DECRETERO DE SENTENCIAS

//tevideo, 25 de febrero de 2010.

No. 78
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
BIMSA S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE TURISMO Y DEPORTE.
Accin de nulidad (Ficha No. 813/07).
R E S U LTAN D O :
I) Que con fecha 8/11/07, a fojas 5, compareci la
accionante, entablando demanda de nulidad contra la resolucin
2050/2005, dictada por el Ministro de Turismo y Deporte, con fecha
29/11/05, por la cual se adjudic a la empresa Winston Alarcn la licitacin
para el mantenimiento y funcionamiento de las piscinas de las plazas de
deportes de Canelones, por un monto total de $ 451.144 impuestos
incluidos, con excepcin del tem 2.1.5 (pintura del vaso de las piscinas).
Manifest que el acto enjuiciado es violatorio de su
derecho subjetivo, as como de su inters legtimo personal y directo de ser
adjudicataria de la licitacin de referencia, por cuanto no fue posible
comparar rubro por rubro, plaza por plaza, la conveniencia de una oferta u
otra, lo que hubiera permitido incluso adjudicar parcialmente por tem en
funcin de un criterio de conveniencia de precio.
Al momento de la adjudicacin, el rgano emisor no
tom en cuenta un elemento que fue advertido por la propia Comisin
Asesora de Adjudicacin, stas son, las notas 1 y 2 de la oferta presentada
por la empresa Alarcn; lo que llev a que dicha Comisin expresara que
la oferta de la empresa Alarcn contradice la esencia del llamado.
Tal diferencia incidi en la oferta econmica de los
licitantes, ya que la de BIMSA S.A. incluye dichos costos, para nada
menores en su oferta, mientras que su oponente no, por lo que hubiera
correspondido que la Comisin Asesora desechara esa oferta en
cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 54.3 del TOCAF, y el artculo
13.6 del Pliego de Condiciones de la licitacin de referencia.
BIMSA S.A. en su oferta total incluy el tem 2.1.5
(pintura de vaso de las piscinas), de ah la paridad en los precios totales de
las ofertas.
La Comisin concluy que ambas empresas oferentes no
cotizaron el tem 2.1.9 (cambio de llaves), por lo que asumi que dicho
precio estaba incluido dentro del precio global, resultando extrao que no
hubiera tenido el mismo proceder respecto del tem 2.1.5 en relacin a
BIMSA S.A.
Concluy expresando que con ello se viol no slo lo
dispuesto en los arts. 13 y 14 del Pliego Particular de Condiciones, amn de
los arts. 54, 56 y 131 del TOCAF.
II) Con fecha 1/2/08, a fs. 10, compareci el
demandado, evacuando el traslado conferido, y solicitando el rechazo de la
demanda incoada, en virtud de que el proceso licitatorio se realiz de
acuerdo a Derecho.
La oferta de la accionante en estos autos no cotiz el
rubro pintura de vaso de piscina, el que estaba previsto en el llamado, y
en cambio cotiz el rubro carteles que no fue solicitado.
 Agreg que en la decisin adoptada fue fundamental el
informe de la Asesora Tcnica rea Arquitectura del Ministerio, que
sugiri la no adjudicacin del rubro pintura de vasos de piscinas, ya que
restaba poco tiempo para el comienzo de las clases.
En cuanto a la empresa que result adjudicataria, si bien
no cotiz plaza por plaza, s lo hizo globalmente por todas las plazas, lo
que llev a la Comisin Asesora de Adjudicaciones a aconsejar la
contratacin con sta, por tratarse de la oferta ms conveniente para la
Administracin.
III) Abierto el juicio a prueba, por auto 446/2008 de
fecha 13/2/08, a fs. 13, se produjo la que obra certificada a fs. 18,
hacindolo exclusivamente la parte actora de fs. 15 a 17.
A la pieza principal se agreg por cuerda un legajo de
documentacin en 201 fojas, conteniendo los antecedentes administrativos.
IV) Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad
alegaron las partes, hacindolo la actora a fs. 20 y la demandada a fs. 24.
V) Odo el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso
Administrativo (Dictamen 101/09, a fs. 30) aconsej confirmar el acto
impugnado.
VI) Por decreto 2041/2009, de fecha 25/3/09, a fs. 33, se
llam para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros,
quienes la acordaron en legal forma.
CO NS I DERANDO :
I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos
legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la
Ley N 15.869), para el correcto accionamiento de la accin de nulidad.
 II) Tal como surge de los Resultandos previamente
enumerados, el acto administrativo impugnado de nulidad en estas
actuaciones se concret a travs de la Resolucin Nro. 2950/2005 dictada
por el Sr. Ministro de Turismo y Deporte con fecha 29 de noviembre de
2005, por la que se dispuso adjudicar a la empresa WINSTON
ALARCN el objeto de la licitacin abreviada Nro. 4/05 para el
mantenimiento y funcionamiento de las plazas de deportes de Canelones
por un monto total de $ 451.144 impuestos incluidos, con excepcin del
tem 2.1.5 (pintura del vaso de las piscinas) (Antecedentes Administrativos,
fs. 191 y vta.),
III) Tambin surgen de aquellas resultancias citadas las
respectivas alegaciones de las partes, a las que corresponde remitirse
brevitatis causae.
IV) Entendiendo el Cuerpo que las consideraciones
expresadas en el expediente ficha 625/07 seguido entre las mismas partes,
son enteramente trasladables al presente proceso, corresponde citar aqullas
al fundar esta decisin.-
All se manifestaba: Debe convenirse que, como
ensea CASSAGNE, la seleccin del contratante privado encuentra en la
Licitacin Pblica el cauce general de la contratacin administrativa que
se configura, bsicamente, como un procedimiento por el cual, mediante
una convocatoria o llamado a los eventuales interesados para que
formulen sus propuestas con arreglo a un pliego de condiciones, la
Administracin proceda a elegir la que le resulte ms conveniente. Siendo
indudable que se trata de un gnero que comprende varias especies, las
cuales tienen en comn la limitacin de la discrecionalidad sobre la base
de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad.
Los pliegos de las Licitaciones Pblicas contienen un
conjunto de prescripciones que comprenden desde reglas de
procedimiento, requisitos tcnicos y financieros de las ofertas, criterios de
seleccin hasta clusulas de naturaleza contractual que regirn la futura
relacin con el adjudicatario. Y, ms all de la existencia de posiciones
doctrinarias que postulan ya, la naturaleza contractual y/o el carcter
normativo o reglamentario de esos pliegos, en puridad resulta que ambas
naturalezas no hacen ms que revelar la peculiar condicin jurdica
variable y progresiva, propias de los pliegos de condiciones.
Dice con propiedad el autor citado, que la variabilidad
de su carcter jurdico no depende del arbitrio del funcionario sino que
posee una naturaleza que va cambiando progresivamente en cada etapa
del proceso de seleccin y durante la ejecucin del contrato. As, antes
de la publicidad -requerida normativamente-, los pliegos no operan efectos
jurdicos en la esfera de los particulares interesados, por lo que
permanecen como actos internos de la Administracin; pero una vez que
han cobrado publicidad, los pliegos asumen una condicin normativa o
reglamentaria plena, hasta el momento de la presentacin de las ofertas (y
como tales pueden ser derogados, sustituidos o modificados sin mengua
del principio de igualdad, que obligar a dar publicidad, tambin, de
dichas derogaciones, sustituciones y modificaciones). A partir de all y
hasta la adjudicacin, los pliegos no pierden su carcter normativo o
reglamentario aunque bajo un rgimen peculiar que, en principio, excluye
la posibilidad de modificar las reglas de juego sobre las cuales los
oferentes formularon sus propuestas (Cf. CASSAGNE, Juan Carlos: El
Contrato Administrativo, pgs. 86 y ss.).
IV.2.- En la especie, nos encontramos con una
Licitacin Pblica Abreviada, y ese componente o carcter reglamentario
estuvo conformado por el Pliego de Condiciones Particulares,
documento que rigi para la preparacin y presentacin de las ofertas,
obrante ste, a fs. 2/16 vto. de los antecedentes administrativos agregados
por cuerda separada.
IV.3.- A su vez, la decisin de la Administracin de
contratar con un determinado oferente se materializa a travs de un acto
administrativo denominado adjudicacin , que puede responder a distintos
criterios pasibles de ser manejados legtima y discrecionalmente por la
Administracin. Y, tales criterios ciertamente no se agotan con el precio
ms bajo, sino que pueden consistir en la oferta ms ventajosa; la oferta
con el precio ms bajo, u oferta ms ventajosa econmicamente tomando
en consideracin el precio, plazos, costos, rentabilidad y mrito tcnico; la
oferta ms conveniente para el Estado en cuanto a precio, calidad,
financiamiento, oportunidad y dems circunstancias, entre otros supuestos
(Cf. CASSAGNE, Juan Carlos: Op. Cit.pg. 105/106.
En nuestro derecho, el art. 59 del TOCAF establece
que la adjudicacin se har a la oferta que se considere ms conveniente,
apreciando el dictamen de la Comisin Asesora de Adjudicaciones, sin que
sea preciso hacer la adjudicacin a favor de la de menor precio, salvo en
identidad de circunstancias y calidad.
No obstante, debe reconocerse que pueden existir
dificultades para adoptar un criterio uniforme que defina el principio
aplicable para realizar la seleccin ante la ausencia de pautas indicadoras
precisas. Por ello es que se plantea el problema acerca de cul es el
criterio que debe imponerse al momento de definir el grado de
conveniencia de una determinada oferta frente a otra u otras; y en
definitiva, todo hace que el concepto de oferta ms conveniente se
constituye en un concepto jurdico indeterminado, susceptible de la ms
amplia revisin jurisdiccional en la cuestin que hace a la legalidad y
razonabilidad de la comparacin (Cf. CASSAGNE, Juan Carlos: Op. Cit
pg. 107/108).
IV.5.- Precisamente, en el ocurrente, el carcter
reglamentario que cabe atribuir al Pliego durante el proceso de seleccin
no fue debidamente observado por la Administracin, en la medida que su
decisin final de adjudicacin desatendi especficas y esenciales
previsiones contenidas en los arts. 9.1 B), 13.6 y 5 del Anexo I
Especificaciones Tcnicas Particulares, de aqul; e igualmente, en lo
prevenido por el art. 54, inc. 3 del TOCAF.
En efecto, una atenta lectura de la Oferta presentada por
la empresa WINSTON ALARCN (AA, fs. 113/114 vto.) permite comprobar
que la misma no se ajust a lo exigido en el art. 9.1 B) del Pliego, donde se
establece que la oferta deber contener el detalle rubrado de acuerdo al
cuadro identificado como Anexo II (AA, fs. 4 vto.). Y, en el referido
Anexo, surge por dems claro que cada Oferente debe cotizar rubro por
rubro y plaza de deportes por plaza de deportes (AA, 16 vto.).
En otras palabras, la empresa WINSTON ALARCN
no cotiz en la forma que el Pliego estableca, pues no distingui Plaza de
Deporte por Plaza de Deporte, ni tampoco rubro por rubro; en la medida
que se limit a precisar un precio por el tem 2.1.5 pintura de vaso de las
piscinas, y otro precio comprensivo de todos los tems restantes (AA, fs.
114).
No pudindose desconocer la relevancia de estas
transgresiones reglamentarias en el proceso selectivo de la Licitacin
Abreviada que nos ocupa, dado que ello no permiti a la Administracin la
imprescindible evaluacin tem por tem y Plaza por Plaza respecto de
cul era el costo presupuestado; obviamente, todo ello de trascendente
importancia en el necesario anlisis comparativo final de las dos Ofertas
presentadas en el proceso licitatorio, en la medida que el art. 14.3 del
Pliego autorizaba al Ministerio de Turismo y Deporte a adjudicar cada
tem por separado.
Entonces, le asiste razn a la parte actora cuando
postula la ilegitimidad del acto administrativo impugnado aduciendo una
conducta de la Administracin no slo violatoria de una expresa
disposicin de naturaleza reglamentaria contenida en el Pliego de
Condiciones Particulares de la Licitacin Abreviada Nro. 3/2005 del
Ministerio de Turismo y Deporte, la cual le impona rechazar por
inadmisibles aquellas ofertas (propuestas) que no se ajustaran a los
requisitos y condiciones estipuladas; sino tambin de la previsin
contenida en el art. 54, inc. 3, del TOCAF, por la cual estaba obligada a
no considerar aquellas ofertas que contuvieran apartamientos sustanciales
a las condiciones establecidas en el Pliego respectivo.
IV.6.- Reafirmando los conceptos vertidos
precedentemente, cabe consignar que resulta por dems esencial para una
correcta dilucidacin de la litis, tener presente que ese carcter
reglamentario que sin duda es propio del Pliego durante el procedimiento
de seleccin, nos informa de la existencia de normas que por estar
comprendidas en un reglamento administrativo, innegablemente
contribuyen a homogeneizar los criterios de evaluacin, permitiendo en
consecuencia realizar por la Administracin un adecuado control de
legalidad, as como atender o resguardar los propios derechos de los
participantes, que tambin requieren de datos objetivos a esos efectos.
Ciertamente, todo ello hace a la debida garanta de los principios de
competencia (pujar conforme a los mismos criterios de seleccin) e
igualdad (trato a todos los oferentes sin discriminacin ni preferencias
subjetivas); que como bien postula CASSAGNE con su cita a fs. 98/99 de
la obra citada, resultan ser principios esenciales a todo procedimiento
administrativo de seleccin, y emanados de las garantas del debido
proceso y de igualdad, constitucionalmente consagrados en nuestra Carta
(arts. 66 y 8, in ordine).
Incluso, til resulta convocar las enseanzas de
COMADIRA, cuando certeramente expresa que el trato igualitario debe
abarcar a todos los estados del procedimiento de seleccin, desde su inicio
hasta la adjudicacin y firma del contrato; y mantiene su vigencia incluso
luego de celebrarse el acuerdo de voluntades, porque la Administracin no
podr durante el desarrollo de la relacin contractual modificar las bases
licitatorias para favorecer ni para perjudicar a su contraparte. Y,
respecto del PLIEGO, es un principio inconcuso que el pliego de
condiciones constituye la ley de la licitacin o la ley del contrato, porque
es en l donde se especifican el objeto de la contratacin, y los derechos y
obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Cf.
COMADIRA, Julio R.: Derecho Administrativo: Acto administrativo,
Procedimiento administrativo y Otros Estudios: pgs. 289/290).
V) Finalmente, corresponde expresar que el Tribunal
ha sostenido, invariablemente, que el licitante o proveedor no tiene un
derecho a la adjudicacin, sino tan slo un inters legtimo, indirectamente
protegido, en que se cumplan regularmente las formalidades establecidas,
porque de ese modo puede resultar satisfecha su pretensin. Y, la
eventual anulacin no significa (implcitamente) que la adjudicacin
hubiera debido hacerse a favor del actor triunfante, sino que debe
cumplirse en forma debida con las normas protectoras del inters pblico,
de las que puede resultara beneficioso para el nominado; porque en
definitiva, la adjudicacin de la licitacin es un acto esencialmente
discrecional del jerarca que, precisamente, consiste en seleccionar entre
varias soluciones posibles, la que, a juicio de aqul, mejor contemple los
intereses confiados a su custodia, labor que se manifiesta en una libre
apreciacin de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede
sustituir a la Administracin. El Tribunal se encuentra limitado por las
formas legalmente impuestas o porque los motivos no corresponden al dato
del caso o son espurios los mviles que determinaron el pronunciamiento
de la Administracin, situaciones todas stas en las que se halla
comprometida la legalidad del acto de adjudicacin.
Por los expuestos fundamentos, y conforme a lo
preceptuado por los arts. 309 y 310 de la Constitucin de la Repblica, el
Tribunal
FA L LA :
 Haciendo lugar a la demanda incoada, y, en tal mrito,
anulando el acto administrativo impugnado.
Sin especial condenacin procesal.
A los efectos fiscales, fjanse los honorarios del
abogado de la parte actora en la cantidad de $U 17.000 (pesos uruguayos
diecisiete mil).
Oportunamente, devulvanse los antecedentes
administrativos agregados; y archvese.

Dra. Sassn, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dr. Monserrat (r.). Dr.
Marquisio (Sec. Letrado).