EL TESTAMENTO DESDE EL PUNTO

DE VISTA NOTARIAL

Jorge Eduardo Orihuela Iberico

Intenta este trabajo ofrecer una visin panormica de la legislacin civil y notarial en la
sucesin testamentaria. El notario con el slo cumplimiento de la norma civil no puede
extender un instrumento notarial protocolar testamentario. La primera nos seala la
forma del acto y la segunda la forma de la forma del mismo.

Concordar la legislacin notarial y civil sobre los testamentos ordinarios del Cdigo
Civil y que son el testamento en escritura pblica, el testamento cerrado y el testamento
olgrafo.

La Ley del Notariado que con algunas modificaciones es la que rige, fue promulgada el
15 de diciembre de 1911 y entr en vigencia el 28 de julio de 1912 bajo el ~ 1510,
conjuntamente con el Cdigo de Procedimientos Civiles y la Ley Orgnica del Poder
Judicial; trptico legal de indiscurible importancia que se ocupa de temas notariales. El
c.P.c. trata del instrumento pblico notarial y la LO.P.J. se refera al acceso a la funcin
y vigilancia del notariado, responsabilidades que antao ejerciera el Poder Judicial.

La Ley del Notariado, (En adelante 1. del N.) en su ttulo IV "Testamentos" tiene cinco
artculos, uno que nos remite al Cdigo Civil dedicado a los testamentos en escritura
pblica y cerrados, otro sobre el testamento en escritura pblica y los tres restantes
referidos al testamento cerrado. No hay referencia en eUos al testamento olgrafo, que
accede al registro notarial va protocolizacln.

En el resto de su articulado, se refiere a los testamentos; en el inc. 32 del art. I4..establece

la obligacin del notario de no permitir, en vida del testador, se infonnea persona alguna
de sus disposiciones testamentarias, fuera del mismo otorgante u otra persona en
presencia de ste; en el art. 46 dispone que no se puede extender por el notario ninguna
escritura deacto ocontrato entre vivos, sin minuta firmada por los otorgantes oa su ruego,
sal va lo dispuesto sobre testamentos; en el art. 87 seala que solamente podr otorgarse
testimonio de los testamentos de personas que no han fallecido a los mismos otorgantes,
expresndose esta circunstancia y en el arto 92del Decreto Ley NV22634, modificatorio de
la L. del N., sobre eliminacin de testigos, salvo para testamentos cuyas formalidades se
rigen por el Cdigo Civil.

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La L. del N. trata de cuestiones vinculadas al testamento olgrafo, el que accede al registro
Notarial va protocolizadn, en los arts. 17,36 Y 89 al referirse a las protocolizaciones,
cuyo procedimiento previo para las mismas se encuentra reglado par el Cdigo de
Procedimientos Civiles.

El art. 67, la norma de remisin, dice: "Los notarios observarn en el otorgamiento de los
testamentos en escritura pblica y de los cerrados las solemnidades prescritas en el
Cdigo Civil", redaccin que ha permitido aplicarse sin problema alguno a tres cdigos
civiles:al ec. de 1852,promulgado con anterioridad a ella, al c.c. de 1936durante toda
su vigencia y a nuestro vigente ec. de 1984.

El art. 17 de la L. del N. seala que las escrituras y las diligencias sern extendidas en el
registro; por ello, acto seguido, trataresuscintamente cmo se compone el registro y la
nonnatividad sobre la extensin de estas escrituras y diligencias, que para efecto
didctico, llamar instrumentos notariales protocolares.

y AUTORIZAClON. FOLlACION y FOR-

EL REGISTRO NOTARIAL. FORMAClON
MAClON DE TOMOS. EXTENSION DE INSTRUMENTOS PUBLlCOS PROTOCOLA-
RES. ORDEN CRONOLOGICO y NUMERAClON. PROHIBIClON DE CARACTERES
DESCONOCIDOS, ABREVIATURAS Y ESPACIOS EN BLANCO. USO DE GUARIS-
MOS Y FORMULAS TECNICAS. PROHIBICION DE RASPAR Y BORRAR PALABRAS
y
O FRASES. PROCEDIMIENTO PARA FRASES TESTADAS ENTRERRENGLONADU-
RAS.

El registro de escrituras pblicas, llamado tambin protocolo de escrituras pblicas, se

compone de veinticinco pliegos de papel sellado, que se colocan unos dentro de otros, de
modo que las dos fajas del primer pliego sean la primera y la ltima del registro, que las
del segundo pliego sean la segunda y la penltima y as sucesivamente (Art. 18 de la L.
del N.).

Eliminado el papel sellado para la extensin de contratos pblicos, tal como impropia-
mente lo dispone el Art. 19"in fine" del Decreto Legislativo NQ363 de 10 de enero de 1986,
el Colegio de Notarios de Lima se vi en la necesidad de mandar imprimir papel con el
sello del Colegio, con serie y numeracin, para la formacin del registro notarial; el que
es adquirido por el notario y luego de fonnar el registro, como queda indicado, lo hace
legalizar, mediante sello y rbrica al margen de la primera foja, por un miembro de la
Junta Directiva del respectivo Colegio designado parel Decano. (Art. 10del Decreto Ley
No. 22634 modificatorio del art. 19 de la L. del N.)

Las fajas de cada registro sern foliadas, expresndose en letras el nmero de orden que
les corresponde, esta foliacin se inicia yconcluye cada bienio. El31 de diciembre de cada
bienio se cerrar el registro, sentndose a continuacin del ltimo instrumento una
diligencia, en que seexpreseel nmero de fojas ydeescriturasdequeconstan los registros
llenados durante ese periodo. (Arts. 20 y 35 de la L. del N.)

202
Cuando el nmero de registros lo requiere se formar con ellos un tomo. En la prctica
cada diez registros forman un tomo. (Art. 32 de L. del N.)

Las escrituras se extienden en castellano y en caracteres manuscritos o mecanografiados,

a eleccin del notario; ~n el ltimo raso deber utilizarse mquinas de tipo "punta de
alfiler" o "pin point". (Ley 15252 que en su art. 111modifica el25 de la L. del N.) Pueden
extenderse en idioma quechua, declarado tambin idioma oficial por Decreto-Ley 21156.

Para extender una escritura se tendr en cuenta la regla contenida en el arto 24 de la L. del
N. que dice que:"A continuacin de una escritura comenzar la siguiente; pero en ningn
caso empezar una escrHura con la foja del registro; debiendo ponerse, cuando menos,
tres renglones de ella en la foja anterior."

La L. del N. en su arto 29 prohibe en los instrumentos el uso de cifras y caracteres

desconocidos, la variacin de letra, los vacos, las abreviaturas y espados en blanco, que
debern llenarse con una lnea doble que no permita agregar una clusula o palabra y la
diversidad de tinta, la cual ser negra e indeleble.

En 10 que se refiere al uso de cifras se modifica este artculo de la L. del N. por el Decreto
Ley No. 22634 que en su art. 82 permite el uso de guarismos y fnnulas tcnicas, con la
excepcin del precio, capital, rea total y ttulos-valores, que debern constar necesaria-
mente en letras y nmeros.

Modificacin que no es completa, debi indicarse que las referencias a 1a foliacin del
registro, fecha del instrumento, porcentajes en actos y contratos, etc. deban constar en
letras y nmeros. Es frecuente que se mencionen porcentajes en los testamentos, en las
escrituras de divisin y particin de bienes, en cesiones y adjudicaciones recprocas, etc.
los que deberan, tambin, por elementales razones de seguridad, constar en letras y
nmeros.

Hubiera sido aconsejab1e que la ley al establecer esas puntuales indicaciones en lugar de
usar la forma taxativa fuera enunciativa y que pudiera as dejar a criterio de otorgantes,
abogado o notario, la cita en nmeros y letras en el instrumento relativas a cifras,
porcentajes, proporciones, etc. que pudieran resultar esenciales para el acto o contrato.

Igualmente en la extensin de instrumentos se prohibe raspar las palabras o bolTarlas por

cualquier procedimiento, (Art. 31 L.deIN.) se permite testarlas para que no tengan valor,
dice la L. del N. que sobre las palabras o frases testadas, se tirar una lnea, de modo que
queden 1egibles y se copiarn antes de la suscripcin, indicando que no tienen valor.

Las entrerrenglonadurasde'ben transcribirse literalmente antes de la suscripcin, esto es,

luego de la conclusin, so pena de tenerse por no puestas. (Art. 27.)

203
PARTES DE LAREDACCION DE UNA ESCRITURA PUBLICA, INTRODUCCION,
CUERPO DEL ACTO Y CONCLUSION.

Introduccin.

El notario deber, bajo sancin de nulidad, (Arts.59 a161 de la L.del N .)enel otorgamiento
de los instrumentos observar rigurosamente el orden cronolgico, (Art. 22) los instru~
mentas llevarn el nmero que les corresponde, en orden sucesivo, escrito en letras, (art.
23) el nombre del notario y el de la provincia en la que ejerce la funcin, (Respetando la
jurisdiccin provincial para la que fue nombrado y cuyo incumplimiento puede ser
invocado vlidamente como causal de nulidad del instrumento.')

Aunque la leYrlo lo determina, despus del nmero de instrumento y antes de extender

un instrumento, 'el notario consigna como encabezamiento el ttulo que define el acto o
contrato a extenderse y los nombres de los otorgantes.

La introduccin, establece la L. del N. en los incisos 12al 'J2del art. 44, debe expresar el
lugar y fecha del otorgamiento, nombre y apellidos de los otorgantes, su edad, domicilio
y profesin, si proceden por s o en nombre de otros, insertando en este caso los
comprobantes de su representacin, (Paralos fines de este estudio no interesa este punto,
por cuanto el testamento es un acto personalsimo y no cabe su otorgamiento por
apoderado.), estado civil y nacionalidad de los otorgantes y si entienden o no el idioma
castellano, la circunstancia de intervenir un intrprete nombrado por la parte que ignora
el idioma castellano, la fe de conocimiento de los otorgantes, de los testigos, de los
intrpretes y de haberse presentado minuta del instrumento y de conservarse archivada,
(Para testamentos como ya se vi no se requiere minu ta previa) y la comprobacin de la
identidad de la persona por dos testigos vecinos y conocidos, si el notario no tiene
conocimiento anterior de alguno de los interesados.

Este artculo es modificado por el art. 92 del Decreto Ley N'2 22634 que suprime la
intervencin de testigos para las escrituras pblicas y poderes fuera de registro, con la
salvedad de los testamentos cuyas formalidades se rigen por el Cdigo Civil.

Deja a criterio del notario exigir su intervencin cuando lo juzgue conveniente, por
ejemplo el caso en que el notario desee asegurarse plenamente de la identidad de algn
otorgante.

Establece como obligatoria la exigencia de intervencin de testigos cuando alguno de los

otorgantes sea dego, tenga algn defecto que haga dudosa su habilidad o no sepa firmar,
sin perjuido que imprima su huella digitaL

Comentario especial merece el examen que antes de extender una escrihtra debe el
notario realizar respecto a la capaddad de los otorgantes, libertad con que proceden y el
conocimiento con que se obligan (Arts. 38 a141 de la L. del N,) yque el notario debe dar
fe en forma expresa de haberlo realizado, tal como imperativamente lo determina el art.

204
42 de la L. del N. que dice: "El notario debe dar f, en las escrituras que extienda, de haber
practicado las diligencias prevenidas en los arlculos anteriores."

Se advierte que la ley no establece en qu partede la redaccin de la escritura debe constar

el haber practicado este examen, en todo caso, siendo estas diligencias anteriores a la
extensin del instrumento necesariamente deben consignarse en la introduccin. Es as
como en la prctica los notarios salvan esta omisin incluyndola en la Introduccin sin
que est como se tiene dicho, entre las exigencias del Art. 44 bajo estudio.

Dcbo poner especial nfasis en el inciso 69del art. 44 que establece la fe de conocimiento,
conocida tambin como fede individualizacin,que el notario debe dar de los otorgantes,
testigos e intrpretes, ella est mal ubicada en la ley, puesto que primero el notario debe
identificar a los otorgantes para despus realizar el examen de su capacidad, libertad y
conocimiento.

Debe definir previamente que los otorgantes son las personas que dicen ser y no otras,
para lo cual no slo se tendr que valer de los documentos legales de identificacin -en
nuestro medio insuficientes- sino que podr tambin, si as lo desea para cumplir mejor
con esta obligacin, aparte del auxilio de testigos, cuando as lo juzgue conveniente el
notario, utilizar otros documentos (Legales o no.) como medios supletorios de identifica-
cin que puedan otorgarle seguridad en esta delicada y trascendente responsabilidad,
habida cuenta que en nuestro mediosecarecedel ms elemental sistemadc identificadn
utilizndose para este objeto documentos que son para otros fines y sin que a la fecha, a
pesar de la existencia de una ley, se pueda contar con una cdula nica de identificacin
emitida conforme a las ms modernas tcnicas sobre la materia.

Cuerpo del acto.

El artculo 45 de la L del N. seala que el cuerpo de la escritura debe comprender la

insercin literal de la minuta, salvo el caso de los testamentos que, segn artculo
siguiente de la misma ley, sta no es exigible.

Despus, ya en el ao 1979 el art. P del Decreto Ley N2 22634 adems del testamento
agregar otros actos y contratos susceptibles de acceder al registro sin el requisito de la
minuta previa. Los menciona taxativamente dicho numeral y ha sido esta enumeradn
modificada por el art. 779 del Cdigo Civil de 1984 que detennina para el caso de
nombramiento de albaceas que ste deber constar en testamento.

Conclusin.

Laconclusin debe contener la fe de haberse ledo por el notario todo el instrumento a los
otorgantes en presencia de los testigos, si los hay y de la ratificacin o alteradones que
aqullos hideren. Y la suscripcin de los otorgantes, intrprete, testigos y notario. (Art.
49.)

205
TESTAMENTOS ORDINARIOS DEL CODIGO CIVIL DE 1984. GENERALIDADES.
TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA. TESTAMENTO CERRADO. TESTA.
MENTO OLOGRAFO.

GENERALIDADES.

Tratar sobre los testamentos ordinarios de nuestro vigente ordenamiento civil desde el
mbito notarial, no interesa para este estudio que me ocupe de la naturaleza, efectos,
incapacidades para testar y dems cuestiones que ataen a la sucesin testamentaria y
que las doy por conocidas por el lector que ya las estudi des.~tela ptica civilista.

El Cdigo Civil en su artculo 695 determina que las formalidades de todo testamento son
la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma. Agrega
este artculo en su segunda parte que las fonnalidades especficas de cada clase de
testamento no pueden ser aplicadas a los de otra.

La 1. del N. al establecer las causalesde nulidad de las escrituras{Arts. 59 a 61) seala que
es nula la escritura que no expresa el da y lugar en que se otorga, o el nombre de los
otorgantes, que no contiene la firma de las partes o de la persona que debi firmar por

ellas cuando no pueden escribir. Coincide con las formalidades de todo testamento a que
se contrae el art. 695 del Cdigo Civil antes citado. (Art. 60)

TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA.

Formalidades esenciales.. Examen del arto 696 del Cdigo Civil.. Incisos P aI82..
g
1 Queestn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos
testigos.

Se conoce esta formalidad tambin como la unicidad del acto, admite por excepcin que
si por cualquier causa ste se suspende se har constar esta circunstancia, firmando el
testador, si puede hacerlo, los testigos y el notario.

Para continuar el testamento debern estar reunidos nuevamente el testador, los mismos
testigos si pueden ser habidos y el mismo notario, as 10 prescribe el arto 698 del Cdigo
Civil.

Estaexigencia de unicidad del acto es una formalidad esencial, tanto queel propio Cdigo
la reitera en el inciso 811del mismo artculo.

zg Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al,notario o dndole
personalmente por escrito ls disposiciones que debe contener.

Esta es una mejora del actual Cdigo respecto al Cdigo Civil de 1936, que slo haba
previsto que el testador dictara su testamento, lo que en la prctica no se puede cumplir
por razones obvias, ya que el testador, las ms de las veces lego en derecho, no tiene la

206
preparacin para hacer ese dictado y menos an la ley podra exigido como presupuesto
de validez, por lo que el I'.otario transcriba simplemente ese texto, conocido como
Memoria Testamentaria, que era redactado por el propio testador, notario Osu abogado,
sin aludirse en la extensin del instrl'.1nento que se tomaba de un texto escrito.

3~ Que el notario escriba el testamento de su puo y letra en su registro de escrituras pblicas.

Con relacin ala grafa del testamento en escritura pblica se observa que la ley exige que
el notario lo extienda de su puo y letra.

Esto se supone que el notario cumplir adems con hacerla con buena letra, yaque es uno
de los requisitos para ser notario y es exigido en el inc. 4 del art. 4 de la L. del N.

La comprobacin de esta aptitud debe ser examinada en el Concurso Pblico de Mritos

y Oposicin para el acceso al cargo, a travs de una calificacin especial de la letra del
candidato a notario enla prueba escrita, una de las tres que se llevan a cabo en este proceso
de seleccin considerado como ejemplar en el sistema notarial latino.

En la extensin el notario no podr variar la letra y usar tintas diversas, ya que deber usar
nicamente tinta negra e indeleble (Art. 29 de la L. del N.)

Se pens equivocadamente por loscodificadores que la faccin de estos instrumentos por

el propio notario les otorga a los testamentos una seguridad adicional, puesto que este
aspecto es secundario y ms an si se comprueba que hay tcnicas de impresin que dan
tanta o igual seguridad que la directa intervencin del notario y que, adems, podran
hacer menos oneroso el testamento.

De todas maneras se ve que pes en el nimo de nuestros codificadores el hecho que esta
exigencia se repite en los tresc6digos civiles que nuestro pas ha tenido en su historia.

4~ Que cada uno. de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el nofario.

Comentario especial merece este inciso, agregado, como cita el distinguido jurista, autor
y ponente principal del actual Cdigo Civil en este Libro Dr. Rmu!o E. Lanatta Guilhem,
por la Comisin Revisora del Cdigo, que obliga a la "firma de todas las pginas del
testamento por el testador, los testigos y el notario".

Extrao mandato queal usar la palabra "pgina" en una actividad en que, desde tiempos
nmemoriales, al igual que la judicial, se ha usado nicamente la palabra "foja", conside-
rando adems que son de distinto significado.

En la L. del N. al tratar sobre la formacin de registros se alude a (ajas y stas son de

numeracin sencilla, de tal manera que la primera foja es la foja nmero uno y su vuelta
es la foja nmero uno vuelta y as sucesivamente.

En cambio el.empleo de la palabra pgina origina. que cada cara de una (aja tenga una

207
numeracin diferente, de tal manera que en el ejemplo de la foja propuesto, la primera
pgina es la primera foja o foja uno y la segunda pgina es la foja uno vuelta y como cada
foja tiene dos pginas el registro notarial tendra no 50 fajas como la L.del N. dispone sino
100 pginas para nuestra legislacin civil.

Pero como el notario debe cumplir la ley y no juzgarla, debe cuidar que el testador y
testigos firmen con l en cada una de sus "pginas" y habr, en consecuencia, en la
escritura tantas firmas en las dos caras de una "foja" como fajas tenga el testamento.

Esto sucede frecuentemente en nuestro medio cuando para la preparacin de la ley no se

escucha la opinin de expertos en cada materia que, con sus conocimientos y experiencia,
pueden aportar elementos para evitar confusiones derivadas del uso de terminologa
jurdica impropia.

Las firmas se suelen colocar al margen o en la parte inferior del papel sellado notarial, hay
notarios que dejan un espacio dentro de la foja para las firmas, pero ello no es necesario
y da lugar a que se haga un recuadro innecesario dentro de cada cara de la foja.

El art.- 21 de la L. del N. seala los mrgenes que debe tener el papel sellado, pero la
impresin del papel ya los marca adems con las 30lneas horizontales de estilo por cada
cara de la foja.

La L. del N. en principio deja el uso de dichos mrgenes para la anotacin a que serefiere
el art. 26 en la que el notario puede utilizarlo para anotar en el que hay una escritura que
aclara, adiciona o vara dicho instrumento, expresndose la fecha de su otorgamiento Y
la foja del registro en que se halla.

Pero no impide la ley que tales mrgenes se utilicen para las firmas a que se refiere este
inciso, as como para las constancias de remisin de partes y anotaciones registrales,
constancias de expedicin de testimonios y en el que se anota el nmero de la minuta en
el caso que el instrumento la tenga.

5~ Que el testamento sea ledo clara y disfintamente por el notario, el testador o el testigo
testamentario que ste elija.

La redaccin de este inciso puede inducir al error que se trata de doble lectura al usarse
las palabras clara y distintamente, cuando lo nico que ofrece esta frmula que, viene
igual en los cdigos de 1852, 1936 Y 1984, es unayquemejorhubiera
redundancia. Al advertir que el
sido eliminar la
significado de "clara" es igual al de "distintamente"
palabra clara y dejar nicamente distinta mente, que significa segn el Diccionario de la
Lengua Espaola (Madrid 1984, pg. 508.) "Diversamente. De modo claro, distinto."

La que define mejor la lectura que el codificador desea, no lo dudo, este inciso se orienta
a consagrar la obligacin que el testamento se lea con buena diccin para evitar que las
palabras no sean bien entendidas al ser mal pronunciadas.

208
6g Que durante In lectura, al fin deada clusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, q~
lo contenido en ella es la expresin de su voluntad.

Dentro de la solemnidi.ui del acto el legislador impone que esta lectura se interrumpa,
luego de concluir la lectura de cada causula para verificar, viendo y oyendo al testador,
manifestar que 10 contenido en ella es la fiel expresin de su voluntad.

72 Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lecturo, puede hacer el
testador, y salve cualquier error en q~ se hubiera incurrido.

El objeto de este inciso es asegurar en forma plena que el testamento refleje la exacta
voluntad del testador, por ello al final del acto, ya que la lectura marca esta fase, la ley le
otorga la posibilidadde aclarar alguna disposicin que a su juicio sea Qscura, suplir
alguna omisin que hubiera advertido, etc.

Es falla del cdigo al no agregar en este inciso, que las indicacione~ que pudiera hacer el
otorgante tambin deben serle ledas, en presencia de los testigos, por la persona
designada, para verificar, viendo y oyendo al testador expresar que stas tambin
contienen la fiel manifestacin de su voluntad.

Al notario en este estado de la faccin del testamento, concludo el proceso de su extensin

y antes de las firmas de otorgante, testigos y notario, se le permite salvar cualquier error
en que se hubiera incurrido. Esto se deber ejecutar observando las normas notariales
anteriormente tratadas sobre testado de palabras o frases y para entrerrenglonaduras, ya
que la ley prohibe que sean borradas Q raspadas por cualquier procedimiento.

El art. 49 de la L. del N. tiene anloga previsin al sealar que la conclusin contendr,

aparte de la suscripcin de los intervinientes, la ratificacin o alteraciones que los
otorgantes hicieren.
sg Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

La suscripcin simultnea es formalidad esencial del testamento en escritura pblica.

Como ya se dijo anteriormente en este inciso se ratifica la exigencia formal de estar

reunidos en un solo acto el testador, testigos y notario.

Este inciso establece un tcito orden de firmas que debe ser cumplido, al sealar que
firmarn el testador, luego los testigos y al final el notario.

La L. del N. tambin se refiere al orden de firmas, en el art. 52 dispone que los testigos
firmarn la escritura despus que lo hayan hecho los otorgantes.

Cuando una escritura no es firmada por alguno de los otorgantes, el artculo 55 de la L.

del N. obliga al notario a conservarla como las dems, sin que pueda inutilizarla.

209
TESTAMENTO CERRADO.

Formalidades esenciales. Examen del artculo 699 del Cdigo Civil. Indsos 12 a142.

1 ~ Que el documento en que ha sido extelldido est firmoda en cnda una de sus pginas por el
testador, bastando que lo haga al fino.l si estuviera manuscrito por el mismo, y que sea colocado
dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta cIausurada, de manera que no pueda
ser extrado el testamento sin rotura o alteracin de In cubierta.

Esta faccin del testamento cerrado puede ser hecha antes que el otorgante se apcrsone
ante el notario para solicitar sus servicios profesIonales. Puede ser redactado ya sea en los
idiomas oficiales o extranjeros, as lo admite el Cdigo de Procedimientos Oviles en su
artculo 1235.

En ]a mayora de los casos el notario recibe el texto escrito del testamento, hace las
recomendaciones al tcstador respecto a la firma en todas las pginas en el supuesto que
conste de varias y haya sido impreso por cualquier medio o manuscrito por terceros; as
como la exigencia de la firma al final en caso de ser manuscrito por el mismo otorgante
y procede a guardarlo en un sobre en presencia del testador y testigos, el que luego es
sellado y lacrado en todos sus pliegues.

Sorprende la redaccin del Cdigo en este inciso al referirse a dos palabras de igual
significado al indicar que el documento que contiene el testamento sea colocado dentro
de un "sobre" o "cubierta dausurada", redundancia innecesaria que debi evitarse
usando nicamente la ms conocida de "sobre". (Cubierta: sobre en que se incluye un
escrito. Diccionario de la Lengua Espaola. Madrid. 1984.Tomo I. Pg. 407.)
g
2 Que el testador entregue personalmente al notario, el referida documento cerrado, ante dos
testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o est
impedido de hablar lo har por escrito en la cubierta.

3g Queel notario extienda en la cubierfa del testamento unacfa en que conste su olorgamiento por
el testador y su recepcin por el notario, la cual fimwmn el testador, los testigos y el notario,
quien la transcribir en su registro, firmndola las mismas personas.

3\1 en razn que el siguiente inciso, el 49, se

Comentar conjuntamente los incisos 'P y
refiere a eUos simultneamente.

Es clara la formalidad que contiene el inciso 39, pero extraa la redaccin, puesto que el
testador entrega al notario ya no un sobre o cubierta c1ausurada con un documento
adentro, sino que entrega el "referido documento cerrado", falta de precisin y aticismo
de nuestros codificadorcs.

El acta que debecxtenderel notario personalmente en el sobre o cubierta dausurada debe

contener las formalidades de todo testamento que se citan en el art. 695 del c.c., esto es,
forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su finna a los que se

210
agregan los requerimientos notariales para la extensin de todo instrumento, tales como
la identificacin del testador y testigos, (Fe de conocimiento o de individualizacin.)
nombres y generales de ley del testador y los dos testigos, comprobacin que stos son
hbiles, (Para lo que les lee el art. 705 del Cdigo Civil.) dar fe del dominio del idioma
castellano por parte del testador, de la capacidad, libertad y conocimiento con que ste
procede, la mencin objetiva de la entrega y recepcin del sobre, haciendo constar la
declaracin del testador respecto de su contenido y la posterior transcripcin del acta al
registro del notario, la que, con la firma del testador, testigos y notario da por concluida
la fase instrumental notarial de este tipo de testamento.

Es una omisin del Cdigo Civil el no obligar, como formalidad previa a su suscripcin,
a la lectura de las actas por la persona que el testador designe, el notario o el mismo
testador, ste lo deber leer si es mudo, sordomudo o se encuentra imposibilitado de
hablar por cualquier otra causa, ya que no pueden utilizar otra forma testamentaria
distinta al cerrado, casos a los que se refiere el art. 694 del Cdigo Civil.

El notario salva esta omisin y las lee para que testador y testigos comprueben que las
actas se ajustan, primero al cumplimiento de las fonnalidades en estudio y en segundo
trmino relatan objetivamente el acto realizado ante ellos, no creo que sea suficiente la
copia certificada deuna deellasqueel Cdigo Ovil obliga al notario a entregar al testador
segn prcscripcin contenida en el inciso siguiente.

4g Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efecte estando

reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dar al testador cupin
certificada del acta.
El Cdigo Civil establece como condicin esencial que la faccin del testamento cerrado
sea en un solo acto,csdoor exige como presupuesto esencial para su validez esta unicidad
puesto que, a diferencia del testamento en escritura pblica, no ha previsto el caso de
suspensin por cualquier causa.

Respecto a la obligacin del notario dc dar copia certificada del acta, al no indicar el
Cdigo Civil si sta cs tomada de la que se exticnde en el sobre o cubierta clausurada o
la que transcribe el notario en su registro, se debe pensar que sea de esta ltima pucs con
la firma del testador, testigos y notario puestas en ella conduye el acto testamentario en
estudio. Se podr expedir a manuscrito, mecanografiada o en fotocopia, a ereccin del
notario, segn la normatividad vigente para los traslados notariales.

Convendr que el notario anote al margen del acta que va en su registro la constancia del
cumplimiento de la entrega de esta copia ccrtificada.

Sorprende de nuevo que olvide ellcgislador de la terminologa notarial y en lugar de

testimonio utilice en este caso impropiamente el de copia certificada, ya que testimonio
es el tnnino con el que se conocc en la legislacin dc la materia al traslado ntegro del
instrumento pblico notarial protocolar que expide el notario en forma manuscrita,
mecanografiada o en fotocopia, a su eleccin, que va con la rbrica del notario en todas

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sus fajas, sello, signo y que al final se indica que escopia idntica del instrumento notarial
protocolar cuyo original obra en su registro.

La L del N. ensusarts. 70 y 71 trata mejoreste tema al sealar que el notario debe recaudar
con testimonio en papel comn el informe mensual, que, bajo juramento, debe dar cada
notario, dentro de los primeros ocho das del mes siguiente, a la Corte Superior de su
Distrito Judicial, sobre los testamentos cerrados que se hubieren otorgado ante l en el
mes vencido.

Ahora con la aplicacin del nuevo sistema de vigilancia notarial a cargo de los Colegios
de Notarios y el Consejo del Notariado, ste ltimo rgano dependiente del Ministerio de
Justicia, desde 1980, por la interpretacin de la Corte Suprema del art. 243 de la
Constituciny Decreto LegislativoN2117 del Ministerio de Justicia, todas las cuestiones
a que se refera la L. del N. a la Corte Superior unas veces.se entienden de competencia
del Colegio de Notarios y otras han pasado al Consejo.

En la prctica hay notarios que siguen comunicando a la Corte Superior y otros 10 hacen
al Colegio de Notarios de su jurisdiccin; se impone una Circular que uniforme este
procedimiento o bien se decida su eliminacin por obsolescencia, toda vez, que los
notarios inscriben el testamento cerrado en el Registro de Testamentos, lo que asegura su
publicidad para los fines legales correspondientes.

En tanto no se dicte la Ley del Notariado, debera el Consejo del Notariado, disponer que
la entrega de los archivos notariales al Archivo General de la Nacin o Archivos
Departamentales, se haga tomando especial cuidado en recibir los testamentos cerrados
que el notario cesante extendi y conservaba bajo su custodia, para los efectos de cumplir
con el trmite desu prcscntacinenel procedimiento judicial al fallecimiento del testador.

Con tal objeto los notarios deben llevar ndice separado de los testamentos cerrados para
facilitar su ubicacin en todo caso, sea para acreditar su existencia, para su entrega al
notario administrador o Archivo General de la Nacin, en el que debe constar su
otorgamiento, custodia y la fecha de su restitucin, si el testador retir el sobre de la
custodia del notario, acto que, segn los arts. 700 y 802 del c.c. equivale a la revocatoria
del testamento y dcl que se debe pasar partes al Registro de Testamentos para la
inscripcin de la revocatoria en la misma ficha o partida a que di lugar la inmatricula-
cin del testamento cerrado.

Custodia del testamento cerrado.

El testamento cerrado quedar en poder del notario, as lo establece el Cdigo Civil en el

artculo 700, cubriendo as la omisin del Cdigo Civil de 1936 que no trat este punto.
Este es un cambio trascendente propuesto por el Maestro, ponente de este Libro e ilustre
jurista Rmulo E. LanaUa.

Fin de la custodia.

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Concluye la custodia del testamento cerrado:

a) Por solicitar su devolucin el testador.

El testador puede pedir al notario en cualquier tiempo la restitucin de este testamento,

lo que har el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste
la entrega, la que firmarn el testador, los testigos y el notario.

Esta restitucin produce la revocacin del testamento cerrado, aunque el Cdigo Civil en
el mismo numeral seale que el documento interno puede valer como olgrafo si rene
los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707, esto es, que sea totalmente
escrito, fechado y firmado por el propio testador.

b) Por solicitarlo el juez al fallecimiento del testador.

El notario o quien administre su archivo, sea el Archivo General de 1a Nacin, Archivos

Departamentales o Regionales, debern presentar al juez que los notifica con tal objeto el
testamento cerrado que mantienen bajo custodia y luego se proceder con arreglo a lo que
dispone el Cdigo de Procedimientos Civiles.

Concludo este procedimiento y comprobado que fue otorgado el testamento con las
formalidades prescritas por la ley el juez expedir auto declarando que es la ltima
voluntad del finado y mandar que se protocolice el expediente.

El arto703 del Cdigo Civil se coloca en el caso de deterioro de la cubierta de manera que
hubiera sido posible el cambiodcl plicgo,eneste evento el juczdispondr que valga como
olgrafo si rene los requisitos puntualizados cn el artculo 707.Ntese como el Cdigo
en este artculo usa slo el trmino cubierta y no sobre.

TESTAMENTO OLOGRAFO.

De acuerdo al Cdigo Civil arto707 son formalidades esenciales del testamento olgrafo,
que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el testador. Omitc esta enumeracin de
formalidades sea1ar el nombre del testador que, segn artculo 695 del mismo Cuerpo
de Leyes constituye una de las formalidades de todo testamento. Supongo que es una
omisin del Cdigo ya que la presencia de la firma no podra convalidar la falta del
nombre. Vemos en 1avida cotidiana que la firma si bien la podemos atribuir a una persona
no por esto se puede concluir que obvia el cumplimiento de la formalidad de consignar
el nombre.

Es posible que se diga que el art. 707 habla de las "formalidades esenciales" y el arto 695
slo menciona las "formalidades", cn todo caso ya el Maestro Rmulo E. LanaUa se
pronunci al sealar quc este tcstamento "no requiere del cumplimiento de todos los
requisitos generales" (Cita que hace el eminente jurista Augusto Ferrero Costa. Derecho
de Sucesiones en el nuevo C6digo Civil Peruano. 1987. Pg. 155.).

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Fallecido el testador, el que tiene la custodia del testamento olgrafo, lo presentar al juez
dentro de los treinta das de tener conocimiento de la muerte del tcstador 'j para que
produzca sus efectos debe ser prctocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del
plazo mximo de un ao contado desde la muerte del testador. (Art. 707 "in fine" .).

PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO CERRADO Y EL TESTAMENTO OLO-

GRAFO

Tema que se puede tratar conjuntamente, ya que el trmite notarial de protocolizacin se

inicia con el auto que pone fin a la apertura del testamento cerrado o de la comprobacin
del olgrafo, esto es, desde que el juez dicta dicha medida ordenando la protocolizacin
del expediente.

La L del N. en su Ttulo VII, art. 89, dispone que losexpcdientes mandados protocolizar,
se agregarn al registro, y se pondr en ste, a continuacin de la ltima escritura que se
haya extendido, una diligencia firmada por el notario, que exprese la materia del
expediente,el nmerode fojasdequeconsta, el nombre del interesado y del juez que haya
ordenado la protocolizacin y la fecha en que se extiende. (En esta cita he excluido la
referencia a las escrituras imperfectas ante jueces de paz, las que tambin acceden al
registro notarial previo este procedimiento de protocolizacin).

El artculo es incompleto, falta la indicacin de incluir 1a fecha del auto que ordena la
protocolizacin con la constancia de estar consentido o ejecutoriado y el nombre del
secretario del juzgado.

De la protocolizacin se pasan partes al Registro de Testamentos, con la insercin en ellos

de las piezas esenciales y que en el caso del testamento cerrado producen la ampliacin
de la partida existente en el Registro de Testamentos conel contenido del testamento yen
el del olgrafo este acceso al registro cquivale a su inmatriculadn; inscripciones que
tienen el objeto de su oponibilidad a terceros y producen los efectos de la publicidad
registral a que se refieren las normas registrales vigentes.

OBLIGACIONDELNOTARlODEGUARDAR RESERVA SOBRE LOS TESTAMEN-

TOS QUE SE OTORGAN ANTE EL. EXPEDlClON DE TESTIMONIOS DEL TESTA-
MENTO EN ESCRITURA PUBLICA Y COPIA CERTIFICADA DEL CERRADO.

Otroaspc<:to es el referido a la rcscrva que el notario debeguardarde los testamentos que

autoriza, sean estos abiertos o cerrados, segn lo dispone el art. 14 inciso 3. de la L. del N.

Este numeral obliga al notario a no permitir que, mientras viva el testador, se informe
persona alguna sobre sus disposiciones testamentarias, si no fuese el mismo que las
otorg u otra persona a presencia de ste. As como que nadie pueda conocer de la
existencia de testamento cerrado de determinada persona.

Excepcinesta que,enformaexpresacontiene la LdelN. a la regla general que constituye

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un deber del notario de manifestar (Entindase mostrar.) los documentos de su archivo
a cuantos tengan necesidad de instruirse de su contenido en presencia del mismo notario
(Art. 14 inc. 2).

En cuanto al traslado de los testamentos 13.L. del N. en el art. 87 seala que solamente se
podr expedir testimonio o boleta de testamento en escritura pblica o copia certificada
del acta del cerrado al mismo otorgante, expresndose esta circunstancia, en el documen.
to que se expida.

Otra forma de traslado est constituida por el parte que el notario remite al Registro de
Testamentos de la Oficina Nacional de los Registros Pblicos (ONARP) para la inscrip-
cin del testamento en el lugar del domicilio del otorgante y de aquellas oficinas
registrales donde se encuentren ubicados los bienes que se mencionan en el testamento,
esto es slo para el caso del testamento en escritura pblica, ya que el cerrado es
comunicado nicamente al Registro de Testamentos del domicilio del otorgante, salvo
que el interesado solicite una inscripcin adicional en otra Oficina Registral, para 10 que
tiene derecho y que se efecta con la mera transcripcin del acta que el notario conserva
en su protocolo.

Para el testamento en escritura pblica, el notario precisa en el parte que presenta

directamente o entrega al testadorpara su inscripcin en el Registro deTesta mentas, los
datos indispensables para la inscripcin, esto es foja en que se inicia, lugar, fecha, nombre
del notario, del testador y testigos, adems de la fe que otorga que se encuentra firmado,
todo esto con el objeto de cumplir con la reserva de su contenido que la ley notarial
prescribe.

Considero un exceso en el Reglamento del Registro de Testamentos del Cdigo Civil de

1936 (aprobado en 1970) que se tenga que indicar en el parte la direccin de los nmuebJes
que se mencionan en el testamento, basta que el notario pase un parte a determinada
Oficina Registral para que se presuma que existe citado en el testamento inmueble
ubicado en la jurisdiccin de tal Oficina Registra!. Esta disposicin reglamentaria, va
contra la obligacin de reserva que abarca todo el contenido del testamento y que a mi
juicio no debe admitir recorte alguno.

Cabedcstacarquea pcsarqueel Cdigo Civil fue promulgado y entr en vigencia en 1984,

hasta la fecha no se ha cumplido con expedir los reglamentos sobre el Libro de los
Registros Pblicos, hecho que reviste una especial gravedad por cuanto stos se sujetan
a lo dispuesto en el Cdigo, a sus leyes y reglamentosespcciales. (Primer prrafo del art.
2009 del CC).

Este sigilo que impone la ley notarial esdedifcil observancia para el notario, toda vez que
los testamentos y actas del cerrado no se extienden en un registro especial, el que podra
el notario mantener bajo su directo y personal cuidado, ellos van al registro corriente de
escrituras pblicas donde se extienden toda clase de actos y contratos, en orden cronol~
gico, con numeracin sucesiva, unos a continuacin de otros (arts. 22 y ss. de la L. del N.),

215
lo que no impide que los testamentos, al encontrarse conjuntamente con otros instrumen-
tos, puedan de alguna forma ser de conocimiento de terceras personas.

Es distinta csta reserva que la ley seala para los testamentos al secreto profesional que
el Cdigo de Etica del Notariado Peruano prescribe como un deber del notario en el
ejercido de su funcin, en la atencin de los dems actos y contratos en que interviene,
distintos a los tcstamentarios, y que le son confiados por la clientela, dentro del sistema
de rogacin vigente, que consiste en la libertad que goza el interesado para elegir al
notario de su confianza.

ARANCEL NOTARIAL EN TESTAMENTOS.

Con relacin a los honorarios que percibe el notario por la faccin de los testamentos, el
arancel seala que scrn fijados de comn acuerdo entre cl testador o interesado y el
notario, teniendo en cuenta la extensin del instrumento, el da, la hora y el lugar de su
otorgamiento, as como el tiempo empleado. (Art. 23 del Arancel.)

No encuentro tico por parte del notario cobrar ms cuando el otorgante se encuentra
imposibilitado de asistir a su oficina y el notario dcbe desplazarse a otro lugar, distinto
al de su propia oficina notarial, esto se justifica slo cuando el testador, no estando
impedido de concurrir al oficio del notario, solicita que el acto se realice en lugar distinto.

CRITICA DEL ART. 688 DEL CODIGO CIVIL.

No puedo conc1uireste trabajo sinreferirmeal artculo 688del Cdigo Civil que dice: "Son
nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el
testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, as como en favor de los testigos testamentarios."

Este cdigo dedica este artculo en fonna especial a los notarios y deja de lado la
prohibicin que contena el anterior sobre nulidad de disposiciones testamentarias en
favor del confesar o ministro de su culto o del mdico, que hayan asistido al testador en
esa enfermedad, ni de los cnyuges y parientes dentro de los mismos grados de
consanguinidad y afinidad de tales personas, a no ser que sean parientes del testador
dentro de tales grados. (Art. 668 ee 1936,)
]9 prohibe a los notarios
Olvida el codificador que la L. del N. en su artculo 13 inciso
"autorizar instrumentos en que se conceden derechos a ellos o a sus ascendientes,
descendientes y hennanos, consanguneos y afines."

Estedispositivo,como hemos visto, no hace otra cosa que reiterar una prohibicin que ya
contena la Ley del Notariado, por lo que resull innecesario que el ee dedique al
Notario este artculo estabJeciendo una incompatibilidad ya existente.

Me parece que la ley civil no slo debi mantener la prohibicin tal como estaba para los
mdicos,confesores, ministros de culto y sus parientes, sino que debi incluir al abogado.

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Pero se dijo que esta inclusin constitua una presuncin "juris et de jure", segn el
ponente del libro, que se consider humillante puesto que esta sospecha se debera llevar
hasta el extremo contra todo aquel que estuviera en mayor relacin con el testador
durante su ltima enfermedad, y, entre otras consideraciones, se argument que no era
razonable establecer una discriminacin odiosa. (Exposicin de Motivos y Comentarios
Derecho de Sucesiones. Dr. Rmulo Lanatta Guilhem. Tomo V. Pg. 35. Compiladora
Dra. DeHa Revoredo. 1985.)

EL EXTRANJERO O NACIONAL QUE IGNORA LOS IDIOMAS OFICIALES PUE-

DE HACER TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA?

El notario en el examen previo a la faccin de toda escritura pblica debe verificar si el

testador conoce el idioma castellano o quechua, en su caso, (Art. 25 1. del N.) en caso
contrario deber exigir la intervencin del intrprete nombrado por el otorgante (Art. 44
1. del N.) Incluso no se puede descartar la intervencin de intrprete para el caso del
quechuahablante ya que la gran mayora de notarios desconoce dicho idioma.

El distinguido especialista en la materia Augusto Ferrero Costa al referirse al testador que

ignora el idioma castellano o quechua, dice: "Lo que resulta complicado es el caso del
testador extranjero que no conoce nuestro idioma. El Cdigo no trata el punto pero, en
realidad, est impedido, pues el notario, viendo y oyendo al testador, no podr verificar
si el contenido del testamento es la expresin de voluntad del testador. En ese caso, ste
debera otorgar testamento cerrado u olgrafo." ("El Derecho de Sucesiones en el nuevo
Cdigo Civil Peruano:' Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1987. Pg. 137)

Coincide as con la solucin esbozada por Luis Echecopar Carda al tratar el tema en su
"Derecho de Sucesiones" dedicado al c.c. de 1936 (Lima, 1950. Pg. 83.)

Siendo la forma de los intrumentos la indicada en la 1. del N., no hay duda queel testador
que ignora los idiomas oficiales podr otorgar testamento, con asistencia deintrprcte, en
cualesquiera de las formas testamentarias que el Cdigo Civil ha previsto y no veo, por
lo tanto, inconveniente alguno en que otorgue testamento en escritura pblica.

De no aceptarse esta posicin se entrara en conflicto con las normas que aseguran a los
extranjeros igualdad con los nacionales para acceder a la propiedad, pero a la vez se les
niega el corolario de este derecho, cual es el de disponer de ella a travs del testamento,
esto es corroborado por la norma constitucional que dispone que toda persona tiene
derecho a la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, sin discriminacin alguna
por razn de idioma.

Adems, a mayor abundamiento, se advierte que nuestro Cdigo Civil senala para casos
especiales la obligacin de testar en alguna forma determinada, ver arts. 692, 693 694
Y Y
en ninguna de estas nonnas se alude al extranjero que ignora los idiomas oficiales.

217
Ya se 'li que el Cdigo de Procedimientos Civiles del ao 1912 se pone en los supuestos
que el testamento cerrado u olgrafo hayan sido redactados en idioma extranjero.

Podra recomendarse que a continuacin del testamento traducido al idioma oficial se

inserte el correspondiente al idioma extranjero, y si e~ en caracter~s distintos al mundo
occidental, considerando la vinculacin cada da ms cercana con todos los pases, por
ejemplo del oriente, se deba, anexar en fotocopia al instrumento, un ejemplar en el texto
original; en ambos casos, para su ulterior comparacin en caso de duda.

EL NOTARIO QUE AUTORIZA PUEDE SER NOMBRADO ALBACEA EN EL

MISMO TESTMIENTO?

Quedan en el tintero muchas cuestiones que el Cdigo Civil no ha previsto, cito el caso
de las normas sobre nombramiento de albacea, de las que se infiere que el notario no est
impedido de ser nombrado para el ejercicio de tal cargo en el testamento en que l
interviene, sea ste en escritura pblica o cerrado, puesto que los rucoscasos que se citan
como impedimento son aquellos a que nos remite el art. 783 y son los arts. 667, 744, 745
Y 746 de dicho Cuerpo de Leyes, en los que no figura el notario.

No creo que se podra argir que el art. 13 de la L. del N. que prohibe al notario autorizar
instrumentos en que se le impongan a l obligaciones, se pueda, por interpretacin,
agregar a los supuestos de incompatibilidad para el ejercicio del albaceazgo que la ley
civil seala taxati'lamente y de ah concluir que el notario est impedido de ser albacea.

Ello no es admisible porque la leyespccial que es el ee sobre Testamentos prima sobre

la L.del N. que slo contiene una norma de remisin a dispositivos expresamente citados
que no le impiden ser albacea.

En todo caso sera inleresante que los civilistas expresen su opinin sobre este y otros
temas que se abordan en este trabajo preliminar.

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