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EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN EL PER

Mag. Edward Vargas Valderrama

LEY DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

SUMARIO:
Introduccin; Capitulo Primero: Desarrollo Normativo y Aspectos Bsicos del Derecho de Acceso a La
Informacin Pblica; Capitulo Segundo: Hbeas Data y Tutela del Derecho de Acceso a la Informacin
Pblica; Captulo Tercero: Vigilancia Ciudadana y Acceso a la Informacin Pblica; Capitulo Cuarto:
Defensora del Pueblo y Defensa del Derecho de Acceso a la Informacin.; Conclusiones Finales

INTRODUCCIN

La informacin pertenece a los ciudadanos. La informacin no es propiedad del Estado y el acceso a


ella no se debe a la gracia o favor del gobierno; Este tiene la informacin solo en cuanto representante
de los ciudadanos

Principios de Lima sobre acceso a la informacin

Una de las caractersticas esenciales de un Estado democrtico y constitucional es la transparencia en


la administracin y gestin de los asuntos pblicos. Tal caracterstica genera la obligacin en los
funcionarios pblicos de rendir cuentas sobre las decisiones que toman y tambin tiene como
consecuencia que las personas puedan acceder a la informacin que obra en poder de las entidades
estatales. De esta forma, los funcionarios pblicos son gestores de una organizacin creada al servicio
de la ciudadana y, por ello, se encuentran expuestos a la fiscalizacin que la sociedad ejerce. De ah la
importancia de lo dispuesto en el artculo 2 inciso 5 de la Constitucin que reconoce el derecho
fundamental de acceso a la informacin pblica.

El contenido y alcances del derecho de acceso a la informacin pblica han sido desarrollados por la
Constitucin, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, las leyes y la jurisprudencia,
especialmente del Tribunal Constitucional. En este sentido, el artculo 2do. inciso 5 de la Constitucin
Peruana de 1993 reconoce el derecho de toda persona a solicitar sin expresin de causa la informacin
que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el
pedido.

No obstante, en el Per se constata que subsiste una antigua cultura del secreto, que se manifiesta
en algunas Instituciones del Estado. En respuesta a ello, y como resultado del trabajo conjunto del
Estado y de la sociedad civil, surge la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, publicada
el 3 de agosto de 2002, y vigente desde enero del 2003. Esta norma legal desarrolla el derecho
fundamental de acceso a la informacin pblica y tiene como finalidad promover la transparencia en
la gestin pblica.

CAPITULO PRIMERO: DESARROLLO NORMATIVO Y ASPECTOS BSICOS DEL DERECHO DE ACCESO A


LA INFORMACIN PBLICA

ASPECTOS CONSTITUCIONALES PRELIMINARES

Actualmente, en la doctrina constitucional mayoritaria es generalmente aceptado que el problema de


los derechos fundamentales, no consiste en determinar su fundamento , ni radica en su
reconocimiento o formulacin jurdica , sino que el principal problema que afrontan los derechos
humanos y, con ellos los derechos fundamentales, es el concerniente a su eficacia y realizacin y,
consecuentemente, al sistema de garantas que constitucional o legalmente se haya previsto para
alcanzar su efectividad. Sin embargo, no es posible alcanzar esta verdadera realizacin por lo dems
exigida por el propio principio de normatividad de la Constitucin si no nos ocupamos de crear las
herramientas hermenuticas necesarias para determinar que es lo que protege cada derecho
fundamental; es decir, para determinar que es lo que cae dentro de lo que cae fuera del mbito
protegido por el derecho, en buena cuenta, por determinar el contenido constitucional de los
derechos. Y es que los derechos fundamentales valen y significan lo que vale y significa su contenido.

Precisamente por esto, preguntarse por el derecho de acceso a la informacin pblica significa
preguntarse por su contenido constitucional, que es la cuestin que se intentar resolver en este
trabajo. Tres sern los presupuestos sobre los cuales se asienta la argumentacin que en el intento de
resolver la cuestin planteada, se presentar en las pginas siguientes. El primer presupuesto es que
para el caso peruano hablar de derechos humanos es lo mismo a hablar de derechos fundamentales o
de derechos constitucionales; el segundo consiste en que todo derecho fundamental o derecho
constitucional tiene un contenido que es limitado, ilimitable y delimitable; y el tercer presupuesto es
que el contenido constitucional de todos los derechos viene conformado por una dimensin subjetiva
o de libertad como de una dimensin objetiva o prestacional. Como se puede advertir ya, de lo que se
hablar en este trabajo es del contenido constitucional del derecho, no se hablar de contenido
esencial del derecho, si por ello se entiende que existe un contenido no esencial que no vincule no
al menos de modo fuerte como vinculara el contenido esencial al poder poltico en general y al
legislador en particular. El derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a
recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por
ley o por razones de seguridad nacional (artculo 2.5 CP).

Complementariamente, se lee en el Cdigo Procesal Constitucional (CPC) que toda persona puede
acudir al proceso de hbeas data para Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad
pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en
expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes
tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que
sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro
tipo de soporte material (artculo 61.1 CPC). A partir de aqu, y siguiendo la lgica de la doble
dimensin de los derechos constitucionales, se pasa a estudiar el derecho de acceso a la informacin
pblica desde su dimensin de libertad o subjetiva y desde su dimensin prestacional u objetiva.

a) Dimensin subjetiva o de libertad

El contenido de los derechos constitucionales siempre se define en las circunstancias de cada caso
concreto. Sin embargo, y al margen del caso concreto, pueden establecerse algunos parmetros o
lneas interpretativas generales que puedan ayudar a determinar los contornos del derecho
constitucional cuando se presente el caso concreto. Una primera consideracin general en esa
direccin es la afirmacin de que el contenido constitucional de un derecho se define a travs de un
doble mbito de significacin, un mbito de libertad o dimensin subjetiva y un mbito prestacional o
dimensin objetiva. La presencia necesaria de este doble mbito de significacin define partes
distintas, necesarias y complementarias de lo que constituye un nico contenido constitucional del
derecho.
Un segundo elemento hermenutico general es la consideracin de la dimensin subjetiva o de
libertad del derecho constitucional, la misma que significa todas aquellas facultades de hacer que el
derecho confiere a su titular a fin de que este pueda realizar libremente un conjunto de actividades,
que son precisamente las que singularizan el derecho constitucional y lo diferencian de cualquier otro
derecho. Es decir, se atribuye una serie de facultades por las cuales el derecho es lo que es. Estas
facultades brotan, en primer lugar, de lo que el mismo texto constitucional ha dispuesto. En este caso
en virtud de la dimensin subjetiva del derecho que ahora se comenta, el titular tiene la facultad de
acceder a la informacin que se contiene en los distintos registros o banco de datos creados o
mantenidos por cualquier entidad pblica. Esa facultad de acceso supone necesariamente una doble
accin de libertad: solicitar la informacin y recibir la informacin requerida.
La solicitud puede formularla cualquier persona y se realiza sin justificar el pedido, es decir, sin
manifestar la causa por la que se solicita la informacin. Precisamente por esto es que con acierto el
Tribunal Constitucional ha mencionado que [e]l derecho de acceso a la informacin pblica no est
sujeto al acreditamiento de representacin alguna. Y es que en trminos del Alto Tribunal de la
Constitucin peruana el derecho de acceso a la informacin pblica se sustenta en una cotitularidad
inherente a todos los ciudadanos sobre el manejo de la informacin que se encuentre en poder o se
origine en el Estado .

La recepcin de la informacin solicitada debe producirse dentro de un plazo determinado y


asumiendo el solicitante el costo que suponga la entrega de la informacin. Ni el plazo ni el costo deben
suponer un impedimento para el libre ejercicio de las facultades de acceso que otorga la dimensin
subjetiva del derecho bajo comentario. Esto tiene una necesaria consecuencia: los mencionados
requisitos deben formularse segn las exigencias del principio de proporcionalidad y razonabilidad.
Tambin, como parte de la dimensin subjetiva o de libertad del derecho, se encuentra la facultad de
poder demandar ante el rgano judicial correspondiente la proteccin frente a las agresiones que
pudiera sufrir la facultad de libre acceso (solicitud y recepcin) a la informacin contenida en las
distintas dependencias administrativas. A esta dimensin subjetiva o de libertad se refiere el Tribunal
Constitucional cuando afirma respecto del derecho de acceso a informacin en entidades pblicas que
su contenido esencial reside en el reconocimiento del derecho que asiste a toda persona de solicitar
y recibir informacin, de cualquier entidad pblica, no existiendo, por tanto, entidad del Estado o
persona de derecho pblico, excluida de la obligacin respectiva .

b) Dimensin objetiva o prestacional

En el ordenamiento constitucional peruano, el poder poltico en sus diversas manifestaciones est


vinculado a promover las circunstancias de modo que la plena vigencia de los derechos de la persona
sea una realidad efectiva. El Estado no slo se vincula negativamente a los derechos constitucionales
de modo que se obliga a no interferir en el ejercicio libre de las distintas facultades que los mismos
deparan para sus titulares; sino que constitucionalmente se obliga tambin de modo positivo a realizar
todas aquellas acciones legislativas, ejecutivas y judiciales necesarias para que los derechos de la
persona no sean slo declaraciones sino realidades incontrovertibles.

En efecto, el Estado peruano tiene entre otros el deber primordial de garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos (artculo 44 CP), es decir, de los derechos de la persona, en este caso,
reconocidos constitucionalmente. En palabras del Tribunal Constitucional, el Estado moderno ha sido
concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre,
proteger los derechos fundamentales. Podra decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber
principal, pues, en su versin moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos
fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos fundamentales, un deber
especial de proteccin .

Esta proteccin no slo significa actuar para evitar agresiones, sino que necesariamente significa
actuar para cumplir con el deber de vigencia plena de los derechos de la persona. Es decir, significa
una poltica de fomento de los derechos constitucionales debido a su reconocida importancia en la
existencia digna y en el pleno desarrollo de la persona humana (artculo 1 CP), en el logro de la
libertad, la justicia y la paz en el mundo (primer considerando del prembulo de la DUDH) y, en fin,
como ha reconocido el Tribunal Constitucional, porque constituyen el orden material de valores en
los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional .

Pues bien, este especial deber de fomento que tiene el poder poltico respecto de los derechos
fundamentales le exige realizar todas las acciones necesarias para que el solicitante de la informacin
pblica pueda hacer efectiva las facultades que el derecho le otorga. Es decir, el rgano ejecutivo,
legislativo y judicial del poder poltico estn obligados entre otras cosas a otorgar la informacin
solicitada dentro del plazo correspondiente y con un contenido completo y entendible; en buena
cuenta, estn obligados a favorecer el acceso de las personas a la informacin pblica y a la entrega
pronta y debida de toda la informacin solicitada. En este sentido debe ser interpretada la
manifestacin del Tribunal Constitucional por la cual el contenido constitucionalmente garantizado
por el derecho de acceso a la informacin pblica no slo comprende la mera posibilidad de acceder a
la informacin solicitada y, correlativamente, la obligacin de dispensarla de parte de los organismos
pblicos. Si tal fuese slo su contenido protegido constitucionalmente, se correra el riesgo de que este
derecho y los fines que con su reconocimiento se persiguen, resultaran burlados cuando, p.ej. los
organismos pblicos entregasen cualquier tipo de informacin, independientemente de su veracidad
o no. A criterio del Tribunal, no slo se afecta el derecho de acceso a la informacin cuando se niega
su suministro, sin existir razones constitucionalmente legtimas para ello, sino tambin cuando la
informacin que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no
oportuna o errada .

Y es que el Tribunal Constitucional ha reconocido tambin la existencia tanto de una dimensin


subjetiva o de libertad (faz positiva), como objetiva o prestacional (faz negativa) en el derecho de
acceso a la informacin en entidades pblicas. As dijo el Mximo intrprete de la Constitucin: si en
su faz positiva el derecho de acceso a la informacin impone a los rganos de la Administracin pblica
el deber de informar, en su faz negativa, exige que la informacin que se proporcione no sea falsa,
incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. Y es que si mediante el derecho en referencia se
garantiza el acceso, conocimiento y control de la informacin pblica, a fin de favorecer la mayor y
mejor participacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos, as como la transparencia de la
actuacin y gestin de las entidades gubernamentales, entonces, un mnimo de exigencia que imponen
que esos fines se puedan cumplir, es que la informacin sea veraz, actual y clara.

Sin embargo, el especial deber de favorecimiento no se agota con la actuacin diligente de la entidad
para otorgar la informacin con las caractersticas sealadas, sino que incluye tambin que cuando el
legislador tenga que emitir normas, las emita con un contenido que sea el ms favorable posible a la
vigencia plena del derecho; y que cuando el rgano judicial conozca casos en los que se ha amenazado
o violado de modo efectivo el derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas, acte con
rapidez y eficacia para revertir la situacin, es decir, que otorgue una plena proteccin al derecho
constitucional.
Este deber de promocin y proteccin efectiva del derecho de acceso a la informacin en entidades
pblicas, forma parte del contenido constitucional del derecho en el mbito objetivo del mismo, de
modo que cuando el poder poltico incumple este deber est violando el mencionado contenido
constitucional y, consecuentemente, procede la interposicin de un hbeas data.

LMITES INMANENTES O INTERIORES DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

Todos los derechos constitucionales tienen un contenido limitado, es decir, abarcan y protegen una
zona limitada de la realidad jurdica. Esto significa que todos los derechos tienen unas fronteras
internas que deben ser sacadas a la luz y determinadas en cada caso concreto. Para el derecho de
acceso a la informacin y en la lnea de plantear unos criterios hermenuticos bsicos para la definicin
en cada caso concreto del contenido constitucional del derecho, son lmites inmanentes del derecho
de acceso los siguientes: el derecho a la intimidad; la seguridad nacional; y el acceso a informacin
excluida por ley (parte final del primer prrafo del artculo 2.5 CP).

1. El derecho a la intimidad

La primera de las excepciones al derecho de acceso a la informacin en dependencias pblicas viene


conformada segn el referido texto constitucional por la intimidad de las personas. El mencionado
derecho no faculta a su titular a recibir informacin que afecte la intimidad de las personas. El
razonamiento que sustenta esta excepcin es muy sencillo: no puede formar parte del contenido
constitucional de un derecho la facultad de afectar (amenazar o violar) otro derecho constitucional.
Todos los derechos constitucionales tienen un contenido limitado y, entre todos ellos, lo que existe
debe existir es una vigencia conjunta y armnica. Es decir, no pueden entrar en contradiccin los
contenidos constitucionales de los derechos entre s; y no lo pueden hacer porque todos ellos son
derechos de la persona, es decir, tienen como base una misma realidad que es una realidad unitaria,
coherente y no contradictoria: la naturaleza humana y su consiguiente dignidad; y porque estn
contenidos en una norma que con base en una interpretacin unitaria y sistemtica, impide asumir
interpretaciones contradictorias de los derechos constitucionales.

Esta constatacin lleva a realizar dos adicionales afirmaciones. En primer lugar, el que en el artculo
2.5 CP slo se haga referencia a la intimidad personal como excepcin, no significa que se tenga
derecho a acceder a informacin que afecte a la intimidad familiar. No se puede acceder a informacin
que afecte a la intimidad familiar porque todos tenemos derecho y con rango constitucional, no slo a
la intimidad personal sino tambin a la intimidad familiar, y como ya se dijo no puede formar parte del
contenido constitucional de un derecho la facultad de vulnerar otros derechos tambin
constitucionales .

Y en segundo lugar, esto que se predica respecto del derecho a la intimidad personal y familiar puede
y debe predicarse tambin de todos los dems derechos constitucionales. Es decir, no se puede
entregar una informacin que pueda violar el contenido constitucional de algn otro derecho
fundamental. La justificacin es la misma a la empleada para sustentar la no entrega de informacin
que afecte a la intimidad familiar: que el contenido constitucional del derecho de acceso a la
informacin en entidades pblicas no puede estar conformado por la facultad de violar otro derecho
constitucional.
Por tanto, cuando a una persona que ha solicitado informacin privada contenida en alguna
dependencia administrativa se le deniega la solicitud, no es que se le est limitando el derecho de
acceso. Sino y sencillamente, se est impidiendo un ejercicio extralimitado del derecho, es decir, se
est circunscribiendo la actuacin del titular a las facultades que le ofrece el derecho mismo, y esas
facultades no suponen acceder a informacin contenida en dependencias administrativas que vulnere
el derecho a la intimidad de las personas.

Pero pueden las entidades pblicas tener almacenada informacin potencialmente agresiva del
derecho a la intimidad de las personas? Hay las veces en las que las dependencias administrativas se
han colocado en la posicin de recolectar informacin privada de las personas. Por ejemplo, el historial
clnico de algn funcionario o autoridad pblica; o el historial clnico de personas atendidas en centros
de salud u hospitalarios del Estado; la informacin tributaria que sobre una persona pueda existir,
incluso la informacin bancaria cuando se trate de una entidad financiera estatal; los actuados en un
proceso penal por delitos sexuales que ha sido llevado reservadamente; etc.
Frente a la posibilidad que la informacin contenida en las dependencias administrativas est
compuesta por datos personales referidos de los ciudadanos o datos referidos a la actividad de las
distintas dependencias administrativas es que se puede afirmar que el contenido constitucional del
derecho de acceso a informacin en dependencias estatales slo abarca aquella informacin de
relevancia pblica. Esta es otra manera de decir lo que ya se ha dicho: que el contenido constitucional
del derecho de acceso a la informacin no contiene la facultad de acceder a informacin que atente
contra la intimidad de las personas.

Por ello, debido a que las entidades pblicas pueden poseer informacin considerada propia de la vida
privada de las personas, es que se debe reafirmar que el derecho constitucional que ahora se comenta,
slo habilita para acceder a informacin que no es personal, es decir, slo habilita a acceder a
informacin pblica. Esta informacin pblica ha sido definida por el Tribunal Constitucional: la
exigencia de que la documentacin se encuentre financiada por el presupuesto pblico es
irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como informacin pblica. Lo
realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como informacin pblica, no es su
financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones
administrativas, salvo, claro est, que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a
reserva .

Con acierto se ha dispuesto en el Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley 27806, aprobado por decreto
supremo 043-2003-PCM, que [e]l derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido
respecto de lo siguiente: () 5. La informacin referida a los datos personales cuya publicidad
constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. La informacin referida a la salud personal,
se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, slo el juez puede ordenar la
publicacin sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado (artculo 17).

Por lo dems y a su manera el Tribunal Constitucional ha sido claro y enftico al establecer que las
informaciones que afectan a la intimidad de las personas no tienen cobertura constitucional en el
contenido constitucional del derecho de acceso a informacin en entidades pblicas. As, tiene
manifestado que uno de los lmites a los cuales se encuentra sujeto el derecho de acceso a la
informacin lo constituye aquellas informaciones que afectan la intimidad personal. En efecto, el
derecho de acceso a la informacin registrada en cualquier ente estatal no comprende aquella
informacin que forma parte de la vida privada de terceros. Y la informacin relativa a la salud de una
persona, como se establece en el inciso 5) del artculo 17 del Texto nico Ordenado de la Ley N.
27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, se encuentra comprendida dentro del
derecho a la intimidad personal.
2. La seguridad nacional

Una segunda excepcin o parmetro delimitador del contenido constitucional del derecho de acceso
a la informacin en dependencias administrativas viene conformada por la seguridad nacional,
concebida como un bien jurdico reconocido y garantizado por el texto constitucional. Pues bien,
dentro de la lgica del concepto de contenido constitucional y lmites internos de los derechos
constitucionales, se debe afirmar que el contenido constitucional del derecho de acceso a la
informacin en dependencias pblicas no abarca la facultad de acceder a datos que pongan en riesgo
la seguridad nacional .

En este caso el razonamiento es bastante parecido al formulado para el derecho a la intimidad: no


puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de atentar contra un bien
jurdico constitucional. Los bienes jurdicos constitucionales no tienen por base la naturaleza de la
persona humana al menos no directamente como en el caso de los derechos constitucionales, que fue
la que nos sirvi anteriormente para fundamentar que un derecho constitucional no poda contener la
facultad de vulnerar otros derechos constitucionales.

El fundamento, ahora, es la misma Constitucin. Si los derechos constitucionales tienen un contenido


que se empieza a formular desde el texto constitucional mismo, y la Constitucin debe ser interpretada
como un todo unitario y sistemtico (criterio de interpretacin unitaria y criterio de interpretacin
sistemtica de la Constitucin), entonces y para lo que ahora interesa no puede ser verdad que el
contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin abarque la facultad de agredir un bien
jurdico constitucional. Si se admite lo contrario, entonces debe admitirse igualmente que no es posible
una interpretacin unitaria ni sistemtica de la Constitucin, que sta es una norma contradictoria y
por ello imposible de llegar a regir efectiva y plenamente.

Por tanto, el derecho de acceso a informacin en las dependencias pblicas no faculta a su titular a
acceder a informacin cuya salida o divulgacin ponga en riesgo la seguridad nacional del Estado
peruano. En este caso tambin no se trata de que cuando se deniega a un ciudadano informacin de
esta naturaleza se est limitando o restringiendo su derecho constitucional; sino que lo que en estricto
se ha evitado es un ejercicio fuera de los contornos que dibujan los lmites inmanentes del derecho, es
decir, un ejercicio extralimitado del mismo.

La posibilidad de afectar la seguridad nacional ha sido el motivo que ha llevado al TUO de la Ley 27806,
a establecer dos listas largas de supuestos de informacin respecto de los cuales no podr ser ejercido
el derecho de acceso a informacin en dependencias pblicas. Se trata de informacin definida por la
propia ley como secreta (artculo 15) y como reservada (artculo 16).
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de definir la seguridad nacional en contraposicin a
la seguridad ciudadana, dando razones para afirmar que son dos conceptos distintos. Ha manifestado
el Alto Tribunal que el concepto de Seguridad Nacional no debe confundirse con el de seguridad
ciudadana.

Aqulla implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de Derecho, para el orden
constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y afecta los cimientos del sistema
democrtico, (). Supone, pues, un elemento poltico o una ideologa que se pretende imponer, y slo
puede equipararse a la seguridad ciudadana por excepcin o emergencia, cuando sta es perturbada
gravemente. La seguridad ciudadana normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad de
los ciudadanos, sin mediar el factor poltico y/o el trasfondo ideolgico en su vulneracin. Quien
delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al rgimen poltico
constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideologa (). La
necesidad comprensible, real y legtima, de combatir la delincuencia comn organizada en bandas
armadas responde, ms bien, al objetivo de preservar el orden interno o la seguridad ciudadana, que
a la finalidad de proteger el Estado de Derecho, el rgimen constitucional o la integridad territorial; es
decir, que al bien jurdico de la seguridad nacional. La delincuencia comn, an organizada en bandas
armadas, carece de la motivacin poltico ideolgica que es elemento constitutivo del delito de
terrorismo que atenta contra la seguridad nacional.

3. Informacin excluida por ley

Entre los excepciones expresamente mencionadas (el derecho a la intimidad personal y la seguridad
nacional) se encuentra una excepcin ms: las informaciones expresamente excluidas por la ley.
Despus de la Constitucin, es la ley la expresin normativa ms democrtica y que ocupa el segundo
nivel en el rango normativo.

La ley, entendida como manifestacin de la voluntad popular en la medida que es aprobada a travs
de mecanismos democrticos (mayoras) por los representantes de los ciudadanos, es la forma jurdica
ms idnea para desarrollar los distintos preceptos constitucionales.
De ah que se haya admitido la existencia de una reserva de ley cuando se trata del desarrollo de las
normas constitucionales que reconocen derechos. Para empezar, cuando se estatuye una reserva
legal sobre una materia determinada, esa reserva implicar que slo el Parlamento tendr iniciativa
sobre la referida materia, limitndose el Ejecutivo nicamente a complementarlas con posterioridad y
segn lo establecido en la ley que desarrolla el precepto constitucional.

Esta reserva de ley referida en particular de los derechos constitucionales ha sido puesta de manifiesto
y aplicada por el Tribunal Constitucional, quien tiene afirmado que el principio de reserva de ley
impone que cualquier disposicin que tenga por objeto directo la regulacin de derechos
constitucionales o que, aun cuando de manera indirecta, incida en ella, debe ser objeto exclusivo y
excluyente de ley, mas no de fuentes normativas de jerarqua inferior. Y es que para el mencionado
Tribunal, el principio de reserva de ley cumple una funcin de garanta individual, al fijar un lmite a
las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos .

Por lo que ahora conviene resaltar, slo por ley por oposicin a la norma reglamentaria administrativa
se puede abordar el desarrollo del precepto constitucional que recoge el derecho de acceso a la
informacin en dependencias pblicas, luego podr intervenir el reglamento, siempre segn los cauces
que la misma ley imponga. Slo por ley se puede ir delimitando el contenido constitucional del referido
derecho de acceso. Precisamente por eso es que se entiende perfectamente que se haya recurrido a
la ley para que sea mediante este procedimiento normativo que se defina informaciones que quedan
fuera del contenido del derecho constitucional de acceso, en especial de la ya mencionada ley 27806
y sus modificatorias, recogidas en el tambin mencionado TUO .

Cuando se habla de ley se est haciendo referencia slo a la norma tramitada y aprobada por el
Parlamento? O es que se puede considerar tambin por ejemplo a un decreto legislativo como ley a
efectos de la excepcin que ahora se comenta?

Se puede argumentar tanto a favor de una como de otra posibilidad, porque para ambas posturas
existen razones defendibles. Por eso es que resulta importante conocer el criterio por el que se ha
decantado el Supremo intrprete de la Constitucin Peruana.
El Tribunal Constitucional ha sido bastante claro a este respecto cuando ha mencionado
que el principio de reserva legal en general para la regulacin de cualquiera de los derechos
constitucionales que se encuentren sujetos a dicho principio, o que no estndolo, se encuentren
dentro del mbito del principio de legalidad (artculo 2, inciso 24), a), no puede entenderse como una
reserva a cualquier tipo de normas a las que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley,
como puede ser el caso de la Ordenanza Municipal, sino como una reserva de acto legislativo, por
virtud del cual las restricciones y lmites de los derechos constitucionales tengan que contar
necesariamente con la intervencin del Poder Legislativo, bien sea para que ste directamente los
regule (a travs de una ley ordinaria, o de exigirlo la Constitucin, por una ley orgnica) o bien para
que dentro de un mbito bastante preciso, previsto en la ley autoritativa, confiera por delegacin la
facultad de regularlos.

La respuesta, por tanto, a la pregunta planteada arriba es que adems de la ley, slo el decreto
legislativo est habilitado para entrar a desarrollar la normatividad constitucional de un derecho. Para
lo que a la excepcin que se comenta se refiere, significa que tanto por ley como por decreto legislativo
se podr establecer que una determinada informacin est vedada al acceso y conocimiento del
pblico.

Esta es una respuesta correcta al menos por las siguientes dos razones. Primero, en uno y otro caso
existe la intervencin del Parlamento, en uno directamente (en la ley), indirectamente en el otro
(decreto legislativo). El Parlamento perfectamente puede delegar al Ejecutivo por ejemplo la facultad
de legislar sobre una materia referida a la seguridad nacional e incluso habilitarlo para que decida qu
informacin dentro de un contexto de amenaza de la seguridad nacional debe permanecer lejos del
alcance de los particulares. Y la ley autoritativa no ser una ley inconstitucional porque la seguridad
nacional no es una materia cuya delegacin haya sido prohibida por el actual texto constitucional.

Por lo dems, el Parlamento mantiene la potestad de legislar, de modo que puede emitir una ley
derogando o modificando aquellos decretos legislativos que a su entender se han excedido del las
facultades delegadas; labor de control que en segunda instancia puede ser desarrollada por el poder
judicial en referencia a casos concretos, o por el Tribunal Constitucional que analice en abstracto la
constitucionalidad de los decretos legislativos a travs de una demanda de inconstitucionalidad.
La segunda razn es que en definitiva lo realmente importante y decisivo no es que una determinada
informacin haya sido excluida del derecho de acceso por ley o por decreto legislativo. Lo realmente
importante es que se trate de una exclusin razonable y que, por tanto, se ajuste plenamente al
principio de proporcionalidad. Es decir, y esto debe quedar bien claro, ni el Parlamento ni ningn otro
rgano constitucional est habilitado para vulnerar la Constitucin. Muy por el contrario, la
Constitucin es una norma jurdica y adems fundamental que vincula de manera efectiva a sus
destinatarios, al poder poltico en general y al legislador en particular Si la Constitucin ha reconocido
el derecho de acceso a la informacin en dependencias administrativas, este derecho no puede ser
violado por el legislador. Es decir, el legislador no podr disponer nada que haga intil al derecho, lo
desnaturalice y le haga perder su sentido y finalidad. Por ejemplo, si el legislador establece
expresamente que se excluye del derecho de acceso a la informacin en dependencias administrativas
los documentos que refieren el gasto que el ministerio de educacin ha hecho de su presupuesto, esa
ley no ser constitucional, estar desnaturalizando el derecho mismo.

Esto quiere decir que an pensando en el Parlamento como nico habilitado a regular sobre el
contenido del derecho constitucional y, por tanto, para establecer las informaciones que pueden y que
no pueden ser objeto de acceso, no est habilitado a disponer lo que sea y a incorporar arbitrariamente
cualquier informacin a la lista de informaciones no accesibles por parte de la ciudadana. Tampoco lo
estar el Ejecutivo, an actuando en ejercicio de facultades legislativas delegadas. Slo a travs de una
previsin legislativa que se ajuste al principio de razonabilidad o de proporcionalidad se puede
establecer legislativamente que una informacin no puede ser suministrada por la entidad
administrativa, sin con ello vulnerar el contenido constitucional del derecho de acceso. Hoy en da, por
tanto, con el texto constitucional actual es posible argumentar que el decreto legislativo vale como ley
a efectos de disponer expresamente la informacin que no puede ser entregada por la dependencia
administrativa cuando le sea solicitada en ejercicio del derecho recogido el artculo 5.2 CP.

A manera de conclusin preliminar: Nuevamente la doctrina del contenido constitucional de los


derechos fundamentales as como la doctrina de la doble dimensin de los mismos, nos ha permitido
formular algunos criterios hermenuticos que sern de especial utilidad para definir en cada caso
concreto lo que cae dentro de lo que cae fuera del campo constitucional protegido por cada derecho,
en buena cuenta, para definir el contenido constitucional del derecho de acceso a informacin en
entidades pblicas. La dimensin subjetiva o de libertad de este derecho habilita a su titular a solicitar
de cualquier entidad estatal toda informacin que obre en su poder, sin expresar causa o inters
alguno, y a recibirla dentro de un plazo razonable.

La dimensin objetiva o prestacional obliga al Poder poltico (en su actuacin legislativa, ejecutiva y
judicial) a fomentar la plena vigencia de este derecho fundamental en cumplimiento del deber de
promocin de los derechos humanos que tiene atribuido. Esta obligacin, entre otras cosas, supone
que la informacin que se entregue al administrado debe ser completa, actualizada, precisa, verdadera
y oportuna. Complementariamente, en la definicin de una y otra dimensin debe tenerse en cuenta
que el contenido constitucional de este derecho no abarca la solicitud ni la entrega de informacin
cuyo suministro pueda afectar cualquier otro derecho o bien jurdico constitucional, as como aquella
informacin que de modo proporcionado y razonable haya sido excluida por ley como suministrable a
travs de la invocacin de este derecho de acceso a informacin en entidades pblicas.

1. ANTECEDENTES: LOS APORTES DEL GOBIERNO DE TRANSICIN

Tanto la Constitucin de 1993 (artculo 2o inciso 5), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(artculo 13o), como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 19o) reconocen este
derecho. Sin embargo, fue recin a partir del gobierno de transicin del Dr. Valentn Paniagua donde
se evidenci una firme voluntad poltica de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el
Decreto Supremo No 018-2001-PCM, publicado el 27 de febrero del 2001, dise un procedimiento
especial para que las personas pudieran acceder a la informacin, que se caracteriz por tratar de ser
expeditivo y garantista. Asimismo, dicho gobierno dict el Decreto de Urgencia No 035-2001, que
regul el acceso ciudadano a la informacin sobre finanzas pblicas.

2. LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Y SU REGLAMENTO

Durante el rgimen del Presidente Toledo, un paso importante aunque incompleto para garantizar
el derecho de la ciudadana a estar informado, lo dio la Ley N 27806, Ley de transparencia y acceso a
la informacin pblica, publicada el 3 de agosto del 2002, que entr en vigencia en enero del 2003. La
ley contena varios aspectos positivos; sin embargo, introdujo ciertas restricciones que condujeron a
que la Defensora del Pueblo interpusiera una accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional contra algunos de sus dispositivos. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la
Repblica, para evitar que el Tribunal declare la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas,
decidi reformarla a travs de la Ley No 27927, publicada el 4 de febrero del 2003. La Ley N 27806,
modificada por la Ley No 27927, cuyo Texto nico Ordenado (TUO) fue aprobado a travs del Decreto
Supremo No 043-2003-PCM, publicado el 24 de abril del 2003, ha sido fruto de un trabajo singular en
el Congreso de la Repblica, pues para su elaboracin recibi y acogi sugerencias procedentes de
diversas instituciones.

A nivel de la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad
formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensora del Pueblo contribuy a este esfuerzo con
diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la Repblica. Todo ello ha hecho que se trate
de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la informacin y la transparencia en las entidades
pblicas. Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas,
pues se ha pretendido impedir que la cultura del secreto pueda ampararse en normas poco claras e
imprecisas. La primera disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley dispuso que el Poder
Ejecutivo debera elaborar su Reglamento en un plazo no mayor de noventa das. A nuestro juicio, no
resultaba indispensable dictar un reglamento pues la Ley es lo suficientemente precisa; sin embargo
se opt porque exista uno. De esta manera, se dict el Decreto Supremo No 072-2003-PCM, publicado
el 7 de agosto del 2003, reglamentndose as la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica.

3. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

3.1 Informacin cierta, actual, precisa y completa. Carcter instrumental,


autonoma diferencias con otros derechos

El derecho de acceso a la informacin que obra en poder de las entidades pblicas comprende la
facultad de obtener informacin cierta, actual, precisa y completa (Exp. N 1797-2002-HD/TC, F.J.
N 15), es decir, una entrega parcial y falsa no satisface las exigencias constitucionales del mismo.
Como lo ha indicado el Tribunal Constitucional este derecho en su faz positiva () impone a los
rganos de la Administracin pblica el deber de informar, mientras que en su faz negativa, exige
que la informacin que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa
(Exp. N 1797- 2002-HD/TC, F.J. N 16).

Adems, se trata de un derecho instrumental, pues a travs de su ejercicio permite satisfacer otros
derechos de las personas. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en el caso Wilo Rodrguez
Gutirrez (Exp. N 1797-2002-HD/TC, sentencia de 29 de enero del 2003, F.J. N 10). Y es que, por
ejemplo, permite ejercer el derecho de participacin en la medida que obliga a las autoridades a
informar sobre el uso de los fondos pblicos; garantiza el derecho al medio ambiente sano pues
permite obtener un estudio de impacto ambiental, o permite el ejercicio de la libertad de expresin
pues para expresar una opinin se requiere contar con informacin suficiente, etc. Aunque presenta
similitudes con los derechos de informacin y peticin, se trata de un derecho autnomo cuyo
contenido es distinto y que cuenta con un proceso constitucional especfico hbeas data para su
tutela. Se distingue del derecho de informacin en que el objeto del mismo se agota en obtener la
informacin (copias, videos, etc.) que obra en poder de entidades pblicas. En cambio, el objeto de la
libertad de informacin es ms amplio pues comprende los derechos a) a comunicar libremente
informacin veraz por cualquier medio de comunicacin; derecho que a su vez comprende el de buscar
y obtener informacin (aspecto activo); y, b) a recibir informacin en iguales condiciones (aspecto
pasivo) y no se circunscribe a las entidades pblicas, sino que comprende la informacin con la que
cuentan los sujetos privados.

De otro lado, aunque existe una mayor similitud con el derecho de peticin presenta una diferencia
sustancial pues este consiste en solicitar a la autoridad competente algo a lo que no necesariamente
se tiene derecho, y la autoridad slo est obligada a responder en el plazo de ley. En cambio,
tratndose del derecho de acceso, el solicitante siempre tiene derecho a la informacin solicitada salvo
que exista una excepcin justificada y la autoridad se encuentra obligada no slo a responder sino a
entregarla. Cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contenido del
derecho de peticin en el Exp. N 1042-2002-AA/TC, Caso Sindicato Unitario de Trabajadores
Municipales del Rmac. En tal oportunidad sostuvo que comprende dos aspectos: el primer aspecto
es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos
escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, est referido
a la obligacin de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante El propio Tribunal ha
considerado que el derecho de acceso a la informacin pblica es una modalidad o concrecin del
derecho de peticin (Exp. 1797-2002-HD/TC, F.J. N7). En consecuencia, el texto constitucional ha
querido dotar a este derecho de autonoma, aunque guarde vinculaciones estrechas con otros
derechos.

3.2 Un derecho con una doble dimensin: una libertad preferida?

El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensin individual y colectiva del derecho de


acceso a la informacin pblica. As por ejemplo lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero del 2003
(Exp. N 1797-2002-HD/TC, Caso Wilo Rodrguez Gutirrez, F.J. N 10) al precisar que: (), se trata
de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de
acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que
pertenezcan al Estado, sin ms limitaciones que aquellas que se han previsto como
constitucionalmente legtimas. A travs de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente
considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y
disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, () el derecho de acceso a la
informacin se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades
fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin, de opinin o de expresin, por mencionar
alguna (). Asimismo, en dicha sentencia (F.J. N 11) seal que el citado derecho () tiene una
dimensin colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informacin
necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto
de una sociedad autnticamente democrtica (). Posteriormente, en la sentencia de 6 de abril de
2004 en el caso Julia Eleyza Arellano Cerquen (Exp. N 2579-2003-HD/TC-Lambayeque, F.J. 5) agreg
que el derecho de acceso a la informacin pblica es consustancial a un rgimen democrtico. De
ah la indudable relacin entre el acceso a la informacin y el principio democrtico. Por ello, afirm el
Tribunal que cuando su ejercicio contribuye a la formacin de una opinin pblica, libre e informada,
ste tiene la condicin de libertad preferida (Exp. N 1797-2002-HD/TC, F.J. N 11).

Esta afirmacin no significa que haya derechos ms importantes que otros una jerarqua de
derechos sino que exige un control jurisdiccional ms intenso para determinar la validez de sus
posibles restricciones. De esta manera, un Estado democrtico debe reconocer y respetar el derecho
fundamental de las personas a solicitar y obtener la informacin que obra en su poder y poner a
disposicin de la ciudadana en forma accesible todos los datos relacionados con la gestin de los
asuntos pblicos. Y es que la transparencia en la actuacin de la administracin pblica contribuye a
combatir la corrupcin y produce una mayor confianza de la ciudadana en sus autoridades pblicas.
Asimismo, al facilitarse la fiscalizacin de la gestin pblica, se logra una participacin informada y se
fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado.

4. CUANDO LA INFORMACIN ES PBLICA?


4.1 Informacin que posee o ha sido financiada por el presupuesto pblico

La informacin que se puede solicitar a una entidad pblica puede haber sido producida por ella o
encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. As lo dispone el artculo 10 de
la Ley segn el cual: Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la
informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografas, grabaciones,
soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por
ella o que se encuentre en su posesin o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta Ley, se
considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto
pblico que sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones
oficiales.

El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Serquen, Exp. N 2579-2003-HD/TC-Lambayeque


F.J. N 12) ha cuestionado los alcances del segundo prrafo de dicha norma al sealar que: la exigencia
de que la documentacin se encuentre financiada por el presupuesto pblico es irrazonablemente
restrictiva de aquello que debe considerarse como informacin pblica. Lo realmente trascendental,
a efectos de que pueda considerarse como informacin pblica, no es su financiacin, sino la
posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas,
salvo, claro est, que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a reserva.

Resulta importante esta precisin frente a la limitada redaccin del artculo 10 de la Ley que
circunscribe la informacin pblica a su financiamiento por el presupuesto pblico, pues aclara que el
citado criterio legal es importante ms no determinante para decidir cuando una informacin es
pblica. En ese sentido, conviene recordar que, en estricto, toda la informacin en poder de las
administraciones se rige por el principio de publicidad, segn el cual, la informacin en poder del
Estado se presume pblica. De esta obligacin general de publicidad y su correspondiente presuncin,
se deriva que la obligacin de entregar informacin por parte de las entidades se genera con la mera
posesin de la informacin solicitada. Adems, el articulo 13 de la Ley dispone que la solicitud de
informacin no implica la obligacin de las entidades de la Administracin Pblica de crear o producir
informacin con la que no cuente o no tenga obligacin de contar al momento de efectuarse el
pedido. Y agrega que tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efecten
evaluaciones o anlisis de la informacin que posean. Es decir, este derecho comprende la posibilidad
de solicitar y obtener informacin que exista en una entidad pblica o que debera existir, ms no
permite exigir que se cree nueva informacin o que la misma sea analizada por la entidad pblica. En
este sentido, en ejercicio de este derecho se puede obtener informacin relativa a la estructura
remunerativa de los niveles, montos, nmeros de funcionarios y empleados de entidades pblicas
(Exp. N 1071-98-HD/TC); documentos contenidos en los protocolos y archivos de un Notario Pblico
(Exp. N 301-2004-HD/TC); informes y evaluaciones efectuadas por el Consejo Nacional de la
Magistratura de magistrados no ratificados (Exp. N 2579-2003-HD/TC), entre otras. Ahora bien, si la
entidad requerida no posee la informacin, pero conoce su ubicacin y destino sea porque la posey
o por cualquier otra razn el literal b) del artculo 11 del TUO de la Ley N 27806, le exige informar
de estas circunstancias al solicitante. De este modo, se debe identificar a la entidad de destino o que
posee la informacin y ciertamente indicar el documento con el que fue remitida. Ahora bien, esta
obligacin de informacin debe complementarse con lo establecido en los artculos 82 y 130 de la
Ley N 27444, Ley del procedimiento administrativo general.

El primero de ellos establece el supuesto de declinatoria de competencia por parte de algn rgano
administrativo que se considere incompetente para la tramitacin de un asunto, que en este caso sera
una solicitud de acceso a la informacin. Dicho artculo 82 seala que en estos casos, el rgano
administrativo deber remitir directamente las actuaciones al rgano que considere competente, con
conocimiento del administrado. A su turno y siguiendo esta misma lgica, el mencionado artculo 130
dispone que cuando las entidades reciban escritos en nuestro caso solicitudes de acceso a la
informacin respecto de los cuales estimen que son incompetentes, debern remitirlos directamente
a la entidad que consideren competente, comunicando dicha decisin al administrado. En caso de no
tener certeza respecto de la entidad competente, deber comunicarse ello al ciudadano a efectos de
que adopte la decisin que mejor convenga a su derecho. Finalmente, cabe agregar, que a veces se
presentan interpretaciones peculiares cuando se solicita informacin contenida en expedientes
administrativos, pues suele decirse que ella se encuentra regulada por la Ley del procedimiento
administrativo general, Ley N 27444, y en consecuencia slo pueden solicitarlas quienes son parte en
el procedimiento y no un tercero. Esta restrictiva interpretacin ha sido superada por el Cdigo
Procesal Constitucional, cuyo artculo 61 inciso 1 precisa el contenido del derecho de acceso a la
informacin que es tutelado por el hbeas data indicando que dentro de la informacin pblica
estn incluida aquella que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes,
opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin
pblica tenga en su poder.

4.2 Transparencia y principio de publicidad

Es relevante mencionar que el artculo 3 de la Ley acoge expresamente el principio de publicidad, que
identifica a todo Estado democrtico, y adems establece una presuncin al sealar en su inciso 1) que
Toda informacin que posea el Estado se presume pblica, salvo las excepciones expresamente
previstas por () la presente Ley. As lo expres el Tribunal Constitucional en el caso Julia Eleyza
Arellano Serquen (Exp. N 2579-2003-HD/TC, F.J. 5) al indicar que la publicidad en la actuacin de
los poderes pblicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura
constitucional, la excepcin.

En consecuencia, ante la existencia de una duda razonable sobre si la informacin es pblica o no lo


es, debe presumirse lo primero. Con ello se pretende dejar atrs una tradicin inversa, segn la cual
ante la duda el funcionario pblico prefiere no entregar la informacin solicitada o pedir autorizacin
expresa para hacerlo.

5. PROCEDIMIENTO DE ACCESO Y COSTO

El artculo 11o de la Ley regula el procedimiento de acceso, precisando que la entidad pblica deber
brindar la informacin solicitada en un plazo no mayor de siete das tiles, el cual se podr prorrogar
en forma excepcional por cinco das adicionales, si existen circunstancias que hagan inusualmente
difcil reunir la informacin solicitada. De no mediar respuesta en los plazos establecidos, el solicitante
puede considerar denegado su pedido. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artculo
12o al indicar que sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, las entidades de la
Administracin Pblica permitirn a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la
informacin pblica durante las horas de atencin al pblico. Es decir, existe informacin que debera
entregarse de inmediato sin necesidad de esperar el plazo antes indicado.
El Tribunal Constitucional, como ya se ha sealado, considera que la entidad pblica debe brindar la
informacin solicitada en trminos, mnima o elementalmente, razonables, lo que supone que esta
deber ser cierta, completa, clara y, adems, actual (Exp. N 0007-2003-AI/TC, sentencia de 2 de julio
de 2004, F.J. N 3). Y es que carecera de sentido que la administracin brinde informacin falsa o
parcial. Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artculo 20 de la Ley
segn el cual el solicitante slo debe abonar el importe correspondiente a los costos de reproduccin
de la informacin requerida y, adems, que expresamente se indique que cualquier costo adicional
se entender como una restriccin al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicndose las
sanciones correspondientes. En consecuencia, no pueden exigirse pagos especiales por concepto de
derecho de bsqueda o de informacin, sino que slo deber pagarse el costo real de la fotocopia
o de la impresin del documento solicitado. Esto lo reitera el artculo 13o del Reglamento de la Ley
cuando seala que En ningn caso se podr incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones
e infraestructura que pueda implicar la entrega de informacin, ni cualquier otro concepto ajeno a la
reproduccin. De esta manera, la Ley pretende facilitar el acceso a la informacin pblica, evitando
costos exagerados como en diversas ocasiones ha ocurrido en el pas.

6. EXCEPCIONES AL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

6.1 Reserva legal para el establecimiento de excepciones

El derecho de acceso a la informacin pblica no es absoluto. De acuerdo con el artculo 2 inciso 5 de


la Constitucin, las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la
intimidad personal, la seguridad nacional, el secreto bancario, la reserva tributaria y las que
expresamente se excluyen por ley. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de
21 de enero del 2004 (Caso Nuevo Mundo Holding S.A., Exp. N 1219-2003, F.J. N 7) al sealar que:
ni siquiera la condicin de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la informacin
hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de
recordar el propio inciso 5) del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto,
sino que est sujeto a lmites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de
armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o
bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad
nacional), y siempre que stas hayan sido expresamente previstas por ley. En consecuencia, slo a
travs de una ley nunca de un reglamento pueden establecerse las excepciones legtimas a este
derecho fundamental. Esta ltima es, precisamente, la Ley No 27806, Ley de transparencia y acceso a
la informacin pblica, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente
precisa al regular las excepciones. Tal situacin fue corregida por la Ley No 27927 la cual desarrolla de
mejor manera las excepciones al acceso a la informacin, especialmente aquellas referidas a la
seguridad nacional una idea subdesarrollada en el plano conceptual, y cargada de emotividad e
irracionalismo en su plasmacin prctica, que se caracterizaban por su amplitud y ambigedad.

6.2 Informacin secreta, reservada y confidencial

La Ley vigente distingue tres tipos de informacin: a) secreta mbito militar y de inteligencia (artculo
15o), b) reservada mbito policial y de relaciones exteriores (artculo 16o) y c) confidencial
intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artculo 17o). Adems, establece un plazo de
clasificacin y un procedimiento de desclasificacin. Por su parte, el Reglamento establece un registro
de la informacin de acceso restringido (artculo 20o). La Ley ha pretendido dejar atrs un esquema
de clasificacin ambiguo e impreciso como el que exista hasta antes de su vigencia. As por ejemplo,
el concepto de seguridad nacional fue utilizado de manera exageradamente amplia, tal como se
aprecia de los manuales de clasificacin de informacin de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
del Per que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la informacin que tenan en
su poder. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificacin de informacin que no era de
acceso pblico (secreta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservada y confidencial).
Tales clasificaciones han sido superadas por la actual Ley de acceso a la informacin.

6.3 Control de la negativa a brindar informacin

El artculo 18 de la Ley seala que la informacin contenida en las excepciones sealadas en los
artculos 15, 16 y 17 son accesibles para el Congreso de la Repblica, el Poder Judicial, el Contralor
General de la Repblica y el Defensor del Pueblo. De esta manera se garantiza el control de la
informacin clasificada como secreta, reservada o confidencial. En el Per no se ha optado por el
modelo que existe en otros pases que cuentan con administraciones independientes que resuelven
sobre las negativas a las solicitudes de acceso a la informacin..Es decir, para calificar una informacin
como secreta, reservada o confidencial no basta con que exista una norma legal o una decisin
administrativa que as lo determine. Lo relevante es determinar si la negativa a entregar la informacin
respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

7. RESPONSABILIDAD POR LA NEGATIVA ARBITRARIA DE BRINDAR INFORMACIN

El Decreto Supremo No 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de acceso a la informacin


publica actualmente derogado, seal que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por
funcionarios o servidores de las entidades del sector pblico daba origen a las sanciones establecidas
en la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector pblico y en el Texto
nico Ordenado de la Ley de productividad y competitividad laboral. Esto se dispuso porque constituye
un deber de la administracin y de las autoridades, funcionarios y servidores pblicos otorgar la
informacin requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha informacin se encuentre dentro de
las excepciones taxativamente previstas en la Constitucin o en leyes especiales. En la actualidad, el
artculo 4o de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica seala que: Los funcionarios
o servidores pblicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley sern
sancionados por la comisin de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la
comisin de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artculo 376 del Cdigo Penal. El
citado artculo del Cdigo Penal establece que: El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa
o retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos
y con treinta a sesenta da-multa. Resultaba indispensable establecer responsabilidades y sanciones
ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de
una cultura del secreto. Y es que, como bien afirma Ernesto Villanueva, un derecho sin sanciones
correlativas al deber que implica suele quedarse en buenas intenciones, sobre todo en las democracias
emergentes.

Sin embargo, nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer
las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. En todo caso, hasta el momento se
desconoce si en la actualidad un funcionario pblico ha sido sancionado por incumplir con brindar la
informacin solicitada.

10. MEDIDAS PARA PROMOVER LA TRANSPARENCIA EN EL ESTADO

La Ley contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la


administracin estatal. Y es que el Estado no slo debe entregar la informacin que las personas le
soliciten expresamente, sino adems, debe dictar medidas que pongan a disposicin de la ciudadana
la informacin y que garanticen, de esa manera, el escrutinio pblico y la vigilancia social. La
fiscalizacin de las entidades pblicas a travs de la sociedad civil resulta fundamental, destacando en
el Per la labor de promocin de la transparencia que cumplen el Consejo de la Prensa Peruana, el
Instituto Prensa y Sociedad y Ciudadanos al Da.

En esta direccin, la Ley establece diversas obligaciones a las entidades de la administracin pblica.
Entre ellas podemos mencionar:

* La designacin de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la informacin


(artculo 3o), as como de un funcionario responsable de la elaboracin de los portales de Internet
(artculo 5o);

* La obligacin de prever una adecuada infraestructura, as como la organizacin y


publicacin de la informacin (artculo 3o);

* La obligacin de contar con portales de transparencia que difundan en los plazos previstos por la Ley
a travs de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados
emitidos, su organizacin, organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que
realicen; y la informacin adicional que la entidad considere pertinente (artculos 5 y 25 );

* La prohibicin de destruir la informacin que posea la entidad (artculo 18o);

* La obligacin de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de


la Repblica dando cuenta de las solicitudes de informacin atendidas y no atendidas. La Presidencia
del Consejo de Ministros deber reunir de todas las entidades de la administracin pblica dicha
informacin (artculo 19o);

* La publicacin trimestral de informacin sobre finanzas pblicas y la obligacin de remitirla a la vez


al Ministerio de Economa y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet.

Pese a la expresa obligacin legal, podemos constatar que no todas las entidades pblicas vienen
cumpliendo con tales obligaciones. No obstante, es preciso destacar que a partir de la vigencia del TUO
de la Ley N 27806 se ha constituido a iniciativa de distintas administraciones pblicas oficinas o
comisiones de transparencia. Estas oficinas estn orientadas a la promocin de prcticas de buen
gobierno, la tica pblica as como la transparencia en la gestin; difundiendo y capacitando en los
alcances del derecho de acceso a la informacin pblica y las obligaciones derivadas del TUO de la Ley
N 27806. En otros casos, funcionan adems como una suerte de oficinas consultivas o asesoras en
materia de atencin de pedidos de informacin, implementacin de la legislacin sobre acceso a la
informacin pblica y polticas institucionales de transparencia..

CAPITULO SEGUNDO HBEAS DATA Y TUTELA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN


PBLICA

1. UN HBEAS DATA IMPROPIO

Conforme lo dispone el artculo 200o inciso 3 de la Constitucin el hbeas data procede frente al hecho
u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza el derecho de acceso
a la informacin pblica, reconocido por el artculo 2o inciso 5, y el derecho a la autodeterminacin
informativa previsto por el artculo 2o inciso 6 de la Constitucin. Cabe indicar que un sector de la
doctrina ha calificado al proceso que tutela el derecho de acceso a la informacin pblica como
hbeas data impropio, pues dicho proceso suele circunscribirse a proteger exclusivamente el
derecho a la autodeterminacin informativa.
Antes de la reforma constitucional efectuada a travs de la Ley No 26470, el hbeas data tambin
proceda en defensa del derecho al honor, la buena reputacin, la intimidad, la voz, la imagen, y la
rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicacin
(artculo 2o inciso 7). Ello, sin duda, desnaturalizaba a dicho proceso La Ley No 26301, publicada el 3
de mayo de 1994, estableci el procedimiento del hbeas data. Se trat de un esfuerzo transitorio
aunque su vigencia super los diez aos, coyuntural e incompleto que, si bien aclar algunos aspectos
(competencia, aplicacin supletoria del procedimiento del amparo, etc.), confundi otros. Por
ejemplo, consideraba como va previa la obligacin de remitir una carta notarial al agresor antes de
presentar la demanda, cuando ella cuenta con naturaleza propia (por lo general, es la va
administrativa) y no puede confundirse con una carta notarial. Adems, dicha Ley dio a entender que
no slo se requiere agotar la va administrativa sino que luego debera acudirse a la va notarial para
recin poder presentar una demanda de hbeas data. Todo ello, retardaba el acceso a la justicia y
perjudicaba econmicamente al afectado.

2 LOS APORTES DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A nivel jurisprudencial puede apreciarse que hasta el momento el hbeas data ha sido muy poco
utilizado. Basta mencionar que desde que el Tribunal Constitucional se instal hasta la fecha ha dictado
aproximadamente treinta sentencias, en su mayora respecto al derecho de acceso a la informacin
pblica. Sin embargo, se aprecia un cierto incremento durante el perodo 2003-2004 pues ingresaron
al Tribunal Constitucional veinte procesos como lo ha informado su Presidente (Cfr. ANEXO N 2).
Incluso, en contadas ocasiones el Tribunal ha ido perfilando los alcances del derecho a la
autodeterminacin informativa. A travs de este proceso se ha obtenido informacin elaborada por
empresas privadas (estudios de impacto ambiental) que obran en poder de una entidad pblica,
legajos personales, estructuras remunerativas, planos que complementan una resolucin
administrativa, informacin (cargos) sobre un procedimiento administrativo, e incluso sobre
evaluaciones de personal en el sector pblico y de magistrados no ratificados, etc.
Una sentencia particularmente relevante fue aquella dictada por el Tribunal Constitucional, en la
demanda interpuesta por Julia Eleyza Arellano Serqun (Exp. N 2579-2003-HD/TC) pues se acogi por
vez primera la doctrina colombiana sobre el estado de cosas inconstitucional extendiendo los
alcances de su sentencia al obligar al Consejo Nacional de la Magistratura a entregar la informacin
solicitada no slo a la demandante sino tambin a los magistrados no ratificados que la soliciten.

3. LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Cdigo Procesal Constitucional, Ley No 28237, publicado el 31 de mayo del 2004, que entr en
vigencia el 1 de diciembre del 2004, ha regulado el procedimiento de hbeas data con la finalidad de
facilitar el acceso a la justicia. En este sentido, ha introducido los cambios siguientes:
En primer lugar, como ya se ha mencionado, ha precisado los alcances del derecho de acceso a la
informacin pblica, as como el derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 61o). En
segundo lugar, establece que ya no se requerir remitir una carta notarial al agresor sino bastar con
un documento de fecha cierta, que constituye un requisito especial de la demanda (artculo 62o) y no
una va previa, como indebidamente lo calificaba la Ley No 26301. Finalmente, en tercer lugar, se
menciona que cumplido dicho requisito ya no habr necesidad de agotar va administrativa alguna
pues podr acudirse directamente al hbeas data (artculo 62o). Finalmente, el Cdigo seala que el
patrocinio de abogado ser facultativo (artculo 65o). Se espera que esta regulacin contribuya a
facilitar el acceso al hbeas data en aquellos casos donde se aprecia una afectacin de los derechos
que aquel proceso tutela.
No obstante estas mejoras introducidas por el Cdigo Procesal Constitucional, no se he producido un
empleo extendido del proceso del hbeas data para reparar los supuestos de afectacin del derecho
de acceso a la informacin pblica.

CAPITULO TERCERO: VIGILANCIA CIUDADANA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

En estos aos de vigencia de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, la sociedad civil
organizada ha generado mltiples e interesantes iniciativas a fin de vigilar el respeto del derecho de
acceso a la informacin pblica.

En esa lnea, vigilancia sobre portales de transparencia, difusin y capacitacin sobre el contenido de
la Ley a funcionarios y servidores pblicos (especialmente a funcionarios de gobiernos locales),
tramitacin de quejas y denuncias de ciudadanos por afectaciones a su derecho de acceso a la
informacin pblica, organizacin de seminarios, foros de discusin, mesas de trabajo nacionales e
internacionales para la promocin de este derecho y la implementacin de la Ley, entre otras; son
algunas de las actividades que distintas organizaciones no gubernamentales han venido desarrollando
en estos aos.

A continuacin, researemos brevemente las actividades que han venido desarrollando las
organizaciones ms destacadas por esta labor: Consejo de la Prensa Peruana, Instituto Prensa y
Sociedad y Ciudadanos al da.

1. EL CONSEJO DE LA PRENSA PERUANA

El Consejo de la Prensa es un consorcio de medios de comunicacin creado en 1997, que tiene por
propsito afianzar cada vez ms la credibilidad de la prensa en la opinin pblica; as como cautelar
de manera permanente la vigencia de las libertades de informacin, expresin, opinin y de la libre
empresa periodstica.

Adems de los objetivos propios de un gremio periodstico, el Consejo de la Prensa ha desarrollado


una lnea de trabajo importante sobre la proteccin y promocin del derecho de acceso a la
informacin pblica.

As, esta institucin ha implementado una lnea telefnica y de Internet para recibir denuncias de
ciudadanos a quienes se les niegue u obstaculice el acceso a la informacin en poder del Estado.

De igual modo, a travs de estos medios, brinda asesora a los ciudadanos sobre cmo obtener
informacin de diversos estamentos pblicos de acuerdo a la Ley de transparencia y acceso a la
informacin pblica; e interviene directamente, en coordinacin con la Defensora del Pueblo cuando
la denuncia lo justifique en aquellos casos donde la afectacin al derecho no tenga visos satisfactorios
de solucin para los ciudadanos. Las denuncias ante el Consejo de la Prensa se procesan una vez que
el denunciante remite las copias simples de los documentos que acrediten su solicitud de informacin
a la administracin pblica. Desde ese momento, mediante cartas dirigidas a los funcionarios
responsables de atender los pedidos de acceso a la informacin de las distintas entidades pblicas, el
Consejo intercede para que la informacin solicitada sea entregada a la brevedad posible, incidiendo
en los plazos que la legislacin dispone para su entrega. En caso de negativa renuente por parte del
funcionario pblico, el Consejo evala la necesidad de remitir el caso a la Defensora del Pueblo para
que sea este organismo el que solicite formalmente la informacin a la entidad quejada y proceda
segn corresponda de la evaluacin de la queja o petitorio. Cabe sealar que el Consejo de la Prensa,
segn la informacin que obra en su pgina web, ha tramitado doscientas treinta y cuatro (234)
denuncias (desde el ao 2002 hasta marzo del 2005); de las cuales ha logrado interceder exitosamente
a favor del ciudadano en ciento sesenta (160) casos. Asimismo, en el perodo comprendido entre los
aos 2003 y 2004 se presentaron ante dicha institucin ms de doscientas (200) denuncias y
actualmente, tiene en trmite noventa y cuatro (94) solicitudes de informacin. Durante el perodo
que se encuentra habilitada la lnea de denuncia del Consejo (2002-2005), se ha podido determinar
que entidades como la Inspectora General del Ejrcito o la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
siempre se mostraron renuentes a cumplir las obligaciones contenidas en la Ley.

Entre las entidades del Poder Ejecutivo ms denunciadas (2003-2004), se encuentran el Ministerio de
Economa y Finanzas (siete denuncias); el Ministerio de Defensa (cuatro denuncias), y el Ministerio de
Justicia (tres denuncias). Entre el ao 2002 y 2003, se presentaron cuarenta y cuatro (44) quejas contra
municipios distritales de Lima, nueve de ellas contra la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Durante el perodo del 2004-2005, la Lnea de Acceso a la Informacin Pblica recibi cincuenta y dos
(52) nuevos casos de solicitudes de informacin que no han sido atendidas por entidades de la
administracin pblica. En este perodo se denunciaron a dieciocho (18) organismos autnomos y de
control. Los organismos ms denunciados fueron la Contralora General de la Repblica, la
Superintendencia de Banca y Seguros y ESSALUD (cuatro denuncias). Entre los ministerios ms
quejados, se encuentran Ministerio de Defensa (cuatro denuncias) y Ministerio de Justicia (tres
denuncias). Asimismo, se recibieron veinticinco (25) denuncias contra municipios distritales y
provinciales (diecisiete del interior del pas). La Municipalidad Metropolitana de Lima fue quejada en
once (11) oportunidades y la de Santiago de Surco en ocho (8). Los municipios limeos renuentes a
responder las solicitudes de informacin son: Barranco, Chaclacayo y Barranca.

Por otro lado, el Consejo de la Prensa Peruana realiza una vigilancia permanente sobre los gobiernos
regionales, municipales provinciales y otras instituciones del Estado para verificar el nivel de
cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley de transparencia. As, verifica si los portales de
transparencia que estas instituciones deben implementar, conforme lo establece el artculo 5 de la
misma Ley, cumplen con publicar informacin presupuestal de la entidad (Presupuesto anual y
ejecutado); informacin sobre el responsable de tramitar las solicitudes de acceso a la informacin
pblica y sobre las contrataciones y adquisiciones efectuadas por la entidad.

Segn la informacin proporcionada por el Consejo, a marzo del 2005, donde se realiz el seguimiento
correspondiente al cuarto trimestre del ao 2004, se pudo verificar un alto ndice de incumplimiento
de los municipios provinciales en lo referido a la publicacin de informacin referida a contrataciones
y adquisiciones. Segn este seguimiento, slo tres, de los veinticinco portales de transparencia,
cuentan con esta informacin actualizada. Y nicamente dos, Lima Metropolitana y Callao, son
evaluados satisfactoriamente en su totalidad. En el caso del Municipio de Lima, el avance es
significativo dado que, segn el informe de noviembre de 2004, esta comuna no detallaba los montos
pagados ni identificaba a sus proveedores. Asimismo, este informe da cuenta del retraso
experimentado en los portales de los gobiernos regionales en comparacin con los resultados del
monitoreo que este organismo realiz al tercer trimestre del 2004. Se comprob que la publicacin
del presupuesto, as como de las contrataciones y adquisiciones est desactualizada.

No obstante, el reporte ha identificado ms encargados de responder solicitudes de informacin. Los


portales que destacan por continuar exhibiendo informacin actualizada a inicios del ao 2005 son los
correspondientes a los gobiernos regionales de Cajamarca, Lambayeque y Moquegua. Por su parte, las
entidades del gobierno central mantienen, a comienzos del 2005, un nivel aceptable en el
otorgamiento de informacin a travs de su portal institucional. Los dos casos que se destacan son el
portal del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas que no contaba con informacin del cuarto
trimestre del ao 2004, pero que s se encuentra actualizado con informacin de los meses de enero y
febrero del presente ao. El otro caso que se destaca es el del portal del Ministerio de Relaciones
Exteriores, que no presenta las especificaciones que detalla la Ley respecto a contrataciones y
adquisiciones.

Finalmente, es importante destacar el trabajo que el Consejo de la Prensa viene realizando a travs de
su Proyecto Municipios Transparentes. Este proyecto viene siendo desarrollado en colaboracin con
la Defensora del Pueblo, el Proyecto Sistema Integrado de Administracin Financiera del Ministerio
de Economa y Finanzas (SIAF), Ventana Pblica proyecto desarrollado por el Centro de Servicios y
Transferencia Tecnolgica de la Pontificia Universidad Catlica del Per y algunos medios de
comunicacin de Lima y provincias. Asimismo, contempla la organizacin de talleres de capacitacin
sobre la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica dirigidos a funcionarios responsables
de la entrega de informacin en la administracin pblica, entidades regionales y provinciales,
gobiernos locales y periodistas. Actualmente, el Proyecto Municipios Transparentes se est ejecutando
con municipios de las regiones de Lambayeque, San Martn, Cusco y Piura.

2 EL INSTITUTO PRENSA Y SOCIEDAD

El Instituto Prensa y Sociedad, IPYS, es una asociacin creada en 1993, principalmente por periodistas.
Sus objetivos bsicos son la promocin de las libertades informativas y la prensa independiente. Para
tal efecto realiza reportes de la situacin de la libertad de expresin en varios pases latinoamericanos,
elabora estudios especializados, y fomenta el debate sobre el papel de los medios de comunicacin en
el estado democrtico.

El IPYS cuenta con tres programas fundamentales: Libertad de Prensa, Acceso a la Informacin y
Periodismo de Investigacin. Adicionalmente, desarrolla actividades de capacitacin y administra en
Lima una biblioteca de periodismo Freedom Forum. Dentro del segundo programa, el IPYS ha
implementado una Oficina de Acceso a la Informacin Pblica (OACI), que est constituida como un
rgano tcnico jurdico dedicado a fomentar la transparencia en la gestin de los asuntos pblicos y a
capacitar a la ciudadana en el empleo de las normas de acceso a la informacin.
La OACI asesora de manera gratuita a cualquier persona u organizacin civil que solicite informacin
del Estado; adems, puede supervisar, a solicitud del solicitante, los procedimientos administrativos o
los procesos judiciales que ste promueva como consecuencia de la negativa a entregar informacin
pblica. A travs de esta Oficina, el IPYS ha desarrollado una experiencia interesante a fin de promover
el derecho de acceso a la informacin pblica en el sector salud. As por ejemplo, el informe: Acceso
a la Informacin de las Entidades del Sector Salud: Una experiencia piloto (Lima, diciembre 2004), da
cuenta del trabajo desarrollado por esta institucin en la evaluacin del uso de la Ley de transparencia
y acceso a la informacin pblica por parte de las organizaciones de la sociedad civil y tambin de las
respuestas dadas por las entidades pblicas de dicho sector.

El proyecto consisti en dar capacitacin, sobre el contenido del derecho de acceso a la informacin
pblica y su marco regulatorio, a organizaciones de la sociedad civil cuyas actividades estn
relacionadas con los temas vinculados a salud sexual y reproductiva, SIDA y tuberculosis. El propsito
fue que estas organizaciones se familiaricen con el derecho y los mecanismos que ofrece la legislacin
nacional para acceder a informacin pblica en poder de la administracin.
La experiencia de trabajo en este proyecto consisti en que las organizaciones capacitadas formulen
pedidos de informacin pblica que fueran relevante para el cumplimiento de los fines que ellas
persiguen. Estos pedidos deban ser hechos en base a la Ley de transparencia y acceso a la informacin
pblica, al punto de exigir, llegado el caso, judicialmente la informacin requerida.

Previa y paralelamente el IPYS ha realizado, en el marco de este proyecto, una serie de eventos de
capacitacin dirigidos a funcionarios del sector salud. En el ao 2002, especialmente, se realizaron
talleres y sesiones de trabajo sobre transparencia informativa con funcionarios pblicos a nivel
nacional. Es de destacar el encuentro internacional que organiz esta institucin, en setiembre de ese
ao, con especialistas nacionales e internacionales, donde se convoc adems a todos los jefes de las
oficinas legales de los ministerios del Per. La evaluacin que hace el IPYS de este trabajo, da cuenta
del creciente inters de los funcionarios pblicos, a todo nivel, por conocer los conceptos y los
fundamentos del derecho de acceso a la informacin. No obstante ello, evidencia tambin el
desconocimiento general que predomina sobre cuestiones bsicas de la Ley N 27806, que desarrolla
el contenido de este derecho. Finalmente, comentaremos que el IPYS ha planteado, hasta diciembre
de 2004, once (11) procesos de hbeas data a fin de solicitar judicialmente informacin a la
administracin pblica. En el caso del proyecto sobre acceso a la informacin pblica del sector salud,
la organizacin interpuso una demanda de hbeas data solicitando informacin relativa al cambio en
el esquema de tratamiento que se da a pacientes que sufren de tuberculosis multidrogo resistente.
Este cambio, segn las organizaciones especializadas en el tema, habra significado un retroceso en el
estado de salud de los pacientes, al punto que en algunos casos habra provocado la muerte de algunos
de ellos. La negativa del Ministerio de Salud a entregar la informacin solicitada impedira, justamente,
determinar las responsabilidades institucionales respecto a las consecuencia negativas que la decisin
de cambio de esquema de tratamiento trajo consigo. A la fecha, el proceso de hbeas data se
encuentra pendiente de resolucin en la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en razn de la
apelacin que presentara el Ministerio en contra la primera sentencia que declar fundada la
demanda. La experiencia del IPYS es un ejemplo de cmo la sociedad civil organizada puede, a partir
de los instrumentos que le ofrece el ordenamiento jurdico, hacer efectiva la realizacin de un derecho.
De igual modo, constituye una muestra de cmo realizar una efectiva vigilancia de los actos de la
administracin pblica que se vinculan directamente con el inters ciudadano.

3 CIUDADANOS AL DA

Ciudadanos al Da es una organizacin privada sin fines de lucro que rene a profesionales de diversas
disciplinas con experiencia en la administracin pblica. Comienza su labor durante el primer trimestre
del ao 2002 y sta tiene como finalidad generar incentivos y nuevas herramientas que procuren
mejorar la calidad de la gestin pblica a travs de la transparencia informativa, la participacin y
vigilancia ciudadana, y la prestacin de lo servicios orientados al ciudadano. Esta organizacin elabora
informes sobre temas vinculados al uso de los recursos pblicos en la administracin pblica,
valindose de un lenguaje sencillo y de fcil comprensin para el ciudadano comn. Asimismo, elabora
un ranking sobre los diversos tipos de gastos de la administracin pblica (personal, bienes y servicios,
contrataciones y adquisiciones, etc.) a fin de determinar qu entidad gasta ms en cada uno de ellos y
cmo financia su presupuesto; tambin confecciona un ranking sobre los niveles de cumplimiento de
las entidades pblicas en la publicidad de informacin relativa a presupuesto, personal, inversiones,
contrataciones y adquisiciones, remuneraciones, proveedores, entre otros. En lo relativo a la
promocin y difusin del derecho de acceso a la informacin pblica, Ciudadanos al Da cuenta con
una publicacin: Acceso a la informacin del Estado. Marco legal y buenas prcticas , donde se
presenta un estudio sobre el contenido del derecho a la informacin pblica, el marco normativo en
el derecho internacional, la regulacin en el Per a travs de un esquema didctico de preguntas y
respuestas, y finalmente, una relacin de buenas prcticas de distintas entidades pblicas. El estudio
es un instrumento valioso para los ciudadanos y servidores pblicos interesados en tener una nocin
completa y asequible del derecho de acceso a la informacin pblica, su regulacin en el pas y los
mecanismos para su exigibilidad. Cabe desatacar tambin, dentro de las labores de promocin del
derecho que realiza esta institucin, la iniciativa del Premio a las Buenas Prcticas Gubernamentales.
Este concurso que busca premiar experiencias exitosas de buenas prcticas de la administracin
pblica orientadas a mejorar los servicios que presta a la ciudadana, tiene por finalidad replicar los
buenos ejemplos de organizacin para mejorar la efectividad, eficiencia e innovacin administrativa.
Finalmente, Ciudadanos al Da organiza diversos eventos dirigidos a funcionarios pblicos y a la
ciudadana en general, sobre temas vinculados a la transparencia en el uso de los recursos fiscales y a
la participacin ciudadana en la gestin y uso de los mismos.

CAPITULO CUARTO DEFENSORA DEL PUEBLO Y DEFENSA DEL DERECHO DE ACCESO A LA


INFORMACIN.

Desde el inicio de sus funciones la Defensora del Pueblo ha venido tramitando casos de vulneracin
al derecho de acceso a la informacin pblica, pudiendo constatar que subsiste una cultura del
secreto en el pas. Debido a ello se mantiene una permanente atencin a la vigencia del acceso a la
informacin pblica y la promocin de una cultura de la transparencia. Actualmente la defensa y
promocin de este derecho cuenta con las siguientes lneas de trabajo especficas:

Tramitacin y solucin de quejas e intervenciones de oficio relacionadas con la vulneracin del


derecho de acceso a la informacin.

Realizacin de capacitaciones de funcionarios/as y servidores/as pblicos

Fortalecimiento de vnculos de colaboracin entre la Defensora del Pueblo e instituciones pblicas


y privadas para la realizacin de estas actividades; por ejemplo, se han celebrado convenios de
cooperacin institucional con el Consejo de la Prensa Peruana y con el Instituto Prensa y Sociedad,
entre otras instituciones.

Elaboracin de propuestas normativas que permitan contar con una adecuada normatividad sobre
acceso a la informacin pblica. As, durante el proceso de elaboracin de la Ley de transparencia y
acceso a la informacin pblica, se formularon diversas opiniones y propuestas al Congreso de la
Repblica para contar con una legislacin que garantice el acceso a la informacin. Igualmente, con
motivo de la elaboracin del reglamento de la Ley se remitieron puntuales propuestas a la Presidencia
del Consejo de Ministros para que se incluyeran en el referido texto normativo.

Interposicin o intervencin de procesos constitucionales como ltimo recurso que permita


garantizar el acceso a la informacin pblica.

Seguimiento de temas eje en materia de acceso a la informacin pblica (por ejemplo la verificacin
y anlisis de los T.U.P.A. o la supervisin de la transparencia
en la gestin de los recursos pblicos).

Elaboracin de informes defensoriales que analicen los problemas que se presentan para la vigencia
del acceso a la informacin y formulen recomendaciones.

Actividades informativas que permitan a los ciudadanos y ciudadanas conocer sus derechos y las
posibilidades de intervencin y control de las instituciones pblicas.
En definitiva, la Defensora del Pueblo realiza diversas actividades destinadas a garantizar la vigencia
del derecho de acceso a la informacin pblica.

CAPITULO SEXTO: PRINCIPALES PROBLEMAS DETECTADOS EN LA APLICACIN DEL DERECHO AL


ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

Tal como se ha venido expresando, la Defensora del Pueblo ha venido tramitando casos de vulneracin
al derecho de acceso a la informacin pblica, pudiendo constatar que subsiste una cultura del
secreto en algunas Instituciones Pblicas como tambin de otros Entes Pblicos tal como se
desprende de las quejas recibidas por la Defensora del Pueblo por vulneracin del derecho de acceso
a la informacin pblica, as como las intervenciones de oficio llevadas a cabo por dicha institucin, lo
cual han permitido detectar algunos problemas referidos a la aplicacin de la Ley. Dichos problemas
sern abordados en los siguientes acpites.

1. PROBLEMAS DE INFRAESTRUCTURA Y ORGANIZACIN

El primer prrafo del artculo 3 de la Ley N 27806 dispone que los funcionarios responsables de
brindar informacin pblica deben prever una adecuada infraestructura, as como la organizacin,
sistematizacin y publicacin de la informacin que poseen y producen las entidades de la
administracin pblica. Asimismo, el inciso 2 del mencionado artculo establece que el Estado tiene la
obligacin de adoptar medidas bsicas destinadas a garantizar y promover la transparencia en la
actuacin de las entidades de la Administracin Pblica. En esa misma lnea, el artculo 3 del Decreto
Supremo N 072-2003-PCM, Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica,
ha dispuesto que la mxima autoridad de las distintas entidades administrativas debe adoptar todas
las medidas necesarias que permitan garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la informacin
pblica.

Las citadas normas tienen como objetivo propiciar la realizacin del derecho de acceso a la informacin
pblica, as como promover la transparencia. En ese sentido, de las mismas pueden desprenderse
obligaciones tales como el establecimiento de procedimientos rpidos y poco formales que permitan
el acceso oportuno a la informacin o el deber de organizar la informacin de forma tal que se facilite
el acceso a la misma, permitiendo, incluso, el acceso en forma directa. Respecto a esta ltima
obligacin, el artculo 21 de la Ley N 27806 establece que para permitir el ejercicio pleno del derecho
de acceso a la informacin pblica, el Estado debe crear y mantener registros pblicos de manera
profesional. De igual modo, dicho dispositivo indica que en ningn caso las entidades de la
administracin pblica pueden destruir la informacin que posean, autorizando al Archivo General de
la Nacin a hacerlo slo cuando haya transcurrido un plazo razonable.

El cumplimiento efectivo de las mencionadas obligaciones supone que las entidades pblicas deban
destinar recursos personales y materiales que abonen en la realizacin del derecho fundamental de
acceso a la informacin pblica. Sin embargo, en el contexto regional de Tacna, sobre todo en las zonas
rurales alejadas de las capitales de provincia, las entidades pblicas no siempre pueden contar con
tales recursos. A esta limitacin se suele sumar, la falta de disposicin de los funcionarios pblicos a
adoptar soluciones imaginativas que privilegien la satisfaccin del derecho fundamental de acceso a la
informacin. En esa lnea, la Defensora del Pueblo ha tomado conocimiento de casos en los que la
falta de infraestructura adecuada y de recursos ha motivado el incumplimiento del plazo previsto por
la ley para la entrega de la informacin. De esta forma, justificaciones como la falta de fluido elctrico,
el mal estado de una maquina fotocopiadora o, incluso, la lejana de la entidad a la que se le solicita la
informacin, han generado situaciones que no se adecuan a lo dispuesto por la Ley de transparencia y
acceso a la informacin pblica. Asimismo, se han conocido casos en los que las entidades pblicas
han visto en el procedimiento de acceso como un medio para obtener recursos econmicos. En esos
casos se ha verificado el cobro de sumas excesivas por el acceso a la informacin, a pesar de que la ley
establece que la persona solicitante slo debe abonar el costo de la reproduccin.

1.1 Incumplimiento del plazo por falta de infraestructura y recursos

El artculo 11 inciso b de la Ley N 27806 establece el plazo mximo no mayor de siete das y,
excepcionalmente, cinco das adicionales en el que deben ser atendidos los pedidos de informacin
pblica. Sin embargo, la Defensora del Pueblo ha podido constatar que no siempre este plazo ha sido
cumplido por las entidades pblicas. Muestra de lo anterior es que ms del cincuenta por ciento de las
quejas recibidas se sustentan en esta infraccin de la Ley de transparencia y acceso a la informacin
pblica. El incumplimiento del plazo legal previsto para la entrega de la informacin tambin se ha
debido a problemas de infraestructura y limitacin de recursos, as como a la inexistencia de archivos
profesionalizados que permitan la ubicacin rpida de la informacin solicitada. Tales supuestos se
han presentado a pesar de que el artculo 44 de la Constitucin seala que es deber primordial del
Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; tal deber en materia de acceso a la
informacin pblica obliga al Estado a destinar los recursos materiales necesarios para que todas la
entidades de la administracin pblica cumplan a cabalidad con los distintos dispositivos de la Ley N
27806.

1.2 Inadecuada infraestructura y la obligacin de conservar la informacin

Respecto a la obligacin de conservar la informacin contenida en el artculo 21 de la Ley N 27806,


es preciso mencionar que la Defensora del Pueblo ha conocido slo un supuesto de destruccin de
informacin pblica por parte de funcionarios estatales.

2. PROBLEMAS DERIVADOS DE LA FALTA DE IMPLEMENTACIN DE LAS NORMAS DE ACCESO A LA


INFORMACIN

Tal como lo dispuso la primera disposicin, transitoria, complementaria y final de la Ley N 27806, las
entidades de la administracin pblica, desde la publicacin de la misma el 3 de agosto de 2002
contaban con ciento cincuenta das para acondicionar su funcionamiento a lo dispuesto por dicha
norma. De esta forma, para el 1 de enero de 2003 todas las entidades tendran que haber cumplido
con brindar soporte institucional y organizativo al derecho de acceso a la informacin pblica
reconocido en el artculo 2 inciso 5 de la Constitucin. La adecuacin de las entidades pblicas
implicaba, bsicamente, el cumplimiento de dos obligaciones: incorporar en su T.U.P.A. el
procedimiento de acceso a la informacin pblica y nombrar al funcionario responsable de brindar
informacin. Asimismo, implicaba que en cada una de las entidades de la administracin pblica que
incluyen a las municipalidades se adoptaran las medidas necesarias para que sus funcionarios, en
especfico el funcionario responsable de la entrega de la informacin, conozcan los alcances de la Ley
N 27806, as como del principio de publicidad que debe regir todas las actividades y disposiciones de
las entidades pblicas. Sobre todo, teniendo en cuenta que el artculo 1 de la misma dispone que su
finalidad es promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del
acceso a la informacin pblica. No obstante, la Defensora del Pueblo ha tenido ocasin de
comprobar, tanto a travs de quejas recibidas como por intervenciones de oficio realizadas, que dichas
obligaciones no necesariamente han sido cumplidas por todas las municipalidades distritales de la
provincia de Tacna. De igual modo, ha podido constatar que el conocimiento de los distintos
dispositivos de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica no siempre ha acompaado
la actuacin de los funcionarios pblicos.

2.1 Regulacin deficiente en los T.U.P.A.S Regulacin basada en el Decreto Supremo N 018-2001-
PCM.

El artculo 37 de la Ley N 27444, Ley de procedimiento administrativo general, dispone que todas las
entidades de la administracin elaboren y aprueben o, en su caso, gestionen la aprobacin de un
T.U.P.A. en el cual debe encontrarse contenidos, entre otros aspectos: todos los procedimientos de
iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante
el pronunciamiento de cualquier rgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo
legal, el cual deber consignarse expresamente en el T.U.P.A.; la descripcin clara y taxativa de todos
los requisitos exigidos para la realizacin completa de cada procedimiento y; los supuestos en que
procede el pago de derechos de tramitacin, con indicacin de su monto y forma de pago. En esa
medida, el procedimiento de acceso a la informacin pblica previsto por la Ley N 27806 y su
Reglamento, como vehculo que permite la satisfaccin del derecho de acceso a la informacin pblica,
debe ser insertado en los T.U.P.A.S de las distintas entidades obligadas.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley N 27806, vale decir, a partir del primero de enero de 2003,
todas la entidades deban tener incorporado el procedimiento de acceso a la informacin pblica en
sus T.U.P.A.S No obstante, la Defensora del Pueblo ha tenido oportunidad de comprobar que tal
obligacin no ha sido cumplida por algunas entidades. Esa situacin se ha manifestado sobre todo
respecto al procedimiento previsto en el artculo 11 de la Ley de transparencia y acceso a la
informacin. Al respecto, al publicarse la Ley N 27806 se impuso a las entidades de la administracin
pblica la obligacin de incorporar el procedimiento de acceso a la informacin sobre la base de la
disposicin de dicha ley. Dicha obligacin, supona la actualizacin de los T.U.P.A.S que hubiesen
regulado dicho procedimiento al amparo del Decreto Supremo N 018-2001-PCM de 27 de febrero de
200142. El mencionado Decreto Supremo, como tambin se ha indicado antes, fue dictado por el
gobierno de transicin con la finalidad de regular la realizacin del derecho de acceso a la informacin
pblica reconocido en el artculo 2 inciso 5 de la Constitucin. En esa medida, dise un
procedimiento que se caracteriz por ser garantista pero que no comprenda todos los aspectos
implicados en la satisfaccin del mencionado derecho fundamental. El Decreto Supremo N 018-2001-
PCM, en comparacin a la Ley de transparencia de acceso a la informacin pblica prevea un
procedimiento menos expeditivo, con un plazo ms largo, pues sujetaba el pedido de informacin a la
evaluacin previa por parte de la oficina de asesora de la entidad. Del mismo modo, habilitaba a las
entidades de la administracin a implementar tasas por trmite y no slo por el costo de la
reproduccin. La vigencia del Decreto Supremo N 018-2001-PCM, de acuerdo a la Primera Disposicin
transitoria, complementaria y final de la Ley N 27806 nicamente se extenda hasta la entrada en
vigencia de esta ltima. Vale decir, a partir del 1 de enero de 2003 dicha norma dejaba de estar vigente
y, por ende, era inocua para regular los procedimientos de acceso a la informacin pblica de las
distintas entidades de la administracin pblica.

La adecuada implementacin y conocimiento de los alcances de la Ley N 27806 repercute


directamente en el cumplimiento del objetivo de promover la cultura de la transparencia y en la
satisfaccin adecuada de un derecho fundamental reconocido en la Constitucin. En esa medida, la
falta de adecuacin de los T.U.P.A.S y el empleo de una norma no vigente supera la mera formalidad
e incide de forma negativa en el ejercicio de un derecho fundamental cuyo desarrollo normativo, a
travs de la mencionada ley, propicia el ejercicio ms extenso del derecho. Esta afirmacin cobra
mayor gravedad si tenemos en cuenta que la realizacin del derecho a acceder a la informacin pblica
constituye un medio para el ejercicio de otros derechos fundamentales;. De esta forma, la limitacin
del derecho de acceso a la informacin pblica, mediante la falta de adecuacin de los T.U.P.A.S,
tambin puede condicionar la eficacia de otros derechos fundamentales. Finalmente, es preciso
mencionar que las citadas limitaciones a los derechos fundamentales pueden afectar a un mayor
nmero de individuos cuando se encuentran previstas en los T.U.P.A.S de instituciones que cumplen
funciones a nivel nacional.

2.2 Desconocimiento de las normas sobre acceso a la informacin pblica

La realizacin efectiva del derecho de acceso a la informacin pblica exige que los distintos
funcionarios pblicos conozcan los dispositivos de la Ley N 27806. En esa medida, la difusin y
promocin de los contenidos de la mencionada Ley entre los funcionarios pblicos debi ser una de
las primeras medidas a adoptar por los titulares de las entidades pblicas a fin de garantizar el ejercicio
del derecho fundamental reconocido en el artculo 2 inciso 5 de la Constitucin. Igual fomento se
deban dar a las normas contenidas en el Decreto Supremo N 072-2003-PCM, Reglamento de la Ley
de transparencia y acceso a la informacin pblica. El conocimiento de la Ley de transparencia y acceso
a la informacin pblica, pero sobre todo la interiorizacin por parte de los funcionarios de los
principios de publicidad y transparencia, constituyen la mejor garanta del derecho de acceso a la
informacin. Con todo, a pesar de lo avanzado en este proceso de concientizacin todava persisten
problemas relacionados con el desconocimiento de dichas normas.
Tal como est previsto en el artculo 3 de la Ley N 27806 la regla que debe imperar en el desarrollo
de la gestin pblica es la publicidad, tanto de las disposiciones como de las actividades que realizan
las entidades pblicas. No obstante, existe informacin cuya publicidad y accesibilidad debe
privilegiarse debido a su directa relacin con la gestin de las entidades, el uso de sus recursos y la
normativa que regula su actuacin. De esta forma se facilita el control por parte de la ciudadana.
Dentro de esta lgica se inscribe la regulacin de los portales de transparencia de las entidades
pblicas y, en concreto, la regulacin de sus contenidos; en concreto, la relacin de informacin
prevista por el artculo 5 de la Ley N 27806.

2.2.1 Condicionamientos arbitrarios al acceso universal a la informacin

De acuerdo al artculo 2 inciso 5 del Texto Constitucional, toda persona, sin distincin alguna, tiene
derecho a solicitar informacin de cualquier entidad pblica. En lnea de desarrollo constitucional, el
artculo 7 de la Ley N 27806 recoge una norma similar a la constitucional y adems aade que en
ningn caso las entidades podrn exigir expresin de causa para el ejercicio de este derecho. De
esta forma, las normas que regulan el derecho de acceso a la informacin pblica han previsto que
toda persona, sea adulta, adolescente, periodista, vecino de la localidad, extranjero, etc, puede
solicitar informacin, brindando slo sus datos generales. En el caso de los menores de edad, el artculo
10 del Reglamento de la Ley de transparencia de acceso a la informacin pblica, a la sazn norma
que regula las formalidades del pedido de informacin, ha establecido que no precisan presentar
documento de identidad.

De las normas glosadas, tambin se desprende que la persona que solicita informacin no est
obligada a expresar las razones que la llevan a hacer el pedido, ni tampoco a probar que tiene inters
directo o legtimo para hacer la solicitud. En esa medida, si los funcionarios pblicos condicionan la
entrega de informacin a que la ciudadana explique las razones que la llevan a hacer el pedido o que
acredite su inters, estar contraviniendo el derecho de acceso a la informacin pblica. De este modo,
cualquier restriccin al derecho de acceso a la informacin pblica, sustentada en exigencias
personales adicionales a la mera condicin de persona, resulta inconstitucional. Sin embargo, a pesar
de lo dispuesto por las normas que regulan el derecho de acceso a la informacin pblica, distintas
entidades pblicas ha continuado condicionando la entrega de la informacin a exigencias que no tiene
fundamento normativo alguno. La exigencia de requisitos o condicionamientos arbitrarios para
satisfacer los pedidos de informacin constituye una va de hecho que lesiona el derecho fundamental
de acceso a la informacin pblica basada en el desconocimiento de la normativa correspondiente.

De esta forma se manifiesta que los funcionarios pblicos todava no han interiorizado que la
obligacin de entregar informacin se sustenta en su calidad de gestores de una organizacin que debe
estar al servicio de la ciudadana y, por ende, sus actividades deben estar expuestas a la fiscalizacin
por parte de sta. En suma, se tratan de condicionamientos que dan cuenta del mantenimiento de la
cultura del secreto.

2.2.2 Formalismos que restringen el acceso a la informacin pblica

El procedimiento y reglas previstos en el Ley N 27806 y su Reglamento tienen por objetivo promover
la transparencia y posibilitar el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica. En esa medida,
su interpretacin y aplicacin debe ser en clave de promocin y realizacin extensiva del derecho. Al
respecto, el artculo 11 de la Ley N 27806 ha establecido que las solicitudes de acceso a la informacin
pblica debe dirigirse al funcionario responsable designado por la entidad. Tal norma tiene como
objetivo que el/la ciudadano/a obtenga de forma ms rpida la informacin solicitada, pues dicho
funcionario es el obligado a realizar las gestiones necesarias para ello.

As, el artculo 5 del Reglamento de la Ley N 27806, precisamente, ha dispuesto que el funcionario
responsable debe cumplir una serie de obligaciones que deben contribuir a que la ciudadana vea
oportunamente realizado su derecho de acceso a la informacin pblica. En consecuencia, dirigir las
solicitudes de acceso a la informacin a los funcionarios responsables, ms que una exigencia a cumplir
para acceder a la informacin es una garanta de satisfaccin oportuna del derecho; por ello, el
Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica ha previsto la posibilidad de
que las unidades de recepcin documentaria canalicen las solicitudes de informacin que no hayan
sido dirigidas al funcionario responsables.

De igual modo, los requisitos que debe contener la solicitud de acceso a la informacin estn
destinados a posibilitar la satisfaccin del derecho, pues brindan a la entidad administrativa los datos
necesarios para entregar a los/las ciudadanos/as la informacin que requieren. De esta forma, tanto
los requisitos, como el uso del formulario previsto en el Reglamento de la Ley N 27806 constituyen
tambin mecanismos para garantizar la satisfaccin del derecho de acceso a la informacin pblica.
Tal condicin explica que el propio Reglamento haya previsto la posibilidad de que el solicitante
subsane la falta o imprecisin de los elementos que debe contener la solicitud. No obstante, respecto
a alguno de estos datos, como por ejemplo los nombres, el domicilio, la firma o huella digital del
solicitante o, la delimitacin de la informacin solicitada, la subsanacin por parte de la persona
solicitante ser imprescindible para poder dar atencin al pedido de informacin.

2.2.3 Desconocimiento e incumplimiento sistemtico de las normas sobre acceso a la informacin


pblica

Esta situacin se suele presentar cuando la entidad quejada omite responder los pedidos de
informacin solicitados por la Defensoria del Pueblo en ejercicio de sus funciones, o cuando las
entidades administrativas se niegan a entregar la informacin sin aducir justificacin alguna. En esa
medida, se trata de un supuesto que contraviene diversos artculos de la Ley N 27806, como por
ejemplo, el principio de publicidad contenido en su artculo 3, las normas de procedimiento previstas
en su artculo 11 o, la obligacin de entregar la informacin establecida en su artculo 10. Sobre este
problema, tambin es preciso mencionar que en algunos casos, la omisin de respuesta por parte de
las entidades se da tanto respecto a los requerimientos de los ciudadanos y ciudadanas, como a los
pedidos y recomendaciones de la Defensora del Pueblo. En esa medida, traduce una concepcin no
democrtica del Estado y desconocimiento de la posicin central de los derechos fundamentales en el
marco de la Constitucin.

2.3 Deficiencias en el nombramiento de funcionarios responsables de entregar la informacin

Otro supuesto de implementacin defectuosa de las normas de acceso a la informacin pblica del
que ha tenido conocimiento la Defensora del Pueblo est referido al nombramiento de los
funcionarios responsables de entregar la informacin pblica. En concreto, se trataran de supuestos
de incumplimiento de la obligacin de las entidades pblicas de nombrar, de acuerdo a los artculos 3
y 8 de la Ley N 27806, al funcionario responsable de la entrega de la informacin. Tal como se ha
sealado, la mencionada Ley tiene por finalidad promover la transparencia y la satisfaccin del derecho
de acceso a la informacin pblica; as, sus dispositivos y las normas de su Reglamento, el Decreto
Supremo N 072-2003-PCM, se orientan al cumplimiento de dichos fines. En ese sentido, la designacin
del funcionario responsable de la entrega de la informacin persigue el cumplimiento de los
mencionados objetivos; pues, acerca la administracin a la ciudadana, concretando el principio de
inmediacin y facilitando la realizacin del acceso a la informacin.

2.3.1 Inadecuada designacin de funcionario responsable

Tal como se ha mencionado, la designacin del funcionario responsable de la entrega de la informacin


tiene como objetivo facilitar el acceso a la informacin por parte de la ciudadana. Las funciones que
le han sido asignadas en el artculo 5 del Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la
informacin pblica, precisamente, se orientan a la realizacin de tales objetivos. Asimismo, su
presencia en las entidades pblicas concreta el principio de inmediacin y se constituye en garanta de
la satisfaccin del derecho de acceso a la informacin pblica. Para que el funcionario responsable de
la entrega de la informacin pueda cumplir a cabalidad con sus funciones y, por ende, los fines que
persigue su regulacin, es preciso que sea una persona que trabaje de forma cotidiana en la entidad
administrativa. Su presencia permanente en la entidad le permite conocer el funcionamiento de las
distintas reas de la misma, as como la informacin que stas producen o poseen. De igual modo, su
permanencia en la entidad posibilita que los ciudadanos puedan tener acceso directo a la informacin
en la forma prevista en el artculo 12 de la Ley N 27806. Por ello, resulta razonable que el artculo 8
de la mencionada ley haya previsto el secretario general de la institucin, funcionario que realiza sus
funciones permanentemente en la entidad, en caso que no se haya nombrado funcionario
responsable, asuma las responsabilidades administrativas y penales por incumplimiento de la
normativa de acceso a la informacin.

3. DE QUIN ES LA INFORMACIN EN PODER DEL ESTADO? LA INFORMACIN QUE POSEE O


PRODUCE EL ESTADO COMO BIEN PBLICO

Como consecuencia de la denominada cultura del secreto, existe un criterio bastante difundido en
las administraciones pblicas, segn el cual, la informacin en poder del Estado es de propiedad de las
entidades pblicas que la poseen. Es decir, se suele tener una concepcin patrimonial de la
informacin pblica, en virtud de la cual se niega el acceso a la misma argumentando que pertenece a
la entidad o que es de uso interno, con lo cual, la entidad o sus funcionarios deciden discrecionalmente
cuando entregarla y a quien hacerlo. Ciertamente, una concepcin de esta naturaleza no se
corresponde con los principios de publicidad y transparencia ni con el derecho de acceso a la
informacin pblica, propios de un Estado constitucional. En este modelo de organizacin estatal, el
poder se ejerce en beneficio de las personas y por ende las entidades y funcionarios deben rendir
cuenta de sus actos a los beneficiarios o destinatarios del ejercicio del poder.

4. EL COSTO DE ACCEDER A LA INFORMACIN PBLICA. COBROS ILEGALES Y COBROS ARBITRARIOS

Si bien resulta importante una regulacin garantista del derecho de acceso a la informacin que
establezca la publicidad como regla, un rgimen estricto de excepciones, as como requisitos, plazos y
procedimientos expeditivos y favorables a los solicitantes, ello resulta insuficiente si es que por la va
del costo de reproduccin del pedido de informacin se impone una limitacin econmica al acceso
pblico. Es el caso del establecimiento de cobros desproporcionados o distintos a los que supone la
reproduccin. Este problema se suscita cuando las administraciones pblicas que interpretan la
obligacin de los solicitantes de sufragar el costo de reproduccin de su pedido, como una clusula
cuyo contenido puede ser fijado de manera discrecional o de acuerdo a las necesidades de cada
entidad. En efecto, de acuerdo al inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, el ejercicio del derecho de
acceso a la informacin pblica supone que el titular del mismo asuma el costo de reproduccin del
pedido. Siendo ello as, es del caso entonces determinar los parmetros que deben tener en cuenta las
administraciones pblicas para dotar de contenido a la expresin costo de reproduccin a efectos de
determinar sus componentes o, lo que es lo mismo, saber los conceptos que no pueden integrar dicho
costo de reproduccin. En esa lnea, se aprecia en primer lugar que la norma constitucional es bastante
parca al respecto, limitndose a enunciar la expresin en cuestin. A su turno, el artculo 20 del TUO
de la Ley N 27806 que regula la Tasa aplicable al pedido de informacin, tampoco proporciona
mayores luces respecto al contenido del mencionado concepto, limitndose a sealar que las personas
solicitantes debern abonar solamente el importe correspondiente a los costos de reproduccin de la
informacin requerida, estableciendo adems que cualquier costo adicional se entender como una
restriccin al ejercicio del derecho de acceso a la informacin, aplicndose las sanciones
correspondientes. Asimismo, esta norma establece que el monto establecido deber figurar en el
correspondiente T.U.P.A.

4.1 Cobros por conceptos ajenos al costo de reproduccin. Cobros ilegales

4.1.1 Cobros por derecho de trmite o bsqueda de informacin

Como ya vimos, tanto la Constitucin, el TUO de la Ley N 27806 como su Reglamento, establecen que
los solicitantes de informacin pblica slo deben sufragar el costo que suponga la reproduccin del
pedido de informacin, precisando esta ltima norma los criterios a tener en cuenta para determinar
dicho costo, adoptando un criterio significativamente restrictivo a partir de las exigencias de costos
directos y exclusivos. Sin embargo, la Defensora del Pueblo ha detectado que algunas entidades
establecen un cobro previo y no relacionado de manera directa con la reproduccin, denominado
derecho de trmite..

4.1.2 Cobro adicional por copia fedateada o certificada

Son constantes las consultas y quejas verbales presentadas a la Defensora del Pueblo con relacin al
cobro adicional al costo de reproduccin que realizan algunas entidades pblicas, cuando les solicitan
copias fedateadas de documentos pblicos. En efecto, muchas administraciones pblicas han
establecido que si la solicitud de acceso a la informacin es de copias fotostticas fedateadas, ello tiene
un costo adicional al costo de reproduccin, que respondera al servicio de certificacin o fedateado
que estara brindado la entidad. De este modo, lo que se estara trasladando al solicitante de la
informacin es el costo que supone para la entidad, el tener que certificar o fedatear una informacin
o documentacin que ha producido, a efectos de poder ser utilizada de manera oficial. Sin embargo,
en la lnea de argumentacin antes expuesta con relacin al cobro por derecho de trmite o de
bsqueda de informacin, el cobro adicional por copia fedateada resulta contrario al derecho de
acceso a la informacin pblica. Ello en primer lugar porque de acuerdo al inciso 5 del artculo 2 de la
Constitucin y al artculo 20 de la Ley N 27806, el nico cobro posible en el mbito del ejercicio del
derecho de acceso a la informacin pblica es el antes analizado costo de reproduccin que suponga
el pedido.

4.2 Cobros arbitrarios o desproporcionados

El otro grupo de problemas detectados por la Defensora del Pueblo relacionado con el costo del
acceso a la informacin, tiene que ver que los cobros desproporcionados o arbitrarios que se
establecen por el concepto del costo de reproduccin. En efecto, se trata de aquellos casos en los que
el costo de reproduccin no refleja o no se corresponde con los costos o gastos efectivamente
realizados como consecuencia de la reproduccin del pedido de informacin. Si bien ello se debe a una
serie de circunstancias, la Defensora del Pueblo ha detectado las siguientes:

4.2.1 Cobros desproporcionados por carencias presupuestarias y de infraestructura

La Defensora del Pueblo ha detectado en muchos casos que el establecimiento de cobros


desproporcionados o arbitrarios obedece a las carencias presupuestarias o de infraestructura, sobre
todo en dependencias de las administraciones pblicas que realizan sus funciones en zonas rurales o
muy pobres del pas. As, trasladan a los solicitantes de informacin los costos que supone la falta de
personal, la ausencia de fluido elctrico en la zona o cuando este existe, la falta de una mquina
fotocopiadora, tanto en el dependencia pblica como en el propio poblado o zona, lo que obliga a
trasladarse a otros lugares.

5. LAS EXCEPCIONES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA. LA AFECTACIN DE LAS


REGLAS QUE RIGEN SU INTERPRETACIN Y APLICACIN

Tal como ya se seal, el acceso a la informacin pblica no es un derecho absoluto, sino que tiene
lmites o excepciones, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de hacer compatible su vigencia
con la de otros derechos fundamentales o bienes que tambin cuentan con respaldo constitucional y
por ende reclaman proteccin a ese nivel. Sin duda, la revelacin de determinada informacin o el
acceso pblico a la misma, puede ocasionar la afectacin de bienes constitucionales como el orden
pblico, la seguridad ciudadana, el correcto desempeo de la administracin pblica; as como de otros
derechos fundamentales tales como la intimidad personal, la integridad fsica o la vida.

Por esa razn, el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, adems de establecer algunas materias
reservadas, remite al legislador la definicin de otras. Como tambin ya se dijo, aquellas se encuentran
reguladas bsicamente en los artculos 15, 16 , 17 y 18 del TUO de la Ley N 27806. Interesa sin
embargo destacar en este punto, que la remisin constitucional al legislador para regular los lmites
del acceso a la informacin, debe respetar en todo caso el contenido esencial del mencionado derecho
que viene asegurado desde la propia Constitucin. Asimismo, una vez establecidas las excepciones, la
interpretacin y aplicacin de las mismas no se encuentran libradas a la discrecionalidad de las
administraciones pblicas ni de sus funcionarios, sino que cuentan con especiales reglas cuyo
cumplimiento condiciona la validez de su invocacin.

5.1 Las reglas que rigen la interpretacin y aplicacin de las excepciones: legalidad, taxatividad,
interpretacin restrictiva y control estricto o riguroso

Si bien el legislador en virtud de delegacin constitucional ha establecido las excepciones al derecho


de acceso a la informacin pblica, tambin ha sometido la interpretacin y aplicacin de las mismas
a puntuales reglas cuyo cumplimiento es condicin indispensable para su validez. Estas reglas se
encuentran reguladas bsicamente en el artculo 18 del TUO de la Ley N 27806.

5.1.1 El principio de legalidad formal

El inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin adems de hacer mencin expresa a algunas materias
exceptuadas del acceso pblico, remite a la ley el establecimiento de otras excepciones, sometiendo
de este modo de manera expresa al principio de legalidad, las limitaciones o excepciones al derecho
de acceso a la informacin pblica. De este modo, slo a travs de la ley es posible establecer
excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica. Ahora bien, el legislador ha desarrollado
este exigencia constitucional a travs del inciso 6 del artculo 17 y del primer prrafo del artculo 18
del TUO de la Ley N 27806. La primera de estas normas es de naturaleza subsidiaria, ya que se
encuentra sistemticamente al final de todos los supuestos de excepcin expresamente regulados y
los cierra a travs de la tcnica de remisin normativa al legislador. As, esta norma seala que no
podr ser ejercido el derecho de acceso a la informacin respecto de Aquellas materias cuyo acceso
est expresamente exceptuado por la Constitucin o por una ley aprobada por el Congreso de la
Repblica. La Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica se encarga de asegurar esta
garanta de legalidad formal sealando que No se puede establecer por una norma de menor
jerarqua ninguna excepcin a la presente Ley.Siendo ello as, no es posible regular ni tampoco
invocar excepciones que se encuentren previstas en normas con rango de ley como decretos
legislativos, decretos de urgencia u ordenanzas regionales o municipales y menos an en normas
infralegales. En el caso de los gobiernos regionales y locales, conviene agregar a lo ya indicado, que la
prohibicin de limitar o establecer excepciones al derecho de acceso a la informacin se debe a que
dicha materia no es de su competencia, sino del gobierno central.

CONCLUSIONES

La Constitucin de 1979 no reconoci de manera expresa el derecho de acceso a la informacin


pblica, sino que formaba parte del contenido implcito del derecho a recibir informacin a travs de
cualquier medio, previsto en el inciso 4 de su artculo 2. La Carta de 1993 lo reconoci como derecho
autnomo en el inciso 5 de su artculo 2, sin embargo, no fue desarrollado legalmente durante los
aos siguientes de esa dcada. La vocacin antidemocrtica y la corrupcin gubernamental que
caracteriz al rgimen durante dicho perodo, explica en buena medida esta omisin legislativa. A la
cada de dicho rgimen, la vinculacin entre la cultura del secreto y la corrupcin gubernamental se
hizo particularmente evidente. Sin duda, muchos actos de corrupcin gubernamental fueron
favorecidos por la ausencia de mecanismos de acceso a la informacin y transparencia. De ah que el
gobierno de transicin decidiera avanzar hacia la cultura de la transparencia, evidenciando su
voluntad poltica en ese sentido al dictar el Decreto Supremo 018-2001-PCM de 27 de febrero del 2001
y el Decreto de Urgencia N 035-2001 de 17 de marzo del mismo ao. La primera norma regul un
procedimiento especial para que las personas accedan a la informacin, mientras la segunda estableci
el acceso a las personas a la informacin relacionada con las finanzas pblicas.3. Si bien ello constituy
un avance significativo, an resultaba insuficiente debido a los alcances limitados de ambas normas,
dado su rango normativo en el caso de la primera y su naturaleza excepcional en el caso de la segunda.
Por ello, la promulgacin de la Ley N 27806, Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica
de 3 de agosto de 2002, constituy un hito importante en el esfuerzo por conseguir la vigencia efectiva
de la transparencia y el acceso a la informacin en el Estado, al superar las limitaciones indicadas y
desarrollar el derecho de acceso a la informacin reconocido en la Constitucin, configurndolo
legalmente.

Como ya se indic el derecho de acceso a la informacin pblica encuentra reconocimiento


constitucional en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin. El TUO de la Ley N 27806 no slo lo
configura legalmente, sino que constituye una norma de desarrollo constitucional que integra el
bloque de constitucionalidad, es decir, forma junto con la Constitucin, el parmetro de control de
cualquier medida limitativa del derecho. El Reglamento de esta norma concreta o explicita algunos
aspectos sustantivos y procesales. A su turno, el Tribunal Constitucional a travs de la jurisprudencia
recada en procesos de hbeas data.

A partir de todo ello es posible identificar los siguientes elementos bsicos que configuran el derecho
de acceso a la informacin pblica:

a) La titularidad le corresponde a toda persona sin ninguna otra exigencia o calificacin subjetiva
adicional, como la mayora de edad, la nacionalidad peruana, la representacin legal de instituciones,
etc.

b) El ejercicio de este derecho fundamental y por ende la obligacin de entregar la informacin no


est condicionado a la expresin de causa motivo ni destino o uso de la informacin solicitada. Lo
contrario constituye una limitacin carente de respaldo constitucional y legal.

c) La persona solicitante, nicamente debe asumir el costo de reproduccin que suponga el pedido de
la informacin. Dicho costo slo puede comprender aquellos gastos directos y exclusivamente
vinculados con la reproduccin y por ende en ningn caso costos fijos como remuneraciones o gastos
de infraestructura.

d) Cualquier otro cobro que no se ajuste a los criterios sealados, como derechos de trmite o
formularios, constituye una afectacin al acceso a la informacin. Si el costo de reproduccin no se
encuentra previsto en el correspondiente Texto nico de Procedimientos Administrativos T.U.P.A.,
la entidad se encuentra impedida de cobrar monto alguno.

e) El acceso a la informacin pblica es exigible a todas las entidades pblicas de los distintos niveles
de gobierno, las empresas del Estado y empresas privadas que prestan servicios pblicos o ejerzan
funciones administrativas bajo cualquier modalidad.

f) La informacin sobre la que recae el ejercicio de este derecho es toda aquella que se encuentre en
posesin de las entidades antes mencionadas, independientemente de quin la haya producido. De
este modo, la informacin en poder de las entidades obligadas se presume pblica. La informacin que
se entregue debe ser cierta, actual, precisa y completa, de lo contrario se considera una afectacin al
derecho.

g) Las nicas excepciones al acceso a la informacin son las previstas en los artculos 15, 16 y 17 del
TUO de la Ley N 27806. Cualquier otra excepcin debe establecerse en una ley del Congreso. Las
excepciones deben estar reguladas de manera taxativa y deben ser interpretadas restrictivamente. No
caben, por ende, interpretaciones extensivas o analgicas de las mismas.

h) Del mismo modo, toda limitacin de los poderes pblicos al acceso a la informacin, debe
fundamentarse en la necesidad apremiante de proteccin de un bien jurdico constitucional y que slo
de ese modo es posible alcanzarlo. La prueba de ambas exigencias corresponde a los poderes pblicos,
sobre todo tratndose de limitaciones normativas. De lo contrario, la limitacin resulta
inconstitucional.

Es de destacar que el TUO de la Ley N 27806 establece que los funcionarios y servidores pblicos
que incumplan sus disposiciones sern sancionados por la comisin de falta grave o, en su caso, podrn
ser denunciados penalmente por la comisin del delito de abuso de autoridad tipificado en el artculo
376 del Cdigo Penal. De este modo, la norma prev una doble va de responsabilidad, siendo la penal
obviamente residual y activada slo ante los supuestos graves y en los que el agente acte de manera
dolosa.

Todo ello ha sido complementado con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, Ley
N 28237, el 1 de diciembre de 2004. Esta norma precisa el contenido del derecho de acceso a la
informacin que puede ser demandado a travs del hbeas data y establece reglas procesales para
este proceso que facilitan su utilizacin. As, no se requiere agotar ms va previa que el haber
reclamado el acceso a travs de un documento de fecha cierta y tampoco se requiere el patrocinio de
abogado para iniciar y tramitar este proceso.

Existe desconocimiento del marco normativo que regula el derecho de acceso a la informacin
pblica, as como de los fines de publicidad y transparencia que persigue el TUO de la Ley N 27806.
Como consecuencia inmediata de tal carencia, la forma de conducirse de algunos funcionarios pblicos
se aparta del cumplimiento de las obligaciones previstas en la mencionada norma.

Subsisten entidades de la administracin pblica que no han incorporado en su normativa,


organizacin y funcionamiento la lgica de la transparencia y publicidad prevista por el TUO de la Ley
N 27806.

El nivel de conocimiento por parte de la poblacin de la existencia, contenido y alcances del derecho
de acceso a la informacin pblica, an resultan insuficientes. En efecto, buena parte de la poblacin
an no es consciente de que tiene la posibilidad de exigir a las administraciones pblicas que le
proporcionen informacin que se encuentra en su poder.