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EXP. N.

: 225-2017-87
CARPETA FISCAL N. : 121-2015
CUADERNO : PRISIN PREVENTIVA
ESPECIALISTA : Dr. Nelson Ochoa Najarro
ESCRITO N. : 01
SUMILLA : FUNDAMENTA RECURSO DE
APELACIN.

SEOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE


ANDAHUAYLAS

GUSTAVO ADOLFO GUTIRREZ GUTIRREZ,


abogado defensor del imputado HERBERT
PORRAS OSEDA, en autos referidos al
requerimiento de Prisin Preventiva derivados
del proceso penal seguido en su contra por la
presunta comisin del delito contra la
Administracin Pblica en la modalidad de
Colusin Agravada en agravio del Estado
Municipalidad Distrital de Pacucha, a usted me
apersono y digo:

I. PRETENSIN.-

Que, habiendo interpuesto Recurso de Apelacin en la audiencia especial realizada con


fecha 19 de mayo de 2017, contra la resolucin emitida por vuestro Despacho y
encontrndome dentro del plazo de ley, CUMPLO CON FUNDAMENTAR EL RECURSO DE
APELACIN CONTRA LA RESOLUCIN N. 02 DE FECHA 20 DE MAYO DE 2017 QUE
DECLARA FUNDADO EN PARTE EL REQUERIMIENTO DE PRISIN PREVENTIVA EN EL
EXTREMO QUE LE AFECTA A MI PATROCINADO HERBERT PORRAS OSEDA POR EL QUE SE
DISPONE SU UBICACIN, CAPTURA E INTERNAMIENTO EN EL ESTABLECIMIENTO
PENITENCIARIO POR EL PLAZO DE NUEVE MESES, en tal sentido, no encontrndome
conforme con tal decisin jurisdiccional, solicito que se me CONCEDA LA ALZADA CON
EFECTO SUSPENSIVO, A FIN DE QUE EL SUPERIOR EN GRADO, CON MEJOR ESTUDIO DE
AUTOS Y EN BASE A UN ENFOQUE CONSTITUCIONAL, DE DEFENSA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES Y DEL DEBIDO PROCESO, REVOQUE LA IMPUGNADA Y EN SU
OPORTUNIDAD DECLARE INFUNDADO EL REQUERIMIENTO DE PRISIN PREVENTIVA EN
CONTRA DE MI PATROCINADO Y DISPONGA COMPARECENCIA SIMPLE. Esta pretensin la
formulo en base a los siguientes fundamentos que paso a exponer:

II. FUNDAMENTOS FCTICOS DEL AGRAVIO.-


A. SOBRE LA VULNERACIN AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA
POR AUSENCIA DE MOTIVACIN
i. En el primer presupuesto: graves y fundados elementos de conviccin de
vinculacin del imputado con los hechos que se investigan

Primero.- Seor Juez, la resolucin causa agravio a mi defendido desde la base misma del
derecho fundamental al debido proceso que se personifica en la obligacin de motivar las
resoluciones judiciales de conformidad con lo establecido en el inciso 5 del artculo 139
de la Constitucin Poltica del Estado como principio y derecho de la funcin jurisdiccional
exigiendo la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan. En efecto, vuestra judicatura no ha
realizado una adecuada contrastacin entre los insumos entregados por el Ministerio
Pblico para sustentar el requerimiento en cuanto a los presuntos graves y fundados
elementos de conviccin que lo vinculen con los hechos y los argumentos de nuestra
defensa.

Segundo.- Seor Juez, gran parte de la deficiencia detectada en la resolucin impugnada


se debe a la omisin de seor Fiscal de establecer, en virtud del principio de imputacin
necesaria, una concrecin medianamente delineada de los cargos atribuidos a mi
defendido sobre el presunto delito de colusin agravada. Al inicio de la exposicin en la
audiencia, se hizo referencia por nuestra parte que, la descripcin de los hechos del
Ministerio Pblico se desarrollaban de manera genrica. Aprciese que empieza por hacer
referencia al proceso de contratacin ADS N. 001-2011-MDP del 11 de marzo de 2011
para la Obra: Ampliacin y mejoramiento del sistema de agua potable, alcantarillado y
planta de tratamiento de las microcuencas: Argama, Pacucha y Manchaybamba del
distrito de Pacucha, provincia de Andahuaylas, regin Apurmac (en adelante LA OBRA),
en el cual participa la empresa Grupo Orion Contratistas Generales S.R.L. a travs de mi
patrocinado en su calidad de representante legal, otorgndose la buena pro como
ganador. Es conveniente apreciar que la conduccin del proceso, as como su evaluacin,
calificacin y decisin final corresponde a la administracin y no al postor, ya que este
ltimo participa dentro de los cnones de su derecho constitucional de hacer peticiones y
participar en el sistema de contrataciones estatales, no correspondindole intervencin
en el sistema y forma de ponderacin de los requisitos del proceso. Seguidamente, se
efecta una incriminacin, igualmente general, sobre la elaboracin del expediente
tcnico sin precisar con claridad los periodos de realizacin de las operaciones de
presunto concierto fraudulento como exige la hiptesis legal del delito de colusin
contenido en el artculo 384 del Cdigo Penal.

Tercero.- Este extremo es importante, porque va a determinar el marco temporal de


ocurrencia de los hechos y conforme a ello se verificar la presencia del principio de
tipicidad penal, base para una incriminacin que evite vulnerar el derecho de conocer los
cargos formulados en contra de mi patrocinado.

Seor Juez, si uno se detiene a verificar las modificaciones del referido artculo 384 del
Cdigo Penal, apreciar que desde su texto original del ao 1991, el tipo penal y su
descripcin han sufrido cinco modificaciones hasta su actual redaccin legal. En el
presente caso, se tiene que un presunto acto colusorio se tratara en base a la elaboracin
del perfil tcnico de la obra que tiene como fecha probable de acontecimiento, por el
otorgamiento de la buena pro en marzo de 2011. Sin embargo, la imputacin, igualmente
genrica para todos los involucrados considera el delito de Colusin agravada consignada
en el segundo prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal, cuando la modificacin que
redact un segundo prrafo data del 22 de julio de 2011, fecha de su entrada en vigencia
en virtud de la publicacin de la Ley N. 29758.

Con respecto a la elaboracin del expediente tcnico el Ministerio Pblico no hace


referencia a un mbito temporal determinado, un punto ms que abona a nuestra tesis de
vulneracin del principio de imputacin necesaria, y por tanto no es posible conocer la
ley penal vigente en el momento de ocurrencia del hecho, tanto ms si se encuentra en
discusin la naturaleza del delito sobre su consumacin o la existencia de la mera puesta
en peligro del bien jurdico tutelado.

Esta situacin, que ha sido alegada en el acto oral, no ha sido desarrollada por la
resolucin impugnada, pese a que la consider en su parte expositiva, cuando hace
mencin en el extremo de los descargos de la defensa de Herbert Porras Oseda en el
tercer prrafo, al sealar lo que formulamos en su momento No ha tenido en
consideracin (sobre la pretensin del requerimiento de prisin preventiva en el extremos
de los elementos de conviccin) el mbito espacial y temporal de los actos colusorios, lo
ha hecho de manera genrica, se entiende que es el 2do prrafo (sic) del artculo 384,
no ha tomado en cuenta que este artculo ha tenido muchas modificaciones (). Sin
embargo, en los fundamentos de la resolucin en este extremo hace clara omisin a
pronunciarse sobre el tipo penal, su aplicacin temporal y la naturaleza del delito, si es de
peligro, de resultado, si admite la calidad de delito continuado conforme a los hechos, etc.
Y es que, seor Juez, en realidad no tena forma de pronunciarse debido, precisamente, a
la falta de claridad de las imputaciones del Ministerio Pblico y la presunta forma de
participacin de todos los imputados en uno u otro hecho.

Cuarto.- Esta situacin ha perjudicado, claramente al derecho de mi patrocinado al debido


proceso y la debida motivacin de las resoluciones judiciales, y an ms, no ha tomado en
consideracin la exigencia de la doctrina jurisprudencial contenida en el fundamento 28
de la Casacin N. 626-2013 Moquegua que tanto se ha citado en la audiencia especial,
que seala en su primera parte:
Vigsimo octavo. Sobre los actos de investigacin se debe
realizar un anlisis de suficiencia similar al que se hace en la
etapa intermedia del nuevo proceso penal, se deben evaluar
individualmente y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad
y aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad
sobre el hecho es positiva.
En tal sentido, lo que exige esta doctrina jurisprudencial es que el requerimiento de
prisin preventiva debe contener elementos suficientes a los de una acusacin, exigencia
claramente entendible, por cuanto los elementos de conviccin deben estar relacionados
a hechos y estos hechos deben imputarse apropiadamente a un investigado de modo que
el contorno incriminatorio le permita defenderse, es decir no puede considerarse un
relato global, gaseoso en el que, cuando intervengan diversos partcipes se consolide una
argumentacin impersonalizada de los cargos atribuidos a cada uno de ellos.

Quinto.- Por otro lado, seor Juez, en su alocucin, el seor Representante del Ministerio
Pblico, seal que la probanza de estos hechos en relacin al delito de colusin se torna
dificultosa por no poderse conseguir medios de prueba directa al ser actos subrepticios,
en consecuencia habl de indicios y de prueba indiciaria. La fundamentacin de la prueba
indiciaria, es la que precisamente debi hacer en su requerimiento de prisin preventiva,
conforme a lo establecido en el fundamento 28 de la Casacin N. 626-2013 Moquegua
que en su segunda parte considera lo siguiente:

En caso que el Fiscal se base en prueba indiciaria, deben


cumplirse los criterios contenidos en la Ejecutoria Vinculante
recada en el Recurso de Nulidad nmero mil novecientos
doce-dos mil nueve-Piura, de seis de septiembre de dos mil
cinco

Estos criterios mencionados y que se encuentran en dicho recurso de nulidad son:

los elementos de esta (prueba indiciaria) son los referidos


al indicio y la inferencia lgica, debiendo cumplirse las
siguientes reglas: i) Ha de estar plenamente probado por los
diversos medios de prueba que autoriza la Ley, pues de lo
contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno.
ii) Deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de
una singular fuerza acreditativa. iii) Deben ser
concomitantes al hecho que se trata de probar. iv) Deben
estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se
refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia.
(El resaltado es mo).

Sin embargo, seor juez, esto no fue sustentado por el seor Fiscal y, obviamente,
tampoco fue materia de vuestra evaluacin, atentndose de este modo y una vez ms el
derecho a obtener una resolucin fundada en derecho como exige la tutela procesal
efectiva.

ii. En el tercer supuesto: peligro procesal

Sexto.- En el peligro de fuga: En este aspecto tan relevante, seor Juez y pese a la
invocacin y referencia de las funciones del Juzgado de Investigacin Preparatoria como
jurisdiccin de garantas, no solo se ha obviado una adecuada ponderacin de todos y
cada uno de los medios de prueba ofrecidos por nuestra parte, sino que tampoco se ha
considerado la inexistencia de elementos de juicio del Ministerio Pblico que ha
sustentado su pretensin, respecto del peligro de fuga bajo el tenor de existencia de
diversos domicilios de mi patrocinado, confundiendo la nocin jurdica de DOMICILIO
con el concepto de INMUEBLE que es lo que ofreci cuando hizo mencin a una
investigacin archivada del Ministerio Pblico sobre presunto lavado de activos,
investigacin que consider la inexistencia de elementos reveladores de dicho delito
considerando que la posesin de inmuebles estaban adecuadamente justificados por los
ingresos empresariales de la lcita actividad de mi patrocinado y su familia. Se obvi por
parte del Ministerio Pblico, sustentar el peligro de fuga en base a razones objetivas y
ciertas, tal como lo establece el fundamento 34 de la Casacin N. 626-2013 Moquegua.
Asimismo; si bien en virtud del artculo 269 del Cdigo Procesal Penal, es de apreciar que
en la evaluacin del peligro de fuga se deben considerar criterios no taxativos como los
siguientes: 1. El arraigo, 2. La gravedad de la pena, 3. La magnitud del dao causado y la
ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo, 4. El comportamiento del
imputado durante el procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecucin penal y 5. La pertenencia a una organizacin criminal o su
reintegracin de las mismas; es necesario precisar que las variables de gravedad de la
pena como de la magnitud del presunto dao causado deben deben ser ponderados y
valorados de manera conjunta. De este modo, el fundamento 43 de la Casacin 626-2013
Moquegua, seala que de la gravedad de la pena solo se obtiene un dato sobre el peligro
de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que tambin lo
sustenten, as como con el arraigo. Seor Juez, se ha demostrado el arraigo laboral,
familiar y empresarial de mi patrocinado no solo a su domicilio, sino a la provincia de
Andahuaylas, dada su acreditado amor por la tierra como se sustent incluso con la
partida de matrimonio contrado con su esposa Edith Milaydi Avils Ortega con fecha 18
de noviembre de 2016 en la Municipalidad Distrital de Talavera; sin embargo estos
fundamentos no fueron considerados de manera conjunta, lgica, razonada, es ms, la
falta de sustento por el Representante del Ministerio Pblico sobre base cierta y
consistente que se limit a decir que la existencia de diversos domicilios (lase inmuebles)
acredita el peligro de fuga, la resolucin impugnada consider que (E)n este aspecto, el
representante del Ministerio Pblico, meridianamente ha justificado el peligro de fuga y
el peligro de obstaculizacin (vase el primer prrafo del tercer presupuesto: peligro
procesal), cuando ni siquiera vuestra judicatura ha sealado con qu medios de prueba
dentro del contradictorio se produjo tal justificacin, tanto ms si el fundamento del
peligro de fuga se ha considerado sin individualizar a cada uno de los imputados, sino
sealando, una argumentacin genrica que deja de lado su funcin de control de
constitucionalidad de las pretensiones de las partes, en este caso del Ministerio Pblico.
En este extremo, seor Juez, se ha dejado de lado su mandato constitucional y legal de
ser Juez de Garantas. Era vuestra obligacin jurisdiccional rechazar de plano alegaciones
inciertas del Ministerio Pblico, por lo que, al ocurrir todo lo contrario, la decisin prolada
por vuestro Despacho, es arbitraria dada su falta de razones cotejadas con los medios de
prueba ofrecidos tanto por nuestra parte como por los dems colegas de la defensa
tcnica. Su decisin no cotej todas las variables a evaluar en el peligro de fuga, ya que
solo consider una: el presunto perjuicio producido. Ni siquiera tom en consideracin la
conducta procesal de mi patrocinado, que obviamente no fue cuestionada por el
Ministerio Pblico porque no tena forma de hacerlo sin faltar a la verdad.

Esta situacin ha llevado a acreditarse que, en este extremo, la existe de una ausencia
clamorosa de motivacin que perjudica la imagen de la judicatura y pone en riesgo la
libertad de las personas.

Sptimo.- En el peligro de obstaculizacin: En este aspecto, la resolucin impugnada ha


procedido de la misma manera considerando el presunto perjuicio y daos en la obra por
falta de culminacin. Es menester precisar, seor Juez, que como se advirti en audiencia,
la consideracin del dao sufrido ha sido fundamentado deficientemente por el Ministerio
Pblico, ya que dada su imputacin genrica, las consecuencias daosas habran llegado al
monto de valor del presupuesto de la obra, sin considerar el avance y la evidencia de la
asignacin presupuestal de la misma para su culminacin, adoptando la tesis novelstica
de carcter apocalptico del Ministerio Pblico que concluye: la obra no sirve para nada y
sin embargo el Programa especial Agua Para Todos del Ministerio de Vivienda tiene
autorizacin de transferencia de partidas y financieras para continuar financiando un
proyecto de envergadura como el de la materia, que ha sido aprobado por Decreto
Supremo N. 085-2017-EF publicado el 31 de marzo de 2017.

An ms, seor Juez, de conformidad con lo alegado en la audiencia especial, por nuestra
parte, se sustent que el Proyecto de Inversin Pblica que nos convoca, identificado con
Cdigo de SNIP N. 188471, se encuentra con aprobacin de aumento de metas asociadas
a la capacidad de produccin del servicio; qu quiere decir ello?, que la viabilidad del
proyecto original, adems de viable, tambin tiene modificaciones no sustanciales que
han sido realizadas durante la actual gestin edil a travs del Informe N. 045-2017-
SGDUR-UF-MDP/WVV de fecha 07 de marzo de 2017 (adjunto en el folio 06 del
documento anexo), gestin que ha pretendido desconocer el avance de la obra, que por lo
dems no se encuentra concluida an sin contar con acta de entrega de obra como
falazmente sostiene el Ministerio Pblico y que la impugnada no consider. Por tanto, no
es posible considerar en este estado ninguna materialidad de dao producido, ya que la
obra se ejecut en base a un perfil y expediente aprobado, incluso por el sector vivienda, y
actualmente cuenta con un avance sustancial de ms del 77%, quedando pendiente la
ejecucin de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales que no se realiz por los
problemas de licencia social de uso de terreno, que como todos sabemos, se trata de
circunstancias aleatorias debido a la alta conflictividad social en toda la regin.

A mayor abundamiento, vuestro Despacho no tom en consideracin lo alegado por la


defensa tcnica del seor Onzueta Benites sobre una denuncia al alcalde de la actual
gestin por omisin funcional al omitir disponer la realizacin del mantenimiento de la
obra, causando perjuicio a la misma, que es precisamente lo que se observ en los videos
novelescos del Ministerio Pblico que sustentaron un presunto dao bajo el guin
destinado a considerar que fue producido por el contratista de la obra por deficiencias en
la ejecucin.

Seor Juez, estos son aspectos que se alegaron ampliamente en audiencia por mi
patrocinado en su defensa material, as como por los colegas de la defensa de sus
coimputados y que vuestro Despacho no tom en consideracin, haciendo todo lo
contrario con los videos mostrados en el acto oral por el Ministerio Pblico que, incluso no
se encontraban ofrecidos como medio de prueba y que en la resolucin impugnada han
asumido protagonismo, tal como se tiene de la parte in fine del extremo del cuarto
presupuesto de la proporcionalidad de la medida. Este hecho implica una vulneracin al
derecho de igualdad de armas contenido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Penal, ya que nuestras alegaciones y medios de prueba no solo no han sido
tomados en cuenta, sino que no han sido ponderados individualmente como corresponde.

Estas omisiones, seor juez, no solo afectan el derecho de defensa, sino que se trata de
infracciones graves a la Constitucin que ponen en cuestin las bases mismas de la
funcin jurisdiccional como garante de los ciudadanos sometidos a la solucin monoplica
de un conflicto de intereses, como es el que tiene naturaleza penal.

iii. En el cuarto supuesto: de la proporcionalidad de la medida

Octavo.- En este aspecto, hemos apreciado un agravio en la motivacin sumamente


pernicioso. Si bien vuestro Despacho desarrolla solo conceptualmente los diversos filtros o
juicios del test de proporcionalidad, como el juicio de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, en apariencia y solo en apariencia, hace una
comparacin de la relacin medio-medio entre la medida de prisin preventiva y otras
menos gravosas como la comparecencia con sus variantes restrictivas o no, pero en el
razonamiento final seala: para nuestro caso, ser pertinente adoptar una medida
menos gravosa respecto a la prisin preventiva, en este caso, una comparecencia con
restricciones o caucin, podra darse, pero al mismo tiempo, nos preguntamos, en casi
todos los casos podra darse el caso de sustituirse la prisin preventiva por la de
comparecencia o con caucin; pero no es acaso, reiterativo los casos de corrupcin en
nuestro pas, por hechos similares, adems de que no solo el hecho de haberse
producido un grave perjuicio como es el de impedir, que precisamente personas de
escasos recursos en condiciones de pobreza y pobreza extrema en otros, como son los
que viven en el distrito de Pacucha y alrededores sean los perjudicados, a lo que
debemos sumar, que en efecto la gravedad de la pena a imponer podra servir de
sustento para huir de la justicia, por lo que aplicar otra alternativa como la
comparecencia con restricciones o el arresto domiciliario no seran alternativas que
permitan asegurar los fines de este proceso. Como se aprecia de lo resaltado con el
subrayado, uno de los fundamentos se trata de un elemento extrao a lo actuado en el
proceso, lo que resta objetividad y evidencia un alto ndice de una decisin mediatizada,
tanto ms si se aprecia, como lo mencionamos lneas arriba, que en el juicio de
proporcionalidad se hizo mencin a los videos exhibidos por el Ministerio Pblico que no
fueron ofrecidos como medio de prueba, pero que fueron valorados por la impugnada
agraviando el principio de igualdad de armas y haciendo evidente que la resolucin se
bas en motivaciones subjetivas lejanas de una ponderacin que verifique la necesidad de
evaluar la libertad versus los fines del proceso. No hace mencin a la forma en que la
diversidad de medidas de comparecencia, desde la simple hasta las restrictivas no
coadyuvaran al xito de la investigacin, incluso cuando hace mencin al arresto
domiciliario, no se realiza una argumentacin de su eficacia o ineficacia, encontrndose,
por tanto, estas argumentaciones viciadas al ser ausentes de motivacin.

Noveno.- Por todos estos argumentos expuestos, se hace palmaria la existencia de vicios y
errores in cogitando que se refieren a existencia de vicios del razonamiento, producidos
por ausencia o defecto de una de las premisas del juicio o violacin de las reglas de la
lgica. Se verifica la falta de motivacin o motivacin defectuosa que se muestran
suficientes para solicitar su revocatoria en defensa de la libertad ambulatoria de mi
patrocinado.

III. FUNDAMENTOS JURDICOS.-

Seor Juez, es necesario atender los siguientes fundamentos normativos,


jurisprudenciales y doctrinarios:

CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO:

Artculo 139: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

inciso 3: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

inciso 5: La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,


excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.

La obligatoriedad de la motivacin de las sentencias y, obviamente, de las resoluciones


judiciales que requieran fundamento especial tienen su fecha de nacimiento y es el 24 de
agosto de 1790, fecha en que la Asamblea Nacional francesa aprob la ley sobre la nueva
organizacin jurisdiccional, prescribiendo en su artculo 15 que toda sentencia civil o
penal, de apelacin o de primera instancia deba contener, adems de los nombres de las
partes, de las cuestiones controvertidas de hecho y de derecho, por su lado , el fallo, deba
tener los resultados probatorios y las motivaciones de la decisin. La motivacin cumple
fundamentalmente, como lo sostiene Eugenia Ariano Deho, tres funciones1:

1. Para el juez una funcin preventiva destinada a evitar errores, ya que al momento
de redactar es posible darse cuenta y ser notificado de dichos errores que podra
haber cometido en la actividad intelectual previa y donde cabe la posibilidad de
autoenmendarse.
2. Para las partes cumple una funcin endoprocesal o de garanta de defensa ya que
le permite la posibilidad de conocer con claridad la razn de lo decidido.
3. Para la colectividad, cumple una funcin extraprocesal o democrtica de garanta
de publicidad, evitando la arbitrariedad o posibilitando su deteccin.

CDIGO PROCESAL PENAL

Artculo 268: Presupuestos materiales.- El juez, a solicitud del Ministerio Pblico, podr
dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible
determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente


la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.

b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular,
permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin).

Artculo 269. Peligro de fuga.- Para calificar el peligro de fuga, el juez tendr en cuenta:

1 Ariano Deho, Eugenia et. al, La Constitucin Comentada, Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 503.
1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar
definitivamente el pas o permanecer oculto;

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

3. La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado
para repararlo;

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento


anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal; y

5. La pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su reintegracin a las


mismas."

Artculo 270 Peligro de obstaculizacin.- Para calificar el peligro de obstaculizacin se


tendr en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba.

2. Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten


de manera desleal o reticente.

3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.

JURISPRUDENCIA

Casacin N. 626-2013/Moquegua

Fundamentos aplicables

Vigsimo sptimo. Para la adopcin de la prisin preventiva no se exige que se tenga


certeza sobre la imputacin, solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia
de los hechos, mayor al que se obtendra al formalizar la investigacin preparatoria;
valindose de toda la informacin oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros
recaudos).

Vigsimo octavo. Sobre los actos de investigacin se debe realizar un anlisis de


suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal2 , se
deben evaluar individualmente y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a
efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el hecho es positiva. En caso que el
Fiscal se base en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios contenidos en la
Ejecutoria Vinculante recada en el Recurso de Nulidad nmero mil novecientos doce-dos
mil nueve-Piura, de seis de septiembre de dos mil cinco3.

Vigsimo noveno. Es necesario que el Fiscal sustente claramente su aspecto fctico y su


acreditacin. As la defensa del imputado podr allanarse o refutarlo, actuando
positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificacin, inculpabilidad, error, etc.,
debiendo el Juez valorarlos y pronunciarse por ambas, y si esta ltimo est slidamente
fundamentada, har decaer el fumus delicti comissi.

7. Sobre el peligro procesal: de fuga

Trigsimo tercero. El peligro procesal es el elemento ms importante de esta medida y la


razn por la que se dicta, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional en
las sentencias recadas en los expedientes nmeros mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC

2 Como seala Asencio Mellado, el fumus boni iuris hace referencia a una apariencia jurdica de responsabilidad del
imputado () No basta, pues, aunque la dificultad de concrecin de estos criterios subjetivos de valoracin es elevada, la
concurrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospechas genricas; se exigen, pues,
elementos de conviccin, pruebas directas o indirectas que sean plurales, coincidentes en un mismo resultado y
fundadas. Esto tampoco significa que haya de concurrir la misma certeza y datos objetivos que los necesarios para
producir una condena, entre otras cosas porque, en un momento inicial del proceso no existen pruebas en sentido
estricto. Pero si, en definitiva, un juicio de probabilidad razonable y asentado en criterios objetivos suficientes.
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per. En: Cubas
Villanueva, Vctor; Doig Daz, Yolanda y Quispe Farfn, Fany Soledad (coordinadores). El nuevo proceso penal. Estudios
fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 513.
3 La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el citado Recurso de Nulidad, emiti

Ejecutoria Vinculante respecto a la prueba indiciaria sealando que los elementos de esta son los referidos al indicio y la
inferencia lgica, debiendo cumplirse las siguientes reglas: i) Ha de estar plenamente probado por los diversos medios
de prueba que autoriza la Ley, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno. ii) Deben ser
plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa. iii) Deben ser concomitantes al hecho que
se trata de probar. iv) Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no
excluyan el hecho consecuencia.
y dos mil doscientos sesenta y ocho- dos mil dosHC/TC. Se divide en dos: i) Peligro de
fuga. ii) Peligro de obstaculizacin probatoria.

Trigsimo cuarto. El aspecto que es de conocimiento de este Supremo Tribunal es el de


peligro de fuga, reconocido por el inciso cinco del artculo siete de la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el inciso tres del artculo nueve del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que autorizan la medida de prisin
preventiva para asegurar la presencia del imputado al juicio u otras diligencias. En esa
lnea se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos
Chaparro lvarez y Lapo iguez. vs. Ecuador, Barreto Leiva vs. Venezuela y J vs. Per
(donde se seal que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la
verificacin en cada asunto, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso
concreto). En el mismo sentido, se tiene el informe nmero dos/noventa y siete de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en las sentencias Letellier vs. Francia, Stgmuller vs. Austria e Imre vs. Hungra.

Trigsimo quinto. El Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo novecientos cincuenta y


siete, a efectos de reconocer la existencia de este peligro en su artculo doscientos sesenta
y nueve establece una serie de criterios (no taxativos) que debe evaluar el Juez de la
Investigacin Preparatoria para determinar que existe la probabilidad que el
imputado se sustraiga del proceso: i) El arraigo. ii) La gravedad de la pena que se espera
como resultado del procedimiento. iii) La magnitud del dao causado y la ausencia de una
actitud voluntaria del imputado para repararlo. iv) El comportamiento del imputado
durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su
voluntad de someterse a la persecucin penal. v) La pertenencia del imputado a una
organizacin criminal o su reintegracin a las mismas.

7.1. Arraigo

Trigsimo sexto. El primer inciso del referido artculo, establece una serie de situaciones
de las que se debe extraer la presencia o no de arraigo. Este elemento exige establecerse
de manera permanente en un lugar, vinculndose a personas y cosas. El Cdigo Procesal
Penal seala que el arraigo en el pas del imputado est determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.

Trigsimo sptimo. Toda vez que los criterios para establecer peligro procesal no son
taxativos, tampoco los del arraigo. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
expediente nmero mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC, seal que la posesin de
bienes generaba arraigo, de ah que el Juez pueda considerar otro elemento para
considerarlo, siempre que lo justifique en su resolucin.

Trigsimo octavo. Como seala Del Ro Labarthe estas especies de arraigo (familiar,
laboral, posesin y titularidad de bienes) son criterios que antes que justificar la prisin
preventiva, en realidad desincentivan la fuga del imputado; sin embargo, su ausencia
tambin permite valorar, con otros factores, el riesgo de fuga.

Trigsimo noveno. Esto ha sido recogido en la Resolucin Administrativa nmero


trescientos veinticinco-dos mil once-P- PJ, de trece de septiembre de dos mil once,
elaborado sobre la base de la Constitucin Poltica del Estado, Cdigo Procesal Penal,
jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etc., entonces, no existe ninguna razn
jurdica para entender que la presencia del algn tipo de arraigo (criterio no taxativo)
descarta, a priori, la utilizacin de la prisin preventiva.

Cuadragsimo. Tampoco la sola situacin de inexistencia


de arraigo genera que deba imponerse necesariamente la prisin preventiva
(ejemplo, ser extranjero no genera la aplicacin automtica de la prisin preventiva),
sobre todo cuando existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este
requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un caso
concreto existe o no peligro de fuga.

7.2. Gravedad de la pena


Cuadragsimo primero. A diferencia del analizado en los considerandos trigsimo al
trigsimo segundo, no es un elemento de proporcionalidad, sino un dato objetivo que se
basa en una mxima de la experiencia, como es que ante un peligro de aplicacin de grave
pena, el imputado puede temer condena en ese sentido y fugar.

Cuadragsimo segundo. La sola presuncin de fuga, no puede sustentar un pedido de


prisin preventiva. El informe dos/noventa y siete de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos indic que no basta la seriedad de la pena a imponerse, pues la
posibilidad que el procesado eluda la accin de la justicia debe ser analizada considerando
varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este, en otro
proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que
posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas, adems de una posible
sentencia prolongada. Del mismo criterio es la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en los casos Lpez lvarez vs. Honduras, Bayarri vs. Argentina y J vs. Per; y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria, pues de otra
forma la adopcin de esta medida cautelar privativa de libertad se convertira en un
sustituto de la pena de prisin.

Cuadragsimo tercero. Entonces, de la gravedad de la pena slo se obtiene un dato sobre


el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que tambin
lo sustenten, as como ocurre con el arraigo.

Cuadragsimo cuarto. En el caso de autos la resolucin de primera instancia fundamenta


el peligro de obstaculizacin probatoria y fuga con este solo dato.

7.3. La magnitud del dao causado

Cuadragsimo quinto. Antes de la modificacin operada por la ley nmero treinta mil
setenta y seis, el criterio que regulaba el inciso tres del artculo doscientos sesenta y
nueve del Cdigo Procesal Penal era: La importancia del dao resarcible y la actitud que el
imputado adopta, voluntariamente, frente a l. Aspecto criticado, pues se incorporaba
aspectos de responsabilidad civil a medidas de carcter personal, a tal punto que el
criterio que el imputado no adopte una actividad voluntaria de reparar un dao respecto
del cual no ha sido declarado responsable, no podra considerarse como una muestra de
riesgo de fuga.

Cuadragsimo sexto. La ley citada modifica este criterio, ahora lo que se debe valorar es:
La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
repararlo. El contenido de la primera parte de este criterio sigue siendo confuso, pues se
podra entender como una referencia a la forma de realizacin del ilcito penal, a la
especial violencia o gravedad con que se ha cometido, lo que directamente supondra un
criterio que quiere evitar el riesgo de una posible reiteracin delictiva, lo que es
inaceptable en una medida cautelar, que no se orienta en fines preventivos propios de la
pena, sino en el peligro procesal. Esto se agravara si se considerara que a lo que hace
referencia es a la reaccin que el delito produce en la sociedad, la repulsa ante la comisin
de ciertos hechos, pues en este caso la prisin preventiva constituira una sancin que
satisface a la sociedad, a la par de una medida de seguridad de carcter preventivo.

Cuadragsimo sptimo. Tampoco se puede entender como una referencia a la reparacin


civil, pues la importancia del dao civil, est ligada a la pretensin civil, y su riesgo
(periculum in mora) tiene diversos medios de proteccin de esa naturaleza (embargo,
incautacin, desalojo preventivo, etc.), que no tiene que ver con el peligro procesal de
esta medida cautelar personal.

Cuadragsimo octavo. En consecuencia, la nica forma de interpretacin no lesiva a


derechos del imputado es la que hace referencia a la gravedad del delito, vinculado a las
circunstancias que agravaran la pena a imponer.

Cuadragsimo noveno. La propia redaccin de la segunda parte de este criterio ausencia


de una actitud voluntaria del imputado para reparar el dao, implica que no estamos
ante circunstancias del hecho, sino ante un criterio de reparacin civil inaceptable.
Quincuagsimo. La reparacin del agraviado poco tiene que ver con el peligro procesal,
sin embargo, atendiendo a una correcta interpretacin, la actitud del imputado luego de
cometido el delito, ayudar a acreditar su buena conducta en el proceso penal.

7.4. Comportamiento procesal

Quincuagsimo primero. Este es uno de los ms importantes, pues permite hacer una
efectiva prognosis de la probabilidad de fuga del imputado sobre la base de la real
conducta que ha manifestado a lo largo de la investigacin u otras etapas que estn
ligadas a la huida o intento de fuga, como son la asistencia a diligencias, el cumplimiento
de reglas establecidas por una medida cautelar alternativa, la voluntad dilatoria del
imputado, declaraciones de contumacia, falta de pago de la caucin (cuando est
vlidamente constituida), etc.

Quincuagsimo segundo. Tambin se deben analizar las conductas que fuera del tipo
penal ocurren con inmediatez al hecho, por ejemplo, la persona que luego de cometer el
delito, consciente de ello fuga del lugar de los hechos.

Quincuagsimo tercero. No son admisibles como criterios para determinarlo, la


actitud legtima adoptada por el procesado en ejercicio de algn derecho que el
ordenamiento le ha reconocido, as, el hecho de no confesar el delito atribuido no puede
ser considerado como un mal comportamiento procesal.

Quincuagsimo cuarto. La segunda parte de este criterio (en otro procedimiento


anterior), debe ser analizado con mayor rigurosidad, pues se hace la prognosis sobre un
comportamiento anterior y lejano, que debe ser evaluado de conformidad con otros
presupuestos del peligro de fuga. Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le
impuso una prisin preventiva (o mandato de detencin), no autoriza al Juez a imponer,
por su solo mrito, una en el actual proceso.

IV. SOBRE EL EFECTO DEL CONCESORIO DE LA APELACIN.-


Seor Juez, conforme se tiene expuesto en el extremo del petitorio, solicito la concesin
de la alzada con efecto suspensivo en base a lo siguiente:

1. La libertad es un bien jurdico esencial que debe ser adecuadamente protegido a


fin de optimizar su ejercicio pleno, incluso cuando puede limitarse debido a
razones constitucionalmente vlidas como la proteccin de la eficacia de un
proceso penal; sin embargo, an en dichas circunstancias, cabe apreciar que la
orden judicial que disponga mandato de prisin preventiva, debe conciliarla con el
derecho constitucional a la doble instancia contenida en el inciso 6 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Estado.
2. En tal sentido, para fines de optimizacin del derecho constitucional a la libertad
en los casos relacionados a la prisin preventiva, los recursos impugnatorios con
carcter suspensivo merecen su aplicacin en el caso materia de autos a fin de
evitar perjuicios irreparables al justiciable, privando de su libertad sin una
resolucin que adquiera firmeza.
3. Por tal motivo, el mismo Cdigo Procesal Penal en su artculo 402 inciso 2 ha
establecido, para el caso de sentencias condenatorias en las que se ha llegado a
una certeza judicial de la responsabilidad de un imputado, que se pueda optar por
la suspensin de la ejecucin del extremo de la pena privativa de libertad en tanto
se encuentre impugnada la sentencia y en la que el condenado tenga la condicin
de libre, optando por imponer restricciones.
4. Teniendo en cuenta que en la norma antes citada se cuenta con un mbito de
proteccin de la libertad ambulatoria cuando sta se encuentra con riesgo de
restringirse de la manera ms gravosa como es el internamiento en una
establecimiento penitenciario, ante la impugnacin de tal decisin restrictiva, cabe
aplicar esta norma aplicable a una sentencia, a un auto de menor jerarqua, en el
que incluso no se establece la responsabilidad del imputado, sino presupuestos
relacionados a la probabilidad de vincularse a la comisin de un hecho delictivo.
5. Seor Juez, en atencin a estas consideraciones, solicitamos la aplicacin del doble
efecto para la impugnacin interpuesta, esto es, la concesin de la apelacin con
efecto suspensivo a las resultas de lo decidido en mrito a la pluralidad de la
instancia.

V. MEDIOS DE PRUEBA DE LA IMPUGNACIN.-


1. Solicito se sirva evaluar el mrito de la consulta del Proyecto de Inversin Pblica
con Cdigo de SNIP N. 188471 que da cuenta de las modificaciones y ampliacin
de metas que demuestra la continuacin de viabilidad de la obra Ampliacin y
mejoramiento del sistema de agua potable, alcantarillado y planta de
tratamiento de las microcuencas: Argama, Pacucha y Manchaybamba del distrito
de Pacucha, provincia de Andahuaylas, regin Apurmac y que se ha solicitado
por la actual gestin para el cumplimiento del financiamiento por el saldo de la
obra.
2. Tener en cuenta el mrito del Decreto Supremo N. 085-2017-EF publicado con
fecha 31 de marzo de 2016 que autoriza transferencias de partidas y transferencias
financieras en el Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2017 para
financiar proyectos de inversin pblica en materia de saneamiento urbano y rural.

VI. ANEXOS.-
1. Consulta del Proyecto de Inversin Pblica con Cdigo de SNIP N. 188471 en folios
07.
2. Decreto Supremo N. 085-2017-EF y anexo en folios 04.

POR LO EXPUESTO:

Seor Juez, pido a usted conceder el recurso de


Apelacin interpuesto con efecto suspensivo, y elevar los autos por ante el Ad quem,
dentro del plazo que establece el inciso 1 del artculo 278 del Cdigo Procesal Penal.
OTROSI DIGO: Seor Juez, varo el domicilio procesal para las ulteriores notificaciones en
el ubicado en el Jirn Guillermo Cceres Tresierra N. 328 segundo piso de esta ciudad de
Andahuaylas, ratificando mi casilla electrnica con el nmero 53065.

Andahuaylas, 22 de mayo de 2017.