TEORAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Csar Landa

Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos. Ex-becario de la Alexander von Humboldt Stiftung de Alemania.

(Derechos de autor reservados)

1. Presentacin

En Amrica Latina a partir de la dcada de los ochenta, despus de casi dos dcadas de dictaduras
militares, se produjo un masivo retorno de las democracias representativas, lo que supuso el
restablecimiento renovado del constitucionalismo latinoamericano. Este proceso se llev adelante mediante
refomas totales o parciales de las constituciones, que se caracterizaron bsicamente, por la incorporacin
de la proteccin de los derechos fundamentales (1).

Desde entonces, este cambio en los diferentes pases latinoamericanos ha significado una gran
transformacin, en la medida que, matizadamente, tiene como comn denominador: la racionalizacin del
poder, el reconocimiento de un catlogo de derechos humanos amplindolos a los de carcter socio-
econmico, la incorporacin de los tratados internacionales como derecho nacional, el establecimento de la
jurisdiccin constitucional de la libertad mediante el control concentrado o difuso, entre otros (2).

Sin embargo, los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia por desarrollar los derechos fundamentales
son muy frgiles an en Amrica Latina. Esto se explica en la medida que la vigencia y eficacia de los
derechos fundamentales se vuelve nula sin un Estado de Derecho que les otorge un significado constitutivo
en la totalidad del sistema constitucional (3). A ello ha contribuido el fuerte caudillismo presidencial, las
obsecuentes mayoras parlamentarias, el militarismo y los medios de comunicacin, adems de la extrema
riqueza y pobreza, en tanto constituyen serios lmites al desarrollo democrtico del Estado constitucional.

Pero, el embrionario desarrollo de la dogmtica y la jurisprudencia tutelar de los derechos fundamentales,

tambin encuentra explicacin en la cultura legal positivista, caracterizada por una supravaloracin
normativa en detrimento de la realidad de los derechos humanos y de una subordinacin del derecho al
poder poltico y econmico de iure o de facto. En ese sentido, cuando se ha intentado juridificar y ms an
judicializar la poltica se ha terminado ms bien politizando el derecho y la justicia, con lo cual Schmitt
recordando a Guizot ha sealado que en esos casos: la justicia tiene todo que perder y la poltica nada que
ganar (4).

Frente a ello, la dogmtica y la justicia constitucionales tienen como desafo pendiente, revisar sus propias
fuentes doctrinarias que le permitan otorgar a los derechos fundamentales un rol protagnico en el
fortalecimiento del Estado constitucional en Amrica Latina. Para lo cual, se debe investigar atentamente,
pero con beneficio de inventario, la propia historia y teoras de los derechos fundamentales que aporta la
dogmtica europea y en particular la alemana, en la medida que despus de la segunda guerra mundial,
constituye una fuente ineludible de estudio y desarrollo de los derechos humanos y, que en el actual
proceso de globalizacin poltico-cultural, resulta vlida tambin presentarla para latinoamerica.

2. Derechos Fundamentales

El desarrollo constitucional contemporneo europeo tiene en la teora de los derechos fundamentales, la

expresin ms clara que la utopa liberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el
Estado, la garanta de la proteccin y desarrollo de los derechos de toda persona humana. Proceso histrico
que no ha sido ni es pacfico, ni uniforme en el mundo; debido a que el cambio estructural de los derechos
fundamentales, corresponde al cambio del concepto del Estado de Derecho, como aquellos conceptos se
corresponden con elrule of law previamente establecido (5).

Sin embargo, se puede sealar que los derechos fundamentales constituyen una constante histrica y
terica en todas las latitudes y marcan un horizonte social y temporal, dados los profundos alcances de su
poder transformador con la sociedad, que el iuspositivismo definitivamente no logra comprender con sus
categoras normativas. En ese sentido, el desarrollo del pensamiento constitucional de los derechos
fundamentales, debe partir de reconocer las necesidades histricas de libertad y justicia de cada realidad,
1
como fuente de objetivos a realizar; pero no de manera abstracta e intemporal, sino como necesidades
concretas y particulares de los hombres y las sociedades, en tanto constituyen la base de todo Estado
constitucional y democrtico, en su forma avanzada o tradicional (6).

Para lo cual, se debe partir de reconocer que la primera condicin de la existencia de todos los seres
humanos, que se constata en la historia, es que para vivir primero deben existir, lo que es condicin para
poder hacer la historia (7). Si bien, toda persona necesita primun vivere deinde filosofare, esto no supone
reducir la condicin humana al homo economicus, aunque si reconocer que el trabajo constituye el sistema
material de satisfaccin de las necesidades de toda persona Bedrfnisbefriedigung (8).

En este sentido, se deben reconocer las condiciones reales que dan la pauta para la realizacin de los
derechos fundamentales, en el marco constitucional; pero, sin someter absolutamente la validez de los
derechos humanos a la fuerza normativa de los poderes pblicos o privados transitorios, que muchas veces
se presentan como portadores de las banderas del bienestar general, para soslayar sus prctica
autocrticas. Por ello, son las necesidades radicales relativas a los derechos y libertades subjetivos,
basadas en el conocimiento, el pensamiento, el sentimiento y la accin, las que delimitan y otorgan sentido
humano -racional y volitivo- a las necesidades materiales primarias (9), para evitar que se conviertan en
instrumentos de las tiranas para la alienacin popular (10).

En la perspectiva establecida, es la teoria sobre los derechos fundamentales, entendida como una
concepcin sistemticamente orientada acerca del carcter general, finalidad normativa, y el alcance
material de los derechos fundamentales (11), la que ms han avanzado en plantear la defensa y el
desarrollo de los derechos humanos como la principales barreras a los excesos o prcticas autoritarias de
los poderes pblicos y privados. Ello ha sido as, gracias a que la teora de los derechos fundamentales se
asienta en una determinada idea de Estado y en una determinada teora de la Constitucin; lo cual le
permite superar la comprensin de los derechos fundamentales desde una fundamentacin exclusivamente
tcnico-jurdica, sino incorporndola a una concepcin de Estado y de Constitucin (12), que a continuacin
se presentan.

2.1. Teoras del Estado de los derechos fundamentales

La idea de los derechos fundamentales vinculada a la nocin de Estado se puede fundamentar en el plano
torico-doctrinal, siguiendo a Fioravanti, en tres modelos que se integran parcialmente: historicista,
individualista y estatalista. De esta manera, tenemos una doctrina individualista y estatalista de las
libertades, construida en clave antihistoricista (en la revolucin francesa); una doctrina individualista e
historicista, construida en clave antiestatalista (en la revolucin americana); y, finalmente, una doctrina
historicista y estatalista, construida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de derecho del siglo
XIX) (13).

2.1.1 Modelo historicista

La perspectiva histrica encuentra sus races en la etapa de construccin del Estado moderno, sobretodo
en Inglaterra, donde se desarrolla la tradicin europea medieval ms clara de la limitacin del poder poltico
de imperium (14). Por eso, se privilegian las libertades civiles negativas, que emanaban de la costumbre y
de la naturaleza de las cosas, en virtud de lo cual se entendan como capacidades de actuar sin
impedimentos del poder poltico. Estos derechos en verdad eran privilegios o prerrogativas que quedaron
plasmadas en los llamados contratos de dominacin Herrschaftsvertrge durante la baja edad media.

Por eso, se ha sealado que en la poca medieval se condensan las races profundas del Mundo Antiguo y
del primer cristianismo, que desarrollaron la idea de la libertad como autonoma y seguridad (15). De ah
que, se entienda inclusive que: la nueva sociedad liberal es en ese sentido nada menos que la
generalizacin, oportunamente corregida y mejorada, de la antigua autonoma medieval de los derechos y
libertades (16). Sin embargo, es del caso recordar que, los derechos y libertades civiles no eran del
hombre como persona individual, sino en tanto miembro de una organizacin corporativa, que defina su
status jurdico.

El orden natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos civiles desde su nacimiento; en tanto
que no se conceba la existencia de derechos polticos, en razn a que la ley estaba en funcin del equilibrio
y control del gobierno; en todo caso sometida a la tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales
derechos, como en Inglaterra. En tal entendido, la profunda contradiccin con el orden liberal de los
derechos, es que ste no se somete a un orden natural dado, sino que es esencial la autonoma de la
2
libertad para construir un orden diferente, donde la persona sea el centro de decisin y no objeto del status
quo.

2.1.2 Modelo individualista

Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual, propia del Estado liberal, que se opone al orden
estamental medieval, en tanto la persona esta diluida en las organizaciones corporativas; se afirma en un
iusnaturalismo que se expresa revolucionariamente como eliminacin de los privilegios estamentales y en la
afirmacin de un conjunto de derechos y libertades del hombre. En ese sentido, Francia se constituye en el
modelo del derecho moderno, basado en el individuo como sujeto de derechos y obligaciones, como qued
manifestado en la declaracin de derechos y en el Cdigo de Napolen.

Pero, el esquema individualista de derechos como no pudo ser incorporado progresivamente en la

sociedad, como acontenci en el proceso social ingls; por ello, requiri partir de una ficcin jurdica-poltica;
donde el contrato o pacto social fue el instrumento de articulacin unnime de los hombres en una sociedad
civil, para mejor asegurar los derechos y libertades innatos de todas las personas. Sobre la base del pacto
social se establecer en adelante el principio de la soberana popular y del poder constituyente, que
otorgaron legitimidad a la creacin de una Constitucin, como un intrumento de proteccin o garanta de los
derechos inalienables del hombre (17).

En efecto, la presuncin de libertad del hombre frente al Estado principio de distribucin- y la presuncin
de actuacin limitada del Estado frente a la libertad principio de organizacin- (18), supona que las
autoridades judiciales, policiales y administrativas, antes de limitar o restringir la libertad de las personas,
requeran de una ley y un mandato judicial (19). En ese sentido, el liberalismo entender que los derechos
civiles no eran creados por el Estado sino tan slo reconocidos; lo cual supona que los derechos y
libertades existan previamente al Estado y que ste era slo un instrumento garantizador de los mismos.

A partir de entonces, los derechos polticos, como el derecho de sufragio, constituirn la base que otorga un
nuevo elemento constitutivo a los derecho civiles; formando una sociedad de individuos polticamente
activos, que orientan la actuacin de los poderes pblicos. De modo que, en adelante son los
representantes electos por los propios ciudadanos los que se encargarn de configurar los derechos y
libertades de los hombres a travs de la ley, as como tambin establecer sus limitaciones de manera
taxativa y restringida.

El modelo individualista, a diferencia del historicismo que sostuvo la concepcin de los derechos como una
manifestacin del orden establecido, edificar formalmente los derechos y libertades de
manera concreta, condicionando la actuacin de la autoridad a los posibles excesos de los poderes
constituidos. En este ltimo sentido, el individualismo retomar la doctrina de la libertad como seguridad,
para sus bienes y su propia persona (20).

2.1.3 Modelo estatalista

Se basa en la idea de que el Estado total, es la condicin y soporte necesario para la creacin y tutela de
los derechos y libertades. Por ello, en la lgica estatalista, sostener que el estado de naturaleza es bellum
omnium contra omnes significa necesariamente sostener que no existe ninguna libertad y ningn derecho
individual anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado, nicas
capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurdicas subjetivas de cada uno (21).

En este sentido, no existe ms distincin entre el pacto social y la declaracin de derechos en que se funda,
por cuanto, los derechos nacen con el Estado. En esta lgica, no se concibe un poder constituyente
autnomo como expresin de las voluntades individuales de la sociedad, sino como manifestacin de
la decisin poltica, en tanto esta alejada de los clculos individuales de la descompuesta y desesperada
conveniencia de los sujetos. Si no que encuentran en la autoridad del Estado que los representa, el sentido
de su unidad y orden poltico, convirtindose a partir de entonces en pueblo o nacin, sin diferenciar si la
autoridad se trata de un gobernante o asamblea autocrtica o democrtica (22).

El modelo estatalista, en consecuencia, concibe a los derechos polticos son funciones del poder soberano,
en tanto que la diferencia entre la libertad y el poder desaparece, a favor de este ltimo; asimismo, la
autoridad estatal no se encuentra sometida ni a la Constitucin ni a la costumbre, sino a la voluntad de la
autoridad; en la medida que la necesidad de estabilidad y de unidad cumplen un rol que legitima
transitoriamente al modelo estatalista, sobretodo en etapas de crisis social. Por ello se ha dicho quepuede
3
ser justo temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jams que sin soberano se est
destinado fatalmente a sucumbir a la ley del ms fuerte (23).

Estas corrientes historicista, individualista y estatalista han tenido una clara expresin histrica desde el
desarrollo del primer gran ciclo histrico de los derechos fundamentales, con las revoluciones burguesas
del siglo XVIII y hasta la segunda guerra mundial. Pero, a partir de la renovacin democrtica de
los Estados constitucionales, durante la postguerra, se ha iniciado una segunda gran fase en la historia de
los derechos fundamentales, caracterizada por la cultura de la supremaca constitucional (24).

2.2. Teoras constitucionales de los derechos fundamentales

A partir de que la Constitucin dej de ser entendida como un sistema de garantas, para convertirse en un
sistema de valores fundamentales, con principios de justicia social y derechos econmicos y sociales, se di
lugar al desarrollo de una rica jurisprudencia de los tribunales constitucionales europeos y en particular el
alemn, sobre el contenido concreto de los derechos fundamentales; el cual ha estado alimentado por viejas
y nuevas teoras constitucionales, que han incidido en el fortalecimiento del Estado constitucional. En tal
sentido, se pueden identificar a las principales teora de los derechos fundamentales en seis grupos (25):

2.2.1 Teora liberal

Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado; es decir, se concibe a
los derechos y libertades como derechos de defensa Abwehrrechte. Se pone el acento en el status
negativus de la libertad, frente y contra el Estado. En este sentido clsico de los derechos fundamentales,
no se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal; en la medida en que, como reza el
artculo 4 de la Declaracin de los Derechos y del Ciudadano: la libertad consiste en hacer todo lo que no
perturbe a los otros: en consecuencia el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre slo tiene los
lmites que aseguren a los otros miembros de la sociedad, el disfrute de los mismos derechos. Esos lmites
no pueden estar determinados en la ley (26).

La libertad es garantizada sin condicin material alguna, es decir no esta sometida al cumplimiento de
determinados objetivos o funciones del poder, porque, la autonomia de la voluntad no es objeto de
normacin, sino en la medida que sea compatible con el marco general, abstracto y formal de la ley; por ello
se han dado garantas tales como: nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohibe y la prohibicin de la retroactividad de la ley (27). En ese sentido, se puede
decir que la defensa de la libertad humana, se convierte en el fin supremo de la sociedad y del Estado;
actuando, como principio delimitador de los derechos fundamentales, as como soporte del modelo
constitucional liberal (28).

En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de la persona y efectos
pblicos de contensin de la autoridad; pero, en caso de colisin no siempre se resuelve con el indubio por
libertate, sino a la travs del principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone
integrar la libertad y la autoridad, sin afectar el ncleo duro de los derechos fundamentales, mediante el
principio de armonizacin y proporcionalidad (29).

Un aspecto relevante de esta concepcin liberal de los derechos fundamentales en cuanto derechos
subjetivos, es la vinculacin negativa del legislador a los mismos; entendido como un mandato estatal de
dejar hacer en el sentido anotado, descartando el sentido positivo de asegurar la realizacin de la libertad
mediante obligaciones de hacer del Estado (30). De ello, se desprende la nocin de lmite de la ingerencia
de la ley sobre la libertad, descuidando los presupuestos sociales y valorativos que dan lugar a la
realizacin de los derechos fundamentales, en la medida que los derechos fundamentales garantizan la
proteccin del estado real de la libertad socialmente ya existente o en formacin (31). Esto slo es posible
a partir de una concepcin tica de los derechos fundamentales.

2.2.2 Teora de los valores

La teora axiolgica de los derechos fundamentales tiene su origen en la teora de la integracin de la

entreguerra; para la cual, los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores
concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitucin... este
es el pilar en que debe apoyarse toda interpretacin de los derechos fundamentales (32).

4
El Estado se desarrolla en un proceso dinmico de integracin nacional de una comunidad cultural de
valores. Por ello, los derechos fundamentales estan condicionados histricamente y otorgan legitimidad al
ordenaminto jurdico positivo. En este sentido, se busca evitar los formalismo del positivismo jurdico,
prescindiendo del texto literal de la norma jurdica en favor del contenido material, es decir que se busca
el sentido esencial del derecho fundamental en cuestin y se relaciona o integra el derecho fundamental
con la totalidad del orden de vida y los valores constitucionales vigentes (33).

Esta concepcin de los derechos se relanza con la tica material de los valores material Wertethik (34);
donde los derechos fundamentales, asumiendo sus contenidos axiolgicos como emanacin de la
comunidad estatal, se manifiestan a travs de decisiones valorativas Wertentscheidung. En tal entendido,
los derechos fundamentales son concebidos como normas ticas objetivas, fiel expresin del orden
valorativo de la sociedad, que se va expresando en normas legales y sentencias (35).

La teora de los valores subordina el mtodo jurdico a los contenidos axiolgicos de la sociedad sobre los
derechos fundamentales; dejando abierta la pregunta acerca de cmo identificar los valores supremos o
superiores de la comunidad. Al parecer, corresponde aplicar el mtodo de las ciencias del espritu para
conocer la jerarqua de la conciencia valorativa de la comunidad; que es alcanzable como una evidencia
preferentemente intuitiva intuitive Vorzugsevidenz (36) o, mediante el juicio de valor cultural y moral del
momento, que no esta exento de un juicio de valor superior frente a otro inferior (37).

Someter los derechos fundamentales a la valoracin intuitiva o al estado de conciencia social, en etapas de
rpida transformaciones y cambios, permite suponer el cambio o la afectacin de los valores supremos y
eternos de una sociedad, de donde el carcter pre-existente y vinculante de los principios y valores que dan
sentido a la unidad de una comunidad, no permanezcan estables o inmodificables. En este sentido, los
derechos fundamentales se relativizan a su tiempo y espacio, revalundose o devalundose segn las
circunstancias del estado de conciencia o del esptitu del momento Zeitgeist (38).

Es evidente que la perspectiva de la teora del valor tiende a uniformizar, entorno a determinados
presuntos valores supremos objetivos a los valores minoritarios; pero, en la prctica de las sociedades
tradicionales la dialctica del conflicto entre los valores sociales no terminan integrndose, sino que en la
jerarqua de valores contrariamente valen otras relaciones, que se justifica en que el valor destruye al
antivalor y el valor ms alto trata como inferior al valor menor (39). Por ello, los derechos fundamentales en
un sentido objetivo valorativo como subjetivo liberal, terminan tiranizando a aquellos sectores minoritarios o
desvinculandode de las mayoras sociales; lo que abre paso a replantear la teora de los derechos
fundamentales, a partir de la teora institucional.

2.2.3 Teora institucional

Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o como derechos subjetivos
individualistas, resultan ser una concepcin insuficiente que no responde a las demandas del desarrollo
jurdico-social; de ah que, la teora de la institucin provea el marco terico de una renovada y compleja
comprensin de los derechos fundamentales, acorde con los cambios econmicos y polticos del Estado
constitucional (40).

En tal sentido, se debe partir de entender que para Hauriou, los derechos fundamentales tienen un doble
carcter constitucional: como derechos de la persona y como un orden institucional; de modo que, los
derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos (41). Pero, es
precisamente mediante la actuacin estatal de las mayorias parlamentarias transitorias como derechos
objetivos, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido. Por eso,
Schmitt traz una divisoria entre los derechos de libertad y la garanta institucional, a fin de evitar la
vulneracin de las libertades en manos del legislador; sin embargo, la garanta institucional no es un
derecho fundamental en sentido autntico, pero significa una proteccin constitucional contra la supresin
legislativa, segn es caracterstica de la garanta institucional (42).

Por otro lado, cabe precisar que los derechos fundamentales en tanto gozan junto al carcter subjetivo de
un carcter objetivo, requieren de la actuacin del Estado para la proteccin y desarrollo de la libertad,
configurndose as el doble carcter de los derechos fundamentales (43). Pero, es Hberle quien desarrolla
la categora de los lmites del legislador en relacin a los derechos fundamentales, reformulando la tesis de
la reserva de ley y postulando la tesis central de contenido esencial Wesensgehaltgarantie de los
derechos fundamentales, como formula sinttica que encierra el concepto de valor que se encuentra en
cada derecho fundamental (44).
5
Se puede decir, entonces, que a la luz del pensamiento institucional de los derechos fundamentales, es
posible identificar el contenido esencial de los mismos, a partir de la idea de la libertad como instituto, es
decir como un dato objetivo que se realiza y despliega en la sociedad abierta; pero, que encuentra en los
conceptos jurdicos diversos elementos que inciden directa o indirectamente en la formacin, proceso y
resultado de la norma constitucional (45). En ese sentido, el contenido y los lmites de los derechos
fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que
hace en su esencia, referencia todo derecho fundamental (46). Por ello, se puede hablar de una teora
absoluta que indaga sobre el mnimo intangible de un derecho fundamental y, de una teora relativa que
busca otros valores y bienes constitucionales, que justifiquen limitar los derechos fundamentales (47). En
esa tarea de integracin propia del desarrollo dinmico de los derechos fundamentales se trata de ponderar
diversos bienes jurdicos Gterabwgung, en el marco de la totalidad de los valores y bienes jurdicos
constitucionales (48).

La realizacin prctica del sistema de derechos fundamentales supone el reconocimiento de un status

activus processualis, que permite la tutela jurisdiccional de los derechos ciudadanos (49). En ese sentido,
los derechos fundamentales son vinculantes, en tanto se les concibe como categoras jurdico-positivas; lo
cual, alcanza a las clasulas sociales y econmicas del Estado constitucional (50). Sin embargo, la
Constitucin no puedepues resolver por si sola la cuestin social, sino solamente aparecer como un marco
de una deteminada realidad y de un programa social res publica semper reformanda (51).

Esto significa que el ejercicio de los derechos fundamentales slo adquieren visos de realidad como
libertades sociales, cuando el bien comn como objetivo humano reclama de la accin del Estado acciones
concretas. En ese sentido, los derechos fundamentales no son nicamente algo dado, organizado,
institucional, y de tal modo objetivados como status; sino que ellos, en cuanto institutos, justamente a
consecuencia del obrar humano devienen en realidad vital, y como tal se entiende el Derecho como
gnero (52).

Por ello, la ley ya no se presenta como limitacin a la intervencin del legislador en la libertad dada, sino
ms bien como la funcin legislativa de promocin y realizacin de la libertad instituida; esto, permite dejar
atrs la clsica nocin de reserva de ley del Estado liberal minimalista y asumir un concepto de ley; que
tambin puede conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando la
Constitucin no lo haya previsto jurdicamente, pero respetando la ltima barrera del contenido institucional
de la libertad Schranken-Schrank (53). De ah, la importancia de establecer una teora de los lmites
inmanentes directos o indirectos del legislador, que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos
fundamentales de las mayoras parlamentarias transitorias, en la medida que los derechos se encuentran
vinculados a la sociedad Gemeinschafts-bindung (54).

En consecuencia, la ley en el sentido institucional, esta orientada concretamente a la realizacin del objetivo
de la libertad como instituto; es decir que, la garanta institucional de la libertad tiende a penetrar en la
realidad que se halla detrs del concepto jurdico de libertad. En este sentido, los derechos fundamentales
son institutos, slo cuando pueden ser efectivamente reivindicados por los titulares -cambiar el hecho por la
norma-, es decir cuando son regla (55).

El rico desarrollo de la doctrina institucional de los derechos fundamentales ha dado lugar a dos subteoras
institucionales, que a continuacin se esbozan.

i.- Teoria sistmica.- Parte de una interpretacin propia del Derecho en el marco de la teora del sistema
social y del mtodo estructural-funcionalista (56). En ese sentido, los derechos fundamentales de libertad y
dignidad tienen una importante funcin de protejer dicha esfera social contra las decisiones de una
intromisin estatal, la cual podra paralizar el potencial expresivo (simblico-comunicativo) de la
personalidad (57).

Pero, es de destacar que el anlisis sistmico de los derechos fundamentales, tambin incorpora la variable
social compleja; es decir que el ejercicio de los derechos y libertades se encuentra en correspondencia con
el sistema jurdico, que depende del sistema social existente, moderno o tradicional (58). En ese sentido,
los derechos fundamentales quedan as relegados a la condicin de meros subsistemas cuya funcin
prioritara reside en posibilitar la conservacin y estabilidad del sistema social, perdiendo, de este modo, su
dimensin emancipatoria y reivindicativa de exigencias y necesidades individuales y colectivas (59).

6
ii.- Teora multifuncional.- Busca superar la unilateralidad de las distintas teoras sobre los derechos
fundamentales, dada la pluralidad de fines y de intereses sociales que abarca el Estado constitucional. As,
las demandas para democratizar la sociedad sobre la base de la participacin ciudadana, as como para
cumplir con los objetivos del Estado social del Derecho, delimitando la libertad con las fronteras de la
igualdad, son factibles de realizar mediante la articulacin prctica de las distintas funciones de los
derechos fundamentales (60).

As, se puede decir que la diversidad de funciones constitucionales de los derechos fundamentales, esta en
relacin directa con las funciones de la propia Constitucin que la doctrina constitucional suiza ha aportado
al desarrollo constitucional (61). En este sentido, se puede sealar que no slo la Constitucin, sino tambin
los derechos fundamentales participan de las funciones: racionalizadora, ordenadora, estabilizadora,
unificadora, contralora del poder; as como, del aseguramiento de la libertad, la autodeterminacin y la
proteccin jurdica de la persona, el establecimiento de la estructura organizativa bsica del Estado y del
desarrollo de los contenidos materiales bsicos del Estado (62).

2.2.4 Teora democrtica-funcional

Se parte de concebir a los derechos de la persona en funcin de los objetivos o funciones pblicas y del
Estado constitucional, en el marco de una democracia deliberativa; de all que, no hay legitimidad del
derecho sin democracia y no hay democracia sin legitimidad del derecho (63). Es decir que se pondera el
carcter cvico de los derechos fundamentales, como elementos constitutivos y participatorios de la
democracia estatal. Desde esta perspectiva social y ciudadana, se puede plantear que hay no slo
derechos fundamentales, sino tambin deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democrtico-
constitucional. En este ltimo sentido, los derechos fundamentales no son bienes jurdicos de libre
disposicin, sino que presentan lmites, en tanto los ciudadanos de una comunidad democrtica tienen los
lmites y el deber de fomentar el inters pblico (64).

La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado constitucional, se
ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de opinin, libertad de prensa y libertad de
reunin y asociacin, como bases necesarias para el funcionamiento de la democracia. Aqu, se percibe la
clara influencia de la teora de la integracin, que ubica al hombre como ser poltico en relacin directa con
el Estado como expresin del derecho poltico (65). Por ello, como seala Bckenfrde, el objeto (Aufgabe)
y la funcin (Funktion) pblica y democrtico-constituiva es lo que legitima los derechos fundamentales, y
tambin lo que determina su contenido (66).

En tal sentido, el punto de partida, orientacin y lmites de los derechos fundamentales se encuentra en la
proceso poltico democrtico, que se convierte en el valor constituyente del contenido, del ejercicio y de los
contenidos de los derechos de la persona. En consecuencia, lo polticamente correcto se convierte en el
parmetro de validez de los derechos humanos, tarea que ya no queda delimitada en cada caso por el
titular del derecho, sino por un consenso social que representa una posicin intermedia o intersubjetivitista,
entre las tesis individualistas y colectivistas de los derechos fundamentales. Sin embargo, esta tesis de la
democracia-funcional de los derechos fundamentales no deja de presentar interrogantes, acerca de la
posible presin social contra la aparicin de nuevos derechos que se originan en los valores perifricos del
consenso democrtico existente. Es el caso de libertad de expresin o derecho electoral, entendidos como
derechos fundamentales absolutos, que puede dar lugar a la transmisin de ideas y programas polticos,
cuestionables desde una posicin democrtica -no funcionalista ni avalorativa-; lo cual abre un debate
acerca de los lmites y diferencias de los derechos fundamentales, sobretodo cuando aportan una carga
poltico-social (67).

2.2.5 Teora jurdico-social

El punto de partida de esta teora de los derechos fundamentales es la insuficiencia no slo de la

deshumanizada teora individualista de los derechos, sino tambin la insuficiencia de una concepcin
meramente positivista de los derechos econmicos y sociales, entendida como la norma programtica
sujeta a la reserva de ley (68) o, abstracta delimitacin de la libertad por la igualdad y la justicia (69). Por
ello, es slo con el desarrollo jurdico contemporneo del Estado social, que se asienta una concepcin
propia de los derechos econmicos y sociales, como derechos subjetivos de realizacin mediata para el
particular y como derechos objetivos vinculantes para el Estado, es que se puede hablar de derechos
normativos (70); sobretodo gracias a los aportes de la dogmtica de la constitucin econmica (71).

7
En esta perspectiva subyace dos cosas: de un lado, la obligacin del Estado derivada de los singulares
derechos fundamentales de procurar los presupuestos sociales necesarios para la realizacin de la libertad
de los derechos fundamentales, una especie de posicin de garante para la implementacin de la libertad
en la realidad constitucional (72), y, del otro, el procuramiento de pretensiones de derechos fundamental a
tales prestaciones estatales, o, en su caso, a la participacin en instituciones estatales o procuradas por el
Estado que sirven a la realizacin de la libertad de los derechos fundamentales (73).

En tal sentido, los presupuestos sociales de esta concepcin de los derechos econmicos y sociales son
constituyentes del carcter jurdico de los mismos, en la medida que el origen y el fin de su carcter
normativo reposa en el concreto ambiente econmico y social necesario para su eficacia social, sin perjuicio
del rol orientador y de fomento del Estado hacia una sociedad econmica basada en la justicia distributiva
(74). En consecuencia, el desarrollo econmico y social es una premisa necesaria aunque no suficiente de
la legitimidad de los derechos socio-econmicos, debido a que los derechos sociales podrn cumplir su
funcin social, slo en la medida que su proyeccin normativa sepa desarrollar los elementos jurdico-
sociales, que no dejen vacia o sin realizacin a la norma constitucional de los derechos sociales (75).

El problema de esta teora radica en la dependencia de la vigencia de los derechos sociales de la situacin
de bienestar econmico del Estado, por ello si bien los derechos sociales son norma de cumplimiento
obligatorio diferido del Estado, la exigencia judicial de la aplicacin de las mismas slo es factible de
realizarce en la medida que el legislativo y el gobierno hayan presupuestado el cumplimiento de las mismas
(76). Con lo cual, la eficacia de los derechos sociales previstos en la Constitucin, queda reducida a la
decisin poltica del gobierno y en el mejor de los casos a la negociacin del gobierno con la oposicin;
pero, sin llegar a cerrar la nueva brecha entre los derechos jurdicos y derechos reales, que caracteriz
desde una perspectiva individualista al divorcio entre la libertad jurdica y la libertad real (77).

2.2.6 Teora de la garanta procesal

La teora segn la cual los derechos fundamentales son garantas procesales, proviene del inters de
otorgar eficacia en la aplicacin y proteccin concreta de los derechos humanos; pero, profundizando y
avanzando ms all del status activus processualis planteado por Hberle (78). En efecto, desde una
perspectiva prctica, los derechos fundamentales son valiosos en la medida que cuentan con garantas
procesales, que permiten accionar no slo ante los tribunales, sino tambin ante la administracin. La tutela
de los derechos fundamentales a traves de procesos, conduce necesariamente a dos cosas: primero, que
se asegure la tutela judicial efectiva de los ciudadanos y, segundo, que se garantice el debido proceso
material y formal.

De esa manera, la tutela judicial y el debido proceso se incorporan al contenido esencial de los derechos
fundamentales, como elementos del ncleo duro de los mismos. Permitiendo de esta manera que, a un
derecho corresponda siempre una accin y que una accin suponga siempre un derecho. En consecuencia,
las garantas de los derechos fundamentales dan la oportunidad material de ejercer el derecho contra el
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, no slo en un sentido formal. En tal entendido, los derechos fundamentales
como garantas procesales estan vinculados con una amplia concepcin del proceso (79).

En efecto, plantearse los derechos fundamentales como garantas procesales materiales o sustantivas,
supone actualizar las garantas procesales de cara a proteger los propios derechos fundamentales; sin
embargo, esto no supone crear una estructura organizacional determinada, en tanto que ya existe el
Tribunal Constitucional, los tribunales ordinarios y hasta los tribunales administrativos, que tambin cautelan
parcelas de los derechos fundamentales, sino traspasar adecuadamente institutos, elementos y principios
del derecho procesal a los procesos constitucionales. En ese sentido, los derechos fundamentales como
garantas procesales, se convierte tanto en derechos subjetivos como en derechos objetivos fundamentales
(80).

Pero, la teora de la garanta procesal no se reduce a los procesos constitucionales, judiciales y

administrativos; sino que, tambin, se extiende al proceso parlamentario. Si bien la seguridad procesal de
las partes y del proceso son valores fundamentales en la proteccin de los derechos humanos, stas
adquirirn toda su potencialidad en la elaboracin de las propias normas procesales del legislador
democrtico, quien en el proceso parlamentario tambin debe respetarla, incorporndola a la prctica
parlamentaria, como una garanta procesal y como una garanta democrtica, de los derechos
fundamentales de la participacin de las minoras polticas y de la oposicin parlamentaria (81).

3. Conclusiones
8
Las diversas teoras de los derechos fundamentales constituyen aportes adecuados para el desarrollo de
los derechos de libertad en sus realidades, como tambin resultan insuficientes para resolver por si solas los
problemas contemporneos de la falta de realizacin de los derechos fundamentales en todas las regiones
con culturas diferentes (82). Por eso, hay que recordar que junto a las teoras de los derechos
fundamentales, se encuentran diversas concepciones jurdico culturales de Estado, sociedad, economa y
naturaleza, que deben poner en relacin de interdependencia a los derechos fundamentales con las
variables culturales de cada Estado constitucional, para afrontar integralmente la teora y la praxis de los
derechos fundamentales (83).

En ese entendido, la realidad constitucional latinoamericana esta caracterizada bsicamente por la

necesidad de desarrollar o de ajustar la dogmtica de los derechos fundamentales a las demandas y
desafos contemporneos; proceso en el cual, el perfeccionamiento de la jurisdiccin de la libertad en base
a la mirada atenta a la realidad y tambin a la dogmtica europea, ayudar a la recuperacin del sentido
de la teoria y de la prctica de los derechos fundamentales para el fortalecimiento del Estado democrtico
constitucional. De lo contrario, los derechos fundamentales quedarn reducidos a un ejercicio semntico
de los mismos y sometidos a los poderes fcticos de turno, experiencia propia de los Estados neoliberales
en Amrica Latina (84).

4. Notas:

1.- Csar Landa, Effectiveness of the Constitution in Latin America y, Domingo Garca Belaunde, Constitutional
Processes in Latin America, ambos en Csar Landa Julio Fandez (editores), Contemporary Constitutional
Challenges, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per Maestra en Derecho Constitucional, Fondo Editorial, 1996,
pp. 13 ss. y 25 ss.

2.- Jorge Mario Garca La Guardia, 500 aos de esfuerzo por la realizacin del derecho de los derechos humanos, en
Horst Schmbohm (editor), Derechos Humanos. Estado de Derecho. Desarrollo Social, Fundacin Konrad Adenauer,
Caracas, 1994, pp. 104 ss.; asimismo, Council of Europe, Universality of Human Rights in a Pluralistic World,
Strasbourg, Engel Publisher, 1990, pp. 32 ss.

3.- Peter Hberle, La libertad fundamental en el estado constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per
Maestra en Derecho Constitucional, Fondo Editorial, Lima, 1997, pp. 55 ss.

4.- Carl Schmitt, Das Reichsgericht als Hter der Verfassung, en Peter Hberle (editor), Verfassungsgerichtsbarkeit,
Wissenschafliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1976, pp. 108-131, en particular p. 131.

5.- Gerhard Leibholz, Verfassungsstaat und Verfassungsrecht, Verlag Kohlhammer, Stuttgart, 1976, p. 16; asimismo,
Willi Geiger, Die Wandlung der Grundrechte, en Gedanke und Gestalt des Demokratischen Rechtsataates, (Max
Imboden, editor), Verlag Herder, Wien, 1965, pp. 9-33.

6.- Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil, derechos, justicia, editorial Trotta, Comunidad de Madrid, Madrid, 1995, pp.
75-92; asimismo, Alain Touraine, Que est-ce que la dmocratie? Fayard, France, 1994, pp. 37 ss. y 57 ss.

7.- Karl Marx y Friedrich Hegel, Die Deutsche Ideologie, en Marx-Engels Gesamtausgabe, tomo 5, Verlag Detlez
Auvermannn KG, Taunus, 1970, p. 17.

8.- Friedrich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, en Vorlesungen ber Rechtsphilosophie 1818-1831, tomo
2, 124, Fromman-Holzbog, Sttutgart, 1973, tomo 2, 187-200, pp. 639 y ss.; asimismo, Karl Marx y Friedrich
Engels, Die Deutsche Ideologie, enMarx-Engels Gesamtausgabe, tomo 5, Verlag Detlez Auvermannn KG, Taunus,
1970, pp. 39 y ss.

9.- Agnes Heller, General Ethics, Basil Blackwell, London, 1988, pp. 131 y ss.

10.- Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, Scientia Verlag, Aallen, 1963, pp. 93 y ss.

11.- Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden,
1993, p. 45.

12.- Horst Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, en VVDStRL, Walter de Gruyter, Berlin, 1963, pp. 53 y ss.

9
13.- Maurizio Fioravanti, Los derechos fundamentales, editorial Trotta, Universidad Carlos III de Madrid, 1996, p. 25.

14.- Charles Howard McIlwain, Constitucionalismo antiguo y moderno, CEC, Madrid, 1991, pp. 89-116.

15.- Karl Loewenstein, Verfassungslehre, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1959, pp. 335 y ss.; asimismo, Carl
Schmitt,Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Mnchen und Leipzig, 1928, pp. 157 y ss.

16.- Maurizio Fioravanti, Los derechos fundamentales..., op. cit., p. 34.

17.- Marie-Franoise Rigaux, La thorie des limites matrielles lexercice de la fonction constituante..., op. cit., pp. 95 y
ss.; asimismo, Pedro de Vega, En torno a la legitimidad constitucional, en UNAM, Mxico, 1988, pp. 811 y ss.

18.- Carl Schmitt, Verfassungslehre..., op. cit., pp. 125 y ss.; asimismo, Zaccaria Giacometti, Die Freiheitsrechtskataloge
als Kodification der Freiheit, en ZSR, tomo 74, 1955, Basel, pp. 163 y ss.

19.- Carlos de Cabo, Contra el consenso, estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado
social, UNAM, Mxico, 1997, pp. 305 y ss.

20.- Maurizio Fioravanti, Los derechos fundamentales..., op. cit., p. 46.

21.- Ibidm..., op. cit., p. 48.

22.- Carl Schmitt, Verfassungslehre..., op. cit., pp. 75 y ss.

23.- Maurizio Fioravanti, Los derechos fundamentales..., op. cit., p. 53.

24.- Pinto Ferreira, Princpios gerais do dereito constitucional moderno, tomo I, edio Saraiva, So Paulo, 1962, pp. 85
y ss.; asimismo, Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum
Verfassungsrecht, Suhrkamp, Frankfurt, 1991, pp. 42 y ss.

25.- Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Grundrechstheorie und Grundrechtsinterpretation, en Staat,

Verfassung, Demokratie..., op. cit., pp. 115 y ss., se trabaja con la versin espaola: Escritos sobre Derechos
Fundamentales..., op. cit., pp. 44 y ss.; Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Nomos Verlgasgesellschaft, Baden-
Baden, 1985, pp. 100 y ss., hay versin en castellano: Teora de los Derechos Fundamentales, CEC, Madrid,
1997; Peter Hberle, Recientes aportes sobre los Derechos Fundamentales en Alemania, en Pensamiento
Constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per - Maestra en Derecho Constitucionall, Lima, 1994, pp. 45 y ss.;
Klaus Krger,Grundrechsteorie als Verfassungsproblem, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1978, pp. 13-30;
asimismo, Antonio Perez Luo,Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 295-
316.

26.- Giorgio del Vecchio, La dclaration des droits de lhomme et du citoyen dans la revolution franaise, edition
Fondation Europenne Dragan, Rome, 1968, p. 39.

27.- Georges Burdeau, Les liberts publiques, LGDJ, Paris, 1972, pp. 129 y ss.; asimismo, Jean Rivero, Les liberts
publiques, tomo 1, Presses Universitaires de France, Paris, 1981, pp. 145-152.

28.- Carl Schmitt, Verfassungslehre..., op. cit., pp. 36 y ss.

29.- Peter Lerche, bermass und Verfassugsrecht, Carl Heymanns Verlag, Kln, 1961, pp. 125 y ss.; Ulrich Scheuner,
en VVDStRL 20,Prinzipien der Verfassungsinterpretation, Berlin, 1963, pp. 125-126; asimismo, Josef
Isensee, Bundesverfassungsgericht quo vadis?, JZ, 22, 1996, pp. 1090.

30.- Manuel Medina, la vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 1997, pp. 9 y
ss.

31.- Hans Ipsen, ber das Grundgesetz - nach 25 Jahren, en DV, N 27, 1974, p. 295.

32.- Rudolf Smend, Verfassungs und Verfassungsrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1928, p. 164.

33.- Ibidm..., op. cit., pp. 166 y ss.

34.- Nicolai Hartmann, Ethik, Walter der Gruyter & Co., Berlin, 1926, pp. 107 ss. y 227 ss.

10
35.- Hermann Weinkauff, Der Naturrechtsgedanke in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, Werner Maihofer
(editor), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, Wissenschaftliche Buchgesellsachaft, Darmstadt, 1981, pp. 556 y ss.;
asimismo, Arthur Kaufmann, Die ontologische Struktur des Rechts, en Die Ontologische Begrndung des Rechts (A,
Kaufmann, editor), Wissenchaftliche Buschgesellschaft, Darmstadt, 1965, pp. 505 y ss.

36.- Max Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiele Wertethik, en Gesammelte Werke, Vol. 2, Francke
Verlag, Bern, 1954, pp. 110 ss. y 284 ss.; asimismo, Nicolai Hartmann, Ethik, Walter der Gruyter & Co., Berlin, 1926, pp.
166 ss. y 252 ss.

37.- Rudolf Smend, Verfassungs und Verfassungsrecht..., op. cit., pp. 136 y ss.

38.- Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre Derechos Fundamentales..., op. cit., pp. 59 y ss.

39.- Carl Schmitt, Eberhard Jngel, Sepp Schelz, Die Tyrannei der Werte, Lutherisches Verlgashaus, Hamburg, 1979, p.
38.

40.- Ivor Jennings, Die Theorie der Institution, en Institution und Recht (Roman Schnur, editor), Wissenschaftliche
Buchsgesellschaft,Darmstadt, 1968, pp. 99-117; asimismo, Niklas Luhmann, Institutionalisierung - Funktion und
Mechanismus im sozialen System der Gesellschaft, en Zur Theorie der Institution (Helmut Schelsky, editor),
Universittsverlag, 1973, pp. 27 y ss., y; Helmut Schelsky - Gedchtnissymposion Mnster 1985, Recht und
Institution (edicin de la Universidad de Mnster), Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pp. 19 ss. y 71 ss.

41.- Maurice Hauriou, Prcis de Droit Constitutionnel, Sirey, Paris, (primeras ediciones 1910, 1923 y 1929), reimpresion
del CNRS, Paris, 1965, p. 612 y pp. 618 y ss.; asimismo, revisar: Erick Kaufmann, Das Wesen des Vlkerrechts und die
clasula rebus sic stantibus, (Neudruck der Ausgabe Tbingen 1911), Scientia Verlag, Aaalen, 1964, pp. 128 y ss., y;
Peter Hberle, La libertad fundamental en el estado constitucional, op. cit., pp. 163 y ss.

42.- Carl Schmitt, Verfassungslehre..., op. cit., pp. 170; Edzard Schmidt-Jortzig, Die Eirichtungsgarantien der
Verfassung. Dogmatischer Gehalt und Sicherungskraft einer umstrittenen Figur, 1979, pp. 63 y ss., y; Luciano
Parejo, Garanta Institucional y Autonomas Local, IEAL, Madrid, 1981, pp. 23 y ss.

43.- Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland C.F. Mlller, Heidelberg, 20
edicin, 1995, pp. 127 y ss.

44.- Peter Hberle, La libertad fundamental en el estado constitucional..., op. cit., pp. 116 y ss.; asimismo, Juan
Gavara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos
fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, CEC, Madrid, 1994, pp. 99 y ss.

45.- Peter Saladin, Grundrechte im Wandel, Verlag Stmpfli & Cie Ag, Bern, 1975, pp. 296 y ss.

46.- Peter Hberle, La libertad fundamental en el estado constitucional..., op. cit., p. 109.

47.- Antonio Lopez Pina, La garanta constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, Espaa, Francia e Italia,
Civitas, Madrid, 1992, ponencia de Peter Hberle, sobre El legislador de los derechos fundamentales, pp. 120 y ss.

48.- Friedrich Mller, Normstruktur und Normativitt. Zum Verhltniss von Recht und Wirklichkeit in der juristischen
Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, Duncker & Humblot, Berlin, 1966, pp. 207 y ss.;
asimismo, Peter Hberle, La libertad fundamental en el estado constitucional..., op. cit., pp. 95 ss. y 127 ss.

49.- Peter Hberle, Leistungsrecht im sozialen Rechtsstaat, en VVDStRL 30, 1972, pp. 82 y ss.

50.- Peter Hberle, Grundrechte im Leistungsstaat, Walter de Gruyter, Berlin, 1972, pp. 90 y ss.; asimismo, del
autor: Menschenwrde und Soziale Rechte in verfassungsstaatlichen Verfassungen, en Rechtsvergleichung im Kraftfeld
des Verfassungsstaates, Duncker & Humblot, Berlin, 1992, pp. 352-359.

51.- Jrg Paul Mller, Soziale Grundrechte in der Verfassung?, Verlag Helbing & Lichtenhahn, Basel - Frankfurt, 1981, p.
167; asimismo, Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre Derechos Fundamentales..., op. cit., pp. 72 y ss.

52.- Peter Hberle, La libertad fundamental en el estado constitucional..., op. cit., p. 199; Reinhold Zippelius, Rechts und
gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, Duncker & Humblot, Berlin, 1994, pp. 67 y ss.

53.- Peter Lerche, bermass und Verfassungsrecht..., op. cit., pp. 98-134; Peter Hberle, La libertad fundamental en el
estado constitucional..., op. cit., pp. 108 y ss. y; Marcel Bolz, Das Verhltnis von Schutzobjekt und Schranken der
Grundrechte, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zrich, 1991, pp. 218 -228.
11
54.- Hartmut Jckel, Grundrechtsgeltung und Grundrechtssicherung. Eine rechtsdogmatische Studie zu Artikel 19 Abs. 2
GG, Duncker & Humblot, Berlin, 1967, pp. 29-40, asimismo, Manuel Medina, la vinculacin negativa del legislador a los
derechos fundamentales..., op. cit., pp. 48 y ss.

55.- Peter Hberle, La libertad fundamental en el estado constitucional..., op. cit., p. 211.

56.- Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt, 1993, pp 124-164; asimismo, del
autor: Grundrechte als Institution, Duncker & Humblot, Berlin, 1974, pp. 14-25 y, Ausdifferenzierung des Recht. Beitrge
zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Suhrkamp, Frankfurt, pp. 273 y ss.

57.- Niklas Luhmann, Grundrechte als Institution..., op. cit., p. 82.

58.- Niklas Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts..., op. cit., pp. 35 y ss.; asimismo, Marcelo Neves, Verfassung und
Positivitt des Rechts in der peripheren Moderne, Duncker & Humblot, Berlin, 1992, pp. 11 ss. y 72 ss.

59.- Enrique Perez Luo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin..., op. cit., p. 301.

60.- Ernst Denninger, Staatrecht, vol. 2., Rowohlt, Hamburg, 1979, pp. 136 y ss.; Walter Klin, Verfassungsbarkeit in der
Demokratie. Funktionen der staatsrechtlichen Beschwerde, Verlag Stmpfli & Cie AG, Bern, 1987, pp. 23 y ss.; Helmut
Willke, Stand und Kritik der neuen Grundrechtstheorie, Duncker & Humblot, Berlin, 1975, pp. 204 y ss.

61.- Arbeitsgruppe fr die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Antoworten, Universitten, tomos I, III
y VI, Bern, 1969/1970/1973, pp. 12 ss., 16 ss., y 14 ss., respectivamente; asimismo, Jrg Paul Mller, Die Grundrechte
der Verfassung und der Persnlichkeitsschutz des Privatrechts, Verlag Stmpfli / Cie, Bern, 1964, pp. 184-192; Herbert
Krger, Allgemeine Staatslehre, Kohlhammer Verlag, Stuttgart, 1966, pp. 536 y ss.

62.- Klaus Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, tomo I, Mnchen, 1984, pp. 82 y ss.; Bodo Pieroth y
Bernhard Schlink,Grundrechte, II, C. F. Mller Verlag, Heidelberg, 1997, pp. 16-28; asimismo, Peter Hberle, Die
Funktionenvielfalt der Verfassungstexte im Spiegel des gemischten Verfassungsverstndnisses, en Im Dienst an
der Gemeinschaft, Libro de Homenaje a Dietrich Schindler por sus 65 aos, editores W. Haller, A. Klz y otros, 1989,
pp. 701 y ss.

63.- Oliver Gerstenberg, Brgerrechte und deliberative Demokratie. Elemente einer pluralistischen Vefassungstheorie,
Suhrkamp, Frankfurt, 1997, p. 19.

64.- Hans Klein, Die Grundrechte im demokratischen Staat. Kritische Bemerkungen zur Auslegung der Grundrechte in
der deutschen Staatsrechtslehre der Gegenwart, Kohlhammer, Stuttgart, 1972, pp. 27 y ss.

65.- Rudolf Smend, Verfassungs und Verfassungsrecht..., op. cit., pp. 75 ss. y 128 ss.

66.- Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre Derechos Fundamentales..., op. cit., p. 61; asimismo, Reinhold
Zippelius, Rechts und gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft..., op. cit., pp. 233 y ss.

67.- Herbert Krger, Allgemeine Staatslehre, Kohlhammer Verlag, Stuttgart, 1966, pp. 543 y ss.

68.- Carl Schmitt, Grundrechte und Grundphlichten (1932), en el compendio del autor: Verfassungsrechtliche Aufstze
aus den Jahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 1973, pp. 181 ss.

69.- Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie.... op. cit., pp. 93 y ss.; planteamiento criticado por Jrg Paul
Mller, Soziale Grundrechte in der Verfassung?, Verlag Helbing & Lichtenhahn, Basel - Frankfurt, 1981, pp. 152 y ss. y,
Friedrich Mller, Essais zur Theorie von Recht und Verfasung, Duncker & Humblot, Berlin, 1990, pp. 172 ss. y 197 ss.

70.- Peter Badura, Das prinzip der sozialen Grundrechten und seine Verwirklichung im Recht der Bundesrepublik
Deutschland, en Der Staat, tomo 14, 1975, pp. 17 y ss; asimismo, Jos Luis Cascajo, La tutela constitucional de los
derechos sociales, en Cuadernos y Debates N 5, CEC, Madrid, 1988, pp. 67 y ss.

71.- Fritz Gygi, Wirtschaftverfassungsrecht, Verlag Stmpfli & Cie AG, Bern, 1981, pp. 36 ss. y 109 ss.; asimismo, Hans
Peter Ipsen, ber der Grundgesetz - nach 25 Jahren, en DV, N 27, 1974, pp.295 y ss.

72.- As, la formulacin en la Sentencia del Tribunal Federal Administrativo 27, 360 (362); en sentido afirmativo
Hberle, Grundrechte im Leistungsstaat.... op. cit., pp.70 y ss.

73.- Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre Derechos Fundamentales..., op. cit., p. 64.
12
74.- John Rawls, A theory of justice, Harvard University Press, Massachussetts, 1973, pp. 525 y ss.

75.- Peter Hberle, Grundrechte im Leistungsstaat..., op. cit., pp. 69 y ss.

76.- Daniel Trachsel, ber die Mglichkeiten justiziabler Leistungsforderung aus verfassungsmssigen Rechten der
Bundesverfassung, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zrich, 1980, pp. 59 y ss.; Klaus Krger, Grundrechtestheorie
als Verfassungsproblem, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1978, pp. 28 y ss.

77.- Ernst Forsthoff, Rechtssaat im Wandel. Verfassungsrechtliche Anhandlungen 1950-1964, W. Kohlhammer Verlag,
Stuttgart, 1964, pp. 63 ss. y 99 ss.

78.- Peter Hberle, La libertad fundamental en el Estado constitucional..., op. cit., pp. 289 y ss.

79.- Helmut Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien. Ein Beitrag zum Verstndnis des Grundgesetzes fr
die Bundesrepublik Deutschland, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1981, p. 209.

80.- Peter Hberle, La libertad fundamental en el Estado constitucional..., op. cit., p. 292.

81.- Helmut Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien..., op. cit., pp. 217 ss. y 265 ss.; asimismo, John Hart
Ely, Democracy and Distrust. A theory of judicial review, Harvard University Press, United States, 1981, pp . 148 y ss.

82.- Felix Ermacora, Menschenrechte in der sich Wandelnden Welt, tomo II, Verlag der terreischieschen Akademie der
Wissenschaften, Wien, 1983, pp. 31 y ss.

83.- Konrad Hesse, Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Bundesrepublik Deutschland, en EuGRZ 1978, pp.
437 y ss.

84.- Pedro de Vega, Neoliberalismo y Estado, en Pensamiento Constitucional, Ao IV, N 4, Pontificia Universidad
Catlica del Per Maestra en Derecho Constitucional, Fondo Editorial, Lima, 1997, pp. 31 y ss.

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