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- Trabajo realizado Dra.

Angelina Ferreyra de de la Ra

Sumario: I. La justicia especializada de familia. II. La guarda o tenencia de menores. III.


El otorgamiento de la tenencia. IV. Rgimen de visitas. 1. Formas de cumplimiento. V.
Aspectos procesales. 1. La tenencia y el rgimen de visitas como medida cautelar. 2.
Aspectos relativos a la prueba. VI. Conclusiones.

I. La justicia especializada de familia

El proceso de familia est encaminado a la actuacin del Derecho de Familia, esto es, a
la composicin en sede judicial de los conflictos que se susciten en su seno.

Los tribunales de familia modernos son diseados como organismos idneos para la
solucin de conflictos familiares. A tal efecto, hoy ya no se discute la necesidad de la
existencia de tribunales especializados, con trmites adecuados al fin pacificador
perseguido y regidos por ciertos principios que permiten la efectiva realizacin del
Derecho de Familia.

Estos tribunales especializados y tcnicamente asesorados contribuyen a garantizar y


consolidar la convivencia, y resolver con mayor justicia y eficacia los conflictos
familiares. El funcionamiento de estos rganos jurisdiccionales suponen la existencia
de procesos especiales y diferentes de los implementados para la solucin de
conflictos puramente patrimoniales.

En este sentido, en la organizacin del fuero familiar, deben respetarse ciertos


caracteres que hacen a su naturaleza e identidad. Ellos estn dados por la exclusividad
en su competencia, su extrapatrimonialidad y la necesidad de imponer la
especializacin de sus operadores1.

La exclusividad se refiere a la defensa de su competencia material que debe versar


taxativamente sobre "asuntos personales derivados de las relaciones de familia".
Resulta perjudicial para el funcionamiento de estas unidades judiciales y afecta a la
regla de celeridad, el incluir en su competencia asuntos que no son propiamente
familiares y que, en definitiva, entorpecen el trmite de los que s lo son (por ej.: no
resulta procedente incluir el juicio universal de sucesin, rectificaciones de partidas,
declaraciones de incapacidad, etc.). Por ende, esta nota significa que slo entendern
en cuestiones patrimoniales cuando ellas se encuentren inescindiblemente vinculadas
con la cuestin familiar (por ej.: alimentos, disolucin de la sociedad conyugal, etc.).

Por ltimo, la especializacin implica que quienes participan en el trmite como


operadores de la justicia deben poseer versacin en la materia familiar y, adems,
especiales condiciones de idoneidad para la resolucin de los conflictos familiares.
Cabe destacar en este aspecto la incidencia de la interdisciplinariedad. En efecto, los
tribunales especiales que funcionan en nuestro pas son auxiliados por equipos
tcnicos, estructurados con similares caractersticas, e integrados por profesionales
mdicos, psiclogos, psiquiatras y asistentes sociales.

La vigencia de ciertos principios judiciales propios tambin hace a la idiosincrasia de


este fuero particular. Se trata, en general, de viejas y tradicionales reglas que
remozadas o aggiornadas resultan funcionales a los nuevos modelos judiciales. Tienen
en cuenta sus caractersticas y la influencia que la solucin de los conflictos tiene
respecto del orden pblico general y familiar.

As, son inherentes al proceso de familia, la inmediacin, la conciliacin que opera ms


que como una regla como un verdadero principio, el impulso procesal de oficio, la
regla de la confidencialidad o reserva y la elastizacin del principio de congruencia.

La tarea de los jueces actualmente se complica porque el mapa de las relaciones


familiares ha cambiado y no se manifiestan solamente a partir de la familia
matrimonial, sino que es frecuente que los problemas se susciten en el seno de
familias ensambladas donde las relaciones de convivencia y sus soluciones resultan
ms dificultosas.

Acertadamente se ha expresado que en la materia familiar rigen, por otra parte, pautas
jurdicas y legales en las que a menudo se incluyen criterios tributarios de equidad, ya
que resuelven problemas humanos distintos tratando de proveer a las nuevas formas
de convivencia. En efecto, el conflicto familiar exige una composicin "humana", que
no se agota en el estricto marco de lo jurdico, que si bien le brinda soporte a la
decisin y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la prevalencia de criterios
esencialmente discrecionales2.

Cabe destacar, asimismo, la importante funcin docente que se cumple desde estos
tribunales. Esto es as porque quienes requieren el auxilio del fuero por regla general
son personas carenciadas, que frecuentemente ignoran la forma de hacer valer sus
derechos, y sus lmites dentro de las situaciones conflictivas.

En nuestro pas funcionan algunos tribunales de familia con estructura diferenciada,


competencia material acotada y procedimientos especiales. Estos ltimos han sido
diseados sobre la base de procesos por audiencias con caracteres propios a fin de
que resulten aptos para solucionar la problemtica familiar3. As el trmite adoptado
es el de procesos mixtos con instancias oralizadas, aunque con variantes no
sustanciales entre las diferentes provincias que los han adoptado.

El juez de familia debe estar munido de poderes especiales para la instruccin,


direccin y solucin del litigio en cuya suerte se encuentra involucrado el orden
pblico familiar y general.

Se trata, entonces, de un nuevo modelo de justicia, en el que se privilegia la proteccin


concreta del inters superior de la familia, a travs de esquemas flexibles que
favorecen la actuacin de un juez comprometido con los resultados; "activista" tambin
en lo sustantivo, no tanto para la composicin garantstica tradicional sino ms bien a
los fines de una "administracin equitativa" y teleolgica, pacificadora de los
singulares conflictos de que se trata4.

En este trabajo abordaremos los aspectos procesales referidos al tema de la tenencia y


rgimen de visitas. Estos tems integran la competencia material del fuero y son
regulados con caractersticas generales marcadas por las directivas del Cdigo Civil y
diversidades contenidas en las leyes provinciales5.

II. La guarda o tenencia de menores*

La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de menores a uno de los padres y la


correlativa determinacin de un rgimen de visitas surge ante la necesidad
insoslayable que se genera ante el desmembramiento de la guarda.

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres


sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral,
desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan
emancipado (art. 264, primer prrafo, Cd. Civ.). Se encuentra integrada por diversos
derechos-deberes, tales como la educacin, la correccin, la vigilancia, la asistencia
espiritual y material y la representacin legal. En este contexto el derecho-deber de
guarda aparece como uno de los contenidos de la patria potestad. Se advierte,
entonces, que el ejercicio de estas potestades y el cumplimiento de los deberes
sealados a los padres con relacin a los hijos menores presupone su custodia
permanente y que han de convivir con ellos (arts. 90, inc. 6, 265, 275 y 276, Cd.
Civ.)6.

El ejercicio de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos


progenitores conviven, pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental. Sin
embargo, cuando la situacin familiar se deteriora, ya sea por la interrupcin de la
convivencia parental o por la difcil relacin entre padres e hijos, y stos quedan bajo
el cuidado de uno solo de ellos, se produce lo que se ha dado en llamar "el
desmembramiento de la guarda"7.

Las leyes especiales que rigen el trmite familiar incluyen a la guarda o tenencia y al
rgimen de visitas en su competencia material. Se trata de instituciones del Derecho de
Familia encaminadas a la proteccin del hijo menor y a su educacin, y tienden al logro
de un desarrollo fsico y psicolgico de forma tal que puedan desenvolverse en su vida
adulta.

La guarda comn entonces implica la cohabitacin de padres e hijos. La desmembrada


supone la atribucin de la tenencia a uno de los cnyuges y el correspondiente
establecimiento de un rgimen de visitas para el otro. As, es un derecho correlativo ya
que a la par del derecho subjetivo de los padres, aparece el de los hijos de estar junto
a sus padres, o mantener contacto, lo que constituye un deber para aqullos.
La determinacin de quin ha de detentar la tenencia de los menores, entonces, slo
se plantea cuando los padres son no convivientes o se encuentran separados o
divorciados.

III. El otorgamiento de la tenencia

El Cdigo Civil y los ordenamientos procesales familiares sealan, a fin de otorgar


judicialmente la tenencia, caminos procesales diferentes. Al respecto, es de destacar
que los problemas relativos al otorgamiento de la tenencia y rgimen de visita para los
menores generalmente se presentan como accesorios o conexos a un juicio principal
de separacin personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio. Por ello, es
infrecuente el planteo de estos conflictos como trmite autnomo o principal.

La primera y ms importante forma de solucin est dada por el convenio celebrado


entre los padres determinando quin va a detentar su ejercicio. Ello ha de ser resultado
de un acuerdo meditado y maduro de los progenitores, quienes habrn tenido en
cuenta la experiencia previa en la convivencia y el inters del menor o menores. El
consenso se presenta as como la mejor de las soluciones, pero no exime al tribunal de
revisar lo acordado antes de su homologacin a fin de verificar si consulta
adecuadamente el inters de los menores.

La solucin contenciosa en sede judicial se presenta como subsidiaria y slo debe


acudirse a ella cuando existe discrepancia entre los progenitores.

En este caso ser el rgano judicial el que decidir a quin atribuir la guarda provisoria
o definitivamente, teniendo en cuenta las caractersticas especiales de cada caso.

Igual situacin se presenta en el caso de existencia de hijos extramatrimoniales


reconocidos por ambos progenitores. El ejercicio de la patria potestad corresponder a
ambos padres en forma compartida si conviven, pero si se interrumpi la cohabitacin,
debe resolverse quin ejercer la tenencia con similares pautas que si se tratara de
hijos matrimoniales, aunque en esta alternativa la reclamacin de la guarda ser
siempre accin principal.

Como es sabido, el Cdigo Civil en materia familiar regula cuestiones procesales ya


que el tema de fondo y de forma se encuentran inescindiblemente unidos. As, en los
artculos 205, 215 y 236, regula el trmite de separacin o divorcio por presentacin
conjunta y prev la posibilidad de que la demanda contenga acuerdos sobre tenencia y
rgimen de visitas.

Estos acuerdos se presentan como accesorios del juicio principal, pero pueden
tramitarse por separado si son contenciosos.

Por su parte el artculo 231 del Cdigo Civil prev la alternativa de que la tenencia o
rgimen de visitas sean solicitados como medida cautelar o urgente durante juicio de
separacin personal o divorcio vincular o aun antes de su iniciacin.

Es habitual que ante la separacin de los padres, los hijos menores permanezcan
conviviendo con la madre, quien generalmente ejerce una guarda de hecho desde la
ruptura de la pareja. Ello encuentra fundamento en que la mujer es quien,
tradicionalmente, ha permanecido ms tiempo en el hogar, se ha encargado de las
tareas domsticas y de las correspondientes a la educacin y cuidado y salud de los
hijos. Adems se posibilita que en la traumtica situacin que los hijos viven se
mantengan los afectos referidos a sus actividades habituales: al barrio, los amigos, la
escuela, etctera. Tal solucin facilita la adaptacin del nio a la nueva situacin8.

Por otra parte, el cuadro de disgregacin se complica por las modificaciones


econmico-sociales y culturales producidas en la familia contempornea; tambin por
la existencia de familias ensambladas debido a parejas o matrimonios sucesivos de los
progenitores. Estas nuevas situaciones alteran, en numerosos supuestos, las formas de
solucin tradicionales. Son entonces los jueces de familia quienes deben resolver de la
manera ms conveniente y justa. Para ello debern analizar jurdica y socialmente la
nueva situacin y tendrn en cuenta los intereses familiares en consonancia con los del
menor.

La regla general de solucin para el otorgamiento de la guarda, impartida por el


Cdigo Civil, expresa que se deber otorgar la tenencia al progenitor que se considere
ms idneo (art. 206, Cd. Civ.). En consecuencia, deber resolverse adjudicando su
ejercicio a aquel padre en el que concurran condiciones que hagan presumir que
resultarn mejores para la convivencia del menor en el seno familiar. La resolucin
recaer entonces "eligiendo" al progenitor que est en mejores condiciones de
hacerlo9.

Por ello acertadamente se ha dicho que "el principio general y bsico que domina la
materia es el siguiente: debe tenerse en cuenta, primordialmente, el inters de los
hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar los legtimos derechos de
los padres sobre sus hijos, resolverse en funcin de ese inters, sin que el marido o la
esposa puedan alegar preferente derecho, salvo, por supuesto, la preferencia que a
favor de la madre otorga la ley respecto de los hijos menores de cinco aos (art.
206)"10.

Sin embargo el otorgamiento de la guarda judicial a uno de los padres no implica el


cese para el otro del derecho-deber de supervisar la educacin y dems condiciones
de vida referidas a sus hijos menores. Por el contrario, tal situacin supone el deber de
vigilancia de las relaciones personales de los hijos y tambin el de comunicar al otro
las situaciones que pueden resultar perjudiciales para ellos. Asimismo, el
desmembramiento de la guarda pone en evidencia el cumplimiento de ciertas
obligaciones, como el deber de asistencia que comprende proveer lo necesario en el
orden material y en lo espiritual. Frente a terceros, cuando el menor causa dao bajo la
rbita de supervisin del padre no guardador, se quiebra la solidaridad que la ley les
impone, en principio, a ambos progenitores (art. 1114, Cd. Civ.). Sin embargo, una
pauta importante resulta de la obligacin del padre guardador de permitir y estimular
la comunicacin del otro con sus hijos.

IV. Rgimen de visitas

Como consecuencia de la residencia en diferentes domicilios de padres e hijos, se


debe establecer un rgimen de visitas a los fines de proveer el contacto con el
progenitor no conviviente. Se trata, al igual que la tenencia, de un derecho-deber que
se traduce en la necesidad de "mantener adecuada comunicacin entre padres e hijos.

"El objetivo que persigue todo rgimen de visitas es estrechar las relaciones familiares
y su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y
proteger los legtimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Por ello debe
ser establecido de modo que contemple tanto el inters de los padres como el de los
hijos menores, y aun cuando es al de estos ltimos a los que hay que dar
preeminencia, debe advertirse que el inters del menor, rectamente entendido,
requiere de modo principalsimo que no se desnaturalice la relacin con sus
padres"11.

La denominacin tradicional dada a esta institucin no siempre es adecuadamente


entendida por el lego. En efecto, de su literalidad podra colegirse que slo se puede
realizar el contacto progenitor-hijo en forma de "visita" en el domicilio de quien
detente la tenencia. Sin embargo esto no es correcto y muchas veces la visita en tal
domicilio resulta perjudicial ya que con ella puede afectarse la libertad en la relacin
entre el padre y el hijo no conviviente a la vez que producir interferencias en el mbito
domstico privado del otro progenitor.

La comunicacin, por ende, puede realizarse tanto en el domicilio del menor como en
el del padre no conviviente o en otro lugar que resulte propuesto conforme a las
circunstancias. Para facilitar el correcto entendimiento de esta situacin hay que tener
en cuenta que su fundamento echa races en la necesidad de cultivar el afecto, de
estabilizar los vnculos familiares y propender a su subsistencia real, efectiva y eficaz.
Entonces, aunque la nomenclatura asignada resulte insuficiente y confusa para
designar la amplitud de la institucin, se da una serie de soluciones diferenciadas que
transitan desde alternativas sumamente pautadas a soluciones flexibles que las partes
o el juez imaginen para su mejor cumplimiento.

1. Formas de cumplimiento

El rgimen de visitas podr, al igual que el de tenencia, ser acordado entre los padres.
Son ellos los ms habilitados para proponer sus modalidades aprovechando a tal fin
pautas que la experiencia de convivencia previa les ha otorgado. Slo ante la falta de
acuerdo procede su determinacin por va judicial.
Este derecho del padre se corresponde con otro correlativo del hijo, por lo que se debe
alentar, en general, la interrelacin, procurando superar desavenencias y
distanciamientos. Puede concluirse, entonces, que como contrapartida de la "guarda
material" que detenta un progenitor, debe existir una verdadera "guarda espiritual"
complementaria a cargo del otro.

Este "derecho de comunicacin" no se limita a padres e hijos sino que tiene mayor
amplitud y es comprensivo tambin del contacto del menor con otros parientes, tales
como los abuelos y dems ascendientes, descendientes, hermanos. Se ha sealado que
es razonable que as sea, ya que resultara contrario al inters del hijo menor fracturar
sus vnculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisin de quien ejerce la
patria potestad12.

Cuando se plantean dificultades en el rgimen de comunicacin es conveniente que las


partes acepten sugerencias de los consejeros de familia o del rgano jurisdiccional. A
tal efecto puede proponerse un rgimen de entrevistas psicolgicas a fin de que los
profesionales experimentados de los equipos tcnicos colaboren en la solucin.

Los tribunales podrn ordenar dichas entrevistas y ante la falta de cooperacin de los
padres podrn valorar la renuencia como un indicio desfavorable que podr incidir en
futuras resoluciones.

Tambin podr el tribunal ordenar, en forma reservada y cautelar, la constatacin, por


medio de asistentes sociales, del desarrollo de la vida familiar de cada progenitor a fin
de verificar condiciones materiales del alojamiento y condiciones de vida en general.
Ello se logra con la realizacin de encuestas ambientales y vecinales que podrn
presentar modalidades especficas en cada caso.

Respecto de la forma de cumplimiento efectivo de las visitas, el juez podr


establecerlas utilizando reglas ms o menos elsticas o ms o menos rgidas, segn
las caractersticas del caso, y teniendo en cuenta como dato preponderante lo
expresado por los progenitores y el inters del menor, quien puede ser escuchado. La
evaluacin de la experiencia del desarrollo de regmenes anteriores puede constituir
fundamento serio para la fijacin de otras caractersticas definitivas. El rgimen de
visitas debe resultar favorecedor y enriquecedor de la relacin padres hijos a travs de
un trato fluido, constante y armnico entre todos ellos. Las decisiones que en base a
estos elementos tomen los tribunales en relacin al rgimen de visitas pueden ser
experimentales. Ello significa que a veces ser necesario comenzar con un rgimen de
visitas estructurado rgidamente para luego, conforme a su evolucin y experiencia,
establecerlo en forma ms elstica. As, cuando el conflicto interparental, en vez de
adquirir potencia expansiva, se va desactivando, se advierten efectos saludables
respecto de los hijos menores. Se manifiesta entonces una mayor proclividad a
resolver civilizada y consensualmente las cuestiones atinentes a los hijos13.
Se plantean tambin casos especiales en los que, por encono entre los padres o
dificultades profundas en la relacin de stos entre s o con alguno de los hijos, se
advierta la necesidad de supervisin del contacto y a tal efecto se establezca un lugar
seguro para los encuentros. Puede instrumentarse aprovechando el domicilio de
parientes, casa de amigos, etctera. Tambin, en casos graves y cuando las
circunstancias as lo aconsejen, podrn realizarse en la sede del tribunal bajo
supervisin de los profesionales de los equipos tcnicos.

Cuando las dificultades se plantean por la realidad de un padre incumplidor o, por el


contrario, por la existencia de un obstaculizador, el tribunal de familia debe verificar y
controlar su forma de cumplimiento con el fin de desactivar estas actitudes, proponer
alternativas y prevenir sobre las consecuencias gravosas que la situacin puede
ocasionarles.

"Es fundamental la ponderacin que efecte el tribunal de las actitudes que adopte el
cnyuge guardador en relacin a la facilitacin de los momentos de encuentro del hijo
con el otro padre"14. El incumplimiento de un rgimen de contacto produce perjuicios
psicolgicos en el menor, quien generalmente se siente afectado por la ausencia. Sin
embargo, no es posible imponer en forma coactiva el contacto. Creemos que el nico
mtodo funcional es el camino de la persuasin que se inicia a partir de las reglas
educadoras que sealan los integrantes del fuero familiar y que procuran proveer
fundamentalmente a la reflexin de los padres. Es comn que cuando los
contendientes entienden cules son sus obligaciones y el beneficio de su cumplimiento
comiencen a respetarlas. Caso contrario el resultado final puede ser la desintegracin
parental.

No debe vincularse el incumplimiento del rgimen de visitas al menor con el


incumplimiento de la obligacin alimentaria. Si ello se hiciera no slo se estara
castigando al renuente sino tambin al hijo, el que debe permanecer ajeno a los
problemas legales existentes entre los progenitores. No corresponde, en consecuencia,
condicionar el rgimen de visitas al cumplimiento de la obligacin alimentaria; tal
incumplimiento otorga a la madre acreedora de los alimentos el derecho de ejecutar
por la va adecuada la mencionada condena, pero no cabe atribuirle alcance tal como
para impedir las visitas del padre a sus hijos15.

Es necesario, por ltimo, persuadir a los cnyuges para que comprendan que si bien se
puede haber quebrado irreversiblemente el afecto entre esposos, su relacin como
padres debe continuar y a tal efecto deben realizar esfuerzos para una buena
comunicacin16.

V. Aspectos procesales

Los fueros de familia especializados que funcionan en el pas prevn procedimientos


adecuados a los fines del otorgamiento de la guarda y la fijacin consecuente del
rgimen de visitas.
Es comn que ambas medidas se presenten como conexas o accesorias de un trmite
principal de separacin personal o divorcio vincular.

Sin embargo tambin pueden plantearse como en trmite contencioso autnomo.

Por ltimo, ambas instituciones se regulan como medidas cautelares, urgentes o


innominadas a partir de la norma del artculo 231 del Cdigo Civil, tema que
analizaremos separadamente.

Los procedimientos tendientes a resolver los conflictos relativos a la tenencia de


menores deben procurar su solucin en forma expeditiva, esto es, con un trmite que
resulte el ms gil y breve.

A tal efecto pueden advertirse tres vas judiciales diferenciadas en las leyes procesales.

1. La primera forma de solucin para dirimir la tenencia y establecer un rgimen de


visitas es el acuerdo de partes.

La alternativa consensual supone que los padres pueden acordar durante el trmite de
divorcio o en otra oportunidad, a cul de ellos se le asignar la custodia de los hijos,
fijando con mayor o menor minuciosidad las pautas por las que se regir el contacto.
Es conveniente que en el acuerdo se incluya previsin sobre forma de contacto para
acontecimientos especiales tales como da del padre, o de la madre, cumpleaos,
fiestas de Navidad, Ao Nuevo, etctera. En estos casos, si los acuerdos son sometidos
a los tribunales, stos participarn slo en su revisin. Sin embargo, si lo estiman
conveniente podrn tomar contacto con las partes y escuchar a los menores a fin de
verificar si el contenido de lo acordado coincide con lo que efectivamente sucede en el
seno familiar y si resulta lo ms conveniente, y en caso afirmativo dictarn
resoluciones homologatorias.

Nada impide, sin embargo, que el convenio sea celebrado privadamente y no sea
sometido a revisin judicial.

2. Estos acuerdos tambin pueden obtenerse como resultado de la etapa


prejurisdiccional o intrajurisdiccional celebrada ante asesores o consejeros de familia.
Tanto en el rgimen cordobs como en el de la Provincia de Buenos Aires se ha
previsto la intervencin de estos funcionarios en una etapa conciliatoria. Es as que
actan desde el primer momento, previo a la etapa contenciosa, orientando,
aconsejando y procurando la conciliacin17.

Estas instancias conciliatorias son exitosas. Su bondad la demuestran las estadsticas.

Cabe sealar que esta tarea que cumplen en forma especfica asesores o consejeros
dan un perfil propio al fuero de familia, y resulta de trascendencia en orden a la
pacificacin familiar aun cuando el acuerdo se logre parcialmente o no llegue a
concretarse. Estos funcionarios establecen el primer contacto e informan a las partes
sobre sus derechos, las aconsejan procurando desactivar el litigio y proponen frmulas
que estiman viables a los fines de la solucin. Pueden los consejeros, para el mejor
cumplimiento de su funcin, requerir el auxilio de los integrantes de los equipos
tcnicos, especialmente de psiclogos y asistentes sociales. Tambin pueden intentar
frmulas experimentales dentro de los lmites temporales establecidos por las leyes
para la etapa.

3. El camino legal establecido por las leyes forales para la determinacin judicial
contenciosa autnoma ha sido resuelto con diferencias que no resultan sustanciales en
las legislaciones provinciales.

3.1. As, la ley cordobesa prev un trmite de juicio especial ms breve que el juicio
comn para el otorgamiento de guarda y fijacin de rgimen de visitas18. En efecto, la
ley provincial 7676 adjudica competencia para resolver sobre la tenencia y rgimen de
visitas a los jueces de familia, estableciendo que entendern "en juicio verbal y
actuado, en las causas previstas en los incisos 8 (guarda) y 9 (rgimen de visitas), del
artculo 16 de la ley 7676". Este trmite, que result expeditivo, fue utilizado sin
mayores inconvenientes durante la vigencia del Cdigo Procesal provincial anterior. En
efecto, pese a la marcada caracterstica escrita de ese cuerpo legal era til, ya que la
inmediacin se cumpla en una audiencia que se realizaba ante el juez, en la cual se
contestaba la demanda y se ofreca y diligenciaba la prueba en forma concentrada
(arts. 430 y ss., CPC, hoy derogado). Luego el mismo juez de familia dictaba sentencia,
quedando a salvo para las partes la posibilidad de deducir recursos ordinarios ante la
Cmara de Familia respectiva. Los problemas comienzan a plantearse cuando por
modificacin de la ley procesal se elimina el juicio verbal que es reemplazado por el
llamado "juicio abreviado" que no prev audiencia y, por lo tanto, no ofrece posibilidad
concreta de contacto directo del juez y partes. Se transforma entonces en un trmite
formal y escrito.

Sin embargo es necesario sealar que, ms que por deficiencia del Cdigo Procesal
cordobs, el bache surge por defecto de la propia ley foral que adems de efectuar
remisiones improcedentes, lo hace a un sistema legal inadecuado. En rigor, pensamos
que el trmite de los juicios especiales debi preverse en forma completa en la propia
ley 7676. Este inconveniente debe superarse en una futura reforma, estableciendo un
trmite explcito y breve para estos juicios especiales con una instancia que posibilite
el contacto directo entre juez y partes, y rganos de prueba19.

3.2. La determinacin de tenencia y rgimen de visita en el trmite de la ley 11.453


con vigencia en la Provincia de Buenos Aires, se efecta por el procedimiento general
previsto para los procesos de conocimiento. Ello supone que, ante el fracaso de la
etapa conciliatoria, se realizan las dos audiencias de trmite: la preliminar y la de visita
de causa, y la sentencia ser dictada en forma unipersonal o por el organismo
colegiado segn las circunstancias (art. 838, ley 11.453 de la Prov. de Buenos Aires,
incorporado al CPCC). Esto es as porque dicha ley intenta una interesante experiencia
por la que permite a las partes optar a fin de que la sentencia definitiva sea dictada por
un cuerpo unipersonal o colegiado. Por ello, se ha dicho que "experimenta un sistema
mixto en el que perviven reservas taxativas de colegialidad"20.

1. La tenencia y el rgimen de visitas como medida cautelar

El moderno Derecho Procesal analiza la necesidad de adaptar las instituciones a los


requerimientos actuales y se preocupa especialmente por lograr una mayor eficacia en
los trmites judiciales. Se procura, en consecuencia, obtener ms celeridad en los
procedimientos, la simplificacin en las instituciones y la flexibilizacin de los
instrumentos legales. Estos planteos alcanzan especialmente a las medidas cautelares.
A esos fines se reformulan algunas de sus instituciones y se propone lo que se ha
denominado en la doctrina proceso urgente comprensivo de las medidas cautelares
clsicas, la tutela anticipatoria y la medida autosatisfactiva21.

En el proceso de familia las medidas cautelares exhiben caracteres comunes y rasgos


que las diferencian respecto del rgimen establecido para las cautelares generales. Ello
sucede tanto con referencia a sus condiciones de procedencia, como en lo atinente a
su forma de tramitacin y, por ltimo, tambin en el rgimen de caducidad.

En cuanto a sus condiciones de procedencia es necesario que se acredite


sumariamente la verosimilitud del derecho y simultneamente el peligro en la demora:
a veces estas situaciones se presumen desde las propias circunstancias fcticas
presentadas. La contracautela no es requisito para su despacho.

Tambin presentan similitudes en cuanto a su mutabilidad y provisoriedad.

En efecto, como toda medida precautoria tanto la guarda provisoria como la fijacin de
las visitas son esencialmente interinas y mutables, y pueden ser modificadas o dejadas
sin efecto, cuando las circunstancias del caso as lo aconsejen. En tal sentido, puede
decirse que se caracterizan por su inestabilidad y versatilidad, y es sabido que ellas
pueden ser ordenadas en forma experimental y luego ajustadas a las circunstancias.
Ello es as puesto que cumplen un fin tuitivo respecto de los menores; en
consecuencia, deben modificarse, si as lo aconseja su inters, tantas veces como sea
necesario.

Por otra parte, las resoluciones de los jueces relativas a la tenencia y al rgimen de
visitas tienen siempre carcter provisorio. Esto significa que si cambia la situacin
fctica que les dio origen puede tambin modificarse lo resuelto en ellas.

Por eso se ha dicho que todo lo referente a cuestiones en que se encuentre involucrada
la situacin de menores de edad, es de resolucin provisoria, toda vez que lo decidido
hoy puede no resultar conveniente maana y, de invocarse razones de entidad
suficiente que incidan sobre el inters del menor, d lugar a transformaciones
sustanciales22.

En cuanto a la oportunidad para su despacho, pueden ser solicitadas en juicio


independiente, antes de la demanda o durante la tramitacin del juicio de divorcio.

Las leyes procesales no les imponen plazo de caducidad como a las medidas
cautelares patrimoniales ya que su establecimiento resultara contrario a la propia
institucin familiar y a los valores que pretenden preservarse.

Respecto al procedimiento, es poco frecuente que se despachen inaudita parte ya que


generalmente se realiza algn trmite sumario o verificatorio antes de su despacho.
Tambin si las circunstancias lo exigen se escucha a la contraria antes de su
ordenamiento.

Adems, pueden resolverse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales ya
que encuentran su fundamento en el artculo 231, primera parte, del Cdigo Civil y
rige, por aplicacin analgica, el artculo 206, segunda parte, de dicho ordenamiento,
en lo pertinente23.

La jurisprudencia ha diferenciado tenencia provisional y tenencia definitiva,


considerando a la primera la que se acuerda como medida cautelar (art. 231, Cd. Civ.)
y la segunda aparece regulada como efecto de la separacin personal y del divorcio, o
conforme al trmite establecido en la ley ritual (conf. art. 217)24.

Ahora bien: los provedos cautelares generales por esencia y naturaleza son
instrumentales o accesorios de un proceso principal; pero estas cautelares sobre
persona adquieren generalmente perfiles propios y se presentan con cierta autonoma
respecto del trmite principal.

Estos provedos se diferencian esencialmente en cuanto a su objeto, ya que encuentran


su fundamento en la proteccin de las personas y no de bienes materiales.

Modernamente se las analiza distinguindolas de las estrictamente cautelares. En


efecto, en ellas se va perfilando una idiosincrasia propia y con caracteres diferentes;
por ello se las ha denominado como medidas de tutela urgente, anticipada o
anticipatorias. A tal fin se seala que resulta suficiente que se verifique una fuerte
probabilidad del derecho (ms que simple verosimilitud) para que se anticipe la tutela
pretendida a travs de una providencia puramente interina aunque suficiente para
componer de momento, temporalmente y de modo provisional, la litis25.

Otra doctrina ha afirmado que en ciertos casos denotan una cierta tendencia a
independizarse de la pretensin principal; por tal motivo se admite que puedan asumir
roles autnomos desprendindose de su carcter instrumental, y por ltimo se
advierte que pueden agotarse con su despacho y suministrar la satisfaccin inmediata
de lo pretendido. Se produce as un desdibujamiento del carcter accesorio que
apareja una evidente identificacin de su objeto con el de la pretensin de fondo y su
anticipacin en tal contexto26.

Por este motivo han sido denominadas tambin como procesos o "medidas
autosatisfactivas", nomenclatura con la que han sido admitidas en algunos
ordenamientos legales27.

Estas llamadas medidas autosatisfactivas se presentan como resoluciones


jurisdiccionales urgentes que requieren para su despacho la acreditacin de una
"fuerte probabilidad" de que la pretensin sea atendida. No son instrumentales, ni
provisionales y se encuentran, como hemos dicho, sujetas a la regla rebus sic
stantibus28.

La medida autosatisfactiva se presenta como una especie dentro del gnero del
proceso urgente y el fenmeno se concreta cuando la pretensin de fondo coincide
con la cautelar. Por eso se ha dicho que las cautelares familiares "dan respuestas
jurisdiccionales prestas a coyunturas urgentes y por su despacho, adems, el
justiciable obtiene la satisfaccin de su pretensin sin que ello dependa de actividades
ulteriores".

En realidad, puede concluirse que sin perjuicio del nomen juris que se les adjudique
hoy presentan un perfil propio y diferenciado del proceso cautelar clsico y exhiben
elementos distintivos acerca de los cuales ha trabajado abundantemente la doctrina.

2. Aspectos relativos a la prueba

La materia probatoria presenta particularidades en el mbito familiar pero estos


aspectos se tornan ms evidentes en lo relativo a las instituciones que tratamos. As, la
necesidad de una participacin activa del juez y su contacto directo con las partes, ya
que deber no slo intentar la conciliacin o el acuerdo sino que tambin debe, en
algunos casos, ordenar oficiosamente el diligenciamiento de medidas de prueba.

Por otra parte resulta indispensable la participacin tambin activa y controlante de los
elementos de prueba por parte del Ministerio Pblico Pupilar que cumple con la
representacin promiscua (art. 59, Cd. Civ.).

En tal sentido se pone nfasis en la necesidad de asegurar la inmediacin a fin de que


los contactos entre el magistrado, las partes y los rganos de prueba sean directos sin
intermediarios y sucedan en dilogo desprovisto de formalidades.

Al efecto, los ordenamientos legales prevn que las pruebas oralizadas se reciban por
medio de interrogatorios libres e informales dirigidos a las partes y testigos y se
elimina el arcaico procedimiento de la absolucin de posiciones29.
En orden a los elementos de conviccin cobra relevancia la prueba de indicios y se le
otorga valor a la declaracin de allegados, aunque sean stos parientes o sujetos
relacionados con las partes por vnculos de consanguinidad y afinidad30.

La nota ms trascendente en materia probatoria est dada por la importancia que


adquiere, para formar la conviccin del tribunal, la conducta asumida por las partes.
As, por ejemplo, la razonabilidad en el trato y la facilitacin de contacto del menor
con el otro progenitor son elementos que pueden resultar dirimentes en el
otorgamiento de la tenencia, en su cambio y en la determinacin de los regmenes de
visita. Por el contrario, el obstruccionismo es dirimente en la resolucin negativa del
tribunal.

Por ello se ha expresado que "Las obstrucciones del derecho de visitas provenientes de
la madre a quien se le ha dado la tenencia, constituye fundamento suficiente para
modificarla, pues con dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del menor a
quien estas visitas tambin benefician, atento que debe prevalecer como factor
decisivo a esos fines el inters moral o material del menor sobre cualquier otra
circunstancia que pueda concurrir a cada caso"31.

Tambin se ha afirmado que "El incumplimiento del rgimen de visitas constituye un


elemento de conviccin de relevancia y por ello se ha resuelto que resulta actitud
denotativa suficiente como prueba de la falta de comprensin del delicado papel que
est obligado a desempear el padre. Implica un comportamiento que autoriza a la vez
a la fijacin de lmites"32.

Por ltimo debe sealarse la significativa vigencia que adquieren los principios de
favor de la prueba y el de adquisicin. Por ellos el resultado de la actividad probatoria
se adquiere para el proceso, ya que ella responde a una finalidad comn. Como
consecuencia de esto puede ser aprovechada aun por aquella parte que fue ajena a su
produccin y el rgano jurisdiccional podr utilizarlos en su valoracin aunque se
hubiese intentado su renuncia. En tal sentido las afirmaciones realizadas por las
partes, sea espontneamente o las obtenidas por interrogatorios, pueden ser valoradas
en contra del inters del propio declarante. Del mismo modo, las declaraciones de
testigos se aprovechan para la causa.

Estas reglas poseen particular trascendencia en el procedimiento de familia, en el que


no se establecen lmites para la bsqueda de la verdad y lo que se pretende es la
obtencin de la verdad real, material o histrica.

En rigor, el punto de equilibrio est dado en el logro de la llamada "verdad jurdica


objetiva" que pretende aventar los males que acarrea al servicio de justicia el exceso
ritual manifiesto33.

Una particularidad a sealar en este tipo de actuaciones est dada por el hecho de que
en materia probatoria familiar los jueces deben a veces escuchar a los menores. Esta
posibilidad implica tambin el reconocimiento correlativo del derecho de acceso a la
justicia por parte del menor. Muchas veces son ellos quienes proveen al tribunal de
elementos valiosos para decidir la cuestin sobre estos puntos trascendentes para su
vida. Cabe sealar, sin embargo, que si bien la opinin del menor es un elemento
probatorio de importancia, no reviste carcter vinculante para el rgano jurisdiccional,
quien deber analizar sus derechos, deseos o expresiones conforme a las reglas de la
sana crtica racional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso34.

Es as que la intervencin de los menores en los juicios en los que se discute su


tenencia o rgimen de visitas muchas veces no puede soslayarse, aunque cabe tener
presente que su opinin o participacin no puede resultar vinculante para la resolucin
a dictarse, mxime si circunstancias tales como la corta edad de stos les impide
pronunciarse sobre los temas que se ventilan en el expediente judicial, por la obvia
imposibilidad para discernir vlidamente cuestiones de esa ndole. Ello no contradice
lo dispuesto por el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, por
cuanto dicha norma se refiere a que debe tenerse en cuenta la opinin del menor en
los supuestos que expresamente determina (cumplidos ciertos recaudos de madurez y
requerida por profesionales idneos a tal fin)35.

VI. C onclusiones

1) La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de los hijos menores a uno de sus


padres y la correlativa determinacin de un rgimen de visitas surge ante la necesidad
insoslayable que se genera por el desmembramiento de la guarda. Es que el ejercicio
comn de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores
conviven pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental.

2) La guarda y el rgimen de visitas son instituciones del Derecho de Familia


encaminadas a la proteccin del hijo menor y a su educacin y tienden al logro de su
desarrollo fsico y psicolgico de forma tal que puedan desenvolverse en la vida adulta.
La determinacin de quin ha de detentar la tenencia de los menores slo se plantea
cuando los padres son no conviventes o se encuentran separados o divorciados.

3) El Cdigo Civil y las leyes procesales familiares establecen diferentes vas para el
otorgamiento judicial de la tenencia comprensivas de los convenios judiciales o
extrajudiciales celebrados por los padres y de vas contenciosas principales o
accesorias.

4) El Cdigo Civil, a partir de la norma contenida en el artculo 231, prev tambin la


posibilidad cautelar para resolver estas cuestiones "antes de iniciar el juicio de
separacin personal o divorcio o durante su tramitacin".

5) Por otra parte el moderno Derecho Procesal procura adaptar las instituciones a los
requerimientos actuales y se preocupa especialmente por lograr eficacia en los
trmites judiciales. Estas reformulaciones alcanzan especialmente a las medidas
cautelares. As, se advierte que en el proceso familiar las medidas cautelares se van
diferenciando respecto del rgimen general de las cautelares patrimoniales. En efecto,
las cautelares familiares presentan una idiosincrasia propia y caracteres diferentes, por
lo que son aceptadas como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatoria, o
como procesos autosatisfactivos.

6) La materia probatoria tambin presenta particularidades en el proceso familiar en


orden a las facultades oficiosas de los tribunales para ordenar y diligenciar prueba; en
la utilizacin de interrogatorios libres e informales para la recepcin de pruebas
oralizadas; en la importancia y valor que se adjudica a la prueba de indicios; en la
trascendencia que se otorga a la conducta asumida por las partes; en la necesidad que
tienen los tribunales de escuchar a los menores involucrados.

1 BERTOLDI DE FOURCADE, Mara V. y FERREYRA DE DE LA RA, Angelina, Rgimen


procesal del fuero de familia, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 5.

2 BERIZONCE, Roberto O., La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela


cautelar anticipatoria, en Revista de Derecho Procesal, N 1, Medidas cautelares,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 148.

3 As sucede tanto en el fuero de familia de la Prov. de Buenos Aires (ley 11.453),


como en el de Crdoba (ley 7676), que actan con trmite de proceso por audiencias
aunque acusan diferencias en su procedimiento. Tambin este procedimiento es el
elegido en el proyecto elaborado para la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de
reciente presentacin.

4 BERIZONCE, Roberto; BERMEJO, Patricia y AMENDOLARA, Zulema, Tribunales y


proceso de familia (ley 11.453 modificada por ley 12.318), La Plata, Buenos Aires,
2001, p. 18.

5 Nota: Al efecto tomaremos como base para el estudio: las leyes de organizacin y
funcionamiento del fuero de familia de Crdoba, N 7675 y 7676 del ao 1988; la ley
11.453 del ao 1993 de la Provincia de Buenos Aires, y texto del Anteproyecto del
Cdigo Procesal para el Fuero de Familia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de
reciente presentacin ante las autoridades.

* Advertencia: Se advierte que consideramos que slo corresponde a la competencia


del fuero familiar el tema relativo al otorgamiento de la guarda de menores no
sometidos al patronato. Consecuentemente, no analizaremos cuando la guarda se
refiera a menores sometidos al patronato del Estado, por corresponder a la
competencia de los tribunales de menores.

6 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RA, Rgimen procesal del fuero de


familia cit., p. 12.
7 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RA, ob. cit., p. 335.

8 Nota: en tal sentido la jurisprudencia ha expresado que: "No puede dejar de


advertirse en el caso, que los menores tienen desarrollado su centro de actividades
colegiales y de relacin humana con sus amigos en su lugar, y que en consecuencia, la
transferencia de ellos a otro importara un serio desarraigo, agravando el cuadro de
carencias afectivas que ciertamente padecen" (CCCom. 5 Nom. de Crdoba, 3-3-95,
A. I. 60; trib de origen: JCCom. 2 Nom. de Crdoba, "B. T. del V. s/Solicita
homologacin. Incidente de tenencia", Semanario Jurdico, N 1056, t. 73, p. 362.

9 Nota: la jurisprudencia en este sentido ha resuelto: "Es necesario discernir con cul
de los padres la decisin ser menos traumtica para los menores en el caso concreto.
No se debe olvidar que el pleito por la determinacin de la tenencia de los menores
est instituido a favor de los mismos y no para satisfacer actitudes seudonarcisistas
que en los progenitores se pueden desarrollar" (CCCom. 5 Nom. de Crdoba, 3-3-95,
A. I. 60, "B. T. del V. s/Solicita homologacin. Incidente de tenencia" cit.

10 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires,
1989, t. 2, p. 181.

11 KIELMANOVICH, Jorge, Procesos de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p.


167.

12 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia,


Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 47.

13 MAKIANICH DE BASSET, Lidia, Derecho de visitas, Hammurabi, Buenos Aires, 1993,


p. 18.

14 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RA, ob. cit., p. 327.

15 CNCiv., sala C, 26-12-85, "L., H. L. c/C., A. M.", J. A. 1986-III, snt.

16 Al existir hijos nacidos de ese matrimonio, subsiste siempre el vnculo que los une
como padres puesto que el menoscabo o la ruptura del vnculo paterno-filial provoca,
habitualmente, conflictos difciles de superar en la edad adulta (CNCiv., sala J, 30-11-
95, "P., H. O. c/T., S. A.", J. A. 1998-II, sntesis).

17 Nota: en Crdoba, ley 7676, arts. 46 y 49. En la Prov. de Buenos Aires, ley 11.453,
arts. 833 y 835.

18 Ley 7676, art. 21, inc. 8.

19 Citamos como modelo de relevancia el trmite establecido en el proyecto de ley de


organizacin y funcionamiento del fuero de familia para la CABA, presentado en el ao
2002. Proyecto elaborado por la comisin integrada por la suscripta y los Dres. Jorge
Kielmanovich, Nelly Minyersky y Carina Laroca (arts. 20, 21 y 20-12).

20 BERIZONCE, BERMEJO y AMENDOLARA, ob. cit., p. 34.

21 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina, Medida autosatisfactiva en el proceso de


familia, en L. L. del 19-10-99.

22 CNCiv., sala F, 17-5-94, "G., S. H. c/M. J. E.", J. A. 1994-IV, snt.

23 KIELMANOVICH, Procesos de familia cit., p. 166.

24 ZANNONI, Derecho Civil. Derecho de Familia cit., p. 181.

25 BERIZONCE, BERMEJO y AMENDOLARA, ob. cit., p 34.

26 KIELMANOVICH, ob. cit., p. 30. CCCom. de Morn, sala 2, 14-2-95.

27 As en la ley 11.529 de la Provincia de Santa Fe, Ley de Prevencin contra la


Violencia Familiar. En el art. 5, denominado Medidas autosatisfactorias, requiere para
su despacho: peligro en la demora y fuerte probabilidad de que las pretensiones sean
atendibles (ms que la simple verosimilitud del derecho).

28 PEYRANO, Jorge W., Vademcum de las medidas autosatisfactorias, en J. A. del 3-4-


96, N 5979.

29 Cabe sealar como inexplicable que la ley 7676 mantenga la prueba de absolucin
de posiciones. Sin embargo debe aclararse que su uso no es frecuente y s el
interrogatorio libre e informal para partes y testigos.

30 Nota: As el art. 20-6 del proyecto de ley de organizacin y procedimiento de la


justicia de familia para la Ciudad Autnoma de Buenos Aires expresa: "Los parientes
consanguneos o afines en lnea directa de las partes podrn ser ofrecidos como
testigos y tendrn el deber de comparecer, declarar y decir la verdad".

31 CCCom. de Mar del Plata, sala 1, 12-11-96, "C., H. D. c/A., L. s/Tenencia", BA


B1351475. Mag. votantes: De Carli, Dalmasso.

32 CNCiv., sala B, 20-6-89, "B. A., J. y otro c/E. R., A. A.", J. A. 1990-III, snt.

33 BERTOLINO, Pedro, La verdad jurdica objetiva, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 4.

34 CNCiv., sala E, 7-11-95, "L., P. A. c/B., C. J.", L. L. 1997-E-690.

35 CNCiv., sala L, 22-4-96, "F., N. S. c/G., J. A.", J. A. 1999-IV, sint.


Fuente: Apadeshi (correo)

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