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Los principios de presuncin de veracidad y de privilegio de controles posteriores en las

contrataciones pblicas

Por: Omar J. Candia Aguilar .

Sumario: 1. Notas preliminares aclaratorias. 2. Importancia, caracterstica y funcin de los principios en


el derecho administrativo. 3. El principio de presuncin de veracidad. 4. El principio de controles
posteriores. 5. La entidad responsable de la fiscalizacin posterior. 5.1. Antes del consentimiento de la
buena pro. 5.2. Despus del consentimiento de la buena pro. 5.3. Durante el procedimiento de
impugnacin. 6. La correlacin entre el principio de presuncin de veracidad y de privilegio de controles
posteriores.

1. Notas preliminares aclaratorias.

Los procesos de contrataciones y adquisiciones pblicas, regulados por el TUO de la Ley de


Contrataciones y Adquisiciones del Estado, DS 083-2004-PCM (en adelante ley) y el Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, DS 084-2004-PCM (en adelante el reglamento), entre otras
normas de carcter especial, han establecido que los procesos de contrataciones con el Estado se rigen
por los siguientes principios: i) principio de moralidad, ii) principio de libre competencia, iii) principio de
imparcialidad, iv) principio de eficiencia, v) principio de transparencia, vi) principio de economa, vii)
principio de vigencia tecnolgica, y viii) principio de trato justo e igualitario.

El reglamento hace bien en precisar, que la aplicacin de los principios numerados en el prrafo
precedente, es sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo y del
derecho comn . Entendemos, bajo una anlisis de concordancia prctica, que es aplicable el numeral 2
del artculo II del Titulo Preliminar, concordante con la tercera Disposicin Complementaria y Final, de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, que establecen, entre otras cosas, que los
procedimientos especiales creados y regulados como tales por la ley expresa, atendiendo a la
singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no
previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto, adems que la presente ley es
supletoria a las leyes y reglamentos y otras normas de procedimientos existentes en cuando no la
contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones especiales.

Es en virtud de lo anteriormente comentado, que las diferentes Salas del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, han venido aplicando los principios que son materia de estudio del presente
trabajo, y que forman parte de los principios generales del derecho administrativo .
2. Importancia, caracterstica y funciones de los principios en el derecho administrativo.

En el Derecho Comn como en el Derecho Administrativo, existen principios que son aplicados
supletoriamente en las contrataciones y adquisiciones pblicas, como nos da a entender el artculo 3 de
la Ley. En el Derecho Comn los principios generales no se encuentran plenamente enumerados y/o
recogidos en normas positivas. Por ello, asevera el profesor Marcial Rubio, los principios generales del
derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiolgica o tcnica, que informan la estructura, la
forma de operacin y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, sub-conjuntos, conjuntos y
del propio derecho como totalidad. Pueden estar recogidos o no en la legislacin, pero el que no lo estn
no es bice para su existencia o funcionamiento .

En el Derecho Administrativo en cambio, los principios se encuentran expresamente numerados (aunque


stos no tienen carcter taxativo conforme lo establece la Ley del Procedimiento Administrativo
General), estos principios son la inspiracin del ordenamiento del cual forman parte, y se convierten,
diramos, en la esencia sustantiva del mismo, con diferentes funciones que posteriormente
estudiaremos. En ese sentido, el doctor Juan Carlos Morn, nos precisa, que los principios tienen dos
caractersticas inherentes que le son inmodificables: a) preeminencia sobre el resto del ordenamiento
jurdico al cual se refiere; y, b) poseer un dinamismo potencial, sobre las bases de las cualidades de
elasticidad, expansin y proteccin, que le hacen aplicable a cualquier realidad presente o futura para la
cual el legislador no ha previsto una regla expresa a la que sea necesarios dar un sentido afirmativo .

Se desprende de las normas vigentes, que en el derecho administrativo los principios cumplen con las
siguientes funciones: i) como criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse
en la aplicacin de las reglas del procedimiento; ii) como parmetros para la generacin de otras
disposiciones administrativas de carcter general; y iii) para suplir los vacos en el ordenamiento
administrativo . Asimismo, en las contrataciones y adquisiciones pblicas, adems de las funciones
mencionadas, podemos considerar las siguientes: iv) como parmetros de actuacin de los funcionarios
y dependencias responsables de las contrataciones; y, v) garantizar que las entidades del sector pblico
obtengan bienes, servicios y obras de calidad requerida en forma oportuna y a precios o costos
adecuados . Al respecto, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, mediante Resolucin
N 934-2005-TC-SU, de fecha 14 de septiembre de 2005 nos ensea que, de las normas glosadas, se
puede inferir que las disposiciones de las bases deben encontrarse acorde con los principios que inspiran
el rgimen de contratacin estatal, por lo que no basta aceptar aquellas que han sido recogidas
expresamente en las bases, por el simple hecho de formar parte de estas, sin analizar de manera alguna,
con ocasin de un cuestionamiento concreto, su naturaleza, razonabilidad y relevancia en el proceso de
seleccin, aspectos que no pueden ser obviados, por cuanto dichos principios sirven de criterio
interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de la Ley y el
Reglamento, como parmetros para la actuacin de los funcionarios y dependencias responsables.
3. El principio de presuncin de veracidad.

ste es un principio propio del procedimiento administrativo, a travs del cual la administracin pblica
a-priori, presume juris tantum, que el actuar de los administrados, en la presentacin de los documentos
y declaraciones formuladas responde a la verdad de los hechos que aseveran.

En virtud de ste principio la administracin pblica se encuentra en el deber legal de dar crdito
fidedigno a las actuaciones de los administrados, sustentndose en la buena fe procedimental. Sin
embargo, es necesario precisar, que tal presuncin no es absoluta, sino que se trata de una presuncin
juris tantum, que admite prueba en contrario, cuando informados por otros administrados o ha travs de
controles e informacin que maneja la administracin, se pueda probar que las actuaciones de los
administrados (en la presentacin de documentos y declaraciones) no es veraz, en este hipottico caso
se afecta el principio de presuncin de veracidad.

Es necesario precisar, que para la afectacin de ste principio se requiere necesariamente una prueba en
contrario de que las actuaciones del administrado no son acordes con la verdad de los hechos que
afirma; no es suficiente, las evidencias, conjeturas o indicios de probabilidad.

Sin embargo, este noble principio, que a nuestro modo de pensar es trascendental en la administracin,
ha venido generando un uso indebido por diferentes postores en los procesos de contrataciones y
adquisiciones del Estado, quienes con el objeto de lograr la calificacin de sus propuestas tcnicas o con
el objeto de obtener una mejor puntuacin o calificacin en su propuesta tcnica, han venido
adulterando comprobantes de pago, cartas de presentacin, contratos, entre otros. De all, que exista la
necesidad de que sin afectar el principio materia de estudio, se pueda poner coto al uso indebido del
mencionado principio fortaleciendo los mecanismos de controles posteriores.

Al respecto, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, mediante Resolucin N 1120-


2008-TC-S2, de fecha 16 de abril de 2008, establece que, si bien es cierto la administracin pblica debe
presumir que las afirmaciones de los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos
afirman, no es menos ciertos que tambin por el principio de verdad material , contemplado en el
numeral 1.11. del Artculo IV de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, este
Colegiado debe considerar lo dispuesto en esta Ley, que regula () en caso de procedimientos
trilaterales la autoridad administrativa estar facultada a verificar por todos los medios disponibles la
verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del
deber probatorio que corresponda a stas.
4. El principio de controles posteriores.

Por imperio de la ley, a travs de ste principio, se le entrega la potestad a la administracin pblica de la
aplicacin de la fiscalizacin posterior; lo que implica a su vez, que la administracin pblica realiza una
triple atribucin: i) comprobar la veracidad de la informacin presentada; ii) comprobar el cumplimiento
de la normatividad sustantiva; y, iii) aplicar las sanciones pertinentes en caso que la informacin
presentada no sea veraz.

Compartimos con el doctor Juan Carlos Morn cuando asevera que los controles posteriores a diferencia
de los controles ex ante, se sustentan el respeto a la libertad individual de los administrados y en la
confianza que el Estado deposita en la veracidad de sus actos y declaraciones , y que adems, el mismo
se convierte en un aporte a la consolidacin de un Estado Constitucional y de Derecho.

Con el objeto de darle funcionalidad a ste principio, se ha legislado, que la entidad ante la que es
realizada un procedimiento de aprobacin automtica o evaluacin previa, queda obligada a verificar de
oficio mediante el sistema de muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las
informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado . Sin embargo, en relacin a las
contrataciones y adquisiciones del Estado, es evidente la fragilidad institucional de la administracin
pblica, para poder fiscalizar a-posteriori la informacin presentada por los administrados, lo que viene
generando impunidad administrativa en los administrados que obnubilados por la obtencin de una
buena pro, fraguan documentacin.

El Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en la Resolucin N 1193-2007.TC-S2, de fecha


21 de agosto de 2007, nos indica en relacin al principio tratado que respecto al cuestionamiento por
parte de la impugnante de la autenticidad del certificado de trabajo presentado por la ganadora de la
Buena Pro, cabe sealar en el numeral 1.16. del artculo IV del Titulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo (en adelante LGPA), reconoce expresamente la vigencia del principio
de de controles posteriores, segn el cual, las Entidades del sector pblico deben privilegiar las tcnicas
de control posterior, en lugar de las tcnicas de control preventivo, en los procedimientos que se
desarrollan bajo su competencia. En tal sentido la Administracin tiene el deber de comprobar la
veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falsedad, una vez
culminados los procedimientos que conduce.

5. La entidad responsable de la fiscalizacin posterior.


La administracin pblica tiene la obligacin jurdica a iniciar de oficio la fiscalizacin posterior de los
documentos y declaraciones formulados por los administrados. Ahora, sta fiscalizacin posterior la
realiza la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobacin automtica o evaluacin
previa, la administracin utiliza el sistema de muestreo para cumplir con este imperativo legal .

En las contrataciones y adquisiciones pblicas, la fiscalizacin posterior se da de la siguiente manera:

5.1. Antes del consentimiento de la buena pro.- Conforme lo precisa el Reglamento, en su artculo 45, los
procesos de seleccin son conducidos por un Comit Especial, el cual se encarga de su organizacin y
ejecucin, siendo competente, entre otras cosas, para: i) elaborar las bases; ii) convocar al proceso; iii)
absolver las consultas y observaciones; iv) evaluar las propuestas; v) otorgar la buena pro; vi) declarar
desierto el proceso; vii) consultar o proponer las modificaciones de las caractersticas tcnicas y el valor
referencias; y, viii) todo acto necesario para el desarrollo del proceso de seleccin hasta el
consentimiento de la buena pro.

Es decir, uno puede deducir con facilidad (de la ltima competencia del Comit Especial) que el rgano
administrativo competente para realizar la fiscalizacin posterior hasta antes del consentimiento de la
buena pro es el Comit Especial, siempre y cuando no vulnere los principios de eficiencia y economa
establecidos en el artculo 3 de la Ley.

5.2. Despus del consentimiento de la buena pro.- Una vez consentida la buena pro, el Comit Especial
cesa en sus funciones pasando toda la documentacin del proceso (bases, resoluciones de
nombramiento del Comit Especial y de aprobacin de bases, etc.) a la dependencia encargada de las
adquisiciones y contrataciones de la Entidad, la que asumir competencia desde ese momento para
ejecutar los actos destinados a la formalizacin del contrato .

Por ello, podemos afirmar que dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la
Entidad, quien de oficio debe realizar la fiscalizacin por muestreo a que hace referencia de Ley del
Procedimiento Administrativo General, la misma que comprende no menos del 10% de todos los
expedientes sujetos a modalidad de aprobacin automtica, con un mximo de 50 expedientes por
semestre .

5.3. Durante el procedimiento de impugnacin.- El Reglamento es claro en establecer que el recurso de


apelacin se presenta ante y es resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado . En
decir, es el Tribunal, bsicamente la Sala competente, quien tendra que realizar los controles
posteriores, si es que, lo que es materia de cuestionamiento, por uno o varios postores, es la
documentacin o declaraciones presentados en el proceso de contratacin y adquisicin estatal.

Es decir, frente al cuestionamiento de la verosimilitud de los documentos y/o declaraciones formuladas


por un determinado postor, el Tribunal a travs de la Sala competente, tendra que realizar la
fiscalizacin ex-post. Pensando en ello, el legislador a previsto en el artculo 160 del Reglamento, que
todas las entidades, sean o no partes en el procedimiento de impugnacin estn obligadas a remitir la
informacin requerida por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo responsabilidad. Sin embargo,
en un caso concreto, donde el objeto de controversia era la presunta falsedad de documentos
presentados por un determinado postor, el Tribunal a travs de la Segunda Sala expuso el siguiente
fundamento ahora bien, respecto a la presunta falsedad de la Factura 001-N 000241, este Colegiado
dispone que toda la informacin contenida en la propuesta tcnica presentada por el postor () debe ser
materia de una fiscalizacin posterior, con la finalidad de tener la certeza de que, en efecto, toda la
informacin proporcionada por el citado postor, es veraz; y cuyos resultados deben ser comunicados al
Tribunal en un plazo no mayor a los treinta (30) das hbiles de notificada la presente resolucin, bajo
responsabilidad del Titular o mxima autoridad administrativa de la Entidad

Entendemos, que la decisin del Tribunal de trasladar la responsabilidad de control o fiscalizacin


posterior a la Entidad que convoco el proceso de contratacin y adquisicin estatal, se fundamenta en la
premura del tiempo que se tiene para resolver; mxime, cuando las entidades obligadas a remitir la
informacin requerida hacen caso omiso.

6. La correlacin entre el principio de presuncin de veracidad y de privilegio de controles posteriores.

La presuncin juris tantum que realiza la administracin pblica de todos los documentos y/o
declaraciones formulados por los administrados son verosmiles, tiene que necesariamente ir
acompaado de la fiscalizacin posterior fundamentada en el principio de privilegio de controles
posteriores. Consideramos que los principios de presuncin de veracidad y de privilegio de controles
posteriores se complementan, integran y uno no puede existir sin el otro. Tal es el caso, que sera muy
riesgoso que solamente sea considerado -o existiese- el principio de presuncin de veracidad, debido a
que, el administrado, podra dar desenfrenadamente un mal uso de ste principio, sin que el Estado
pueda realizar los controles posteriores. De otro lado, no tendra sentido que la administracin pblica
realice la fiscalizacin posterior, si es que, previamente se ha realizado el control de la documentacin
y/o declaraciones de los administrados.
Sin embargo, como hemos puntualizado, a pesar de estar instituida en nuestro ordenamiento la
fiscalizacin posterior, se vienen denunciando en las contrataciones pblicas, considerables hechos de
adulteracin de facturas, contratos u otros documentos, con el objeto de lograr la obtencin de la buena
pro en un determinado proceso. Frente a ello, observamos, la inoperancia de la administracin pblica o
la poca eficiencia, para poder sancionar ejemplarmente stos hechos.

En ese contexto, consideramos atinado la promulgacin del Decreto Supremo N 093-2007-PCM


publicado el 14 de diciembre del ao prximo pasado, que dispuso, entre otras cosas, la creacin de la
Central de Riesgo Administrativo de acceso exclusivo de las entidades pblicas, en la cual debern
registrarse a las personas que hayan presentado declaraciones, informacin o documentacin falsa o
fraudulenta al amparo de los procedimientos de aprobacin automtica o de evalucin previa. En ese
sentido, con fecha 16 de febrero de 2008 se ha publicado la Resolucin N 048-2008-PCM, la misma que
aprueba la Directiva N 001-2008-PCM Lineamientos para la implementacin y funcionamiento de la
Central de Riesgo Administrativo, la misma que dispone, la obligacin de de las entidades pblicas de
designar a las personas que transmitiran los datos de los administrados en falta, los funcionarios que
podrn hacer uso del registro y el cuestionamiento e impugnacin de los administrados contra la
informacin contenida.

En consonancia con lo anteriormente expuesto, consideramos necesario que al interior de la Central de


Riesgo Administrativo pueda existir una data exclusiva de los administrados responsables de la
presentacin de documentacin fraudulenta en los procesos de contrataciones y adquisiciones del
Estado.