FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES

SEDE ACADMICA DE MXICO

Maestra en Derechos humanos y democracia.

V (quinta) promocin
2012-2014

Fecundacin in vitro y filiacin

Tesis que para obtener el grado de Maestra en

Derechos Humanos y Democracia

Presenta: Fabiola Snchez Velzquez.

Directora de tesis: Alexandra Haas

Mxico D.F., a 9 de junio de 2014.

Agradezco al Programa de Igualdad de Gnero en la Suprema Corte de Justicia de la

Nacin por la beca otorgada.
RESUMEN

Este trabajo analiza las repercusiones que la fecundacin in vitro tiene en la filiacin, pues
es una tcnica de reproduccin asistida que plantea temas no regulados en el marco jurdico
mexicano. Esta situacin provoca incertidumbre en el ejercicio de los derechos de las
personas involucradas en el uso de la citada tcnica, especialmente en aquellos relacionados
con el derecho a la identidad, los derechos reproductivos, el derecho a fundar una familia,
entre otros. De ah, que sea urgente la creacin de un ordenamiento que se encargue de
regularla, primordialmente lo que se refiere al consentimiento, como su fuente, y a la
filiacin, como parte de sus efectos.

Palabras clave: filiacin, fecundacin in vitro, consentimiento, derecho a la identidad,

derechos reproductivos, reproduccin asistida por el consentimiento.

ABSTRACT
This work analyzes the impact of IVF has on filiation; that as a technique of assisted
reproduction raises issues not covered by the Mexican legal framework. This creates
uncertainty in the exercise of the rights of the people involved in using the technique above,
especially those related to the right to identity, reproductive rights, the right to found a
family, among others. Hence, it is urgent to create a system that is responsible for
regulating it, primarily in regard to consent, as its source, and filiation, as part of its effects.

Key words: filiation, In Vitro Fecundation (IVF), consent, right to identity, reproductive
rights, assisted reproduction.
 A mi abuela, quien se fue.
A Gael, quien lleg.

A mi mam, pap y hermano con todo mi amor.

ii
 AGRADECIMIENTOS

El camino para llegar a la culminacin de esta meta fue difcil, sin embargo, aqu
estamos dando lo mejor de s. Gracias a todos aquellos que estuvieron en los
momentos en los que pens no lo lograra.
Agradezco a mi asesora Alexandra Hass por su valiosa orientacin, a mis lectores
Sandra Serrano y Ricardo Ortega por ayudarme a encontrar la direccin de esta
investigacin.
Gracias a la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales por brindarme la
oportunidad de ser alumna de un de sus programa de maestras. Y especialmente a
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin por proporcionarme las herramienta para
desempear de mejor manera mi profesin.
Finalmente, doy gracias a mis amigos, quienes da a da me alentaron para seguir
adelante, sin ustedes esto no hubiera sido posible, mil gracias equipo!

iii
 NDICE DE CONTENIDO

AGRADECIMIENTOS ......................................................................................................... iii

NDICE DE CONTENIDO ................................................................................................... iv
NDICE DE CUADROS ........................................................................................................ v
INTRODUCCIN .................................................................................................................. 1
CAPTULO I .......................................................................................................................... 3
Reproduccin asistida: el caso de la fecundacin in vitro ...................................................... 3
1. Qu son las tcnicas de reproduccin asistida? ............................................................ 3
2. Las diversas tcnicas de reproduccin asistida............................................................... 4
3. Peculiaridades de la fecundacin in vitro ....................................................................... 6
4. Procedimiento tcnico .................................................................................................... 7
5. Supuestos de realizacin de la fecundacin in vitro ....................................................... 9
6. Algunos problemas en torno a la fecundacin in vitro ................................................. 10
7. La fecundacin in vitro y los derechos humanos ......................................................... 14
CAPTULO II ....................................................................................................................... 24
Filiacin y reproduccin asistida en el derecho positivo mexicano ..................................... 24
1. Generalidades de la filiacin. ....................................................................................... 24
2. Importancia de poseer un vnculo filial ........................................................................ 26
3. Concepto ....................................................................................................................... 27
4. Forma de determinar la filiacin en el derecho mexicano............................................ 29
4.1 El caso de la legislacin estatal .............................................................................. 32
5. La perspectiva de otros pases ...................................................................................... 37
5. 1 Espaa.................................................................................................................... 37
5.2 Francia .................................................................................................................... 38
CAPTULO III ..................................................................................................................... 42
Posibles ajustes desde la perspectiva de los derechos humanos ........................................... 42
1. El consentimiento como posible fuente del vnculo filial en caso de fecundacin in
vitro................................................................................................................................... 42
2. La filiacin en el supuesto de fecundacin in vitro. ..................................................... 48
3. Principales puntos que deber abordar una reforma con el fin de proteger a los
derechos de las nias y nios concebidos por medio de la fecundacin in vitro. ............ 57
CONCLUSIONES ................................................................................................................ 59
BIBLIOGRAFA .................................................................................................................. 63

iv
 NDICE DE CUADROS

1. La reproduccin asistida en la legislacin estatal 32

2. La reproduccin asistida en el extranjero..40

3. Supuesto de la fecundacin in vitro.59

v
 INTRODUCCIN
Actualmente habitamos en un mundo globalizado en el que la ciencia y tecnologa son
parte esencial en nuestra vida, situacin que no parece grave hasta que analizamos las
repercusiones que tienen en nuestro contexto, pues a medida que pasa el tiempo los
adelantos cientficos se han hecho indispensables hasta el grado de recurrir a ellos para
concebir un hijo.

En este contexto aparecieron las tcnicas de reproduccin asistida, las cuales fueron
concebidas como una solucin mdica para hacer frente a la infertilidad o esterilidad
de mujeres y hombres, dando pie a un sinfn de situaciones que hasta hace poco eran un
buen argumento para una pelcula de ciencia ficcin.

De esta manera, la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro aparecen como una

forma de lograr que mujeres y hombres materialicen su deseo de tener un hijo, lo que a
la par trae consigo mltiples cuestionamientos ticos y jurdicos acerca de su uso y los
efectos que causan en la vida de las personas.

As, la fecundacin in vitro es una tcnica de reproduccin asistida incorprea con un

alto grado de complejidad, lo anterior por el hecho de que la fecundacin del vulo y del
espermatozoide se lleva a cabo fuera del cuerpo de la mujer, lo que trae como
consecuencia la posibilidad de efectuar prcticas post mortem, manipulacin de clulas
germinales, maternidad subrogada, etc.

Por tanto, la fecundacin in vitro se convierte en una tcnica de reproduccin asistida

que trastoca profundamente la forma de concebir, y con ello la manera de determinar la
filiacin, pues con el empleo de esta tcnica no todas las veces existe coincidencia
gentica entre el hijo, la madre o el padre, lo que sin duda se contrapone a la base
fundamental sobre la que actualmente se establece el vnculo filial en el marco jurdico
mexicano: el vnculo biolgico.
De tal manera, la falta de regulacin en la materia, provoca una gran incertidumbre
respecto al ejercicio de los derechos humanos de las personas, especialmente los de las
nias y nios nacidos mediante el uso de esta tcnica, lo que se trasforma en una forma
ms de colocar a este sector de la poblacin en un estado de vulnerabilidad, pues al no
poder establecerse el vnculo filial, no puede hacer efectivos derechos como el derecho a
la identidad, derecho a tener una familia, derechos a conocer su origen biolgico,
derecho a alimentos, derecho de sucesin, etc.

Dicho lo anterior, podemos decir que el objeto de este trabajo es visibilizar los
problemas que genera la fecundacin in vitro en la determinacin de la filiacin, as
como las dificultades que trae consigo la falta de regulacin de los nuevos supuestos,
con especial acento en la afectacin a los derechos humanos del nio.

2
CAPTULO I

Reproduccin asistida: el caso de la fecundacin in vitro

1. Qu son las tcnicas de reproduccin asistida?

Aunque parece que las tcnicas de reproduccin asistida son un tema nuevo, producto de
recientes investigaciones en ciencia y tecnologa, debemos tener presente que aquellas
han estado presentes en diversas etapas de la historia de la humanidad, en principio
surgieron como un modo eficaz de sobrepasar el problema de la infertilidad o
esterilidad, sin embargo, hoy en da se erigen como un medio para que cualquier persona
pueda ejercer sus derechos reproductivos y a fundar una familia.

Se presume que en el siglo XV se efectu la primera inseminacin artificial en Juana de

Portugal, quin dio a luz a Juana La Beltraneja, sin embargo, al no existir constancia
de tal hecho, fue hasta el ao de 1799 cuando la Royal Society of London atribuy la
primera inseminacin artificial exitosa al mdico John Hunter (Guzmn, 2001). Es as
como a travs del tiempo, las tcnicas de reproduccin asistida fueron evolucionando,
hasta que en el ao de 1978 naci la primera nia concebida por medio de la
fecundacin in vitro, lo que sin duda represent un hito para la ciencia y tecnologa, pero
an ms para la humanidad.

En este contexto, es oportuno decir que las tcnicas de reproduccin asistida son el:
conjunto de mtodos biomdicos, que conducen a facilitar, o substituir, a los
procesos biolgicos naturales que se desarrollan durante la procreacin humana,
con la deposicin del semen en la vagina, la progresin de los espermatozoides a
travs de las vas genitales femeninas, la capacitacin del espermatozoide una vez
eyaculado, la fertilizacin del vulo por el espermatozoide, etc. (Santamara, 2000:
37)

O bien, aquellos procedimientos que unen el espermatozoide con el vulo por un medio
diferente a la relacin sexual natural. (Escobar, 2007: 143)

3
De tal modo, la inseminacin artificial, la fecundacin in vitro, la transferencia de
gametos intratubrica, etc., constituyen las principales tcnicas de reproduccin asistida.

Vale la pena destacar que los trminos infertilidad y esterilidad guardan una ntima
relacin con las tcnicas de reproduccin asistida, pues son patologas que pueden ser
definidas como: a) Infertilidad: la imposibilidad de llevar un embarazo a trmino por
producirse un aborto o un parto inmaduro, con muerte del feto. Si se refiere al hombre,
la infertilidad se entiende como una disminucin de la fertilidad que puede ser
reversible. (Diccionario de Medicina, 1999: 675), y b) Esterilidad la alteracin que
sufre una pareja cuando, tras un ao de mantener relaciones sexuales de forma regular y
sin utilizar mtodos anticonceptivos, no es capaz de conseguir un embarazo. (Garca,
2009: 28)

La esterilidad e infertilidad juegan un papel importante en la utilizacin o no de las

tcnicas de reproduccin asistida, pues algunos aseguran que dichas patologas son una
condicin para la utilizacin de cualquiera de las tcnicas de reproduccin asistida;
mientras que otro sector sostiene que tales afectaciones no deben ser consideradas como
prerrequisito, toda vez que cualquier persona puede acceder a las mencionadas tcnicas,
posturas que sin duda nos conduce a referirnos al uso de stas por parejas homosexuales,
o bien, mujeres u hombres solos que deseen ejercer su derecho a la reproduccin y a
formar una familia.

2. Las diversas tcnicas de reproduccin asistida.

Como hemos expuesto, las tcnicas de reproduccin asistida en los ltimos aos han
evolucionado rpidamente, abriendo paso a la generacin de diversas modalidades,
esto con el fin de lograr mayor efectividad.

Las tcnicas ms conocidas son la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro,

mismas que pueden llegar a confundirse, pese a que entre ellas existen grandes
diferencias.

4
La inseminacin artificial fue la primera tcnica en aparecer en la escena de la
reproduccin asistida, es de las llamadas tcnicas de reproduccin asistida corprea, en
razn de que la fecundacin se lleva a cabo dentro del cuerpo de la mujer, es decir,
aquella consiste en el depsito de semen en la vagina, cuello de tero o tero de la
mujer.

En esta tesitura, podemos definir a la inseminacin artificial como el conjunto de

tcnicas creadas por el hombre, independientemente de la forma natural, destinadas a
poner en contacto los elementos ontognicos del hombre y la mujer, el espermatozoide
con el vulo, con el pretendido resultado de una fecundacin. (Brena, 2004: 2)

Por su lado, la fecundacin in vitro [e]s una tcnica mediante la cual se consigue que
un vulo y un espermatozoide puedan encontrarse en una placa de cultivo de un
laboratorio, cuando esto no se ha logrado por el mecanismo natural. (Gmez de la
Torre, 1993: 15)

As, la fecundacin in vitro es considerada como una tcnica de reproduccin

extracorprea, toda vez que la fecundacin se lleva a cabo en una placa de laboratorio,
para posteriormente implantar el embrin en el tero de la mujer, o bien, para
crioconservarlo. Cabe sealar que al menos existen 3 momentos para la transferencia
del embrin (24, 36 y 48 horas despus de que acontece la fecundacin), mismos que a
su vez constituyen una modalidad de la fecundacin in vitro, que son: la transferencia
en estado pronuclear a la trompas de Falopio, la transferencia del cigoto intra-Falopio
y la transferencia del embrin a las trompas de Falopio. (Prez, 2011)

Resulta trascendente mencionar que las tcnicas de reproduccin asistida se dividen en

homlogas o heterlogas, dependiendo del origen de las clulas germinales con las que
se lleven a cabo. As, el trmino homloga se utiliza para referirse al supuesto en el
que el espermatozoide y vulo sean aportados por la pareja que desea concebir;
mientras que la tcnica es heterloga en el caso de que uno o los dos gametos sexuales
provengan de donadores.

5
Actualmente algunos consideran a la clonacin como una tcnica de reproduccin
asistida, no obstante, la tendencia mayoritaria se inclina por considerarla fuera de esta
categora, en el entendido de que por clonacin debemos entender la rplica de algo.
[] en un sentido amplio, es una tcnica de replicacin utilizada comnmente en la
biologa. Es un procedimiento cuyo objetivo principal es obtener una copia idntica de
material biolgico determinado.(Mendoza, 2011: 53)

En sus inicios la clonacin empez a utilizarse como tcnica para la reproduccin de

plantas, con el paso del tiempo se llev a cabo en animales y, actualmente pretende
aplicarse en seres humanos. No obstante, la comunidad internacional se opone a la
ejecucin de aquella, postura que est positivizada en la Declaracin sobre dignidad
humana y el genoma humano, en su artculo 11 seala que [n]o deben permitirse las
prcticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonacin con fines de
reproduccin de seres humanos(DDHGH, art 11)

3. Peculiaridades de la fecundacin in vitro

La fecundacin in vitro tiene varias caractersticas que la hacen una tcnica de alta
complejidad, no obstante, con frecuencia es confundida con la inseminacin artificial,
que aunque tambin es una tcnica de reproduccin asistida, finalmente se trata de
Hacer llegar el semen al vulo mediante un artificio cualquiera. (Diccionario de la
lengua espaola, 2001) Mientras que fecundar es Unir la clula reproductora masculina
a la femenina para dar origen a un nuevo ser. (Diccionario de la lengua espaola, 2001)

De acuerdo a lo anterior, la inseminacin artificial es la introduccin de semen en el

cuerpo de la mujer, dejando que la fecundacin se produzca naturalmente; mientras que
la fecundacin in vitro implica la unin de las clulas germinales fuera del cuerpo de la
mujer, lo que le da la caracterstica de tcnica incorprea, revolucionando totalmente la
forma de concebir.

La historia de la reproduccin asistida es larga, no obstante el uso y efectividad de la

fecundacin in vitro es relativamente reciente, ya que por tratarse de una tcnica de alta

6
complejidad requiri varios aos de investigacin y de un sinfn de intentos fallidos, y
no fue sino hasta el ao de 1978 cuando tuvo lugar el primer nacimiento de un nio
concebido a partir de la aplicacin de la fecundacin in vitro, suceso que signific la
culminacin de los trabajos de los mdicos Patrick Steptoe y Robert Edwards.

A partir de entonces, surgi un inters especial por el tema de la reproduccin asistida y

de los tpicos relacionados, la expectacin creci a medida que los medios de
comunicacin calificaron a tal hazaa cientfica como la creacin de vida, lo que dio
inicio al planteamiento de grandes dilemas bioticos, especialmente en lo que se refiere
a la determinacin del inicio de la vida (Fernndez del Castillo, 2002.), a la par de que la
iglesia Catlica estimaba el uso de la fecundacin in vitro como aberrante.

Con el paso del tiempo, el uso de la fecundacin in vitro se ha hecho ms frecuente,

incluso en pases subdesarrollados como Mxico, en donde fue hasta marzo de 2000, que
el Instituto de Seguridad Social y Servicios para los Trabajadores del Estado (ISSSTE)
dio a conocer en el boletn informativo interno, la noticia del primer embarazo logrado
por medio de la fecundacin in vitro en un establecimiento de salud pblica. Lo anterior
no significa, que dicho embarazo haya sido el primero en lograrse, pero si el primero en
ser anunciado oficialmente, pues debido a la falta de control de los nacimientos
acontecidos de esta manera, es casi imposible saber certeramente cuando aconteci el
primer embarazo exitoso en nuestro pas. (Puente de la Mora, 2005: 225)

4. Procedimiento tcnico
Dentro de este marco de generalidades acerca de la fecundacin in vitro, es conveniente
aludir a una breve explicacin acerca del procedimiento para la consecucin de la
tcnica en cuestin, esto con el fin de proporcionar un panorama ms completo.

A grandes rasgos, podemos decir que el procedimiento de la fecundacin in vitro se

lleva a cabo mediante los siguientes pasos:

7
 a) Tratamiento hormonal para producir una superovulacin. Se trata de la etapa en
la que se suministran medicamentos a la mujer que se le extraern los vulos,
con el fin de que provocar una superovulacin y, as tener un margen ms amplio
de probabilidades de xito. (De Castro y Moreno, 2009)

b) Obtencin de ovocitos. Las primeras extracciones se realizaron por medio de la

laparotoma o celioscopia, sin embargo, hoy en da se llevan a cabo por medio de
una puncin y aspiracin bajo control econogrfico, se trata de una puncin de
los folculos ovricos. (De Castro y Moreno, 2009)

c) Obtencin y capacitacin de los espermatozoides. Generalmente la obtencin de

semen es por medio de masturbacin, no obstante, tambin se puede recurrir a la
utilizacin de profilcticos especiales 1. Una vez, superada esta etapa, el semen es
sometido a un espermograma, por medio del cual se analiza la cantidad,
movilidad y aspectos morfolgicos de los espermatozoides. (Loyarte y Rotonda,
2005)

La preparacin y mejora del semen se desarrollan mediante el uso de dos

procedimientos de laboratorio: la centrifugacin con swin up de los
espermatozoides mviles obtenidos de un sedimento o aglomerado y la
sedimentacin en gradientes discontinuos de percoll. (Ruz, 1998)

d) Fecundacin in vitro. Esta es la etapa en donde se ponen en contacto vulo y

espermatozoide, as por cada vulo existirn 100, 000 espermatozoides, al da
siguiente el mdico revisar cuantos vulos han fecundado.

Para realizar la unin de las clulas germinales existe la alternativa de la

microinyeccin espermtica (ICSI) que consiste en la introduccin, por medio de
una microaguja, de un espermatozoide en el citoplasma del vulo. Este mtodo
regularmente se usa para sobrepasar algn problema severo de infertilidad.

1
Se trata de preservativos especiales que sirven para la recoleccin del semen.

8
 Una vez que se logra la unin de las clulas sexuales, el cigoto se cambia de
medio de cultivo, esto con el objeto de crear un medio propicio para su
desarrollo, tal reposo ser de dos a cinco das, perodo dentro del cual se har la
transferencia al tero de la mujer o se optar por crioconservar los embriones.

e) Transferencia de embriones. Despus de ocurrida la fecundacin, puede

transferirse el embrin en cualquier momento, no obstante, se sugiere esperar 48
horas, tiempo suficiente para que el embrin se haya desarrollado hasta
conformarse por seis u ocho clulas. El mtodo de transferencia es relativamente
sencillo, aunque se recomienda que la paciente guarde reposo un da completo.
Dos semanas despus se sabr si existe embarazo. (De Castro y Moreno, 2009)

Hasta aqu lo relativo al procedimiento de realizacin de la fecundacin in vitro, sin

embargo, no podemos dejar de mencionar que existen variantes como la transferencia
intratubrica de gametos (GIFT), la transferencia intratubrica de zigotos (ZIFT) y la
inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoides (ICSI). (Ruz, 1998)

5. Supuestos de realizacin de la fecundacin in vitro

Como ya lo hemos mencionado, la fecundacin in vitro surgi como respuesta para las
personas que no pueden concebir naturalmente, principalmente era utilizada para
sobrepasar la esterilidad femenina, no obstante, hoy en da se emplea para enfrentar
diversas patologas, como:

a) Presencia de anticuerpos, antiespermatozoides en el moco servical, prevencin de

enfermedades genticas o ligadas al sexo, defecto del semen del marido. Para estos
casos se ofrece la posibilidad de recurrir al empleo de semen de donante.
b) Inaccesibilidad o grave hipoplasia del ovario. Se ofrece a la paciente la posibilidad
de recurrir al empleo de vulos de donadora.
c) Falta de tero o existencia de contraindicaciones graves de embarazo. Se puede
recurrir a una madre sustituta. (Gmez de la Torre, 1993: 25)

9
As, dependiendo del tipo de afectacin que se padezca, la fecundacin in vitro puede
ser homloga o heterloga, calificativos asignados por la veterinaria, en donde se utiliza
el trmino homloga para referirse a la reproduccin asistida en la que se utilizan clulas
germinales de la misma especie; mientras que el vocablo heterloga es para designar a
aquella tcnica en la que se usan clulas reproductivas de diversas especies.
De tal forma, proponemos se utilice el trmino en la pareja para referirnos a la
fecundacin in vitro homloga y, por donacin en caso ser heterloga, lo anterior para
efectos de adecuar los conceptos a su significado real, por tanto diremos que:

a) Fecundacin in vitro en la pareja

Es aquella que se lleva a cabo con el vulo y espermatozoides de la pareja contratante,
generalmente este tipo de tcnica no trae aparejada ninguna complicacin relativa a la
filiacin, pues existe plena coincidencia gentica entre el hijo y los padres.

b) Fecundacin in vitro por donacin

Es la que para su realizacin requiere la utilizacin de gametos de personas ajenas a la
pareja, de tal modo, el vulo, el espermatozoide o ambos pueden devenir de una
donacin.

c) Fecundacin in vitro post mortem

Se trata de una modalidad de la fecundacin in vitro atendiendo al momento en que se
realiza, misma que surgi a raz de la posibilidad de congelar vulos, espermatozoides y
embriones, as la ciencia abri la posibilidad de concebir hijos en cualquier momento,
incluso despus de la muerte, lo que evidentemente se trata de una situacin muy
cuestionable, pues involucra una necesaria ponderacin del derecho a la procreacin
frente a los derechos del nio.

6. Algunos problemas en torno a la fecundacin in vitro

Las tcnicas de reproduccin asistida vinieron a revolucionar la forma de procrear, lo
que sin duda marca un hito dentro de la historia de la humanidad, a medida que

10
trascurre el tiempo, surgen nuevos supuestos que hacen ms compleja la comprensin
del tema, a la vez que generan mayores implicaciones en la vida de las personas.

Al respecto la posicin de la iglesia Catlica ha sido muy clara e influyente, pues

desde 1897 conden la inseminacin artificial mediante el decreto del Santo Oficio del
Vaticano, ratificado por los papas Len XII y Po XII (Alberruche Daz-Flores,
1998). Postura que se refrenda con el documento Donum Vitae de 1987, en donde se
manifest el rechazo al uso de las tcnicas de reproduccin asistida en humanos, lo que
perme profundamente en la opinin de la mayor parte de la sociedad.

No obstante, las investigaciones han continuado, al grado de llegar a hacer posibles

supuestos controvertidos con gran impacto en la vida de las personas, tal es el caso de la
fecundacin in vitro, la maternidad subrogada, la manipulacin gentica, la
crioconservacin de embriones y clulas germinales, las prcticas post mortem, la
clonacin etc. Todas ellas con diversas peculiaridades que cambian radicalmente la
forma de concebir y por lo tanto, generan un sinfn de dilemas ticos, jurdicos, sociales
y religiosos.

En torno a la fecundacin in vitro existen un sinfn de cuestionamientos acerca de su

prctica y los efectos que causa, esto como consecuencia de la posibilidad de unir un
vulo y un espermatozoide en el laboratorio, lo que abre mltiples opciones para poder
manipular el embrin, segn las necesidades de las personas contratantes, lo que
muchos califican como una prctica meramente eugensica, pues por este medio pueden
seleccionar las caracterstica fsicas y genticas del futuro hijo.

Como ya lo hemos referido, la fecundacin in vitro fue creada para ser utilizada con
fines teraputicos, a fin de hacer frente a la esterilidad o infertilidad, no obstante,
recientemente se ha cuestionado esta postura, pues hay quienes consideran a la
fecundacin in vitro no solamente como una medida teraputica, sino ms bien como un
mtodo alternativo de procreacin, y tal vez hasta un derecho.

11
Por lo tanto, existe la posibilidad de que cualquier persona, independientemente de que
tenga o no algn problema para concebir, pueda recurrir al uso de la fecundacin in
vitro, como es el caso de las parejas del mismo sexo o la mujer u hombre solo, supuestos
que se han convertido en el punto central de lgidas discusiones, sobre este punto
volveremos ms adelante.

Si partimos del supuesto de que todas las personas tienen acceso al uso de la
fecundacin in vitro, es preciso sealar que no todas tienen la posibilidad, biolgica o
por una patologa, de aportar su material gentico o gestar al pretendido hijo, lo que nos
lleva a hablar de la fecundacin in vitro con clulas germinales de donadora y/o
donador, de la maternidad subrogada y gestacin subrogada 2, por lo tanto la procreacin
de un hijo intervendrn ms de dos personas, factor por el cual se genera una multitud de
presuntas madres y padres, por lo que se habla de madre gestante, madre o padre
biolgico y madre o padre legal.

Otra de las cuestiones que genera el uso de la fecundacin in vitro son los embriones
supernumerarios, los cuales son resultado de la excesiva fecundacin de vulos en el
laboratorio, de los cuales slo un pequeo nmero es implantado en el tero de una
mujer, mientras que los restantes son crioconservados 3. Lo anterior, como resultado de
la ausencia de una disposicin legislativa que delimite el nmero de vulos a fecundar.
(Farns, 2011)

Al respecto es oportuno aludir a la llamada adopcin de embriones o donacin de

embriones, opcin que se configura como una atenuante al problema de la
sobrepoblacin de embriones congelados, a la par que contribuye a satisfacer el deseo de
maternidad y paternidad de personas a las que les es imposible concebir. (Garca, 2008)

2
Al respecto, vale la pena hacer algunas precisiones conceptuales, pues por gestacin subrogada se
entiende aquella en la que se implanta un embrin en el tero de la mujer, la cual se compromete a
entregar al hijo a su nacimiento; por su parte, la maternidad subrogada consiste en que una mujer, adems
de gestar el embrin, dona un vulo, as la madre biolgica y gestante se compromete a entregar a su hijo
al nacer. (Brena, 2012.)
3
Segn reporte del peridico el mundo, en Estado Unidos en el ao de 2012 aconteci el nacimiento de
mellizas procreadas a partir de semen congelado por 40 aos, con lo cual se rompe el record de 28 aos.
(Recin nacidos, 2012)

12
Sin embargo, no debemos confundir la adopcin de embriones con una solucin real del
problema, pues para contrarrestar verdaderamente dicha situacin, se debera crear una
regulacin que precisar el nmero exacto de vulos a fecundar, esto como una medida
para disminuir la sobrepoblacin de embriones crioconservados y, con ello, los
problemas ticos y jurdicos.

La transferencia mltiple es otra de las problemticas que puede generar el uso de la

fecundacin in vitro, ya que con el objeto de aumentar la efectividad de esta tcnica de
reproduccin asistida, en varias ocasiones se opta por transferir hasta ocho embriones,
de los cuales la mayora logra implantarse, generando as un embarazo mltiple que
pone en riesgo la vida de la mujer y del o los futuros hijos. (Merlyn, 2006.)

Lo anterior ha propiciado que se lleven a cabo abortos selectivos o tambin llamados

reduccin embrionaria, con la intencin de permitir la gestacin de determinado nmero
de embriones, incluso se abre la posibilidad de hacerlo con base en el sexo de aquellos, y
de esta manera satisfacer el deseo de la futura madre o padre, lo que acarrea un cmulo
de cuestionamientos ticos y legales, por sus profundos tintes eugensicos. (Luna, 2008.)

Actualmente se considera como regla general, la transferencia de no ms de tres

embriones, y en caso de ser mujeres de ms de 40 aos se transfieren un mximo de
cinco embriones, pues es sabido que entre ms edad tenga la mujer, las probabilidades
de xito disminuyen.

Es dentro de este contexto en el que se ha desarrollado la fecundacin in vitro, rodeada

de diversas problemticas que se generan dependiendo de la opcin que se utilice, no
obstante, un problema comn entre los diferentes supuestos es la falta de certeza en la
determinacin del vnculo filial, especialmente en los pases que no cuentan con una
legislacin que regule la reproduccin asistida y sus efectos, como es el caso de Mxico.

13
Dicho lo anterior, podemos afirmar que la fecundacin in vitro tiene una directa
injerencia en la filiacin, toda vez que sta es la institucin jurdica que tiene como fin
regular lo relativo a la maternidad y paternidad.

Desde la antigedad, la relacin jurdica entre el hijo y la madre o padre se ha

determinado con base en el hecho biolgico de la procreacin, que da como resultado
una coincidencia gentica entre el descendiente y sus progenitores. No obstante, hoy en
da aquellos supuestos normativos se han tornado obsoletos ante el empleo de la
fecundacin in vitro, ya que actualmente se cuestionan conceptos tan intocables como
madre o padre. De hecho, parece curioso que por un lado el derecho se preocupe por la
determinacin de la filiacin con base en la relacin biolgica (Tesis: II. 2o.C530 C) 4 y,
por otro lado, trate de romper los esquemas tradicionales, para adecuar el marco jurdico
a la nueva realidad.

7. La fecundacin in vitro y los derechos humanos

Una vez que hemos abordado las generalidades de la fecundacin in vitro, es preciso
tratar lo relativo a los derechos humanos que estn inmiscuidos en el uso de esta tcnica
de reproduccin, mismos que deben ser estudiados a la luz de las nuevas realidades que
plantea la ciencia y tecnologa.

4
Al respecto, la tesis aislada : PERICIAL EN GENTICA. BASTA UN PRINCIPIO DE PRUEBA QUE
PRESUPONGA INDICIARIAMENTE LA PATERNIDAD, PARA ESTIMAR LEGAL Y CORRECTA
SU ADMISIN Y DESAHOGO (LEGISLACIN DEL ESTADO DE MXICO). [TA]; 9a. poca;
T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXI, Mayo de 2010; Pg. 1987. Tesis: II. 2o.C530 C, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, IUS: 164560.
Cuando en un asunto sea indispensable establecer la paternidad, y determinar en quin debe recaer la
obligacin respectiva exigida, resulta necesario un indicio, presuncin o principios de prueba con
suficientes datos que presupongan y justifiquen razonablemente que procede la investigacin correlativa a
travs de la recepcin y desahogo de una pericial en materia de gentica molecular o "ADN", para que se
determine si existe tal parentesco o no entre las partes interesadas e involucradas en juicio, precisamente al
ser esa pericial la prueba idnea cientfica y biolgicamente para tener o no por cierta y corroborada la
filiacin respectiva. Ello es as, de acuerdo con lo dispuesto en la fraccin IV del numeral 364 del
abrogado Cdigo Civil del Estado de Mxico, que en lo sustancial coincide con la fraccin IV del artculo
4.175 del actual cdigo sustantivo, en cuanto estatuyen que la investigacin de la paternidad de los hijos
est permitida cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba contra el pretendido padre. Atento a
ello, se estima correcta y legal la admisin de dicho medio de conviccin cuando los referidos indicios y
presunciones derivan de lo manifestado por la accionante en el sentido de que la concepcin se dio cuando
su madre y el demandado laboraban en una cierta poca, en un mismo lugar, y que por ello en el acta de su
nacimiento consta que inicialmente se le registr con el apellido del enjuiciado. Por consiguiente, no
resulta contrario a derecho ordenar la recepcin de la referida probanza cuando se colmen los extremos
antes referidos.

14
Tal es el caso de los derechos reproductivos que groso modo incluyen el derecho
fundamental de toda persona, de determinar libremente el nmero y espaciamiento de
los hijos, as como el derecho especfico de disponer de servicios de planificacin
familiar. (Avalos Capn, 2014:2268)

En la Constitucin mexicana se encuentran reconocidos en el artculo 4, y en diversos

documentos que marcan los estndares internacionales, tales como el Programa de el
Cairo, la Plataforma de Beijing y las recomendaciones Generales del CEDAW, el
primero de stos es donde inicialmente se utiliz el trmino derechos reproductivos,
refirindose a ellos en los siguientes trminos:

Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho bsico de todas las

parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos, el
espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la
informacin y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel ms elevado
de salud sexual y reproductiva. Tambin incluye su derecho a adoptar decisiones
relativas a la reproduccin sin sufrir discriminacin, coacciones ni violencia, de
conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En
ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las
necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad.
(PACIPD, Captulo VII, Apartado 7.3: 54.)

De acuerdo a lo anterior, podemos decir que los derechos reproductivos tienen una
relacin muy estrecha con diversos derechos humanos, tales como: el derecho a la vida;
el derecho a la salud; el derecho a la libertad, seguridad, e integridad personales; el
derecho a decidir el nmero e intervalo de hijos; el derecho a la intimidad; el derecho a
la igualdad y a la no discriminacin; el derecho al matrimonio y a fundar una familia; el
derecho al empleo y a la seguridad social; el derecho a la educacin; el derecho a la
informacin adecuada y oportuna; el derecho a modificar las costumbres
discriminatorias contra la mujer, y el derecho a disfruta del progreso cientfico y a dar

15
su consentimiento para ser objeto de experimentacin. (IIDH, 2008: 24-67 y Cook, et
al, 2005)

Lo que nos da pie para decir que los derechos reproductivos constituyen la puerta de
entrada para acceder al uso de las tcnicas de reproduccin asistida sin que medie algn
tipo de discriminacin, pues constituyen un medio para que mujeres y hombres logren
procrear un hijo.

Al respecto se abre uno de los cuestionamientos ms controvertidos La mujer y el

hombre en solitario pueden hacer uso de la reproduccin asistida? Qu pasa con las
parejas del mismo sexo que desean concebir?

Las respuestas han sido muy variadas, uno de los sectores seala que se trata de una
flagrante violacin a los derechos de los nios, pues los condena a nacer en una familia
anormal, y dependiendo el caso, llega a privar del derecho de conocer su origen
biolgico, lo que se considera antinatural.

Otros sostienen que los derechos reproductivos deben ser ejercidos sin que medie
ningn tipo de discriminacin, por lo que restringir su uso a matrimonios
heterosexuales sera una violacin a los derechos de las personas que no cumplieran con
tal condicin.

Al respecto es interesante rescatar algunos de los razonamientos que la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) sostuvo al resolver el caso Artavia
Murillo y otros v.s Costa Rica, donde se reconoce que la fecundacin in vitro es un
tratamiento mdico, que significa una oportunidad de superar la infertilidad, misma que
puede asumirse como una discapacidad. No obstante, la Corte nunca hace una referencia
expresa respecto al uso de la fecundacin in vitro por personas solas o parejas del mismo
sexo, por lo que recurriendo a la interpretacin de los argumentos vertidos por la Corte,
dicha tcnica de reproduccin puede ser utilizada por toda aquella persona que as lo
desee. Lo anterior lo seala en los siguientes trminos:

16
 las autoridades pertinentes del Estado debern adoptar las medidas apropiadas
para que quede sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibicin de
practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha tcnica de
reproduccin asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de
los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia (supra
prr. 317). (Corte IDH, Caso 257, prr. 104)

As, la Corte Interamericana resolvi en el sentido de que toda persona tiene derecho a la
utilizacin de la fecundacin in vitro, sin hacer mayores especificaciones, lo que
evidentemente nos da pauta para sealar que la Corte sostiene un criterio incluyente, por
lo que las tcnicas de reproduccin asistida pueden ser utilizadas por mujeres solas o
parejas homosexuales, corriente que ha sido adoptada por pases como Austria, Blgica,
Bulgaria, Canad, Finlandia, Grecia, Israel, Holanda, Reino Unido, Rumania y
Sudfrica. 5

Lo anterior, significa una total revolucin de la concepcin tradicional de la familia, por

tanto desde esta nueva visin [n]i el matrimonio ni la paternidad o maternidad
requieren parejas de distinto sexo, ni necesariamente, tampoco, exigen la
heterosexualidad. (Vaggione, 2008: 18.)

En este sentido, Javier Flores y Norma Blazquez Graf sealan que [s]i vemos estos
datos no como una imagen fija, sino en movimiento, encontramos que las modalidades
de aparicin ms reciente son las que reconocen los derechos reproductivos de las
familias no tradicionales y que el contrato matrimonial como el nico territorio
permitido para la procreacin va perdiendo terreno. (Flores y Blazquez, 2012: 41)

Nuestra opinin es que el uso de la reproduccin asistida debe favorecer a todas

aquellas personas que as lo requieran, haciendo a un lado el antiguo requisito sine

5
En relacin a Mxico es oportuno apuntar que no la prohbe, pero tampoco regula lo concerniente al uso
de las tcnicas de reproduccin asistida por mujer u hombres solos.

17
quam nom de la infertilidad o esterilidad, no hacerlo representara una grave
discriminacin por motivo de orientacin sexual, y por tanto una conducta contraria a lo
que establece el artculo 26 del Pacto Internacional de los derechos civiles y polticos 6.

Al respecto, el resumen ejecutivo de la Serie sobre Salud Sexual y Reproductiva de

Lancet seala que el acceso a los servicios de reproduccin asistida forman parte de la
salud reproductiva (Lancet, 2006), afirmacin que encuentra su apoyo en el artculo 15,
numeral 1, inciso b), del Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y
culturales, que seala el derecho de todas las personas a gozar de los progresos de la
ciencia y sus aplicaciones, lo que se traduce en el derecho al acceso a las tcnicas de
reproduccin asistida.

Por lo tanto, al existir un libre acceso a la reproduccin asistida, se hace posible la

procreacin, y con ello el derecho a fundar una familia, el cual encuentra sustento en
diversos instrumentos internacionales, tales como la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (artculo 16.1), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (artculo 23.2) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo
17.2) 7, los que reconocen expresamente el derecho de las mujeres y hombres a casarse y
fundar una familia.

6
Artculo 26. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual
proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las
personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social. (PICP, artculo 26)
7
Artculo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos
de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio.
2. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la
sociedad y del Estado. (DUDH, artculo 16)

Artculo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la
sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en

18
Razonamientos que coinciden con lo sealado por la Comisin Interamericana en el
caso Artavia Murrillo y otros vs Costa Rica, en el que se argument:

que "la decisin [...] de tener hijos biolgicos [...] pertenece a la esfera ms
ntima de [la] vida privada y familiar[, y [...] la forma como se construye dicha
decisin es parte de la autonoma y de la identidad de una persona tanto en su
dimensin individual como de pareja". Seal que "la vida en comn y la
posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia". Consider que
"[l]a utilizacin de la [FIV] para combatir la infertilidad tambin est
estrechamente vinculada con el goce de los beneficios del progreso cientfico.
(IDH, Caso 257, prr. 37)

De tal manera, queda clara la interrelacin que guarda el acceso a la reproduccin

asistida con el ejercicio del derecho a la procreacin y a fundar una familia, los cuales
deben ejercerse tanto por mujeres y hombres, sin que medie algn tipo de
discriminacin, incluyendo la orientacin sexual. 8

caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la
proteccin necesaria a los hijos. (PIDCP, artculo 23)

Artculo 17. Proteccin a la Familia

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al
principio de no discriminacin establecido en esta Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que
aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo. (CADH, artculo 17)
8
INTERS SUPERIOR DEL NIO TRATNDOSE DE LA ADOPCIN POR MATRIMONIOS
ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. La proteccin al inters superior de los nios y las nias
consagrado en el artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es un principio
que exige su cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles de gobierno y mbitos
competenciales y si bien es cierto que tratndose de la institucin civil de la adopcin, los derechos de los
menores sujetos a adopcin se encuentran en posicin prevalente frente al inters del adoptante o
adoptantes, tambin lo es que ello no se traduce en que la orientacin sexual de una persona o de una
pareja lo degrade a considerarlo, por ese solo hecho, como nocivo para el desarrollo de un menor y, por
ello, no permitirle adoptar. Cualquier argumento en esa direccin implicara utilizar un razonamiento
vedado por el artculo 1o. constitucional que, especficamente, prohbe la discriminacin de las personas
por razn de sus preferencias, lo que adems sera contrario a la interpretacin que la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin ha desarrollado respecto del tipo de familia protegido por el artculo 4o.
constitucional y los derechos de los menores. As pues, en el caso de la adopcin, lo que exige el principio
del inters superior del menor es que la legislacin aplicable permita delimitar el universo de posibles
adoptantes, sobre la base de que ofrezcan las condiciones necesarias para el cuidado y desarrollo del
menor establecidas en la ley, para que la autoridad aplicadora evale y decida respecto de la que

19
Sin embargo, no todas las personas pueden procrear hijos biolgicos, por lo que es
necesario recurrir a la donacin de vulos o espermatozoides, involucrando intereses y
derechos de terceras personas, entonces es aqu donde vale la pena preguntarnos Qu
pasa con los donadores de las clulas germinales? Tienen algn tipo de derecho?

Las personas que deciden donar sus gametos lo hacen por diversas razones, pero
excluyendo siempre la voluntad procreacional, pues en ningn momento planean asumir
la maternidad o paternidad del futuro nio, as pese a existir un vnculo biolgico entre
el hijo y la donadora o donador, no s generar ningn tipo de derechos u obligaciones
entre ellos.

La donacin de gametos se hace bajo la premisa del anonimato, por lo que los datos
personales de la donadora o donador slo los conocer el personal mdico, lo que
encuentra su sustento en el derecho a la intimidad, que es una facultad subjetiva
reconocida a favor de la persona fsica, de no permitir la intromisin de extraos, en lo
que respecta al mbito de su reserva individual, sin perjuicios de las limitaciones
normativas que de manera expresa se establezca o de costumbres y usos sociales
prevalecientes en una poca y lugar determinados. (Celis, 2007: 74)

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin seala que el derecho a la

intimidad se asocia con la existencia de un mbito privado que se encuentra
reservado frente a la accin y conocimiento de los dems y tiene por objeto garantizar al
individuo un mbito reservado de su vida frente a la accin y conocimiento de terceros,
ya sea simples particulares o bien los Poderes del Estado (Tesis: I.3o.C.695 C)

Por lo tanto, parece correctamente fundado el derecho del donador a permanecer en el

anonimato, pues en caso de revelarse su identidad, se afectara su mbito personal y
familiar, lo que se traduce en una transgresin al derecho a la intimidad.

represente su mejor opcin de vida, pues sostener que las familias homoparentales no satisfacen este
esquema implicara utilizar un razonamiento constitucionalmente contrario a los intereses de los menores
que, en razn del derecho a una familia, deben protegerse. (Tesis P./J. 13/2011)

20
Hasta aqu, podemos decir que en la ejecucin de la fecundacin in vitro participan
aquellas personas que desean ser padres (parejas heterosexuales, parejas homosexuales,
mujer u hombre solo), as como los donantes de clulas germinales; lo que se traduce en
la convergencia de diversos derechos, tales como: los derechos reproductivos, el derecho
a constituir una familia y el derecho a la intimidad.

Pero Qu pasa con los derechos de los nios? Justo aqu vale la pena reflexionar acerca
del estado que guardan los nio en el marco de la reproduccin asistida, tema poco
estudiado que a nuestro parecer tiene una importancia trascendental, pues hasta la fecha
son pocos los estudios que abordan el tema de los derechos de los nios nacidos a travs
del uso de reproduccin asistida, lo que provoca que su situacin sea poco visibilizada.

Aunque los derechos vulnerados son varios, nuestro estudio se centrar en el derecho a
la identidad, pues sostenemos que al ser cierta la identidad, el nio podr ejerce los
derechos que trae aparejados, los cuales son esenciales para su supervivencia en los
primeros aos de vida, de ah que la Corte Interamericana defina al derecho a la
identidad como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten la
individualizacin de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros
derechos segn el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso.
(Corte IDH. Caso No. 221, prr. 132)

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que el derecho

a la identidad personal, se define como el derecho que tiene toda persona a ser uno
mismo, en la propia conciencia y en la opinin de los otros, es decir, la forma en que el
individuo se ve a s mismo y se proyecta en la sociedad. (Silva y Valls, 2011: 32)

As, el derecho a la identidad resulta ser uno de los derechos en los que se funda la
personalidad de la persona, caracterstica que le acompaa no slo en la niez, sino toda
su vida, por lo tanto es consustancial a los atributos y a la dignidad humana. Es en
consecuencia un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresin de
un inters colectivo de la Comunidad Internacional en su Conjunto que no admite

21
derogacin ni suspensin en los casos previstos por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. (Opinin consultiva sobre el alcance del derecho a la identidad,
2007: 3)

El artculo 8 de la Convencin sobre los derechos del nio 9 seala que el derecho a la
identidad comprende el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de
familia. No obstante, esta enunciacin no es limitativa, pues el derecho a la identidad no
slo comprende aquellos derechos, sino ms bien se trata de un mnimo que se debe
satisfacer, y del cual no depende la existencia del derecho a la identidad, pues ste
preexiste como parte indisoluble de la dignidad originaria de las personas, sujetos y
titulares plenos de derechos y libertades fundamentales, cuyo ejercicio estn obligados a
garantizar los Estados. (Opinin consultiva sobre el alcance del derecho a la identidad,
prrafo 13)

La relevancia de este derecho se reafirma cuando la doctrina plantea dos dimensiones

desde las cuales estudiarlo: la identidad gentica y la identidad filiatoria.

La identidad gentica es el derecho del sujeto a conocer su propia gnesis, su

procedencia; esto es, saber cul es su genoma, tras el conocimiento del patrimonio
gentico heredado de los progenitores biolgicos. Mientras que identidad filiatoria
es el derecho de la persona a un determinado estado de familia, mediante el respectivo
emplazamiento. (Mizrahi, 2004: 59)

As, ambos aspectos del derecho a la identidad pueden o no coincidir, aunque siguiendo
la teora tradicional de determinacin de la filiacin, la identidad gentica es la base
sobre la que se constituye la identidad filiatoria, planteamiento que hoy en da es
seriamente cuestionado, aunque no por eso deja de ser una regla general.

9
Artculo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos,
los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer
rpidamente su identidad. (CDN, artculo 8)

22
Segn lo anterior, podemos decir que a travs de la satisfaccin del derecho a la
identidad personal, es como se pueden establecer figuras como la filiacin, de la que a su
vez devienen derechos familiares como los alimentos, el parentesco, la guarda y custodia
y la herencia.

No obstante, en el caso de la reproduccin asistida la determinacin de la filiacin es

complicada, pues la concepcin del hijo se hace de forma artificial, lo que habr la
posibilidad de llevarse a cabo por medio de la donacin de vulos y/o espermatozoides,
de la adopcin o donacin de embriones o por subrogacin de vientre.

Por tanto, es necesario un estudio de la figura como actualmente se encuentra regulada,

para estar en aptitud de conocer el estado que guarda, y as poder sugerir posibles ajustes
que respondan a la realidad que ahora se plantea, lo que se traducir en una amplia
proteccin a los derechos de las personas involucradas en las tcnicas de reproduccin
asistida.

23
CAPTULO II

Filiacin y reproduccin asistida en el derecho positivo mexicano

1. Generalidades de la filiacin.
La filiacin es una de las figuras angulares del derecho familiar, toda vez que constituye
el vnculo jurdico ms importante para la persona, mismo que perdura y tiene efectos
an despus de la muerte.

En virtud de su trascendencia en la vida de las personas, desde la antigedad los

jurisconsultos se han preocupado por estudiar y regular dicha figura, como fue el caso
del derecho romano, en el que se estableci que la filiacin poda obtenerse por medio
de la arrogacin, adopcin y el nacimiento. Adems, exista una amplia clasificacin de
hijos, misma que se asignaba segn el tipo de relacin que exista entre los padres,
dando paso a los hijos naturales, espurios, manceres, adulterinos, fornecinos, etc.,
quienes tenan diversos o nulos derechos en relacin con el padre, mientras que los hijos
legtimos (los habidos dentro del matrimonio de sus progenitores) eran los ms
favorecidos, pues adquiran plenamente todos los derechos que del vnculo filial se
desprendan.

En el derecho germnico tambin exista una marcada diferencia entre los hijos, sin
embargo, con el paso del tiempo los hijos naturales adquirieron ciertos derechos. El
cristianismo sigui con esta tendencia y promovi la igualdad entre los diversos tipos de
hijos, no obstante, con la aparicin del Cdigo Napolenico en 1803, la figura de la
filiacin tuvo un retroceso, la igualdad adquirida desapareci, y la filiacin slo poda
originarse por el nacimiento o adopcin.

En Mxico, el Cdigo Civil de 1884 dispuso que la filiacin nicamente poda

originarse por el nacimiento y se estableca por la presuncin, el reconocimiento y las
acciones de investigacin. Respecto a este ordenamiento, Sara Montero dice que:

24
 Este Cdigo de raigambre especialmente individualista, era el trasunto de las ideas
sociales y morales imperantes en una poca: desigualdad absoluta en los derechos
del hombre y la mujer; matrimonio bajo una rgida potestad marital; confinacin
de la mujer a las labores nicas del hogar; situacin de la misma como una menor
de edad sujeta al poder paterno mientras permaneca soltera; poder que se
transmita al marido al momento de contraer nupcias; desigualdad de los hijos en
razn de su origen, con calificaciones infamantes y disminucin o negativa de sus
derechos. (Montero, 1981: 654)

Durante esa poca nuestro pas entra en una etapa de transicin importante, en 1910
estalla la revolucin mexicana, movimiento que pugna por la igualdad en todos los
mbitos de la vida de las personas, por lo que [n]o slo en el rea econmica, poltica y
social, sino concretamente en la organizacin familiar se hizo patente el espritu
renovador, tendiente a una mayor justicia que debiera imperar en todas las relaciones
humanas. (Montero, 1981: 655)

En este contexto surgi la Ley sobre relaciones familiares de 1917, la cual dispuso que
la filiacin se estableca a partir del nacimiento o adopcin, adems incorpor una
perspectiva igualitaria respecto a los hijos y elimin la denominacin de espurio. No
obstante, a los hijos naturales se les neg el derecho a llevar el nombre del progenitor y,
en consecuencia, el derecho a alimentos y a la sucesin legtima. (Montero, 1981)

El Cdigo Civil de 1928 previ que la filiacin poda tener como origen el nacimiento y
la adopcin. Adems, estableci que la presuncin, el reconocimiento y las acciones de
investigacin son los medios por los cuales se fija la filiacin. Se suprimi parcialmente
la diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, ya que pese a las ideas
liberales y de igualdad, se design un captulo exclusivamente para la legitimacin de
los hijos, mismo que persiste en la legislacin a nivel federal.

25
El marco jurdico actual 10 an conserva algunos rasgos de la tradicin romano-
germnica- cannica, pues a pesar del transcurso del tiempo, la figura de la filiacin
todava se rige por el elemento biolgico, el cual contina siendo esencial para el
establecimiento del vnculo filial. Tanta es la importancia del hecho biolgico que hoy
en da se recurre a la prueba de ADN para determinar de forma definitiva la filiacin
entre los progenitores y la hija o hijo.

No obstante, cuando hablamos del uso de las tcnicas de reproduccin asistida, la

bsqueda de la verdad biolgica deja de ser una prioridad, pues el consentimiento de la
mujer y/o del hombre se configura como una nueva fuente del vnculo filial,
independientemente de la existencia o no de la coincidencia gentica.

De tal modo, el marco jurdico mexicano requiere un reajuste a la realidad que

actualmente se presenta, esto con la finalidad de que el Estado proporcione una efectiva
proteccin a los derechos de las personas involucradas en un proceso de reproduccin
asistida, con especial atencin a los derechos de nias y nios.

2. Importancia de poseer un vnculo filial

La filiacin se erige como el primer y ms importante vnculo jurdico para la persona,
pues es justo esta figura la que da origen a los derechos para la subsistencia y
supervivencia. As, una vez que se determina la filiacin, se actualizan diversos
supuestos jurdicos encaminados a proteger los derechos de los nios, tales como la
patria potestad, los alimentos, el parentesco, el derecho a heredar en sucesin legtima, el
derecho al nombre, el derecho a conocer su identidad, etc. En este sentido, el artculo
389 del Cdigo Civil Federal dispone que:
El hijo reconocido por el padre, por la madre, o por ambos, tiene derecho:
I.- A llevar el apellido paterno de sus progenitores, o ambos apellidos del que lo
reconozca;
II.- A ser alimentado por las personas que lo reconozcan;

10
Es necesario sealar que cada uno de los Estados que integran la federacin tiene un cdigo civil o de
familia que regula lo relativo a la filiacin desde su particular consideracin, por lo que en nuestro pas
existen cdigo vanguardistas, pero tambin muy conservadores.

26
 III.- A percibir la porcin hereditaria y los alimentos que fije la ley. (CCF,
Artculo 389)

Este artculo es limitativo en la enunciacin de los diversos derechos que se actualizan a

partir de la maternidad o paternidad, sin embargo, es un referente del cual se desprenden
los supuestos enunciados en lneas anteriores.

En este tenor, la importancia de la filiacin se erige del hecho que a partir de sta se
actualizan diversos derechos del nio, mismos que se encuentran reconocidos en nuestro
marco jurdico, el cual, a partir de la reforma de 2011, se integra por la legislacin
nacional e instrumentos internacionales en los que Mxico es parte, como es el caso de
la Convencin de los Derechos del Nio, lo que significa que el Estado mexicano est
obligado a proteger, garantizar, promover y respetar los derechos previstos en aquel y en
los dems instrumentos internacionales aplicables al tema.

3. Concepto
Conceptualizar la figura de la filiacin es una cuestin que ha sido abordada por
diversos doctrinarios, sin embargo, no existe un concepto uniforme, algunos sealan que
la filiacin puede entenderse desde diversas perspectivas, en este sentido Rojina Villegas
manifiesta que:

El trmino filiacin tiene en el derecho dos connotaciones. Una amplsima, que

comprende el vnculo jurdico que existe entre ascendientes y descendientes, sin
limitacin de grado; es decir, entre personas que descienden las unas de las otras, y
de esta manera puede hablarse de la filiacin no solamente referida en la lnea
ascendente a los padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc., sino tambin en la
lnea descendente, para tomar como punto de relacin, los hijos, nietos, bisnietos,
tataranietos, etc. Adems de este sentido amplsimo por filiacin se entiende, en
una connotacin estricta: la relacin de derecho que existe entre el progenitor y el
hijo. (Rojina, 2002: 457)

27
No obstante, la mayora de los autores identifican como filiacin el vnculo entre la
madre o padre y el hijo, como es el caso de Guzmn valos, quien sostiene que la
filiacin puede ser definida como la relacin existente entre dos personas; una de las
cuales generalmente descienden sobre la otra; es una relacin que existe entre padre,
madre e hijos; y se establece por los lazos de sangre o voluntad declarada, entre el hijo o
hija y la madre y entre el hijo o hija el padre, considerndose como la fuente principal de
la familia. (Guzmn, 2005:2)

En este apartado es importante mencionar que la filiacin puede ser analizada desde el
punto de vista jurdico y biolgico. El aspecto jurdico se refiere a la filiacin que se
designa segn lo regulado por el derecho, para ello la ley requiere que haya coincidencia
gentica, o bien, voluntad de querer asumirla, como es el caso de la adopcin y de
algunas Tcnicas de reproduccin asistida. En cuanto al aspecto biolgico, ste se refiere
al vnculo gentico que hay entre el hijo y la madre o el padre. (Rico, 2011)

As, desde un punto de vista biolgico, la filiacin es una relacin de sangre entre el
hijo y sus progenitores; cuestin que est relacionada directamente con el comienzo de
existencia de las personas y su causa inmediata: la fecundacin. (Romo, 2000: 179)

De acuerdo a lo anterior, se sostiene que la filiacin jurdica es diferente a la biolgica,

pues la primera puede existir o no, adems de ser modificable; la segunda, se trata de un
vnculo inalterable, mismo que es inalienable a la persona desde el momento que nace
hasta su muerte. Por lo tanto, desde esta perspectiva todas las personas tienen una mam
y un pap, sin importar que esta relacin sea reconocida legalmente. (Romo, 2000)

Visto lo anterior, para efectos de este trabajo diremos que la filiacin es el vnculo
jurdico que se establece entre la madre o el padre y el hijo. De ah el origen de los
trminos maternidad y paternidad, vocablos que se asignan a la mujer y al hombre,

28
respecto a los cuales se establece la filiacin, basndose principalmente en el vnculo
biolgico y, excepcionalmente, en la voluntad. 11

4. Forma de determinar la filiacin en el derecho mexicano

Las corrientes actuales pugnan por una igualdad de derechos entre los hijos,
independientemente de su origen, en algunas legislaciones vigentes los derechos de los
descendientes an se ven transgredidos por la relacin que existe entre los progenitores.
En lo que toca al marco jurdico mexicano, ste requiere tener presente la relacin de la
madre y el padre, con el fin de determinar el tipo de pruebas necesarias para acreditar el
vnculo filial, pues para el establecimiento de la filiacin an se recurre a las
presunciones, misma que operan dependiendo del vnculo que exista entre los padres, as
podemos hablar de la filiacin matrimonial y extramatrimonial.

La filiacin matrimonial es aquella que surge cuando la madre y el padre se encuentran

unidos bajo el vnculo del matrimonio. As, el artculo 324 del Cdigo Civil Federal
prev que se presumen hijos de los cnyuges:
I.- Los hijos nacidos despus de ciento ochenta das contados desde la celebracin
del matrimonio;
II.- Los hijos nacidos dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del
matrimonio, ya provenga sta de nulidad del contrato, de muerte del marido o de
divorcio. Este trmino se contar en los casos de divorcio o nulidad, desde que de
hecho quedaron separados los cnyuges por orden judicial. (CCF, Artculo. 324)

As, para que tenga lugar la filiacin matrimonial debe concurrir la maternidad cierta, el
matrimonio entre los progenitores y el nacimiento dentro de los trminos legales, es
decir, dentro de los 180 das despus de celebrada la unin o 300 das despus de
disuelto el matrimonio. 12

11
Es preciso sealar que en recientes fechas, el Cdigo Civil Federal fue reformado con el fin de derogar
la figura de la adopcin simple, quedando como nica forma de adoptar la adopcin plena, misma que
otorga a los hijos adoptivos los mismos derechos de un hijo consanguneo. Lo anterior, con el fin de
proporcionar mayor igualdad de derechos a los nios adoptados.
12
En el Distrito Federal, se presumirn hijos de cnyuges los nacidos despus de celebrado el matrimonio
y, despus de los 300 das de disuelto, es decir, si el hijo nace a las horas de celebrado el enlace, ser un

29
Es importante sealar que los medios para demostrar la existencia del vnculo filial
matrimonial son: a) el acta de nacimiento y de matrimonio; b) la posesin constante de
hijo, y c) todos los medios de prueba que la ley autoriza. (CCF, Artculos 340 y 341)

Por su parte, la filiacin extramatrimonial es aquella que surge cuando la madre y el

padre no estn casados, para la determinacin respecto a la madre, se requiere slo el
hecho del nacimiento; en cuanto a la paternidad se establecer por el reconocimiento 13
del padre, o por medio de una sentencia judicial en la que se declare el vnculo filial. 14

Es importante sealar que actualmente, el Cdigo Civil Federal an conserva la figura

de la legitimacin, que es el presupuesto de una forma establecida por la ley para
transformar la condicin originaria de los hijos cuyos progenitores no se encuentran
unidos en matrimonio, y convertirlos en hijos legtimos mediante la vinculacin jurdica
de los padres a travs del matrimonio. (Magalln, 2001: 517)

Figura por dems retrograda, pues condiciona el disfrute de los derechos del nio a la
unin matrimonial de sus progenitores, lo que evidentemente vulnera el derecho de no
discriminacin del nio, y trasciende a toda su esfera jurdica.

Algunas entidades federativas han reformado su Cdigo Civil con el objeto de tratar de
eliminar las diferencias jurdicas entre los hijos, como es el caso del Distrito Federal que
en el ao 2000 reform lo relativo a la figura de la filiacin y, aunque la distincin de
filiacin matrimonial y extramatrimonial no se anul por completo, es cierto que

hijo matrimonial. (Art. 324, CCDF) En esta tesitura, conviene resaltar que el Cdigo civil del Distrito
Federal , en su artculo 383, prev la presuncin de hijos de concubinato, lo cual consideramos
arriesgado, en el entendido que el momento en que surge dicha figura es de difcil comprobacin. Dicho
precepto a la letra dice: Se presumen hijos del concubinario y de la concubina:
I.- Los nacidos dentro del concubinato; y
II.- Los nacidos dentro de los trescientos das siguientes en que ces la vida comn entre el concubinario y
la concubina.
13
es el acto en que cualquiera de los progenitores o ambos, declaran que una persona es hija del
declarante. (Montero, 1990: 283) Por lo tanto, podemos decir que es el acto jurdico por medio del cual
se establece la maternidad o paternidad de los hijos nacidos fuera del matrimonio.
14
ARTCULO 360.- La filiacin de los hijos nacidos fuera de matrimonio resulta, con relacin a la madre,
del solo hecho del nacimiento. Respecto del padre slo se establece por el reconocimiento voluntario o por
una sentencia que declare la paternidad. (CCF, artculo 360)

30
constituy un avance en materia de proteccin de los derechos humanos de los nios, de
tal manera, la clasificacin de los tipos de filiacin tendr actualmente la exclusiva
importancia respecto de la prueba de la misma, y nunca ms respecto de los diferentes
efectos que tuviere en relacin con los hijos. (De la Mata, 2005: 231)

Vista la importancia de un correcto establecimiento de la filiacin, el derecho adjetivo

civil prev las llamadas acciones filiatorias, que son aquellos medios procesales
destinados a buscar la determinacin del vnculo filial, o bien, a impugnar el que ya
existe, lo anterior con el objeto de que el hijo ostente el verdadero vnculo filiatorio.

En este orden de ideas, las citadas acciones se agrupan en dos tipos, las primeras son
aquellas dirigidas a combatir o establecer la filiacin matrimonial, como son la
impugnacin y la reclamacin de estado de hijo; las segundas son las que pueden
ejercerse en caso de filiacin extramatrimonial, como es la impugnacin y la
investigacin de la paternidad. 15

Haciendo un recuento de lo expuesto en lneas anteriores, podemos decir que el marco

jurdico federal sustenta la maternidad y la paternidad en una serie de presunciones que
tiene como fundamento el vnculo biolgico, postura que podemos advertir en la
jurisprudencia mexicana, en la que se ha llegado a sostener que la prueba gentica es la
la prueba cientfica y biolgicamente idnea para tener o no por cierta y corroborada
la filiacin, esto es, la paternidad. (Tesis aislada II.2o.C.99 C)

As las cosas, podemos decir que el marco jurdico federal tiene arraigada una profunda
tradicin conservadora, misma que se ve reflejada en una obsoleta regulacin,
preservando figuras como la legitimacin, la divisin de la filiacin en matrimonial y
extramatrimonial e ignorando nuevos planteamientos como la reproduccin asistida.

15
Es pertinente resaltar que en Distrito Federal, la investigacin de la filiacin, no slo se limita a la
paternidad, sino que se extiende a la maternidad.

31
 4.1 El caso de la legislacin estatal
De acuerdo al artculo 124 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
las facultades que no estn expresamente concedidas a los funcionarios federales se
entendern reservadas a cada uno de los Estados. Lo que significa que las entidades
federativas tendrn autonoma para legislar en determinadas materias, como por ejemplo
la civil, de ah la pluralidad de legislacin en la materia.

Por tanto, vale la pena analizar cada una de las legislaciones estatales, con el objeto de
conocer de qu manera la reproduccin asistida ha repercutido en cada una de ellas, y as
obtener mayores argumentos que nos permitan emitir alguna opinin o propuesta al
respecto, pues hasta el momento slo tenemos la visin que nos proporcion el anlisis
del marco jurdico federal, mismo que result estar totalmente ajeno a la problemtica
que en esta investigacin se plantea.

As, para efectos prcticos elaboramos un cuadro comparativo en el que se encuentran

slo los estados que de alguna manera regulan la reproduccin asistida. La informacin
est clasificada en seis rubros que consideramos importantes destacar de la legislacin
civil y/o familiar de los Estados, que son los siguientes:

1. La reproduccin asistida en la legislacin estatal

Entidad Refiere a la Personas Fuente de la Donantes TRA post Prohibicin
federativa Reproduccin que tienen filiacin derechos mortem la
asistida derecho a respecto al Maternida
utilizar las nio d
TRA subrogada
o sustituta
Aguascalientes Slo como causal No Vnculo biolgico No especifica No especifica No
de divorcio, especifica especifica
cuando la mujer
utilice las TRA
sin
consentimiento
del esposo.

32
 Entidad Refiere a la Personas Fuente de la Donantes TRA post Prohibicin
federativa Reproduccin que tienen filiacin derechos mortem la
asistida derecho a respecto al Maternida
utilizar las nio d
TRA subrogada
o sustituta
Baja Slo como causal No Vnculo biolgico No especifica No especifica No
California de divorcio especifica especifica
Sur Inseminacin
artificial
heterloga o
implantacin de
vulo fecundado
por persona ajena
al matrimonio, sin
consentimiento
del marido.
Coahuila Presuncin de hijo Cnyuges Vnculo biolgico No, pero se S, paternidad al S, la
matrimonial, permite la esposo de la maternidad
siempre que haya Concubinos Consentimiento investigacin mujer. siempre ser
fecundacin del origen Aqu de la mujer
asistida. biolgico. peculiaridad, la que d a luz.
mujer puede
implantar un
vulo fecundo
por semen de su
exesposo y l
ser el padre.
Colima Si, slo como No Vnculo biolgico No especifica No especifica No
causal de especifica especifica
divorcio, si la
TRA se realiza sin
consentimiento
del cnyuge.
Distrito S Cnyuges Vnculo biolgico No especifica No especifica No
Federal especifica
Mujer sola Consentimiento

Estado de S Cnyuges Vnculo biolgico No, ni se dar a No especifica No

Mxico conocer el especifica
Mujer sola Consentimiento nombre del
(Es ambiguo) donante del
esperma, y
tampoco habr
investigacin de
la paternidad.
Jalisco Contra la No No especifica No especifica No especifica No
presuncin de especifica especifica
paternidad se
admite el uso de
la fecundacin
asistida con
semen del marido
Michoacn S, cmo un Cnyuges Vnculo biolgico No especifica No especifica No
medio para la especifica
procreacin de los Consentimiento
cnyuges y como
causal de divorcio
cuando se realice
sin

33
 Entidad Refiere a la Personas Fuente de la Donantes TRA post Prohibicin
federativa Reproduccin que tienen filiacin derechos mortem la
asistida derecho a respecto al Maternida
utilizar las nio d
TRA subrogada
o sustituta
consentimiento.
Morelos S, como causal No Vnculo biolgico No especifica No especifica No
de divorcio especifica especifica
cuando se realice
sin
consentimiento de
la pareja.
Quertaro S, Inseminacin No Vnculo biolgico No, pero se No especifica S
o procreacin especifica podr conocer la
asistida, TRA Consentimiento identidad de los
padres
Se refieren a la biolgicos.
donacin de
embriones
San Luis Si, especifica que Cnyuges Vinculo biolgico No se S, y la S, y en caso
Potos slo podrn establecer paternidad se le de que se
efectuarse 3 tipos: Concubinos Consentimiento ningn tipo de atribuir al de efectu la
Transferencia vnculo filial cujus slo si el maternidad
intributara de embrin se se atribuir
cigoto, FIV, implanta dentro a la mujer
fertilizacin ICSI de los 14 das que d a luz.
siguientes a su
muerte.
Sinaloa S Cnyuges Vnculo biolgico No, salvo por Se permite, No, la
muerte o mientras el maternidad
Concubinos Consentimiento incapacidad de disponente subrogada,
la madre legal. primario haya como la
expresado su maternidad
voluntad. sustituta son
permitidas.

Sonora S, como causal Cnyuges Vnculo biolgico No, pero el hijo No especifica No
de divorcio, podr solicitar especifica
cuando la TRA se Concubinos Consentimiento informes sobre
realice sin el el padre
consentimiento de biolgico.
alguno de los
cnyuges
Tabasco S No Vnculo biolgico No especifica No especifica No, en caso
especifica de la
Consentimiento maternidad
sustituta,
madre ser
la mujer
contratante.
Por su parte,
la
maternidad
subrogada,
se regir por
las reglas de
la adopcin
plena.
Tamaulipas S, slo en lo que No Vnculo biolgico No especifica No especifica No
se refiere a la falta especfica especifica
de legitimidad Consentimiento

34
 Entidad Refiere a la Personas Fuente de la Donantes TRA post Prohibicin
federativa Reproduccin que tienen filiacin derechos mortem la
asistida derecho a respecto al Maternida
utilizar las nio d
TRA subrogada
o sustituta
para impugnar la
paternidad,
cuando el esposo
consinti.
Zacatecas Si Cnyuges Vnculo biolgico No especifica No especifica No
especifica
Concubinos Consentimiento

De lo anterior, podemos adquirir un panorama general del estado que guarda el tema de
la reproduccin asistida en cada una de las entidades federativas y el Distrito Federal, es
a partir de este pequeo estudio donde podemos percatarnos que la reproduccin asistida
no ha sido tomada en serio por los legisladores, pues slo se han limitado a introducir
artculos de manera indiscriminada en los Cdigos Civiles y Leyes familiares, sin seguir
algn tipo de metodologa.

De acuerdo a la informacin del cuadro, 16 entidades federativas se mantienen ajenas al

tema de la reproduccin asistida; mientras que las otras 15 y el Distrito Federal refieren
al tema de una manera deficiente, incompleta e inexacta, lo que genera un cmulo de
inconsistencias, que pueden resumirse como sigue:

a) La mayor parte de las legislaciones estatales regulan la reproduccin asistida de

una manera enunciativa, refirindose a ella slo como causal de divorcio o
excepcin para la impugnacin de estado de hijo.
b) Conceptos como inseminacin artificial y fecundacin in vitro se usan como
sinnimos, dejando de lado las particularidades de cada una de ellas; incluso se
llegan a equiparar con el concepto de reproduccin asistida o tcnicas de
reproduccin asistida, confundiendo el gnero con la especie.
c) La armonizacin de la legislacin es nula, por un lado, se introducen conceptos
relacionados con la reproduccin asistida, y por otro, se conserva la premisa de
que la maternidad y paternidad se rigen por el vnculo biolgico, lo que se

35
 contrapone con la naturaleza de las tcnicas de reproduccin, especialmente
respecto a las heterlogas o la maternidad subrogada.
d) Slo 4 Estados regulan el derecho del nio a conocer su identidad, cuando para
su procreacin se haya recurrido a la donacin de semen (dejando fuera el
supuesto de donacin de vulo), se puntualiza que en ningn caso se generarn
derechos filiatorios.
e) Coahuila, San Luis Potos y Sinaloa permiten efectuar la prcticas post mortem,
pese a que no cuenta con una regulacin de la reproduccin asistida.
f) Sinaloa y Tabasco prevn el supuesto de la maternidad subrogada y la substituta,
la primera tiene lugar cuando la mujer gesta y aporta el vulo; en la segunda slo
se har cargo de la gestacin del embrin. Pese a regular esta figura, su
legislacin no refiere a la inseminacin artificial, ni a la fecundacin in vitro de
manera tan puntual, como lo hace con aquella figura.
g) Las entidades federativas que intentan regular el tema de la reproduccin asistida
refieren al consentimiento como la condicin sine quam nom para determinar la
maternidad o la paternidad, aunque lo que hacen de una manera deficiente,
ambigua y sin regularlo expresamente.
h) Segn el cuadro, los nicos que pueden acceder a las tcnicas de reproduccin
asistida son los cnyuges y concubinos. La legislacin del Distrito Federal es una
excepcin a la regla general, ya que reconoce el derecho de la mujer sola, pero
no menciona expresamente el derecho de los concubinos a utilizar tales mtodos.

De lo anterior, podemos afirmar que la regulacin de nuestro pas relativa a la

reproduccin asistida es totalmente ineficiente, puesto que no resuelve ninguna de las
dificultades que plantea el uso de la inseminacin artificial o fecundacin in vitro, pero
si crea ms confusin y dificultades al tratar de ser progresista e introducir figuras como
la maternidad substituta, la maternidad subrogada, la reproduccin asistida post mortem,
incluso hasta la donacin de embriones, sin un marco jurdico que proteja los derechos
de las personas involucradas.

Resulta conveniente, mencionar la ausencia de perspectiva de gnero que denotan

muchas de las legislaciones, misma que se ve refleja a la hora de regular el uso de la

36
reproduccin asistida, ya que lo relativo a la determinacin de la maternidad se ve
relegada a segundo plano, al parecer los legisladores perdieron de vista la posibilidad de
una donacin de vulo o la implantacin de uno ya fecundado en el cuerpo de una
mujer, la maternidad dej de ser siempre cierta, y madre no ser, en todos los casos,
aquella que d a luz.

Aunado a lo anterior, no se hace ningn tipo de referencia al derecho de las parejas del
mismo sexo que deseen acceder a alguna de las tcnicas de reproduccin asistida, de
antemano sabemos que slo el Distrito Federal permite el matrimonio entre parejas
homosexuales, no obstante, ste tambin es omiso al respecto. No obstante, aplicando la
analoga, podramos sostener el derecho de las parejas del mismo sexo a usar alguna de
las tcnicas de reproduccin asistida, lo anterior tiene como sustento el artculo 162 del
Cdigo Civil del Distrito Federal. 16

5. La perspectiva de otros pases

La inclusin de un apartado de derecho comparado es relevante en el entendido que nos
brinda un panorama del estado de la cuestin en los marcos jurdicos ms avanzados, lo
que nos servir de referencia para formular algn tipo de respuesta ante la ausencia de
legislacin nacional al respecto.

5. 1 Espaa
En esta tesitura, el marco normativo espaol cuenta con un amplio nmero de
legislacin relacionada con el tema de las tcnicas de reproduccin asistida, no obstante,
la ms trascendente para efectos de esta investigacin es la Ley nm. 14/2006, de 26 de
mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (Brena Sesma y Romeo
Casabona, 2006), ordenamiento que prev de manera puntual diversos aspectos de la
reproduccin asistida, mismo que pueden ser sintetizados como sigue:

16
(REFORMADO, G.O. 25 DE MAYO DE 2000)
Artculo 162.- Los cnyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el nmero
y espaciamiento de sus hijos, as como emplear, en los trminos que seala la ley, cualquier mtodo de
reproduccin asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho ser ejercido de comn acuerdo
por los cnyuges

37
 La filiacin se deriva del consentimiento formal, previo y expreso;
nicamente las mujeres pueden ser usuarias o receptoras de las tcnicas
reguladas en la ley. En caso de estar casadas es indispensable el consentimiento
de la pareja;
La donacin de gametos y de preembriones es annima, se garantizar la
confidencialidad de los donantes. No obstante, los hijos y las receptoras de
gametos o de preembriones tendrn derecho de conocer informacin general de
los donantes, siempre y cuando no incluya la identidad, salvo en casos
excepcionales;
Se permite la fecundacin post mortem, siempre y cuando medio autorizacin
formal que se exprese por medio de escritura pblica, testamento o documento de
instrucciones. Los gametos debern ser usados en un lapso de 12 meses contados
a partir de la muerte del varn; y
La gestacin por sustitucin est prohibida, por lo que todo acuerdo al respecto
ser nulo. La citada ley hace nfasis en el hecho que la maternidad se establecer
por el parto.

5.2 Francia
En lo que hace al marco normativo de Francia, son el Code Civil (CC, Arts. 311-19 y
311-20) y el Code de la Sant Publique los encargados de prever lo relativo a las
tcnicas de reproduccin asistida, en este sentido el primer ordenamiento en cita
dispone:
La filiacin se establece con base en el consentimiento, una vez expresado no
podr interponerse ningn tipo de accin que impugne el vnculo filial, salvo que
se presuma que el nio no fue concebido por alguna tcnica de reproduccin
asistida.
Es importante resaltar que el consentimiento puede dejarse sin efecto siempre y
cuando la tcnica de reproduccin asistida no haya finalizado. Tambin queda
sin efecto por muerte, separacin o presentacin de la demanda de divorcio;

38
 Los concubinos o esposos podrn recurrir a reproduccin medicamente asistida
y, en caso de optar por la donacin de gametos, ambos miembros de la pareja
debern expresar su consentimiento ante un juez o notario;
No existe vnculo filial entre el donador y el hijo, por lo tanto no puede ejercerse
ningn tipo de accin.

En lo que se refiere al Code de la Sant Publique (CSP, Arts. L2141-1 a L2141-12)

dispone grosso modo:
La asistencia mdica a la procreacin tiene como objetivo remediar la infertilidad
de una pareja o evitar la trasmisin de alguna enfermedad.
Reitera la importancia del consentimiento, mismo que podr ser revocado por
medio de un escrito, o bien, cuando acontezca la muerte de un miembro de la
pareja, la presentacin de la demanda de divorcio, la separacin legal o la
cesacin de la vida en comn.
La condicin para crear embriones, es que al menos exista coincidencia gentica
con alguno de los miembros de la pareja.
Regula la donacin de embriones, por lo que en caso de fallecimiento se le
preguntar por escrito al sobreviviente de la pareja cul es su decisin.
La donacin de embrin est subordinada a la decisin de la autoridad judicial.
La identidad de los donantes del embrin ser annima, salvo que surja alguna
emergencia mdica.
Podr optarse por la donacin de gametos de un tercero, siempre y cuando exista
un riesgo de trasmisin de enfermedad para el nio o para un miembro de la
pareja.

Hasta aqu el resumen de lo previsto en el marco jurdico espaol y francs, relativo a la

regulacin de las tcnicas de reproduccin asistida, exposicin de la que podemos
rescatar diversos aspectos, como son los que sintetizamos en el siguiente cuadro:

39
 2. La reproduccin asistida en el extranjero
Quines Consentimiento Licitud de Licitud de la Licitud de las
pueden como fuente del TRA por maternidad TRA post
acceder a las vnculo filial donacin subrogada mortem
TRA?
Espaa Mujer S S No S
(Receptora o
usuaria)

Cnyuges
(parejas
heterosexuales
y parejas de
mujeres)
Francia Parejas S S (Siempre No No
que exista
coincidencia
gentica con
algn
miembro de
la pareja)

Del breve anlisis de la legislacin espaola y francesa, es prudente destacar la similitud

con la que legislan la reproduccin asistida, ambas regulan el consentimiento como
fuente de la filiacin, permiten la donacin y utilizacin de gametos sexuales, reconocen
el derecho del nio a conocer la identidad de su progenitor y prohben la maternidad
subrogada. Los puntos de disidencia los encontramos en los sujetos a los que se les
permite acceder a la reproduccin asistida y en la declaracin de licitud de las prcticas
post mortem que hace Espaa.

Segn lo anterior, podemos percatarnos que la legislacin espaola y francesa ya llevan

un amplio camino recorrido, prevn cuestiones que en nuestra legislacin se
consideraran una innovacin, sin embargo, es innegable que nuestro marco jurdico
requiere urgentemente la inclusin de las figuras arriba mencionadas, lo cual se deber
hacer con la mayor armonizacin posible, como es el caso de Espaa.

As las cosas, podemos concluir afirmando que el marco jurdico mexicano necesita la
creacin de una ley que regule exclusivamente las cuestiones relacionadas a las tcnicas
de reproduccin, incluyendo lo relativo a la determinacin de la filiacin en estos casos,
lo que hoy en da slo es abordado someramente por el marco jurdico actual.

40
Es preciso sealar que en Mxico, los intentos por legislar sobre la materia han sido
infructuosos. En el 2007 se present ante la Cmara de Diputados la iniciativa de la Ley
Federal de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, mientras que en 2010 se
present el proyecto de la Ley Federal de Subrogacin Gestacional, proyectos que slo
quedaron enmarcados como un conjunto de buenas intenciones, ya que no han llegado a
concretarse. (Gamboa, 2010)

A nivel estatal, tambin han surgido esfuerzos para tratar de regular el tema de
referencia, as en el ao de 2009 y 2010 se presentaron iniciativas ante las legislaturas
del Distrito Federal y Puebla, respectivamente, con el objeto de crear una Ley de
Maternidad Subrogada. (Gamboa, 2010)

41
CAPTULO III

Posibles ajustes desde la perspectiva de los derechos humanos

1. El consentimiento como posible fuente del vnculo filial en caso de fecundacin in

vitro
En el captulo anterior abordamos el tema del consentimiento, no obstante, lo hicimos de
manera somera, sin abordar las peculiaridades, las cuales son relevantes para nuestra
investigacin, pues sin la explicacin de aquellas, el planteamiento de la investigacin
estara incompleto.

La teora del consentimiento informado del paciente es fruto del desarrollo

jurisprudencial estadounidense. En la actualidad dicho concepto se ha importado a los
pases latinoamericanos, no obstante, dicha figura no ha adquirido la importancia debida,
ni por el personal mdico y, mucho menos por los pacientes, que en la mayora de los
casos aceptan un tratamiento mdico sin saber de qu se trata o para qu sirve (Merlyn,
2006).

En nuestro pas, los estudios respecto del consentimiento son escasos, el marco jurdico
no prev ninguna disposicin especfica, pues slo se limita a hacer breves
enunciaciones, mismas que no son puntuales en lo que regulan, por lo que se prestan a
diversas interpretaciones, y en consecuencia a una inexactitud en la aplicacin del
derecho.

Siguiendo este orden de ideas, a nivel federal la Ley General de Salud hace referencia al
consentimiento informado en relacin a la donacin, trasplante, aplicacin de
tratamiento mdico, investigaciones mdicas, disposicin de cadveres, etc., pero no en
lo referente a las tcnicas de reproduccin asistida. La nica enunciacin es la relativa al
delito que se comete si se insemina artificialmente a una mujer sin su consentimiento o
habindolo, ella sea menor de edad o incapaz. Se enfatiza que la mujer casada no podr

42
otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la conformidad de su cnyuge (LGS,
artculo 446)

Es el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de investigacin para la salud,

que define al consentimiento informado como el acuerdo por escrito, mediante el
cual el sujeto de investigacin o, en su caso, su representante legal autoriza su
participacin en la investigacin, con pleno conocimiento de la naturaleza de los
procedimientos y riesgos a los que se someter, con la capacidad de libre eleccin y sin
coaccin alguna. (RLSMIS, Artculo 20)

Por lo tanto, el consentimiento informado consiste principalmente en conocer a detalle

los procedimientos y riesgos que acarrea determinado procedimiento mdico en fase de
experimentacin.

Sin embargo, para que el consentimiento se considere como informado, este debe
satisfacer los requerimiento sealados en el artculo 21 17 del citado ordenamiento,
mismos que consisten principalmente en recibir una explicacin pormenorizada de los
riesgos y beneficios que genera la utilizacin de determinado procedimiento mdico;

17
ARTICULO 21.- Para que el consentimiento informado se considere existente, el sujeto de
investigacin o, en su caso, su representante legal deber recibir una explicacin clara y completa, de tal
forma que pueda comprenderla, por lo menos, sobre los siguientes aspectos:
I. La justificacin y los objetivos de la investigacin;
II. Los procedimientos que vayan a usarse y su propsito, incluyendo la identificacin de los
procedimientos que son experimentales;
III. Las molestias o los riesgos esperados;
IV. Los beneficios que puedan obtenerse;
V. Los procedimientos alternativos que pudieran ser ventajosos para el sujeto;
VI. La garanta de recibir respuesta a cualquier pregunta y aclaracin a cualquier duda acerca de los
procedimientos, riesgos, beneficios y otros asuntos relacionados con la investigacin y el tratamiento del
sujeto;
VII. La libertad de retirar su consentimiento en cualquier momento y dejar de participar en el estudio, sin
que por ello se creen prejuicios para continuar su cuidado y tratamiento;
VIII. La seguridad de que no se identificar al sujeto y que se mantendr la confidencialidad de la
informacin relacionada con su privacidad;
IX. El compromiso de proporcionarle informacin actualizada obtenida durante el estudio aunque sta
pudiera afectar la voluntad del sujeto para continuar participando;
X. La disponibilidad de tratamiento mdico y la indemnizacin a que legalmente tendra derecho, por
parte de la institucin de atencin a la salud, en el caso de daos que la ameriten, directamente causados
por la investigacin, y
XI. Que si existen gastos adicionales, stos sern absorbidos por el presupuesto de la investigacin.

43
dicha explicacin debe ser clara, de tal modo que el paciente o su representante legal,
pueda comprenderla.
Respecto a la forma en que se debe expresar el consentimiento, el artculo 22 del
Reglamento seala que adems de ser por escrito, debe:
Contener la informacin a la que se refiere el artculo 21 (Informacin detallada
y clara del procedimiento mdico)
Revisin y aprobacin de la Comisin tica de la institucin de salud.
Mencin de los nombres y direcciones de dos testigos
La firma de dos testigos, del paciente o su representante legal.
Se har por duplicado. (RLGMIS, Artculo 22)

La alusin a los anteriores artculos es relevante cuando aludimos al artculo 43 del

Reglamento en comento, pues dicho precepto seala que:

Para realizar investigaciones en mujeres embarazadas, durante el trabajo de parto,

puerperio y lactancia; en nacimientos vivos o muertos; de la utilizacin de embriones,
bitos o fetos; y para la fertilizacin asistida, se requiere obtener la carta de
consentimiento informado de la mujer y de su cnyuge o concubinario de
acuerdo a lo estipulado en los artculos 21 y 22 de este Reglamento, previa
informacin de los riesgos posibles para el embrin, feto o recin nacido en su caso.

El consentimiento del cnyuge o concubinario slo podr dispensarse en caso de

incapacidad o imposibilidad fehaciente o manifiesta para proporcionarlo; porque el
concubinario no se haga cargo de la mujer o, bien, cuando exista riesgo inminente
para la salud o la vida de la mujer, embrin, feto o recin nacido. (RLGMIS, Artculo
43)

Partiendo de lo anterior, podemos decir que en caso de fertilizacin asistida, el

consentimiento debe ser expresado por la mujer y su cnyuge o concubino. Para que el
consentimiento sea vlido es necesario que la mujer y el hombre sean capaces de valorar
los alcances del consentimiento, el cual no slo implica la aceptacin de un posible

44
embarazo, sino una vez que nazca el nio, de la maternidad o paternidad del hijo
procreado. (Brena, 2012).

Si bien, la regulacin citada es aplicable para los procedimientos mdicos en fase de

investigacin, representa un indicio para el caso del uso de tcnicas de reproduccin
asistida, mismas que requieren un trato especial pues adems de ser un procedimiento
mdico, tambin son un mtodo para lograr la concepcin de un hijo, respeto del cual
surgen derechos y obligaciones, por lo tanto dicho consentimiento debe ser informado
tanto mdica como jurdicamente.

No obstante, nuestro Cdigo Civil Federal no alude al tema en ninguno de sus artculos,
slo se limita a regular la filiacin siguiendo el principio tradicional de la verdad
biolgica, lo que no responde a la realidad actual.

Por su parte, en el mbito estatal encontramos que algunas legislaciones prevn el tema
de las tcnicas de reproduccin asistida, lo que hacen de manera somera, pues hasta el
momento ninguna entidad federativa tiene una amplia y exacta legislacin al respecto,
tal y como lo demuestra el cuadro que exponemos en el captulo anterior.

Un ejemplo de ello es el Cdigo Civil del Distrito Federal, el cual establece diversos
preceptos relativos a las tcnicas de reproduccin asistida, mismos que son confusos y
abordan el tema de manera somera, por lo que en vez de dar una respuesta certera,
provocan un sinfn de interpretaciones, haciendo evidente la falta de tcnica legislativa y
conocimiento en la materia.

En esta tesitura, encontramos que slo dos artculos del Cdigo Civil en cita se refieren
al consentimiento como fuente del vnculo filial, as el artculo 326, seala que el
hombre no podr impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio haya

45
concebido por medio de alguna tcnica de reproduccin asistida, siempre que haya
mediado consentimiento expreso 18.

Por su parte, el artculo 293 del mismo ordenamiento establece que en caso de
reproduccin asistida existir parentesco consanguneo entre el hijo y la mujer y el
hombre, o slo aquella, cuando hayan procurado el nacimiento con el objeto de asumir
el carcter de progenitores o progenitora 19. (CCDF, Artculo 293.)

De esta manera, la cuestin del consentimiento est prevista en preceptos que resultan
insuficientes al no abordar las diversas peculiaridades que engloba implementar una
nueva fuente del vnculo filial, y mucho menos si ste es resultado de alguna de las
tcnicas de reproduccin asistida.

En lo que corresponde al mbito penal, es oportuno sealar que el Cdigo Penal Federal
slo refiere a la reproduccin asistida en un slo artculo, refirindose a la prohibicin de
implantar un vulo fecundado, un vulo ajeno o fecundado con semen de donante, sin el
consentimiento expreso de la mujer, del donante o con el consentimiento de una menor
de edad o incapaz. (CPF, Artculo 199 quter) 20

18
ARTICULO 326.- El cnyuge varn no puede impugnar la paternidad de los hijos alegando adulterio
de la madre aunque sta declare que no son hijos de su cnyuge, a no ser que el nacimiento se le haya
ocultado, o que demuestre que no tuvo relaciones sexuales dentro de los primeros ciento veinte das de los
trescientos anteriores al nacimiento.
Tampoco podr impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba su cnyuge
mediante tcnicas de fecundacin asistida, si hubo consentimiento expreso en tales mtodos. (CCDF,
Artculo 326)
19
ARTICULO 293.- El parentesco por consanguinidad es el vnculo entre personas que descienden de un
tronco comn.
Tambin se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproduccin asistida y el hombre
y la mujer, o slo sta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carcter de progenitores o
progenitora. Fuera de este caso, la donacin de clulas germinales no genera parentesco entre el donante y
el hijo producto de la reproduccin asistida.
En el caso de la adopcin, se equiparar al parentesco por consanguinidad aqul que existe entre el
adoptado, el adoptante, los parientes de ste y los descendientes de aqul, como si el adoptado fuera hijo
consanguneo.
20
Cdigo Penal del Distrito Federal dedica siete artculos para abordar el tema de la procreacin asistida,
no obstante, ante la falta de tcnica y conocimiento del tema, slo regula algunos casos, como la
inseminacin artificial sin consentimiento, la disposicin de vulos y espermatozoides sin consentimiento
del donante, as como la implantacin de un embrin proveniente de la utilizacin de vulo o esperma de
un donante no autorizado, sin que haya mediado consentimiento de la paciente o del donador. (CPDF,
Artculos 149, 150 y 151)

46
Al respecto, podemos apuntar que si bien se trata de proteger la libertad reproductiva, no
se hace respecto de todas las hiptesis que pueden presentarse en el uso de las tcnicas
de reproduccin asistida corpreas e incorpreas, por lo que una vez ms la legislacin
nacional es limitativa.

Hasta aqu el breve panorama del consentimiento en el marco jurdico nacional, mismo
que como vemos es realmente escaso, no obstante, se ha ido configurando como un
elemento trascendental para la determinacin de la filiacin en caso de tcnicas de
reproduccin asistida. Aunque hoy en da tal aseveracin se encuentra sujeta a debate,
pues al cambiar la manera de determinar el vnculo filial, los cuestionamientos son
muchos, incluidos los que se refieren a la violacin de la libertad reproductiva, del
derecho a la tener una familia, del derecho a conocer el origen biolgico, etc.

As, para la implementacin del consentimiento como una fuente la filiacin, el

legislador deber ser muy cuidadoso a la hora de abordar el tema, pues al elaborar
preceptos ambiguos lo nico que se propicia son ms problemas en vez de una real
proteccin para todos los involucrados.

Es necesario decir que el consentimiento informado que se encuentra previsto en nuestro

marco jurdico tiene como objetivo informar nicamente sobre las repercusiones
mdicas, lo que resulta insuficiente para el supuesto del empleo de las tcnicas de
reproduccin asistida, pues si bien es cierto, se trata de un procedimiento mdico, ste
tambin genera repercusiones en la esfera jurdica de la persona.

De tal manera, proponemos que el consentimiento en caso del empleo de las tcnicas de
reproduccin asistida se otorgue siempre y cuando el paciente haya tenido acceso a la
informacin de las consecuencias mdicas y jurdicas, especialmente las relativas al
vnculo filial, explicando puntualmente quienes sern los progenitores y quienes no
tendrn ningn vnculo jurdico con el nio, por lo que desde un inicio se sabr con
exactitud la identidad de los padres legales, y con ello se tendr la certeza de los sujetos
titulares de los derechos y obligaciones que emanen de la filiacin.

47
Por lo tanto, el consentimiento de quienes de una forma u otra participan en las tcnicas
de reproduccin asistida, como la mujer, los aportadores de gametos y los varones que
participen en ella, juega un papel importante en la determinacin de las consecuencias
jurdicas. (Martnez, 2004)

As, el consentimiento tendr diversos objetivos, como son:

a) Actos dirigidos a la gestacin, es decir, autorizar diversos intentos para lograr la
concepcin de un nio por medio de las tcnicas de reproduccin asistida.
Incluso en algunos casos dicho consentimiento podr tener efectos para la
ejecucin de procedimiento colaterales.
b) Actos accesorios, que sern aquellos que tiene por objeto la donacin,
crioconservacin y destino de embriones, vulos y espermatozoides.(Farns
Amors, Esther, 2011, 78)

Entonces, y con sustento en la teora de la voluntad procreacional de Daz de Guijarro,

que apunta a la determinacin de la filiacin con fundamento en la voluntad,
independientemente de la existencia o no de nexo biolgico (Krasnow, 2006), podemos
sealar que aquellos que expresan su consentimiento, sern respecto de quienes se
determine el vnculo filial.

2. La filiacin en el supuesto de fecundacin in vitro.

De acuerdo, a lo estudiado en los apartados precedentes, podemos decir que el uso de la
fecundacin in vitro modifica totalmente los esquemas hasta ahora establecidos, pues
revoluciona totalmente la forma de concebir, lo que ineludiblemente trastoca la figura de
la filiacin.

En este sentido, las premisas sobre las que hasta ahora fundamentan el vnculo filial han
quedado totalmente superados, as la maternidad no es siempre cierta, ni padre es el
esposo de la madre y mucho menos podemos aludir a la coincidencia gentica como
sustento absoluto de la filiacin. Por lo tanto, la ciencia del derecho actualmente propone
al consentimiento como nueva fuente de la filiacin. (Farns, 2011.)

48
Hasta hace algunos aos, el consentimiento informado se refera al requisito
indispensable para poder llevar a cabo cualquier prctica mdica, teraputica o
quirrgica, as como para una exploracin o prueba de diagnstico que lleve implcito el
mnimo riesgo, ya sea fsico o moral para el paciente. (Cervantes, 2005:137.)

Actualmente, el consentimiento informado ha pasado de ser un requisito de trmite, a un

elemento esencial del cual deriva el vnculo filial, por tanto hoy en da no slo se trata de
explicar los riesgos y beneficios mdicos que implica el uso de las tcnicas de
reproduccin asistida, sino tambin una minuciosa explicacin de las consecuencias
jurdicas que implica la expresin del consentimiento, mismo que es relevante en
cualquiera de los supuestos que surgen a raz del uso de la fecundacin in vitro, los
cuales podemos referir en el siguiente cuadro:
3. Supuesto de la fecundacin in vitro
TIPO DE
FECUNDACIN IN POSIBILIDADES SUJETOS
VITRO
vulo y Pareja heterosexual
En la pareja espermatozoides de la

Maternidad Subrogada
pareja
Donacin vulo Pareja homosexual (hombres),

Post mortem
pareja heterosexual u hombre
solo.
Donacin esperma Pareja homosexual (mujeres),
Donacin pareja heterosexual o mujer
sola.
Donacin de ambas Pareja homosexual (mujeres y
clulas germinales. hombres), pareja heterosexual,
mujeres y hombres solos.

De acuerdo al cuadro anterior, podemos proporcionar la sigue explicacin:

1. La fecundacin in vitro en la pareja no plantea ningn dilema acerca del vnculo

filial, esto en el entendido que entre el embrin y los padres existe plena coincidencia
gentica, lo cual satisface los presupuestos normativos actuales. El nico factor diferente
a una concepcin natural es que la fecundacin se lleva a cabo fuera del cuerpo de la
mujer.

49
2. La fecundacin in vitro por donacin suele ser ms compleja, pues plantea los
siguientes supuestos:

a) Donacin de vulo. Modalidad a la que recurren las parejas de hombres,

parejas heterosexuales y el hombre solo, esto en el entendido de que se presenta
la ausencia del gameto femenino, ya sea por causa de esterilidad o infertilidad, o
bien, porque biolgicamente no se cuenta con esa posibilidad.

En el caso de las parejas, es esencial la expresin del consentimiento de la o el

cnyuge o pareja, esto en el entendido de que aquella o aquel no tendrn vnculo
gentico con el embrin, pero ostentar una maternidad o paternidad legal.

En el supuesto del hombre solo, el establecimiento de la filiacin ser

exclusivamente paterna, por lo que la madre biolgica y/o gestante renuncia a
todo derecho respeto del futuro nio. 21

b) Donacin de espermatozoide. Es muy similar al inciso anterior, slo que en

este caso, los sujetos sern parejas heterosexuales, parejas de mujeres o mujeres
solas, quienes debern cumplir con los requisitos que sealamos en el prrafo que
precede.

c) Donacin de vulo y espermatozoide. Se trata del supuesto ms complejo,

pues el nio concebido de esta manera, no tiene ningn vnculo gentico con su o

21
Es preciso referir que el marco jurdico del Distrito Federal excluye al hombre solo del acceso a las
tcnicas de reproduccin asistida, afirmacin que se desprende de la interpretacin al artculo 293 del
Cdigo Civil para el Distrito Federal, que seala:
ARTICULO 293.- El parentesco por consanguinidad es el vnculo entre personas que descienden de un
tronco comn.
Tambin se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproduccin asistida y el hombre
y la mujer, o slo sta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carcter de progenitores o
progenitora. Fuera de este caso, la donacin de clulas germinales no genera parentesco entre el donante y
el hijo producto de la reproduccin asistida.
En el caso de la adopcin, se equiparar al parentesco por consanguinidad aqul que existe entre el
adoptado, el adoptante, los parientes de ste y los descendientes de aqul, como si el adoptado fuera hijo
consanguneo. (CCDF, Artculo 293)

50
 sus padres legales, no obstante, s existe un consentimiento expreso ser
suficiente para establecer la filiacin.

Segn lo anterior, para el caso de la fecundacin in vitro por donacin la determinacin

de la filiacin siempre ser complicada, pues al participar un tercero, surge la
disociacin entre la identidad gentica y la identidad filial, toda vez que al existir la
donacin de vulo, espermatozoide o embrin, la pareja o persona que exprese su
voluntad procreacional, no siempre establecer un vnculo gentico con el hijo, sin
embargo, en este caso dicha relacin no ser relevante a la hora de establecer la
maternidad o paternidad.

En lo que toca al donador, ste no adquirir ningn derecho ni obligacin, en virtud de

que al efectuar una donacin de clulas germinales se encuentra ausente la voluntad
procreacional, por lo tanto, la coincidencia gentica con el hijo no producir ningn
efecto legal.

Y aunque la identidad del donador es confidencial, el nio tendr derecho de conocer su

identidad gentica siempre que as lo desee o sea necesario, lo anterior atendiendo al
inters superior del nio 22, el cual exige tomarlo en cuenta como sujeto de derechos
humanos, mismos que deben ser respetados por los adultos y el Estado. (Aguilar,
2008) 23

22
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis de rubro INTERS SUPERIOR DEL MENOR.
SU CONCEPTO. Seala que:
En trminos de los artculos 4o., prrafo octavo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos; 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, ratificada por Mxico y publicada en el
Diario Oficial de la Federacin el 25 de enero de 1991; y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Proteccin de los
Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, los tribunales, en todas las medidas que tomen relacionadas con
los menores, deben atender primordialmente al inters superior del nio; concepto que interpret la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia contenciosa acept el Estado Mexicano el 16 de
diciembre de 1998) de la siguiente manera: "la expresin inters superior del nio ... implica que el
desarrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para
la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio".(Tesis
1a./J. 25/2012 )
23
El pasado 6 de febrero, el Tribunal Superior de Hamm, en el estado de Renania del Norte-Westfalia
sent un precedente importante, pues reconoci el derecho a ser informa sobre su identidad a una joven
concebida por medio de la donacin de espermatozoides, de tal forma el Tribual ponder el derecho a la
identidad. ( Ltticke y Papaleo, 2013)

51
As el derecho a conocer el origen biolgico, para el caso de nios concebidos mediante
las tcnicas de reproduccin asistida, debe ser regulado y ser decisin de cada
individuo si desea o no ejercer la accin conducente para hacer valer dicho derecho,
pues [t]anto es probable que existan seres que prefieran ignorar que vinieron al mundo
como consecuencia de la inseminacin de su madre con gametos de un desconocido,
como tambin lo es que existan familias a quienes la revelacin del origen de los hijos
no les cause preocupacin alguna. (Hurtado, 1999: 25)

La donacin de clulas germinales en el caso de las parejas del mismo sexo, es una
hiptesis poco estudia y muy controvertida, un sector muy conservador argumenta que
dichas prcticas atenta contra la naturaleza y trasgreden sistemticamente los derechos
humanos del nio, pues se le condena al nio a tener una familia anormal, lo que podra
provocar daos muy profundos.

Al respeto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y nias

Vs. Chile, sostiene que:

en cuanto al argumento de que el principio del inters superior del nio puede
verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que
un posible estigma social debido a la orientacin sexual de la madre o el padre no
puede considerarse un "dao" valido a los efectos de la determinacin del inters
superior del nio. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la
existencia de discriminacin social es totalmente inadmisible legitimar esa
discriminacin con el argumento de proteger el inters superior del menor de edad.
En el presente caso, el Tribunal resalta que, adems, la seora Atala no tena
porque sufrir las consecuencias de que en su comunidad presuntamente las nias
podran haber sido discriminadas debido a su orientacin sexual. (Corte IDH. Caso
239, prr. 121)

As, la Corte establece ciertas restricciones al inters superior del nio, el cual no es un
derecho absoluto, y en este caso pondera el derecho la madre a ejercer libremente su

52
orientacin sexual, por lo tanto, prohibir el uso de las tcnicas de la reproduccin
asistida a las personas del mismo sexo, sera incurrir en una evidente discriminacin,
limitando su derecho a la reproduccin y a fundar una familia por motivos de
orientacin sexual.

En este sentido, en el ao 2009 se reform el Cdigo Civil del Distrito Federal para
reconocer el derecho al matrimonio de las personas de las personas homosexuales o
lesbianas, quienes al momento de unirse en matrimonio sern titulares de los derechos y
obligaciones inherentes al matrimonio, pues de lo contrario tal limitacin estara basada
estrictamente en un argumento de preferencia sexual, lo que resulta discriminatorio y
conculcatorio del contenido de los artculos 1 y 4 de la Constitucin (Silva y Valls,
2011).

Siguiendo los anteriores razonamientos podemos afirmar que las parejas del mismo sexo
tendrn derecho a acceder a las tcnicas de reproduccin asistida, por lo que se har
necesaria la regulacin de una nueva modalidad filiatoria, la cual reconozca la doble
maternidad o paternidad, para el caso en que los presuntos ascendientes sean del mismo
sexo.

No obstante, los hombres solos o una pareja de hombres ven limitado su derecho a la
reproduccin, pues est condicionado slo podr ser ejercido siempre y cuando aquellos
recurran a la maternidad subrogada o sustituta, figura que no es del toda aceptada entre
los estudiosos de la materia.

3. La maternidad subrogada consiste en la inseminacin artificial o fecundacin in

vitro de un vulo de la mujer que gestar el embrin, por lo que la maternidad biolgica
y la maternidad gestacional coincidirn en una misma persona. Mientras qua la
maternidad sustituta slo tendr por objeto llevar a cabo la gestacin del embrin. No
obstante las posibilidades son amplias, pues puede darse el caso en el que una mujer
proporcione el vulo, otra sea quien lo gesta, y finalmente la tercera sea quien asuma la
maternidad legal, que fue quin expres su voluntad procreacional. De igual manera,

53
puede existir la pluralidad de padres, el que proporciona el semen y el que expresa su
voluntad procreacional.

As, la maternidad subrogada juega un papel muy importante para efectuar algunas de
las opciones que proporcionan la ciencia y tecnologa, no obstante, es fuertemente
cuestionada por las consecuencias jurdicas, sociales y psicolgicas que causa.

En este sentido, Brena Sesma considera que no existe justificacin tica, ni social, ni
jurdica para admitir las prcticas de la maternidad subrogada. Lo anterior no sucede con
la llamada gestacin subrogada, procedimiento en el que una mujer que cuenta con
gametos frtiles, pero es incapaz de gestar un embrin y dar a luz, podr valerse de la
ayuda de otra para que al trmino del embarazo entregue al nio. (Brena, 2012)

Por lo tanto, la gestacin subrogada se constituye como la opcin ms viable, por medio
de la cual, los hombres solos o parejas del mismo sexo puedan ejercer su derecho a la
reproduccin.

En este caso, el consentimiento jurdica y mdicamente informado sera la fuente sobre

la cual se determinara la filiacin del hijo.

4. Ahora bien, en lo que hace a la fecundacin in vitro post mortem representa an ms

retos que los supuestos anteriores, pues se trata de efectuar la fecundacin in vitro con
base en la voluntad procreacional de una persona fallecida, lo que a todas luces parece
violatorio de los derechos del nio, en razn de que intencionalmente se est privando al
nio de la posibilidad de poseer un vnculo filial y, con ello de los derechos del hijo
al desarrollo de su personalidad, a la tutela de la salud psicofsica y a crecer en un
ambiente familiar adecuado. (Morn, 2004: 273)

Algunos sostienen que en este caso no se trata de sobrepasar algn problema de

esterilidad, sino ms bien de satisfacer el deseo de tener un hijo de la pareja fallecida.

54
Adems argumentan que los derechos del nio se vulneran a priori, destinando a carecer
del vnculo materno o paterno intencionalmente. (Guzmn, 2001)
Contrario a ello, existe la postura que sostiene que la mujer tiene derecho a decidir
sobre la maternidad y a tener un hijo en las condiciones que desee, y que el hombre tiene
la faculta de disposicin sobre su propio semen incluyendo la disposicin mortis
causa.(Ales Ura Acevedo, 2012:236) Por lo tanto, el derecho a la salud, a la
reproduccin y a formar una familia se configuran como el mayor argumento para la
realizacin de una fecundacin in vitro post mortem.

Es cierto que nuestro texto Constitucional reconoce el derecho de toda persona a tener
hijos (artculo 4), pero debemos recordar que el derecho de uno acaba donde empieza
el del otro, en este caso, aludiremos al inters superior del nio, donde es necesario
hacer una ponderacin 24 de los derechos humanos del nio frente a los de la mujer u
hombre.

Si bien, existe un derecho a la procreacin tambin existe el derecho del nio a tener una
familia, por lo que en el supuesto de aceptar la realizacin de las tcnicas de
reproduccin asistida post mortem, estaramos privilegiando el deseo o derecho de una
persona a tener descendencia, por lo que sin lugar a dudas estaramos tratando al nio
como un medio y no como un fin en s mismo, situacin contraria al principio tico
Kantiano. (Kant, 2003:57)

En diversos pases han surgido casos llevados ante instancias jurisdiccionales, en los que
se ha fallado a favor de la disposicin del esperma de la pareja o esposo muerto, con el
objeto de que la pareja o cnyuge utilice las clulas germinales a fin de llevar a cabo una

24
Siguiendo a Robert Alexy, el concepto de ponderacin consiste en abordar los principios como
mandatos de optimizacin, es decir, las principios no son normas que establezcan exactamente lo que debe
de hacerse, sino ms bien son normas que exigen que algo se realice en la medida de lo posible, segn las
posibilidades jurdicas y reales. De tal modo, para cumplir con un principio en la mayor medida posible
es necesario hacer un contraste con otro u otros principios que van en sentido contrario. (Alexy, 1997: 89)

55
fecundacin in vitro o inseminacin artificial post mortem, lo anterior bajo el argumento
de respetar la voluntad procreacional del hombre muerto. 25

Es oportuno hacer notar que hasta la fecha, las legislaciones ms avanzadas no prevn la
posibilidad del uso de fecundacin in vitro post mortem por un hombre, es decir para el
caso de que la cnyuge o pareja de aquel procediera a congelar sus vulos, con la
intencin de ser utilizados despus de su muerte por su marido o pareja, quin
ineludiblemente tendra que recurrir a la figura de la maternidad sustituta. (Muoz,
2010)

Hasta aqu hemos abordado diversas hiptesis que surgen como resultado de la
utilizacin de las tcnicas de reproduccin asistida, en especial de la fecundacin in
vitro, mismas que la ciencia y la tecnologa han creado para satisfacer uno de los deseos
ms grandes de la humanidad: trascender.

Dentro de este entramado no debemos olvidar que el uso de las tcnicas de reproduccin
asistida tienen como resultado el nacimiento de un nio, quien como toda persona posee
dignidad y, debe ser tratado como tal. Al respeto Gonzlez Contr sostiene que
[d]ebido a que los derechos de nias y nios entran en juego en la reproduccin
asistida, es necesario tomar en consideracin los aspectos sociales, culturales y jurdicos
que han llevado a su invisibilizacin con el fin de hacerlos evidentes y as descubrir el
peso que deben tener en la ponderacin. Este ejercicio se le ha llamado perspectiva de
infancia. (Gonzlez, 2012:104)

Finalizaremos este apartado diciendo que ante estos temas se requiere partir de una
profunda reflexin desde el punto de vista de la biotica, pues no todo lo humanamente
posible es ticamente deseable. (Gonzlez, 2012:100)

25
El primer caso llevado a instancias jurisdiccionales aconteci en Francia en el ao de 1984, cuando
Corinne Parpalaix reclam la restitucin del semen de su marido fallecido, para proceder a la
inseminacin artificial. Pretensin que fue concedida bajo el argumento que dicha prctica no estaba
prohibida por la legislacin vigente en aquel momento. (Muoz, 2010)

56
3. Principales puntos que deber abordar una reforma con el fin de proteger a los
derechos de las nias y nios concebidos por medio de la fecundacin in vitro.
La mayora de las legislaciones que regulan el tema de las tcnicas de reproduccin
asistida, lo hacen desde un punto de vista proteccionista del derecho a la procreacin y
de constituir una familia de las mujeres y hombres que acuden a este recurso. As las
cosas, es necesario que la legislacin que se elabore en nuestro pas, aplique la
perspectiva de infancia (Gonzlez, 2012), es decir, prevalezca en todo momento el
inters superior del nio, tomando plena conciencia de la importancia de los derechos
del nio y, no solamente se centren la atencin en discusiones sobre el acceso o no a las
tcnicas de reproduccin asistida de las personas casadas, solteras, en concubinato,
homosexuales o heterosexuales.

De esta manera, la propuesta es implementar una interpretacin conforme a la normativa

que pretenda regular el tema que aqu exponemos, esto en relacin a los diversos
tratados internacionales en los que Mxico sea parte, con especial referencia a aquellos
especializados en prever lo conducente a los derechos de los nios.

Ahora bien, sostenemos que una de las formas esenciales para lograr la proteccin de los
derechos en comento es la determinacin de la filiacin, pues como lo hemos visto a lo
largo del trabajo, se trata de una institucin del derecho familiar por medio de la cual se
otorga la maternidad y paternidad a determinados sujetos, quienes sern los obligados a
satisfacer las necesidades del nio, as como los principales titulares de los derechos
respecto al hijo.

Entonces, una vez que se determine la filiacin, el nio podr ejercer plenamente el
derecho al nombre, el derecho a tener una familia, el derecho a la identidad personal, el
derecho a alimentos, etc. Todo esto, a travs de instituciones como la patria potestad, el
parentesco, los alimentos y la guarda y custodia.

Es aqu donde cobra importancia la inclusin del consentimiento jurdica y mdicamente

informado como una nueva fuente de la filiacin, la cual deber realizarse en el Cdigo

57
Civil Federal y de cada uno de los Estados, siempre en atencin a la autonoma de los
estados de legislar en materia civil. A la par, se deber promover la creacin de una Ley
de Reproduccin Asistida que prevea las peculiaridades de las diversas tcnicas de
reproduccin asistida, y no como se ha pretendido legislar, con una Ley de Maternidad
Subrogada que lo nico que lograra es hacer ms profundos los dilemas que ya existen.

Por lo tanto, se propone que nuestro marco jurdico relativo al tema, se encuentre dentro
del grupo de las legislaciones, que si bien, permiten el uso de las tcnicas de
reproduccin asistida se preocupan por lograr un equilibrio entre stas y la exigencia
tico-jurdica de brindar un mnimo de proteccin a la vida humana y a los derechos del
nio concebido por medio de las tcnicas de reproduccin asistida. (Andorno, 2009.)

58
 CONCLUSIONES
A travs del desarrollo de este trabajo nos hemos percatado del impacto que produce la
ciencia y tecnologa en la vida de las personas, y en especial, cuando hablamos de las
Tcnicas de reproduccin asistida, las cuales han trastocado la esfera ms ntima de la
humanidad: la procreacin.

Es as como la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro han aparecido en el

escenario nacional e internacional, rodeadas de intensos debates respecto a la
conveniencia de su uso, y sobre todo, de las personas que pueden acceder a ellas,
dejando totalmente de lado los derechos del nio, lo que reafirma el estado de
vulnerabilidad de este grupo.

Vista la trascendencia de la situacin, pases como Francia y Espaa se han dado a la

labor de crear un marco jurdico dirigido a regular lo relativo a las tcnicas de
reproduccin asistida, y lo han hecho desde su particular perspectiva, coincidiendo en
puntos clave como la voluntad procreacional como fuente del vnculo filial, la
prohibicin de la maternidad subrogada, as como la licitud de la reproduccin asistida
por donador.

Sin embargo, ante el inminente avance internacional del derecho en reas relacionadas
con los avances cientficos, nuestro pas se ha quedado rezagado, provocando una
desproteccin a los derechos humanos de las personas que participan en la realizacin de
la reproduccin asistida, lo que constituye un incumplimiento de la obligacin del
Estado mexicano de proteger, respetar, promover y garantizar los derechos de las
personas, tales como los derechos reproductivos, el derecho a fundar una familia y el
derecho a la identidad,

As las cosas, aunque la problemtica puedo haberse estudiado desde diversas

perspectivas, en este trabajo decidimos analizar las dificultades que se generan en
relacin al establecimiento de la filiacin, que sin duda se trata del vnculo jurdico ms
importante que puede ostentar una persona, pues una vez que se determina, se tiene la

59
certeza de la identidad de los acreedores y deudores de los derechos y obligaciones que
se actualizan a partir del establecimiento de aquella relacin.

Si bien es cierto, que por regla general la filiacin se determina plenamente a travs de
una prueba de ADN, en virtud de la coincidencia gentica entre el hijo y la madre o el
padre; tambin debemos tomar en cuenta que las tcnicas de reproduccin asistida han
venido a modificar dramticamente la forma de establecer la relacin filial,
especialmente cuando hablamos de la fecundacin in vitro.

De tal modo, la fecundacin in vitro se configura como una tcnica de reproduccin

asistida extracorprea, ya que la unin de las clulas germinales se lleva a cabo en un
laboratorio y no dentro del cuerpo de la mujer, situacin que abre la pauta para la
manipulacin del embrin y clulas germinales, posibilidades que generan una
pluralidad de hiptesis, tales como la maternidad subrogada, la donacin o adopcin de
embriones, la fecundacin in vitro post mortem, etc.

Resulta esencial decir que la fecundacin in vitro puede efectuarse de dos formas, en la
pareja es aquella que se realiza con el vulo y el espermatozoide de las miembros de la
pareja, o bien, por donacin cuando una o las dos clulas germinales provienen de un
donador. Por tanto, la primera modalidad no representa mayor problema para el
establecimiento de la filiacin, lo que no pasa con la segunda opcin, pues en ella existe
uno o dos elementos externos a la pareja, por lo que no existe coincidencia gentica con
ninguno de los contratantes de la tcnica, planteamiento que contraviene las reglas
vigentes en cuanto a determinacin de la filiacin en nuestro pas.

El supuesto es distinto si hablamos del uso de la fecundacin in vitro por una mujer u
hombre solo, situacin en la que necesariamente habr donacin de vulo o
espermatozoides, dependiendo el caso, pero el consentimiento nicamente ser
expresado por una persona.

60
El escenario se complica si aludimos a la posibilidad de implantar un embrin despus
de la muerte de alguno o ambos contratantes, lo que sin duda obstaculizara la de por s
difcil tarea de determinar el vnculo filial, y con base en ello, los derechos que se
adquieran o no respecto del de cujus.

Al margen de lo expuesto se encuentra la maternidad subrogada, que aunque no es una

tcnica de reproduccin asistida, s representa una opcin para lograr gestar el producto
de la fecundacin in vitro, generando as un contexto totalmente alejado del marco
jurdico actual.

De lo expuesto con anterioridad, podemos sostener la inminente necesidad de que el

marco jurdico mexicano regule lo conducente a las tcnicas de reproduccin asistida,
tarea que requerir la creacin de una ley que establezca puntualmente los lineamientos
a los que deber estar sujeta la ejecucin de cada una de las tcnicas, pero sin perder de
vista la forma de determinar la filiacin, siempre desde la perspectiva del inters
superior del nio.

Al respecto, es necesario apuntar que en nuestro pas, el vnculo filial se determina con
base a la coincidencia gentica entre el hijo y la madre y el padre, aunque en algunas
legislaciones estatales ya existen preceptos encaminados a regular al consentimiento
como la nueva forma de establecer la filiacin de los nios concebidos por medio de
tcnicas de reproduccin asistida.

Y aunque son valiosos los intentos por regular lo relativo al tema, es necesario apuntar
que an falta un gran camino por recorrer, pues hasta la fecha, el consentimiento como
fuente de la filiacin carece de regulacin especfica, lo que provoca que las pocas
disposiciones al respeto se configuren como una antinomia, en razn de que por un lado
se sostiene que la filiacin tiene su origen en la coincidencia gentica, y por otro, se
afirma que en caso de reproduccin asistida, el consentimiento se antepondr a la
gentica.

61
Es as como actualmente el consentimiento se configura como un elemento importante
para la determinacin del vnculo filial, mismo que se propone debe ser informado
mdica y jurdicamente, esto en virtud de que las tcnicas de reproduccin asistida son
un tratamiento mdico con profundas repercusiones jurdicas en la vida de las personas.

De tal manera, el consentimiento informado mdica y jurdicamente se constituye como

una propuesta de fuente de filiacin, por tanto la expresin de aquel ser lo que
determine la filiacin, es decir, la o las personas que expresen su voluntad para efectuar
determinada tcnica de reproduccin asistida sern las que asumirn los derechos y
obligaciones respecto del nio, dejando de lado el vnculo biolgico entre los donantes o
la madre subrogada.

Por tanto, es a partir de la regulacin de la filiacin en caso de fecundacin in vitro

como se pretende garantizar los derechos del nio, tales como el derecho a la identidad,
el derecho al nombre, el derecho a una familia y el derecho a heredar, mismos que a su
vez darn paso al disfrute de los dems derechos reconocidos en instrumentos
internacionales.

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