Manual

Manual Autoinstructivo
CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PROCESAL

PENAL
I NIVEL DE LA MAGISTRATURA
Elaborado por:
DR. VLADIMIR ORIHUELA ROJAS
2017
1
CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PROCESAL PENAL
Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado peruano,

que tiene como finalidad la formacin de aspirantes a la magistratura y el
desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitacin, actualizacin,
certificacin y acreditacin de los magistrados del Per.
CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Dr. Pedro Gonzalo Chvarry Vallejos

Presidente del Consejo Directivo
Dr. Csar Hinostroza Pariachi

Vicepresidente del Consejo Directivo
Dr. Hctor Lama More Consejero

Dr. Jorge Salas Arenas Consejero
Dr. Toms Aladino Glvez Villegas Consejero
Dr. Segundo Baltazar Morales Parraguez Consejero
Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaa - Consejero
Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General

Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano - Director Acadmico
El material del Curso Jurisprudencia Relevante en Materia Procesal Penal, ha

sido elaborado por el Dr. Vladimir Orihuela Rojas para la Academia de la
Magistratura, en agosto de 2017.
PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION

LIMA PER
2
SILABO
NOMBRE DEL CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PROCESAL

PENAL
I. DATOS GENERALES
Programa Acadmico : Programa de Formacin de

Aspirantes a la magistratura
Horas Lectivas : 74
Nmero de Crditos Acadmicos : 03
Especialista que elabor el material : Dr. Vladimir Orihuela Rojas
II. PRESENTACIN
Al fin de comprender la verdadera esencia del proceso penal es til sealar el
pensamiento de un gran jurista Napolitano del siglo XVIII, Nicolini deca:
Proceso penal, procedimiento penal indica para si mismo, aquella serie de
actos pre ordenados de la autoridad judicial, que con el parmetro fijado por
la Ley obliga al Juez a la punicin penal de quien ha sido legtimamente
declarado culpable por un hecho que la ley misma ha prohibido 1. El
desarrollo del proceso penal segn el autor es el fin de un proceso es la
pronunciacin definitiva, o sea: la condena o la absolucin; el debate o la
discusin es el medio prximo; la instruccin es el principio o mejor dicho la
preparacin de su materia2
1
Nicolini, Della Giurisprudenza penale, vol. I, 2da. Edicin, Livorno, 1858, pg. 18
2
Nicolini, obra cit. pg. 309.
3
El universo del proceso penal se compone de categoras, de institutos, y
adems de una serie de actividades ejercidas por los sujetos procesales en el
marco del Cdigo Procesal Penal y de la Constitucin Poltica.
El proceso es anclado a un acontecimiento que se verifica al interno de la
comunidad social y por tanto su gnesis y epilogo reflejan problemas de la
vida, al decir de Giuseppe Capograssi: el proceso es algo que toca a todas
las personas y todos los intereses: es as que es un problema tcnico, sin
embargo, debajo de cada problema tcnico, existe un problema de la
vida.3
En nuestro sistema procesal tendencialmente acusatorio, finalizado a la
verificacin de la imputacin, la constatacin de los hechos debe ser segn
las reglas establecidas en la carta constitucional y en el cdigo procesal
penal y la sentencia de Juez debe ser construida sobre la materia probatoria
adquirida legtimamente.
No se debe soslayar que el proceso penal actual gira alrededor del ser
humano, y especial, alrededor del imputado, del actor civil, sujetos procesales
predominantes en la verificacin de los hechos.
Mario pagano en el ao 1787 escribi un libro denominado considerazioni sul
processo criminal,4 y tal estudioso sostena: que la justicia penal debe ser
rpida y sobre todo precisa, la tesis fundamental que emerge del tratado es
que el Juez no debe detenerse a simples indagaciones, sino debe llegar a una
3
Giuseppe Capograssi, Giudizio processo scienza verit, en, opere, Volumen V, Milan, 1959,
Pag.53
4
Mario pagano, considerazioni sul processo criminale, Mulino, Mulino, 2010, pg 1, sig.
4
reconstruccin de la personalidad del Reo y de obtener un convencimiento
interior de la eventual culpabilidad. Es de aclarar que Mario Pagano no fue
un clsico terico que sin hacer o llevar un proceso escribi elucubraciones
procesales y penales. Pagano fue terico- prctico es as que en una defensa
tcnica proclam una frase que parece actual Cuanto ms grave es el
delito, ms atento debe ser el examen de los actos procesales y de la prueba
recogida.
Para Pagano, La garanta de la Ley viene colocada como premisa necesaria
para el desarrollo econmico y social de un pueblo, era un crtico a la
prctica de la tortura, la llam la Tirana de la Humanidad, expresando que
la tortura era contra natura, y usarla para confesar un delito, esto es deca el
autor: extorcin de los tormentos, la confesin extorsionada es expresin del
dolor y no del indicio de la verdad, ninguna relacin puede existir entre el
dolor y la verdad.
Hemos evocado a Mario Pagano, ya que observamos que la historia es
siempre tambin historia del presente y las ideas del autor presentan perfiles
dramticos de actualidad. Como ejemplo, podemos hacer referencia un
caso actual, situacin que evidencia que los pases tendencialmente civiles,
hacen uso de estos mtodos atroces inhumanos para extraer la confesin del
imputado. El caso es Gfgen C. contra la Repblica Federal de Alemania,
que lleg a la Corte Europea de los derechos Humanos. Sintticamente el
caso es que el imputado haba sufrido tratos inhumanos por parte de la polica
en el momento del interrogatorio, usaron mtodos contrarios a la Ley como el
5
de amenaza y tortura con el nico objetivo de que confiese su delito. Los
delitos que se le imputaban eran el de secuestro de persona y homicidio. La
confesin as obtenida condujo a encontrar el cuerpo de la vctima y al
descubrimiento de otras pruebas que haban fundado la condena del
imputado.
Los temas plasmados en este manual son de vital importancia en nuestro
medio; por un lado, el derecho al silencio del imputado, y por otro el de la
posicin del actor civil en proceso penal, la introduccin en nuestra sociedad
de la figura procesal de la terminacin anticipada, como una forma de
acuerdo entre el fiscal y el imputado sobre de la pena, la reparacin civil y las
consecuencias accesorias.
Hemos tratado de utilizar la comparacin jurdica con el nico fin de mejorar,
desvelar, de integrar nuestro ordenamiento jurdico procesal penal.
A travs de la comparacin, observamos nuestro ordenamiento jurdico con
otras perspectivas, iniciando a conocer otras posibles soluciones, sirve tambin
para mejorar nuestro ordenamiento, analizando los aspectos positivos de
otros ordenamientos jurdicos e individualizando la mejor solucin posible.
Puede servir tambin como funcin integradora, es decir con la comparacin
es posible encuadrar una interpretacin del derecho, lo que permite
encontrar una tutela para una cierta materia, tal vez no existente en Per,
pero presente en otros ordenamientos.
6
III. COMPETENCIAS A ALCANZAR
Los participantes al presente curso adquirirn las siguientes

competencias:
La fundamental habilidad que los frecuentantes del curso desarrollarn

ser el de descubrir, cultivar o acentuar la ptica crtica a las categoras
procesales penales materia de estudio, es decir, todos nos quitaremos el
velo de dogmticos del derecho, siempre iremos en busca de la verdad
cientfica, y esa bsqueda nos conllevar a ser ms tolerantes con
respecto a los que tienen ideas y valores diversos a los nuestros. Ese es el
perfil ideolgico y filosfico que inculcaremos a un Juez.
El mtodo comparado que desarrollaremos en el curso, al tratar los

temas del presente opsculo, permitir al participante estimular el
espritu creativo que poseen, porque la creatividad es el ADN de todo
Juez, es el motor de la innovacin en todos los campos, ser creativos es
como deca Nietzsche: es ser capaz de meter las cosas juntas, las que
normalmente no estn juntas
Los participantes comprendern la reconstruccin histrica de los

institutos procesales tratados en el mbito del derecho comparado.
El desarrollo del curso coadyuvar a la formacin fundamental de

extrema importancia; es decir que se debe dejar de lado la idea de
que el proceso penal sea visto sintticamente como la accin de
identificar las disposiciones procesales que deben ser actuadas al caso
concreto; sino muy por el contrario, se debe ampliar y resaltar las
garantas de aquellas actuaciones; todo ello para el mejor desarrollo del
iter procesal.
Se contribuir al conocimiento de los principales lineamientos

jurisprudenciales -tanto del derecho interno como del derecho
comparado- concerniente a la materia de estudio del presente curso.
7
Se destacarn las caractersticas esenciales de los principales actores

del proceso penal, sean estos sujetos procesales necesarios o
eventuales, en especial la interlocucin entre el imputado, fiscal y el
actor civil, con el predominio del rol del juez, como tercero, garante e
imparcial.
III. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS
UNIDAD I: EL SILENCIO DEL IMPUTADO EN PROCESO PENAL
CONCEPTUALES PROCEDIMENTALES ACTITUDINALES
1. El derecho al 1. Origen y desarrollo 1. Valorar la

silencio. histrico. compatibilidad del
2. El derecho al instituto dentro de un
silencio, en su 2. En el aspecto Estado Constitucional.
momento esttico, valor y
esttico y derecho en s. 2. Valorar el derecho al
dinmico. Aspecto dinmico silencio en cada
relacionando con estado del proceso
otros derechos. penal, como derecho
de cualquier persona
Caso y Jurisprudencias relevantes
Caso asunto Gfgen c. Alemania de la Corte Europea de los

derechos humanos.
Caso asunto Uso del polgrafo-Tribunal constitucional.
Lecturas Sugeridas
1. Jos Mara Asencio Gallego, EL DERECHO AL SILENCIO DEL

IMPUTADO.
2. Jorge A. Prez Lopez, El Derecho a la no Autoincriminacinn y sus

Expresiones en el Derecho Procesal Penal.
8
UNIDAD II: ASPECTOS DE DERECHO COMPARADO SOBRE EL ACTOR CIVIL
CONCEPTUALES PROCEDIMENTALES ACTITUDINALES

1. Naturaleza 1. El manejo de la 1. Valorar el rol del actor civil
jurdica del actor teora dentro del proceso penal.
civil. prevalente.
2. Dar al actor civil su rol
2. Nuevos actores 2. Distinguir y
preponderante, vinculado
a ser legitimados evaluar a los
solo a la pretensin civil.
para constituirse nuevos actores.
en parte civil.
Caso y jurisprudencia relevante
Acuerdo plenario N. 6 - 2006/CJ_116

Lecturas sugeridas
1. Fernando Iberico Castaeda, La constitucin de actor civil como

parte en cdigo procesal penal del 2004: requisitos, forma y
oportunidad, Gaceta Penal, 2011.
2. Miguel ngel Vsquez Rodriguez, La constitucin en actor civil,en

Gaceta penal.
V. MEDIOS Y MATERIALES
Manual elaborado por un especialista.

Casos prcticos
Lecturas recomendadas
VI. METODOLOGA Y SECUENCIA DE ESTUDIO
La metodologa del Curso Jurisprudencia Relevante en Materia Procesal

Penal" es activa y participativa a travs de una prctica concreta de los
casos planteados por el docente, promoviendo la conformacin de
grupos de estudio, anlisis de textos y la resolucin de dichos casos, todo
esto para alcanzar las competencias esperadas en el curso.
9
Para el desarrollo del presente curso los alumnos tendrn acceso al Aula
Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrn a su disposicin
todos los materiales acadmicos del curso.
Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase

presencial: Interactiva; con las siguientes tcnicas: exposicin y preguntas,
lluvia de ideas, anlisis de casos, debates, argumentacin oral. Fase no
presencial: Lectura auto instructiva y foro virtual. La Fase no presencial no
reemplaza a la fase presencial.
VII. SISTEMA DE ACOMPAAMIENTO
Para el desarrollo del curso, el discente cuenta con el acompaamiento

del profesor especialista quien ser el responsable de asesorarlo y
orientarlo en los temas de estudio, a la vez que dinamizar la construccin
del aprendizaje. As tambin, contarn con un coordinador quien estar
en permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y
problemas sobre los diversos temas.
VIII. SISTEMA DE EVALUACIN
Se ha diseado un sistema de evaluacin permanente, de manera que el

discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas
propuestos en el curso. Los componentes evaluativos sern informados
oportunamente por el coordinador del curso.
IX. BIBLIOGRAFA BSICA
Cesare Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, Universidad

Carlos III de Madrid 2015.
Gaetano Filangieri, La scienza della legislazione, Benjamin Constant,

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Cesar San Martin Castro, Derecho Procesal Penal. Vol. II. Lima: Grijley,
2000. Pg.
10
Jos Antonio Neyra Flores, Manual del Nuevo Proceso Penal y Litigacin
Oral. Lima, IDEMSA, 2010.
Vittorio GREVI, Nemo tenetur se detegere: interrogatorio dell'imputato e

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Giuseppe Guarneri, Personalita e Processo Penale, Scritti Giuridici en

Honor a Vincenzo Manzini, Padua, 1954.
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Jaume Vernet, La dignidad en la Jurisprudencia Europea, en Diritto

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Nolberto Bobbio, L'et dei diritti, Turin, 1990.
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Nico Perrone, Il truglio. Infami, delatori e pentiti nel Regno di Napoli,

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Ennio Amodio, vitalit della codificazione nell'esperienza penale

postmoderna, en Cassazione penale, fasc.5, 2011,
Francesco Gianniti, profili comparatistici, en Luci ed ombre del nuovo

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Alessandra Lanciotti, Cristina Parnetti, Le "incursioni pericolose" del

processo a stelle e strisce nel processo italiano, en archivio penale 2012,
n. 2.
Rosanna Gambini, Poteri dispositivi delle parti e giudice nei modelli a

schema negoziale: riflessioni comparative, en diritto penale e processo
N. 4/2004.
Federica Iovene, la giustizia negoziata al confine tra modello inquisitorio

e accusatorio: patteggiamento e verstndigung a confronto, en
Cassione penale. Fascculo 9, 2013.
12
PRESENTACIN
La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado Peruano

que tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de
formacin, capacitacin, actualizacin, y perfeccionamiento de los
magistrados del Poder Judicial y Ministerio Pblico.
La Academia de la Magistratura, a travs de la Direccin Acadmica ejecuta

el Curso Jurisprudencia Relevante en materia Procesal Penal en el marco de
actividades de las Sedes Desconcentradas. Para este fin, se ha previsto la
elaboracin del presente material, el mismo que ha sido elaborado por un
especialista de la materia y sometido a un tratamiento didctico desde un
enfoque andraggico, a fin de facilitar el proceso de enseanza y
aprendizaje del discente de una manera sencilla y prctica.
Asimismo, el discente tendr acceso a un Aula Virtual, siendo el medio ms

importante que utilizar a lo largo del desarrollo del curso, a travs de ella
podr acceder al material autoinstructivo, lecturas y un dossier de casos que
le permita aplicar los conocimientos adquiridos.
En ese sentido, se espera que concluido el presente Curso, el discente est en

mejores condiciones para analizar, sintetizar, inferir, identificar y aplicar los
mecanismos de uniformizacin de la jurisprudencia en relacin al derecho
procesal penal, a efectos de mejorar el nivel de predictibilidad del sistema de
administracin de justicia.
13
INTRODUCCIN
Las ltimas dcadas del siglo XX y el inicio del siglo XXI se han caracterizado
por acontecimientos de gran envergadura que han modificado la sociedad
mundial; las ideologas han entrado en crisis, el trabajo material ha sido
sustituido por el trabajo inmaterial, las grandes multinacionales han expandido
la conquista econmica planetaria, las nuevas tecnologas han innovado el
modo de comunicar; todo ello aport y redujo el aislamiento de los estados
nacionales.
El derecho no es extrao al fenmeno de la globalizacin, en la actualidad se
debe concebir al derecho nacional en dialctica con los derechos de otros
estados; en la actualidad la incomunicabilidad entre los estados nacionales es
inimaginable.
En esa perspectiva, reflexionar sobre las temticas de derecho procesal penal
con la ayuda de la filosofa, el mtodo del derecho comparado, el auxilio del
historicismo, en el contexto social que vivimos; es ms urgente, ya que el
derecho procesal penal est generando grandes expectativas en la
sociedad.
Es as como presentamos a vuestra consideracin breves reflexiones sobre tres
temticas del derecho procesal penal actual, como son: el derecho al
silencio del imputado, el actor civil y el proceso de terminacin anticipada en
el derecho comparado; temas delineados con un espritu, con una
perspectiva filosfica crtica, compartiendo lo que deca Kant sobre la
14
filosofa crtica, es decir que la filosofa es antes de todo, el antdoto al
dogmatismo, a la presuncin de la razn. De igual modo, cultivando tambin
el arte de la duda, es decir nos decimos a nosotros mismo que no poseemos
la verdad, sino: la buscamos; es decir nuestra investigacin como dijimos
antes, son solo breves pinceladas en un cuadro general del derecho procesal
penal, ya que siempre estaremos en la bsqueda de la verdad de la
dogmtica procesal penal.
En consecuencia, esta investigacin no se limita solo a la descripcin de los
temas tratados, sino deben ser un estmulo para profundizar ms las temticas
tratadas.
El autor
15
NDICE
UNIDAD I ..................................................................................................................... 17
EL SILENCIO DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL .............................................. 17
1.-EXCURSUS HISTRICO DEL DERECHO AL SILENCIO DEL IMPUTADO. ................... 20
1.1 EN EL SISTEMA DE CIVIL LAW. ..................................................................................... 20
1.2 EN EL SISTEMA DEL COMMON LAW. ......................................................................... 30
2. EL DERECHO AL SILENCIO EN LA ACTUALIDAD. ....................................................... 31
2.1.EL SILENCIO EN EL SISTEMA INQUISITIVO.................................................................. 32
2.2. EL SILENCIO EN EL SISTEMA ACUSATORIO. ............................................................. 33
3. ONTOLOGA DEL DERECHO AL SILENCIO ................................................................. 34
3.1 QU TUTELA EL DERECHO AL SILENCIO? ............................................................... 34
4. ASPECTOS DEL DERECHO AL SILENCIO. .................................................................... 39
4.1. ASPECTO ESTTICO.................................................................................................... 39
4.2. ASPECTO DINMICO................................................................................................. 39
4.2.1. LA LIBERTAD MORAL. .............................................................................................. 39
4.2.2 EL DERECHO A LA DEFENSA. .................................................................................. 41
4.2.2.1 LA AUTODEFENSA PASIVA. .................................................................................. 42
4.2.2.2 LA AUTODEFENSA ACTIVA................................................................................... 42
5. EL DERECHO AL SILENCIO EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL PERUANO.
.............................................................................................................................................. 48
UNIDAD II .................................................................................................................... 58
ASPECTOS DE DERECHO COMPARADO SOBRE EL ACTOR CIVIL ............................ 58
1. LA NATURALEZA JURDICA DEL ACTOR CIVIL. .......................................................... 61
1.1.TEORAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DEL ACTOR CIVIL ............................ 62
1.1.1.TEORA DE LA INTERVENCIN. ............................................................................... 62
1.1.2. TEORA DE LA CONEXIN. ..................................................................................... 62
1.1.3. TEORA DE LA PROHIBICIN. ................................................................................. 63
1.1.4. TEORA DEL LITISCONSORTE NECESARIO. ........................................................... 63
1.1.5. TEORA DE LA COLABORACIN CON EL MINISTERIO PBLICO. ..................... 63
1.1.6 TEORA COMO FIN MEDIATO E INMEDIATO DEL ACTOR CIVIL......................... 64
2. ACTOR CIVIL EN EL PROCESAL PENAL. ...................................................................... 65
3.CUESTIONES QUE ENGLOBA LA TEMTICA DEL ACTOR CIVIL ............................... 68
4. INDEMNIZACIN O RESARCIMIENTO71? ................................................................ 70
5.CMO INDIVIDUALIZAR AL PERJUDICADO DEL DELITO? ..................................... 72
16
UNIDAD I
EL SILENCIO DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL
17
PRESENTACIN
El derecho a tener derechos o el derecho de todo

individuo de pertenecer a la humanidad, debera
ser garantizado por la humanidad misma.
Hannah Arendt
El Juez que es un escrupuloso observador de la Ley no es un buen Juez.
Gustavo Zagrebelsky
La historia del derecho al silencio del imputado es la historia del proceso penal
en s. Este hilo conductor nos conlleva entonces a conocer la evolucin de un
Estado y conocer su grado de civilidad, como dijo un grande procesalista si
quieres conocer la democracia de un pas conoce su proceso, o al decir de la
Corte Europea de los derechos de humanos, el derecho al silencio es corazn
mismo del proceso.
El proceso penal es de siempre un lugar privilegiado de disputas entre el
individuo y la autoridad del Estado.
El nemo tenetur se detegere, es un principio jurdico universal reconocido, su
tutela se encuentra explcita o implcitamente en los tratados internacionales.
Hoy el derecho al silencio es un baluarte de la cultura jurdica garantista.
18
PREGUNTAS GUA
1. Qu significa el derecho al silencio?
2. Qu relacin existe entre el aspecto esttico y dinmico del
derecho al silencio?
3. Qu consecuencias legales produce violar el derecho al
silencio del imputado o indagado?
19
1.-EXCURSUS HISTRICO DEL DERECHO AL SILENCIO DEL IMPUTADO.
1.1 EN EL SISTEMA DE CIVIL LAW.

Los fundamentos histricos del derecho al silencio del encausado tal como lo
conocemos en la actualidad, slo podemos encontrarlo en la poca del
derecho comn5, en tal perodo histrico la manifestacin del imputado se
utilizaba tendencialmente en clave probatoria en el proceso penal;
posteriormente tal declaracin del imputado se consolida en el sistema
inquisitivo, ya que fue la prueba legal tpica del sistema inquisitivo, que se
degener en razn de los medios de coercin que se emplearon para hacer
declarar al procesado, al cual se le obligaba e impona a responder al
interrogatorio6.
En este sistema, el rol del procesado fue el de contribuir en la reconstruccin
de los hechos, el imputado era tratado como fuente de prueba, el fulcro de
esta forma de hacer proceso se sustent en el primado de la tortura como
medio de coercin para llegar a verdad,7 y por ende lograr la confesin del
procesado, la tortura era un medio para lograr la reina de la prueba (Regina
probationum) que era la confesin del imputado.
5
La forma procesal hoy definida como proceso penal de derecho comn (Europeo) o proceso
penal del Antiguo Rgimen o con una frmula particularmente difundida en la cultura del
proceso inquisitorio romano-cannico
6
Vittorio Grevi, Nemo tenetur se detegere: interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel
processo penale Italiano, Milano, Giuffr, 1972, pg. 7 y ss.
7
Ettore Dezza, Lezioni di storia del processo penale, Padua, Pavia University Press, 2013,
pag. 4 y ss. La dicotoma entre acusa e inquisicin es correlato al desarrollo de las
instituciones polticas y sociales entre el medio evo y el moderno, toda la experiencia histrica
del derecho comn en Europa del siglo XII al XVIII, era contraria al derecho romano y al
derecho cannico, aplicando en la prctica la costumbre, dejando de lado la Ley y la doctrina,
este modo de operar caus dao al modelo acusatorio.
20
A finales de los siglos IX y X, las instituciones Carolingias entraron en
decadencia en Europa, las nuevas clases sociales emergentes como eran: los
vasallos de los condes y de los cardenales, los juristas y mercantes, ejercieron
un rol influyente en la sociedad. A mitad del siglo X debido al rpido desarrollo
econmico de la sociedad de ese entonces, las nuevas clases se reforzaron
con los artesanos y los terratenientes. En el siglo XI aparecen las Comunas,
como organizaciones polticas de gobierno provisionales constituidas por
pocos miembros, posteriormente stas logran tener consenso social, y
centralizan el poder poltico de gobierno de la sociedad de aquel entonces;
sta forma de gobierno adquiere autonoma legislativa, administrativa, fiscal y
sobre todo obtienen reconocimiento de los reyes o emperadores. Esta
autonoma legislativa se concretiz en los Estatutos. En materia procesal penal
las mismas se prevean en el sistema acusatorio.
Las Comunas eran los nuevos sujetos polticos en el periodo histrico de la
sociedad europea, acogiendo a personas provenientes de otras urbes, lo cual
hizo que el incremento de la poblacin sea incontrolable, facilitando de ese
modo el surgir de nuevas formas de criminalidad. Tal situacin condicion a
que se modifique el modelo procesal originario (encuadrado en un modelo
acusatorio), para dar ms espacio al modelo inquisitorio, con el solo fin de
salvaguardar la paz pblica, mediante la represin de los delitos de mayor
relevancia para la paz social. La organizacin poltica se haca cada vez ms
compleja en esta borrasca, es que los organismos municipales llegaron a tener
potestad jurisdiccional con poderes amplios con el solo fin de salvaguardar la
21
paz pblica, el reo era tratado como enemigo de la sociedad. En el sistema
procesal el reo tena el deber de colaborar con la autoridad judicial, deber
que era impuesto mediante la coercin fsica, psicolgica, es decir mediante
la tortura.
En Italia entre los siglos XI y XIII los estatutos de las Comunas en materia
procesal penal tenan un cierto favor en el uso del modelo acusatorio, en
especial para las denuncias realizadas por privados o aquellas de naturaleza
transactiva, la fuente primaria y prevalente era la costumbre.
Como muy bien describe el profesor Italiano Ettore Dezza: sulla base di
queste premesse, il XIII secolo si presenta come una vivacissima epoca di
contraddizioni e di esperimenti, sia sul piano della giustizia pratica e quotidiana
resa dai tribunali ecclesiastici e municipali sia a livello legislativo e dottrinale.
Anche talune particolari fonti normative di ius proprium non sono esenti da
forme di commistione: il Liber constitutionum dellimperatore Federico II (1231),
ad esempio, pur mantenendo lordinariet del rito accusatorio, introduce una
serie di procedure inquisitorie di carattere eccezionale (nei casi di flagranza,
contri i famosi latrones, per reati di particolare rilevanza pubblica).
Sobre la base de estas premisas, el siglo XIII se presenta como un perodo muy
animado de contradicciones y experimentos, tanto en trminos de justicia
prctica y cotidiana hecha por los tribunales eclesisticos y municipales, tanto
a nivel legislativo y doctrinal. Aunque algunas fuentes jurdicas del ius proprium
no estn exentas de estas formas de mixtura o unin: Liber Constitutionum del
emperador Federico II (1231), por ejemplo, manteniendo el normal rito
22
acusatorio, introduce una serie de procedimientos inquisitorios de carcter
excepcional (en caso de flagrante delito, en contra de los famosos
ladrones, tambin en los determinados delitos de relevancia pblica) "
Sobre la base de tal premisa, el siglo XIII se presenta como una poca viva de
contradicciones y de experimentos, ya sea en plano de la justicia prctica y
cotidiana realizada por los tribunales eclesisticos y municipales ya sea a nivel
legislativo y doctrinal.
La forma de tratamiento que reciba el reo por parte de las autoridades
generaron movimientos de discusin crticos a la forma de proceso penal; uno
de los movimientos fue la escuela iluminista Italiana, quienes elaboraron
presupuestos ideolgicos crticos al sistema que admita la tortura, obligaba al
imputado al juramento; puntualizaban el carcter contra naturam de cada
declaracin autoincriminante, enfatizando el acto inmoral de los instrumentos
empleados para obligar al imputado a la autoincriminacin.
Como es de reconocimiento universal, Cesare Beccaria, fue uno de los ms
representativos iluministas Italianos, al respecto, en su Tratado de los Delitos y
las Penas, captulo XVI dice: De la tortura: Una crueldad consagrada por el
uso entre la mayor parte de las naciones, es la tortura del reo mientras se
forma el proceso, o para obligarlo a confesar un delito, o por las
contradicciones en que incurre, o por el descubrimiento de los cmplices, o
por no s cul metafsica e incomprensible purgacin de la infamia; o
finalmente, por otros delitos de que podra ser reo, pero de los cuales no es
acusado.
23
Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la
sociedad puede quitarle la pblica proteccin, sino cuando est decidido
que ha violado los pactos bajo que le fue concedida. Qu derecho, sino el
de la fuerza, ser el que d potestad al juez para imponer pena a un
ciudadano, mientras se duda si es reo o inocente? No es nuevo este dilema: o
el delito es cierto o incierto; si es cierto, no le conviene otra pena que la
establecida por las leyes, y son intiles los tormentos, porque es intil la
confesin del reo; si es incierto, no se debe atormentar un inocente, porque tal
es segn las leyes un hombre cuyos delitos no estn probados. Pero yo aado,
que es querer confundir todas las relaciones pretender que un hombre sea al
mismo tiempo acusador y acusado, que el dolor sea el crisol de la verdad,
como si el juicio de ella residiese en los msculos y fibras de un miserable. Este
es el medio seguro de absolver los robustos malvados y condenar los flacos
inocentes. Veis aqu los fatales inconvenientes de este pretendido criterio de
verdad, pero criterio digno de un canbal, que aun los Romanos, barbaros por
ms de un ttulo, reservaban slo a los esclavos, vctimas de una feroz y
demasiada loada virtud8. (subrayado es nuestro)
La postura crtica del Marqus de Gualdrasco e de Villareggio, Cesare
Bonesana-Beccaria, con respecto a la tortura, no lo demuestra con respecto
al derecho del reo a tener silencio, pues en el Captulo XXXVIII referido a las
Interrogaciones sugestivas y deposiciones en el Tratado de los delitos y las
penas dice: Las Interrogaciones sugestivas y deposiciones. Finalmente, aquel
8
Cesare Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, Universidad Carlos III de Madrid
2015, pg. 39.
24
que en el examen se obstinase, no respondiendo a las preguntas que se le
hicieren, merece una pena determinada por las leyes; y pena de las ms
graves que entre ellas se hallaren para que los hombres no burlen as la
necesidad de ejemplo que deben al pblico. No es necesaria esta pena
cuando sepa de cierto que tal reo haya cometido tal delito, de tal modo que
las preguntas sean intiles, como lo es la confesin del delito, cuando otras
pruebas justifican la criminalidad. Este ltimo case es el ms ordinario, porque
la experiencia demuestra que en la mayor parte de los procesos los riesgos
niegan9. (Subrayado es nuestro). Es muy clara la posicin de Cesare Beccaria
sobre el tema. Al respecto, Vittorio Grevi manifest: A decir la verdad, la
percepcin de un desarrollo terico en tal sentido no fue presente en todos los
Iluministas, o no lo fue de manera completa. El mismo Beccaria no se dio
cuenta de los concretos reflejos de su propia enseanza. 10
Las tesis iluministas de Cesare de Beccaria, tuvieron gran influencia en Europa,
tal es as como las tesis revolucionarias en materia penal convivan con
aquellas tesis severas sobre la punicin al reo que se obstinaba a no responder
en el proceso penal; es as como la Emperatriz Catalina II de Rusia en el ao
1766 elabor la Instruccin, que era una declaracin de principios del buen
gobierno, inspirados en las doctrinas de los filsofos Beccaria y Montesquieu.
En tal periodo convoc a una comisin a fin de que codifique el derecho
inspirndose en sus ideas directrices, tal comisin no tuvo buen xito, ya que
se disolvi dos aos despus. De igual modo, las ideas de Cesare de Beccaria
9
Cesare Beccaria, ibidem pp. 78-79
10
Vittorio GREVI, Nemo tenetur se detegere: interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel
processo penale italiano, Milano, Giuffr, 1972, pg. 13.
25
influenciaron en el Cdigo Penal Austriaco del 1803, llamado Cdigo Penal
Universal del 180311, el cual rigi para todo el imperio Austriaco, que en
aquella poca comprenda la parte del Norte de Italia, que hoy sera la regin
de Lombarda, incluido Miln, ciudad de donde era originario el aristcrata
Beccaria. En tal cuerpo de leyes, por un lado, se suprimi la tortura, pero por
otro lado se continuaba a establecer severas medidas coercitivas, penas
corporales que se le infligi al imputado durante el interrogatorio, y el castigo
era peor si se obstinaba a no responder. En la parte Austro-italiana, el trato al
imputado era ms vil, al decir que el imputado que se obstinaba en guardar
silencio no deber, tener por tres das pan y agua, despus de la reiterada
amonestacin deber ser castigado a bastonadas por tres das, en modo que
iniciando con diez golpes se aumente en nmero progresivo de la pena
corporal.
Es de recordar y hacer presente que tambin en tal periodo histrico, existi
otro gran iluminista Italiano12 Gaetano FILANGIERI, quien en su obra Ciencia
de la Legislacin publicada en Napoli en el ao 1780, al realizar un
11
Sergio Vinciguerra, Diritto del ottocento, i codici preunitari e il codice di Zanardelli, Padua,
Cedam, 1993, pg. 9.
12
Vittorio Frossini dice sobre Filangieri. Con la grande obra de Filangieri, por la segunda vez
en el siglo XVII la cultura jurdica italiana se enalteca con este representante de la civilidad
jurdica europea. En el ao 1764 apareci el opsculo de Cesare Beccaria, Dei Delitti e delle
penne, que fueron los gritos que revolucionaron la conciencia civil contra la barbarie judicial
de la tortura y de la pena de muerte, la cual fue traducido por primera vez en Frances en el
ao 1766, para luego ser traducidas en catorce lenguas. La Ciencia de la legislacin se
public en Firenze en el ao 1782, en Venecia en el ao 1782, en Milano en el ao 1784, en
Catania en 1786; en el ao 1784 fue traducido en alemn, en el ao 1787 se tradujo al
Castellano, en el ao 1783 parcialmente en Ruso, en Ingles en el ao 1806, en Sueco en el
ao 1814. () en el tratado de Filangieri, ste analiza aunque la obra de Beccaria (al cual
conoci), apreci la obra, como tambin lo critic, el representa la cultura iluminista de Napoli;
Gaetano Filangieri, La scienza della legislazione, Benjamin Constant, commento sulla scienza
della legislazione, Tomo I, a Cura di Vittorio Frosini, Roma, Istituto poligrafico e zecca dello
Stato, 1984, pg. X.
26
disquisicin sobre la tortura y por ende la confesin dice (si el lector me
consciente, he realizado una traduccin de la reimpresin de la obra del 1780
sobre el pensamiento de ste gran iluminista partenopeo, acerca de la
temtica que estamos desarrollando, porque es de una docta disquisicin
erudita que los comparto con ustedes): Cul es el motivo por el cual se da la
tortura? Se recurre a ste feroz experimento para obtener del reo la confesin
de haber cometido el delito, o para tener conocimiento de los cmplices que
han colaborado en la violacin a la ley. El primer motivo es el ms frecuente.
Veamos sobre qu derecho puede ser fundado. Se supone que el acusado al
cual se inflige la tortura es efectivamente culpable de aquel delito por el cual
es acusado, y que para condenarlo se necesita su confesin por defecto de
las pruebas. En esta hiptesis, yo me pregunto, El magistrado tiene el
derecho de pretender del reo la confesin de la comisin del delito? A cada
derecho se supone que corresponde una obligacin. Si el magistrado tendra
este derecho, el reo, por lo tanto, tendra el deber de revelarle la comisin del
delito. Ahora bien, un deber contrario a la primer ley natural, puede ser un
deber?. La primera ley de la naturaleza es aquella que nos obliga a la
conservacin de nuestra propia existencia. Si a pedido del magistrado sobre
la verdad de la acusacin que es contra mi persona, yo fuese obligado a
confesar el delito cometido, y si esta confesin conlleva a la muerte, yo me
encontrar en este caso entre dos deberes opuestos, y no podra satisfacer el
uno sin violar el otro. Si el pacto social me obligase a esta confesin, el pacto
social me obligara a violar una ley natural anteriormente predeterminada: el
pacto social sera nulo. Si el pacto social me obligase a confesar mi delito, el
27
mismo pacto obligara, aunque, a cualquier reo de cualquier delito, de
someterse espontneamente a las manos de la justicia para sufrir el meritado
castigo. Entonces ste pacto social se degenerara, en este caso, en un pacto
evidentemente contrario a la naturaleza de los pactantes. No es este el
espritu de aquella primitiva convencin que todos los individuos de la
sociedad implcitamente ratifican. La segunda parte de una ley dice Hobbes,
es decir aquella que contiene la sancin penal no es ms que una orden
directa a los magistrados; en efecto no hay ley que ordene al ladrn o al
homicida a ir espontneamente a la horca.
Si el reo no tiene el deber de confesar la comisin del delito, como se ha
demostrado, el magistrado no puede, por lo tanto, tener el derecho de exigir
de ste la confesin. Si el reo violase una ley eterna de la naturaleza,
confesando su capital delito, el magistrado condenndolo a los tormentos de
la tortura para inducirlo a confesar, castiga; por lo tanto, un silencio en l, sin
violar la ley de la naturaleza que le obliga a guardar silencio.13
Dezzaz sostiene, Da tale disegno scaturisce un procedimento nel quale si
manifestano due principi ricorrenti nel pensiero Filangieriano, individuabili luno
nel ruolo decisivo attribuito alla legge e alla sua esatta applicazione, laltro
nella insopprimibile esigenza di difendere la dignit, la libert e i diritti del
cittadino14
13
Gaetano Filangieri, La scienza della legislazione, Benjamin Constant, commento sulla
scienza della legislazione, Tomo I, a Cura di Vittorio Frosini, Roma, Istituto poligrafico e zecca
dello Stato, 1984, p. 448
14
Ettore Dezza, Lezioni di storia del processo penale, Padua, Pavia University Press, 2013,
pg. 121. Filangieri en su obra Scienza della Legislazione, dedica un rigoroso estudio al
28
Traducido de tal diseo se extrae un procedimiento en cual se manifiesta dos
principios recurrentes en el pensamiento Filangieriano, individualizados, por un
lado, en el rol decisivo tiene la Ley y su exacta aplicacin, de otro en la
insuprimible exigencia de defender la dignidad, la libertad y los derechos del
ciudadano
Es necesario epitomar la obra de Thomas HOBBES15 de donde se puede ya
apreciar que ninguno ser humano esta obligado a la autoincriminacin,
parafraseando al autor: igualmente no tiene validez un pacto en el que uno
declara en contra s mismo, sin la seguridad del perdn. En la condicin
natural de hecho, en que cada hombre es Juez, no existe puesto para la
acusa.
Es innegable el gran aporte de los pensadores iluministas (Ilustracin, lumieres)
y en especial de los iluministas italianos16, en el haber elaborado los
presupuestos filosficos para desterrar la falsa idea que el imputado estaba
obligado a colaborar a cualquier costo con el juzgador (argumentos
avalados por la doctrina del pasado). La reaccin iluminista contra un tipo de
proceso que consideraba al imputado como un simple objeto de prueba,
proceso acusatorio diseado y detallado analticamente que hoy est en boga al menos en
Europa.
15
Thomas HOBBES, Leviatano(o la Materia, La forma e il potere di un Stato ecclesiastico e
civile) curado por Arrigo Pacchi, Laterza, 2006, pag 114. Luigi Ferrajoli, Diritto e Ragione.
Teoria del Garantismo Penale, Bari, 1990, pag 623. Nemo tenetur se detegere es la primera
mxima del garantismo procesal acusatorio, enunciada por Hobbes y recibida a partir del siglo
XVII en el derecho ingls
16
G. Capone Braga-G. Piaia, Illuminismo, Enciclopedia Filosofica, Bompiani, Vol. VI, 2006,
pag 5515 y 5516. La ilustracin en Italia se introdujo especialmente por los pensadores
Franceses, es claro que la ilustracin Italiana no fue simple repeticin de la ilustracin
francesa, es as que surgi y se consolido en el medio intelectual la denomina filosofa de la
Experiencia.
29
produce todo un cambio en el modo de entender el rol procesal que juega el
imputado en el proceso17.
1.2 EN EL SISTEMA DEL COMMON LAW.

El derecho al silencio surge en Inglaterra en base a la creatividad
jurisprudencial y a la valenta en un primer momento del Juez Dyer, que en el
ao 1568 siendo presidente del Court of Common Pleas, concedi un
Habeas Corpus con el cual se liber a un imputado que haba sido forzado a
la autoincriminacin, el argumento de su decisin fue NEMO TENETUR SEIPSUM
PRODERE, (ningn hombre podr ser forzado a producir evidencia contra s
mismo), pero el verdadero caso relevante es el referido con respecto al seor
John Lilburne, en el cual el derecho al silencio encontr su histrico
reconocimiento. John Lilburne, ms conocido en el argot jurdico como el
caso del seor Freeborn John, fue un acrrimo opositor al sistema monrquico,
denunciado y condenado, es llevado al Star Chamber (rgano Judicial
competente para conocer los delitos contra la autoridad del Estado el cual
tena el poder de utilizar la tortura, disponer el traslado coactivo del
investigado y de interrogarlo bajo juramento) por importar e imprimir libros de
carcter sedicioso y hertico. En 1648 la Cmara de Lords acogi el recurso
de Freeborn John y declar nula la sentencia. Fue al final del ao 1600 que el
derecho a la no autoincriminacin se consolid no solo en los tribunales
Eclesisticos sino tambin en todas las jurisdicciones del Common law18.
17
Vittorio Grevi, Nemo tenetur se detegere: interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel
processo penale italiano, Milano, Giuffr, 1972, pg. 8
18
Maria Lucia Di Bitonto, diritto al silenzio dellimputato, suplemento nro 7/8 de
Giurisprudenza di Merito, 2008, pg. 33. Es una garanta reconducible a la elaboracin
conceptual madurada principalmente en los ordenamientos del common law en donde el
30
2. EL DERECHO AL SILENCIO EN LA ACTUALIDAD.

En la poca contempornea, el reo se encuentra al centro del proceso
penal, ya sea en el ejercicio de sus derechos y de sus obligaciones, ste es
considerado en base a los derechos que le son inherentes, los cuales
encuentran su fundamento a nivel local en el derecho constitucional, y a nivel
internacional en las normas e instituciones sobre nacionales. Podramos decir
que el derecho constitucional y procesal penal se compenetran, por un lado,
el derecho constitucional considera el derecho fundamental de la persona en
su forma o posicin esttica, mientras el proceso penal o lo considera al
derecho fundamental de la persona en la forma dinmica -procesal19.
En este binomio dialctico de valores y leyes, el derecho al silencio nace
como lmite al extra poder de la autoridad judicial, de ese poder autoritario en
el momento de interrogar al imputado. Se origina tambin como forma de
protesta en contra de aquellos que hacan del proceso penal un proceso
arrogante, mezquino, prepotente, que no conoca lmites y mucho menos
respetaba garantas que poda tener cualquier ser humano. El derecho al
derecho al silencio encontr pleno reconocimiento a mita del siglo XVII, cuando fue
sancionado el juramento ex-officio al acusado de frente a la corte Eclesistica. El
reconocimiento explcito de este derecho se puede encontrar en V enmienda de la
constitucin federal de los Estados Unidos de amrica 1971 donde establecea nadie se le
compeler a declarar contra s misma en ningn juicio criminal. El caso de los Estados
Unidos de Amrica ha sido muy tortuoso y polmico al respecto, Vittorio Fanchiotti, Dal
casomiranda al caso dickerson lo jus tacendi continua a far discutere, en diritto penale e
processo n. 4/1999, pg. 507y sig.
19
Giuseppe Guarneri, Personalita e Processo Penale, Scritti Giuridici en Honor a Vincenzo
Manzini, Padua, 1954, pag 235. Agrega el autor como la personalidad moral del imputado no
podra degradarse a simple objeto de investigacin, sino solo por necesidad y en los lmites
establecidos por Ley, por ms que l se haya manchado de un delito, queda siempre un
sujeto dotado de dignidad Humana. Y esto se deber tener en cuenta en sede de
investigacin para la adquisicin de la prueba; resultando as que los mtodos o
procedimientos probatorios contrarios a la tica o las normas jurdicas de tutela de los
derechos de la personalidad son inadmisible en el proceso.
31
silencio es un valor, reconocido y protegido al interno del proceso, es un
derecho que defiende la vulnerabilidad del imputado en el mbito de la
relacin con la autoridad.
Parafraseando a Franco Cordero, citado por Giovanna Stanzione Existe un
espacio en el ser humano, el suum, que es el recinto del Yo, que incluso el
derecho no puede penetrar, es el derecho a la inviolabilidad del alma. El
derecho al silencio es la puerta que cierra aquel recinto, en el proceso penal
hace que el imputado, y solo l elige abrirlo o cerrarlo20
Por fines didcticos acerca del derecho al silencio, podemos decir que:
2.1. EL SILENCIO EN EL SISTEMA INQUISITIVO.

En este sistema el imputado, era visto con sospecha, indicio suficiente para
condenarlo y conducirlo a la tortura. El interrogatorio era el corazn de todo el
procedimiento, el momento central de la acusacin era el interrogatorio, y el
reo tena la obligacin de decir la verdad, en caso contrario el juez acusador
dispona de cualquier medio para ejercer presin psicolgica o fsica, a fin de
obtener la respuesta del reo. Al decir de los historiadores el padre legtimo de
la tortura es el interrogatorio. Aqu las dos figuras procesales se unan para
formar el binomio acusador y Juez, la sujecin del imputado era de sumisin al
poder de la autoridad Judicial. El silencio era el enemigo del proceso, es
evidente aqu ese poder ilimitado del Juez- inquisidor en la verificacin de los
hechos, segn el cual ningn precio es demasiado alto, cuando el objetivo es
20
Giovanna Stanzione, Autoincriminazione e Diritto al Silenzio, Probemi Attuali della Giustizia
Penale, Dirigido por Spangher, Tonini, Padua, 2017, pg. 3
32
la bsqueda de la verdad material 21 y la represin de la criminalidad 22. Con el
uso de la fuerza, el imputado es llamado a hacerse acusador de s mismo,
convirtindose as en fuente de prueba en su mismo proceso. El imputado se
convierte en colaborador del Juez-acusador, con el nico fin de que no se
paralice la mquina de la Justicia.
2.2. EL SILENCIO EN EL SISTEMA ACUSATORIO.

Previamente debemos decir que el sistema acusatorio vive de principios
imprescindibles: El principio de separacin entre acusa y rgano que decide,
la formacin del saber procesal se basa en el contradictorio entre las partes,
quienes presentan tesis y contra tesis que deben componerse en la sntesis de
la decisin de un Juez, tercero e imparcial. El principio de presuncin de
inocencia, la inviolabilidad de la defensa, los cuales presuponen la tutela de
la libertad moral del imputado y de su autodeterminacin. El imputado ya no
es ms medio de prueba, es tratado como persona como sujeto titular de
derechos y destinatario de garantas.
La acusa, en su posicin privilegiada tiene la carga de la prueba de la
culpabilidad del imputado, respeto de su presunta inocencia.
21
verdad sustancial o material, es decir, una verdad absoluta y omnicomprensiva en orden a
las personas investigadas, carente de lmites y de confines legales, alcanzable con cualquier
medio ms all de rgidas reglas procedimentales. Es evidente que esta pretendida verdad
sustancial, al ser perseguida fuera de reglas y controles y, sobre todo, de una exacta
predeterminacin emprica de las hiptesis de indagacin, degenera en juicio de valor, de
hecho ampliamente arbitrario; as como que el cognoscitivismo tico sobre el que se basa el
sustancialismo penal resulta inevitablemente solidario con una concepcin autoritaria e
irracionalista del proceso penal. Luigi Ferrajoli, Diritto e Ragione. Teoria del Garantismo
Penale, Bari, 1990, pg. 17.
22
Giovanna Stanzione, Autoincriminazione e Diritto al Silenzio, pg. 7. Que hace referencia a
Nobili.
33
La valoracin de la prueba es regulada de un conjunto de normas rigurosas,
normas que delimitan la actividad de conocimiento del juez.
Para que se pueda decir que un proceso penal sea garantista en cuanto al
derecho al silencio, es necesario delimitar dos cosas: por un lado, la
prerrogativa punitiva del Estado, donde demuestra su autoridad, pero
tambin donde demuestra su propia funcin en reconocer al imputado o
indagado el derecho inviolable al silencio y a no participar a la propia
autoincriminacin. Por otro lado, es innegable que el rgano acusador en la
etapa de las diligencias preliminares, tiene una posicin fuerte y privilegiada,
el derecho al silencio tratara aqu de reequilibrar o de balancear posiciones.
Illuminati23 al referirse a estos dos sistemas procesales dice: surgieron con
grande determinacin dos modelos culturales, un diverso modo de entender
las relaciones entre el ciudadano y la autoridad del Estado. Surge la
afirmacin segn el cual el proceso acusatorio sera la expresin de los
regmenes democrticos y el proceso inquisitivo de los regmenes autoritarios
3. ONTOLOGA DEL DERECHO AL SILENCIO.
3.1 QU TUTELA EL DERECHO AL SILENCIO?

El profesor Italiano Vittorio Grevi, dice: el silencio del imputado tutela los
valores de la libertad y de la dignidad de la persona humana; el presupuesto
base de todo proceso penal es el respeto del derecho a la dignidad del
imputado, del indagado, incluso del testimonio; respetar su
autodeterminacin y su derecho al silencio.
23
Gilulio Illuminati, Accusatorio ed Inquisitorio, en Enciclopedia Giuridica Treccani, pp. 1-10.
34
El proceso penal tiene como fin principal la persona humana, verdad
innegable en caso de la dignidad del imputado.
Todas las libertades, todos los derechos son banales, si el proceso no es
fundado en el respeto de la dignidad de la persona humana. El principio de la
dignidad humana es uno de los principios supremos intangibles de los
ordenamientos constitucionales modernos24
Al respecto, nos ilustra el filsofo del derecho Francesco Viola, que la dignidad
humana se ubica por encima de los ordenamientos jurdicos, de los sistemas
polticos, y de las doctrinas morales. Comprender el concepto de "dignidad
humana" es entender en qu consiste esta calificacin normativa atribuida al
ser humano. Dignitas indica excelencia o superioridad moral. En qu consiste
esto? Es propio slo del ser humano? En qu modo debera ser justificado?
En este sentido, las teoras de la dignidad humana se dividen en dos
categoras: Las que unen este valor moral a determinadas caractersticas
ontolgicas; y aquellas que lo hacen depender de factores de progreso que
influyen en el desarrollo histrico del ser humano. La primera la denomina
teora de la dotazione, y la segunda la teora de la prestacin. Para la primera
teora todo ser humano tiene dignidad desde el momento de su existencia,
desde el momento que nace, ya el solo hecho de existir le atribuye una
dignidad. En cambio la teora de la prestacin es ms focalizada al mrito, al
24
Giovanna Stanzione, Autoincriminazione e Diritto al Silenzio, ibidem, citado por la autora,
pg. 22.
35
poder, a la virtud, a los logros personales, a los resultados del quehacer
humano y el de construir su propia identidad.25
La dignidad humana se traduce en la libertad como autonoma para
determinar sus propios fines. Se puede inferir que la mortificacin de la
dignidad sigue a situaciones en las que se revela la sujecin de un hombre a
otro, con la privacin de la libertad de autodeterminacin, y se perpeta
cuando el hombre es reducido a herramienta26
En nuestro ordenamiento constitucional la dignidad humana27 est
configurada como un valor jurdico, tiene naturaleza fundamental; la dignidad
25
Francesco Viola, Colloqui sulla dignit umana, Atti del Convegno internazionale (Palermo,
octubre del 2007), Roma, 2008, pag 102 y ss. Francesco Viola, Dignit umana, en
Enciclopedia filosfica, volumen. 3, Miln 2006, pginas. 2863-2865. Detalla el autor en la
pg. 2864 que La tica de los derechos, hoy prevalente, se basa en la idea que a todos los
seres humanos se le debe una igual consideracin, respeto y que la dignidad humana es
inviolable. Que incluso el peor delincuente tiene una dignidad humana por el solo hecho de
ser hombre.. U. VINCENTI, Diritti e dignit umana, Roma-Bari, 2009, pg. 12 El carcter de
lite era ms visible en la dimensin poltica social en el mundo Romano donde el trmino
Dignitas era usado para indicar el rango o grado y esto era ligado al mrito y por lo tanto la
disparidad de uno contra el otro era de si evidente. Es menester hacer referencia el siglo de la
ilustracin, los grandes temas que exaltaron en un primer momento fueron la razn, la
libertad, el rechazo al principio de autoridad, para llegar luego a la defensa de su dignidad.
Manuel Kant, Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbre, Edicin de Pedro M.
Rosario Barbosa Primera Edicin San Juan, Puerto Rico, 2007, pg. 47 y 48. En el reino de
los fines todo tiene o un precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido
por algo equivalente, en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no
admite nada equivalente, eso tiene una dignidad
26
Francesco DAgostino, Filosofia del diritto, Turin, 1993, pp. 252 ss
27
Constitucin poltica del 1993. Artculo 1La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Artculo 3.- Derechos
Constitucionales. Nmerus Apertus La enumeracin de los derechos establecidos en este
captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del
Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.(subrayado es
nuestro). La primera referencia la encontramos en el prembulo de la carta de Naciones
Unidas de 1945. a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad
y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las
naciones grandes y pequeas. (subrayado es nuestro). Es as como se expande en el
constitucionalismo moderno.
36
es un valor, una entidad ideal, en el comn pensar y sentir es reconocida en
positivo, y es destinataria de reconocimiento privilegiada en trminos de tutela
y proteccin fuera de la realidad jurdico-normativa. Tiene eficacia vinculante,
tiene sustento constitucional, su dimensin jurdica es bien definida; en sntesis,
es un valor que ha pasado hacer un derecho positivo.
Se define a la dignidad de la persona como valor superior (Espaa), principio
jurdico de valor constitucional (Francia), tambin se expresa como derecho
subjetivo como ocurre en la Constitucin Alemana y en otros textos
constitucionales.
La dignidad de la persona tambin constituye el fundamento de todos los
derechos humanos, siendo as el ncleo o germen de los derechos. 28 Por tal
motivo el respeto de la dignidad impide tratar a cualquier hombre como un
objeto o instrumento sea por parte del Estado o de los dems. En
consecuencia, la dignidad de la persona se relaciona con otros principios o
valores constitucionales, como la libertad, igualdad y justicia.
El principio de la dignidad del imputado debe representar el respeto a la idea
misma del proceso. La dignidad del imputado es la medida de valor de la
disposicin procesal y es la medida del valor de todo el proceso.
El principio de la dignidad del imputado en el proceso penal debe ser seguido
de un especfico tratamiento jurdico en varias fases o grado del proceso que
28
Jaume Vernet, La dignidad en la Jurisprudencia Europea, en Diritto Pubblico Comparato ed
Europeo, 2011, pp. 425 y sig.
37
tutele efectivamente tal posicin, porque sino el valor superior quedara en un
vaco de palabras o sera un canto de sirenas.
La dignidad acta principalmente como lmite muy claro a la accin del
poder pblico en el mbito del proceso penal, pero tambin acta en forma
implcita en cada derecho reconocido y garantizado al imputado en defensa
de su propia persona.
La dignidad del imputado es entonces un super-principio con un contenido
mnimo de los derechos de la persona.
Para citar las palabras de Stazione, si se subordinara la dignidad del imputado
a los fines pblicos o privados del proceso (justicia, verdad, aplicacin de la
ley, la emisin de la sentencia, punicin del culpable), se elaborara una
excesiva inversin en cuanto a perspectiva: no es la dignidad que debe ser
subordinada a los fines del proceso, es ms bien el objetivo del proceso el que
se debe armonizar con la dignidad.
El derecho al silencio firmemente condensado a la proteccin del sujeto de
cualquier intromisin moral a la no autoincriminacin representa una garanta
ineludible en un proceso penal inspirado en valores constitucionales. Como
muy bien lo resume Roxin, el derecho procesal penal es el sismgrafo de la
Constitucin poltica del Estado29.
29
CLAUS Roxin: Derecho Procesal Penal, 25 Edicin, Buenos Aires: EL Puerto, 2003,
pg.10
38
4. ASPECTOS DEL DERECHO AL SILENCIO.
4.1. ASPECTO ESTTICO.

El derecho al silencio del imputado tiene un aspecto esttico, o sea, es un
hecho, un comportamiento y su contenido ser ms o menos negativo segn
la interpretacin que se podr o deber dar. Hay dos posiciones en el
momento de la manifestacin del derecho al silencio; primero, la conducta
del quin est en silencio, segundo, la conducta de quien interpreta el acto
silencioso; es as como el intrprete del silencio es llamado a llenar el
significado del espacio vaco creado por la ausencia de palabras.
4.2. ASPECTO DINMICO.

El derecho al silencio en su aspecto dinmico est relacionado con otros
derechos como el derecho a la libertad moral, con el derecho a la defensa,
con el derecho a la presuncin de inocencia.
Ahora bien, Giuliano Vasalli30 , deca que la libertad moral, se presenta en
buena sustancia como derecho a no tener que sufrir ilcitas intromisiones de
otros en la propia esfera psquica y en la formacin de la conciencia y del
pensamiento ya que estos se encuentran vinculados en la formacin de la
voluntad.
4.2.1. LA LIBERTAD MORAL.

Es ms que nada libertad negativa, su mbito de accin es la relacin entre
individuos en el seno de la organizacin social, en la relacin entre individuo y
Estado; donde se percibe la libertad de autorrealizacin de la persona como
30
Giulio Vassalli, I metodi di ricerca della verit e la loro incidenza sulla integrit della persona
umana, en Rivista Penale, 1972, 393 ss. Del mismo autor Il diritto alla liberta Morale, en Studi
in Memoria di F. Vasalli, volumen II, 1960, pg. 1640.
39
libertad de desarrollo libre y autnoma con la propia interioridad y con el
propio cuerpo-libertad.
A la libertad moral, en la actualidad dentro el proceso penal, se le dan formas
que tratan de menoscabarla, o sea, mediante el uso de los mtodos de la
neurociencia en la bsqueda de la verdad procesal; por ende, se regresa
entonces a la vieja idea que reduce a la persona a un simple objeto de
prueba, esta tcnica de memory detection, el test a-I.A.T.
(Autobiographical-IAT), sirve para verificar la fiabilidad del testimonio, es un
procedimiento invasivo al interior de la mente de un sujeto31 .
El uso de esta tcnica denominada neurociencia para verificar la veracidad
de la declaracin de una persona genera mucha perplejidad, por ms que
existan criterios estables en la adquisicin de la prueba cientfica, este mtodo
es lesivo a la libertad moral del sujeto declarante.
En nuestro ordenamiento el uso de este instrumento est prohibido
taxativamente por el cdigo procesal penal en cuanto perjudica la libertad
moral de la persona. Pero por ironas del destino el Tribunal Constitucional
peruano ha admitido su uso en el mbito laboral.32
31
En los ltimos aos se est asistiendo a un notable desarrollo de la neurociencia, la cual
estudiando la relacin entre el cerebro y el comportamiento humano, acarrea contribuciones
tiles no slo en campo cientfico sino tambin en el mbito jurdico. La neurociencia ha
contribuido con la tcnica neuroimaging y el anlisis gentica, resultados tiles para la
evaluacin de la imputabilidad y para la determinacin de la pena en concreto. Lorenzo
Algeri, Neuroscienze, infermit di mente e credibilit del dichiarante en Diritto penale e
processo 11/2013, pg 1354. Roberto e. Kostoris, genetica, neuroscienze e processo penale:
brevi considerazioni sparse, en rivista di diritto processuale 2014, pg. 559.
32
El caso Polgrafo. EXP N 00273 2010-PAMC LIMA SINDICATO UNITARIO DE
TRABAJADORES DE ELECTROLIMA EMPRESAS CONCESIONARIAS ELECTRICA S Y
AFINES SUTEECEA. Pero el contra sentido viene a gala cuando en el fundamento 5 dice .
40
Hay que destacar que el derecho de no incriminacin encuentra su
justificacin y fundamento en el derecho a la libertad moral 33, es decir la
libertad de conservar la propia personalidad psquica, la liberta de razonar
libremente, la libertad de no ser engaado ni coaccionado, el derecho no
verse injustamente impuesto a un comportamiento sea este pasivo o inerte.
A nivel europeo, la Corte de Estrasburgo la Seccin V, presidida por el Juez
Villiger, en la causa entre el seor Yuriy Volkov contra el Estado de la Ucrania,
en la fecha 19 de diciembre del 2013, ha dicho en lo referido a la no
autoincriminacin: La presencia de un abogado debe ser garantizada (),
desde el primer interrogatorio, con el fin de proteger al acusado contra la
autoincriminacin y en contra de posibles malos tratos o abusos.34
4.2.2 EL DERECHO A LA DEFENSA.

Como hemos dicho anteriormente el aspecto dinmico del derecho al
silencio se relaciona con el derecho a la defensa es decir, ste tiene un
estrecho vnculo con la libertad de autodeterminacin y con la liberta moral.
El acusado debe ser libre en decidir como acta en defensa de su derecho,
De otro lado, las conclusiones del examen del polgrafo pueden ser utilizadas como elemento
de justificacin para el inicio de un procedimiento o una investigacin, pero no pueden ser
utilizadas para la determinacin de las responsabilidades a que hubiere lugar pues, como es
sabido, la validez de la determinacin de las responsabilidades en trminos constitucionales
exige que exista prueba suficiente que sea capaz de desvirtuar la presuncin de inocencia.
(Subrayado es nuestro). La pregunta sin respuesta es entonces que busca todo
procedimiento o investigacin acaso no busca responsables, someter al polgrafo a una
persona busca la verdad y la responsabilidad o es un lujo de empresa someter actos indignos
a sus trabajadores
33
En la Constitucin Poltica del Per de 1993, en su Art. 2 inc. 24 literal h Nadie debe ser
vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o
humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada
o de aqulla imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. G.
Sabatini, Poligrafo e libert morale, en Giustizia penale, 1962, I, 1.
34
Osservatorio Corte europea dei diritti delluomo a cura di Carlotta Conti.
41
pueda ser esta que se defienda probando, o se defienda en haciendo uso de
su derecho al silencio. En esta cadena surge tambin el derecho a la
autodefensa, que tiene vnculo jurdico y moral en base al principio nemo
tenetur se detegere, es decir nadie puede ser obligado a actuar en dao
propio, a la autodefensa la podemos clasificar en:
4.2.2.1 LA AUTODEFENSA PASIVA.

Se representa en tres diversos aspectos del principio nemo tenetur se
detegere (trasplantado del proceso del Common law), el derecho a no ser
interrogado por Juez (right not to be questioned)35, el derecho a la no
autoincriminacin (privilege against self incrimination) y el derecho al silencio.
4.2.2.2 LA AUTODEFENSA ACTIVA.

Es decir, el derecho a mentir. Esta forma de autodefensa fue rechazada en la
poca moderna, e incluso el procesalista Carnelutti, era contraria al derecho
a la mendicidad, por el contrario la declaracin del imputado era la
oportunidad de reconocer y obligar a decir la verdad, la influencia
Carneluttiana cre la ideologa de la carga de la verdad; sta ideologa
deca que el comportamiento evasivo y mentiroso del imputado debera de
ser medio de prueba utilizable por el juez en base al regla de la experiencia
para la formacin de su convencimiento. Por cierto ya en filosofa36 la
35
Elena Maria Catalano, Diritto al silenzio, right not to be questioned e tutela dalla
autocriminazione, en Cassazione penale. nro. 11, 2011, pg. 4018. Derecho a defenderse en
silencio, se puede explicar en base a dos modelos uno de ellos es el modelo ideolgico
jurdico y el modelo o sistema procesal. La tutela de la libertad moral de la persona encuentra
espacio en el mbito de un sistema acusatorio garantista y en el contexto de un orden
poltico que gira entorno a la persona humana y quien a la vez no es subordinado al poder
pblico.
36
Es lcito mentir, es un dilogo imaginario entre el filsofo alemn Immanuel Kant que
rechazaba radicalmente la mentira, porque hara imposible la construccin de una sociedad,
42
polmica entre verdad y mentira era muy conocida. En sta perspectiva de
intolerancia, Francesco Carnelutti37, expresaba que el imputado es el nico
que sabe la verdad de los hechos y solo l los conoce y se le tiene que extraer
la verdad. En la lgica de Carnelutti sera justo obtener forzadamente la
colaboracin del imputado a pacto de no usar mtodos demasiados atroces,
deca tambin que la pena era una medicina, un remedio, y que era
necesario convencer al imputado a admitir su propia culpa. Esta lgica
Carneluttiana hoy por hoy no sera admitida, aunque existen rezagos
inquisitivos en la actividad procesal.
Por un lado desde un punto de vista filosfico Benjamin Constant, y por otro
lado del punto de vista jurdico la doctrina italiana; entre otros, Franco
Cordero y la jurisprudencia italiana se opusieron, sosteniendo que la mentira,
es Facultas agendi, y es intrnseca al ius tacendi. Al respecto el procesalista
Cordero dice: al imputado se le reconoce una soberana en su libertad de
la mentira es la degradacin y en cierto modo la anulacin de la dignidad de la persona y

afirma que decir la verdad es un deber absoluto. Constant, es posible mentir para proteger un
amigo, que el deber de la verdad es tal solo respecto a quien tiene derecho a la verdad. En
nuestra modesta conclusin la mendacidad es lcita segn las circunstancias, situaciones y
solo aceptable en caso de fuerte necesidad.Immanuel Kant y Benjamin Constant, Hay
derecho a mentir?, Madrid, 2012. franco marcoaldi, kant e constant: un ' duello' per la verita,
diario repubblica.it. dgar Roy Ramrez, Kant frente a Kant, en Rev. Filosofa Univ. Costa
Rica, XLH (106-107), 2004, pg. 65-67. La discusin acerca de la mentira no era un hecho
novedoso. Muchos autores de la antigedad haban planteado situaciones similares a las que
dieron origen a la polmica entre Constant y Kant. En el De mendacio, san Agustn propone el
caso de las matronas hebreas que mienten a las autoridades egipcias para evitar la muerte de
los neonatos varones (Ex 1, 15-20), como muy bien nos detalla Juan Antonio Cabrera
Montero. Adam Gopnik, La verita, vi prego sulle bugie in letteratura, en el Diario la
Repubblica, 30 de junio del 2017, pg. 31. los grandes escritores usan la mendacidad como
mtodo para atraer lectores, mientras los tiranos lo usan solo para reforzar el dominio sobre
otros. Aldo Cazzullo, la crisis della verita, revista la sette, Italia, milan, 40, 2015, 1 pg. 6.
37
Francesco Carnelutti, Lezioni sul processo penale, volumen. II, Roma 1947, pp. 165 ss
43
accin, la que se exterioriza en un comportamiento silencioso o en una
declaracin mentirosa, y sigue el autor que el derecho de defensa incluye el
de silencio y el de mendacidad.
En la teora general del proceso, es comn contraponer, la acusa y la
defensa. En la nocin tcnica de acusa y defensa, se observa que, en la
primera, se afirma la hiptesis y la existencia de un hecho-delito, el fiscal
solicita la punicin, narra los hechos penalmente relevantes, en funcin
explicativa se llama Tesis; en cambio la segunda (defensa), evidencia el
elemento ms favorable que es la presuncin de inocencia, proyectando as
la anttesis; destinado ambas a ser superadas en la sntesis por la decisin del
Juez.38
Se ha consolidado la tesis segn la cual la defensa, adems de integrar un
derecho del imputado, tambin integra una condicin de regularidad del
proceso. De ah la sugerencia que evoca una doble alma, por un lado, la
defensa tcnica cual elemento irrenunciable de la relacin procesal penal, y
por otro el derecho primario de rango constitucional, proclamado inviolable
en todas las etapas y grados del proceso, condensado a ello la garanta
para correcta verificacin de los hechos39.
38
Adriana Carli Gardino, il diritto di difesa nellistruttoria Penale, milan, 1983, pag 1. Sofia
Cavini, Il diritto di difesa nell'individuazione di persone e nel mandato di arresto europeo, en
Diritto penale e processo 2/2017, pag 169. El autor refiere que el derecho a ser asistido por un
abogado en el procedimiento penal y en la ejecucin del arresto Europeo, el derecho a
informar a un tercero al momento de la privacin de la libertad y el derecho de la persona
privada de su libertad personal de informar de inmediato a un tercero y a la autoridad
consular. Con Decreto Legislativo nro 184 del 15 de setiembre del 2016, el Estado Italiano
ha implementado la Directiva Europea.2013/48/UE relativa a determinados aspectos del
derecho de defensa del imputado.
39
Caterina Scaccianoce, Il diritto di difesa tra effettivit e necessit: le garanzie prevalgono
nella lettura delle Sezioni Unite, en Processo penale e giustizia n. 6 | 2015 pag. 56. Piermaria
44
La nocin de defensa penal es muy controvertida, una parte de la doctrina la
identifica como con la funcin dialctica contra opuesta a la acusa, que el
imputado (autodefensa) y su defensor (defensa tcnica) ejercitan de frente a
un Juez imparcial40.
Doble es el fundamento del derecho de defensa, como funcin del proceso:
por un lado, como derecho fundamental y por otro como garanta de la
correcta verificacin judicial. En el primero est en juego una opcin de
civilidad de tutela de la libertad, que marca un primado de los medios sobre
los fines: un sistema de verificacin pre ordenado al aplicar la pena no puede
dejar al margen del proceso a quien es propenso a sufrirla. Se le debe
consentir el dilogo, con igualdad de oportunidades, sin mayor ttulo de quien
tiene inters en la punicin del culpable, es decir el acusador. El otro punto es
la defensa como garanta objetiva, sta expresa una eleccin gnoseolgica,
eminentemente utilitaria, auxiliar a los fines del proceso. Aqu es donde se
Corso, Quale difesa dall'abuso nella difesa?, en Rivista italiana diritto e processo penale,
2013, pag. 104. Al respecto, expresa la autora, el imputado tiene derecho a permanecer en
silencio y el derecho a mentir (conducta que, en la prctica, bien puede minar la existencia del
proceso); el imputado puede de hecho contaminar las pruebas, asumiendo las
consecuencias procesales y sustanciales. Poner en el problema del abuso de la defensa en la
ptica de la defensa tcnica abre escenarios delicados. Al respecto, El Tribunal Constitucional
Peruano reconoce tambin el doble alma del derecho de defensa, en el Expediente N
03597-2007-PHCITC (considerando segundo), Que el derecho de defensa tiene una doble
dimensin: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia
defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin
de determinado hecho delictivo o la omisin del cumplimiento de una obligacin; y otra formal,
que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un
abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso.
40
Paolo Ferrua, difesa, en Digesto Penale, tomo III, Turin, 1988, pag 466. Donatella Curtotti
Nappi, Difesa Penale, en Digesto Penale, actualizado, tomo III, Turin, 2005, pg. 370. El autor
evoca el artculo 24, 2 de la constitucin italiana, que precepta, La defensa es un derecho
inviolable en cualquier estado o grado del procedimiento. La inviolabilidad del valor
defensa, que el destinatario debe observar cada vez en que el valor viene en juego.
Siracusano,Galati, Tranchina, Zappala, Diritto Processuale Penale, Milan, 2001, pg. 205.
Amedeo Bianco, Secondo Lart.24 della carta costituzionale la Defesa e un diritto
inviolabile, en Diritto & dintorni, Periodico dellordine Forense di Catanzaro, ao 2016, pg.
33. Rosanna Gambini Musso, Diritto di Difensa e Difensore Negli U.S.A., Turin, 1999, pg. 7.
45
contraponen los razonamientos y las deducciones de la acusa y los
razonamientos y deducciones de la defensa. En trminos modernos es la
conviccin que la mejor manera de contrastar la validez de la acusa es
instaurar el contradictorio entre quien formula la acusa, y quien siendo
imputado destinatario, tiene inters para refutar o contrastar los hechos
imputados, irnicamente podramos decir que es un abrazo a la discordia.
El derecho al silencio y la presuncin de inocencia, en el libro urea de
Beccaria, en el ttulo XVI de la tortura dice: Un hombre no puede ser
llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la
pblica proteccin, sino cuando est decidido que ha violado los pactos bajo
que le fue concedida. Qu derecho, sino el de la fuerza, ser el que d
potestad al juez para imponer pena a un ciudadano, mientras se duda si es
reo o inocente?41
Hablar de la presuncin de inocencia significa poner al centro de la discusin
procesal la relacin entre la persona y poder pblico, hacer prevalecer el
primero sobre el segundo, de aqu recabamos como nace la fuerte conexin
que une la presuncin de inocencia42 a los sistemas garantistas de la justicia
penal. En un Estado constitucional de Derecho el modelo procesal tiene como
referencia la tutela del inocente.
En doctrina emerge que la presuncin de inocencia tiene doble significado,
por un lado como regla de tratamiento que se dirige a tutelar al imputado y
41
Beccaria, obra citada pg. 39.
42
CPP.Artculo II.- Presuncin de inocencia 1. Toda persona imputada de la comisin de un
hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme
debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria
de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales
46
por otro lado la regla del procedimiento que sera el fulcro central del sistema
acusatorio.
El derecho del imputado es tambin que la formulacin de la acusa se
sustente en validos argumentos de cargo y de descargo, incluso si no
existiera vlidos fundamentos el fiscal solicitar al juez segn CPP 61.-
Atribuciones y obligaciones 2. Conduce la Investigacin Preparatoria.
Practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que correspondan,
indagando no slo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin,
sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del
imputado. Solicitar al Juez las medidas que considere necesarias, cuando
corresponda hacerlo.
Como dijo Beccaria, II Derecho de castigar Toda pena, dice el gran
Montesquieu, que no se deriva de la absoluta necesidad, es tirnica;.
Por lo tanto, la presuncin de inocencia, garantiza el derecho al silencio del
imputado a no participar o a no colaborar a la propia culpabilidad.
Al respecto, Mario A. Cattaneo43, nos dice que es evidente que el valor a la
verdad, implica una rgida y celosa tutela a la inocencia, el proceso penal
debe desarrollarse en manera pulcra y que no se deje llevar por indicios
dbiles, y evite la pena a un inocente.

43
Mario A. Cattaneo, Garantismo e Tolleranza, Fiorencia, 1995, pag.73, el autor hace
referencia a los arrepentidos, colaboradores de justicia, en resumen dice que la inocua ley
denominada de los pentiti ha puesto en peligro propio la tutela de la inocencia, atribuyendo
a ciertos delincuentes oportunistas la calidad de grandes acusadores. Marzaduri Enrico,
Accertamenti non definitivi sulla responsabilit dell'imputato ed attenuazione della
presunzione di non colpevolezza, en Cassazione. penale. 2000, pag. 232. Lucio Camaldo,
Immagine dell'imputato in manette, presunzione di non colpevolezza e tutela della libert
morale, en Cassazione penale, 2001, pg. 1942.
47
En la actualidad se ha consolidado la idea prevalentemente que los
derechos individuales o subjetivos giran al centro del proceso penal, se ha
consolidado tambin en nuestro medio que el estudio del proceso penal se
realice desde una ptica constitucional44.
5. EL DERECHO AL SILENCIO EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL PERUANO.
El legislador Peruano haciendo suyo el patrimonio comn europeo en materia
de tutela de los derechos del imputado introduce en varios artculos del
Cdigo Procesal Peruano CPP45, mecanismos de tutela a los derechos del
imputado-persona.
La modalidad de actuacin del derecho al silencio en el Per se da en fase
policial, fiscal y ante Juez, y en orden a los diversos momentos procesales, la
autoridad tiene la obligacin de advertir al imputado que tiene el derecho
de abstenerse de declarar. El artculo 71, hace referencia muy explcita a la
Polica Nacional, entre los sujetos que estn vinculados en formular el
advertimiento. Corroborado con una de sus atribuciones, en el artculo 68.
Atribuciones de la polica. La Polica Nacional en su funcin de investigacin,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior y en la normas sobre la
44
Paolo Alvazzi del Frate, Giuliano Serges, Garantismo e inquisizione. Considerazioni sulla
giustizia criminale in et moderna, en La giustizia criminale nellItalia moderna (XVI-XVIII
sec.) Bolonia, 1992, pg. 11 y sig.
45
El artculo IX.2 del T.P. del CPP establece que: Nadie puede ser obligado o inducido a
declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge, o sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. TTULO II EL IMPUTADO
Y EL ABOGADO DEFENSOR. CAPTULO I EL IMPUTADO Artculo 71.- Derechos del
imputado 2. Los Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de
manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor est presente en
su declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;(subrayado es
nuestro)
48
investigacin, bajo la conduccin del Fiscal, podr realizar lo siguiente: h)
Capturar a los presuntos autores y participes en caso de flagrancia,
informndoles de inmediato sobre sus derechos.( subrayado es nuestro). Estas
disposiciones aclaran cualquier duda acerca de la operatividad del derecho
al silencio incluso en sede investigativa policial, en la parte que establece que
la obligacin de informar sobre los derechos que tiene toda persona,
(indagado, indiciado, encausada, imputado). El espritu garantista de nuestro
cdigo coloca la persona humana al centro del esquema del proceso penal
disciplinando la relacin entre rgano investigador y el investigado, lo hace
con mucha cautela ya que la experiencia de un cercano pasado nos ha
enseado que constantemente se han utilizado mecanismos coercitivos para
extraer palabras al investigado con el clsico mtodo de la tortura. El punto
de referencia para la tutela del derecho del imputado en primis es la
Constitucin Poltica y las convenciones internacionales sobre derechos
humanos, el cdigo procesal penal debe ser interpretado a la luz de la
Constitucin, esto es la brjula, un mapa de orientacin que ilustra la forma
como debe ser un proceso penal moderno46.
46
La Corte Constitucional Colombiana con Sentencia C-782/05. Ha sido pues una
preocupacin constante del Constituyente colombiano, garantizar el principio de la no
autoincriminacin del imputado, pues l en ejercicio de su derecho de defensa tiene la
posibilidad de hablar o de callar, es decir, slo l tiene la facultad de decidir sobre su propia
declaracin. Ahora, los derechos de defensa y de no autoincriminacin no se limitan a las
prescripciones de derecho interno consagradas en la Constitucin de 1991, sino en tratados
internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Humanos (Ley 74 de 1968), y la
Convencin Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), en los cuales se establecen
unas garantas mnimas que recogen elementos sustantivos del derecho de defensa, los
cuales ineludiblemente han de ser tenidos en cuenta, en virtud de lo dispuesto por el artculo
93, inciso segundo de la Carta Poltica, en el que se establece que: [l]os derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
49
Es necesario aqu puntualizar que el derecho al silencio emerge y se
consolida, en todos los ordenamientos modernos, en funcin de poner el
lmite al extrapoder de la autoridad judicial con respecto al imputado
sometido a interrogatorio47.
Cul es la razn de ser del derecho al silencio?, en este orden de ideas, es
de aclarar que el derecho funciona cuando el acusado est en contacto
directo con la autoridad, la razn es de evitar que el sujeto acusado no
pueda ser inducido en error o a malos entendidos, con la falsa esperanza y
En ese sentido, es relevante traer a colacin, el artculo 8 de la Convencin Americana de

Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, referente a las garantas judiciales,
el cual consagra que:
Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella,
o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
()
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable.
Por su parte, el Pacto Universal de Derechos Humanos, en su artculo 14 dispone lo
siguiente:
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus
derechos u obligaciones de carcter civil.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantas mnimas:
()
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
Como queda visto, el proceso penal es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no
necesariamente para condenar. Tambin cumple su finalidad constitucional cuando absuelve
al sindicado. Es decir, a ste le asiste en todo momento la presuncin de inocencia y el
derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que
mientras exista una duda razonable sobre la autora del delito y la responsabilidad del
sindicado, ste acorazado con la presuncin de inocencia debe ser absuelto. (subrayado es
nuestro)
Consultable http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-782-05.htm
47
Vittorio Grevi, obc., pg. 6.
50
expectativa en dar declaraciones, respuestas y obtener supuestas ventajas en
el proceso.
Lo que se quiere es colocar lmites a los abusos cometidos por la Polica
Nacional, creer en la falsa idea de Carnelutti, que el imputado es el grande
colaborador de la verdad, esa una idea errnea.
Es comn ver que en los procesos penales el imputado despus de haber
confesado el delito ante la polica o durante las diligencias preliminares,
cuando est frente al juez, declara que su confesin fue extrada usando
violencia o engao48. Por ello bien hace nuestro cdigo procesal en el artculo
160 y precepta que la confesin: 2. Solo tendr valor probatorio cuando: a)
Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin; b)
Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas; c)
Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado; y, d) Sea
sincera y espontnea.(Subrayado es nuestro).
Es necesario hacer referencia que el testimonio es tambin tutelado por este
derecho, cuando se precepta en nuestro CPP artculo 163. 2 el testigo no
puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podra surgir su
responsabilidad49, de igual manera esta disciplinado en el desarrollo del
interrogatorio, el testigo ser instruido acerca de sus obligaciones y de las
responsabilidades, pero el rezago inquisitivo llega a lo paradjico de lo
48
Luca Luparia, La confessione dellimputato nel sistema processuale Penale, Milan, 2006,
pp. 31 y ss.
49
Idntico al cdigo procesal penal italiano, innecesario traducir. Art. 198.Obblighi del
testimone.2. Il testimone non pu essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe
emergere una sua responsabilit penale.
51
paradjico cuando en propio artculo dice y prestar juramento o promesa
de honor de decir la verdad, segn sus creencias, cmo se hace para
descubrir la verdad?, pero nos quedamos aqu el artculo 164 que establece.
Citacin y conduccin compulsiva. 3. Si el testigo no se presenta a la
primera citacin se le har comparecer compulsivamente por la fuerza
pblica. Acaso esta compulsin no es violar la libertad moral?.
El derecho al silencio es una toma de posicin importante en la evolucin del
proceso penal, ya que como principio no incentiva a pretender la
colaboracin o presentacin de elementos tiles de la persona sometida a
investigacin que le conlleve a la propia culpabilidad. El derecho al silencio
representa el reconocimiento de un cierto valor, en el caso en especie es el
derecho de defensa50.
Se podra decir que el derecho al silencio va encuadrado en el ms amplio
derecho de imputado de no colaborar a la propia condena, en este sentido
el imputado tiene el derecho de no colaborar con su propio cuerpo o con la
propia persona al proceso.
El derecho al silencio del imputado es solo sobre hechos propios y no sobre
hechos de terceros. Cuando el imputado hace referencia a hechos de
terceros el derecho al silencio no es reconocido.
Qu valor probatorio tiene el silencio?. El silencio del imputado puede
producir una mala impresin, en el nimo del Fiscal o Juez, ms aun si se trata
de personas poco sensibles a la exigencia de respeto de la libertad moral del
50
Piermaria Corso, Diritto al silenzio: Garanzia da Difendere o Ingombro Processuale da
Rimuovere?, en Studi en recuerdo Giandomenico Pisapia, Miln, 2000, pp. 173 y s.
52
imputado, tal impresin en teora no podra influenciar el libre convencimiento
del Juez, quien debe realizar un anlisis lgico y motivar su sentencia. Es de
evocar aqu el trabajo del juez y para ello quiero epitomar a Umberto
Vincenti quien dice: el Juez es una persona naturalmente justa: recurrir al
Juez deca Aristteles en la tica Nicomachea es como andar a la justicia: el
Juez es como la Justicia encarnada51.
En conclusin, retornando a nuestro discurso central, sobre el derecho al
silencio del imputado, podemos decir que ste es neutro, el ordenamiento le
reconoce un derecho de rango constitucional, el derecho del imputado de
abstenerse de declarar, no puede incidir o producir consecuencias negativas
al imputado, sea esta de carcter probatorio, en funcin de la determinacin
de la pena o a fin de evaluar la subsistencia de elementos a integrar los
presupuesto de una medida cautelar52.
El ejercicio del derecho al silencio por parte del imputado no puede constituir
prueba libremente valorizada por el Juez, no puede ser interpretado
desfavorablemente hacia l.
Al centro de cada proceso penal hay una necesidad de saber si el acusado
es culpable o inocente. En trminos ms tcnicos, se puede decir que el
objeto del proceso penal es la hiptesis avanzada por parte de la Fiscala. El
proceso penal, por tanto, tambin constituye una especie de tcnica social
51
Umberto Vincenti, Diritto e Menzogna( la questione della Giustizia in Italia), Roma, 2013
pg. 36.
52
Giovanna Stanzione, obra citada, pg. 111
53
directa a garantizar que la reconstruccin del hecho reunido con la
sentencia final puede ser considerada verdadero53.
Finalmente, compartimos lo que dijo Norberto Bobbio: los derechos
pertenecen a la historia y es uno de los principales indicadores del progreso
histrico, y stas estn en una continua expansin, son el resultado de una
lucha por la defensa de nuevas libertades en contra de viejos poderes 54.
53
Arturo Capone ,storia, cultura e principi del processo penale (Introduzione ad uso degli
studenti), Calabria, 2016-2017, pg.15.
54
Nolberto Bobbio, L'et dei diritti, Turin, 1990, pg.23 y sig.
54
RESUMEN DE LA UNIDAD I
Existe un espacio en el ser humano, el suum, que es elrecinto

del Yo, que incluso el derecho no puede penetrar, es el derecho a
la inviolabilidad del alma. El derecho al silencio es la puerta que
cierra aquel recinto; en el proceso penal hace que el imputado elija
en abrirlo o cerrarlo.
El derecho al silencio del imputado en el aspecto esttico,es un
hecho, un comportamiento y su contenido ser ms o menos
negativo segn la interpretacin que se podr o deber dar. El
derecho al silencio en su aspecto dinmico est relacionado con
otros derechos como el derecho a la libertad moral, con el derecho
a la defensa, con el derecho a la presuncin de inocencia.
4.2. ASPECTO DINMICO.

El derecho al silencio en su aspecto dinmico est relacionado con otros
55
Academia
derechos comode
el la Magistratura
derecho a la libertad moral, con el derecho a la defensa,
con el derecho a la presuncin de inocencia.

AUTOEVALUACIN
1) Qu derechos tiene el imputado o el indagado?

__________________________________________________________
__________________________________________________________
2) Qu cosa es el derecho a mentir?

__________________________________________________________
__________________________________________________________
3) Qu valor probatorio tiene el silencio del imputado?

__________________________________________________________
__________________________________________________________
4) Cul es la modalidad de actuacin del derecho al

silencio en el Per?
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
56
LECTURAS
Lecturas sugeridas
Jos Mara Asencio Gallego, EL DERECHO AL SILENCIO DEL

IMPUTADO.
Jorge A. Prez Lopez, El Derecho a la no Autoincriminacinn y

sus Expresiones en el Derecho Procesal Penal.
(Disponible en el anexo de lecturas).
Casos y Jurisprudencia Relevante

Caso asunto Gfgen c. Alemania de la corte Europea de los
derechos humanos.
Exp. N 00273-2010-PA/TC) Caso asunto el Uso del polgrafo-Tribunal

constitucional
(Disponible en el anexo de casos)
57
UNIDAD II
ASPECTOS DE DERECHO COMPARADO SOBRE EL ACTOR

CIVIL
58
PRESENTACIN
El Buen Juez est a los hechos.

Italo Mereu
En el panorama procesal penal internacional existen diversos tipos de sistemas

penales, cada sistema penal tiene su propia construccin dogmtica y dentro
de la misma estn comprendidos los sujetos procesales, los cuales tiene sus
propias definiciones, peculiaridades, roles y funciones; los sujetos generan una
simbiosis procesal penal in lato sensu, es decir la interaccin o dialctica de
los sujetos procesales tienen como fin comn el llegar a establecer la verdad
procesal, obviamente desde el punto de vista de cada sujeto procesal.
En doctrina se suele distinguir a los sujetos procesales entre sujetos procesales
necesarios y eventuales, obviamente en la primera categora, se encuentran
el Fiscal y el imputado, mientras que en la segunda se considera al actor civil,
el tercero civil o responsable civil y el civilmente obligado al pago de la pena
pecuniaria.
La introduccin de la accin civil al interno del proceso penal es un nuevo
horizonte que implica un rol preponderante a la vctima o agraviado, a las
asociaciones en los delitos que afectan intereses difusos, incluso a quien
resulte perjudicado por el delito.
Incluir al actor civil dentro de los sujetos procesal penales ha generado
diversas posiciones contrastantes en doctrina, en efecto, se ha sostenido que
la presencia del actor civil en el proceso penal transformara el equilibrio
existente entre la posicin de la fiscala y del defensor del imputado, esta
transformacin se dara en desventaja del imputado 55; otros han sostenido el
55
Giandomenico Pisapia, Relazione introduttiva, en Azione civile e processo penale, Miln,
Varese, 1971, pg. 3. Hace referencia a Francesco Carnelutti, quien sostena la introduccin
del actor civil, habra creado un rol inferior en el imputado, en un sistema que buscaba la
paridad entre acusa e imputado. Giorgio Spangher, Giuliano Vassalli e l'evoluzione del
processo penale, en Cassazione Penale, tomo 12, 2011 pg. 4535, deca de Vassalli, que no
era contrario al instituto del actor civil, ms bien l anticip lo que dijo la Corte Constitucional
59
acto colaborativo del actor civil en el proceso penal; la postura radical ha

sostenido la supresin dentro del proceso penal de la figura del actor civil. Solo
la experiencia prctica nos demostrar el efectivo rol del actor civil 56.
PREGUNTAS GUA
1. Qu significa ser actor civil en el proceso penal?
2. Cul es la pretensin que persigue el actor civil dentro del
proceso?
3. Puede una asociacin no inscrita constituirse actor civil?
Italiana aos despus, en atribuir al actor civil la legitimacin de impugnar sentencias que
resultaban perjudiciales a su legitima expectativa resarcitoria.
56
Angelo Pennisi, Parti eventuali ed effetti sulla ragionevole durata del processo penale, en
Diritto penale e processo 11/2012, pg. 1306 el autor es muy claro cuando dice Argumento
rechazado por la realidad procesal. Quien tiene un poco de experiencia real y en concreto
sabe cmo se desarrolla el proceso penal y sabe muy bien que la presencia del actor civil,
en lugar de perjudicar la fluidez del proceso, representa un estmulo para la aceleracin.
60
1. LA NATURALEZA JURDICA DEL ACTOR CIVIL.

El origen y la resistencia o la necesidad de introducir al actor civil dentro del
proceso penal son tan remotos que incluso Manzini, epitomaba a un
Jurisconsulto del siglo XVI Iulius Claru57.
El quid histrico del instituto del actor civil surgi en Francia en el siglo XVII
donde se consenta al perjudicado del delito ejercer la propia accin para
obtener el resarcimiento del dao no slo en sede civil, es decir ante un Juez
civil; sino tambin, en alternativa a ste, ante el Juez penal competente que
conoci el delito. La accin civil se impregna, por lo tanto, en el proceso
penal, como un deber ulterior del Juez de pronunciarse sobre la pretensin
civil.
As pues, bajo un perfil histrico, compartimos lo que Carnelutti sostena al
decir que la ciencia del proceso penal viva a expensas de la ciencia del
proceso civil, que en el proceso penal se aplican conceptos elaborados por
los estudiosos del proceso civil 58; la madurez indiscutible del proceso civil, es
fuertemente deudora a la tradicin romanstica; todo ello ejerci una
irresistible influencia en los lineamientos doctrinales expresados por los
estudiosos del derecho procesal penal en la segunda mitad del siglo XIX.
57
Paolo Della Sala, Natura giuridica della azione civile nel processo penale e conseguenze
sul danno, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale., 1989, T. III, pp. 1079 ss.
58
Francesco Carnelutti, La malattia del processo penale, en Rivista diritto processuale., 1962,
pg. 2.
61
1.1.TEORAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DEL ACTOR CIVIL

Sobre la naturaleza del actor civil se han formado diversas teoras:
1.1.1 TEORA DE LA INTERVENCIN.
Desarrollada por Nino Levi, segn esta teora el actor civil no sera otra cosa
que el principio general por el cual es consentida la facultad de intervencin
de un tercero en el proceso, ms an si se afecta un inters propio del tercero.
El autor se apoya para la construccin de la teora, en el instituto del proceso
civil, de la intervencin del tercero en proceso, instituto que difiere del rol del
actor civil en el proceso penal, ya que las facultades del actor civil son
actuaciones mnimas y no preponderantes como si lo tiene la acusa o la
defensa y como tambin lo tiene el tercero en proceso civil.
1.1.2. TEORA DE LA CONEXIN.

Vincenzo Manzini, escribiendo sobre el fundamento del instituto del actor civil
expone la Teora de la Conexin, y lo sustenta como una evidente relacin
de conexin material, por un lado individualiza una relacin constante de
conexin material objetiva, que tiene origen en la fuente comn de las dos
acciones civil y penal; y la otra la individualiza en una eventual conexin
material subjetiva, dependiendo de la pretensin de actor civil, la pretensin
dirigida contra aquel o contra aquellos que va dirigida la accin penal (en
este caso existira conexin) o contra los sujetos responsables civilmente o
terceros civiles. El efecto procesal de la constitucin de actor civil sera el de
reunir las dos causas bajo la competencia del Juez Penal (efecto formal), pero
en sustancia el objetivo preciso del acto civil es una pretensin resarcitoria.
62
1.1.3. TEORA DE LA PROHIBICIN.

Giovanni Leone, sostuvo la Teora de la Prohibicin de sentencias firmes
contradictorias. El instituto del actor civil es aqu tratado como una medida de
prevenir directamente e impedir el conflicto de sentencias firmes. Dispone la
preclusin de la accin civil resarcitoria ante un juez civil, cuando en un
proceso penal se ha declarado que el imputado no ha cometido el delito o
que el hecho no subsiste; aqu se tutela la sentencia firme penal en el
confronto de una eventual y contradictoria decisin civil. En resumen, lo que
quiere esta teora es que si el perjudicado no se constituy en actor civil y
subsecuentemente a la pronuncia penal, acude al Juez civil, el cual debera
respetar la autoridad de la sentencia firme del Juez penal. Lo que se quiere
con esta teora es tutelar el principio de unidad de la Jurisdiccin.
1.1.4. TEORA DEL LITISCONSORTE NECESARIO.
Lodovico Mortara, expone tambin su Teora del Litisconsorte Necesario,
segn el autor, el perjudicado del delito debe participar en el proceso penal
cual consorte en litigio contra el Estado. La accin penal ejercida por el fiscal
presupone que tutela el inters de la colectividad y del privado. De aqu la
necesidad de que el privado se adhiera necesariamente al rgano del Estado
para la tutela del propio inters.
1.1.5. TEORA DE LA COLABORACIN CON EL MINISTERIO PBLICO.

La teora ms controvertida fue la construida por Antonio Visco, la Teora de la
Colaboracin con el Ministerio Pblico. Esta teora afirma que siendo el dao
elemento del delito, su verificacin es esencialmente de la jurisdiccin penal.
El actor civil y el Ministerio Publico perseguiran el mismo fin e inters, es decir
63
tratar de obtener la sancin del culpable. Por otra parte, el actor civil,
"rgano auxiliar de la acusa", tendra un propsito poltico, un propsito moral
que trasciende del mbito del derecho privado para ser parte del derecho
pblico con el solo fin de obtener una sancin del culpable. Es as que, la
acusa viene sostenida tanto del poder pblico como del privado, acto que
colocaba al imputado en desventaja procesal. Lo que pretenda el autor es
que el imputado no escape de los controles legales del perjudicado del
delito.
1.1.6 TEORA COMO FIN MEDIATO E INMEDIATO DEL ACTOR CIVIL.
Paolo Della Sala, describe su Teora como fin Mediato e Inmediato del actor
civil. El fin mediato, representa el objetivo de obtener la responsabilidad penal
del imputado o la verificacin del delito, que trae consigo en lnea generales,
una obligacin de derecho privado. El fin inmediato busca la restitucin y el
resarcimiento del dao. El fin mediato e inmediato llevan como idea paralela
la de definir el hecho civilmente relevante.
En definitiva, compartimos la idea de Franco Cordero que dice: quien
afirma de haber sufrido daos del delito puede solicitar el resarcimiento en el
proceso penal convirtindose parte: este hbrido plantea varias cuestiones
sobre legitimatio ad causam, inters, y el derecho afirmado; la relativa
categora civilstica implica una sintaxis de la obligationes ex delicto. 59
59
Franco CORDERO, Procedura Penale, Miln, 8 edicin, 2006, pg. 257
64
2. ACTOR CIVIL EN EL PROCESAL PENAL.

Nocin.
Al respecto Paolo Tonini60, dice que el derecho penal tutela a la sociedad
protegiendo los fundamentales bienes jurdicos. El ordenamiento jurdico
responde a la ofensa con la sancin penal. Al interno del proceso penal, el
inters a obtener la sancin penal es tutelada por el Ministerio Pblico, el
sujeto representa el inters general a la represin del delito. Es de aclarar que
la vctima o agraviado y actor civil representan situaciones muy distintas; por
un lado, la vctima, agraviado o persona ofendida del delito, es el titular de un
bien y de un inters tutelado por la norma penal, y va ligado al inters
irrestrictamente penal con el nico objetivo de la represin del hecho
criminoso; en cambio el actor civil, es el que se perfila a la pretensin
resarcitoria.
El actor civil, es el sujeto que en el proceso penal ejercita la accin civil para
la restitucin o el resarcimiento del dao. La pretensin resarcitoria concierne
solamente el dao que es consecuencia directa e inmediata del hecho
penalmente ilcito, segn la previsin del derecho civil (art.2043). 61
60
Paolo Tonini, Manuale di Procedura Penale, Edicin 16, Miln, 2015, pg. 156 y ss.
61
Studio Gaito& Partners, Procedura Penale, Turin, 2013, pag 98. El autor hace referencia al
artculo 2043 del Cdigo Civil Italiano 1942, que es idntico al artculo 1969 del Cdigo Civil
Peruano del 1984. Para una mejor comprensin, trascribimos el Cdigo Civil Italiano en lo que
se refiere al hecho ilcito civil, Titolo IX Dei fatti illeciti Risarcimento per fatto illecito. Art. 2043
Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno. Traducido: Ttulo IX. De los hechos Ilcitos.
Resarcimiento por Hechos Ilcitos. Artculo 2043. Cualquier hecho doloso o culposo que
ocasione a otros un dao injusto, obliga a quien ha cometido el hecho a resarcir el dao.
El otro artculo muy mentado y poco entendido es el Art. 2059. Danni non patrimoniali.Il danno
non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge. Traducido, 2059
c.c. Daos no patrimoniales. El dao no patrimonial debe ser resarcido en los casos
establecidos por la Ley. Al respecto es de resaltar la obra Stefano Rodota, Il problema della
responsabilit civile, Miln, 1964, reimpreso en 1967. En 1964 cuando public su obra
Stefano Rodot, la posibilidad de obtener resarcimiento por un hecho ilcito era limitado a la
65
El actor civil, es por lo tanto, el sujeto procesal que ejercita en sede penal la
accin civil, su inters es solo de tipo civil, igual al que podra haber
perseguido si lo ejerca ante el juez civil 62.
La accin procesal del actor civil se dirige a que se ampare la demanda de
tipo civil, como se observa en el alegato oral del actor civil63. De aqu el
nombre de parte o sujeto, atribuido al actor civil en el proceso penal. Como
en el proceso civil, la demanda resarcitoria vincula al Juez segn el principio
iudex ultra vel extra petita partium (el juez no puede ir ms all del petitorio de
las partes)64.
Se modela entonces la insercin de la accin civil dentro de proceso penal
con la misma perspectiva y muy similar al proceso civil 65, en principio se
lesin de un derecho subjetivo, con el primado del derecho a la propiedad,(visin

Patrimonialista del derecho Civil). El profesor Stefano Rodota elabor una tesis original que lo
podemos denominar visin constitucionalista de la responsabilidad civil. El punto de
correlacin era el de la responsabilidad civil con la Constitucin y lo concretizaba con la
operatividad del principio de solidaridad social, principio previsto en artculo 2 de la
constitucin Italiana. Cambiando as la forma de ver el dao injusto. De ltimo Stefano
Rodota, Solidarieta, Unutopia necessaria, Roma, 2014. Su visin no solo fue a la
responsabilidad civil, sino tambin al contrato, Le fonti di integrazione del contratto, Milan
1969 y a la Propiedad, II terribile diritto, Studi sulla proprieta` privata, Bolonia, 1981.
62
Oliviero Mazza, Procedura penale, Turin, 2010, pg. 146. La conducta ilegal del autor,
presenta una doble forma de ilicitud, penal y civil, que por razones de economa procesal y
para evitar posibles contrastes de las decisiones, se prev que pueda ser evaluado
unitariamente por el juez penal, a travs de la accin civil.
63
Artculo 388.- Alegato oral del actor civil 1. El abogado del actor civil argumentar sobre el
agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrar el derecho a la reparacin
que tiene su defendido y destacar la cuanta en que estima el monto de la indemnizacin, as
como pedir la restitucin del bien, si an es posible, o el pago de su valor. 2. El abogado del
actor civil podr esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos en tanto sean relevantes
para la imputacin de la responsabilidad civil, as como el conjunto de circunstancias que
influyan en su apreciacin. Est prohibido de calificar el delito. (Subrayado es nuestro)
64
Francesco Paolo Guidotti, Persona Offesa e Parte Civile, Turin, 2002, pag 164. L. Bresciani,
Persona offesa dal reato, en Digesto disciplina penale., Tomo IX, Turn, 1995, 528, ss. El
intento del legislador Italiano en elabora su cdigo procesal penal de 1988, fue sobre todo en
aclarar el rol y funcin de los sujetos privados diversos del imputado, pero interesados a la
decisin del Juez penal. Enzo Capalozza, parte civile, en novissimo Digesto Italiano, apndice
V, 1980, pg. 692.
65
Al igual que en el proceso civil, se tiene en cuenta la paridad de confrontar pruebas y contra
pruebas entre los sujetos procesales, y esto se manifiesta en una completa simetra de
66
hace todo esto con la finalidad de poder armonizar los dos procesos y para
evitar diferentes contrastes que perjudicaran el desarrollo de la accin
resarcitoria. Entonces la accin resarcitoria civil se amolda al esquema del
proceso penal con una doble finalidad; primera, la de no deteriorar la
finalidad propia de la justicia penal; y segunda, que no se perjudique el inters
civil de la persona perjudicada del delito.
El actor civil se comporta como todo un sujeto procesal, con un autnomo
derecho, que busca la reconstruccin de los hechos y por ende la
bsqueda de la verdad procesal, un claro ejemplo lo precepta el artculo
10466 del Cdigo Procesal Peruano.
En la delicada e inquietante trama del proceso penal emerge una lnea de
desarrollo del proceso destinado a reforzar los derechos de defensa de la
parte privada entre ellos del actor civil. Las facultades del actor civil no son
funcionales a perseguir inters de naturaleza penal, esto es un imperativo
legal prescrito en nuestro cdigo en el artculo 105, No le est permitido
derechos y deberes respecto al imputado que tiene derecho a defenderse probando Artculo
350.- Notificacin de la acusacin y objecin de los dems sujetos procesales. g) Objetar la
reparacin civil o reclamar su incremento o extensin, para lo cual se ofrecern los medios de
prueba pertinentes para su actuacin en el juicio oral; o, (subrayado es nuestro), esto en
concordancia con el articulo 390 alegato oral del abogado defensor. Rebatir no solo la pena
sino tambin la reparacin civil. Giuliano Vassalli, Il diritto alla prova nel processo penale, en
Rivista italiana diritto e processuale penale., 1968, 3 ss. Reconoce el derecho al imputado de
no verse malherido de la posibilidad de defenderse a travs de una restriccin arbitraria de los
medios de prueba proporcionados al Juez. Al respecto el articulo 156.- Objeto de prueba 1.
Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la
determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad
civil derivada del delito.
66
Artculo 104.- Facultades del actor civil El actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le
reconocen al agraviado, est facultado para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de
investigacin y de prueba, participar en los actos de investigacin y de prueba, intervenir en el
juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la Ley prev, intervenir cuando
corresponda en el procedimiento para la imposicin de medidas limitativas de derechos, y
formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.(subrayado es nuestro)
67
pedir sancin. Puesto que el sistema penal se ha estructurado en base al rol
del actor civil, el que debe circunscribirse a la tutela del inters de naturaleza
civil.
El cdigo procesal refuerza la institucin del actor civil, siguiendo la lnea
garantista que tutela a la vctima, agraviado, o persona ofendida del delito.
Segn el artculo 93 del cdigo penal67, cada delito obliga en primis a la
restitucin del bien, y s del delito deriva un dao (de natura patrimonial o no
patrimonial), el culpable o persona que tenga responsabilidad civil es
obligado al resarcimiento por los daos causados.
Pero vamos a hacer una lectura exegtica del actor civil que precepta
nuestro cdigo procesal penal en el Artculo 98.- Constitucin y derechos.
La accin reparatoria en el proceso penal slo podr ser ejercitada por quien
resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien segn la Ley civil est
legitimado para reclamar la reparacin y, en su caso, los daos y perjuicios
producidos por el delito (subrayado es nuestro).
3.CUESTIONES QUE ENGLOBA LA TEMTICA DEL ACTOR CIVIL.

Qu se quiere decir reparacin o restitucin?
Podramos decir, que un comportamiento humano que infringe normas
penales automticamente tambin podra realizar ilcito civiles, todas las
veces que se verifique el hecho genera dos resultados; en otros trminos, el
hecho criminal genera una consecuencia penal y otra consecuencia de
carcter civil.
67
Artculo 93.- Contenido de la reparacin civil La reparacin comprende: 1. La restitucin del
bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnizacin de los daos y perjuicios.
68
En nuestro lxico legislativo restitucin e indemnizacin de los daos son dos
formas de la reparacin civil.
La restitucin 68 consiste en la reintegracin del estado de hecho existente a la
comisin del delito (restitutio in integrum), la obligacin de restitucin
presupone la posibilidad naturalista o jurdica de la restitucin integral del
bien. La obligacin a la restitucin es indivisible. El artculo 93 del Cdigo Penal
indica que la reparacin comprende: la restitucin del bien o, si no es
posible, el pago de su valor; y la indemnizacin de los daos y perjuicios. La
letra del artculo hace evidente prima facie dos distinciones preliminares con
diversos efectos obligatorios, por un lado el efecto obligatorio de restitucin; y
por otro lado, el efecto obligatorio del resarcimiento de dao patrimonial y no
patrimonial; ambos a cargo del culpable y de aquellos que segn la norma
civil deban responder por el hecho del otro.
La restitucin se refiere a la obligacin de reconstruir exactamente la situacin
de hecho existente antes de la comisin del hecho, en forma especfica
recobrando por completo el statu quo ante69.
La restitucin es la reintegracin del estado de las cosas preexistentes a la
comisin del delito, no solo engloba la entrega real o simblica del bien
mueble sustrado (en el caso del hurto) y o del bien inmueble del cual ha
entrado en posesin el autor del delito (en el caso se la usurpacin), sino en
general la restauracin a la situacin primigenia.
68
Giovanni Fiandaca y Enzo Musco, Diritto penale, parte general, Bolonia, 6 edicin, 2009,
pg. 851-867. Bartoli Roberto, il diritto penale tra vendetta e riparazione, en Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale 2016, pg. 96.
69
Furio Cioffi, Il danno nel processo Penale, Cedam, 2003, pg. 4.
69
Al decir de Armando Torrent Ruiz, restituere, restitutio. El trmino restituere tiene
una significacin primaria de devolver, repristinar, volver las cosas a la
situacin anterior en la que se encontraban; procesalmente significa volver el
hecho o situacin reclamada a su situacin jurdica anterior a no haber sido
afectada por un acto o comportamiento humano.70
En conclusin, podemos decir que la restitucin comporta a cargo del autor
de delito, no solo la obligacin de la entregar del bien sustrado, sino tambin
aquello de repristinar la situacin anterior al delito.
4. INDEMNIZACIN O RESARCIMIENTO71?
En mbito civil esta dicotoma de trminos trajo consigo una diatriba de
posiciones entre los cultores del derecho civil en nuestro medio nacional, por
cierto son crticos al mal uso que hace nuestra jurisprudencia. Nosotros para
estar acorde con el mejor uso del trmino usaremos el de resarcimiento que
usualmente es comn en la legislacin, la jurisprudencia y doctrina Italiana.
Como hemos hecho referencia en las pginas anteriores, en el pasado, el
dao civil resarcible solo era encuadrado en el inters lesionado constituido
en derecho subjetivo, es de recordar que incluso eran excluidos de la tutela
situaciones de inters legtimo, incluso no eran reconocidos a los entes o
asociaciones privadas o pblicas que llevaban en s intereses difusos.
Esta idea fue cambiando gradualmente dentro del proceso penal a travs de
una mayor consideracin a los entes o asociaciones pblicas y privadas, el
reconocimiento de la legitimacin a constituirse actor civil en las hiptesis de
lesin ciertamente muy lejana a la nocin tradicional de derecho subjetivo,
70
Armando Torrent Ruiz, Diccionario de derecho Romano, Madrid, 2005, pginas 1106-1107.
70
aunque en cualquier modo implcitas en ella. Este cambio fue en parte por la
idea de que el inters difuso defendido por las asociaciones llevaba en s una
vocacin de justicia, condensado esto con el rol social de stos.
El resarcimiento del dao engloba el dao patrimonial y el dao no
patrimonial. El duelo de titanes que se lleva hoy en el Per como en Italia es
sobre el denominado dao no patrimonial, ms aun si se han creado
subespecies de daos. Al respecto, sobre la distincin de dao biolgico,
moral y existencial es de recordar aqu a la Corte de Casacin Civil Italiana
que dice al respecto: Sentencia n.ro 20292 del 20 de noviembre del 2012.
Ponente Dr. Travaglino.
El dao biolgico (es decir, la lesin de la salud), el dao moral (es decir, el
dolor interno) y el dinmico-relacional (definido de otra manera como
"existencial", y que consiste en el deterioro de las condiciones de la vida diaria,
resarcible si el ilcito viol los derechos fundamentos de la persona) constituyen
perjuicios no patrimoniales ontolgicamente diferente y todos resarcibles; 71
El otro problema es sobre la liquidacin del dao no patrimonial, para resolver
este problema se usa el mtodo de EQUIDAD CONSTITUCIONALMENTE
ORIENTADO, con este mtodo equo se trata de restablecer el dao causado
71
Il danno biologico (cio la lesione della salute), quello morale (cio la sofferenza interiore) e
quello dinamicorelazionale (altrimenti definibile esistenziale, e consistente nel peggioramento
delle condizioni di vita quotidiane, risarcibile nel caso in cui lillecito abbia violato diritti
fondamentali della persona) costituiscono pregiudizi non patrimoniali ontologicamente diversi
e tutti risarcibili: Extraido de la revista, il Corriere giuridico 3/2013, pg. 315. La diatriba que
existe hasta hoy es sobre el denominado dao existencial, por una parte Paolo Cendon y
Patrizia Ziviz y por otra parte el acrrimo opositor Giulio Ponzanelli y otros. Sobre el tema
existe una bibliografa abundante.
71
a la vctima. Aqu no se trata de compensar el dao sino el de satisfacer o
consolar a la vctima, y esto tiene como su fundamento el principio
solidaridad.72
En definitiva, la funcin del resarcimiento del dao es el de reponer al sujeto
que ha sufrido el dao, en la situacin que tena antes del dao sufrido por el
injusto penal.
5. CMO INDIVIDUALIZAR AL PERJUDICADO DEL DELITO?

La constitucin de actor civil debe necesariamente iniciar con la legitimatio
ad causam, presupuesto imprescindible para constituirse en actor civil, es
decir tener legitimidad activa a ejercitar la accin civil en el proceso penal. El
perjudicado por el delito es el titular del derecho sustancial ya que el delito le
ha creado un dao.
Al perjudicado del delito le espera el resarcimiento de daos, el perjudicado
no siempre coincide con el agraviado o la vctima. Para ser ms claro el
perjudicado por el delito no debe necesariamente identificarse con el sujeto
pasivo del delito, en sentido estricto, es cualquiera que haya sufrido daos por
la accin u omisin del sujeto activo del delito. El trmino perjudicado por el
delito, es una clausula general, es un concepto indeterminado, ya que hay
una vaguedad o vaco en la formulacin de la disposicin legal y
corresponde al juez; cubrir, corregir, integrar esa vaguedad73 . En expresiones
Pietro Virgadamo, Il sistema risarcitorio del danno non patrimoniale basato sullingiustizia
72
conformata e la parziale incostituzionalit dellart. 2059 c.c., en revista Danno e responsabilit

11/2015, pg. 993.
73
Vitto Velluzzi, Le clausole Generale, Milan, 2010, como muy bien lo detalla Aurelio Gentile
en el prefacio del libro.
72
de Franco Cordero, estamos en un terreno abierto al discurso creativo 74, es
as como tal autor incluso expresa que el acreedor se puede constituir actor
civil en proceso penal.
Legitimacin a la constitucin de actor civil en la relacin familiar y personal.
La calidad de actor civil es exclusivo al sujeto o agraviado que resulte
directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del
mismo75.
En caso de muerte del sujeto pasivo del delito, resta el problema abierto
relativo a los sujetos que pueden constituirse como actores civiles, nuestro
cdigo soluciona el problema remitindonos al cdigo civil 76, Por cuanto hace
referencia a la individualizacin de los familiares legitimados.
Lo ms resaltante aqu es el reconocimiento de actor civil al conviviente,
more uxorio, figura arrinconada por aos. Hoy el conviviente tiene el derecho
al resarcimiento del dao patrimonial o no patrimonial, con el mismo derecho
que pueda tener cualquier sujeto procesal, debido a que el artculo 816 del
Cdigo Civil ha incluido al conviviente more uxorio como heredero.
74
Franco Cordero, Procedura Penale, Miln, 8edicion, 2006, pg. 272.
75
Massimo Nobili, La nuova Procedura Penale, Bolonia, 1989, pg. 199. El autor expresa que
persona ofendida o vctima, actor civil, querellante, son en cualquier modo, residuo y filiacin
de una figura unitaria.
76
Artculo 816.- rdenes sucesorios. Son herederos del primer orden, los hijos y dems
descendientes; del segundo orden, los padres y dems ascendientes; del tercer orden, el
cnyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unin de hecho; del cuarto, quinto y
sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto grado
de consanguinidad. El cnyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unin de
hecho tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros rdenes
indicados en este Artculo
73
Es de aclarar que el conviviente en cuanto posible perjudicado del delito,
tendra la legitimidad a la accin civil dentro del proceso penal en base al
artculo 98, por lo tanto excluirlo de la posibilidad de presentar oposicin o
cualquier medio impugnatorio significara privarlo de una facultad
relacionada a rol de actor civil y ms an si realiza actos o solicitudes en
salvaguarda de su derecho, estos derechos son reconocidos taxativamente
en nuestro Cdigo Procesal Penal en el artculo 104.
La doctrina italiana hace referencia que para una relacin de convivencia
familiar sea considerada convivencia, debe al menos presentar ciertas
caractersticas, como por ejemplo, dicha relacin se debe fundar sobre una
unin espiritual y material de vida, debe tener estabilidad, debe ser una unin
de un cierto lapso, debe ser reconocida por el entorno social 77 (es decir que el
ambiente social debe percibir a la pareja como convivientes).
En la dcada de los noventa los Jueces italianos eran irresolutos en considerar
parte civil al conviviente; en efecto, la Corte de Casacin afirmaba: en base
al principio del neminem laedere, previsto en el artculo 2043 del Cdigo
Civil, el dao resarcible es solo aquello que se verifica por la lesin de un
derecho. Por lo tanto, en el caso de muerte de una persona, el sujeto que
conviva con ella, recabando ventajas o prestaciones, y que luego cita en el
proceso al responsable del evento muerte, debe probar su derecho a las
ventajas y aquellas prestaciones de la persona fallecida; derecho que no
puede descender de la Ley o de un pacto. Ninguna de las hiptesis se
77
Mariafrancesca Cocuccio, La stabilit nel rapporto di convivenza more uxorio, en Diritto fam.
e delle persone, Milano, Giuffr, 2006, pg. 52 siguientes
74
observa en el caso de la conviviente more uxorio, que consecuentemente
es carente de la legitimatio ad causam para el resarcimiento de los daos
ocasionados de la muerte de la persona con la cual conviva.78
Sucesivamente la Corte Suprema ha cambiado radicalmente dicho horizonte,
llegando a reconocer la legitimidad del conviviente a constituirse en parte
civil en caso de delitos sufridos por el conviviente. As pues, los jueces supremos
hacen una interpretacin constitucionalmente orientada de tal instituto al
sostener que la agresin del autor del delito lesiona al conviviente a su
derecho de libertad, la cual nace directamente de la Constitucin, siendo un
derecho absoluto y de tutela erga omnes, sin interferencia de terceros.
La Casacin Penal ha precisado que el resarcimiento puede ser reconocido
solo cuando se demuestra que la convivencia haya tenido un carcter de
estabilidad, tal de considerarlo racionalmente si en caso que no fuese
intervenida la accin desestabilizadora, la convivencia hubiese continuado
en el tiempo79
Es de resaltar la sentencia n. 12742 del 29 de marzo del 2016, de la Corte de
Casacin Italiana, donde un conviviente more uxorio formul oposicin a la
solicitud de archivo, segn la corte, el conviviente more uxorio, en caso de
deceso de la persona ofendida o vctima como resultado de un delito, tiene
derecho presentar oposicin a la solicitud de archivamiento, en base al
artculo 410 del Cdigo Procesal Italiano, y de recurrir en casacin en contra
de la providencia pertinente.
78
Casacin Civil n. 9708/1992
79
Casacin Penal . n. 1313/1995
75
La legitimacin de actor civil de las personas jurdicas, pblicas o privadas80.
Al respecto Tonini, dice : en primer lugar es oportuno recordar que a ste
tipo de sujetos procesales se le puede calificar como persona ofendida de
creacin poltica.81.
El punto de inicio est dado en el artculo 94. 4. del Cdigo Procesal Penal
Peruano, que contiene una disposicin de principio vlido, segn el cual las
asociaciones en los delitos que afectan inters colectivo o difuso, produce
lesin a un nmero indeterminado de personas.
Al respecto el profesor Tonini exige tres requisitos para que el ente pueda
constituirse parte civil en proceso penal. Primero que el ente colectivo sea
reconocido en fuerza de Ley y que tal reconocimiento sea anterior a la
comisin del delito. Segundo, se impone que el ente sea representativo, es
decir que tenga como finalidad la tutela de intereses (colectivos o difusos)
lesionados por el autor del delito, siendo necesario que el ente no tenga fines
80
Como antecedente hacemos referencia al derecho francs, la ley Waldeck-Rousseau del
21 marzo 1884 autoriz la formacin de los sindicatos profesionales y le asignaba el derecho
de accin para tutelar los intereses econmicos, industriales, comerciales o agrcolas de la
profesin en referencia. En un primer acto el Chambre Criminelle se mostr contrario al
ejercicio de la accin civil en el proceso penal. La Situacin cambio con la decisin de las
Chambres reunidas de la Cour de cassation del 5 abril 1913, que admiti la constitucin de
actor civil de un sindicato. Dicha solucin fue concretizada en la ley 2 de marzo 1920 en la
que se estableci les syndicats professionnels peuvent, devant toutes les juridictions,
exercer tous les droits rservs la partie civile, relativement aux faits portant un prjudice
direct ou indirect lintrt collectif de la profession quils reprsentent. Traduccin realizada
por el autor. Los sindicatos profesionales pueden, frente a todas las jurisdicciones, ejercer
todos los derechos reservados al actor civil, en relacin con los hechos que dieron lugar al
dao directo o indirecto al inters colectivo de la profesin que representan
81
Paolo Tonini, Manuale di Procedura Penale, Edicin 16, Miln, Giuffr,2015, pg 168.
76
lucrativos. Tercero, es necesario el consentimiento de la persona ofendida,
agraviada o vctima del delito, obviamente si tal persona es identificable82.
En la experiencia comparada se ha visto la participacin de asociaciones que
usan el proceso penal y usan maliciosamente el instituto del actor civil con la
nica finalidad poltica o electoral. La creatividad del juez es muy importante
para poner lmites al mal uso de los institutos procesales. Es as que la
experiencia italiana individualiza que las asociaciones exponenciales deben
ser examinadas en base a los siguientes parmetros; primero el estatuto de
constitucin, la especificacin de los fines estatutarios. Si el inters lesionado
que se pretende tutelar esta especficamente detallado en el estatuto.
Segundo, de importancia nacional cual se refleje en su representatividad; y la
amplitud y la eficacia de su funcionamiento83.
Siguiendo en esta lnea del discurso, es de interrogarse si puede un Alcalde de
una provincia constituirse actor civil en un procedimiento por violacin sexual?
Segn la jurisprudencia italiana el alcalde de una provincia se puede constituir
actor civil, y lo detalla muy bien la Casacin Penal del 15 de octubre 2008, la
82
Paolo Tonini, Manuale di Procedura Penale, Edicin 16, Miln, 2015, pg. 169. El autor
expresa algo muy importante, el ente no es una parte, ms bien es una persona ofendida de
creacin poltica; en sta su condicin puede desarrollar la funcin de acusa, sin ser titular de
accin penal. El caso italiano lo podemos resumir evocando, Corrado Quaglierini, Le
associazioni ambientaliste fra costituzione ed intervento, en diritto penale e processo n.
11/1996, pag 1371, El tema de la participacin en el proceso penal de los entes
exponenciales de intereses difusos y colectivos es una de las cuestiones ms debatidas a
partir del ao 70. El Cdigo Procesal Penal del 1930 se planteaba una alternativa muy clara:
los intereses colectivos venan tutelados utilizando el instituto del actor civil o en caso
contrario venan desprovistos de tutela en sede penal. El Cdigo Procesal Penal del 1988 ha
identificado un especfico instrumento procesal para consentir a los entes y asociaciones que
representan los intereses lesionados por el delito de participar en los procesos penales: la
participacin va de acuerdo a los artculos 91 y siguientes C.P.P
83
FedericaPaiola, Parte civile e processo penale, en Diritto penale e processo 7/2009, pag
851. Paola Filipp, La costituzione di parte civile del commissario straordinario e dei creditori
concorsuali nel processo penale per bancarotta, en Il Fallimento 8/2013, pg. 973.
77
numero 38835 que reformando una decisin de la Corte de Apelacin de
Roma ha establecido:
Al Sindaco di un Comune nel cui territorio stato commesso un abuso
sessuale riconosciuto il diritto di costituirsi parte civile e di ottenere il
risarcimento dei danni, rappresentati, da un lato, dal danno economico
diretto per le diminuzioni patrimoniali subite dagli organi comunali predisposti
per alleviare i traumi delle vittime di abusi sessuali e, dallaltro, dal danno
morale per la lesione dellinteresse statutariamente perseguito di garantire la
libert dautodeterminazione sessuale della donna e la pacifica convivenza
nellambito comunale. (Dichiara inammissibile, App. Roma, 12 Dicembre 2006).
Traducido.
Al alcalde de un municipio en cuyo territorio se cometi el abuso sexual, se le
reconoce el derecho de constituirse actor civil y obtener el resarcimiento de
los daos, representado por una parte, del dao econmico directo y por la
disminucin patrimonial sufrida a los organismos municipales predispuestos
para a aliviar el trauma de las vctimas de abuso sexual y por otro lado, el
dao moral por la lesin del inters estatutariamente perseguido de
garantizar la libertad de autodeterminacin sexual de la mujer y la pacfica
convivencia en mbito municipal.
La constitucin de actor civil de la provincia de Roma en un procedimiento
penal por el delito de violacin sexual, y su respectiva admisibilidad o
respectivo reconocimiento de la legitimacin activa; este tipo de delitos se
ha constituido en un indito caso. La Corte Suprema Italiana atribuye al
Municipio la calidad de ente exponencial de inters colectivo a la libertad
78
moral y fsica de la mujer. En este caso especfico ha verificado la Corte, que
el hecho resulta detallado en el estatuto de la provincia de Roma, el objetivo
primario es proteger la condicin de la mujer, comprometindose
expresamente a adoptar un cdigo de conducta que evite situaciones de
acoso sexual. Segn la corte, la provincia persigue un inters que se extrae del
objetivo primario y del elemento constitutivo del estatuto 84.
Puede una asociacin, comit, fundacin de hecho constituirse actor civil?
El Cdigo Civil peruano de 1984 ha recogido la visin tridimensional de la
"persona jurdica". Ello se pone de manifiesto a travs del texto de los artculos
80, 99, 111 y 134, en los que se describe a la asociacin, la fundacin, el
comit y la comunidad campesina y nativa, respectivamente. En todos ellos
se hace referencia a que cada una de dichas "personas jurdicas" es una
organizacin de personas que se propone fines valiosos de carcter no
lucrativo (Carlos FERNNDEZ SESSAREGO). El autor siguiendo al Cdigo Civil
Italiano de 1942 y la buena doctrina italiana se hace interrogantes que son
necesarias y para nuestra reflexin en especial a las organizaciones de
personas no inscritas.
Sujeto de derecho, bien lo sabemos, es un ente al cual se le imputan
situaciones jurdicas subjetivas, es decir, derechos y deberes. Y, como est
dicho, en la doctrina generalmente se trata ambos conceptos como
sinnimos en tanto no hay ms sujeto de derecho que la persona - ya sea
84
GiuliaPussini, Anche il Comune pu costituirsi parte civile in un procedimento per violenza
sessuale, en Diritto penale e processo 5/2009 pg. 604 y sig.
79
natural o jurdica y, por consiguiente, toda persona es sujeto de derecho.
Sigue siendo esto exacto en la actualidad?, Slo la persona natural y la
jurdica son los nicos sujetos de derecho?. Y el concebido, y la organizacin
de personas no inscrita, no son acaso sujetos de derecho?.85
Estos argumentos de Derecho Civil son amalgamados a idea de un
procesalista penal como Franco Cordero86 llevan a la conclusin que no
existe prohibicin que limite el ingreso de los entes colectivos sin personalidad
jurdica.
al
85
Carlos Fernndez Sessarego, qu es ser persona para el derecho? en
http://dike.pucp.edu.pe. Se tuvo que esperar la promulgacin del Cdigo civil italiano de 1942
para que se asumiera a nivel normativo y, consiguientemente se regularan en su texto, tanto
las asociaciones como los comits no reconocidos (para nosotros, no inscritos) aunque en
forma limitada. No se tuvo en cuenta, sin embargo, a la fundacin no inscrita a la que s se
norma en el Cdigo civil peruano de 1984. El mrito del autor est en la originalidad de
encuadrar al concebido en nuestro ordenamiento civil.
86
Franco Cordero, obra cit., pg 270 y 271.
80
RESUMEN DE LA UNIDAD Il
El actor civil, es el sujeto que en el proceso penal ejercita la accin

civil para la restitucin den bien jurdico lesionado o el resarcimiento
del dao ocasionado. La pretensin resarcitoria concierne solamente
el dao que es consecuencia directa e inmediata del hecho
penalmente ilcito, segn la previsin del derecho civil.
La accin procesal del actor civil se dirige a que se ampare la

demanda de tipo civil. De aqu el nombre de parte o sujeto,
atribuido al actor civil en el proceso penal. Como en el proceso civil,
la demanda resarcitoria vincula al Juez segn el principio iudex ultra
vel extra petita partium (el juez no puede ir ms all del petitorio de
las partes).
El pago de reparacin civil en sede penal no impide indemnizacin

por dao moral en la va civil.
81
AUTOEVALUACIN
1) Cul de las teoras sobre la naturaleza jurdica del actor civil

es compatible con nuestro cdigo procesal penal?
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
2) Cmo individualizar al perjudicado del delito?

_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
3) Cul es rol preponderante del actor civil dentro del proceso

penal?
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
4) En qu etapa procesal el actor civil debe proponer el importe

de la pretensin civil?
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
82
LECTURAS
Lecturas sugeridas
Fernando Iberico Castaeda, La constitucin de actor civil

como parte en cdigo procesal penal del 2004: requisitos,
forma y oportunidad, Gaceta Penal, 2011.
Miguel ngel Vsquez Rodriguez, La constitucin en actor

civil: Quin, cundo, para qu y cmo?, en Gaceta penal,
2011 tomo 28.
(Disponible en el anexo de lecturas).
Casos y jurisprudencia relevante
Acuerdo plenario N. 6-2006/CJ-116.

83

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La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado peruano,

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Pedro Gonzalo Chvarry Vallejos

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El material del Curso Jurisprudencia Relevante en Materia Procesal Penal, ha

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION

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Al fin de comprender la verdadera esencia del proceso penal es til sealar el

pensamiento de un gran jurista Napolitano del siglo XVIII, Nicolini deca:

Proceso penal, procedimiento penal indica para si mismo, aquella serie de

la Ley obliga al Juez a la punicin penal de quien ha sido legtimamente

declarado culpable por un hecho que la ley misma ha prohibido 1. El

desarrollo del proceso penal segn el autor es el fin de un proceso es la

pronunciacin definitiva, o sea: la condena o la absolucin; el debate o la

discusin es el medio prximo; la instruccin es el principio o mejor dicho la

El universo del proceso penal se compone de categoras, de institutos, y

adems de una serie de actividades ejercidas por los sujetos procesales en el

marco del Cdigo Procesal Penal y de la Constitucin Poltica.

El proceso es anclado a un acontecimiento que se verifica al interno de la

comunidad social y por tanto su gnesis y epilogo reflejan problemas de la

vida, al decir de Giuseppe Capograssi: el proceso es algo que toca a todas

las personas y todos los intereses: es as que es un problema tcnico, sin

embargo, debajo de cada problema tcnico, existe un problema de la

En nuestro sistema procesal tendencialmente acusatorio, finalizado a la

verificacin de la imputacin, la constatacin de los hechos debe ser segn

las reglas establecidas en la carta constitucional y en el cdigo procesal

penal y la sentencia de Juez debe ser construida sobre la materia probatoria

predominantes en la verificacin de los hechos.

Mario pagano en el ao 1787 escribi un libro denominado considerazioni sul

reconstruccin de la personalidad del Reo y de obtener un convencimiento

interior de la eventual culpabilidad. Es de aclarar que Mario Pagano no fue

un clsico terico que sin hacer o llevar un proceso escribi elucubraciones

procesales y penales. Pagano fue terico- prctico es as que en una defensa

tcnica proclam una frase que parece actual Cuanto ms grave es el

delito, ms atento debe ser el examen de los actos procesales y de la prueba

Para Pagano, La garanta de la Ley viene colocada como premisa necesaria

para el desarrollo econmico y social de un pueblo, era un crtico a la

prctica de la tortura, la llam la Tirana de la Humanidad, expresando que

autor: extorcin de los tormentos, la confesin extorsionada es expresin del

dolor y no del indicio de la verdad, ninguna relacin puede existir entre el

Hemos evocado a Mario Pagano, ya que observamos que la historia es

dramticos de actualidad. Como ejemplo, podemos hacer referencia un

imputado. El caso es Gfgen C. contra la Repblica Federal de Alemania,

que lleg a la Corte Europea de los derechos Humanos. Sintticamente el

en el momento del interrogatorio, usaron mtodos contrarios a la Ley como el

de amenaza y tortura con el nico objetivo de que confiese su delito. Los

delitos que se le imputaban eran el de secuestro de persona y homicidio. La

confesin as obtenida condujo a encontrar el cuerpo de la vctima y al

descubrimiento de otras pruebas que haban fundado la condena del

Los temas plasmados en este manual son de vital importancia en nuestro

medio; por un lado, el derecho al silencio del imputado, y por otro el de la

posicin del actor civil en proceso penal, la introduccin en nuestra sociedad

de la figura procesal de la terminacin anticipada, como una forma de

acuerdo entre el fiscal y el imputado sobre de la pena, la reparacin civil y las

Hemos tratado de utilizar la comparacin jurdica con el nico fin de mejorar,

desvelar, de integrar nuestro ordenamiento jurdico procesal penal.