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INTRODUCCIN
La mala gestin contractual causa dao muchas veces irreparable a los planes y
programas en que tiene cifradas sus esperanzas la ciudadana, arruina los propsitos
de cualquier gobierno y deslegitima las instituciones.
Gerencia Jurdica Pblica para las entidades, organismos y rganos de control del Distrito Capital",
seala: La contratacin estatal es el mecanismo ms importante de ejecucin presupuestal, a travs
del cual se busca el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios
pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de la ciudadana.
3 Corte Constitucional, sentencia C-499 de 2015.
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relacin con vacos o ambigedades de las normas, y el Gobierno Nacional ha
reorganizado la estructura administrativa e impulsado nuevas leyes, en procura de dar
mayor transparencia y eficiencia a la gestin de la contratacin.
I. ANTECEDENTES
1. Sobre transparencia
4 A propsito de los partidos y movimientos polticos, el artculo 107 establece que tendrn como
principios rectores, entre otros, la transparencia y la moralidad.
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administrativa, los principios generales del derecho y los principios del derecho
administrativo. El artculo 24 de esta ley enuncia fugazmente el principio de
transparencia para hacerlo consistir en la regla conforme a la cual La escogencia del
contratista se efectuar siempre a travs de licitacin o concurso pblicos.
Al decir que la actividad administrativa pertenece al dominio pblico, la ley estipula que
la informacin relacionada con todos los actos, trmites y procedimientos que
adelanten las autoridades pertenece a todos por igual, y en consecuencia es
reconocida a toda persona la facultad, derecho o poder de conocerla.
Tambin la Ley 1551 de 2012 7 proclama en el literal f) del artculo 4, sobre principios
rectores del ejercicio de la competencia municipal, los principios de responsabilidad y
5 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevencin, investigacin y
sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica.
6 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trmites
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transparencia, en virtud de los cuales los municipios asumirn las competencias a su
cargo garantizando su manejo transparente. Agrega la norma que, en desarrollo de
este principio, las autoridades municipales promovern el control ciudadano de las
actuaciones de la administracin a fin de prevenir la ocurrencia de actos de corrupcin
relacionados con la ejecucin del presupuesto y la contratacin estatal. El literal g) del
mismo artculo 4 resalta el nexo existente entre transparencia y participacin
ciudadana, principio este ltimo que se decanta en obligaciones muy puntuales de los
alcaldes.
La Ley 1712 de 2014, Por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del
derecho de acceso a la informacin pblica nacional y se dictan otras disposiciones,
en el artculo 3 define as la transparencia:
Esta ley define en el artculo 4 el derecho fundamental que tiene toda persona de
acceder a la informacin (transparencia pasiva), y deriva de ese derecho la obligacin
del Estado de proveer todos los medios y facilidades para que ese derecho se pueda
realizar (transparencia activa). 8 Sobre este aspecto seala la norma:
La Ley 1581 de 20129, sobre proteccin de datos personales o habeas data, consagra
el principio de transparencia en los siguientes trminos:
8 En relacin con esta distincin ver: CIDH OEA. El derecho de acceso a la informacin pblica en las
Amricas. Estndares Interamericanos y comparacin de marcos legales. Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, 2012.
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Por la cual se dictan disposiciones generales para la proteccin de datos personales.
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Por las dos vas, la de la publicidad de la informacin pblica, y la privacidad de los
datos personales, se defienden las libertades pblicas y, por ende, la democracia. No
seramos libres si el Estado pudiera, legalmente, ocultar al pblico sus maquinaciones
o mentirle sobre lo que ocurre en sus oficinas. Tampoco sera posible la libertad si los
poderes de escrutinio y vigilancia estatales estuvieran legitimados para invadir la vida
privada.
El Cdigo Penal, Ley 599 de 2000, tipifica en el Ttulo XV los delitos contra la
administracin pblica, y prev penas severas contra los servidores pblicos que se
apropien de bienes del Estado, exijan o reciban dinero a cambio de realizar funciones
pblicas, transgredan las normas sobre contratacin pblica y manipulen licitaciones,
hagan uso indebido de informacin privilegiada para enriquecerse, incrementen su
patrimonio injustificadamente o incurran en enriquecimiento ilcito, entre otros tipos
penales.
10 Entre muchas otras pginas web sobresalen en las polticas de gobierno en lnea y transparencia:
http://www.anticorrupcion.gov.co, http://www.contratacionenlinea.co, www.colpensiones.gov.co,
www.defensajuridica.gov.co, http://www.atencionyreparacion.gov.co, http://www.portalterritorial.gov.co,
http://www.banrep.gov.co, http://www.creg.gov.co, http://www.dps.gov.co, etc.
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pagar por concepto de indemnizaciones. 11 Si se trata de un miembro de una
corporacin pblica, se le podr seguir adems un juicio sumarsimo, que se llama de
prdida de la investidura, para que la jurisdiccin contencioso administrativa anule su
membresa y le imponga la prohibicin de aspirar en el futuro a ser elegido para la
respectiva corporacin.
11 Ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamenta la determinacin de responsabilidad patrimonial
de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta
con fines de repeticin.
12 Artculo 412. Enriquecimiento ilcito. El servidor pblico que durante su vinculacin con la
administracin, o quien haya desempeado funciones pblicas y en los dos aos siguientes a su
desvinculacin, obtenga, para s o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la
conducta no constituya otro delito, incurrir en prisin de seis (6) a diez (10) aos, multa equivalente al
doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas
de seis (6) a diez (10) aos (Cdigo Penal, Ley 599 de 2000).
13 Corte Constitucional, sentencias T-406 de 1992, C-126 de 1998, C-1287 de 2001, C-818 de 2005, C-
el Decreto 01 de 1984 (Cdigo Contencioso Administrativo) estuvo presidido por unos principios
orientadores.
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los respectivos cuerpos legales, tanto ms cuanto que habitualmente son principios de
raigambre constitucional. Sobre este aspecto ha dicho la Corte Constitucional que
ingresan en la categora de principios constitucionales los de rango legal, si derivan de
principios constitucionales o guardan con estos estrecha relacin, como ocurre por
ejemplo con los principios de objetividad, equidad de gnero y deber de presentar y
divulgar sus programas polticos establecidos para los partidos y movimientos polticos
en la Ley 1475 de 2011,15 y los de transparencia, facilitacin, gratuidad y otros
consagrados en la Ley 1712 de 2014, 16 entre muchos otros casos que podran citarse.
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valor superior de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo social
del Estado. Por su parte, en lo que atae al principio de eficiencia la
jurisprudencia de este Tribunal ha sealado que se trata de la mxima
racionalidad de la relacin costos-beneficios, de manera que la administracin
pblica tiene el deber de maximizar el rendimiento o los resultados, con costos
menores, por cuanto los recursos financieros de Hacienda, que tienden a
limitados, deben ser bien planificados por el Estado para que tengan como fin
satisfacer las necesidades prioritarias de la comunidad sin el despilfarro del
gasto pblico. Lo anterior significa, que la eficiencia presupone que el Estado,
por el inters general, est obligado a tener una planeacin adecuada del gasto,
y maximizar la relacin costos beneficios.18
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participacin, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinacin, eficacia,
economa y celeridad.
Dada la importancia para los fines del Estado del principio de seleccin objetiva
del contratista, la Corte ha avalado la constitucionalidad de la licitacin o
concurso pblico como procedimiento de seleccin del contratista por
excelencia dirigido a la seleccin objetiva; es ms, la Corte ha reconocido que
en tanto la licitacin es mencionada en el artculo 273 superior, el constituyente
le confiri categora de validez jurdica a la institucin. En particular, la
Corporacin ha resaltado la importancia de dos de los principios que rigen este
procedimiento: la libre concurrencia y la igualdad entre proponentes. El primero,
directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades
contemplado en el artculo 13 constitucional, con el derecho a la libre
competencia reconocido en el artculo 333 ibdem y con los principios de la
funcin administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que
renan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la
respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases
idnticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la
adecuada ejecucin del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales.
Desde el punto de vista de la entidad estatal, este principio asegura pluralidad
de competidores, lo que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de
la eficiencia.21
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los procedimientos que se adelanten y las decisiones que se tomen, deben inspirarse
en esas normas fundamentales, que apuntan a la obtencin de fines superiores y a la
proteccin de los valores involucrados en el ejercicio del poder estatal. 22
El artculo 13 de la Ley 1150 de 2007 ha prescrito que los contratos de las entidades
estatales que se rigen por el derecho privado no quedan completamente exentos de
cumplir determinadas disposiciones de derecho pblico. Estn sometidos a los
principios de la funcin administrativa del artculo 209 de la Constitucin Poltica, a los
principios de la gestin fiscal del artculo 267 de la Constitucin Poltica y al rgimen
de inhabilidades e incompatibilidades del artculo 8 de la Ley 80 de 1993. Dice as la
norma:
Las entidades estatales cuyos contratos se rigen por el derecho privado estn
obligadas, adems, a ejecutar las polticas pblicas que para la contratacin formule
la ley y reglamente el Gobierno Nacional, y deben ejecutar los programas que a este
propsito se pongan en marcha.
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Los principios a que se refiere el artculo 13 transcrito son normas jurdicas vinculantes
segn lo antes expuesto de manera general en relacin con los principios, y su
inobservancia podra acarrear para los responsables consecuencias de orden
disciplinario, penal, fiscal y civil.
Yendo ms all de la letra del artculo 13, ha dicho sobre este particular la Corte
Constitucional:
De otra parte el artculo 160 del Decreto 1510 de 2013 estableci que las entidades
estatales deben contar con un manual de contratacin, el cual debe cumplir con los
lineamientos que para el efecto seale Colombia Compra Eficiente. En desarrollo de
esta disposicin, Colombia Compra Eficiente elabor los Lineamientos generales para
la expedicin de Manuales de Contratacin, documento en el cual se establece que
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aplicarn los artculos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artculo 13 de la Ley 1150 de
2007. Y precis que tales contratos: i) estn sujetos a los principios constitucionales
de la funcin administrativa, ii) estn sometidos al control fiscal de la Contralora
General de la Repblica, iii) debern incluir las facultades excepcionales consagradas
en el estatuto de contratacin estatal y iv) los cobija, adems, el rgimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto para este tipo de contratacin. Explica la
Corporacin que, aun cuando la norma de creacin dispone que los contratos que
celebre el Fondo Adaptacin se sujetarn a las normas de derecho privado, en
realidad consagr un marco normativo mixto, compuesto tanto por normas de esta
naturaleza, como por mandatos constitucionales y legales de derecho pblico, que
irradian sus efectos sobre la celebracin de estos negocios jurdicos. 26
El plan nacional de desarrollo 2010-2014 incluy entre sus polticas la lucha contra la
corrupcin. Esta poltica se convirti en legislacin mediante la Ley 1474 de 2011. El
captulo VII de esta ley introdujo unas Disposiciones para prevenir y combatir la
corrupcin en la contratacin pblica. Sin embargo la ley tan solo desarrolla algunos
aspectos puntuales, relacionados con prohibiciones para contratar con entidades
estatales, y con algunas medidas especficas para prevenir y enfrentar la corrupcin
en la contratacin.
Mediante el Decreto 4170 del 3 de noviembre de 2011 el gobierno nacional cre una
unidad administrativa especial con personera jurdica denominada Agencia Nacional
de Contratacin Pblica Colombia Compra Eficiente. Esta entidad descentralizada
tiene por objeto desarrollar e impulsar polticas pblicas y herramientas, orientadas a
la organizacin y articulacin de los partcipes en los procesos de compras y
contratacin pblica con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y
optimizacin de los recursos del Estado (artculo 2).
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La creacin de esta entidad obedece a la necesidad de disear polticas unificadas
que guen a los administradores de compras, permitan monitorear y evaluar el
desempeo del Sistema y generen mayor transparencia en las compras. Por otra parte
esta es la entidad rectora para la ejecucin del Plan de Desarrollo en lo atinente a
contratacin pblica.
Entre las principales funciones de la agencia Colombia compra eficiente estn las de
proponer al Gobierno Nacional las polticas pblicas, planes, programas y normas en
materia de compras y contratacin pblica, buscar efectividad de la oferta y la
demanda en el mercado, y fijar criterios de racionalizacin normativa, con el fin de
lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimizacin de los recursos del Estado.
28 https://colombiacompra.gov.co/tipo-de-documento/pliegos-tipo
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aplicar los principios que rigen la funcin administrativa y en especial el principio de
planeacin, pues solo de esta manera se salvaguarda el principio de libertad de
concurrencia, que garantiza la pluralidad de oferentes y las mejores condiciones para
contratar con el Estado.
4. Manuales de contratacin
El artculo 160 del Decreto 1510 de 2013 establece que las Entidades Estatales deben
contar con un manual de contratacin, de conformidad con los lineamientos que para
el efecto seale Colombia Compra Eficiente. Puesto que estos lineamientos son de
obligatorio cumplimiento para todas las Entidades Estatales, se recomienda revisar los
manuales de contratacin y ponerlos al da.
Como ya arriba se indic, para las Entidades Estatales que aplican regmenes
especiales de contratacin, el Manual de Contratacin tambin es el instrumento que
debe definir los procedimientos para seleccionar a los contratistas.
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La ley modific el artculo 433 del Cdigo Penal para aumentar la multa por cometer la
conducta de soborno trasnacional e incluir la inhabilidad para ejercer derechos y
funciones pblicas, equivalente a la pena impuesta, que va de 9 y 15 aos de prisin.
REFLEXIN FINAL
La corrupcin hinca su diente donde fluye el dinero pblico y estos flujos abundan en
los procesos de contratacin estatal. De ah que la contratacin pblica sea vctima
propiciatoria de quienes, al interior de la administracin o fuera de ella, en el pas o
desde el exterior, maquinan desfalcos contra la riqueza pblica, esto es, contra la
sociedad entera.
31 http://www.cesa.edu.co/getattachment/El-Cesa/lateral/NewsN/2016/agosto/reglamentada-la-ley-
antisoborno-en-colombia/ley-antisoborno.pdf.asp
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prolficas y constantes. El Estado cuenta con multitud de organismos especializados
en la vigilancia y el control de personas e instituciones, pblicas y privadas,
capacitados jurdica, tcnica y administrativamente para prevenir el peculado y
castigarlo en forma ejemplar.
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100, siendo 0 mayor percepcin de corrupcin y 100 menor percepcin de corrupcin,
lo cual la hace merecer el puesto 83 entre los 176 pases evaluados. 38
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https://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_index_2016
39 http://www.semana.com/nacion/articulo/santos-propondra-que-no-haya-visas-para-los-
corruptos/473114
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