FUENTES DEL DERECHO ROMANO

En el lenguaje corriente se entiende por fuente el manantial de donde emana el agua,

cuando se trata de las ciencias jurdicas el significado semeja el mismo sentido.

Desde este punto de vista, doctrinariamente sta se divide en dos, las cuales son:

1) FUENTES DE PRODUCCIN:
Estn referidas a los organismos productores de las Leyes o Normas Jurdicas
romanas. Ejemplo:
- Comicios
- Concilias Plebis.
- Asambleas Populares
- Senado.

Asimismo, las fuentes de produccin se dividen en dos:

a) Derecho no Escrito: (en la Monarqua): la fuente del derecho no escrito eran la
costumbre y las respuestas de los prudentes.

b) Derecho Escrito: (durante y despus de la Repblica) son las leyes, los

Plebiscitos, los Senados Consultos, los Edictos y las Constituciones Imperiales.

Nota: La diferencia entre el derecho escrito y el derecho no escrito era que ya no

se poda ignorar su existencia aunque no se cumplieran.

2) FUENTES DEL CONOCIMIENTO.

Son los elementos que nos permiten reconstruir el proceso de formacin del Derecho
Romano a travs de sus pocas histricas.

Las Fuentes del Conocimiento se dividen en dos:

a) Las Directas Jurdicas: son aquellas que se refieren al Derecho. Ejemplo: Las
Institutas de Gayo, La Ley de las Doce Tablas, Las Fragmentas Vaticanas. Etc.

b) Indirectas o Extrajurdicas: son aquellas que nos traen el Derecho por

referencia. Ejemplo: Las Novelas y todo aquella obra literaria que nos permita
reconstruir el Derecho Romano.
 CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

Es el conjunto de instituciones jurdicas que rigieron a la sociedad romana y a los

pueblos dominados por Roma, desde su nacimiento en el ao 753 a.C. hasta la muerte
de Justiniano en el ao 565 d.C.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO ROMANO

El estudio de los caracteres del derecho romano, nos permite el examen, que se ha
hecho de sus fuentes, durante todo su ciclo histrico.
En efecto:

a) Se observa en primer lugar que los romanos hasta cierto punto, no se dedicaron a
codificar. Excepcin hecha de la Ley de las XII Tablas, controvertida en su
naturaleza, slo precisamos en el siglo V dc, con el cdigo de Teodosio, quien
resolvi estimular los estudios de la ciencia del derecho, observ la profusin y
diversidad de derechos y acciones y opt por la determinacin de ordenarlos en
frmulas exactas. En su tiempo, como l mismo lo define, haba la masa de las
constituciones, los escritos de los jurisconsultos clsicos y el derecho cannico
propio y vinculado al civil. Las normas para la composicin del cdigo estn
expuestas en la constitucin del 2 de diciembre del 435 dc, donde ordenaba la
realizacin de una compilacin formada de dos partes: constituciones y doctrinas de
los jurisconsultos clsicos. Comenta la doctrina, que no se sabe si JUSTINIANO
hubiera podido lograr su compilacin sin la obra presente de TEODOSIO que
constituy un aporte importante para la compilacin, que un siglo despus (s. VI),
ordenara JUSTINIANO; y que, verdaderamente, puede llamarse codificadora; no se
codificaron en catorce siglos las fuentes del derecho; posiblemente, tal carencia
se deba al escaso valor de las normas jurdicas sustantivas en forma de derecho
escrito, por el contrario, las fuentes del derecho no escrito (costumbre y
jurisprudencia) tuvieron una importancia relevante en tal sentido.

Este carcter lo tipifica la doctrina romana como el predominio del derecho no

escrito.

b) Igualmente se demuestra con el estudio de las fuentes, que el derecho

pretoriano y la jurisprudencia resolvieron los casos que no haban sido previstos
por el derecho quiritario o civil, basado en la Ley de las XII Tablas, y
solucionaron tales situaciones concediendo acciones procesales para dar proteccin
jurdica a los hechos, de all que se haya establecido que el derecho romano es un
derecho de acciones. Este carcter se enuncia como la prioridad de la accin sobre
el derecho subjetivo protegido (quien tiene el derecho subjetivo tiene la accin;
es la teora clsica de la accin (actual). La accin es el derecho de reclamar
justicia cuando el derecho ha sido lesionado o ha existido despojo del mismo).

c) Asimismo hubo sencillez en el formalismo antiguo; as como tambin las

soluciones que el derecho clsico emita, a veces dificultosa por la persistencia
de los romanos en mantener instituciones tradicionales que no respondan a las
nuevas exigencias de la vida social (por eso nos encontramos con fuentes coetneas
como (derecho civil, derecho pretoriano, derecho de gentes). No obstante, la
facilidad y sencillez aumentaba por el casuismo de los jurisconsultos; hubo
ausencia de sistema, porque el derecho clsico crea sus reglas desde el punto de
vista de la accin y no con relacin al derecho subjetivo que protege dicha accin.

Este carcter se denomina la sencillez de las soluciones y ausencia de sistema.

d) El derecho romano, tiende a la diferencia de conceptos entre: el campo jurdico,

el de los usos sociales y la moral. La Ley de las XII Tablas y la jurisprudencia,
son ejemplos de tales distinciones; recordemos cmo se separ el ius del fas, el
derecho pblico del privado, el honorario del civil.

Se titula este carcter, diferenciacin de conceptos.

e) Por ltimo, los romanos siempre estuvieron vinculados a su tradicin; los usos y
costumbres de sus antepasados se unen con los actuales; as procedan, evitando
rompimientos bruscos en lo que pueda unir al presente con el pasado. Incluso en el
campo jurdico en muy pocas ocasiones se deroga expresamente el derecho anterior,
aun cuando se hiciere anacrnico; preferan crear reglas nuevas a su lado,
ajustadas a la nueva realidad y dejar de aplicar las antiguas. De all que esa
reverencia por las tradiciones explica la subsistencia del derecho civil junto al
derecho pretoriano, todo lo cual impidi que el derecho romano perdiese su carcter
nacional evitando influencia de legislaciones extraas, conservndose as la pureza
del espritu en su historia.

Tal carcter se llama la fuerza de la tradicin y la pureza del espritu.

En resumen, los caracteres del derecho romano son:

1) El predominio del derecho no escrito;

2) Prioridad de la accin sobre el derecho subjetivo protegido;
3) La sencillez de soluciones y ausencia de sistema;
4) Diferenciacin de conceptos; y
5) La fuerza de la tradicin y la pureza del espritu romano, las cuales permiten
explicar su propia naturaleza.

Adems:
La conexin con la realidad de las cosas; esto es, la naturalidad
El concierto entre tradicin y progreso
La concrecin, al prestar atencin a cada caso real
La simplicidad, reflejada en la no proliferacin de figuras dentro de cada campo
del Derecho Privado. Una figura puede servir a varios fines. Se procura que cada
figura tenga claros y definidos linderos, evitando las mezcolanzas o interferencias
Abundancia jurdica frente a la escasez legislativa. Las leyes de Derecho privado
son escasas; salvo excepciones, la ley pblica no se entromete en el mbito del ius
Posicin privilegiada del derecho de familia frente a los restantes rdenes. El
paterfamilias se erige como el gran protagonista del Derecho privado.
Potenciacin de los actualmente llamados derechos subjetivos, troncados en
verdaderos poderes, como se pone de manifiesto en el dominium, la obligatio, la
patria potestas, en la ms antigua herencia
Consagracin de la libertas del hombre individual y la de la Repblica: tanto se
ampara la libertad del hombre como que la cosa pblica no se vea atenazada por el
poder desptico
Persecucin del bonum et aequum
Casticismo. Lo nacional romano est patente en el conjunto del ordenamiento
jurdico, imprimiendo su sello a las instituciones forneas recibidas

EL CONCEPTO DE DERECHO:

En la perspectiva lingstica, derecho proviene de la snscrita riyat, la griega

erektos la celta y germnica raitht o raith, la escandinava Ret, la inglesa right o
la alemana antigua Reht, las que unidas al prefijo di fueron incorporadas
posteriormente, formando, la voz directum y su derivaciones en las lenguas romances
direito o direito (portugus), drecht (provenzal), droit (francs), dret (cataln),
drept (rumano), o diritto o dirito (italiano).

En su acepcin ms moderna, ius hace referencia al Derecho como conjunto de reglas

que imperan coactivamente en una comunidad o para el enunciado de los principios y
derechos fundamentales de las personas.

A) PRINCIPIOS DOGMTICOS FUNDAMENTALES:

Cuando se habla de derecho esta palabra tiene dos acepciones:

1. Derecho objetivo: Es el conjunto de normas jurdicas por las que se rige una
sociedad y que se pueden imponer a un sujeto por la fuerza por su carcter de
obligatoriedad.

2. Derecho subjetivo: Es la facultad que el ordenamiento jurdico concede a un

particular para determinadas cosas. Por ejemplo, una persona puede tener derecho a
la propiedad de una determinada bien.

B) CONCEPTOS ROMANOS:

IUS, FAS, IURIS PRAECEPTA Y MORES MAIORUM.

La palabra Ius significa derecho en el sentido de derecho objetivo.

En el sentido subjetivo se usa Ius ms el nombre del derecho al que se refiere. Por
ejemplo: Ius commercium, derecho a comerciar.

Sin embargo la palabra Ius tambin se identifica con el trmino justicia

equiparndose a lo bueno o lo justo.

En la poca arcaica aparece la dualidad entre Ius y Fas, aunque al principio los
dos conceptos estaban unidos. Ius era lo justo mientras que Fas era lo lcito. En
aquella poca se utilizaban como adjetivos. Fas es la condicin divina de la
licitud de una conducta. Recordemos que en aquellos tiempos el derecho y la
religin estaban an sin desligarse. Ya en el siglo I a.C. se diferencian Ius y Fas
en el sentido de que Fas es derecho divino y Ius derecho humano, como consecuencia
de la secularizacin de la sociedad que hace que ambos conceptos se separen.

En la poca clsica aparecen tambin los Iuris Praecepta o Preceptos Jurdicos

fundamentales, expuestos por Ulpiano que son:
1. Vivir honradamente.
2. Dar a cada uno lo suyo.
3. No perjudicar a otro.

As pues lo bueno es comn a la moral y al derecho, mientras que lo justo es

especfico del derecho.

Segn Ulpiano, Justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada cual lo

suyo.

En cuanto a las mores maiorum:

Son los derechos mayores y representan un freno al derecho subjetivo por tratarse
de usos sociales. Por ejemplo cuando el paterfamilias tena derecho a matar a un
hijo suyo, los mores maiorum contribuan a que este derecho no se ejercitara la
mayora de las veces porque socialmente estaba mal visto o en desuso. Era el Censor
el que poda imponer a una persona una nota en el censo sobre su conducta que tena
un carcter muy infamante para quin la reciba.

C) CLASIFICACIONES ROMANAS DEL DERECHO OBJETIVO:

IUS:

Es el modo de produccin espontnea del derecho, se encontrara en la base de las

normas jurdicas tradicionales.

IUS SCRIPTUM:

Lo forma la ley, los senadoconsultos, plebiscitos, constituciones imperiales,

edictos de los magistrados y dictmenes de los jurisconsultos. Son las normas que
estn escritas como su propio nombre indica.

IUS NON SCRIPTUM:

Es el uso social: tradiciones y mos maiorum (costumbre).

IUS CIVILE:

El derecho propio de los ciudadanos romanos basado en la Ley de las XII Tablas y la
jurisprudencia o dictmenes de los jurisconsultos.
IUS HONORARIUM:

Surge de la actividad del pretor, de sus edictos que completan el Ius Civile.

IUS GENTIUM:

es el derecho que se aplicaba a los extranjeros y a los romanos en sus litigios con
estos, es un derecho internacional privado y est basado en la legislacin romana.

IUS NATURALE:

es identificado con el Ius Gentium por Gayo, porque entiende que son las normas
hipotticamente aplicables a todos los pueblos dado que parten de la razn natural.

Cuando el pretor peregrino tena necesidad de dictar normas las hace de gran
sencillez y basadas en el respeto a la voluntad de ambas partes y a la equidad. Es
un derecho que es romano, pero los juristas establecen que es sustrato comn a
todos los pueblos y que la base del mismo es la razn natural. La fundamentacin
posterior de ese derecho se hace con base a unos criterios filosficos ocultndose
que se trata de estructuras jurdicas propias del derecho Romano que contempla por
ejemplo la esclavitud, que ira contra la razn y contra ese hipottico derecho
natural.

IUS PUBLICUM:
Ius Publicum es el creado por las leyes pblicas y se equiparan a estas los
senadoconsultos y constituciones imperiales.

IUS PRIVATUM:

es el creado por los particulares por medio de negocios jurdicos. Estos no podrn
desbordar el margen de autonoma que les conceden las leyes pblicas. El Derecho
pblico no podr ser alterado por la voluntad de los particulares.

IUS COMMUNE:

Las normas jurdicas no pueden comprender todos los casos concretos por lo que
bastar que contengan los ms frecuentes. Contienen una regulacin de tipo general
que luego se aplica a casos concretos. Esta es la idea del Ius Commune.

IUS SINGULARE:

Definido por Paulo como aquel que ha sido introducido contra el temor de la razn
por una utilidad concreta en virtud de la auctoritas del que lo establece. La causa
de desviacin del principio general es una utilidad concreta. Por ejemplo, aunque
cuando un esclavo se fuga la consecuencia lgica sera que se perdiera la posesin
del mismo por parte del amo, la utilitas aconseja que no se siga ese principio pues
si as fuera el esclavo podra privar por su voluntad al amo de la posesin.

PRIVILEGIA-BENEFICIA:

Las disposiciones de Ius Singulare a veces se llaman beneficia. Son hechos con base
a la utilidad pblica. En derecho Justinianeo el Ius Singulare se identifica con
los beneficia para lograr una utilidad especfica. Los privilegia son normas
dictadas en circunstancias especiales; no con base a situaciones de equidad, para
una o varias personas determinadas desviando un principio general en virtud de una
autoridad.

BONI MORES:

La trascendencia de los mores maiorum viene determinada por dos caractersticas de

la mentalidad del pueblo romano, su religiosidad y su tradicionalismo.

De acuerdo con la religiosidad, el prestigio de los mores maiorum se apoyaba en la

religin. La autoridad del ordenamiento jurdico antiguo se basaba, ms que en la
organizacin coactiva de un poder pblico, en un imperativo religioso. Infringir
los mores maiorum era nefas, es decir, equivala a violar el fas o ley divina, y,
consecuentemente, atraa la ira de los dioses. Por otra parte, los propios
antepasados (maiores) no slo eran venerados, sino deificados (dioses manes), lo
que revesta de particular relevancia a sus usos y costumbres.

Pero el prestigio de los mores maiorum se mantiene tambin por el apego del romano
a la tradicin, lo que se manifiesta jurdicamente en el hecho de que, cuando se
propone una ley, no es presentada nunca como una innovacin, sino como una
confirmacin de los mores maiorum contra los malos usos nuevos. Las costumbres de
los antepasados vienen a considerarse, pues, las buenas costumbres por excelencia
(boni mores). Cicern afirmaba que si l propusiera una ley que no existiera en la
repblica, sin duda se hallara en el mos (costumbre) de los antepasados.

MORES MAIORUM:

De mos (costumbre) y maior (que, en plural, se refiere, en sentido estricto, a dos

generaciones anteriores, y, en sentido amplio, a los predecesores, a los ms
antiguos),

IUSTITIA:

El Derecho romano no es ciencia anclada en el mundo de los valores ideales, sino

justicia, y la justicia se cierne sobre la realidad viva del suceso humano. Ulpiano
define la iustitia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su
derecho. La justicia no es la justicia pura, la ms alta justicia, sino la
justicia terrena que, estableciendo una cierta igualdad entre los hombres, propende
a la consecucin del bien comn. La justicia se concreta en ordenar las acciones
exteriores de conformidad con los mandatos del Derecho positivo.

Lo que falta en la definicin romana es una determinacin de la regla que sirva

para descubrir el derecho de cada cual en los distintos momentos y en las
diferentes situaciones, en las contingencias de hecho a que est sometida la vida
social. Sin embargo, no carece el jurista de criterio preciso para distinguir lo
justo de lo injusto, lo lcito de lo ilcito.

AEQUITAS:

El ius debe adaptarse a las singularidades de cada hecho, negocio o relacin,

habida cuenta de la mudanza cotidiana a que es llevada la vida social. Hay
cuestiones que la ley deja sin responder, sea por defectuosa diccin, por su
angostura formal, o porque el espritu de los nuevos tiempos la ha agotado y
envejecido. En este caso, interviene la aequitas, restableciendo la justa
proporcin entre Derecho y vida.

La acomodacin del ius a las nuevas exigencias fue realizada por el Pretor y los
emperadores, bajo la gua prudente de los juristas. La aequitas triunfa en el ius
gentium, abriendo camino al Derecho universal.

El Derecho justinianeo asigna a la aequitas el significado que albergan los

trminos piedad, caridad, humanidad, benevolencia. La aequitas clsica trae a
concierto Derecho y Justicia.

Sustancia del Derecho es la aequitas, si por aequitas se entiende las justa

adhesin de la norma positiva a la mudable vida social que regula.

IURISPRUDENTIA:

Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia

de lo justo y de lo injusto.

Si el Derecho se refiere a la vida, la ciencia jurdica ha de ser, ante todo y

sobre todo, un quehacer vital, un ocuparse de lo necesario; el jurista debe
descubrir el brote espontneo de esa regla que est en la naturaleza de las cosas.

En cualquier caso, el conocimiento de las cosas divinas y humanas no es de orden

especulativo, sino prctico: la prudentia no es conocimiento en s y por s, sino
que consiste en el arte que nos lleva a alcanzar algunas cosas y huir de otras.
Puesta la mirada siempre en lo que es bueno y justo, ha de encontrar solucin a
problemas vitales.

El jurista romano no coloca los fros y rgidos esquemas doctrinales por encima de
los fines y de las necesidades de la vida. Antes de meter el Derecho en un cuadro
de rigor lgico, lo que interesa es acomodar el razonamiento jurdico a las
exigencias prcticas.

El jurista romano es un intrprete de lo humano eterno, de la tradicin inderogable

que es sustancia de la historia.

Publicado 21st May 2010 por FIDEL VILLEGAS HERNANDEZ