneficio econ6mico) por cuenta de la seora
Leocadia de Encinas. En consecuencia, est bajo sus rdenes y tanto la
comitente como el chofer responden solidariamente,

304. La subordinacin organizaconal. Una situacin curiosa es la que


se refiere a la relacin de subordinacin que no nace de un contrato con
el subordinado sino de la posicin de una persona dentro de una organi-

430. Henri y Lon MAZEAUD y Andr TUNe: Op. cit., No. 886, p. 957.
431. Supra, Nos. 61 y 281.

533
zacin. El gerente de una empresa tiene a los empleados bajo sus rde-
nes: significa esto que al amparo del artculo 1981 la vctima de un
dafio cometido por uno de los empleados puede demandar tanto a la em-
presa misma como al gerente? Ntese que la misma pregunta puede ser
fonnulada respecto de cada uno de los niveles de la organizacin frente a
los dafios cometidos por quienes se encuentran en los niveles inferiores.

El tenor literal del artfculo 1981 permitira considerar que todo


"aqul que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado
por este ltimo"; lo que significa que, en aplicacin estricta de esa nor-
ma, el capataz, el ingeniero de planta, el Gerente General y la empresa
misma, seran todos responsables por los daos causados por los obreros
de la fbrica.

Pero la interpretacin literal es muchas veces la peor de las inter-


pretaciones porque el peso fonnal de las palabras impide acceder al sen-
tido real de la norma: un malentendido respeto por la ley lleva a que el
aspecto exterior de las expresiones deslumbre la vista del intrprete y no
le permita ver 10 que la norma persigue. En nuestra opinin, no cabe
duda de que con la frase "aqul que tenga a otro bajo sus rdenes" la ley
quiere referirse a la persona o entidad que constituye la empresa: aun
cuando literalmente esa expresin comprende cada una de las relaciones
de subordinaci6n. la norma quiere que sea el ltimo de los niveles
-aqul que tiene bajo sus rdenes a todos los dems- quien responda.

Esta interpretacin es menos literal pero suena ms "lgica"; y n-


tese cmo esta lgica lleva implcita la idea de que es slo ese dltimo ni-
velo primer dador de trabajo -la empresa- quien puede efectivamente
distribuir socialmente el peso econmico del dao. En consecuencia, esta
interpretacin coincide perfectamente con la justificacin antes propuesta
para este tipo de responsabilidad vicaria.

305. El acto de servicio. No basta que el comitente del dao se encuentre


bajo las rdenes del presunto responsable civil; se requiere adems, dice
la norma, que el dafio se haya realizado en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento de] servicio respectivo.

Sin embargo, esta condicin no es perfectamente cristalina; y exis-


ten mltiples situaciones de duda que no han sido resueltas uniformemen-
te por la doctrina.

534
Parecera claro que el principal no responde cuando el dao ha sido
producido por el que se encuentra bajo sus rdenes, en circunstancias que
no lienen relacin alguna con el encargo: si despus del trabajo un obre-
ro se dirige a una cantina, se emborracha, pelea con otro y lo mata de
una cuchillada, manifiestamente su empleador no es responsable. En
puridad, ese obrero no est en ese momento bajo las rdenes del em-
pleador. Pero el problema se presenta cuando se trata de daos que si
bien no han sido cometidos estrictamente en el ejercicio del cargo o en el
cumplimiento del servicio, tienen una estrecha relacin co ste. Tal es
el caso de aquellos daos causados por el servidor abusando de sus fun-
ciones o simplemente con ocasin de ellas.

La firma Organizaciones Miraflores S.A. tiene un grifo en el que


vende gasolina y realiza otros servicios automovilsticos. El grifero noc-
turno, a espaldas del propietario y contra sus instrucciones, recibe auto-
mviles para guardar durante la noche y para lavar en la maana siguien-
te. Una noche, a las tres y media de la madrugada, coge uno de los auto-
mviles que ha aceptado guardar y lo conduce por la ciudad. Es as
como tiene un accidente automovilstico, causando daos que son paga-
dos a la vctima por El Pacfico Compaa de Seguros y Reaseguros. Es
por ello que este asegurador demanda el reembolso de la firma que era
empleadora de tal grifero. La Corte Suprema, en Ejecutoria de 16 de se-
tiembre de 1975, declara que no hay responsabilidad del empleador por-
que, en tales actos, el grifero no estaba bajo las rdenes de su patrn 4J2

La Corte de Casacin de Francia ha considerado que los daos co-


metidos por los servidores en abuso de sus funciones, siguen siendo en
ejercicio de ellas: puede ser un ejercicio abusivo, pero no deja de ser el
ejercicio de un cargo o el cumplimiento de un servicio 43 1. Sin embargo,
los MAZEAUD no consideran que el principal es responsable por los ac-
tos de aqul que est bajo sus rdenes, realizados "con ocasin" del car-
go o servicio. Por ejemplo, si un chofer utiliza el automvil del patrn
fuera de horas de servicio o por cuenta de otras personas: ha salido del
marco de su servicio; pero si no hubiera tenido tal funcin a rdenes de

432. Revista de Jurisprudencia Peruana, Noviembre de 1975. No 382. pp. 12281229.


433. Henr y Uon MAZEAUD y Andr TUNe: Op. cit., No. 905, p. 978.

535
ese patrn, no habra tenido tampoco la oportunidad de utilizar tal auto-
mvil. En este caso, los MAZEAUD opinan que no es de aplicacin la
responsabilidad vicaria 434 . Jorge BUSTAMANTE ALSINA distingue entre
los daos cometidos "con ocasin" del ejercicio de funcin y aquellos co-
metidos contra la prohibicin del principal o con abuso de las funciones
los primeros no son indemnizables por el principal, mientras que los se-
gundos sm . Sin embargo, es fcil advertir que estas distinciones no son
precisas.

El Derecho norteamericano no ha encontrado tampoco principios


generales seguros en este campo. Ha sido reconocido que el abuso o el
mal cumplimiento por el empleado de su funcin, no !bera de responsa-
bilidad al empleador: el empleador no puede sostener que el empleado
est fuera del marco de sus funciones (beyond the scope oi his
employment) slo porque acta en contra de una prohibicin expresa del
patrn. Dentro del mismo orden de ideas, un empleador no puede limitar
su responsabilidad simplemente instruyendo a sus empleados en el senti-
do de que deben actuar cuidadosamente. Por otra parte, las desviaciones
menores de los actos necesarios para cumplir con el encargo, usualmente
no son consideradas ajenas al marco del encarg0 436

306. Responsabilidad vicaria y relacin laboral. Puede un trabajador


invocar la responsabilidad vicaria contra su propio empleador por daos
que le han sido causados por otro trabajador del mismo empleador?

Este tema preocup a las Cortes norteamericanas del siglo pasado y


ha sido inteligentemente estudiado por Henry J. STEINER437. El caso t-
pico es el de un ingeniero de ferrocarriles apellidado Farwell que trabaja-

434. Henri y Lon MAZEAUD y Andr TUNC: Op. cit .. Nos. 910 y 912. pp. 983 Y
985.
435. Jorge BUSTAMANTE ALSINA: Teora General de la Responsabilidad Civil. 3n.
ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1980. No. 952, p. 336.

436. Edward J. KIONKA: Torts in a Nutshell. Injuries 10 Persons and Property. West
Publishing Co. Sto Paul, Minn .. 1977, p. 277.

437. Henry J. STEINER: The Reshaping 01 American Law: Legal Expressions 01


Change in Social Structure and Theory. Prelimnnry Draft. Captulo The Fading
Spiril of Freedom 01 Contracl. Harvard Law School. Cambridge (USA), Octubre
de 1974.

536
ba en 1840 en Massachussetts para la Bosion & Worcester Rail Road
Corp. Perdi su mano derecha a causa de un descarrilamiento de tren que
tuvo su origen en un error negligente de un compaero de trabajo: otro
empleado del ferrocarril que tena a su cargo la aguja del cambio de vas.
Farwell demand a la Boston & Worcester Rail Road Corp. para el pago
de una indemnizacin por los daos y perjuicios aduciendo la responsabi-
lidad vicaria del principal. debido a que el acto del responsable de la
aguja haba sido ejecutado dentro del marco de su servicio a la Compa-
a del ferrocarril. La decisin de la Corte, sustentada en la opinin del
Vocal Lemuel SHA W, fue en el sentido de que no proceda el pago de
tal indemnizacin porque la responsabilidad vicaria slo puede ser invo-
cada por un tercero que no tiene relacin contractual con el presunto res-
ponsable. El Vocal SHA W sostuvo que entre un servidor (Farwell) y su
empleador, "todos los riesgos y peligros que tanto el empleador como el
servidor deciden asumir, deben estar regulados de manera expresa por el
contrato que existe entre ellos". Por consiguiente, en ausencia de estipu-
lacin contractual, el servidor "toma a su cargo los riesgos y peligros or-
dinarios" de su empleo, "y existe la presuncin legal de que la remunera-
cin ha sido pactada por las partes teniendo en cuenta tales riesgos". Los
terceros que no tienen relacin contractual con el empleador del agente
del dao. pueden invocar la responsabilidad vicaria (respondeat supe-
rior); pero si un servidor quera gozar tambin de este tipo de proteccin,
pudo haber negociado con el principal una clusula de indemnizacin en
su contrato de trabajo. El Vocal SHAW agrega que si se permite que los
propios empleados invoquen la responsabilidad del superior. entonces no
sern igualmente cuidadosos y atentos respecto de los actos de sus com-
paeros como lo son respecto de los actos de terceros; se estara fomen-
tando la negligencia y el descuido en las relaciones de trabaj o438.

La decisin de la Corte Suprema de Massachussetts muestra una


metodologa moderna. dentro de un contexto social y empresarial supera-
do. En el fondo. el Vocal SHAW ve al servidor como el ms barato cost
avoider: si l mismo se cuida suficientemente, disminuirn los accidentes.
Por otra parte, esta sentencia revela una ideologa de mercado en su for-
ma ms simplista y primigenia. en virtud de la cual la sociedad es conce-
bida fundamentalmente como un conjunto de acuerdos (contratos) entre

438. Farwell v. The Bastan and Worcestu Rail Road Carp., 4 Metc. 49 (Mnss. 1842).

537
personas privadas: el Derecho se limita a honrar estos acuerdos e intenta
no perturbar su eficacia. En realidad. la Ejecutoria se sita dentro de un
contexto de intenso desarrollo de un capitalismo incipiente, en el que se
procura que las empresas se encuentren libres de toda carga legal no em-
presarial y que todo se solucione por la va de la victoria del ms fuerte
-lase, del ms eficiente- en la lucha econmica cotidiana.

Nuestra poca, despus de haber pasado por el welfare state y por


las influencias socialistas, as como por un revivalismo comunitario, no
puede admitir un razonamiento semejante. Las empresas -sean stas,
compaas o personas individuales- responden por los actos de sus ser-
vidores frente a cualquier persona, ya sea que la vctima sea servidor a
su vez o no. Ya superada la etapa histrica de la acumulacin capitalista
-que exigi numerosos atropellos en nombre del "bien comn" del desa-
rrollo del capitalismo- las empresas no pueden ser exoneradas de res-
ponsabilidad alguna y deben canalizar los fines sociales. Claro est que
esta nueva doctrina, propia de sociedades de capitalismo avanzado, es
aplicada hoy tambin en aquellas otras sociedades en las que todava no
se ha producido la acumulacin que garantice su estabilidad. Sin embar-
go, en la actualidad se conocen mucho mejor los mecanismos de merca-
do que permiten a la empresa diluir sus costos de responsabilidad, oca-
sionndole un costo financiero menor.

Por tanto, dentro de la cultura jurdica predominante actualmente,


no existe razn alguna para exonerar a la empresa de responsabilidad por
los daos que uno de sus servidores cause a otro servidor: ya sea que la
vctima se trate tambin de un servidor o no, la indemnizacin correspon-
diente ser socialmente diluida a travs del sistema de precios. Y el art-
culo 1981 del Cdigo Civil Peruano no hace distincin alguna entre tipos
de vctimas posibles.

Seccin IV: La accin de repeticin

307. Crtica a la norma. La ltima parte de la regla establece que el au-


tor directo y el llamado autor indirecto estn sujetos a responsabilidad
solidaria. Esto significa que la vctima puede accionar contra uno u otra
indistintamente, exigiendo el pago del ntegro de la indemnizacin. Pero,
puede aqul que pag la indemnizacin repetir contra el otro autor por
una parte del monto de la misma?

538
Pensamos que la norma no deba haber establecido una responsabi
lidad doble sino que, dentro del criterio de difusin del costo econmlcc'
del dao. simplemente debi haber cargado le, obligacin exclusivamente
en el principal. sin necesidad de complicar las cosas con una solidaridad
que en la prctica es intil pues resulta evidente que el principal ser
siempre ms solvente que el servidor y que, por tanto, la vctima preferi
r accionar contra ste.

308. La accin de repeticin: dolo o culpa inexcusable del servidor, La


excepcin a este principio -el principal es quien paga, sin derecho? r~
pelir contra el servidof- debi consistir en los casos de dao producido
por dolo o mediando culpa inex.cusable del servidor.

En esta eventualidad, el principal debe tener el derecho de repetir


contra el servidor ya que es importante trasladarle en este caso e! costo
del dao a aqul que efectivamente lo caus, como medida de prevencin
de conductas dolosas o manifiestamente negligentes (deterrence). En
otras palabras, si se trata de un accidente rutinario que es el resultado
estadsticamente inevitable de la actividad empresarial y que se produce
aun cuando el servidor haya actuado con una diligencia razonable, el cos-
to debe ser fntegramente asumido por el principal para que a su vez lo
traslade a la sociedad mediante el sistema de precios o mediante la con-
tratacin por el principal de una pliza de seguro; por consiguiente, en
este caso, el principal no tiene derecho a repetir contra el servidor. En
cambio, si el accidente se produce por dolo o culpa inexcusable del ser-
vidor, el principal paga a la vctima (no hay solidaridad) pero debe estar
en aptitud de repetir contra el servidor por el monto ntegro de la indem-
nizacin que tuvo que pagar.

Lamentablemente, el legislador no parece haber realizado a fondo


el ejercicio de razonamiento sobre las diferentes circunstancias en que
deben aplicarse coherentemente los principios de la responsabilidad
extracontractuaL En tal situacin que venimos estudiando, el Proyecto de
la Comisin Reformadora estableca expresamente que el empleador res-
ponde por el dao pero que puede repetir contra el servidor que lo caus,
siempre que pruebe que este ltimo actu con dolo o culpa inexcusable.
Esta norma fue conservada por la Comisin Revisora, tal como aparece
en la versin que sta public en el diario oficial "El Peruano". Sin em-
bargo; en las modificaciones de ltima hora que se hicieron al articulado
unas semanas anles de su promulgacin, por razones que desconocemos

539
se sustituy ese rgimen por el de una solidaridad entre principal y servi-
dor.

Ahora bien, estas ideas -planteadas en el seno de las Comisiones


legisladoras del Cdigo Civil por el autor de este trabajo- no se perdie-
ron totalmente. Slo que fueron cogidas por un vendaval legislativo que
transform las palabras, revolvi las ideas, levant en el aire los diferen-
tes elementos de un sistema que pretenda ser coherente y los dej caer
en forma dispersa por diferentes partes del Cdigo. Es as como en el ar-
tculo 1762 encontramos parte de la norma que propusimos para la res-
ponsabilidad extracontractual y que ahora resulta elemento integrante de
la responsabilidad contractual.

En efecto, esa regla establece que "si la prestacin de servicios im-


plica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de es-
pecial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y
perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable". Esto significa que,
existiendo la condicin de dificultad ah sealada, el autor indirecto a
que se refiere el artculo 1981 no puede exigir al autor directo la repeti-
cin del pago de la indemnizacin, salvo que hubiese mediado dolo o
culpa inexcusable, Le., ese autor indirecto puede repetir contra el autor
directo cuando el dao haya sido causado por ste con dolo o culpa
inexcusable.

Esta norma se ajusta a la tesis planteada en el presente acpite. Sin


embargo, la forma final de la norma tiene dos diferencias con la tesis
original que pervierten radicalmente su sentido.

En primer lugar, la exoneracin de responsabilidad del autor directo


ha sido condicionada a que se trate de asuntos profesionales o de proble-
mas tcnicos de especial dificultad. En cambio. el autor directo que pres-
te servicios ordinarios para otros, sigue obligado al pago de los daos y
perjuicios de manera general, con las consecuencias que se describen en
el numeral siguiente. Dado que prcticamente todo encargo profesional
puede considerarse difcil desde un cierto punto de vista, este artculo
presenta el odioso aspecto de un escudo creado por los profesionales para
s mismos, mientras que el hombre comn -no profesional- es someti-
do a un rgimen de responsabilidad diferente y ms duro.

540
En segundo lugar. esa nonna ya no se encuentra en la Seccin so-
bre responsabilidad extracontractual sino en el Ttulo de la prestacin de
servicios de la Seccin sobre contratos nominados. Pero los contratos
nominados de prestacin de servicios no comprenden todos los casos en
que una persona est "bajo las rdenes" de otra, sino un pequeo nmero
de esos casos. Por lo pronto. por influencia de los laboristas que no ad-
miten que el Derecho Civil sga siendo el derecho comn con normas
supletorias a falta de disposicin en las legislaciones especiales, se supri-
mi el contrato de trabajo de la enumeracin de contratos civiles
nominados de prestacin de servicios (art. 1756). De manera que la ex-
cepcin a la responsabilidad que crea el artfculo 1762 no puede benefi-
ciar a los profesionales o tcnicos que presten sus servicios como em-
pieados, sujetos a un contrato de trabajo de acuerdo a ias leyes laborales.
De esta forma, los profesionales que se encuentran bajo las rdenes de
otro dentro de regmenes no comprendidos en la ley laboral, estn exen-
tos de responsabilidad (salvo el caso de dolo o culpa inexcusable); por lo
tanto, no son responsables solidariamente con aqul que ha contratado
sus servicios ni puede consiguientemente este ltimo repetir contra ellos
por las sumas que se vea obligado a pagar por los daos que causen esos
prestadores de servicios. En cambio, si el mismo tipo de profesionales es
contratado para realizar el mismo tipo de labores a travs de un contrato
de trabajo, asume todos los riesgos que se deriven de su trabajo: no slo
responde por dolo o culpa inexcusable sino tambin por todos los acci-
dentes comprendidos sea en el artculo 1969. sea en el artculo 1970 del
Cdigo Civil, sin excepcin alguna. Esta diferencia de tratamiento no pa-
rece lgica.

S se quiere encontrar una interpretacin que uniformice los trata-


mientos de los profesionales sujetos a contrato de trabajo y de los profe-
sionales que no lo estn, cabra dos soluciones: una restrictiva y otra ex-
tensiva.

La solucin restrictiva consistira en interpretar que el artculo


1762,si bien excluye a los profesionales sometidos a un vnculo laboral,
debe entenderse como una norma exclusivamente referida al mbito con-
tractual. En consecuencia, rige slo las relaciones entre las partes contra-
tantes y no puede ser utilizada para exonerar responsabilidades extracon-
tractuales del profesional frente a terceros: las vctimas siempre podran,
confonna al artculo 1981, demandar solidariamente tanto al profesional
como a quien "lo tiene bajo sus rdenes". Sin embargo. todava podemos

541
preguntarnos si, demandado el comitente y vencido en el juicio. puede
repetir contra el profesional que presta los servicios y que caus el dao
(suponiendo siempre que est present~ la condicin de dificultad de la
prestacin). Aqu tambin es posible formular dos interpretaciones. Es
posible decir que, en tal caso. estamos ya ante una de las consecuencias
de la relacin contractual entre el comitente y el profesional prestador de
servicios; por consiguiente, se aplica el rtfcu!o 1762 y el comitente no
puede accionar en repeticin. Una $egu:da intcpretaci6n --dentro de un
espritu rigurosamente restrictivo-- dira que la regla del artculo 1762 se
aplica solamente a los daos que. cr. el cumplimiento de la prestacin es-
tipulada, pudiera causar el pwfesi::;nal 9.1 comitente; pero que no puede
extenderse a los derechos que t(:nga el comitente para repetir contra el
prestador de servicias conforme a las reglas de la responsabilidad
extracontractual por daos causados a personas ajenas a la relacin con-
tractuaL

La solucin extensiva ---ms acorde con los principios y polfticas


de la responsabilidad que he:r:cs planteado en este libro- consistirfa en
entender todava el contrato de trabajo como una prestacin de servicios
que, si bien ya no est regulada en detalle por el Cdigo Civil debido a
que tiene una legislacin esp:;cffica (con principios y mtodos propios).
no deja por ello de tener la naturaleza jurdica de la prestacin de servi-
cios, a la que se aplican las reglas generales que sobre ella establece el
Cdigo Civil, en la medida en qUe n:: hayan sido modificadas por la le-
gislacin laboral. Esto significara que, ircdependentemente de que exista
vfnculo de carcter laboral o no, el profesional (que realiza una tarea "di-
fcil ") s610 responde en los casos del artculo 1981 cuando ha actuado
con dolo o culpa inexcusable.

Esta ltima interpretacin no responde plenamente a 10 propuesto


por ese autor en materia de la responsabildad del servidor, porque bene-
ficia exclusivamente al profesional o tcnico. Sin embargo, cuando me-
nos apunta hacia la solucin que debi haberse dado a todos estos casos
de responsabilidad.

309. La solidaridad entre el principal y el servidor. Este importante


cambio -repeticin por solidaridad-.- acarre una serie de circunstan-
cias. quiz no pensadas por el legislador; particulannente el hecho de que
el principal y servidor quedaban asf sujetos al rgimen del artculo 1983.

542
Uno y otro son ahora responsables del dao; y aqul que pag puede re-
petir contra el otro de acuerdo a las reglas del artfculo mencionado,

Esto da lugar a situaciones bastante curiosas y difcilmente justifi-


cables.

Existe, en primer lugar, I!n problema de interpretacin del artculo


1983, que trataremos en su oportunidad4~9: la palabra "falta" contenida en
esa norma -que es la clave de la reparticin de las responsabilidades
entre los deudores solidarios- debe entenderse como "culpa" (subjeti-
va-mente) o como mera "responsabilidad" (objetivamente)? De las dife-
rentes respuestas a tal pregunta se siguen consecuencias diferentes para la
relajacin principal -autor directo.

Si el artculo 1983 debe interpretarse en trminos de culpa y por


tanto no prev la responsabilidad objetiva, slo el autor directo (el servi-
dor, por ejemplo) -que es el nico culpable- recibe en ltima instancia
el peso econmico del dao, ya que el principal podr repetir contra l y
el Juez tendr que atribuir a ese servidor la obligacin de reembolsar el
monto ntegro debido a que es el nico que tiene "falta". La nica mane-
ra de evitar esta consecuencia serfa recurrir nuevamente a las viejas fic-
ciones y considerar que el principal tambin tiene falta basada en la cul-
pa in eligendo o en la culpa in vigilando. Pero estas ficciones han sido
ya descartadas por la doctrina, como antes se ha visto.

Si la palabra "falta" del artculo 1983 debe interpretarse en trmi-


nos meramente de responsabilidad, sea sta subjetiva (propiamente falta)
u objetiva, entonces el peso econmico del dao resulta siempre compar-
tido entre el principal (que tiene una "falta" objetiva) y el servidor (que
puede tener una "falta" objetiva o subjetiva). Pero ser muy difcil para
el Juez hacer una evaluacin de la ';gravedad" de cada una de estas inter-
pretaciones basadas en principios distintos.

En el caso de dolo o culpa inexcusable del servidor. podramos de-


cir que la responsabilidad de ste es ms grave que la del patrn. En
consecuencia. este ltimo podrfa recobrar del servidor una parte impor-
tante de la indemnizacin que pag a la vctima, o quiz toda.

439. Infra. No. 337.

543
Pero en el caso de un accidente rutinario (donde no ha habido el
dramatismo del dolo o de la culpa inexcusable), qu es ms grave: la
responsabilidad objetiva del patrn o la negligencia del trabajador que
caus el dao? El Juez puede estar tentado de declarar que, siendo facto-
res incomparables, debe considerarse que la participacin de ambos en el
dao es igual; lo que conllevar que el empleador pueda siempre cobrarle
al servidor el 50% de lo que pag al tercero por concepto de indemniza-
cin.

Es posible discutir si ello es conveniente o no: se trata de un tema


fascinante de polftica jurdica. Desde una perspectiva de cost avoiding,
parecera que cargarle al trabajador con una parte del peso del dao pue-
de conducir a una mayor diligencia de ste. Desde una perspectiva de di-
fusin del riesgo, el empleador es quien se encuentra en mejor posicin
para realizarlo. Combinando ambos criterios podra quiz decirse que las
consecuencias econmicas de los daos causados por un trabajador con
dolo o por culpa inexcusable es conveniente que reviertan en ese autor
directo, a fin de desalentar su comisin. En cambio, el peso econmico
de los accidentes rutinarios, aqullos en los cuales el control por el pro-
pio causante es mnimo, debe recaer fundamentalmente en el empleador a
fin de que pueda ser transferido a la sociedad.

Sin embargo, es preciso compatibilizar tales propsitos asignados al


Derecho (policies) con el texto de la norma. En cualquiera de esos casos,
parece no cumplirse estrictamente el tenor de la primera parte del artcu-
lo 1981: aqul que tenga a otro bajo sus rdenes no responde verdadera-
mente por los daos que causa este ltimo -sino slo parcialmente- ya
que siempre puede repetir contra l sobre la base de lo dispuesto en la
frase final del mismo artculo. De esta manera, la segunda parte de la
norma desfigura lo dispuesto por la primera.

Es posible que la jurisprudencia encuentre en el futuro un camino


imaginativo para devolver al artculo 1981 el sentido de su primera frase,
que fue desvirtuado -probablemente de manera inadvertida- en su lti-
ma frase.

544
991

Yo no fui Relaciones de agencia


y responsabilidad vicaria
Alfredo Bullard Gonzlez
Alfredo Chan Arellano

SUMARIO: 1. Echndole la culpa a otro. 2. Las relaciones de


agencia como sustento de la falta de ajenidad. 3. Y cul es la
lgica econmica de la responsabilidad vicaria en las relaciones de
agencia? 4. Los otros y la responsabilidad vicaria. 5. Personas
jurdicas y responsabilidad vicaria. 6. La responsabilidad vicaria
en relaciones de agencia basadas en contratos civiles. 6.1. Res-
ponsabilidad objetiva - actividades de riesgo. 6.2. Responsabilidad
subjetiva - la culpa. 6.3. El sentido de bajo sus rdenes en un
contrato civil. 6.4. Las relaciones internas entre el principal y el
agente. 7. Conclusin.

Felipe Osterling es uno de los paradigmas ms representati-


vos del derecho y, de manera especial, de lo que terminara
siendo el Cdigo Civil peruano de 1984. Su debate con Jorge
Avendao sobre los sistemas de transferencia de propiedad
en el Cdigo Civil del 36, que tuvo un impacto innegable
en la redaccin del Cdigo vigente, fue un lugar comn
para los que fuimos estudiantes de Derecho en los 70 y 80.
Ha sido profesor de varios cientos (quizs de varios miles)

* Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontiicia Universidad


Catlica del Per. Socio del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.
** Profesor de Derecho Civil de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Abogado Asociado del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.
992 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

de actuales abogados que no hemos dejado de citar sus trabajos en lo


acadmico y en lo profesional. Por ello, no podemos dejar de participar
en el justo homenaje que merece todo aquel que, como Felipe, ha dejado
una importante huella en lo que el Derecho Civil es hoy en el Per.

1. EChnDolE lA CUlPA A otro


Cuando alguien origina un dao hay varias defensas que pueden for-
mularse para liberarse de responsabilidad. Una de las ms comunes
es simplemente airmar Yo no fui, fue otro. Claro que los abogados
usamos una terminologa ms soisticada y muchas veces incomprensi-
ble para el ciudadano comn. Decimos que hay una fractura del nexo
causal o un hecho determinante de tercero. Sostenemos que no nos
es imputable la conducta simplemente porque es imputable a otro.
A veces la defensa funciona. Demostramos que el otro, ajeno a
nosotros, es el causante del dao. Si demuestro que el causante del
accidente fue el otro que se pas una luz roja y caus el accidente,
quizs mi defensa tenga xito. Sin embargo, a veces el otro no es tan
otro porque tiene alguna relacin conmigo. En ese caso, puede que se
alegue la existencia de responsabilidad vicaria: efectivamente fue otro,
pero uno igual respondo. Puede que el automvil fuera conducido
por el chofer de la compaa en cumplimiento del encargo de entregar
cierta correspondencia, o que la explosin hubiera sido causada por el
descuido de un empleado, o que el peridico resulte responsable por
las expresiones injuriosas de uno de sus columnistas.
Un principio bsico de todo el sistema de responsabilidad es que
no se deben causar daos ilegtimos a otros. En trminos econmicos
ello signiica que no deben generarse externalidades, es decir, costos no
contratados o aceptados por terceros. Como sabemos, una externalidad
se produce cuando la conducta de una persona genera un costo a otra
y esa otra no ha aceptado soportar ese costo. Por eso solemos llamarlas
costos no contratados.
Las externalidades generan una discrepancia entre el costo social
de una actividad y el costo privado de la misma; si una persona no asu-
me todos los costos que genera su actividad, desarrollar su actividad
de manera desaprensiva al generar costos a terceros. Si manejar ebrio
causa accidentes y el costo de esos accidentes no es internalizado en el
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 993

causante, entonces la gente seguir manejando en estado de ebriedad.


Con ello los costos sociales se elevarn en perjuicio de la sociedad en
su conjunto.
En ese sentido, si Juan puede conducir su automvil sin asumir
los costos de los accidentes que causa, conducir ms y peor de lo
necesario, originando un mayor nmero de accidentes. Ello se corrige
hacindole pagar a Juan el costo de los daos que causa. Al soportar el
costo, ello disciplinar la conducta que asuma al conducir y provocar
menos accidentes.
Para que el principio funcione, Juan debe responder por sus pro-
pios actos; pero, en principio, no por actos de otros. Si Pedro causa el
dao, pero le hacemos pagar a Juan, entonces Pedro le estara generando
una externalidad a Juan. Por ejemplo, si se dijera que Juan debe pagar
por todos los daos que causen los automviles rojos, slo porque su
automvil es rojo, se generara otro efecto no deseado. Dado que Juan
no tiene control sobre los conductores de los dems vehculos rojos,
son estos ltimos los que estarn ahora generando externalidades, no
slo a las vctimas sino incluso a Juan. Hacer pagar a Juan no reducir
los accidentes, podr incluso incrementarlos pues los otros conductores
de vehculos rojos, al trasladarle el costo a Juan, no tendran incentivos
para tomar precauciones.
En otras palabras, las externalidades implican identiicar al indi-
viduo que externaliza el costo; es decir, la conducta de quien debe ser
controlado por medio de internalizar los costos adecuadamente. As,
en el ejemplo de los autos rojos, no es Juan quien est generando la
externalidad.
Pero qu pasa si Juan le prestara su carro a un amigo? Est o no
generando una externalidad? El tema es ms complicado. Si Juan presta
su auto a una persona que sabe que conduce muy mal, entonces su deci-
sin podra estar incrementando el nmero de accidentes (prestar carros
a irresponsables aumenta los accidentes, por lo que estadsticamente el
aumento de prstamos a irresponsables estara correlacionado con el
nmero de accidentes). Pero cmo evaluar si Juan era consciente del
riesgo? Una forma de simpliicar las cosas es simplemente decir que
Juan es responsable de los daos cada vez que preste un carro. As le
trasladamos a l la responsabilidad de evaluar a quien le presta su carro;
994 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

si se lo presta a una persona responsable, sabr que hay menos probabi-


lidades de que cause un accidente, y si se lo presta a un irresponsable,
sabr que hay ms riesgo. Pero dado que es l quien decide a quin lo
presta, es lgico decir que l paga. Podemos llamar a este supuesto cul-
pa in-eligiendo u obligacin de garanta o responsabilidad objetiva.
El nombre no importa. Se considerar que hay responsabilidad porque
est bajo el mbito de control de Juan y sus decisiones; por tanto, podr
generar externalidades dentro de dicho mbito.
Ello es totalmente diferente al supuesto de hacerlo responsable
por los daos que causan los automviles rojos. En ese supuesto, la de-
cisin de Juan no externaliza nada porque no hay ningn control sobre
los actos de los choferes de otros automviles rojos. Pero s puede estar
externalizando costos su decisin de prestarle su carro a alguien.
Esta idea de generar o no externalidades parece explicar que tan
otro consideramos a un tercero y si, por tanto, debemos o no ser res-
ponsables. Sin embargo, las cosas no siempre son tan fciles para poder
decir Yo no fui o Yo s fui.

2. lAs rElACionEs DE AgEnCiA Como sUstEnto DE lA


FAltA DE AjEniDAD
Un primer principio que podramos usar para deinir si estamos frente
a un otro en temas de responsabilidad es la existencia o no de una
relacin de agente-principal entre el presunto causante o la parte in-
cumplidora y el otro. Veremos, sin embargo, que ello no nos resuelve
el problema pues las cosas no son tan fciles como parecen.
Podemos deinir una relacin agente-principal como aquella en
que una persona (agente) acta en inters de otra (principal). Si una em-
presa (principal) contrata a un gerente (agente), ste acta en inters de
la empresa y, a su vez, la empresa estar interesada en que la actuacin
del gerente (agente) coincida con los ines que la empresa persigue, por
ejemplo, aumentar las utilidades. Ello signiica que el agente deber
realizar sus actividades de manera tal que genere beneicios para su
principal y evite generar daos o perjuicios que no estn contempla-
dos en los trminos de la relacin. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con
el operador de una mquina, o el chofer o la secretaria contratada por
la empresa. tambin habr una relacin agente-principal cuando se
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 995

contrate a otra empresa o persona para que brinde un servicio bajo


un rgimen de locacin de servicios o contrato de obra. Ello ocurre
con servicios como el de corretaje, de reparacin, de construccin o de
mensajera y, en general, con cualquier servicio imaginable.
El problema de agencia se presenta como consecuencia de que, por
naturaleza, las personas buscamos actuar conforme a nuestro propio
inters. Por ello, si tenemos un conlicto entre actuar en inters propio
o en beneicio de un tercero, preferiremos actuar en inters propio. El
gerente preferir subirse el sueldo a pesar de que ello reduce las utilida-
des de la empresa. El trabajador buscar trabajar lo menos posible con
la mayor remuneracin, mientras que el empleador buscar la mayor
labor con el menor sueldo.
Si un corredor de inmuebles ve la oportunidad de obtener una
comisin alta rpidamente, puede motivar a que se cierre una opera-
cin, a pesar de que, esperar un poco podra ser bueno para su cliente
por que sacara mayor precio. Una secretaria, liberada de controles,
podra verse tentada a usar los recursos de la empresa en su beneicio
(por ejemplo, llevarse lapiceros o papeles para sus hijos) o salir lo ms
temprano posible a pesar que no ha culminado con hacer una serie de
llamadas urgentes que su jefe necesita; tambin un constructor podra
buscar realizar ahorros usando materiales de menor calidad si sabe que
quien lo contrat no lo va a advertir.
El problema de agencia se presenta entonces porque los intereses
del agente no estn perfectamente alineados con los intereses de su prin-
cipal. Por ello no necesariamente actuar en beneicio de este ltimo.
Si el problema de agencia no es resuelto a bajo costo, entonces los
costos de transaccin en la economa se elevaran pues tendramos que
hacer todo lo que necesitamos para asegurarnos de que la actividad
se desarrollar en nuestro beneicio, dado que no podramos contar
con los dems. La divisin del trabajo, esencial en cualquier economa
relativamente moderna, sera imposible si el problema de agencia no
pudiera resolverse, y las inmensas ganancias de eiciencia que ello
genera se perderan.
En general, las relaciones de agencia de este tipo son manejadas
por medio de mecanismos contractuales y de monitoreo de las obliga-
ciones en la ejecucin del contrato. Las obligaciones contractuales y las
996 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

consecuencias del incumplimiento se disean justamente para alinear


el inters del agente con el del principal. La secretaria es sometida a
determinados controles para evitar que se robe los materiales de la
empresa, los trabajadores ven deinidas sus obligaciones contractuales
con cierto detalle y se comprometen contractualmente a obedecer las
instrucciones de sus supervisores. El contratista puede ser forzado a usar
los materiales que se comprometi de acuerdo al contrato y el gerente
queda sujeto al riesgo de ser evaluado y eventualmente removido por
la junta general de Accionistas o por el Directorio. El incumplimiento
de sus propias obligaciones genera a su vez costos en el agente mismo
(o lo priva de beneicios como la prdida de un aumento o la entrega de
una boniicacin) motivndolo a actuar en beneicio de su principal. Ello
corrige el problema de agencia y permite que las cosas funcionen1 2.
Pero las relaciones de agencia tienen impactos que van ms all
de las relaciones entre el agente y el principal. El agente debe actuar a
favor de su principal, pero la actuacin del agente podra causar daos
a terceros. Si el principal hubiera decidido realizar la actividad por
s mismo y daara a un tercero, es claro que responde por los daos
causados. As, si conduzco mi propio automvil, debo pagar por los
daos que se originen por los accidentes que cause. Ahora, si contrato
un chofer para que acte en mi inters debo responder por un acci-
dente idntico, pero causado por la negligencia de mi agente? Parece
obvio que s. Qu pasara si, en lugar de contratar a un chofer, tomo
un taxi (que, en estricto, es tambin una relacin de agencia y por tanto
el chofer est actuando en mi inters) y el taxista atropella a alguien
mientras me conduce a mi destino? Debo tambin pagar? Ello no es
tan claro. Pero, si en ambos casos los chferes actuaron en mi inters,
por qu en un caso debera pagar y en el otro no?
En otras palabras, la mera existencia de una relacin de agencia
no parece signiicar que el principal est generando la externalidad.

1
En realidad no existen soluciones perfectas al problema de agencia. No es posible un
contrato que controle al 100% la conducta del agente. Hacer controles o monitoreos
muy intensos tambin tiene costos no despreciables.
2
Para un detallado y completo anlisis sobre las relaciones de agencia revisar: POSNER,
Eric. modelos de agencia en el anlisis econmico del derecho. En Posner, Eric (comp.).
El anlisis econmico del derecho y la escuela de Chicago. lima: Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas, 2002.
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 997

El taxista es mi agente, quizs la situacin cambiara si le ofreciera al


taxista un pago adicional para que corriera y se pasara las luces rojas
porque estoy apurado, y en esa circunstancia atropella a un peatn. En
ese caso, podra sostenerse que la conducta del cliente est contribu-
yendo a causar la externalidad?
Lo que parece hacer la diferencia es algo ms que el mero inters.
El tema parece guardar relacin con la capacidad o no de decidir sobre
la forma en que se desarrolla la conducta que causa el dao.
As, el problema de la responsabilidad vicaria parece no resolver-
se slo con la identiicacin de una relacin de agencia, dado que no
siempre el principal es responsable frente a terceros por los actos del
agente. Sin embargo, hasta ahora no tenemos totalmente claro por qu
no siempre es as.
Estos problemas presentan casos negros, casos blancos y una ex-
tensa rea de casos grises. la casustica puede ser ininita. trataremos en
los puntos siguientes de encontrar qu principios nos ayudan a discernir
un caso del otro, y determinar cundo el agente obliga o compromete al
principal y en qu casos no. En pocas palabras, analizaremos cundo el
agente es un otro y cundo es un medio a travs del cual se atribuye
la externalidad al principal.

3. Y CUl Es lA lgiCA EConmiCA DE lA rEsPonsAbiliDAD


viCAriA En lAs rElACionEs DE AgEnCiA?
La relacin de agencia suele tener base contractual. As, es comn que
entre el principal y el agente exista un contrato. Como indicamos lneas
arriba, es sobre la base de ese contrato que el principal trata de colocar
controles sobre la conducta del agente; dichos controles pueden ser
sanciones o premios contractuales, orientados a alinear el inters del
agente con el inters del principal.
No obstante, y como indicamos anteriormente, la actividad del
agente puede generar daos a terceros. Qu ocurrira si la Ley, en lugar
de asignar la responsabilidad vicaria al principal dejara simplemente la
responsabilidad en el agente? O en otras palabras cmo sera el mundo
sin responsabilidad vicaria?
Asumamos entonces que la responsabilidad vicaria no existe y
que, por tanto, el trabajador siempre responder. En el campo terico,
998 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

si los costos de transaccin entre el agente y el principal son bajos, no


pasara nada y se crearan incentivos eicientes para evitar accidentes.
Las partes (agente y principal), mediante arreglos contractuales, corregi-
ran cualquier problema que pudiera presentarse por un dao causado
a un tercero. Este escenario se resolver con una mera aplicacin del
teorema de Coase en su primera formulacin, es decir que si los costos
de transaccin son bajos, las partes, mediante acuerdos contractuales,
llegarn a la solucin eiciente.
El agente (imaginemos un trabajador nuevo) advierte que en el
empleo que le estn ofreciendo, hay un riego de causar daos a terceros.
Por tanto, sabe que su patrimonio podra verse comprometido en el pago
de indemnizaciones. Si es as, evaluar como le conviene manejar esta
situacin. Adems, advierte que el potencial de daos depende tanto
de l mismo como de su principal.
imaginemos que el empleo es de chofer. Dos factores determina-
rn que pueda causar accidentes. El trabajador sabe que la forma como
conduzca el vehculo est bajo su control, pero que el mantenimiento y
estado del vehculo est bajo el control de su empleador.
El trabajador exigir entonces la entrega de un vehculo en buen
estado porque no quiere pagar daos causados por un defecto impu-
table a su principal. A su vez, sabe que como l ser responsable debe
conducir diligentemente. El contrato de trabajo establecer entonces que
el vehculo deber estar en buen estado y que, por tanto, el empleador
reembolsar al trabajador con cualquier costo en que ste incurra como
consecuencia de accidentes causados por el mal estado del vehculo.
El resultado ser adecuados estndares de manejo y de mantenimiento
de vehculos. Si bien la responsabilidad recaer en el chofer, ste podr
trasladar, por medio del contrato, la parte de las externalidades que son
causadas por la conducta del principal. El resultado ser una adecuada
internalizacin de costos y con ello adecuados niveles de precaucin
por quienes pueden evitar un accidente a menor costo.
Qu pasara si el trabajador le exige al empleador que lo mantenga
indemne de cualquier dao que se cause, de manera que si atropella
a un peatn, el empleador asumir siempre el ntegro del costo? Ello
signiicara que el empleador pagar incluso si la causa es la negli-
gencia del trabajador. El empleador estar dispuesto a hacerlo slo si
el trabajador acepta una reduccin del sueldo. Con esa reduccin del
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 999

sueldo comprar un seguro o se autoasegurar mediante un fondo para


indemnizar a potenciales vctimas. Sin embargo, sabe que una vez que
asegure al trabajador, ste no tendr incentivos para tomar precauciones
en cmo manejar el vehculo, dado que el empleador siempre pagar
los daos. Ese problema, conocido como riesgo moral, conducir a me-
nores precauciones que las deseables. Por ello, el descuento que har
al trabajador de lo que estara dispuesto a pagarle ser mayor que si el
riesgo de conducir mal quedara en la esfera del chofer.
El chofer advertir, entonces, que si decide asumir el riesgo de
conducir le saldr ms barato. Por el contrario, si el chofer asume el
riesgo de que el vehculo est en mal estado, exigir al empleador un
sueldo mayor para compensar las prdidas o para l mismo mante-
ner el vehculo. Nuevamente, pero en sentido inverso, el aumento
de sueldo tendr que ser mayor, porque el trabajador sabr que una
vez asumido el riesgo por l, la empresa no tomar precauciones
para mantener el vehculo en buen estado (otro problema de riesgo
moral). El resultado es que la empresa preferir asumir ese riesgo
directamente (riesgo de mantenimiento del vehculo) y as tener que
pagar un sueldo menor.
En trminos sencillos, las partes, mediante negociacin, asumirn
cada uno la parte del riesgo que puede controlar mejor; es decir, aquella
parte de la que cada uno es el cheapest cost avoider o ms barato evitador
del costo del accidente. Por tanto, contractualmente evitarn asumir
riesgos que la otra parte puede controlar mejor y asumirn aquellos
que ellas mismas pueden controlar de manera ms eiciente. El resul-
tado inal ser que el contrato entre el empleador y el trabajador crear
un adecuado sistema de incentivos en el que se adoptar un estndar
eiciente de precauciones para uno y otro lado. Con ello, las potenciales
vctimas estn mejor porque los potenciales causantes adoptarn un
nivel adecuado de precauciones.
Este razonamiento es resumido claramente por Sykes, que seala:
En general, el empleador aceptar cargar todo o parte del riesgo de una
decisin judicial si, y slo si, el costo esperado para l de hacerlo [] es
menor que la reduccin en los otros componentes de la remuneracin o
compensacin econmica del trabajador que el empleador aceptar a cambio
de la promesa del empleador.
1000 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

Ante la ausencia de costos de transaccin para la existencia de acuerdos pri-


vados de asignacin de riesgos, la asignacin ptima de riesgos no depende
de donde coloque la ley inicialmente la responsabilidad.

En ese sentido, las partes (principal y agente) tienen, en el


campo de un modelo tericamente puro, de bajos costos de tran-
saccin, los incentivos correctos para adoptar estndares ptimos
de precaucin porque las externalidades sern internalizadas en
el causante por medio de acuerdos contractuales. Como se puede
apreciar, la inexistencia de responsabilidad vicaria no sera un factor
importante para que el sistema de responsabilidad funcione adecuada
y eicientemente.
Qu explica entonces la existencia de la responsabilidad vicaria?
La clave est en lo que indica el propio Sykes:
Esta conclusin descansa, sin embargo, en dos presupuestos crticos. Prime-
ro esta que se asume que la suma de los pagos que se harn al demandante
por parte del empleador y el trabajador es la misma bajo las dos reglas de
responsabilidad [es decir con o sin responsabilidad vicaria]. Sin embargo,
si la decisin obtenida por el demandante excede el valor de los bienes del
trabajador, como suele ser el caso, entonces el demandante recolectar ms
bajo la regla de responsabilidad vicaria.

A este elemento, Sykes aade un segundo factor crtico que ha


sido asumido ya en el modelo terico:
segundo, como ya se ha sugerido, la airmacin de que la eleccin de la
regla de responsabilidad no afecta la incidencia inal de la responsabilidad
se sustenta en asumir que los costos de transaccin de negociar y poner en
vigencia un contrato privado de asignacin de riesgo son lo suicientemente
bajos como para permitir que el empleador y el trabajador puedan celebrar
de manera rentable tal contrato. De hecho, el costo del acuerdo de asignacin
de riesgo puede ser considerable, y la reasignacin de responsabilidad por
contrato puede ser inviable o, al menos, muy costosa.3

Estos dos factores ayudan a entender buena parte de la lgica y de


la existencia de la responsabilidad vicaria. Al primer factor (aquel en que
el patrimonio del agente, es decir el trabajador, pueda no alcanzar para
cubrir plenamente los daos causados) vamos a denominarlo factor

3
Ibid., pp. 187-188 (traduccin libre).
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 1001

de ingreso del agente o FiA. Al segundo factor (factor de costos de


transaccin altos para celebrar un contrato que genere una eiciente de
asignacin de riesgos entre agente y principal) vamos a denominarlo
factor de costos de transaccin o FCt.
El Fit crea, como bien anota sykes,4 distintos problemas con
relacin a los daos que pudiera sufrir la vctima y su posibilidad de
reclamarlos. Nosotros vamos a concentrarnos en dos:
a) Dado que el agente no podra, por falta de patrimonio, responder
por el ntegro de los daos, no tendra incentivos para tomar,
siempre, aquellas precauciones que podra adoptar para evitar los
daos. As, si su patrimonio es de 100 y los daos esperados que
puede causar son de 500 por qu tomara una precaucin que
cuesta 200 para evitar un dao de 500 que no asumir porque su
patrimonio es de solo 100? La respuesta es que simplemente no
se tomarn las precauciones de 200 que son socialmente eicientes
porque evitan un dao de 500, porque para el trabajador no es
rentable hacerlo dado que solo puede perder 100.
b) Si el agente es potencialmente insolvente (como ocurre usualmente
con un trabajador) podra no tener incentivos para adoptar acuer-
dos de asignacin de riesgos eicientes. Finalmente, por qu
sacriicar parte de mi ingreso por unos daos que no voy a pagar
a in de cuentas?. De hecho, la falta de responsabilidad vicaria
en esta circunstancia, motivara al principal a buscar agentes de
pocos ingresos, aquellos que no estn en capacidad de pagar los
daos que pueden causar y, por tanto, tampoco estn interesados
en trasladar al principal en su contrato costos que inalmente no
van a asumir, por lo que no pedirn aumentos de sueldo tan altos
para aceptar el riesgo. Si el dao potencial es de 200 y tengo para
elegir dos posibles trabajadores, uno con un patrimonio de 500 y
otro de 100, preferir contratar al segundo. El primero, sabiendo
que puede perder 200 (de sus 500), tratar de trasladarme el n-
tegro del monto del potencial del dao si el riesgo es controlado
por el principal. Por el contrario, el segundo no tendr inters
en trasladar ms de 100 porque nunca podr perder 200 que no

4
Ibid., p. 188.
1002 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

tiene, con lo cual el resultado inal es que es ms barato para el


principal. lo que inalmente ocurre es que, en ausencia de res-
ponsabilidad vicaria, la vctima slo contar con un patrimonio
de 100 para responder por los daos y por tanto la externalidad
no ser plenamente internalizada en el causante. Este es un efec-
to similar (en realidad es el mismo) al que se produce cuando
la responsabilidad limitada de una sociedad impide al acreedor
extracontractual obtener una indemnizacin adecuada. Dado que
el acreedor no podr reclamar ms que sobre el patrimonio de la
empresa, habra un incentivo para subcapitalizar las empresas
que enfrentan altos niveles de riesgo de accidentes. Ante la inexis-
tencia de responsabilidad vicaria el principal tratar de lograr el
mismo efecto usando agentes con poca capacidad econmica para
responder por los daos.5
Como bien anota Calabresi, el FiA, ante la ausencia de respon-
sabilidad vicaria, puede adems conducir a una escala de produccin
ineiciente, en la se producen ms bienes de los que son deseables:
salvo que las remuneraciones de los trabajadores relejen el riesgo de daos
el verdadero costo del trabajo en un industria no se mostrar; de manera
similar, la no incorporacin de los costos de daos signiica que los precios
de los bienes en la industria, no relejan su verdadero costo, y que se est
produciendo demasiado en esa industria en comparacin con una situacin
en la que se producen menos accidentes.6

Por otra parte, como resulta obvio, el FCt puede impedir acuerdos
de asignacin eiciente de riesgos simplemente porque los agentes, los
principales o ambos, carecen de informacin adecuada para identiicar
o acordar la mejor opcin. Ello coloca a la responsabilidad vicaria en la
segunda formulacin del teorema de Coase, segn la cual si los costos
de transaccin son altos, s importa la regla legal que se determine para
llegar a un resultado ms eiciente.

5
Para un anlisis ms completo del efecto de la responsabilidad limitada en el sis-
tema de responsabilidad civil extracontractual se puede revisar: BULLARD, Alfredo.
Derecho y Economa. El Anlisis Econmico de las Instituciones Legales. Lima: Palestra,
2003, pp. 795-847.
6
CALABRESI, guido. some thoughts on risk Distribution and the law of torts. En shul-
man, harry, Flemings james jr. y oscar s. gray. Torts. Cases and Materials. University
Casebook Series, p. 108.
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 1003

tanto el FiA como el FCt pueden ayudar a explicar, como veremos


ms adelante, por qu es ms fcil justiicar la responsabilidad vicaria
en las relaciones de agencia de naturaleza laboral que en las relaciones
de agencia derivadas de contratos civiles.
Es de esperar (y parecera que la experiencia lo conirma) que
en las relaciones de trabajo, el principal (empleador) tiene un ingreso
mayor que el agente (trabajador); por ello, en estos escenarios, el FiA
tendr un impacto mayor que en las relaciones de naturaleza civil, don-
de no ser claro quin, el contratante o el contratista, tiene un ingreso
mayor. Usualmente, el chofer tiene sustancialmente menos patrimonio
que el que tiene la empresa que lo contrata. No pasa lo mismo con la
empresa constructora que no necesariamente tiene menor patrimonio
que su contratante.
Por otra parte, tambin es de esperar que el FCt est ms presen-
te en relaciones laborales, en las que uno encuentra trabajadores con
menor conocimiento y experiencia en la actividad que van a realizar,
que en las relaciones de naturaleza civil donde suele ser comn que los
contratistas, como agentes econmicos soisticados, cuenten con mayor
experiencia en la actividad que van a desarrollar.
si bien no es cierto que el FiA y el FCt tengan, siempre, un mayor
impacto en las relaciones laborales, lo cierto es que parecera que esa va a
ser la tendencia y, por tanto, explica la mayor diicultad para caliicar a las
relaciones de naturaleza civil bajo el mbito de la responsabilidad vicaria.
Sin perjuicio de ello, la responsabilidad vicaria minimiza los ries-
gos del impacto del FiA y del FCt en la asignacin de recursos y en la
toma de precauciones. El principal se ver motivado a vigilar y motivar
a su agente para evitar que cometa acciones dainas para evitar exponer
su patrimonio. Por otra parte, habr mayores incentivos para que se
adopten acuerdos que permitan una mejor asignacin de riesgos y, con
ello, la adopcin de niveles combinados ms eicientes de precaucin
por parte del principal y del agente.

4. los otros Y lA rEsPonsAbiliDAD viCAriA


De acuerdo con lo sealado por la doctrina, para que exista responsa-
bilidad civil deben presentarse los siguientes elementos:
1004 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

a) Imputabilidad: un elemento necesario para que nos encon-


tremos ante un supuesto de responsabilidad civil es que la persona a
la que se atribuye la responsabilidad tenga capacidad de imputacin,
esto signiica que la persona pueda responder civilmente frente al acto
daino. Por ello, en principio, los incapaces no responden patrimonial-
mente por los daos que causan, salvo la excepcin contemplada en el
artculo 1975 del Cdigo Civil.7
b) La ilicitud o antijuridicidad: el segundo elemento que se re-
quiere para que nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad
civil es que la conducta que origina u ocasiona el dao tenga un carcter
ilcito, esto es que la conducta sea contraria a las normas y principios
de nuestro sistema legal o, en otras palabras, que carezca de amparo
legal. Por ejemplo, si golpeo a un asaltante para que no me dispare, le
causo un dao; pero mi conducta no me hace responsable porque estoy
ejerciendo mi legtima defensa. Lo mismo ocurre si al bajar mis precios
le hago perder ventas a mi competidor. En ese caso el dao es conse-
cuencia del ejercicio de un derecho, reconocido en el ordenamiento.
Esto se desprende del artculo 1971 del Cdigo Civil.8
c) Factor de atribucin: el factor de atribucin constituye una
suerte de intencin del legislador en torno a la forma de asignar los
daos. releja la poltica que el legislador ha seguido para internalizar
externalidades. As, no basta causar un dao para tener que indemni-
zarlo. La ley tiene que establecer los supuestos en los cuales el dao ser
atribuible al causante. Los factores de atribucin pueden ser subjetivos
u objetivos.

7
Cdigo Civil.- Artculo 1975.-
La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el dao que ocasione,
siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona
incapacitada es solidariamente responsable.
8
Cdigo Civil.- Artculo 1971.-
No hay responsabilidad en los siguientes casos:
1. En el ejercicio regular de un derecho.
2. En legtima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien
propio o ajeno.
3. En la prdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un
peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable
para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacriicado
y el bien salvado. La prueba de la prdida, destruccin o deterioro del bien es de cargo
del liberado del peligro.
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 1005

Los factores de responsabilidad subjetivos se encuentran regula-


dos en el artculo 1969 del Cdigo Civil, en el que se seala:
Artculo 1969.- Aqul que por dolo o culpa causa un dao a otro est obli-
gado a indemnizarlo. El descargo por dolo o culpa corresponde a su autor.
(el nfasis es nuestro)

De acuerdo con lo sealado por el citado artculo, los factores


atributivos de responsabilidad subjetiva son el dolo o la culpa. El dolo
puede ser deinido como una conducta realizada de forma consciente y
voluntaria para generar un dao; por su parte, la culpa puede ser dei-
nida de modo general como una conducta realizada sin la diligencia o
precaucin requerida para un tipo de actividad determinada.
Por otro lado, respecto del factor de responsabilidad objetivo tene-
mos, entre otros ejemplos, el artculo 1970 del Cdigo Civil, que seala:
Artculo 1970.- responsabilidad objetiva: Aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa,
causa un dao a otro, est obligado a repararlo.

De acuerdo con lo mencionado en este artculo, si un agente in-


fringe un dao a otro en el desarrollo o ejercicio de una actividad que
implica un riesgo considerable, el agente responde directamente, sin que
sea relevante que haya existido algn nivel de diligencia o precaucin
por parte del agente.
En este supuesto, el agente no podr alegar que actu de mane-
ra diligente o que tom las precauciones del caso para exonerarse de
responsabilidad.
a) Nexo causal: para que exista responsabilidad civil, debe existir
un vnculo o relacin entre la conducta realizada y el dao producido.
As, la persona que solicita el pago de una indemnizacin debe cumplir
con acreditar no slo la existencia de un dao, sino tambin el nexo
causal entre dicho dao y la conducta realizada por el agente.
no obstante, esta relacin o vnculo no se reiere a cualquier punto
de contacto que haya existido entre la conducta desarrollada y el dao
producido. Nuestra legislacin exige expresamente que exista una re-
lacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido.
En esa medida, y para que exista nexo causal, debe acreditarse
que de todas las causas posibles, la conducta desarrollada por el agente
1006 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

fue la ms idnea para provocar o producir el dao. Esta idoneidad se


deine en trminos de normalidad.
Se debe buscar la causa que, normalmente, genera el tipo de daos
que se ocasionaron. En otras palabras, el causante del dao debera ha-
ber estado en posibilidad de predecir que era razonable que se causara
un dao del tipo del que se caus, simplemente basado en las reglas
de la experiencia.
Si un sastre se demora en entregar un terno a un profesor y ste
pierde el tren que deba tomar para llegar a una conferencia, para luego
tomar un tren ms tarde, que a su vez, se descarrila; no podra decirse
que el sastre es el causante de la muerte. Ntese que si bien es cierto
que si el sastre hubiera cumplido su obligacin, el profesor no habra
muerto, no es una consecuencia normal de tal incumplimiento que su
acreedor muera en un descarrilamiento. Si bien en estricto la demora
causa la muerte, no es la causa adecuada de la muerte.
b) Dao: inalmente el ltimo elemento para que se conigure un
supuesto de responsabilidad civil es que exista un dao causado como
consecuencia de la conducta desarrollada por el agente.
De acuerdo con lo anterior, para que nos encontremos ante un
supuesto de responsabilidad civil debe veriicarse la existencia de una
conducta antijurdica que, sobre la base de un factor atributivo deter-
minado, haya ocasionado un dao a un tercero.
Por regla general, estos elementos de la responsabilidad civil se
concentran en el actor que los produce, con excepcin del dao que es
percibido por la vctima. En esa medida, existe una identidad entre el
agente que produce el dao y el civilmente responsable.
No obstante, existen supuestos regulados en el Cdigo Civil, en
que adems de existir responsabilidad en el agente que provoca el dao,
tambin se imputa responsabilidad civil a una persona o entidad que
se encuentre vinculada con el actor directo, pese a que esta entidad no
haya tenido una participacin directa en la produccin del dao. Este
es el supuesto de la responsabilidad vicaria regulada en el artculo 1981
del Cdigo Civil, que indica lo siguiente:
Artculo 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao
causado por ste ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 1007

cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto


estn sujetos a responsabilidad solidaria.

De acuerdo con lo sealado en el citado artculo, la empresa o


entidad que tiene a un determinado agente bajo sus rdenes, responde
civilmente por los daos que son causados por el actor directo (es decir,
el agente), siempre que el dao sea provocado con ocasin de la pres-
tacin de los servicios o el cumplimiento del encargo. Es, pues, un caso
donde se atribuye la responsabilidad por la conducta de otro. En tr-
minos econmicos estaramos diciendo que el principal est generando
la externalidad a la vctima por intermedio del agente. En esa medida,
el agente es como un cable transmisor que traslada la externalidad de
la decisin del principal a la vctima.
Ntese que en este supuesto se atribuye responsabilidad a una
persona distinta de aquella que produjo el dao directamente, debido
a la existencia de un vnculo determinado entre ambas partes. Es este
supuesto de responsabilidad civil al que denominamos responsabilidad
vicaria. Sin embargo, como vimos, no bastara la mera existencia de
una relacin de agencia para que exista responsabilidad vicaria. As, en
ocasiones, el principal puede decir Yo no fui y usar al propio agente
como el otro. Ello ocurrira si envo una encomienda por DHL y el
camin que viene a recogerla atropella a un peatn. DHL es mi agente,
yo soy su principal, pero no hay responsabilidad para el principal. En
esos casos el agente no es el transmisor de la externalidad del principal,
sino el causante nico de la misma.
Cmo han tratado la doctrina y los Cdigos Civiles de explicar
este distinto trato a diversas relaciones de agencia?
Para que nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad
vicaria se deben presentar los siguientes elementos:
a) Estar bajo las rdenes de otro: de acuerdo con lo sealado
en el artculo 1981, el primer requisito para que exista un supuesto de
responsabilidad civil es que el agente que produce el dao se encuentre
bajo las rdenes de la empresa o entidad a la que se atribuye respon-
sabilidad.
Estar bajo rdenes sera uno de los elementos de transmisin de
la externalidad. La capacidad de ordenar implica que el principal puede
evitar que la externalidad se produzca si es que ordena algo distinto o
1008 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

si supervisa al agente para que el cumplimiento de la orden se ajuste a


ciertos parmetros. Si deja de ordenar algo, el costo a la vctima podra
no haberse producido. Y si ordena algo podra estarla desencadenan-
do. La capacidad de ordenar parece el elemento clave. Bajo esta idea
el agente es un instrumento, un medio de accin. Es como la mano del
principal, y el principal no podra liberarse diciendo que no fue l sino
su mano. Esta idea del instrumento sera la explicacin de por qu se
requiere que el agente est bajo sus rdenes.
Por lo sealado en el Cdigo Civil podra airmarse, equivoca-
damente, que la responsabilidad vicaria se limita a la responsabilidad
generada por los trabajadores o empleados de la empresa, en la medida
que en estas relaciones existe un nivel de dependencia marcado entre
el agente y la empresa. As, en este tipo de relaciones todo trabajador
o empleado se encuentra bajo las rdenes de la empresa. La naturaleza
de instrumento aparece como bastante clara. Los trabajadores son la
forma cmo la empresa acta y la relacin laboral implica una fuerte
capacidad de control.
No obstante, la doctrina que ha tratado este tema, seala que la
responsabilidad vicaria tambin podra ser extensible a aquellos supues-
tos en los que no existe un vnculo de dependencia (laboral) en sentido
estricto. As, se ha considerado que tambin puede existir responsabilidad
vicaria en el caso de las personas que prestan servicios a la empresa bajo
relaciones de naturaleza civil, locacin de servicios o contratos de obra.
Ya hemos analizado que la existencia del FiA y del FCt pueden
explicar que si bien la responsabilidad vicaria se puede sustentar ms
fcilmente en el contexto de relaciones laborales, no puede limitar su
alcance a este tipo de relaciones y puede operar en circunstancias en
que: a) existan incentivos para que el principal contrate contratistas
(agentes) de bajos ingresos para evadir su responsabilidad; y b) existan
costos de transaccin altos para que los contratos puedan llevar a cabo
una adecuada asignacin de riesgos.
Sobre este punto, Espinoza Espinoza (citando a Visintini y a Alpa)
sostiene lo siguiente:
En las aplicaciones jurisprudenciales, lo que cuenta no es tanto la caliicacin
formal que las partes dan a la relacin, sino la valoracin de la existencia
efectiva de una relacin sobre la cual una persona acta a pedido de otro
(el comitente), quien por ser titular de la actividad, en cuya ocasin se ha
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 1009

veriicado el hecho ilcito, es el sujeto que est en situacin de controlar las con-
diciones de riesgo inherente a esa actividad.9 (el nfasis es nuestro)

De manera similar, Patrn sostiene lo siguiente:


El cdigo civil peruano no parece haber circunscrito el alcance del
principio general de la responsabilidad vicaria, contenido en el artculo
1981, al mbito de las relaciones donde exista una estricta dependencia
o al de las relaciones estrictamente laborales donde medie una relacin
empleador empleado, sino la ha extendido a todo supuesto en que
una persona tenga a otro bajo sus rdenes. De esta manera, el supuesto
regulado en la norma comentada resultara extensible a las relaciones de
subordinacin o agencia (en el sentido amplio del trmino) en general,
inclusive a las relaciones de subordinacin o agencia temporal que po-
dran originarse de las circunstancias especicas dentro de las cuales se
produce un dao a un tercero.10
Nuevamente, observamos que no es sencillo postular una regla unvoca para
determinar cundo estamos frente a un grado de conexin suiciente entre el encargo
o servicio asignado al servidor o agente y el dao resultante que justiique invocar la
responsabilidad vicaria, no existiendo, por lo dems, una respuesta uniforme
en la doctrina y jurisprudencia comparada.11 (el nfasis es nuestro)

En la misma lnea, De trazegnies nos dice sobre este punto:


Como ya se ha dicho, no se debe intentar encontrar una relacin de derecho
entre el responsable civil y el agente que coloque a este ltimo en situacin
de subordinacin. Basta el hecho de que ste se encuentre bajo las rdenes
del otro. Por eso, ms all de las formas contractuales, es preciso examinar
las circunstancias concretas en las que se presenta la relacin entre uno y
otro. () Mal puede decirse, e. g. que el contrato de trabajo genera responsabilidad
vicaria, mientras que la locacin de obra no lo hace. Tambin la locacin de obra
puede dar lugar a responsabilidad vicaria del locador, cuando de alguna manera el
contratista se encuentra de hecho subordinado a las rdenes del locador.
()

9
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. lima: Editorial gaceta
Jurdica, 2006, p. 374.
10
PATRN, Carlos. Amo o sirviente? Consideraciones funcionales en torno a la respon-
sabilidad vicaria a propsito del artculo 1981 del Cdigo Civil. Themis. revista de
Derecho n. 50, p. 289.
11
Ibid., p. 291.
1010 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

todo esto quiere decir que para liberar de responsabilidad al comitente del dao
ser preciso examinar, ms all de las formas jurdicas empleadas, la realidad de la
independencia del agente directo, analizando la forma como ejerce el encargo (some-
timiento o no a instrucciones, capacidad empresarial propia, instrumentos
y inanciacin independientes, actividad como empresa de servicios, etc.).12
(el nfasis es nuestro)

De acuerdo con lo sealado por los citados autores, para determi-


nar en qu supuesto nos encontramos ante un caso de responsabilidad
vicaria es necesario veriicar la relacin concreta que existe o debera
existir entre el agente que produce el dao y el principal (la empresa o
entidad que ha contratado los servicios) segn la naturaleza o caracte-
rsticas del servicio prestado.
As, en aquellos casos en los que se veriique que, por la naturaleza
o caractersticas del servicio prestado, el agente acta o debera actuar
bajo las instrucciones o control del principal, se incrementa el riesgo
que los tribunales consideren que nos encontramos ante un supuesto
de responsabilidad vicaria, pese a que no exista una relacin de de-
pendencia en sentido estricto (dependencia laboral) entre el agente y
el principal.
La lnea de razonamiento econmica parecera ser muy similar
a la ya anotada. incluso bajo una relacin de naturaleza civil, el agen-
te puede ser un instrumento y actuar como la mano del principal.
Siempre que el nivel de control sea tal que las instrucciones y rdenes
dadas hubieran podido evitar o causar el accidente, uno puede usar el
concepto de transferencia de la externalidad.
Cuanto mayor sea la capacidad de tomar precauciones por el
agente en relacin con el principal (por su experiencia y conocimiento
de la actividad), es decir, cuando el agente enfrente menores costos de
transaccin, se puede decir que menos necesaria ser la existencia de
responsabilidad vicaria. Finalmente, el agente estar en mejor capa-
cidad de lidiar con los riesgos y por tanto de tomar precauciones que
eviten el accidente. Y con ello necesitar menos supervisin de parte
del principal.

12
DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. lima: Pontiica Universi-
dad Catlica del Per, 2005, pp. 530-531.
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 1011

Usando una analoga vlida, de la misma manera como el cobre es


un buen transmisor de electricidad, el tipo de relacin que exista entre
el agente y el principal puede ser un buen transmisor de externalidades
hacia la vctima.
Por ello, lo importante para deinir en qu casos nos encontramos
ante un supuesto de responsabilidad vicaria, es identiicar en qu escena-
rios o supuestos es razonable que el principal ejerza un determinado tipo
de control, supervisin o inspeccin sobre la actuacin del agente.
De la misma manera como ocurre con los hilos de una marioneta,
que permiten atribuir el movimiento del ttere al titiritero, la responsa-
bilidad vicaria trata de identiicar los hilos de conducta que explican
los movimientos del causante directo del dao.
Pero, como ser obvio para el lector, en el mundo real los agen-
tes no son meras marionetas. No puede explicarse cada uno de sus
movimientos en el pulso o los msculos del titiritero. Por el contrario,
los agentes tienen su propia vida y ms iniciativa propia que un mero
mueco. muchas veces los daos no son causados por la mano del
titiritero, sino justamente por su falta de movimiento.
En las relaciones laborales tpicas el rol del titiritero aparece ms
claro que en las relaciones de naturaleza civil y ello explica la mayor
diicultad de categorizar el bajo sus rdenes en estas ltimas. En ese
sentido, la celebracin de contratos de naturaleza carcter civil como
locacin de servicios o contratos de obra en los que se regule que el
contratista desarrolla sus servicios de forma independiente, implican
un menor riesgo que se apliquen las reglas de responsabilidad vicaria;
no obstante, la forma en que se regulen dichos contratos no es determi-
nante para eliminar dicho riesgo, porque los jueces solo le darn una
eicacia moderada y secundaria a dichos acuerdos.
As, aun en el supuesto de contratos en los que por regla general
existe un nivel de independencia relevante, tales como los contratos
de locacin de servicios o contratos de obra, los tribunales podran
considerar que en dichos casos se aplica la responsabilidad vicaria por
considerar que, por el tipo de servicio prestado, el principal debe ejercer
un control o supervisin sobre la actuacin del agente. En ese sentido, el
anlisis no se limitara entonces a lo que diga el contrato, sobre el que se
sustente la relacin de agencia, sino hasta qu nivel se puede entender
que el agente es la mano del principal o, en todo caso, debera serlo.
1012 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

A modo de ejemplo, si una empresa de telecomunicaciones contra-


ta los servicios de una constructora independiente para la instalacin de
equipos de telecomunicaciones en la va pblica, y la constructora genera
daos a terceros, los tribunales podran considerar que en dicho caso se
aplica la responsabilidad vicaria, en tanto que el servicio prestado por
la constructora (construccin de infraestructura) se encuentra dentro
de las actividades que normalmente desarrolla la empresa y, por ende,
que es una actividad que se debera encontrar bajo su control. Es algo
que el principal podra hacer con su propia mano.
A diferencia de ello, si por ejemplo, un estudio de abogados
contrata los servicios de una empresa de mensajera para que entregue
documentos de trabajo, y la empresa de mensajera genera daos a
terceros durante el transporte de la documentacin, parece claro que en
dicho caso, no seran de aplicacin las reglas de responsabilidad vicaria;
en tanto que los servicios de mensajera no son un rea o actividad que
deba estar, normalmente, bajo el control del estudio de abogados.
Pero la diferencia no es tan sencilla en muchos casos. Es claro que
si el mensajero que causa el dao es un trabajador del estudio de abo-
gados dedicado a las actividades de procurador, no ser sencillo para
el Estudio liberarse de responsabilidad. Por ello, la casustica puede
complicar mucho el anlisis.
a) Daos ocasionados por el prestador del servicio: el segundo
requisito para que nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad
vicaria es que el agente que acta bajo las rdenes de otro realice una
conducta antijurdica que produzca dao a un tercero.
El dao provocado por el agente puede producirse bajo un factor de
atribucin objetivo o subjetivo (dolo o culpa), contemplado en la Ley.
As, por ejemplo, si el botones de un hotel deja caer una maleta en
los pies de un transente que caminaba fuera del hotel (Artculo 1969
Cdigo Civil), nos encontraramos ante un supuesto de responsabi-
lidad subjetiva, en el que se debera analizar la culpa o dolo con el que
actu este empleado. Como un paso previo para imputar responsabili-
dad al principal, bajo el supuesto de responsabilidad vicaria.
A diferencia de ello, como hemos indicado anteriormente, en el
caso que nos encontremos ante un bien o una actividad riesgosa, el factor
de atribucin es distinto. As, por ejemplo, en el supuesto que un chofer
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 1013

de autobs, que es empleado de una empresa de transportes, atropelle


a un peatn, nos encontraramos ante un supuesto de responsabilidad
objetiva; en tanto que la conduccin de vehculos es una actividad de
riesgo (Artculo 1970 Cdigo Civil). Por ello, el chofer respondera
de forma directa, sin que sea vlido acreditar la existencia de diligencia
por parte de ste. Y como consecuencia de ello, el principal que contrat
sus servicios estara sujeto a responsabilidad civil.
En otras palabras, la responsabilidad vicaria slo se activa en
cuanto el actor directo sea efectivamente responsable de acuerdo a las
reglas comunes de responsabilidad civil. No existe, a nuestro criterio,
el supuesto que el principal sea responsable por los actos del agente a
pesar que el agente mismo no sea responsable.
Esto es importante porque responde a la idea de transferencia
de la externalidad que ya hemos anotado. La negligencia o el carcter
objetivo no estn en el principal, sino en el agente. Es el control de la
mano lo que hace responsable al principal, pero es la mano la que tiene
que ser culpable o desarrollar la actividad riesgosa. As, la responsabi-
lidad vicaria es una autopista de dos carriles en la que el principal es
responsable en cuanto tenga control sobre el agente; pero, a su vez, solo
es responsable en cuanto el agente caiga dentro de un factor de atribu-
cin previsto legalmente y cumpla con los dems elementos exigibles
para que exista responsabilidad.
b) Relacin de causalidad (dentro del mbito de sus funcio-
nes): como hemos indicado, para que exista responsabilidad civil es
necesario que exista una relacin causal entre la conducta desarrollada
y el dao producido.
En el caso de la responsabilidad vicaria, para responsabilizar a
la empresa o entidad por los actos cometidos por el agente contratado,
no basta que exista una relacin causal entre la conducta desarrollada
y el dao producido, siendo necesario acreditar, adicionalmente, que
el dao producido ha sido provocado en el ejercicio de las funciones
encomendadas al agente o con ocasin de stas. En otras palabras, el
acto debe ocurrir cuando la marioneta est en la funcin que controla
el titiritero, y no en una funcin distinta, donde la marioneta es contro-
lada por otro o incluso por ella misma.
Como vemos la relacin de causalidad se deine de manera distin-
ta en la responsabilidad vicaria con relacin a otras situaciones. Sykes
1014 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

deine cmo debe entenderse la relacin entre el principal y el agente


en estos casos bajo un caso de responsabilidad vicaria:
Una empresa caus plenamente el acto daino del empleado si la diso-
lucin de la empresa y el subsecuente desempleo del trabajador, reduce la
posibilidad del dao a cero.13

Por ejemplo, si el chofer contratado por una empresa para entre-


gar mercaderas queda desempleado porque la empresa desaparece, su
capacidad de causar el dao que ocurri (atropell con el camin de la
compaa) se vuelve igual a cero.
Por el contrario, si el empleado golpea a su esposa, dicho hecho
no se ve afectado por la disolucin de la empresa y desempleo del
trabajador. Dichos hechos no reducen la probabilidad de maltrato a
su cnyuge a cero. Por tanto, ese dao caera fuera del mbito de la
responsabilidad vicaria.
As, por ejemplo, si el empleado de una fbrica golpea a un tercero
fuera de su jornada laboral, ello no implicara ningn tipo de respon-
sabilidad para la empresa que contrat sus servicios, en la medida que
no habra una relacin causal entre la funcin o servicio encargado al
empleado y el dao cometido por ste.
Distinto es el caso en que el conductor de una gra destruye por
error, durante una demolicin, el inmueble de un tercero. En este su-
puesto, la empresa constructora respondera civilmente frente al tercero
por responsabilidad vicaria, porque si no existiera, el trabajador no
hubiera estado operando la gra.
Segn lo sealado en el artculo 1981 del Cdigo Civil, la respon-
sabilidad vicaria tiene como consecuencia que el principal y el agente
que acta bajo sus rdenes se encuentren obligados solidariamente
frente al tercero por los daos y perjuicios ocasionados. Esto signiica
que el tercero podr solicitar el pago de la indemnizacin a cualquiera
de stos, al agente o al principal. De este modo, el principal asume la
internalizacin del ntegro de la externalidad causada, sin perjuicio de
su derecho de repetir contra el agente.

13
SYKES, Op cit., p. 190.
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 1015

La existencia de solidaridad entre el agente y el principal implica


que el principal podr repetir contra el agente lo pagado al tercero. Lo
anterior, se encuentra reconocido en el artculo 1983 del Cdigo Civil,
el que dispone lo siguiente:
Artculo 1983.- Si varios son los responsables del dao, respondern solida-
riamente. Empero, aquel que pag la totalidad de la indemnizacin puede
repetir contra los otros, correspondiendo al juez ijar la proporcin segn
la gravedad de la falta de cada uno de los participantes.

De acuerdo con lo sealado en el Cdigo Civil, si el principal


asume el pago de la indemnizacin a favor del tercero, podr repetir
contra el agente que produjo el dao, solicitando la devolucin de lo
pagado.
Sobre el particular, Patrn indica lo siguiente:
La responsabilidad solidaria contenida en la norma comentada implica
que la presunta vctima puede accionar por el ntegro de la indemnizacin contra
el autor directo o el responsable civil indistintamente (principal o agente). A su
turno, aqul que pag la totalidad de la indemnizacin puede repetir contra el otro,
a in de que cada uno asuma una cuota de la indemnizacin pagada en proporcin
con la gravedad de la falta que hubieran cometido.14 (el nfasis es nuestro)

En esa medida, si bien es cierto que el principal responde civil-


mente por los actos cometidos por los agentes que se encuentran bajo
sus rdenes, el Cdigo Civil permite que el principal pueda repetir lo
pagado contra aquellos agentes que generaron el dao.

5. PErsonAs jUrDiCAs Y rEsPonsAbiliDAD viCAriA


Como hemos indicado en el punto anterior, la responsabilidad vicaria
implica que el principal responda civilmente por los actos de sus su-
bordinados dependientes e, incluso, en determinadas situaciones, de
sus contratistas independientes.
En esa medida, hemos sostenido que la responsabilidad vicaria
constituye una excepcin a la regla general de responsabilidad civil,
consistente en que la parte que debe responder civilmente debera ser
la autora del dao y no otra persona distinta.

14
PATRN, Amo o sirviente? Consideraciones funcionales, p. 293.
1016 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

No obstante, el supuesto de responsabilidad vicaria que puede


ser caliicado como una excepcin o un supuesto especial para las per-
sonas naturales, es la regla general (diramos casi la nica regla) para
las personas jurdicas.
En efecto, en el caso de personas naturales se pueden presentar por
regla general dos supuestos: (i) responsabilidad directa de la persona
natural por un dao cometido por su propia conducta; y (ii) respon-
sabilidad indirecta de la persona natural por un dao causado por un
agente que tena bajo sus rdenes.
A diferencia de ello, las personas jurdicas, en su calidad de entes
abstractos, no pueden desarrollar ninguna conducta por s mismas. As,
una empresa no puede conducir un automvil ni operar una gra. La
persona jurdica requiere necesariamente tener vnculos con empleados,
trabajadores o contratistas que se encarguen de realizar estos trabajos;
y deber responder por los actos cometidos por stos con ocasin de
los servicios prestados.
Los casos en que esto no ocurre son realmente excepcionales y
pueden ser considerados, virtualmente, como casos de laboratorio.
Esto podra suceder, a modo de ejemplo, en el caso de los daos causa-
dos por un animal de propiedad de una persona jurdica, cuando este
animal se escapa sin responsabilidad de ningn trabajador, personal o
dependiente de la empresa.15
Pero, incluso, es hasta discutible que ese no sea un caso de respon-
sabilidad vicaria, en el que la incapacidad de los dependientes de evitar
el evento no es realmente la fuente de la responsabilidad. En todo caso,
el propio carcter de caso de laboratorio conirma que, en la prctica,
las personas jurdicas responden vicariamente en virtualmente todos
los casos. Por ello, podemos airmar que en materia de responsabilidad
civil extracontractual, las personas jurdicas slo responden civilmente
en aplicacin de la igura de la responsabilidad vicaria, salvo supuestos
excepcionales.

15
Cdigo Civil. - Artculo 1979.-
El dueo de un animal o aqul que lo tiene a su cuidado debe reparar el dao que
ste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento
tuvo lugar por obra o causa de un tercero.
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 1017

En apoyo de lo anterior, Espinoza Espinoza sostiene lo siguiente


sobre la responsabilidad de las personas jurdicas:
En el caso que el rgano, representante o dependiente genere un dao en
ejercicio (o con ocasin de las funciones), en materia de responsabilidad
civil, se presentan dos supuestos:
a. Si la responsabilidad es contractual, se aplica el art. 1325 c.c., vale decir,
responde frente al daado solo la persona jurdica. Ello sin perjuicio que
esta repita posteriormente en contra del autor directo.
b. Si la responsabilidad es extracontractual, aplicndose el art. 1981 c.c., se generar
(de manera solidaria) la responsabilidad directa del agente y al mismo tiempo, la
responsabilidad () de la persona jurdica.16 (el nfasis es nuestro)

En esa medida, en el caso de personas jurdicas, la responsabilidad


vicaria no puede ser entendida como un supuesto especial de responsa-
bilidad civil extracontractual. Por el contrario, para las personas jurdicas
la responsabilidad vicaria es virtualmente el nico modo a travs del
cual se les puede imputar responsabilidad civil extracontractual.

6. lA rEsPonsAbiliDAD viCAriA En rElACionEs DE AgEnCiA


bAsADAs En ContrAtos CivilEs
Analicemos ahora la problemtica de los contratos civiles, que son
justamente donde el rea de la responsabilidad vicaria se torna abso-
lutamente gris.

6.1. Responsabilidad objetiva - actividades de riesgo


Un elemento que debe ser tenido en consideracin es la existencia de res-
ponsabilidad objetiva tanto en los servicios que presta el principal como
en los servicios que, en base a un contrato civil, presta el agente, como
podra ser, por ejemplo, contratos de construccin de infraestructura en
la va pblica, contratos de transporte, contratos de seguridad, etc.
Si la actividad del principal es riesgosa en s misma, se refuerza la
idea que debe estar bajo su control todas las conductas que impliquen
su desarrollo. Si una empresa minera debe usar dinamita en su explo-
tacin, ser poco relevante si la misma es usada por sus trabajadores

16
ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad Civil, p. 505.
1018 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

o por una empresa subcontratada para encargarse de las actividades


de voladura.
Lo mismo ocurrir con una empresa de telefona que subcontrata
con otra las actividades de instalacin de postes. Si en esas actividades
se produce un accidente, es poco probable que la empresa de telefona
pueda liberarse de responsabilidad alegando que fue otro el que caus
el dao. Si el control versa sobre una actividad de riesgo, el factor de
atribucin contamina toda la relacin. Finalmente, la externalidad se
genera por crear el riesgo y es el principal el que termina crendolo y
controlndolo por su propia decisin, al margen de cmo contrata a las
personas que desarrollarn en los hechos la actividad riesgosa.
Como hemos indicado en el punto anterior, el artculo 1970 del
Cdigo Civil establece un supuesto de responsabilidad objetiva para el
caso de actividades que son consideradas como riesgosas.
Sobre este punto, cabe anotar que nuestro Cdigo Civil no exige
que la actividad sea altamente riesgosa para que sea de aplicacin la
responsabilidad objetiva. Como seala, De trazegnies:
En cambio nuestro legislador no ha restringido la responsabilidad objetiva
slo a los casos ultrapeligrosos sino que ampla el concepto de riesgo por
la va de la reiteracin enftica () a in de comprender no solamente a
las actividades excepcionalmente peligrosas sino a todas las que sean riesgosas de
cualquier manera.17 (el nfasis es nuestro)

En esa medida, si la actuacin el principal o del contratista genera


un dao a un tercero, existira responsabilidad de forma directa, sin que
sea vlido acreditar que el servicio fue prestado con diligencia o que se
adoptaron las precauciones necesarias. Bajo este esquema, el principal
o el contratista slo se podran exonerar de responsabilidad en el caso
que ocurriera un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, o algn otro
supuesto de ruptura del nexo causal.
Este anlisis nos conduce a que es ms probable que exista respon-
sabilidad vicaria en una relacin de naturaleza civil, cuando la actividad
que desarrolla el principal, y que es asistida o delegada a un contratista,
es riesgosa. El Cdigo Civil no querra que el titular de una actividad

17
DE TRAZEGNIES, La Responsabilidad Extracontractual, p. 173.
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 1019

o bien riesgoso o peligroso pueda sustraerse a su responsabilidad por


medio de la contratacin de un agente.
En el sistema anglosajn se seala, en esta lnea de razonamiento,
que el principal est sujeto a un nondelegable uty of care o a una obligacin
de cuidado no delegable. Si bien este principio se aplica en el Common
Law para actividades ultrariesgosas, nada impide su aplicacin en el
Per.
Como sealan Landes y Posner, este principio tiene dos explica-
ciones econmicas.18 En primer lugar, cuanto ms peligrosa o riesgosa
sea la actividad, mayor ser la justiicacin de incurrir en mayores costos
para tomar precauciones. lo que sera una duplicacin ineiciente de
cuidado por el principal y el agente, se convierte en justiicado cuando
las precauciones, en principio costosas, estn justiicadas por el mayor
riesgo. En segundo lugar, cuanto ms alto sea el costo esperado del
accidente, menor ser la posibilidad que el contratista independiente
pueda pagar lo que el juez ordene. Por ello la responsabilidad vicaria
puede contribuir a que ello no ocurra.
El resultado es que el sistema legal exigir al principal que no de-
legue plenamente la responsabilidad de tomar precauciones al agente,
porque de lo contrario el agente no cubrir los daos que se produzcan.
Esto es una simple consecuencia de un costo esperado de accidente
mayor sumado a la existencia del FiA, es decir, de la posibilidad que el
ingreso del agente sea insuiciente para cubrir el dao.
Sin responsabilidad vicaria ocurre entonces un efecto anlogo al
que anotamos antes, como consecuencia del FiA o Factor de ingreso
del Agente. El principal puede verse motivado a contratar contratistas
con menores ingresos, sin patrimonio para asumir los costos del acci-
dente, y que como no asumen el integro del costo no estn motivados
a trasladarlo al principal en los honorarios que exijan.

6.2. Responsabilidad subjetiva - La culpa


En el supuesto de otros servicios que sean prestados por los agentes
que no impliquen una actividad de riesgo (como servicios comerciales,

18
LANDES, William m. y richard A. POSNER. The Economic Structure of Tort Law. Cambridge,
massachussets, london: harvard University Press, p. 208.
1020 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

recaudacin, atencin de llamadas de clientes, etc.), el factor de atri-


bucin debera ser uno subjetivo. Esto signiica que el principal slo
respondera civilmente, en el supuesto que el agente genere un dao
por falta de diligencia (culpa) o de forma dolosa (con intencin).
Sin embargo, a nuestro criterio, el principal ser responsable si es
que el agente tuvo culpa, as se acredite que el principal no tuvo culpa.
As, no sera de aplicacin la llamada culpa in vigilando. Si el agente tuvo
culpa, y el principal demuestra que tom todas las acciones razonables
para evitar que el agente cometiera el dao, mediante una adecuada
supervisin y iscalizacin de su actividad, y a pesar de ello el dao se
produjo, el principal ser igualmente responsable.

6.3. El sentido de bajo sus rdenes en un contrato civil


Como hemos sealado anteriormente, segn lo establecido en el artculo
1981, las empresa o entidades que tienen un determinado agente bajo
sus rdenes pueden responder civilmente por los daos cometidos
por ste en el ejercicio de sus funciones o con ocasin de los servicios
que presta.
Para que sea de aplicacin la responsabilidad vicaria es necesario
veriicar en los hechos cul es la relacin que existe entre el principal
y el agente, debiendo tener en cuenta elementos como: (i) el nivel de
independencia del agente; (ii) el sometimiento a instrucciones o con-
trol y supervisin del principal; (iii) la existencia de una organizacin
empresarial propia e independiente, etc.
De los elementos indicados lneas arriba, consideramos que el
elemento ms importante para deinir la existencia de responsabilidad
vicaria es la existencia de un sometimiento del agente al control o a las
instrucciones dadas por el principal.
recordemos que la responsabilidad vicaria permite imputar
responsabilidad civil al principal por los actos cometidos por el agente
que tiene bajo sus rdenes. En ese sentido, la responsabilidad vicaria
supone una excepcin a la regla general de responsabilidad, consistente
en que debe responder el agente que comete el dao y no otro.
Consideramos que esta imputacin de responsabilidad se efecta en
atencin a que el principal es la entidad que puede adoptar las precauciones
o mitigar la ocurrencia de daos similares de mejor forma. As, la empresa
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 1021

puede mejorar sus procesos productivos, innovar sus lneas de produccin,


establecer procedimientos para evitar accidentes, entre otros.
Como seala Patrn:
Ello es as, desde la perspectiva funcional reseada en este artculo,
porque se entiende que el principal resulta ser el vehculo ms idneo para
prevenir o mitigar la ocurrencia de daos similares en el futuro y para difundir
socialmente los costos resultantes de los mismos19 (el nfasis es nuestro).
En otras palabras, todo depende del grado de control que el prin-
cipal puede tener sobre la generacin de la externalidad. Por ello, bajo
este criterio, consideramos que para atribuir responsabilidad vicaria al
principal es necesario que nos encontremos ante un supuesto en el que,
por la naturaleza o caractersticas del servicio prestado, sea razonable
que exista un cierto nivel de control por parte del principal respecto de
las actividades desarrolladas por el agente.
En esa medida, si la actividad o servicio prestado podra encon-
trarse, normalmente, dentro de las actividades de la empresa, existe
un mayor riesgo que se consideren de aplicacin la responsabilidad
vicaria en el supuesto que el agente ocasione daos a terceros; ya que se
considera que las actividades que son del giro de negocio de la empresa
usualmente se encuentran bajo su control.
Adicionalmente a ello, otros elementos que pueden ser tenidos
en consideracin para determinar la aplicacin de las reglas de res-
ponsabilidad vicaria pueden ser: (i) emisin de instrucciones para la
prestacin del servicio; (ii) revisin permanente de las obras o trabajos;
(iii) supervisin del personal; (iv) brindar entrenamiento al contratista;
(v) entregarle especiicaciones tcnicas detalladas sobre todas las obras
o actividades a desarrollar, etc.
No obstante, como hemos indicado anteriormente, es importante
destacar que, incluso en los casos en los que se regule una actuacin in-
dependiente o autnoma del agente, igualmente podra ser de aplicacin
la responsabilidad vicaria si se considera que los servicios prestados se
encuentran dentro de las actividades que, normalmente, deberan ser
desarrolladas por la empresa.

19
PATRN, Amo o sirviente? Consideraciones funcionales, p. 293.
1022 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

As, la estructura contractual en base a la cual se deine la rela-


cin entre el agente y el principal no podr asegurar que los jueces no
atribuyan responsabilidad a este ltimo. El juez se enfocar ms en la
situacin real de control que en las meras declaraciones contractuales
que caliiquen al agente como total y absolutamente independiente.
Un buen ejemplo es el caso de los contratos de construccin. Por
las particulares caractersticas del servicio, es razonable que en este tipo
de actividad se considere razonable que el principal efecte inspecciones
o supervisiones continuas a las labores efectuadas por los contratistas,
y que emita instrucciones para mejorar la ejecucin de los trabajos.
No es extrao que el principal coloque un supervisor del agente (por
ejemplo, un supervisor de obra) lo cual sera un indicativo del control
que el principal est teniendo sobre el agente. Ello sera un indicativo
que este tipo de relaciones contractuales debera aplicarse el principio
de responsabilidad vicaria.

6.4. Las relaciones internas entre el principal y el agente


Como hemos indicado, en el supuesto que los agentes ocasionen un dao
a los terceros, stos podran dirigirse directamente contra el principal en
mrito de lo establecido en el artculo 1981 o contra el agente, a su sola
discrecin. recordemos que segn lo establecido en el artculo 1981, la
responsabilidad vicaria genera que el principal y el agente respondan
solidariamente por los daos ocasionados.
No obstante, en atencin a lo establecido en el artculo 1983 del
Cdigo Civil, el principal tendr derecho a repetir contra el agente,
exigiendo la devolucin de lo pagado al tercero por concepto de indem-
nizacin.
Sobre este punto, cabe anotar que el importe que podr exigir el
principal al agente, depender de la mayor o menor contribucin que
el principal haya podido tener en la produccin del accidente. As, por
ejemplo, en el supuesto que el accidente haya sido en parte provocado
por un defecto en los materiales que le ha entregado al agente, el prin-
cipal no podra exigir el pago del ntegro de la indemnizacin abonada
al tercero.
Como hemos indicado anteriormente, las obras o trabajos desarro-
llados en el marco de contratos de construccin pueden ser caliicados
Yo no fui Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria 1023

como supuestos de responsabilidad objetiva, por lo que, veriicada la


produccin del dao se considerar que existe responsabilidad, sin
que sea vlido acreditar la existencia de diligencia o la adopcin de las
precauciones idnea por parte de los contratistas.
El establecimiento de frmulas contractuales en las que se esta-
blezca que el contratista acta de forma independiente y/o autnoma,
no seran un recurso suiciente para mitigar la posibilidad de ser hecho
responsable vicariamente, en la medida que, en este caso nos encontra-
mos ante un servicio respecto del cual el principal debera ejercer una
labor de supervisin o control. En esa medida el riesgo que enfrenta el
principal consistente en ser responsable civilmente por la actuacin de
sus contratistas no puede descartarse.
Al respecto, las empresas usan distintos mecanismos para tratar
de mitigar el riesgo de ser hechas vicariamente responsables:
a) Clusulas de indemnidad: mediante la insercin en el contrato
de clusulas de indemnidad a favor del principal, se puede establecer
que, en caso que el agente produzca daos a terceros, ste deber ser
la parte que asuma el ntegro de los daos y perjuicios que le sean
atribuibles.
Estas clusulas de indemnidad no resultan oponibles a
terceros. Esto signiica que el principal no podra utilizar dichas clu-
sulas a in de exonerarse de responsabilidad en el caso que alguno de
los agentes genere daos a terceros.
No obstante, la insercin y regulacin adecuada de estas clusulas
en los contratos celebrados, permitir que en el caso que el principal se
vea obligada a asumir el pago de una indemnizacin con motivo de un
dao generado por un agente, pueda dirigirse en contra ste de forma
mucho ms efectiva, en tanto que existir en el contrato una regla clara
que haya previsto dicha situacin.
b) Contratacin de seguros de responsabilidad civil: otro meca-
nismo para reducir las contingencias generadas por los daos ocasio-
nados por los agentes, es la contratacin de seguros.
El principal podra exigir a los agentes, como requisito para la pres-
tacin de servicios, que stos cumplan con contratar seguros que cubran
adecuadamente el riesgo de responsabilidad civil que pueda generarse
con motivo de la prestacin de sus servicios a favor del principal.
1024 Alfredo Bullard Gonzlez /Alfredo Chan Arellano

Al igual en el punto anterior, la contratacin de seguros tampoco


permitir que el principal pueda exonerarse de responsabilidad en un
caso de responsabilidad vicaria, no obstante, el seguro permitir reducir
las prdidas que pueda sufrir el principal con motivo de un dao ocasio-
nado por sus agentes. En esos casos la pliza deber claramente indicar
que se cubren daos causados no slo por dependientes con relacin
laboral, sino adems por los agentes independientes del principal.
sin embargo, estos mecanismos no evitarn que el juez caliique la
responsabilidad como vicaria. En ese sentido, dichos mecanismos, en-
cuentran su campo de aplicacin en las relaciones internas de los posibles
responsables, pero no generarn, respecto de la vctima, un efecto que
limite su capacidad de exigir la existencia de responsabilidad vicaria.

7. ConClUsin
A nadie le gusta pagar los platos rotos por otro. Por ello la responsabili-
dad vicaria genera tanta controversia y se convierte en un tema difcil de
asir y en l lo gris es la regla y lo blanco o negro la excepcin. Entender
su lgica y el orden de cmo funciona no es sencillo y siempre genera,
sea del lado del principal, o sea del lado de la vctima, una sensacin de
injusticia en la que quien paga los platos no es el que los rompi.
La lgica econmica nos ayuda a entender mejor las cosas. Si
bien no nos da todas las respuestas, al menos nos ayuda a plantear las
preguntas que son pertinentes.