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Tratos Preliminares y Responsabilidad Precontractual PDF
Tratos Preliminares y Responsabilidad Precontractual PDF
RESUMEN
*
Este trabajo corresponde a la conferencia presentada el da 22 de abril del 2008 en las Jornadas colombo
argentinas de derecho privado Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI, organizadas por
la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana; la Universidad EAFIT y la
Asociacin Iberoamericana de Derecho Privado. Igualmente, se basa en el captulo primero de: Jorge
Oviedo A lbn, La formacin del contrato: tratos preliminares, oferta, aceptacin, Temis, Bogot D.C.,
2008 y se enmarca dentro de la lnea de investigacin Derecho Mercantil Internacional del grupo de
investigacin en derecho privado Universidad de La Sabana, categora A en Colciencias.
** Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, Especialista en Derecho Comercial de la misma
universidad. Doctorodo en Derecho, Universidad de los Andes (Chile). Jefe del rea de Derecho
Privado y de la Emresa en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana y Director del Grupo
de Investigacin en Derecho Privado, categoria A en Colciencias, de la Universidad de la Sabana.
Contacto: oviedoalban@yahoo.com
INTRODUCCIN
El presente trabajo tiene por objeto analizar el status quaestionis a nivel legal,
doctrinal y jurisprudencial de los tratos preliminares y la responsabilidad derivada
de los daos cometidos en la etapa precontractual, como consecuencia de la
violacin de la buena fe y los denominados deberes secundarios de conducta, en
el derecho privado colombiano en paralelo con la forma como dichos temas son
tratados en los instrumentos que conforman el Derecho Mercantil Internacional,
reguladores de los contratos internacionales. El mtodo comparativo de trabajo
y el planteamiento conceptual, descripcin y anlisis de los temas tratados ha
llevado a la necesidad de hacer referencias a legislacin, doctrina y jurisprudencia
extranjeras, con el fin de ilustrar las tendencias que se viven en diferentes latitudes,
para de esta manera lograr una visin general del tema expuesto.
previos, que son la oferta y aceptacin1, que pueden entenderse de manera general
como manifestaciones unilaterales de voluntad encaminadas a producir el efecto
de formar un convenio, que puede estar dirigido a su vez a crear, regular, modificar
o extinguir relaciones jurdicas2.
En ocasiones los contratos se forman sin que las partes contratantes concurran
en un mismo tiempo y lugar a su celebracin, caso en el cual se pueden separar
las diferentes etapas que sern analizadas; pero en otras, tambin frecuentes, no es
posible establecer en qu momento se gest cada una. Es de indicar por esto que
en algunos casos no se sigue el proceso de formacin sucesiva, o no se puede
identificar de manera clara la presencia de las etapas sealadas. Ello no obsta,
como se indica en la doctrina en materia de compraventa internacional, para
considerar que dicho proceso quede regido por las normas relativas al proceso de
formacin del contrato3. Por esto, ha de interpretarse de una forma amplia el artculo
23 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional
de mercaderas, que dispone: El contrato se perfeccionar en el momento de
surtir efecto la aceptacin de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente
Convencin.
1 En este sentido el artculo 1262 del Cdigo civil espaol: El consentimiento se manifiesta por el concurso
de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Valga anotar que
la ley espaola de 11 de julio del 2002, sobre servicios de la sociedad de la informacin, ha modificado
los artculos 1262 del Cdigo civil espaol y 54 del Cdigo de comercio de dicho pas. La redaccin del
inciso primero del artculo actual coincide con la anterior.
2 La mdula del negocio jurdico es la declaracin o exteriorizacin de voluntad de las partes interesadas,
declaracin que puede ser simple o doble, segn se trate de negocios unilaterales o de contratos. La ley no
confiere eficacia creadora y transformadora implcita en todo negocio jurdico a la voluntad de las partes
reservada en su fuero interno, sino al deseo exteriorizado, (). Von Tuhr, Andreas, Tratado de las
obligaciones, traducido del alemn por W. Roces, t. 1, Editorial Reus, Madrid, 1934, pg. 114.
3 Este tema ha sido analizado por un destacado sector de la doctrina internacional a propsito de la formacin
del contrato de compraventa internacional de mercaderas, conforme con la regulacin contenida en la
Convencin de Viena de 1980. Perales Viscasillas, Pilar, La formacin del contrato en la compraventa
internacional de mercaderas, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, pgs. 118 a 124. Folsom, R alph; Gordon,
Michael Wallace; Spanogle, John a., International business transactions, 2nd edition, West Group, St. Paul,
Minn, 2001, pgs. 28 y 29. Schlechtriem, Peter, Uniform sales law, The UN Convention on contracts for
the international sales of goods, Manz, Vienna, 1986. Igualmente en CISG PACE Database, Pace Law School
Institute of International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem.html
4 La jurisprudencia relativa a la compraventa internacional ha acudido a las prcticas anteriores entre las
partes para integrar los elementos del contrato. As en el caso Caso Adamfi Video Production GmbH v.
1. Concepto y alcance
8 Stiglitz; Stiglitz los conciben como aquellos dilogos preliminares que, en el iter negocial, se
ubican en una etapa que precede al perfeccionamiento del contrato. Stiglitz; Stiglitz, Responsabilidad
precontractual, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pg. 34. Igualmente anotan los autores que Su
contenido vara segn la funcin econmico-social del contrato, que tal vez se celebre. Si presenta un
relevante inters econmico para las partes, es ms probable que las negociaciones se extiendan en el tiempo
y sean intensas. Si no es as, como por ejemplo, la prestacin de servicios profesionales, generalmente
suelen ser breves y, en ocasiones, innecesarias. Stiglitz; Stiglitz, ob. cit., pg. 15.
9 Sconagmiglio, R enato, Teora general del contrato, traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad
Externado de Colombia, reimpresin, Bogot, 1991, pg. 119.
10 Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, T. 1, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos
Aires, 1952, pg. 309.
11 Stigliz; Stiglitz, ob. cit., pg. 17. Miranda - Serrano, Luis Mara, Las disposiciones del Cdigo de Comercio
sobre el contrato y la obligacin mercantil en general, en: Miranda Serrano, Luis Mara; Vela Torres,
Pedro Jos; Pres Picardo, A dolfo, La contratacin mercantil. Disposiciones generales. Proteccin de
los consumidores, T. 30 Tratado de Derecho Mercantil, Directores: Manuel Olivencia; Carlos Fernndez
Novoa; Rafael Jimnez Parga; Coordinador: Guillermo Jimnez Snchez, Marcial Pons, Madrid, 2006,
pg. 75.
12 Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 12 del 2002, Sala de Casacin Civil, exp. nm., 6151, M.P.
Jos Fernando R amrez Gmez.
13 Ferri, Luigi, Lecciones sobre el contrato. Curso de derecho civil, traduccin de Nlvar Carreteros Torres,
Presentacin, notas y edicin al cuidado de Rmulo Morales Hervias y Leisser L. Len, Editora Jurdica
Grijley, Lima, 2004, pg. 32. Bianca, C. M assimo, Diritto Civile. 3, Il contratto, Giuffr editore, Milano,
2000, pag. 162.
14 Como indica Barros, de la teora de la culpa in contrahendo, desarrollada por Ihering tema al que se har
referencia en las lneas siguientes han surgido los deberes recprocos que surgen para las partes incursas
en negociaciones preliminares. Barros - Bourie, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pg. 1001.
15 Cfr. Artculo 2341 del Cdigo Civil. En este cdigo se encuentra una definicin de buena fe, aunque
circunscrita al tema de la posesin. Artculo 768: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio. Igualmente se incluye
una presuncin de buena fe, en los siguientes trminos: Artculo 769. La buena fe se presume, excepto en
los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros, la mala fe deber probarse.
El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo,
es solo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga
contra el comprador que no le haya pagado ntegramente.
16 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 21 de marzo de 1998, M.P. Rafael Romero Sierra, expediente n 4962.
17 Larroza, R icardo Osvaldo, La buena fe contractual, en: Contratos, teora general, t. II, Rubn S.
Stiglitz (Director), Depalma, Buenos Aires, 1993, pgs. 251 y 254. De La Puente y Lavalle, anota:
En sentido subjetivo, la buena fe se refiere a la intencin con que obran las personas o a la creencia con que
lo hacen, por lo cual se le llama buena fe creencia; en sentido objetivo, la buena fe acta como regla de
conducta, que orienta la actuacin ideal del sujeto, lo que determina que se le denomine buena fe-lealtad.
(cursivas fuera de texto). De La Puente y Lavalle, M anuel, La fuerza de la buena fe, en: Contratacin
contempornea, Teora general y principios, Atilio A lterini; Jos Luis De Los Mozos; Carlos A lberto
Soto, (Directores), Palestra, Lima Per, Temis, Bogot, D.C., 2000, pg. 276.
18 De la Puente y Lavalle, ob. cit., pg. 277.
Ahora, y en cuanto al deber de actuar de buena fe en todas las etapas del contrato,
est reconocido en los principios y normas de la lex mercatoria. As se expresa en
los principios de Unidroit:
Artculo 1.7.
Las par tes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio
internacional24.
Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicacin de este deber.
19 Dez-Picazo, Luis, Estudios sobre la jurisprudencia civil, T. 1, Tecnos, Madrid, 1979, pg. 388. Sentencia
de 17 de junio de 1979. Snchez Ruizprez y Grficas Cervantes S.A. c. Snchez Ruizprez.
20 Kozolchyk, Boris, La contratacin comercial en el derecho comparado, Dykinson, Madrid, 2006, pg.
345.
21 Farnsworth, E. A llan, Contracts, 3rd edition, Aspen Law & Business, New York, 1999, pgs. 194 a 195.
22 Farnsworth, ob. cit., pg. 195.
23 Farnsworth, ob. cit., pgs. 197 a 198.
24 Por su parte el artculo 7 de la Convencin: 1. En la interpretacin de la presente convencin se tendrn en
cuenta su carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin y de asegurar
la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
Puede afirmarse que con esta frmula se le est dando al principio de la buena fe
y lealtad negocial una doble naturaleza: constituyen una norma imperativa dentro
del contexto de los Principios de Unidroit, y adems una obligacin especfica
impuesta a la actuacin de los contratantes26.
En cuanto a su naturaleza jurdica, tal vez sea del caso empezar por aclarar que
el calificar a la buena fe y a los deberes de ella derivados, de los que se tratar en el
acpite siguiente, puede generar equvocos. En efecto, se trata ms bien es de una
obligacin en el sentido estricto del concepto, que pesa sobre el comportamiento
de quienes se acercan en la etapa precontractual y como tal, un vnculo jurdico
que los ata y cuya inobservancia traer consecuencias negativas, traducidas en la
Internacional Commercial Law, en Liverpool law review, 15, (1993), pgs.115 a 141. Igualmente CISG
Pace Database, Pace Law School Institute of Internacional Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.
edu/cisg/biblio/Klein.html. Sobre el particular Magnus Ulrich, Remarks on goodth faith, en CISG Pace
Database, Pace Law School Institute of Internacional Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/
principles/uni7.html#um. Igualmente Perales Viscasillas, El contrato de compraventa internacional, cit.
29 Deben tenerse tambin como referencia las decisiones que han tenido al principio de buena fe como estndar
de comportamiento de las partes: Sentencia de Cour dAppel de Grenoble, Chambre de Commerciale 22
de febrero de 1995 (www.unilex.info), laudo arbitral de la Cmara de Comercio e Industria de Hungra
de 17 de noviembre de 1995 (www.unilex.info), donde expresamente se reconoci que la buena fe es un
deber de comportamiento de las partes en la etapa de ejecucin del contrato. La cita a estas decisiones ha
sido tomada del escrito de la profesora Perales Viscasillas, El contrato de compraventa internacional de
mercancas, cit.
30 En el caso Filanto, S. pg. A. vs. Chilewich International Corpg. (Clout n 23) U.S. District Court for the
Southern District of New York, 91 Civ. 3253 (clb) 14 de abril de 1992. El tribunal interpret que si bien,
conforme al prrafo 1 del artculo 18 de la Convencin el silencio no entraa generalmente aceptacin,
de conformidad con el prrafo 3 del artculo 8, el curso de las tratativas entre las partes creaba un deber
por parte del fabricante de formular prontamente sus objeciones y que su retraso en hacerlo constitua
aceptacin de la oferta de la empresa de Nueva York.
31 Carrascosa Gonzlez, ob. cit., pg. 116.
a) Deber de informacin
Segn el cual las partes deben manifestarse mutuamente las circunstancias que
se asuman importantes para la celebracin del contrato35. Igual, debe considerarse
que si el contrato resulta como un acuerdo de voluntades entre los contratantes, se
requiere aun en contratos en los que existen pocas posibilidades para una parte de
negociar su contenido que las partes conozcan cules sern las condiciones tanto
de tipo objetivo como subjetivo, que rodearn la celebracin del mismo.
evitar la ineficacia del acto, el que sin duda debe ser considerado, pues segn se indicar en el apartado
referente a los daos indemnizables, se ha reconocido por sectores de la doctrina que uno de los casos que
origina responsabilidad precontractual, es la nulidad del contrato.
35 Cuadrado - Prez, ob. cit., pg. 48. Se conoce a su violacin como reticencia. Bianca, ob. cit., pg.
163. Vase en la doctrina francesa con referencias doctrinales y jurisprudenciales, Ghestin, Jacques, La
formation du contrat, Trait de droit civil sous la direction de Jacques Ghetin, L.C.D.J., 3e dition, Paris,
1993, pgs. 576 a 653. Sobre el deber de informacin en sede precontractual, vase Llobet I Aguado,
Josep, El deber de informacin en la formacin de los contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996, passim,
en especial el captulo III relativo a la obligacin de informacin sobre los elementos necesarios para la
formacin del contrato, pgs. 69 a 78. No obstante debe considerarse que se trata de un deber relativo,
puesto que a pesar de necesitar las partes conocer los elementos del contrato que se empieza a proyectar
y las circunstancias relativas a su perfeccionamiento y ejecucin, dependiendo del caso concreto, tal
informacin se encontrar con limitantes tendientes a proteger la libertad y autonoma y adems de cierta
esfera que los contratantes quieran mantener reservada. Vase sobre el particular: A rrubla Paucar, Jaime
Alberto, Contratos mercantiles, tomo 1, teora general del negocio mercantil, 12a edicin Dik, Medelln,
2007, pg. 169. Igualmente, Corral - Talciani, quien seala: Pero el principio de buena fe no solo es
til para fundamentar el deber precontractual de informacin sino tambin para moderarlo y reducirlo a
sus justos lmites. Corral - Talciani, Hernn, La aplicacin jurisprudencial de la buena fe objetiva en
el ordenamiento civil chileno, en Tratado de la buena fe en el derecho, M arcos M. Crdoba (Director);
Lidia M. Garrido Cordobera; Viviana K luger (Coordinadoras), T. II, La Ley, Buenos Aires, 2004, pg.
210.
36 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 4 de abril del 2001, M.P. Jorge A ntonio Castillo Rugeles. Vase
igualmente la sentencia de 13 de diciembre del 2001 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Civil, M.P. M anuel A rdila Vsquez.
37 Schulze, R einer, Deberes precontractuales y conclusin del contrato en el derecho contractual Europeo,
en: Anuario de Derecho Civil, (2006), pg. 36.
Ahora, tambin debe sealarse que del rgimen particular de algunos contratos
se puede derivar que las partes estn obligadas a brindarse cierta informacin,
incluso desde la etapa precontractual, y el no hacerlo traer consecuencias negativas,
como eventuales nulidades del acuerdo contractual45, pues al omitir algn tipo de
informacin sobre el objeto, la calidad o identidad del mismo, o incluso del oferente,
el destinatario podra incurrir en error, cuando aquellos hayan sido los motivos
que lo llevaron a contratar, de tal forma que de haber conocido la realidad que se
le ocult no habra contratado.
b) Deber de secreto
Tambin cabe destacar que este deber ha sido desarrollado en Colombia por
la Ley 256 sobre competencia desleal, la cual en el artculo 16 consagra como
un acto de tal naturaleza la violacin de secretos, en los siguientes trminos: Se
considera desleal la divulgacin o explotacin, sin autorizacin de su titular, de
secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que
se haya tenido acceso legtimamente pero con deber de reserva, o ilegtimamente,
a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en
el artculo 18 de esta ley.
Las acciones referentes a la violacin de secretos procedern sin que para ello
sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artculo 2 de
esta ley48.
46 Artculo tomado de la versin en castellano contenida en: Vattier, Carlos; De La Cuesta, Jos M ara;
Caballero, Jos M ara (Directores); Cdigo europeo de contratos, Academia de iusprivatistas europeos
(Pava), I, Comentarios en homenaje al Prof. D. Jos Luis de los Mozos y de los Mozos, Dykinson,
Universidad de Burgos, Madrid, 2003, pg. 47. En adelante, todas las normas del proyecto de cdigo
europeo de contratos a las que se haga referencia, han sido tomadas de esta edicin.
47 Cuadrado - Prez, ob. cit., pg. 48.
48 Lo que quiere decir que este deber rige para todo tipo de relaciones contractuales, y no solo las que caen
bajo el mbito objetivo de aplicacin de la ley, sealado en el artculo 2: mbito objetivo de aplicacin.
Los comportamientos previstos en esta ley tendrn la consideracin de actos de competencia desleal siempre
Artculo 2.1.16.
(Deber de confidencialidad)
Si una de las partes proporciona informacin como confidencial durante el curso de
las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente
en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no
el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento
de esta obligacin podr incluir una compensacin basada en el beneficio recibido por
la otra parte49.
En el Cdigo Civil colombiano puede verse una clara aplicacin de este deber,
en materia de mandato. En efecto, el artculo 2151, norma a la que se har alusin
a propsito de la aceptacin excepcional por el silencio, que las personas que por
su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar si
aceptan o rechazan el encargo que se les hace, teniendo el silencio como aceptacin
en el evento en que en un trmino razonable no se exprese la voluntad de aceptar
o rechazar la propuesta. En el inciso segundo de dicho artculo se consagra
expresamente el deber de conservacin, al sealar el artculo que aun cuando
dichas personas se excusen del encargo, debern tomar las medidas conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda54.
52 N. del A. El pargrafo 278 del Cdigo Civil alemn consagra la responsabilidad del deudor por culpa de su
representante y sus dependientes en el incumplimiento de la obligacin. Establece la norma: El deudor es
responsable de la culpa de su representante legal y de las de las personas de las que se sirve para cumplir
su obligacin en el mismo grado en el que es responsable de su propia culpa (). Cdigo Civil Alemn
comentado BGB, Emilio Eiranova Encinas (traductor), Marcial Pons, Madrid, 1998, pg. 125.
53 Cabanillas - Snchez, A ntonio, Los deberes de proteccin del deudor en el derecho civil, en el mercantil
y en el laboral, Civitas, Madrid, 2000, pgs. 25 y 26.
54 En idntico sentido, vase el artculo 1275 del Cdigo de Comercio para el contrato de mandato mercantil. En
la doctrina, ya haba sealado en su momento Stitchkin que esta obligacin (referida a la norma equivalente
en el Cdigo Civil chileno) en el mandato, es de naturaleza extracontractual. Stitchkin Branover, David,
El mandato civil, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1975, pgs. 106 a 112. Stitchkin, incluso,
se mostr partidario de la tesis consistente en que debera crearse un tercer tipo de responsabilidad, que
fuere la precontractual, por oposicin a la contractual y extracontractual.
55 Artculo 77. La parte que invoque el incumplimiento del contrato deber adoptar las medidas que sean
mitigacin de daos, que aunque consagrado para los eventos de incumplimiento del
contrato, puede sostenerse que se trata de uno de los principios en los que se basa la
convencin, y por ende, con base en el artculo 7, que remite a aquellos, sostener
que la obligacin de mitigar los posibles daos derivados del incumplimiento de
la obligacin de buena fe y concretamente del de conservacin, se aplica a la etapa
precontractual.
Este deber obliga a las partes a que aun pudiendo no contratar, como clara
manifestacin de la libertad contractual, no generen falsas expectativas en torno
a la celebracin de un contrato que nunca se perfeccionar, manifestando por lo
menos prudencia a la hora de retirarse del proceso de negociacin. Bianca seala
claramente que puede advertirse un comportamiento doloso, cuando una de las
partes inicia o prosigue las tratativas con la intencin de no concluir el contrato.
Segn el mismo autor, habra culpa cuando se induce a la otra parte a confiar
en la conclusin del contrato, y avanzar en las tratativas, sin verificar la real
posibilidad o sin haber la suficiente determinacin en la perfeccin del contrato56.
En estos casos, se incurrira en violacin del deber mencionado al retirarse de las
negociaciones57.
Tal vez como contenido en este, puede entenderse el deber de orientar el negocio
a su realizacin, esto es, negociar con intencin real de celebrar el contrato, aunque
en la prctica no se llegue a ello.
razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la prdida, incluido el lucro cesante, resultante del
incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podr pedir que se reduzca la indemnizacin de
los daos y perjuicios en la cuanta en que deba haberse reducido la prdida.
56 Bianca, ob. cit., pg. 168.
57 Aunque de todas formas no puede omitirse la referencia a algunas posiciones que han considerado que
el retirarse de las negociaciones no genera responsabilidad alguna, pues es un derecho de las partes que
al generarle responsabilidades significara limitar la libertad contractual. Esta es la posicin, entre otros,
de Avelino Len Hurtado. Len Hurtado, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos,
Editorial Jurdica de Chile, 3 edicin, Santiago, 1979, pgs. 73 y 74.
Artculo 2.1.15
(Negociaciones con mala fe)
Las partes tienen plena libertad para negociar los trminos de un contrato y no son
responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo.
Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala
fe, ser responsable por los daos y perjuicios causados a la otra parte.
En especial, se considerar mala fe el entrar en o contine negociaciones cuando al
mismo tiempo no tiene la intencin de llegar a un acuerdo.
58 Dez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, T. 1, Introduccin teora del contrato, 6
edicin, Thomson Civitas, Madrid, 2007, pgs. 314 y 315.
59 Cabanillas, ob. cit., pg. 27. Ihering analiz el caso de una persona que solicit el envo de 100 libras
de un producto determinado y que, al confundir el signo de libra con el de quintal, recibi una cantidad
muy superior a la pedida. El contrato era, por tanto, nulo, por adolecer de error esencial, pero Quin
deba afrontar los gastos de embalaje y expedicin generados? La doctrina tradicional no encontraba
una respuesta para el problema planteado, pues el vendedor daado que haba confiado en la validez del
contrato, vea defraudados sus intereses careca de accin contractual (el contrato era nulo) y de accin
extracontractual (el caso no encajaba en ningn supuesto de la lex Aquilia de damno dato). El autor citado
concluy que, dado que haba una culpa cometida en el perodo previo a la conclusin del contrato y, puesto
que esta era generadora de un dao, poda denominarse culpa in contrahendo, y encontr apoyo para tal
afirmacin en determinados casos particulares del Corpus iuris civilis en los que se contemplaba la venta
de res extra commercium y de herencia inexistente, cuando el vendedor no informaba al comprador de la
imposibilidad (originaria) de la enajenacin por la inexistencia del objeto. En estos casos, dado el rgimen
clsico de tipicidad de acciones, se consideraba que el contratante perjudicado dispona de una accin
contractual, la actio empti, contra quien conoca (o pudo conocer) las circunstancias que imposibilitaban
la validez del contrato para reclamarle el id quod interest mihi interest contractum initum non fuisse.
Medina - A lcoz, M ara, La ruptura injustificada de los tratos preliminares: notas acerca de la naturaleza
de la responsabilidad precontractual, en Contratos, T. 3 de la Coleccin Derecho Privado y Globalizacin,
Jorge Oviedo Albn (Director), Ibez, Bogot, D.C., 2008, pgs. 165 y 166.
60 Kozolchyk, ob. cit., pgs. 338 a 339. Puede verse en este autor cmo la jurisprudencia de varios pases de
tradicin civilista, tanto de Europa como de Amrica, ha reconocido este principio. Kozolchyk, ob. cit.,
pgs. 339 a 345. Brebbia, Roberto H., Responsabilidad precontractual, Ediciones La Rocca, Buenos Aires,
1987, pgs. 45 a 60.
Se debe indicar, siguiendo a Dez Picazo, que dentro de los supuestos que
originan la precontractual, cabe la que se origina en el evento en que el contrato
celebrado sea declarado nulo posteriormente62; cuando se ha alcanzado entre las
partes un acuerdo verbal, que por imperio de la ley, de la voluntad de las propias
partes o de los usos debe quedar documentado, cuando antes de la suscripcin del
documento una de las partes desiste del contrato63; cuando las negociaciones
fueron iniciadas de mala fe, sin propsito leal de concluir el contrato en ningn
momento, sino buscando un beneficio propio o de un tercero, al tratar de desviar a
la otra parte de otras posibilidades de negociaciones64; las hiptesis de daos
personales o accidentes sufridos en el momento de los tratos65 y adems la
ruptura de las negociaciones iniciadas y perseguidas de buena fe66.
61 Stiglitz; Stiglitz, ob. cit., pgs. 45 a 47. Brebbia, ob. cit., pg. 52.
62 Tambin en el evento de la responsabilidad por la nulidad del contrato, como en el caso de responsabilidad
en las tratativas, podrn encontrarse dos tesis sobre su naturaleza. Para algunos la responsabilidad ser
contractual mientras otros sostienen su naturaleza extracontractual. Vase Brebbia, ob. cit., pgs. 46 a 48.
A paricio, Juan Manuel, Contratos, 1, parte general, Hammurabi, Jos Luis Depalma Editor, Buenos Aires,
1997, pg. 381 quien al citar a Ihering afirma que este le dio naturaleza contractual. Igualmente A lessandri
Rodrguez, A rturo, De la responsabilidad extra-contractual en el derecho civil chileno, t. 1, 2 edicin,
Editorial Jurdica Ediar Cono Sur Ltda., Santiago, 1983, pgs. 57 y 58. En idntico sentido A beliuk
M anasevich, R en, Las obligaciones, t. 2, 4 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, reimpresin,
2005, pg. 824. Los dos autores coinciden al analizar los artculos 1455 inc. 2 y 1814 (equivalentes al 1512
y 1870 del Cdigo Civil colombiano), que el Cdigo Civil chileno admite expresamente lo anterior.
63 Dez - Picazo, ob. cit., pg. 320.
64 Ibd.
65 Ibd.
66 Ibd.
67 Vanse los artculos 32 y siguientes del Decreto 3466 de 1982; 52 y siguientes del Decreto 2153 de 1992
al igual que el artculo 20 y siguientes de la Ley 256 de 1996.
68 Conviene indicar, siguiendo a Barros, que el perodo que comprende la responsabilidad precontractual,
puede tener por antecedente ilcitos cometidos durante la negociacin de un contrato, al momento de
convenirlo o con ocasin de la ruptura de las negociaciones. Barros, ob. cit., pg. 1006.
69 Bianca considera que la responsabilidad precontractual se origina tanto al violar las tratativas como en
contratos nulos, Bianca, ob. cit., pgs. 160 a 163. Sconamiglio, ob. cit., pg. 119. Galgano, Francesco,
El negocio jurdico, Tirant lo Blanch, Valencia 1992, pgs. 463 y 464. Messineo, ob. cit., pg. 337. La
jurisprudencia italiana ha expresado por su parte, que la responsabilidad precontractual, que se configura
por la violacin del precepto del artculo 1337 del Cdigo Civil, constituye una forma de responsabilidad
extracontractual, por la violacin de la regla de conducta. Cass. S.u. 16 luglio 2001, n. 9645. El derecho
francs nunca ha admitido la teora de la culpa in contrahendo, segn la cual, la falta cometida en la
conclusin o en la negociacin de un contrato se deber equiparar a una culpa contractual, esto es, a una
culpa en la ejecucin de una obligacin contractual; lo que permitira afirmar la responsabilidad contractual
del causante de una culpa precontractual. Al contrario, en razn de que el contrato no existe todava, la
responsabilidad precontractual no es sino una aplicacin de la responsabilidad extracontractual de los
artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil. Larroumet, Christian, Teora general del contrato, v. 1, traduccin
de Jorge Guerrero, Temis, Bogot, 1999, pg. 185. Para las referencias al derecho francs, vase Viney,
Genevieve, Introduction la responsabilit, Trait de Droit civil, sous la direction de Jacques Ghestin, 2e
dition, L.G.D.J., Pars, 1995, pgs. 356 a 366.
70 Monateri, Giuseppe, La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurdico italiano, en: A lpa,
Guido; bianca, c. M assimo; Corsaro, Luigi, y otros, Estudios sobre el contrato en general por los sesenta
aos del Cdigo Civil Italiano (1942 2002), seleccin, traduccin y notas de Leysser L. Len, Ara editores,
2 edicin, Lima Per, 2004, pgs. 525 y siguientes. Brebbia, ob. cit., pgs. 60 a 82.
Resulta pertinente la cita de la reciente reforma al Cdigo Civil alemn (BGB) del
2002, donde se ha regulado la culpa in contrahendo de la siguiente forma:
241 (2) El contenido de la relacin obligatoria puede obligar a que cada parte tenga
en consideracin los derechos, bienes jurdicos e intereses de la otra parte. Por su
parte el 311 (2) Una relacin obligatoria con deberes segn lo previsto en el 241,
apartado 2, nace tambin mediante:
71 Betti, Emilio, Teora general de las obligaciones, T. 1, traduccin de Jos Luis de los Mozos, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pgs. 89 y 90.
72 Albiez - Dohrmann, K laus Jochen, Un nuevo derecho de obligaciones, La Reforma 2002 del BGB, en:
Anuario de Derecho Civil, julioseptiembre (2002), Espaa, pg. 1192. Las normas de la modificacin al
BGB han sido tomadas de Traduccin de la Reforma 2002 del BGB, de Mara Luisa Vives - Montero,
en: Anuario de derecho civil, ob. cit., pgs. 1229 a 1310.
73 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 28 de junio de 1989, Sala de Casacin Civil, M.P. R afael Romero
Sierra, en: Jurisprudencia y doctrina, n 213, Bogot, Legis, 1989, pgs. 598 y siguientes. Es el argumento
aducido adems en la prctica siguiendo tal vez los lineamientos jurisprudenciales, as puede verse
en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana de 12 de agosto del 2002, el censor, para
desarrollar el cargo, manifiesta que como en la etapa precontractual no existe todava contrato, ello
implica que en esa fase el tipo de responsabilidad que surge es la comn para delitos y las culpas (C.C.,
art. 2341), mas no la derivada de una relacin contractual. En esta ltima se indican las sentencias donde
la Corte Suprema de Justicia colombiana ha optado por la teora extracontractualista: Sentencia de 11 de
mayo de 1970; Sentencia de 28 de junio de 1989; y Sentencia de 27 de junio de 1990. A su vez puede verse
a Medina Alcoz, quien destaca cmo en la jurisprudencia espaola, es la tesis extracontractualista la que
ha sido asumida. Medina A lcoz, ob. cit., pgs. 184 a 186.
74 Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, T. 1, 2 edicin, Legis, Bogot, D.C., 2007,
pg. 69. Vase igualmente Trigo R epresas, Felix A, Responsabilidad precontractual, en Lpez Mesa,
M arcelo; Trigo R epresas, Felix A., Tratado de la responsabilidad civil, cuantificacin del dao, La ley,
Buenos Aires, 2006, pg. 547.
75 De Cupis, A driano, El dao. Teora general de la responsabilidad civil, traduccin de la 2 edicin italiana
y estudio preliminar A ngel M artnez - Sarrin, Bosch, Barcelona, 1975, pgs. 168 y 169. La teora
contractualista, segn comentario de De Cupis, quien a su vez cita a Baudry Lacantinerie, tambin expuesta
por Ihering, bajo el entendido de que cuando se entra en una relacin de negocios con otro para llegar a la
conclusin de un contrato, en estos meros tratos que integran los preliminares de un contrato principal se
inyecta un pacto tcito de responsabilidad con el que se asume el riesgo de responder del dao que pueda
causarse in contrahendo. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 12 de agosto del 2002. En Amrica
Latina, tambin la tesis contractualista ha sido acogida por autores como A lessandri, ob. cit., pgs. 55 a
58. Aunque es preciso aclarar que A lessandri sin calificarla como contractual, pues como l mismo afirma
todava no hay contrato, establece que se rige por las reglas de la responsabilidad contractual, ob. cit.,
pg. 57.
Debe destacarse que esta discusin no es solo terica, puesto que la misma, y por ende
la solucin que se escoja, tendr incidencia prctica. Esta puede ser advertida fcilmente
al pensar en las diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual,
entre otras, en lo relacionado con la presuncin de culpa que pesar sobre el deudor
en caso de las obligaciones derivadas del contrato, y/o para el caso concreto de los
tratos previos, mientras que tratndose de responsabilidad extracontractual, la regla
general informa que la culpa deber ser probada por el que pretende la indemnizacin
del dao, tal como sucede de acuerdo con el Cdigo Civil colombiano78.
Finalmente, cabe sealar que una tercera posibilidad que ha venido siendo
sostenida por autores de diferentes latitudes es la de calificar la responsabilidad civil
precontractual, como autnoma, por oposicin a la contractual y extracontractual79, la
que todava no tiene mayor receptividad en la doctrina, e incluso autores como Alterini,
Ameal y Lpez Cabana, rechazan implcitamente dicha posicin afirmando que la
responsabilidad precontractual no tiene caractersticas ontolgicas propias80.
Por otro lado, cabe afirmar que no existe unanimidad acerca del reconocimiento
de la buena fe en la etapa precontractual, en los contratos regidos por la Convencin
sobre compraventa internacional de mercaderas. No obstante, deben ser
consideradas las posiciones que la asumen como una obligacin de las partes, cuya
violacin generara tambin responsabilidad por culpa in contrahendo.
Ahora, bien podra sostenerse que al constituir el deber de buena fe, al que
estaran sometidas las partes desde los tratos previos hasta la finalizacin del
contrato, su violacin tendra naturaleza de incumplimiento de obligaciones
contractuales, por lo que resultaran aplicables las normas de la Convencin que
regulan las acciones derivadas del incumplimiento, tales como la indemnizacin
de perjuicios83.
79 Que como se anot, esta tesis ha sido sostenida ya por autores de como Stitchkin. Igualmente, autores de
diversas latitudes la han sostenido: entre otros pueden verse referencias a autores que la han sostenido en
A paricio, ob. cit., pg. 387; A lessandri, ob. cit., pg. 57., etc.
80 A lterini, Atilio A nbal; A meal, scar Jos; Lpez Cabana, Roberto; Derecho de obligaciones, civiles y
comerciales, Lexis Nexis Abeledo Perrot, 3 edicin, reimpresin, Buenos Aires, 2006, pg. 761.
81 Este puede decirse que es el punto de vista que ha tenido ms aceptacin en la doctrina uniforme, que
entiende que el rechazo a reglamentar esta cuestin es demostrativo de la voluntad deliberada del legislador
uniforme por abandonar la regulacin de la responsabilidad precontractual al derecho interno que resulte
aplicable. Perales - Viscasillas, La formacin del contrato cit., pg. 146. Segn seala Vzquez -
Lpinette, hay un caso donde se seal que la Convencin no regula la responsabilidad precontractual.
Landgericht Huyesen, sentencia de 22 de diciembre de 1992, confirmada por OLG Frankfurt, sentencia
de 4 de marzo de 1994. Vzquez - Lpinette, Toms, Compraventa internacional de mercaderas. Una
visin jurisprudencial, Aranzadi Editorial, Elcano, Navarra, 2000, pg. 146.
82 Schlechtriem, ob. cit., pg. 56. El autor hace alusin al rechazo de una propuesta presentada en la conferencia
diplomtica por parte de la Repblica Democrtica Alemana consistente en introducir un principio general
de culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual. Perales - Viscasillas, La formacin del contrato,
..., cit., pgs. 145 a 150.
83 Segn Vzquez - Lpinette, en la doctrina, esta posicin la asume tambin Bonell, ob. cit., pg. 148.
90 A paricio, ob. cit., pg. 391. Este autor, igualmente se muestra partidario de incluir en dicho monto el dao
moral. A paricio, ob. cit., pg. 392. Igualmente Sozo, Gonzalo, Antes del contrato. Los cambios en la
regulacin jurdica del perodo precontractual, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pg. 224. Esta tesis ya
la haba propuesto en Argentina Brebbia, ob. cit., pg. 227.
91 Brebbia, ob. cit., pg. 222.
92 Dez - Picazo, ob. cit., pg. 325. Trigo R epresas por su parte: Pero dentro de ese inters negativo en general
se ha comprendido no slo al dao emergente sino tambin al lucro cesante (...) pero este ltimo rubro ha
sido caracterizado ms recientemente como prdida de un chance, en razn de que lo frustrado, por su
propia naturaleza, es siempre algo de problemtica realizacin. Cita el autor algunos fallos argentinos
en este sentido: Cm. Nac. Civil, Sala A, 6/3/97, Zocco c/ Club. Atl. Obs. Sanitarias de la Nacin, LL
1997 F- 961 (40.102-3); dem 21 10-76, Confitera El Zoolgico SRL c/ Municip. De Bs. Aires, LL
1977 D- 116 y ED 74 291; Cm. Civ. Com. Morn, Sala II, 30 3- 93, Lynch c/ Paradiso de Domeq,
JA 1994 I- 484 y ED 154- 624. Trigo R epresas, ob. cit., pgs. 548 y 549.
Artculo 7.4.2
(Reparacin integral)
(1) La parte perjudicada tiene derecho a la reparacin integral del dao causado por el
incumplimiento. Este dao comprende cualquier prdida sufrida y cualquier ganancia
de la que fue privada, teniendo en cuenta cualquier ganancia que la parte perjudicada
haya obtenido al evitar gastos o daos y perjuicios.
(2) Tal dao puede ser no pecuniario e incluye, por ejemplo, el sufrimiento fsico y la
angustia emocional.
93 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de 23 de noviembre de 1989, M.P. Jos
A lejandro Bonivento Fernndez.
Conclusiones
94 Dez - Picazo, Roca - Tras, Morales, ob. cit., pg. 200. En el proyecto de Cdigo Europeo de Contratos, en
el numeral 2 del artculo 8 se establece: Aquella de las partes que no respete este deber queda obligada
a reparar el dao sufrido por la otra y, si, adems ha obtenido una ventaja indebida de la informacin
confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.
95 Lando, Ole; Beale; Hugh (edicin), Principios de derecho europeo de contratos, partes I y II, edicin
espaola a cargo de: Pilar Barres - Benlloch; Jos Miguel Embid - Irujo; Fernando M artnez - Sanz,
Colegios Notariales de Espaa, Madrid, 2003, pg. 268. El artculo 9:502 referido trata sobre el dao
emergente y el lucro cesante derivado de la inejecucin de las obligaciones del contrato.
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