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Existe en occidente una serie de cambios en los valores constitucionales a partir del siglo XIX Y XX, dichos

cambios estn basados en la doctrina racionalista lo que llevar a un cambio en la normativa.

Derecho pre-moderno D previo al s. XVIII


D es un reflejo de la sociedad, pero no se hace cargo de las injusticias.
La revolucin viene de la mano del constitucionalismo y la codificacin, ambas recogern las bases de la
organizacin de la sociedad respetando y garantizando los DDHH (*hoy fundamentales).
La carta fundamental es el pilar del D, actualmente el d se encuentra organizado en una estructura
piramidal. Las normas jurdicas del constitucionalismo se encuentran basadas en un DEBER SER, es decir, como
debe o debera ser la sociedad y no como realmente es.

La CODIFICACIN es la creacin sistematizada de normativa jurdica en armona con la C y c/ la garanta de los


derechos fundamentales de las personas.

D pre- moderno: est basado en el ppio. De desigualdad jurdica (teora de los estatutos). Se trata de
modificar la realidad a travs de normativa, pero es una tarea al extremo difcil por eso se producen grandes
revoluciones como la francesa.

a) Se busca un cambio a travs de las normas


b) La idea es obtener un avance progresivo a la racionalidad
c) La evolucin del derecho occidental a travs del constitucionalismo y la codificacin ( esaeslaquees)

El anlisis los realizaremos mediante derecho comparado (occidental y angloamericano). Los cuales a partir
del siglo XX se diferencian pero hoy poseen ciertos principios comunes.
REVOLUCIN DE LA MODERNIDAD Y LA CULTURA OCCIDENTAL
S. XVIII: caracterizacin de la cultura de occidente de la poca.
Las culturas son formadas por lenguaje, creencias, derechos, sentido de la vida y la muerte (*vinculado a la
concepcin de la religin). EL DERECHO ES UN PRODUCTO DE LA CULTURA, POR LO TANTO, IMPLICA VALORES.
El siglo XVIII marca el inicio de un cambio en occidente, de la forma de percepcin de muchas cosas, dicho
cambio fue producido por la concertacin de personas que se vieron en la necesidad de cambiar las bases
culturales.
Es un cambio intelectual. Trabajando con ideas se puede determinar lo que debe ser: RACIONALISMO
(*TRABAJA CON EL MTODO A PRIORI)
RASGOS DE LA ILISTRACIN
a. La razn es la vieja nica y confiable para encontrar la verdad
b. Las matemticas son anlogas a como debe ser el derecho ( *leer el texto derecho e ilustracin)
PROYECTO JURDICO DE LA MODERNIDAD
s. XVIII ILUSTRACIN
Existe una dualidad entre el despotismo ilustrado y la ilustracin propiamente tal, hay una convivencia entre el
antiguo rgimen y la modernidad en gestacin, ES PRECISAMENTE LA ILUSTRACIN LA QUE GESTAR EL
PROYECTO DE LA MODERNIDAD.
La ilustracin tiene difusin durante el siglo XVIII, es un movimiento que se difunde una vez formado, y est
constituido por grandes genios de la cultura occidental: Beethoven el himno de la ilustracin.
Es un movimiento cultural.
La etapa de difusin en materia jurdica influye en el constitucionalismo y en la codificacin, tiene un
planteamiento sobre el derecho totalmente revolucionario. Los valores jurdicos pasan a ser diferentes post
ilustracin. NO ES UN MOVIMIENTO AMPLIO SOCIALMENTE, nonono sino que, abarca todas la reas de la
cultura humana. Y la difusin se hace con plena consciencia de la ignorancia de la gran mayora, para acercarla
a la gente se caricaturizan las ppales ideas con el fin de hacerlas ms masivas.
la difusin lleva a la revolucin, pero el movimiento ilustrado NO ES EN S UN MOVIMIENTO
REVOLUCIONARIO (estamos concentrados en el proyecto jurdico de la ilustracin)
El siglo XVIII parece ser un siglo bastante progresista, las grandes ideas para el futuro ya estn pensadas en las
lites de la sociedad, las ciencias, la msica, etc.
Pero!: en sta poca conviven dos mundos
MONARQUA ABSOLUTA: Monarquas despticas ilustradas ( con excepcin de UK donde la cosa est un poco
+ avanzada, pero es la nica excepcin). Existen monarquas absolutas, fuertes y poderosas con un punto muy
dbil: LA ECONOMA, y es este panorama el que se trata de modificar, no existe una tabla en blanco para
plasmar las ideas ilustradas, no en Europa por lo menos. (EL MOV. DE LA ILUSTRACIN NO ES UN
MOVIMIENTO RESTAURADOR, NO DESTRUCTIVO, NI CREADOR). Amrica se estaba independizando, EEUU tb
y de hecho la constitucionalizacin aparece en EEUU tempranamente.
La modernidad se gesta ene l siglo XVII pero se modifica constantemente durante el siglo XIX Y XX. La
inquisicin espaola se encarg de perseguir y censurar las ideas ilustradas, las formas de difusin son
prescritas, por lo tanto, los conocimiento que llegan a chile son gracias a UNOS POCOS. (en amrica en gral)
El fundamento de la ilustracin es la confianza en la razn humana para comprender el universo. Deshacerse
de todo aquello que no est fundado en la razn es una necesidad, y toda verdad aceptada hasta la fecha
debe ser revisada por la razn, LA MENTALIDAD CRTICA NACE Y SE INSERTA POR LA RAZN, LA UNICAS
VERDADES ACEPTADAS SON LAS MATEMTICAS (LEER A Pascal *).
La razn humana y la capacidad de percibir las reglas detrs de los fenmenos que suceden. La razn ordena
los fenmenos, el ser humano es un fenmeno ordenado por la razn, lo separa y cataloga. La razn ordena
fenmenos y para poder hacerlo necesita ser educada. La educacin es EL instrumento de liberacin de la
sociedad y la idea es que todo ser humano sea educado con ese parmetro. EDUCACIN DE LA RAZN.
Pensamiento filosfico ilustrado
ENCICLOPEDA: es el mayor medio de difusin de ideas ilustradas, tambin existen otros medios de
difusin: panfletos, peridicos, clubes (pero ninguno como la enciclopedia, nadie brilla ms que ella). En
amrica hispana est prohibido el movimiento ilustrado, los borbones defendieron arduamente a la iglesia y,
por lo tanto, el desarrollo de la ilustracin post independencia es muy bajo.
*En chile: logea lautarina (se acercan un poco a las ideas ilustradas)
ILUSTRACIN
a. Usa la crtica como forma de anlisis e la realidad (Descartes) , utiliza el apriorismo metodolgico.
b. El universo se asemeja a un: ORDEN MATEMTICO
c. EXISTE UN OPTIMISMO HUMANO CON RESPECTO AL FUTURO: la creencia de que el pensamiento
humano todo lo puede es una esperanza de un mejor futuro donde el ser humano puede ver y
contribuir al progreso de la humanidad.
d. Tolerancia: respeto del error. Creo que ests equivocado, pero dara mi vida x defender tu error y tu
derecho a equivocarte
e. Anti belicismo: la ilustracin valora la vida humana en el aqu y el ahora, no existe una existencia
posterior y mira con malos ojos la entrega de la vida en aras de un inters ajeno. LA VIDA ES +
IMPORTANTE QUE EL HONOR. (Claramente sta idea no tuvo mayor xito en la poca)
f. Laicismo: lo que no significa la falta de creencia en algo, es la prescindencia de instituciones que
establecen una determinada religin en la sociedad. Es la libertad de creencia, para poder incluso no
creer en nada, dicha libertad debe ser protegida y respetada por las instituciones del estado.
g. Es propio de occidente, es el rasgo que + nos identifica durante los siglos XIX y XX , el respeto se
encuentra incluso, en la ausencia de la pregunta
Qu es la humanidad? : El ser humano abstracto al margen de todas las circunstancias.
Sobre sta base se comienza a tejer y a establecer cules sern los derechos asignados a toda la
humanidad, independiente de lo diferente que parezca fenomnicamente.
Garantizar derechos y establece el orden bsico de la organizacin estatal es un rasgo comn a todas
las constituciones.
Ilustracin: trabaja con el apriorismo metodolgico, no existe ningn fundamento lgico para concebir
a ningn ser humano sometido a otro.
Hasta aqu el anlisis de la ilustracin como movimiento cultural.
Cul es el derecho de la ilustracin? el D es un instrumento de cambio de la sociedad humana
i. D Natural = racionalidad (*no es dios quien lo impone)
ii. Apriorismo metodolgico (descartes)
iii. Derechos del hombre: ppios de racionalidad autoevidentes.
DERECHO E ILUSTRACIN
Se mira el derecho como dos expresiones:
a. Lo que debe ser el derecho: D natural
b. Normas positivas que deben contener al derecho natural
Precisamente ser la concepcin cristiano/ catlica del derecho natural la que ser modificada, surge el
concepto de derecho natural racionalista: son principios autoevidentes de la razn humana que determinan
el deber ser de la conducta social del ser humano (*no necesitan comprobacin). Su relacin con el derecho
positivo (que no es lo mismo que el positivismo jurdico, el positivismo es na manifestacin de derecho
positivo pero el derecho positivo en si existe desde los romanos hasta la actualidad)
Puede el ser humano determinar el contenido del derecho natural dado que est obligado a incluirlo
dentro del derecho positivo?
El derecho positivo tiene el deber de aproximarse al derecho natural pero no es seguro que las normas
jurdicas contengan en un 100 % al derecho natural, porque el ser humano es imperfecto y la caga sin querer.
Por eso es necesario crear mecanismos de control para el derecho positivo.
La norma concreta es siempre sospechosa (de que no contenga los ppios autoevidentes) y por eso deben
existir mecanismos de control en la aplicacin de la misma.
El derecho positivo debe organizarce en una construccin sistemtica, un sistema es un todo cerrado de
verdades, serie de conclusiones derivadas de un supuesto comn. Las reglas deber ser armnicas, es decir,
que no se contradigan entre s. Adems el suopuesto en comn debe ser para todas la constitucin poltica de
la repblica, donde deben estar contenidas las garantas a los derechos fundamentales del hombre. EN EL
SUPUESTO DEL RACIONALISMO TODO ESTO ES EVIDENTE, lo que no vaya en esa direccin es inconstitucional y
nadie ms juega. EL PROYECTO DE LA MODERNIDAD ES SISTEMTICO Y SUPONE UN TECHO COMN DESDE
DONDE TODO SE DESPRENDE, ESO ES EL TEXTO CONSTITUCIONAL.
Concepcin de la modernidad derechos subjetivos, es decir, a cada sujeto se le asigna la facultad de libertad
e igualdad. Son potestades para que en el juego de dichas potestades se logre mayor justicia. Son potestades
autovisibles, evidentes y la constitucionalidad es el techo que las ampara, es la formalizacin del derecho
natural.
La construccin del orden poltico debe ser en base a sta nueva ideologa, Cul es la sociedad adecuada
para stos seres ficticios (seres libres, iguales y c/ derecho a la vida)?
PACTO SOCIAL: Existe una voluntad general fruto de muchas que se han puesto en
comn para crear el pacto. A los mandatarios se le ha dado una determinada funcin
que deben cumplir nombre del pacto social.
Para determinar en qu momento pasa el hombre desde una sociedad natural a una sociedad poltica existe
muchas tesis, entre ellas est la de Hobbes, pero su tipo de contrato es ampliamente rechazado debido a que
no calza con los ppios de racionalidad imperantes, SER EL PACTO SOCIAL EL QUE MEJOR LLENE ESOS
ESPACIOS.
Filosofa del derecho: responde a las preguntas del ser y de como se conoce el D.
Teora del derecho: responde a aspectos concretos, est inserta en los problemas propios del derecho.
Tanto el constitucionalismo como la codificacin son tcnicas para positivisar principios filosficos, son
tcnicas de positivizacin de principios.
LEY COMO FUENTE DEL DERECHO: LA LEY ES VISTA COMO UNA VOLUNTAD, es la expresin que
restringe y limita, es un auto restriccin para el estado respecto de los DDFF. Es la manifestacin de la
voluntad soberana (forma de participacin y nica va para limitar el ejercicio de los derechos)
PPIOS. CONSTITUCIONALES: conceptos que representan valores propios del constitucionalismo.
Los derechos del hombre deben ser vistos como punto de partida de la creacin de un sistema
positivo.
Soberana popular (directa o indirecta)
El pacto (como base de la organizacin social y condiciones de la asociacin)
C: ley fundamental que establece las condiciones del pacto y los lmites de las restricciones a los
derechos.
Garanta de los derechos: Formas de ejercicio y lmites).
La C francesa define por primera vez soberana y es un concepto que queda para siempre.
El pacto ES. (La base de la sociedad)
Toda C tiene: garanta de derechos y organizacin del estado.
Para el constitucionalismo clsico, el estado somos nosotros, los derechos sociales son responsabilidad del
cuerpo social. (Distinta a la visin Hobbesiana que se desarrolla durante este mismo tiempo, ese es un estado
al que hay que enfrentar).
*Constitucin de los poderes por el pueblo soberano (poder constituyente):
a. Separacin de los poderes estatales (+ eficiencia, + especificacin)
b. Representacin (mandatarios)
c. Legalidad (atribuciones limitadas por la ley)
d. Responsabilidad por el ejercicio del poder delegado
e. Alternancia en el poder
PPIOS DE LA CODIFICACIN EN MATERIA PENAL/DOCTRINA PENAL RACIONALISTA
1. Retributividad: no existen penas sin delito
2. Legalidad; no existe pena sin un ley previa
3. Inocencia: se es inocente hasta que se pruebe lo contrario
4. La ley penal se aplica en el sentido ms favorable al reo
5. No se puede juzgar dos veces el mismo delito
6. Leyes procesales rigen in actum
7. Proporcionalidad entre delito y pena
8. La pena busca readaptar al delincuente
9. Prohibicin de la tortura/ trato inhumano, etc. (hasta el s. XVIII era plenamente legal la tortura,
incluso estaba establecido en las leyes cuantas veces torturar, como hacerlo, etc.)
La modernidad es un proyecto abstracto, que no corresponde a la realidad y los intelectuales que estn
gestndola estn plenamente conscientes de ello. Es una forma de evadir la realidad.
El derecho: debe ser racional y, para eso debe fundarse en ppios que sean pers evidentes, debe existir
sistematicidad. El derecho es un proyecto que recoge el deber ser del derecho natural y la norma debe
recoger tambin la soberana popular ().

EEUU (1776) Y C FEDERAL


SON MODELOS DEL
(1787) C
CONSTITUCIONALISMO
C FRANCESA (ANTECEDIDA DE
LA DECLARACIN)
CDIZ (1812)
El deber ser de racionalidad es uno solo y si las constituciones estn basadas en los derechos fundamentales
del hombre toda normativa en cualquier tiempo y lugar ser la misma. Los fundamentos son vlidos en todas
partes ( por eso el derecho es vlido incluso si no existiese dios, *esto est en el texto*). Todo aquello que sea
contrario al sistema en su conjunto debe salir de l. Es un proyecto loco que busca transformar la sociedad
en base a los derechos humanos.
S XX 1 republica Alemana.
El cc chileno, es uno de los primeros redactados en espaol, una de las primeras expresiones de la codificacin
racionalista, no es original pero tiene lo suyo.
LIBERTAD: CONCEPTO IDEADO POR EL DERECHO DE LA MODERNIDAD, PARA ASIGNARSELO A PERSONAS QUE
EN LA PRCTICA NO LO TIENEN. (parte del principio de sistematicidad del ordenamiento jurdico)
El proyecto de la modernidad buscaba establecer desde la C toda la normativa codificadaQu pas en
realidad? El constitucionalismo y codificacin no lograron tal fusin, debido al peso de las monarquas
absolutas que solo decayeron cuando la economa y los movimientos sociales los aquejaron. Por lo tanto, en
Europa primero se desarrolla la codificacin y luego el constitucionalismo.
En qu topa la codificacin civil con la constitucin? La persona, el concepto de sujeto tiene consecuencias en
distintas instituciones, por ejemplo: en la del matrimonio.
Las codificaciones no aceptan el concepto de persona del racionalismo, no la conciben con la misma
autonoma que el racionalismo plantea.

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