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I N S T I T U T O P A C F I C O

Renzo Cavani
Vitor de Paula Ramos
(Coordinadores)

Prueba y
proceso judicial

Presentacin de
Daniel Mitidiero

Prlogo de
Eugenia Ariano Deho
INSTITUTO
PACFICO

Prueba y proceso judicial

Coordinadores
Renzo Cavani
Vitor de Paula Ramos

Primera Edicin - Febrero 2015

Copyright 2015
Instituto Pacfico S.A.C.

Diseo, diagramacin y montaje:


Georgina Condori Choque
Ricardo De la Pea Malpartida
Anyela Aranda Rojas
Jos Carrascal Quispe
Diego Camasca Borja

Edicin a cargo de:
Instituto Pacfico S.A.C. - 2015
Para su sello editorial Pacfico Editores
Jr. Castrovirreyna N 224 - Brea
Central: 332-5766
E-mail: preprensa@aempresarial.com

Tiraje: 3,000 ejemplares

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ISBN : 978-612-4265-05-1
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Biblioteca Nacional del Per N : 2015-01390
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Pacfico Editores S.A.C.
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El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

El valor de la verdura!
El polgrafo como medio
de prueba
Justificacin de su necesidad y criterios de
aplicacin en el ordenamiento peruano

Raffo Velsquez

Sumario
1. A modo de introduccin.- 2. El polgrafo en el caso Sindicato de Trabajadores de
Electrolima.- 3.- Qu es el polgrafo? Por qu le tememos? 4. Primera premisa:
El error del polgrafo no debe presumirse.- 5.- Segunda premisa: El juez determina
la fiabilidad caso por caso. 6.- Fiabilidad de la prueba y polgrafo.- 7. El temor al
polgrafo en EE. UU.- 8. El polgrafo en la jurisprudencia estadounidense.- 9. Voces
contramayoritarias en la jurisprudencia estadounidense.- 10. Sigue. Otras voces
contrarias exigen ciertas garantas.- 11. Distintos estndares de prueba en los pro-
cesos.- 12. Primera conclusin: Se justific la primera premisa.- 13. Polgrafo y
anlisis conductual del derecho.- 14. Posibles actitudes de los jueces frente al pol-
grafo.- 15. Sesgos cognitivos de nuestros jueces frente al polgrafo.- 16.- Segunda
conclusin: La segunda premisa exige usar los sesgos cognitivos a nuestro favor.
17. Tipos de jueces y polgrafo.- 18.- Conclusiones.- 19. Bibliografa.

1. A modo de introduccin
Rerse nunca est de ms, por lo que este ttulo evoca la parodia del
cmico Alfredo Benavides al programa de Beto Ortiz llamado El valor de la
verdad. Claro, el cmico titula su parodia como El valor de la verdura, para sa-
tirizar la importancia de la verdad que se obtiene en el programa, hacindola
equivalente a los vegetales.
De manera que en el programa de Beto Ortiz, los concursantes sen-
tados en un afamado silln rojo eran sometidos a una serie de preguntas
personales que deban responder con la verdad para obtener un premio, pero
si mentan perdan todo. Cmo se certificaba la verdad? Se usaban pruebas
de polgrafo. Nuestro cmico, precisamente, satiriza el valor de la verdad ob-
tenida con esa mquina.

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Raffo Velsquez

El polgrafo, segn nuestra cultura jurdica, no es visto como un medio de


prueba fiable, a tal extremo que no suelen verse noticias de su uso en los pro-
cesos judiciales. Confieso que mi primera impresin tambin fue de desazn,
al enterarme que el Tribunal Constitucional acaba de validar el uso del polgra-
fo en las relaciones laborales. De hecho, eso me hizo compartir la sentencia
en una red social con el siguiente comentario: Ahora solo falta el silln rojo.
Tratar de dejar de lado algunos mitos y paradigmas que solemos tener
los abogados, para evidenciar por qu es viable el uso del polgrafo en otros
procesos judiciales adems de los laborales. Ello, por su supuesto, dentro de
ciertos lmites de razonabilidad.

2. El polgrafo en el caso Sindicato de Trabajadores de


Electrolima
En la sentencia recada en el Expediente N. 0273-2010-AA, caso Sindicato
de Trabajadores de Electrolima1, publicada el pasado 30 de octubre de 2014, el
Tribunal Constitucional ha levantado distintos tems al referirse al polgrafo:

3. () existen supuestos en los cuales el examen del polgrafo s se


encontrara constitucionalmente justificado pues () ningn derecho
fundamental es absoluto, sino que puede ser sometido a restricciones
o limitaciones, a condicin de que estas sean en definitiva razonables y
proporcionales,por derivarse de ellas ms beneficios o ventajas para el
inters general que perjuicios sobre otros bienes en conflicto. As pues,

1 Me parecen bastante certeras las sugerencias del profesor Renzo Cavani sobre la mane-
ra de citar las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional en su post El TC y sus sen-
tencias. Citamos: STC N. 3588-2013-PA, STC N. 5512-2012-HC, STC N. 34-2010-PI.
Les suena a algo? A m tampoco. Son nmeros que coloqu al azar. A veces me pregun-
to si no es posible mejorar esa forma de citar las sentencias del TC. S, claro, el art. 118
del CPC ordena que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional se enumeran
en forma correlativa y anualmente, pero eso no quiere decir que el TCno pueda mejorar la
forma de identificar sus sentencias. Parto aqu de la premisa de un TC que realmente quie-
re constituirse como una corte de interpretacin y precedentes y, por tanto, quiere reducir
cada vez ms los casos que resuelve para analizar mejor los casos que s debe resolver
y, as, ofrecer mejores precedentes judiciales a la sociedad. Si ello es as, entonces creo
que sera interesante comenzar a llamar, de forma oficial, a sus sentencias por nombre
propio, a fin de que puedan ser mejor identificadas. Ello sera un complemento a la forma
clsica de numeracin (numeracin que tambin existe, por ejemplo, en los EE. UU.). As,
tendramos, por ejemplo, Chacn vs. Poder Judicial peruano,PUCP vs. Arzobispado de
Lima, Prez vs. Congreso de la Repblica, etc. Alguien dira que, en la prctica, de alguna
manera se les coloca nombre propio. Eso es cierto, pero la ventaja es que se tratara de
una denominacin oficial (por tanto, al lado de la numeracin, habra que colocar la de-
nominacin que el TC le d) y, adems, habrn otros casos, quiz menos famosos, que
traigan consigo soluciones jurdicas a ser estudiadas para que puedan ser replicables a
otros casos, y que por ello sera conveniente que sean ms fcilmente identificables. Pue-
de parecer un detalle, pero creo que es una idea que vale la pena ser pensada.

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El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

la vida de las personas, la defensa y la seguridad nacional, as como los


poderes del Estado y el orden constitucional constituyen algunos de los
intereses especiales que justificaran la realizacin del examen del pol-
grafo. Ms all de ello pueden existir otros supuestos, segn la materia
especfica; no obstante, en cualquier caso, tal determinacin debe supo-
ner la obtencin de beneficios de un inters respecto de otro.

Esta parte de la sentencia se refiere a la existencia de bienes colectivos


y bienes privados cuya defensa o prevencin justificara el uso del polgrafo.
Esto, no obstante, podra ser engaoso pues el derecho constitucional im-
pregna todo el sistema, por lo que no es muy difcil que en cada situacin se
identifique un derecho o un bien constitucional que pueda ser invocado a su
favor por la persona que pretende usar el polgrafo. Incluso, en general, po-
dra decir que es legtimo su uso en los procesos judiciales laborales, civiles
y constitucionales pues con ello se procura alcanzar otros bienes constitucio-
nales tales como las decisiones justas, o porque negar su uso supondra una
afectacin del derecho a probar o de defensa de quien lo ofrece, o, en fin,
otras razones que aparecen como aceptables.
En todo caso, este asunto supone trascurrir por un terreno ya conocido
por los litigantes y jueces. Se trata de aplicar el test de proporcionalidad u otro
criterio de interpretacin constitucional, a fin de justificar que, en el caso con-
creto, es legtimo usar el polgrafo.
Seguidamente, nuestro Tribunal Constitucional seala lo siguiente:
4. Pero adems, la constitucionalidad de dicha prctica se encuentra su-
peditada a que esta sea realizada con la debida diligencia y segn determi-
nados procedimientos mnimos. As pues, la admisibilidad del examen del
polgrafo requiere que se cumplan, cuando menos, los siguientes requisitos:
a) el examinado debe tener conocimiento expreso de la decisin y de las
razones para la realizacin de dicho examen, mediando un plazo razona-
ble entre su notificacin y su actuacin; b) la naturaleza y el procedimiento
del examen, y toda informacin que resulte til deben ser previamente
explicados a la persona examinada; c) el examinado debe contar con la
presencia de un abogado defensor de su eleccin o, a peticin expresa
suya, podr ser asistido por una persona de su confianza; y, d) el exa-
minado debe obtener un ejemplar de los resultados del examen, debida-
mente suscrito por las personas presentes en la evaluacin poligrfica.

5. De otro lado, las conclusiones del examen del polgrafo pueden ser uti-
lizadas como elemento de justificacin para el inicio de un procedimiento
o una investigacin, pero no pueden ser utilizadas para la determinacin
de las responsabilidades a que hubiere lugar pues, como es sabido, la
validez de la determinacin de las responsabilidades en trminos cons-

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Raffo Velsquez

titucionales exige que exista prueba suficiente que sea capaz de desvir-
tuar la presuncin de inocencia.

Unos breves comentarios sobre los requisitos a, b, c, y d son necesarios.


Los primeros dos puntos son una exigencia propia de todo acto procesal vli-
do: conocimiento del porqu, cmo y para qu del examen, mientras que los
puntos c y d, son garantas del debido proceso extendidas al examen, tales
como son el contar con un letrado y/o persona de confianza que lo asesore, y
conocer los resultados de la evaluacin. En resumen, para que el examen del
polgrafo sea vlido se requiere, de un lado, que el entrevistado haya dejado
expresa constancia de su voluntad libre de someterse a la prctica del exa-
men y, de otro, que quien lo realiza, tambin haya dejado constancia de que
brind las garantas mnimas de un debido proceso.
Podramos hacer un acercamiento tradicional sobre estas nuevas reglas del
derecho probatorio, avocndonos a comentarlas, analizarlas o criticarlas. Anque
eso, sin duda, es la imagen central del Derecho, comparto la idea de Twining2 de
que para entender, criticar y justificar las reglas sobre prueba en este caso las re-
feridas al uso del polgrafo el anlisis de aquellas no es suficiente. Es necesario
acudir al contexto filosfico, procesal y psicolgico en el que operan.
Por ejemplo, un acercamiento contextual a las reglas a, b, c y d, indicara
que el polgrafo ser poco usado; esto porque aquellas reglas exigen la deci-
sin voluntaria del sujeto asesorado por su abogado. El lector tal vez intuya
que es poco probable que el abogado sugiera aceptar tal prueba. Razones
jurdicas y no jurdicas estn detrs de esa lectura instintiva, pero bien pueden
explicar la manera en que debe o no operar la regla en cuestin. No debemos
quedarnos, buenamente, a esperar que el texto sea correctamente entendido
y efectivamente aplicado; no basta con analizar el texto para saber qu puede/
debe significar para los operadores y hasta dnde debe/puede llegar.
Otro ejemplo lo brinda el fundamento 5 de la misma sentencia. All se
evoca un asunto que escapa a una sola mencin de reglas y nos remite a la
suficiencia del polgrafo como medio de prueba.
Seala el Tribunal que el polgrafo solo servira para iniciar una investi-
gacin, como causa probable de un hecho que amerite sancin, pero no para
imponer efectivamente una sancin, pues no sera una prueba suficiente
para superar la presuncin de inocencia Tal presuncin opera en las causas
civiles, laborales o constitucionales? Si no es as, puede usarse como fun-
damento de la decisin? Bajo qu circunstancias? Responder estas interro-
gantes no solo requiere un anlisis de las reglas mencionadas, sino tomar en
cuenta cuestiones adicionales.

2 Twinning, William. Rethinking evidence. Exploratory essays, 2. ed., p. 166-167.

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El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

En suma, nuestro objeto es realizar un anlisis contextual de la incorpo-


racin del polgrafo como medio de prueba en nuestro sistema.

3. Qu es el polgrafo? Por qu le tememos?


Un buen amigo procesalista me comentaba que es difcil que los jueces
admitan al polgrafo como medio de prueba pues, sabiendo que puede ser
falible, no correran el riesgo de admitirla. Tal negativa sera materia de impug-
nacin y, dada la reciente decisin del Tribunal Constitucional, la decisin de
los jueces muy probablemente sea revocada por sus superiores jerrquicos.
Es decir, les guste o no, tarde o temprano, tendran que admitir y valorar la
prueba de polgrafo que se ofreci. La pregunta, entonces, no solo es si la
deben admitir sino cmo hacer para incorporarla dentro de correctos cauces
procesales; esto es, qu valor probatorio otorgarle.
Para responder eso, empecemos por identificar qu es el polgrafo y cu-
les son las circunstancias que le rodean. El polgrafo es una mquina que
registra las respuestas fisiolgicas del organismo de una persona sometida
a un estmulo psicolgico consistente en la formulacin de preguntas. Est
comprobado que cuando una persona miente, su organismo tiene reacciones
fisiolgicas y emocionales (presin sangunea, ritmo cardiaco, respiracin,
conductancia de la piel), de modo que esas alteraciones pueden indicar que
hay un correlato entre la respuesta dada y la decisin de mentir o no.3
Precisamente, los principales cuestionamientos contra el polgrafo indi-
can que este no informa sobre la verdad o falsedad de las afirmaciones, por lo
que es inexacto llamarlo detector de mentiras. Aquel instrumento solo regis-
tra emociones y cambios fisiolgicos, lo cual no es lo mismo que mentir. Es el
intrprete de estas quien da cuenta de si eso equivale a una falsedad o no. De
ah la importancia de su imparcialidad y probada experiencia.

3 Alfredo Chan Arellano. Lie to me. Apuntes sobre psicologa y derecho sobre la detec-
cin de mentiras y su aplicacin al interrogatorio de testigos. En: Ius et veritas, pp. 311-
312, cita al profesor Aidert Vrij para sealar que: Al producir la mentira, el sujeto puede
sentir un conflicto, para entender este conflicto es necesario entender el aspecto emocio-
nal del individuo, de la misma manera la mentira puede desencadenar respuestas fisiolgicas
en el organismo como el aumento de pulso, de otro parte, para la mentira el sujeto requiere
hacer un anlisis de los hechos del pasado para luego crear una historia convincente, esto
requiere el uso de la memoria de habilidades cognitivas. Como vemos, el proceso de elaborar
una mentira es bastante complejo puesto que involucra funciones cognitivas, emotivas y fisio-
lgicas, debido a esta variedad de factores que intervienen en su proceso, no existe un nico
indicador que nos permita desarrollar su existencia o medir su desarrollo de manera confiable
y directa. En este caso, el polgrafo no es alterado por problemas cognitivos pues no analiza la
construccin de mentiras, pero s se sustenta en respuestas y anlisis fisiolgicos, anlisis que
puede alterarse ya sea por aspectos tambin fisiolgicos o emocionales del entrevistado.
Fuera de eso, en condiciones de regularidad del sujeto, del examen y del examinador, el
polgrafo tendr un rango de certeza entre 80 a 90%.

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Raffo Velsquez

En su reporte del 2003, la National Academy of Sciences de EE. UU. in-


formaba que anque bien el polgrafo puede tener una precisin de entre 87%
y 89% (igual que los test caseros de embarazo) sus rangos podan afectarse
por factores como los antes indicados.
Entonces, la desconfianza casi natural al uso del polgrafo en la experien-
cia nacional ya que no suele verse como medio de prueba en los procesos
judiciales, arbitrales o vas administrativas estara tomando en cuenta aquel
margen de error que puede existir en sus resultados.
Adems, el hecho de que el polgrafo se popularice como detector de
mentiras (y quin no necesita uno de esos?) hizo que tambin se supiera
de su posible falibilidad. Anque regularmente genera un aceptable grado de
credibilidad (entre 80 a 90%), se resalt que ese grado puede ser alterado por
errores o subjetivismo del experto que lo realiza, por condiciones fsicas o psi-
colgicas del entrevistado o porque este cree realmente que sus afirmaciones
son verdaderas. La desconfianza y el temor resaltan ms el margen de error
del examen (que es menor) e infravalora su certeza (que es mucho mayor).
En ese halo de desconfianza y temor puedo ver que surgen muchas du-
das sobre la constitucionalidad de su uso. Las conversaciones con litigantes y
jueces son un indicativo de eso, pues puedo leer que entrelneas se preguntan
por qu debera aceptarl ese medio de prueba si no es totalmente fiable?,
su uso no perjudica el propsito del proceso no siempre logrado de alcan-
zar la verdad, y con ello decisiones justas? Objeciones vlidas y otras no tanto
pueden levantarse contra el uso del polgrafo. Lo ms comn es ver estas lti-
mas objeciones cargadas de mucho subjetivismo, como mi primer comentario
a la sentencia del Tribunal Constitucional ahora solo falta del silln rojo. Tal
parece que nuestra cultura procesal por llamarla de alguna manera tiene un
casi natural rechazo al uso del polgrafo.
Debido a ello, en el siguiente anlisis partir de dos premisas que sos-
tienen el edificio conceptual dentro del cual me parece puede moverse al po-
lgrafo. En seguida, hare un primer acercamiento a tales premisas y una bre-
ve justificacin de su incorporacin. Ms adelante, ahondar en su sustento,
pues eso nos har comprender los reales alcances de este medio de prueba.

4. Primera premisa: El error del polgrafo no debe pre-


sumirse
La mayora de los cuestionamientos al polgrafo parten de un error lgico de
generalizacin. Anque se conoce que el polgrafo puede brindar un alto grado de
certeza, se toma en cuenta un elemento casual o circunstancial para generalizar
tal evento en todos los casos, lo que ocasiona un rechazo natural a su uso. Para
evidenciar el error lgico en que se incurre tomar un ejemplo de Schauer.4

4 Schauer, Frederick. Profiles, Probabilities, and Stereotypes, p. 55 ss.

302 Prueba y proceso judicial


El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

En los ochenta se elev considerablemente el nmero de ataques de


perros. La tenacidad para la pelea y los mayores daos que ocasionaba la
mordida de pit bulls hizo que se empezara a hablar del incremento en los
ataques de perros de esa raza y no de perros en general. Incluso se dictaron
ordenanzas municipales prohibiendo su tenencia y crianza. Prontamente sus
defensores evidenciaron que haba pit bulls agresivos, pero tambin los haba
bastante dciles, tal como ocurre con otras razas de canes. Propusieron que
la prohibicin solo se aplique a los perros que efectivamente atacaron y que
no se sostenga una generalizacin imprecisa, prejuiciosa y estereotipada de
la raza pit bull (una suerte de debido proceso canino). Creemos firmemente
que las medidas deben lidiar con hechos y no con razas, sentenciaban.
La medida estatal y la respuesta social sirven para explicar el contraste
entre generalizacin y particularismo. Advierte Schauer que un error comn
es que se suele extrapolar una generalizacin sobre la base de un estereo-
tipo, de una creencia popular, de un valor, de temores o de prejuicios. En el
caso de los pit bulls, el mayor temor que se le tena en comparacin a otros
perros (debido a su mordida) hizo que se recurra a una generalizacin total-
mente errada: se estim que la probabilidad que una parte de los pit bulls sean
agresivos era mayor que la posibilidad de agresividad de todas las otras razas
juntas de perros. Ese error se hizo evidente cuando se prohibi la tenencia de
pit bulls y no de perros en general.
Por su parte, Twining5 diferencia entre generalizaciones e historias. Las
primeras se moveran como argumentos lgicos pues permiten arribar a con-
clusiones generales aplicando conocimientos cientficos o cotidianos; mien-
tras que las segundas se relacionan con la plausibilidad o verosimilitud de un
relato, lo que permite llenar vacos en los hechos que se buscan descubrir,
dndoles coherencia. Anque este autor reconoce la utilidad que aportan las
generalizaciones, afirma tambin que su uso puede ser peligroso en el razo-
namiento, pues cuando no se sustentan en una realidad emprica, sino en es-
peculaciones cargadas de valor o en prejuicios de una sociedad dada, pueden
inducir a errores de logicidad. As que, incluso, usan un lenguaje emotivo que
da una impresin engaosa de precisin o confianza, cuando, en realidad,
se presentan juicios de valor en lugar de hechos empricos. Pero una vez de-
tectado el vicio, se puede demostrar que el argumento de generalizacin es
vlido o dbil a travs de una crtica racional.6

5 Twinning, William. Rethinking evidence. Exploratory essays, 2. ed., p. 335 y 337.


6 El error de esas generalizaciones las podemos ver frecuentemente en la construccin de
las llamadas presunciones judiciales (artculo 281 del Cdigo Procesal Civil), donde, a par-
tir de un hecho conocido, podemos arribar usando las mximas de experiencia de nuestra
vida cotidiana, a un hecho que antes era desconocido. Al respecto, Michele Taruffo.
La prueba, p. 214, advierte de los riesgos que ese razonamiento conlleva, precisamente,
porque usan generalizaciones cuya racionalidad es relativa. Seala este autor que la idea
de mximas de experiencia es ms engaosa que til: transmite la impresin de que una
inferencia basada en una mxima es deductivamente vlida porque se deriva de una

Prueba y proceso judicial 303


Raffo Velsquez

Teniendo en cuenta lo anterior, puede analizarse ese natural rechazo


que se tiene al uso polgrafo y advertir que, en realidad, se sustenta ms en
temores que en elementos racionales. Cuando rechazamos el polgrafo por
su falibilidad invocamos ese argumento (esa historia) para hacer verosmil
nuestro rechazo, pero ocultamos una creencia o un temor generalizado y err-
neo: todo medio de prueba falible hace peligrar el juzgamiento, el acercamien-
to a la verdad.
En realidad, son nuestros prejuicios o temores contra las pruebas falibles
lo que nos hace generalizar un rechazo al polgrafo. Olvidamos dos cosas
importantes en ese anlisis. La primera, ms tcnica, tiene que ver con la pro-
babilidad de que ocurra ese error, que, ciertamente, es baja. La segunda, ms
procesal, tiene ver con el hecho de que en los procesos existen otros medios de
prueba cuya probabilidad de falibilidad es an mayor que el polgrafo y, a pesar
de eso, no descartamos su uso. En otras palabras, estereotipamos al polgrafo
tan igual como a los pit bulls: ensalzamos el temor al yerro del polgrafo para pros-
cribir su uso, y dejamos de ver que en los procesos existen otras pruebas que,
por s solas e incluso en conjunto, generan una mayor probabilidad de error en
comparacin al polgrafo.
En suma, nuestro rechazo al polgrafo es, en realidad, un error lgico
consistente en generalizar su margen de error y olvidar su margen de fiabili-
dad, por lo que, en adelante, debemos tener presente que, al igual que todos
los dems medios de prueba, su grado de credibilidad requiere un anlisis
caso por caso: un anlisis particularista, segn Schauer.
Entonces, la primera premisa que tomar en cuenta es que se debe dejar
de lado un anlisis que generalice la desconfianza del polgrafo porque se
sabe que puede fallar. No pueden invocarse reglas de experiencia en este
caso, pues la posible falibilidad del polgrafo no es caracterstica regular a su
uso; eso debe identificarse y justificarse en cada caso.

5. Segunda premisa: El juez determina la fiabilidad caso


por caso
Para justificar mi segunda premisa veamos la siguiente ancdota. Entre-
gu un borrador de este trabajo a unos jueces de perfil acadmico y, desde
luego, esperaba sus comentarios, crticas y sugerencias (que ciertamente be-
neficiaron estas lneas, pero, desde luego, todo error es imputable a m). Al
da siguiente, uno de ellos me dijo que despus de leer el punto 4, ya no quiso
ir ms all y me increp:

premisa general, anque en realidad la mayor parte de las mximas no son generales ()
En realidad nadie sabe de quin, por cunto tiempo, de qu, de cuntos casos, recogida
por quin, segn qu parmetros, es necesaria la experiencia para poder afirmar que ha
surgido una mxima. De hecho muchas mximas estn basadas en experiencias reales,
sino en prejuicios, guiones y estereotipos ().

304 Prueba y proceso judicial


El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

Para qu quiero un medio de prueba que no me da certeza?


Es cierto, pero el Tribunal ya aprob su uso le repliqu. Y en seguida
interrogu: Crees que todos los medios de prueba que tienes en los
procesos te generan certeza?.
Es que la prueba de polgrafo impacta en un proceso. No puedes ha-
cer que la verdad dependa de ella cuando es faliblesentenci.
Tal vez no se trate de eso propuse sino de usarlo con conciencia
de su falibilidad. Tan igual como los otros medios de prueba, donde los
jueces deciden qu peso tiene.
Ten cuidado me advirti, es difcil asumir que los jueces tomen de
esa manera el polgrafo, y tambin es complicado reconocer de modo
abierto que el sistema probatorio es falible. Puede ser cierto, pero es
polticamente cuestionable.

Luego de pensar en esta conversacin, ca en la cuenta de que las ideas


de mi respetado amigo las haba ledo antes. En el caso United State v. Bar-
nard, de 1973, el Noveno Circuito de Apelaciones de los EE. UU. haba de-
clarado en contra de la admisin del polgrafo usando una frase que replicara
en varios casos la Corte Suprema Federal: El jurado es nuestro detector de
mentiras. La verdad de la causa se hace depender de quien juzga y no de
una mquina, tal como le preocupaba a mi amigo.
Por eso, la segunda premisa de la que partir este anlisis (y que com-
plementa a la primera) es reconocer que la mquina denominada polgrafo
o detector de mentiras no fija la veracidad de los hechos de un caso. No
desplaza al juez en esa tarea. Es otro medio de prueba ms, que puede dar
un alto estndar de certidumbre, pero, al igual que otros medios de prueba,
puede ser falible. Eso lo decidir el juez. Este seguir definiendo qu peso
probatorio tendr cada instrumental, as como qu acepta como verdadero y
qu no. El reto es saber qu peso debe darle al polgrafo en cada caso.
El juez es el elemento central del anlisis. Es l y no el polgrafo quien
verifica qu peso o valor dar a cada medio de prueba, es decir, qu es lo que
se debe tener por verdadero. Sin duda, su condicin humana tambin lo hace
falible, pero eso no hace que pueda ser suplantado por una mquina. La jus-
ticia humana cargada de subjetivismos y errores es inevitablemente parcial;
esa es una de las miserias del proceso de las que hablaba Carnelutti7, y
con la que debemos convivir: [t]odo lo que se puede hacer es tratar de dis-
minuir esta parcialidad. Mi sugerencia es que abandonemos el sueo de que
una mquina infalible o que la divinidad nos diga qu es verdad y qu no. Hay
que reconocer al juez su papel en este juego de construir o justificar la verdad.

7 Carnelutti, Francesco. Las miserias del proceso penal, p. 36.

Prueba y proceso judicial 305


Raffo Velsquez

El otro punto que haba tocado mi incisivo amigo coincida con las ideas
del reconocido profesor Lawence Tribe,8 quien sostena que no es aconse-
jable reconocer explcitamente que los procesos se deciden segn probabili-
dades aceptables de error y certeza, pues de hacerlo se socavara el esfuerzo
de proyectar la idea de que los procesos judiciales garantizan los derechos
del acusado.9
No me quedan dudas que esa visin de poltica jurisdiccional es acepta-
ble, pero no logra eliminar una cuestin que al menos para los litigantes queda
clara: los jueces buscan la verdad de los hechos, pero son conscientes de que
no siempre es posible alcanzarla. Por consiguiente, el temor a que el polgrafo
(al igual que los otros medios de prueba) no sea lo suficientemente fiable para
generar certeza total, no debe ser un obstculo para admitirlo como medio de
prueba en tanto contribuye a la bsqueda de la verdad en el proceso.
No obstante, nuestra premisa de que el juez pondere el peso probatorio
del polgrafo en cada caso, exige la adopcin de medidas adicionales para
ser efectiva. Sera insensato asumir que el polgrafo ser felizmente aceptado
como instrumento probatorio por los jueces y, ms an, que sepan que el pol-
grafo necesita ser ponderado segn cada circunstancia. Ciertamente nuestro
juez nacional, el constitucionalista Lawrence Tribe e, incluso, la generalizacin
antes denunciada, invitan a rechazar el uso del polgrafo.
En suma, existen elementos que escapan a las reglas jurdicas que incli-
narn a los jueces a rechazar la admisin y uso del polgrafo, dado que ellos,
como hombres, no se mueven por pura racionalidad, sino que tienen un siste-
ma de creencias y prejuicios que coadyuvan en sus decisiones.
Es necesario, entonces, tomar precauciones adicionales, pues su actual
aceptacin por el Tribunal Constitucional como medio de prueba no es sufi-
ciente para superar esas creencias (sesgos cognitivos) que generan su re-

8 Tribe, Lawrence. Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process. In
Harvard Law Review, p. 1329.
9 Charles Nesson. Theevidence or the event? on judicial proof and the acceptability of
verdicts En: Harvard Law Review, p. 1357, invoca los argumentos de Tribe para ir ms
all y postular su teora de las decisiones aceptables, donde exige que toda sentencia
proyecte la idea de sancin sobre un evento que pas, que d un mensaje de cumplimien-
to de la norma y de cul es el comportamiento deseado. Debe descartarse, aada, que
la sentencia se vista como una declaracin sobre la evidencia actuada, pues eso socava
la disuasin general querida. Eso hara entender de que gan el que tuvo abogados ms
hbiles. Por su parte, el profesor Ronald J. Allen. Theories of Inference and Adjudication:
Comment: Rationality, Mythology, and the Acceptability of Verdicts Thesis. En Boston
University Law Review, p. 541), fue bastante crtico de los aportes de Nesson, al sealar
que los procesos pueden tener como finalidad objetiva proyectar que las normas se cum-
plen, pero no es posible hacer eso renunciando a un hecho tangible, cual es que los jueces
deciden sobre la base de probabilidades probatorias. Por el hecho de proyectar que la
norma se cumple no se puede meter a la crcel a alguien de quien no se tiene certeza de
que haya cometido un crimen. Eso no le hubiera agradado ni siquiera al propio Tribe.

306 Prueba y proceso judicial


El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

chazo. Por tal motivo, la pregunta que debemos tratar de responder es cmo
hacer eficaz la segunda premisa? Si los jueces tienen un natural rechazo al
polgrafo, cmo pueden saber qu deben ponderar caso por caso? Intentar
responder y justificar estos elementos de nuestra premisa en la segunda parte
de este trabajo.

6. Fiabilidad de la prueba y polgrafo


En este punto ya aparece ms claro que el uso del polgrafo se relaciona
con el principio de fiabilidad de la prueba. Larry Laudan10 recuerda que las
pruebas son fiables cuando se tiene fundamentos slidos para creer que son
verdaderas. En ese sentido, Roger Zavaleta11 relata que ese principio indica
que [e]l juez debe preguntarse: el medio de prueba es lo suficientemente
confiable para extraer de l informacin segura o que no puede ser puesta en
tela de juicio?. En otras palabras, mediante el anlisis de la fiabilidad el juez
trata de establecer, por ejemplo, si puede pasar de Z dice que vio a X a Z
efectivamente vio a X ().
Segn lo sealado, buscar justificar de modo ms acabado nuestras
premisas, esto es, exponer razones para admitir el uso del polgrafo y los
escenarios donde tal admisin opera, no obstante, las objeciones sobre su
fiabilidad.
Como ya adelant, si es sabido que es desacertado llamar al polgrafo
como detector de mentiras, se conoce tambin que los jueces no pueden
otorgarle credibilidad total, sino que el peso de su credibilidad debe definirse
caso por caso, al igual que los dems medios de prueba. La cuestin es qu
grado de credibilidad darle.
No contamos con doctrina, jurisprudencia o normas nacionales que brin-
den criterios para justificar el uso del polgrafo, por lo que es aconsejable ana-
lizar la jurisprudencia de los EE. UU., que tiene una larga historia aplicando
el principio de fiabilidad, esto es, la exigencia de que las pruebas generen
aserciones fcticas fiables o crebles. Ms an, si se advierte que la jurispru-
dencia y doctrina de ese pas no ha sido nada benevolente con la admisibili-
dad del polgrafo como medio de prueba, ello nos permitir hacer una prueba
cida de la razonabilidad de su uso.

7. El temor al polgrafo en EE. UU.


Siendo conscientes de que las definiciones generales obligan a obviar
detalles relevantes, es posible decir que en el sistema procesal norteamerica-

10 Laudan, Larry. Verdad, error y proceso penal, p. 177.


11 Zavaleta, Roger. La justificacin racional de los hechos. In Grndez, Pedro y Morales,
Flix (eds.). La argumentacin jurdica en el Estado Constitucional, p. 406.

Prueba y proceso judicial 307


Raffo Velsquez

no los poderes de juzgamiento se reparten entre el juez y el jurado. El primero


aplica el marco legal a las pruebas que las partes pretenden presentar y as
facilita u orienta el trabajo del jurado que juzgar los hechos puestos a su
conocimiento. La justicia as estructurada se imparte por la razn prctica del
hombre medio, segn razones prcticas antes que jurdicas o cientficas.12
Seala Damaka13 que, en el common law, el mtodo del precedente es
una aspiracin a la justicia del caso concreto, por lo que el papel del jurado no
tiende a establecer qu pas, sino que se inclina ms a dar absoluciones que
incluso se basan en el impulso de perdonar, o en vagas intuiciones de lo que es
justo segn las circunstancias; ello a pesar de las advertencias dictadas por el
juez en sentido contrario. En cambio, en la tradicin del civil law se procura aplicar
una ley abstracta para la solucin de casos, incluso sobre la justicia invocada
en la situacin concreta, pues se aspira a un racionalismo en la toma de deci-
siones, se aspira a la rectitud o pureza casi divina de la decisin.14
Entonces, la estructura de jurados y el sentido de justicia que este con-
lleva, obliga a tomar precauciones para asegurar juicios objetivos y evitar que
la presentacin de ciertas pruebas tergiverse la calificacin del jurado, pues
su composicin hace que acte segn razones prcticas del hombre medio.
Schauer resalta que en el common law se depende mucho de los testimonios
de expertos en asuntos tcnicos o cientficos. Si a eso se suma que los abo-
gados de las partes que presentan los testimonios de expertos buscan ganar
antes que alcanzar la verdad, se entiende por qu existe una obvia y elevada
preocupacin en este tema15.
La doctrina norteamericana suele advertir que los jurados confan y dan
ms valor probatorio del que corresponde a lo que se presenta como pruebas

12 Gianmaria Ajani. Sistemas jurdicos comparados, p. 242-243; resalta la siguiente nota


histrica sumamente relevante: Como podr intuirse fcilmente, la primera colonizacin,
anterior a la Declaracin de independencia, no estuvo acompaada por una migracin de
juristas. La ausencia de jueces y abogados dio al common law de las colonias americanas
el carcter popular del que ha quedado huella en muchos institutos todava hoy; as en
la eleccin de los jueces o en la difundida presencia del jurado. Para individualizar una
significativa afirmacin del aspecto tcnico del derecho es necesario esperar a la segunda
mitad del siglo XIX ().
13 Damaka, Mirjan. Rational and Irrational Proof Revisited. En: Cardozo Journal of Inter-
national and Comparative Law, pp. 28 y 34.
14 Paolo Grossi. Mitologa jurdica de la modernidad, p. 29, seala que nuestra cultura ju-
rdica continental descansa en una mitologa jurdica, en un culto a la ley como mxima
expresin de la razn. El derecho se reduce a la ley o a instituciones jurdicas que repre-
sentan una suerte de razn pura y superior que flota sobre nuestras vidas. La ley se cum-
ple por el papel que representa en el sistema jurdico y no porque sea justa o adecuada
para la sociedad.
15 Schauer, Frederick. Lie-detection, Neuroscience, and the Law of Evidence. In Public
Law and Legal Theory Research Paper Series, p. 49. Cfr., tambin, Garapon y Papado-
poulos. Juzgar en los Estados Unidos y Francia, pp. 120 y 143.

308 Prueba y proceso judicial


El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

cientficas o de experto. Eso hace que la jurisprudencia de ese pas dicte criterios
para controlar qu entra o no al proceso como medio de prueba. De ah surgi la
idea de ciencia basura16, que excluye, por ejemplo, la posibilidad de presentar
al jurado el testimonio de un astrlogo que d cuenta de la incidencia de las es-
trellas sobre un hecho. Como abogados, podramos advertir que tal declaracin
no cumple con un estndar suficiente de racionalidad probatoria, o podramos
identificar qu valor probatorio tendra uno u otro medio de prueba, cosa que no
necesariamente ocurre con las personas que conforman un jurado.
En nuestro pas, al igual que en la mayora de pases del civil law, debe-
ramos tener menos problemas de ese tipo pues se confa al juez la filtracin,
fijacin y juzgamiento de los hechos. Los jueces son una suerte de ministros
de la verdad, pues tienen facultades para valorar los medios de prueba o so-
licitar que estos sean complementados por las propias partes o por terceros.
Ese filtro de juridicidad y razonabilidad que hacen nuestros jueces los ha lle-
vado a desestimar la posibilidad de usar al polgrafo, al menos hasta antes de
la decisin del Tribunal Constitucional. No pretendo decir que nuestros jueces
sean infalibles en ese anlisis (recurdese las frases de Carnelutti); ape-
nas tenemos razones para creer que, en comparacin con el sistema de los
EE. UU., es menos probable que ellos se dejen persuadir ms fcilmente que
los jurados por el polgrafo.

8. El polgrafo en la jurisprudencia estadounidense


En 1923, la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia resolvi Frye
v. United States. En un caso por homicidio, la defensa ofreci una prueba de pre-
sin arterial sistlica al imputado. Sostena que estaba demostrado que la presin
se alteraba cuando una persona miente (era el inicio del polgrafo moderno). La
Corte de Apelaciones desestim la declaracin por su poca fiabilidad, sealando
que es difcil definir cuando un principio cientfico o descubrimiento cruza la lnea
entre la etapa experimental y la de demostracin, mientras eso es establecido
por los Tribunales, un buen criterio de actuacin es que el sustento cientfico
del medio de prueba est lo suficientemente establecido como para ganar la
aceptacin general en el mbito al que pertenece.
Esto consagr el llamado test Frye segn el cual se admitirn las prue-
bas cientficas siempre que se acredite su aceptacin general en el rea de

16 Este duro calificativo (introducido el 2001 por Peter W. Huber en Galileos Revenge: Junk
Science in the Courtroom) suele referirse al uso de mtodos no aceptados o cuestionados
por una comunidad cientfica. Por ejemplo, en People v. Ferguson (1988) la Corte de Ape-
laciones del Distrito de Illinois desestim la declaracin de un antroplogo que sostena,
en su solitaria teora, que los patrones de desgaste en un par de zapatos son nicos para
la persona que los usa, pues cada persona tiene una estructura antropolgica nica. La
falta de respaldo por parte de sus pares cientficos quit valor a esa declaracin.

Prueba y proceso judicial 309


Raffo Velsquez

la ciencia a la que pertenecen.17 Prontamente el test fue adoptado en casi


todos los Estados con algunas pocas variaciones y la regla de la inadmisin
del polgrafo prevaleci durante mucho tiempo. Sin embargo, poco a poco se
empez a criticar a Frye, ya que impeda el uso de pruebas cientficas bien
sustentadas pero novedosas en la comunidad cientfica e impona un requisito
no siempre fcil de cumplir como definir qu comunidad cientfica, certifica
qu mtodo o qu teora es de aceptacin general.18
Varias dcadas despus, en 1993, la Corte Suprema resolvi el caso
civil Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., donde aplicando Frye, se
haban desestimado pericias bajo el argumento que ningn epidemiolgico
haba publicado estudios que acrediten una asociacin estadsticamente sig-
nificativa entre el producto Bendectin y ciertos defectos de nacimiento.
Se concedi el certiorari para establecer si se deba mantener el test Frye
no obstante la promulgacin de Federal Rules of Evidence que recoga reglas
menos estrictas. La Suprema Corte consider que Frye era una exigencia
excesiva y que deban flexibilizarse las reglas de fiabilidad de la prueba. No
obstante, se formularon observaciones generales que, sin ser exhaustivas
ni referirse al caso, pudieran ayudar al control de fiabilidad de los jueces, a
saber: (i) la falsabilidad o comprobacin cientfica de la teora o tcnica apli-
cada; (ii) la revisin o comprobacin por los pares cientficos de la teora; (iii) el
conocimiento de la poca probabilidad o tasa de un potencial error en la teora;
(iv) la aceptacin del mtodo en la comunidad cientfica pertinente (Test Frye).
La doctrina coincide en sealar que el propsito de este caso tambin era
evitar la llamada ciencia basura, por lo que se design al juez como guar-
din de la prueba19.

17 Desde antes ya se acuda a este criterio. Por ejemplo, en 1911, la Corte Suprema de Illinois
resolvi el caso People v. Jennings donde analiz las huellas dactilares para imputar respon-
sabilidad penal por homicidio. Anque nunca antes se haba actuado ese medio de prueba,
la Corte admiti su incorporacin al proceso sealando que hay una base cientfica para el
sistema de identificacin de huellas digitales (...) y si ese mtodo de identificacin es de uso
tan general y comn, los tribunales no pueden negarse a tomar conocimiento del mismo.
18 Cfr. Moenssens, Andre. Admissibility of Scientific Evidence. An Alternative to theFrye Rule.
In William & Mary Law Review, p. 545 ss.; Cole, Simon. Out of the Daubert Fire and into the
Fryeing Pan? Self-Validation, Meta Expertise and the Admissibility of Latent Print Evidence in
Frye Jurisdictions. En: Minnesota Journal of Law, Science & Technology, p. 453 ss.
19 En su disidencia parcial, los justices Rehnquist y Stevens haban sido crticos en este punto
sealando que confiar al juez la opcin de hacer una evaluacin preliminar de la razonabilidad
del estudio o metodologa cientfica de pruebas (puntos i y iii) corra el peligro de convertir al
juez en un cientfico aficionado. Sin embargo, Cheng y Yoon. Does Frye or Daubert Mat-
ter? A Study of Scientific Admissibility Standards. In Virginia Law Review, p. 471 ss., demues-
tran que en los Estados donde se acogi expresamente Daubert y se descart Frye, los jueces
no suelen aplicar las reglas (i) y (iii), sino que acuden al criterio de la aceptacin general. Por
eso concluyen que el mrito de Daubert no fue crear un nuevo test que supere a Frye sino
en empoderar al juez para que pueda rechazar la llamada ciencia basura.

310 Prueba y proceso judicial


El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

Pronto esas observaciones generales o criterios casuales de Daubert


fueron interpretadas como una propuesta de que se mantenga Frey ms la
opcin de imponer controles adicionales a la prueba. Es decir, fueron usados
por los jueces para estrechar la admisin de pruebas. Y ni se piense en el
uso del polgrafo (anque hubo algunos fallos valiosos de cortes inferiores
que ponderaron su empleo en sus Estados). Ms an, luego la misma Corte
Suprema hizo lo propio en casos posteriores.
Cinco aos despus, la Corte Suprema resolvi United State v. Scheffer.
Un aviador acusado de la ingesta de drogas se defendi sealando que fue
un consumo ingenuo de productos del que se desconoca sus ingredientes.
Para acreditarlo ofreci una prueba de polgrafo, lo que fue desestimado en
virtud de la Military Rule of Evidence 707 que rechaza esa prueba.
La Corte Suprema resolvi que esa norma no lesionaba el derecho de
defensa y prueba del aviador, pues la limitacin generada al impedir el exa-
men de polgrafo no era excesiva. Ms bien, consider que era una restriccin
razonable de aquellos derechos, ya que la norma persegua un propsito leg-
timo, como es la garanta de fiabilidad de la prueba y, con ello, la preservacin
de la funcin del jurado. Tal finalidad legtima continu la Corte se demues-
tra con el hecho de que an no existe consenso (en los tribunales y entre los
expertos) sobre la cientificidad del polgrafo.
Pero en una referencia tangencial, la Corte no descart que otros tribuna-
les lleguen a una conclusin distinta, favorable y razonable sobre la admisin
del polgrafo como medio de prueba.
Ntese, entonces, que la principal objecin de la jurisprudencia federal
hacia el polgrafo ha tenido que ver con los problemas de su margen de fia-
bilidad. Eso es lo que ha impedido que se admita su uso en los procesos
judiciales.

9. Voces contramayoritarias en la jurisprudencia esta-


dounidense
Debido a lo anterior, nos llam la atencin que la misma Corte Suprema
haya admitido otros medios de prueba que tambin tienen problemas de fiabi-
lidad. En Rock v. Arkansas de 1987, la Corte consider lesionada la defensa
y prueba de una seora a quien se le neg el ofrecimiento de las pruebas de
hipnosis que le permitieron recordar las circunstancias exculpatorias en que
dispar a su esposo. Anque la Corte Suprema reconoci la poca fiabilidad de
esos estudios (pues el acusado se vuelve sugestionable y pueden darse con-
fabulaciones) consider que esos riesgos son superables con la incorporacin
de garantas, como el uso de un experto en la materia, practicar la prueba en
un lugar neutro, y grabaciones antes, durante y despus de la prueba.
Hubo tambin casos anteriores donde, sustentando en el mismo argu-
mento de lesin al derecho de defensa, la Corte Suprema admita el uso de

Prueba y proceso judicial 311


Raffo Velsquez

pruebas poco fiables. Por ejemplo, en Washington v. Texas de 1967 se revoc


las decisiones de las cortes inferiores al considerar que se deba permitir la
declaracin de testigos que, por ser cmplices o probables perjudicados, es-
taban interesados en mentir al Tribunal.
Entonces, por qu s otras pruebas de fiabilidad cuestionable y por qu
no el polgrafo? Porque el polgrafo tiene la mala suerte de ser conocido como
detector de mentiras. Eso le genera un halo de infalibilidad riesgoso para
la evaluacin del jurado. La misma Corte Suprema en Scheffer haba hecho
explcito ese temor:

A diferencia de otros peritos que declaran sobre cuestiones de hecho


ajenos al conocimiento de los miembros del Jurado, como el anlisis de
las huellas dactilares, la balstica, o el ADN encontrado en la escena del
crimen, un experto del polgrafo puede suministrar al Jurado solo otra
opinin, adems de la suya, sobre si el testigo estaba diciendo la verdad.
Las otras Cortes, con la promulgacin de ciertas reglas de evidencia,
pueden legtimamente estar preocupadas por el riesgo de que los Ju-
rados den un peso excesivo a las opiniones de un polgrafo, vestidos
con conocimientos cientficos y en ocasiones ofreciendo una conclusin
sobre el asunto principal del proceso. Tales jurisdicciones pueden legti-
mamente [adoptar medidas] para que el aura de infalibilidad que asiste
a las pruebas de polgrafo no lleven al Jurado a abandonar su deber de
evaluar la credibilidad y culpa [del acusado] (nfasis agregado).

Las mismas preocupaciones se vean en instancias inferiores. As, en


Brown v. Darcy de 1986, el Noveno Circuito de la Corte de Apelaciones seal
que si se proporciona al jurado pruebas de polgrafo a la manera de toda o ningu-
na verdad, y luego se le dice que esa declaracin tiene un rango de 80% y 90%
de precisin si el polgrafo se practic adecuadamente, se interfiere, en lugar de
mejorar, en el proceso de deliberacin del Jurado.

10. Sigue. Otras voces contrarias exigen ciertas garantas


La misma experiencia norteamericana nos indica que los problemas de
fiabilidad del polgrafo pueden ser superables adoptando ciertas garantas.
Por ejemplo, en 1962 la Corte Suprema de Arizona sostuvo en el caso
State v. Valdez que se puede admitir la prueba del polgrafo siempre que las
partes tengan derecho a interrogar al examinador sobre: (a) su cualificacin
y formacin, (b) las condiciones en que se administr la prueba; (c) las limita-
ciones y las posibilidades de error en la tcnica; y, (d) la discrecin del juez al
admitir la prueba, y cualquier otro asunto que consideren pertinentes.
En otro proceso, esta vez por robo, la Corte Suprema de New Jersey
resolvi el caso State v. McDavitt de 1972, donde el acusado, desde un inicio,

312 Prueba y proceso judicial


El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

haba insistido en someterse al polgrafo para demostrar su inocencia. Un


acuerdo entre la fiscala y la defensa, aprobado por la Corte, permiti fijar
como regla que si el acusado pasaba la prueba, el Estado no se opondra a
una mocin de absolucin y si no lo haca, los resultados seran presentados
al jurado.20 Cuando el acusado no super favorablemente la prueba, el defen-
sor se apresur en cuestionar las preguntas formuladas y la fiabilidad de la
prueba. La Corte consider que no le permitira desconocer el acuerdo pero s
cuestionar la forma en que se practic la prueba. De ah surgi la idea (adop-
tada en otras Cortes estatales) de que es posible practicar el polgrafo cuando
medie acuerdo entre las partes21 y exista un contradictorio sobre su prctica.22
Al igual que en Valdez la Corte Suprema de New Jersey consider que
deba instruirse al Jurado de que el polgrafo no era una prueba directa y
concluyente de culpabilidad o inocencia del acusado, sino que la opinin del
experto solo indicaba con un peso que debe determinarse en el caso si el
sujeto estaba diciendo la verdad o no cuando se practic la prueba.
El criterio McDavitt fue ratificado en el 2009 por aquella Corte Suprema
en el caso State of New Jersey v. A.O.; a pesar de que ya la Corte Suprema
Federal haba dictado Daubert y Scheffer.
En 1978, la Corte Suprema de Ohio resolvi el caso State v. Souel que
tambin incorpor los criterios de Valdez, aadiendo que la oportunidad para
el interrogatorio del defensor de la parte contraria y la entrega de instrucciones
de limitacin por parte del juez de primera instancia ayudarn a prevenir que
se usurpe la funcin del jurado por una confianza indebida en este testimonio
de experto [en polgrafo].23
Hasta aqu nuestro propsito ha sido resaltar que existen maneras de
superar o de controlar razonablemente (esto es, imponer garantas) los pro-
blemas de fiabilidad en el uso del polgrafo, pero no puede desconocerse que
su improcedencia como medio de prueba sigue siendo la moneda corriente en
los EE. UU., y obedece, en gran medida, a la particular estructura de Jurados
en ese pas.

20 Tal acuerdo para absolver a alguien en un proceso penal no hubiera sido posible aqu,
pero s en un sistema adversarial como el estadounidense. Cfr. Taruffo. El proceso civil
adversarial en la experiencia americana, p. 23 ss.
21 Vase, por ejemplo, People v. Houser, Corte de Apelaciones de California (1948), State v.
McNamara, Corte Suprema de Iowa (1960).
22 En Valdez la Corte Suprema de Arizona sostuvo que cuando se admita el polgrafo las par-
tes tendrn derecho a interrogar al examinador sobre: (a) su cualificacin y formacin; (b)
las condiciones en que se administr la prueba; (c) las limitaciones y las posibilidades de
error en la tcnica; y, (d) la discrecin del juez al admitir la prueba y cualquier otro asunto
que consideren pertinentes.
23 En 1991, la Corte Suprema de Ohio ratific su criterio en State v. Davis reiterando que
deba tenerse cuidado del especial cuidado en la fiabilidad sobre este medio de prueba.

Prueba y proceso judicial 313


Raffo Velsquez

En efecto, al menos hasta el 2012, veintinueve Estados no admitan el


polgrafo como medio de prueba, otros quince lo admitan siempre que medie
acuerdo entre las partes, y los dems lo admiten bajo algunas circunstancias
realmente especiales y/o para fines especficos de los cuales no depende di-
rectamente la determinacin de la responsabilidad. Solo el Estado de Nuevo
Mxico lo tiene admitido como medio de prueba regular para los testigos y no
para el acusado.24
Nuestro sistema no tiene esa particularidad y sera poco til descartar o
cuestionar el uso del polgrafo en los procesos judiciales cuando lo cierto es
que ya el Tribunal Constitucional incorpor su uso. Y es, como dijo un ma-
gistrado de dicho Tribunal refirindose a otro supuesto constitucional: podr
gustarnos o no, lo cierto es que lo tenemos y debemos hacer lo que podamos
con esa institucin.
En suma, los peligros denunciados y las soluciones propuestas por la
misma jurisprudencia norteamericana pueden servir de aval de nuestra se-
gunda premisa, es decir, de la exigencia de que sea el juez y no el polgrafo
quien defina la veracidad de los hechos, la actuacin de esa prueba no hace
que el juez renuncie a su establecer su valor o peso; segn las circunstancias
de cada caso.
En resumen, creo que estamos en posicin de concluir que es legtimo el
uso del polgrafo siempre que se tenga presente dos cuestiones esenciales:
(i) el papel del juez en su actuacin; y, (ii) que es una mquina divina de la
verdad.

11. Distintos estndares de prueba en los procesos


An queda por definir, sin embargo, en qu escenarios procesales pue-
de ser admitido ese medio de prueba. Postulo que solo es admisible en los
procesos civiles, laborales y constitucionales. En adelante, justificar esa con-
clusin.
Una de las cuestiones que suele pasar desapercibida entre nosotros (tal
vez por su obviedad) es que los procesos penales y civiles tienen un diferen-
te estndar probatorio, lo cual, sin duda, debe influir en la admisin o no del
polgrafo.
Por ejemplo, recordemos el meditico caso de O. J. Simpson, ex jugador
de futbol americano y actor quien, en 1994, fue procesado por el asesinato de
su ex esposa Nicole Brown Simpson y de su amigo Ronald Goldman. El caso

24 Cfr. Peeples, Bell y Guiffre. Exculpatory polygraphs in the courtroom: how the truth
may not set you free. In Cumberland Law Review, p. 77 ss.; Shniderman. You cant
handle the truth: lies, damn lies, and the exclusion of polygraph evidence. In Albany Law
Journal of Science and Technology, p. 433 ss.

314 Prueba y proceso judicial


El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

concluy con una decisin de inocencia decretada por el jurado. Sin embargo,
en 1997, Simpson fue hallado civilmente responsable por las muertes de las
mismas personas. Por qu la diferencia? Porque en los procesos penales se
exige que la prueba de culpabilidad supere toda duda razonable (aqu dira-
mos que se supere la presuncin de inocencia), mientras que en los procesos
civiles rige el principio de preponderancia de la prueba; es decir, que se da
por acreditado un hecho si existe al menos un 51% de probabilidades de que
ocurri tal como alega una de las partes.
En otras palabras, los estndares de prueba de las causas civiles y pe-
nales son distintos. Seala Larry Laudan que un estndar de prueba fija el
umbral mnimo que ha de ser satisfecho a los efectos de tener por probada
una hiptesis. Tal estndar refleja una decisin de la sociedad en ubicar el
umbral en un punto o en otro. As, dado que la privacin de la libertad supone
una incidencia especialmente sensible en la sociedad, esta fija un estndar
alto para probar la culpabilidad. En materia civil, se considera probada una
hiptesis si se acredita que existe ms del 50% de probabilidades, es decir,
que la hiptesis es ms probable que su negacin. El proverbial hombre
razonable aceptar aquel hecho que tiene ms de la mitad de posibilidades
de ser cierto.25
Permtasenos citar la precisin que sobre este asunto hace Susan Ha-
ack.26 Los estndares de prueba no deben ser entendidos como una cuestin
meramente psicolgica sobre el grado de conviccin que necesita un jurado
o un juez para decidir un caso, sino como una cuestin principalmente episte-
molgica, se trata de un grado de creencia avalado (y motivado diramos no-
sotros) por las pruebas o por la falta de ellas, postura que, por cierto, comparte
nuestro Tribunal Constitucional.27 El juzgador debe determinar si las pruebas

25 Laudan, Larry. Verdad, error y proceso penal, pp. 104-105. De otro lado, Rodrigo Colo-
ma Correa. Estndares de prueba y juicios por violaciones a los derechos humanos.
En: Revista de Derecho, pp. 213-220, hace una explicacin bastante amena (algo poco
usual) sobre la diferencia de los estndares de prueba en los procesos civiles y penales y
que bien vale la pena leer.
26 Haack, Susan. El probabilismo jurdico: una disensin epistemolgica. In Vsquez, Car-
men (ed.). Estndares de prueba y prueba cientfica, p. 66-75.
27 () si la autoridad judicial emplazada orden la realizacin de una diligencia de verificacin
y tras su puesta en ejecucin lleg a determinadas conclusiones, lo mnimo que debi hacer
es pronunciarse sobre las mismas. Naturalmente, no se trata de condicionar el raciocinio del
juzgador en uno u otro sentido (aspecto que no sera revisable a menos que denote manifiesta
irrazonabilidad de proceder) pero s de exigir, en salvaguarda de la objetividad del proceso,
un anlisis ponderado de lo que a la luz de los medios probatorios actuados, se encuentra o
no acreditado. De no procederse de la forma descrita, el proceso, ms que un instrumento
encaminado a la bsqueda de la verdad jurdica, se tornara en un juego anrquico donde
las pruebas, antes que elementos de obligada referencia en torno a la acreditacin de los
hechos controvertidos, representara una ruleta de absurdas discrecionalidades, donde
unas cosas se optimizan y otras en cambio, se minimizan o mucho peor an, se ignoran
por completo (STC N. 0917-2007-PA, fundamento 19, Caso HV S.A. Contratistas).

Prueba y proceso judicial 315


Raffo Velsquez

presentadas hacen creble, segn el grado exigido en causas civiles o pena-


les, la proposicin fctica propuesta.
Esto era advertido ya hace mucho en los EE. UU. para criticar el uso de
Frye en causas civiles. Solo a modo de ejemplo, el profesor Saltzburg28 se-
alaba en los setenta que las reglas de la pruebas no son uniformes. El hecho
de que la sociedad haya decidido dar a las causas criminales el beneficio de
la duda no concedido usualmente a las causas civiles hace que los procesos
se adapten para soportar esa eleccin. Por su parte, el profesor Giannelli29
adverta en los ochenta que los casos criminales s tienen la necesidad de
establecer la validez de la prueba cientfica debido a la duda razonable, pero
en las causas civiles el establecer la validez de las tcnicas nuevas entra en
las reglas de la preponderancia de las pruebas.30
Por tanto, al menos en lo que se refiere a los procesos civiles y constitu-
cionales, aqu no deberan existir problemas en admitir como medio de prueba
el uso del polgrafo, anque, ciertamente, con algunas garantas que asegu-
ren o eleven su fiabilidad. Lo contrario sera imponer una carga excesiva so-
bre un medio de prueba que puede tener ms fiabilidad que otros tradicionales
y que, segn se sabe, pueden tener menor fiabilidad, como el testimonio de
un psiclogo, la declaracin de testigos, la declaracin de parte, o, en materia
laboral, las constataciones de despido de la polica, donde solo se recogen
declaraciones y no verdaderas certificaciones del cese, entre otros.
Esto no es un invento nuestro, sino que es el principio en el que descan-
sa la misma sentencia del Tribunal Constitucional que motiva estas lneas.
Recurdese que all se ha tenido cuidado en proscribir su uso en los procesos
de sancin, es decir, que las conclusiones del examen del polgrafo () no
pueden ser utilizadas para la determinacin de las responsabilidades a que
hubiere lugar pues () la validez de la determinacin de las responsabili-
dades en trminos constitucionales exige que exista prueba suficiente que
sea capaz de desvirtuar la presuncin de inocencia (fundamento 5). Y tal
presuncin constitucional, nicamente opera en sede penal y administrativa
sancionadora donde el Estado ejerce potestades de sancin.31

28 Saltzburg, Stephen. Standard of proof and preliminary questionsof fact. In Standford


Law Review, p. 303.
29 Gianelli, Paul. The Admissibility of Novel Scientific Evidence: Frye v. United State, a
Half-Century Later. In Columbia Law Review, p. 1248.
30 Consideraciones similares ha reclamado de modo ms reciente Schauer. Can Bad Scien-
ce Be Good Evidence? Neuroscience, Lie Detection, and Beyond. In Cornell Law Review,
pp. 1206-1207.
31 () las garantas mnimas que se exigen en el proceso penal son extrapolables, con
matices atendiendo a las propias circunstancias de cada caso, al proceso administrativo
sancionador, sobre todo en lo que respecta al derecho de defensa (STC N. 2050-2002-
AA, fd. 12 y STC N. 2098-2010-A, fd. 7).

316 Prueba y proceso judicial


El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

12. Primera conclusin: Se justific la primera premisa


Al igual que aqu, se entienden las razones estructurales por las cuales
en el sistema procesal de los EE. UU. se gener una cultura en contra del uso
del polgrafo. La propia doctrina advierte que tales razones fueron indebida-
mente extendidas del proceso penal a las causas civiles.
No obstante, en nuestro sistema no tenemos la mismas excusas (anque
s otras) para infravalorar el mrito probatorio que podra tener un polgrafo.
De un lado, no tenemos que cuidar la objetividad en la valoracin de los jura-
dos, pues aqu solo los jueces definen y juzgan los hechos que conocen, pu-
diendo, mediante sus conocimientos jurdicos, identificar bien el peso correcto
que debe darse al polgrafo.32
De otro lado, desde un punto de vista subjetivo, sera lesivo del debido
proceso elevar el estndar probatorio de los procesos civiles y constituciona-
les que se rigen por el principio de preponderancia de la prueba y no por el de
prueba ms all de toda duda razonable o presuncin de inocencia. Y, desde
un punto de vista objetivo, se estara consistiendo en renunciar a la posibilidad
de usar un medio de prueba que puede elevar la probabilidad de alcanzar la
veracidad de los hechos, y con eso, una decisin ms justa.
No sugiero que los tribunales permitan sin ms el uso de lo que se ha
llamado ciencias basura para tomar decisiones. Lo que sostengo es que a
pesar que se cuestiona la fiabilidad del polgrafo por alejarse del 100% de
certeza, moverse (en condiciones normales) en rangos que van desde el 80 al
90% y en ciertos supuestos generar resultado errados, no puede descartarse su
uso en los procesos judiciales. Y es que, como bien indica Schauer, lo que no
es bueno en el mundo cientfico o penal puede ser lo suficientemente bueno en
otros terrenos legales. Hemos vivido por mucho tiempo sin que se impongan en
los procesos exigencias de certeza cientfica en las pruebas. Hacerlo es utpico.
Pero si algo de lo que an no existe acuerdo cientfico unnime genera ms
probabilidades de obtener una mejor decisin, no podemos negar su uso en
un sistema que no se ha caracterizado por la cientificidad de sus decisiones.33

32 Cabe hacer referencia al caso Gibbs v. Gibbs del 2003 donde el Quinto Circuito de la Corte
de Apelaciones seal que el examinador de polgrafo del Departamento de Seguridad
Pblica de Texas haba testificado vlidamente sobre los hechos, lo que fue suficiente
para que la Corte pues se trataba de un proceso sin jurado, donde no haba el temor de
tergiversar la decisin de este.
33 Schauer, Frederick. Can Bad Science Be Good Evidence? Neuroscience, Lie Detection,
and Beyond. In Cornell Law Review, p. 1217 y 1219. En otro lugar, el propio Schauer.
Profiles, Probabilities, and Stereotypes, pp. 79, hace un anlisis prctico de los errores
a los que puede llevar la indebida aplicacin de estndares penales a causas civiles de
indemnizacin, en especfico critica la decisin de la Corte Suprema de Massachussets
en Smith v. Rapid Transit, Inc. de 1945, que, usando un estndar similar al ms all de la
duda razonable, rechaz el pago de una indemnizacin donde era bastante probable que
los daos fueron ocasionados por la nica compaa de buses que exista en la zona.

Prueba y proceso judicial 317


Raffo Velsquez

Hay que ser conscientes, entonces, que es errado actuar como si el uso
del polgrafo tuviera un halo de infalibilidad, por lo que no cabe escandalizarse
cuando descubrimos que no es as, tal como parece hacerlo la Corte Suprema
de EE. UU. en Scheffer. Solo se trata de un medio de prueba que, al igual que
los otros, puede generar una explicacin posible, pero que, por s solo, no
excluye otras hiptesis que puedan resultar igualmente o ms comprobadas
con otras pruebas.
Estas son, en suma, nuestras razones adicionales que sustentan la pri-
mera premisa, en virtud del cual nuestro sistema procesal debe permitir el uso
del polgrafo en los procesos civiles, laborales y constitucionales, no obstante
la posibilidad de ser falible.

13. Polgrafo y anlisis conductual del derecho


Seramos tremendamente ingenuos si asumimos que los jueces enten-
dern y harn suyo lo que decimos aqu, de modo que puedan identificar en
qu procesos es legtimo admitir el uso del polgrafo y cul es el valor proba-
torio que debe otorgrsele. Como hemos notado antes, en el uso del polgrafo
y de todo medio de prueba no solo juegan cuestiones racionales, como las
que hemos tratado de sostener, sino tambin intervienen prejuicios, valores,
emociones o, en fin, situaciones que impregnan de subjetivismo nuestra vi-
sin. Es una de las miserias del proceso con las que debemos vivir.34
Pero Carnelutti no resaltaba las imperfecciones de la justicia humana
para ser pesimista, sino para que seamos conscientes de que debemos hacer
lo posible por reducir ese drama. Si bien los subjetivismos de los jueces frente
al polgrafo son elementos que perjudican nuestra propuesta, debemos hallar
la manera para usar tal subjetivismo, de modo tal que nos sirva para que ese
medio de prueba sea admitido y valorado en el proceso con conciencia de su
falibilidad. Tal subjetivismo puede ser usado para advertir al juez que debe
ponderar su uso segn las circunstancias del caso concreto.
Nuestro primer paso ser identificar cmo operan esos prejuicios, valo-
res, emociones que tergiversan el acceso a decisiones racionales. Los es-
tudios de Tversky y Kahneman demostraron que usamos simplificaciones
(heurstica) para reducir la complejidad de la informacin que recibimos, ya

34 Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, pp. 56-57, sealaba que el juez
por ms que se esfuerce por ser objetivo, siempre est condicionado por las circunstan-
cias ambientales en las que acta, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emocio-
nes, sus valores ticos-polticos. Por ello es que toda reconstruccin judicial mnimamen-
te compleja de los hechos pasados equivale en todo caso a su interpretacin, a la que el
juez llega partiendo de hiptesis de trabajo que, an cuando precisadas o modificadas en
el curso de la investigacin, le llevan a valorizar algunas pruebas y a descuidar otras, y le
impiden a veces no solo comprender, sino incluso ver datos disponibles pero en contraste
con ellas. En todo juicio, en suma, siempre est presente una cierta dosis de prejuicio.

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El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

sea para tomar decisiones de manera eficiente, rpida, o para plantear hip-
tesis, proponer soluciones o asignar probabilidades y predecir valores.
Tras el fallecimiento de Tversky, Kahneman (Premio Nobel de Eco-
noma 2002) continu difundiendo la idea de que en el mundo real no se
siguen los presupuestos de las decisiones racionales de los que parten las
teoras econmicas, sino que las personas recurren a heursticas que supo-
nen una serie de valores, prejuicios o modelos en la toma de decisiones, que
hemos ido generando durante nuestra experiencia. No obstante, tal heurstica
no siempre permite adoptar decisiones eficientes, rpidas o bien pondera-
das, sino que suelen llevarnos a adoptar decisiones irracionales. Y es que
no somos criaturas robticas de pura racionalidad, sino humanos que toman
decisiones dirigidas por patrones cotidianos, lo cual, en ocasiones, nos lleva
a cometer errores que, si hubisemos sido racionales, habramos evitado.35
En esa lnea, Castillo Alva36 advierte que el empleo de esa heurs-
tica no siempre es fiable, seguro, ni garantiza el xito. En efecto, muchas
veces la valoracin de la prueba est sujeta a determinados errores o sesgos
cognitivos de quienes realizan la ponderacin [probatoria] (). Se trata de
conductas inconscientes, mecnicas, e, incluso, a veces tambin deliberadas
que terminan afectando la racionalidad de la valoracin individual o global de
la prueba.
Por ejemplo, un sesgo cognitivo comn induce a asumir que lo que con-
sideramos razonable sea suficiente para ser aceptado por otros. Pinsese en
los simpatizantes de un candidato que consideran que basta con escuchar
las propuestas de aquel para que las personas se persuadan de sus mayores
bondades. Otro error comn es ser demasiado confiados y optimistas, lo que,
por ejemplo, nos inducira a asumir que lo dicho aqu es ms razonable de lo
que en realidad es, o que tendr ms difusin y aceptacin por los jueces de
lo que en realidad ocurrir.37

35 Explica Renzo Saavedra Velazco. Aplicaciones prcticas del behavioral law and eco-
nomics Superando sesgos cognitivos?, p. 5, que: [e]n la medida que el mundo real
resulta complejo y que los seres humanos requerimos tomar decisiones, es que surge
una tensin entre las exigencias de una decisin oportuna y las limitaciones cognitivas de
toda mente humana. En un contexto como el descrito, es de esperar que intentemos aho-
rrarnos esfuerzos a travs de la creacin de atajos, los cuales se producen muchas veces
inconscientemente. A esta forma de razonamiento en la que se aprovecha la existencia de
una serie de atajos se le denomina pensamiento heurstico, e importa reconocer que los
agentes econmicos muchas veces no efectan anlisis conscientes y racionales de las
decisiones a tomar. Como se puede intuir de lo que se ha podido manifestar en el acpite
precedente, esta forma de raciocinio puede devenir en la produccin de sesgos.
36 Castillo Alva, Jos Luis. La motivacin de la valoracin de la prueba, pp. 432-433.
37 Cfr. Kahneman. Pensar despacio, pensar rpido, p. 261 ss.; Sunstein, Cass. Anlisis
conductual del Derecho. In Revista Advocatus, pp. 63-65; Thaler, Richard. Del homo
econmico al homo sapiens. In Themis Revista de Derecho, p. 300; Sunstein, Tha-
ler y Balz. Arquitectura de decisiones. In Ius et veritas, p. 386 ss.

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Raffo Velsquez

En suma, no basta con que seamos vctimas de un sesgo cognitivo y, en


virtud de l, creamos que hemos justificado racionalmente el uso del polgrafo
en el sistema procesal peruano. Es necesario pensar en cmo hacer eficaz
tal medio probatorio, lo cual obliga a tomar en cuenta que la decisin de los
jueces en usar el polgrafo y la manera de valorarlo debe pasar por filtros heu-
rsticos que no pueden ignorarse.

14. Posibles actitudes de los jueces frente al polgrafo


Segn el anlisis del profesor Christopher Slobogin,38 los sesgos cog-
nitivos pueden generar distintas posturas de los jueces frente al polgrafo
como medio de prueba, pudiendo, inclusive, hacerse una analoga entre el
desarrollo humano y tales sesgos:
El perito como chamn: Ocurre cuando al igual que los nios frente a sus
padres, el juez (o las mismas partes) consideran al perito como la autoridad
en todo. Al considerarse ajenos al conocimiento que posee se le permite fun-
cionar casi como un chamn que explica los misterios de asuntos escondidos
al simple mortal. Es casi como un representante de los dioses (es decir, con
credenciales) de modo que sus palabras son tratadas no con respeto, sino
con reverencia. Esto suele ocurrir, por ejemplo, con las pericias de ADN. Con-
tar con una de ellas es inobjetable.39
El perito como representante: Donde, de manera similar al preadoles-
cente, se desconfa de la autoridad y los padres (el chamn), ya son la nica
fuente de informacin, lo que nos hace procurarnos de fuentes adicionales
antes de aceptar algo como cierto. Por ejemplo, al igual que en Frye, se exige
un nmero aceptable de otros profesionales que acepten la tcnica o la teora
que se propone. Pero ntese que no se acepta la prueba del perito por su
validez en el caso concreto, sino porque representa un grupo que considera
reconocido y no por la precisin en los datos presentados.
El perito como cientfico: Donde, como un adolecente rebelde, se exigen
de pruebas objetivas e independientes de todo. Se cuestionan las figuras de
autoridad, de modo que solo se acepta lo contrario si se muestran pruebas
concretas de ello. Tal sera, por ejemplo, el caso de que un juez exija todas las
consideraciones generales de Daubert para aceptar una prueba cientfica.

38 Slobogin, Christopher. The Admissibility of Behavioral Science Information in Criminal


Trials: From Primitivism to Daubert to Voice. In Psychology, Public Policy and Law, pp.
107-110.
39 Recurdese a la multiplicidad de casos mediticos en donde bast una prueba de ADN para
que, sin necesidad de un proceso judicial, se reconozca la paternidad. El sesgo cognoscitivo
indica que no se concibe como posible la posibilidad de adulteracin de la prueba; y mucho
menos de falla en su realizacin Siempre ser as? Una respuesta racional indicara que
no, pero la experiencia indica que es mejor hacer un atajo en el anlisis y asumir que s.

320 Prueba y proceso judicial


El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

El perito como potenciador: De modo anlogo a nuestra etapa de tem-


prana adultez, en donde ya cargamos con cierta experiencia y autoconfianza,
solo estimamos aquella informacin que adems de ser digna de confianza
suma a la toma de decisiones de algo que ya conocemos. Por ejemplo, algu-
nos tribunales han excluido el uso de pericias cuando de las pruebas existen-
tes el juez puede prever que ya se tiene suficiente elementos para la certeza
de los hechos.
El perito como intrprete: Donde, ya como adulto maduro, comprende
que es difcil contar con informacin objetiva y muy certera de los hechos,
pues el mundo est plagado de conflictos entre valores y entre posturas cien-
tficas. Sin embargo, entiende que es posible llegar a una respuesta satisfac-
toria o aceptable de los hechos a partir de la conciencia de que lo que se le
presenta es tambin algo sesgado.

15. Sesgos cognitivos de nuestros jueces frente al pol-


grafo
Cul cree que ser la postura que en mayor medida asuman nuestros
jueces frente al polgrafo? Nos parece que ninguna. La jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional no har que los jueces en su gran mayora tengan una
tendencia a practicar o aceptar el uso del polgrafo. Y ello por qu? Por aver-
sin al riesgo: [G]racias a las investigaciones de Kahneman y Tversky sabe-
mos que cuando un problema es construido de tal manera que se perciba una
ganancia, los agentes econmicos evitarn asumir riesgos; mientras que, por
el contrario, cuando el problema se presenta como una forma de prdida, en-
tonces el sujeto que debe decidir tender a asumir riesgos. Vale decir, cuando
un individuo especfico percibe que tiene una ganancia (o una posibilidad de
ganancia) en su patrimonio tendr aversin al riesgo, pero si, en cambio, iden-
tifica que tiene una prdida, (o una posibilidad de prdida) entonces ser un
tomador de riesgos.40
De acuerdo con ello, estimamos que nuestros jueces an tienen impreg-
nada en su cultura jurdica la no admisin del polgrafo, debido a que no ge-
nera certeza total sobre los hechos. Por ello, los jueces podran estimar que
antes que sumar le restara en su objetivo de alcanzar una decisin ms justa,
y con ello, le generara un riesgo de afectar el debido proceso. Si a eso se le
suma la posibilidad de una investigacin (por su decisin injusta o indebida)
por parte de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), es fcil advertir
que su aversin al riesgo los invitar a rechazar o a no valorar el polgrafo
como medio de prueba.

40 Saavedra Velazco, Renzo. Aplicaciones prcticas del behavioral law and economics
Superando sesgos cognitivos?, p. 8.

Prueba y proceso judicial 321


Raffo Velsquez

Esto ltimo se hace ms fuerte an si se toma nota que los jueces, da a


da, viven con constantes quejas de los justiciables ante la OCMA contra ellos
o contra sus pares, de modo que el sesgo de disponibilidad les har percibir
que el uso del polgrafo les genera un riesgo cercano, pues es lo que evocan
ms fcilmente por su regularidad.41
Otro motivo que podra mover a los jueces a rechazar el uso del polgrafo
es el sesgo conocido como aversin a la ambigedad. En efecto, cuando se
carece de conocimientos relevantes y se est consciente de ello, las personas
prefieren situaciones de riesgo (donde pueden medir sus probabilidades) por
encima de situaciones de incertidumbre (donde las probabilidades no pue-
den ser asignadas). As la gente le tiene aversin a las situaciones de incer-
tidumbre probabilstica e intenta evitar elecciones que la coloquen en tales
situaciones.42
Precisamente, la falta de uso del polgrafo como medio de prueba hace
que los jueces desconozcan cundo debe ser admitido, cmo debe ser valo-
rado o cules son sus limitaciones probatorias. La aversin a ese descono-
cimiento, a esa ambigedad, les inclinar a que prefieran su no actuacin y
valoracin para seguir manejndose con los clsicos medios de prueba a los
que ya conoce.
Por estas y otras razones ms, no deberamos hacernos ilusiones en que
los jueces, de buenas a primeras, iniciarn una prctica de uso del polgrafo
en nuestro sistema procesal Podemos hacer algo? Tal vez s.

16. Segunda conclusin: La segunda premisa exige usar


los sesgos cognitivos a nuestro favor
Nuestra propuesta es que, desde un punto de vista terico y prctico,
presentemos o veamos al examen del polgrafo como una prueba testimonial.
Debemos hallar la forma para que el perito experto que practica el examen
sea presentado o visto al proceso como una declaracin de testigo. Cierta-
mente, lo que entra al proceso son las evaluaciones de hechos que percibi
y que interpret el experto, tan igual como lo hace un testigo que percibi e
interpret un hecho.
Desde un punto de vista dogmtico, esto nos permitira zafarnos del cor-
s que supone calificar al examen de polgrafo como una prueba cientfica y, a
la vez, darle el grado de fiabilidad que ms se adeca a sus caractersticas y

41 Seala Kahneman. Pensar despacio, pensar rpido, p. 184), que las personas previenen
ms frente a los riesgos que ms fcilmente vienen a la mente, que frente a los riesgos ms
probables. Por ejemplo, luego de un terremoto las personas adoptan ms medidas de seguri-
dad en sus casas, pero, pasado el tiempo, se olvidan de eso y lo sustituyen por precaucio-
nes contra el riesgo que perciben ms cercano y no respecto del que es ms probable.
42 Sunstein, Cass. Anlisis conductual del Derecho. En: Revista Advocatus, p. 71.

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El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

que hemos analizado antes. Nos permitira evitar los peligros que denunciaron
los justices Rehnquist y Stevens en Daubert, de exigir que el juez se convierta
en un cientfico aficionado para calificar la cientificidad misma del mtodo
empleado que, en el caso del polgrafo, es an cuestionable (lo que no enerva
que, a pesar de eso, genere un elevado rango de certeza).
Asimismo, desde un punto de vista prctico, nos permite usar el sesgo
cognitivo de anclaje a nuestro favor. Segn este, las personas calculan las
probabilidades de un evento, alto o bajo, a partir de un ancla que conocen
y que les sirve de patrn de comparacin, sin considerar si el evento que es
objeto de anlisis tiene racionalmente una mayor o menor probabilidad. Como
se ha indicado en el prrafo anterior, si usamos a la categora de las pruebas
testimoniales como el ancla con el cual se debe comparar los exmenes de
polgrafo, habremos avanzado mucho, pues precisamente los problemas de
fiabilidad del polgrafo se asemejan a cualquier otra prueba testimonial, an-
que regularmente suelen superarlos.
Con eso, lograramos que los jueces activen la actitud que tienen frente
a las pruebas testimoniales y que es la que necesitamos que tengan frente al
polgrafo: sabrn que el polgrafo pueden ser un medio adecuado de prueba,
pero su fiabilidad la determinarn caso por caso.
Ese cambio en el modo de ver al examen de polgrafo nos permitira usar
tambin el sesgo de disponibilidad a nuestro favor, pues, de manera similar
a las declaraciones testimoniales, los jueces identificaran a aquel examen
como parte del trmite regular (y no excepcional) de la etapa probatoria de
un proceso. Adems, al hacer que el polgrafo sea parte de uno de los me-
dios de prueba clsicos, los jueces no activarn su sesgo de aversin a la
ambigedad, pues al ser conocido sabrn identificar de mejor manera cmo
deben ponderar su grado de fiabilidad en el caso concreto, al igual que todas
las otras testimoniales que han tenido oportunidad de conocer en las distintas
causas. Por ltimo, al convertirse en uno ms de los medios de prueba cono-
cidos, las alarmas de aversin al riesgo tampoco se activarn, de modo que
no se retraer su uso por parte de los jueces.
En suma, si se usa el polgrafo como si fuera un medio de prueba tradi-
cional, el juez no tendr problema en ponderar su valor en un caso, en incluirlo
en su valoracin conjunta al momento de dictar su decisin. As podr seguir
usando sus regulares criterios de valoracin probatoria como, por ejemplo,
aquella antigua mxima romana del censor Marcelo (D. 22, 3, 10) que rezaba
census et monumenta publica potiora sunt testibus (el registro pblico y los
documentos pblicos tienen ms fuerza que los testigos).

17. Tipos de jueces y polgrafo


La tarea que corresponde a la doctrina es solo proponer alternativas de
solucin con posibilidad de eficacia, en tanto que corresponde a la jurispru-
dencia y al legislador difundir las opciones que les parezcan ms tiles. El

Prueba y proceso judicial 323


Raffo Velsquez

Tribunal Constitucional ya empez el camino; sin embargo, sin medidas adi-


cionales como las aqu advertidas an es poco probable que el polgrafo sea
realmente usado como medio de prueba.
En el hipottico ideal, que hubiramos superado los sesgos cognosciti-
vos que se oponen al uso del polgrafo o que otras razones que, por ventura,
hubieran llevado a su uso generalizado, an tendramos otras situaciones que
superar. Y estas tienen que ver con los riesgos que supone la postura que
podran adoptar los jueces frente a este medio de prueba del testigo experto.
Recordemos que el profesor Slobogin propona las figuras de peritos como
chamn, representante, cientfico, potenciador e intrprete.
Debido a los problemas de fiabilidad que puede presentar la prueba del
polgrafo, los jueces cometeran un grave atentado contra el debido proceso
al asumir que el perito es una suerte de chamn o que esa tcnica representa
un mtodo uniformemente aceptado. Vimos que ni uno ni otro ocurre en este
caso. Seguir cualquier de esos modelos supondra que el juez renuncie a su
deber de controlar la validez misma de la prueba practicada, lo que sin duda
debe ser descartado. El hecho, que un premio Nobel haga una declaracin de
testigo experto en una materia que no es la suya, no debe hacer que el juez
renuncie al anlisis de la validez o credibilidad de tal testimonio.
Ms an, como ya se ha advertido antes, el hecho de que exista cierta
reticencia en la comunidad cientfica sobre el uso del polgrafo no es un ele-
mento que deba condicionar su uso. Por ello, el juez debe cuidarse de no ver
al perito como un representante de aquella comunidad. Esos riesgos precisa-
mente pueden ser superados con nuestra propuesta del polgrafo como una
prueba testimonial de experto. En concecuencia, al no ser presentadas como
pruebas cientficas, sino como un tipo de testimonial, los jueces no tendrn
esa tendencia casi natural de ver a las declaraciones del experto como pro-
clamaciones de un chamn o de un representante de la inescrutable ciencia
moderna.
Si el juez adoptara una postura ms cientfica, tal posibilidad sera le-
gtima si se incorporasen algunas garantas. Si bien es aceptable practicar
pruebas y contrapruebas de polgrafo (dos o ms exmenes de polgrafo por
dos o ms expertos, en dos o ms ambientes distintos) o de otro tipo (pruebas
de sangre, testimoniales u otras) para certificar su validez y fiabilidad, hay que
tener cuidado pues esa garanta de cientificidad y contradiccin no puede ser
llevada a niveles que generen eternos debates probatorios, impugnaciones y
dems incidentes que hagan ms compleja la causa de lo que es necesario.
De hecho, esto ltimo era un problema que tambin se denunciaba en
la doctrina y jurisprudencia de los EE. UU., y que ocasionaba un desincenti-
vo al uso de este medio de prueba. El gasto de tiempo, esfuerzo y dinero no
se justifica cuando se trata de una prueba cuya fiabilidad es cuestionada en
aquel pas.

324 Prueba y proceso judicial


El valor de la verdura! El polgrafo como medio de prueba

Tomando esas mismas garantas de eficiencia en el uso de los recursos,


es tambin legtimo que el juez vea al perito experto en polgrafo como un
potenciador de probabilidades de los hechos que se estn tratando de com-
probar. No se trata de admitir aquel medio de prueba solo cuando certifica lo
que el juez viene creyendo, sino de admitirlo tanto para comprobar como para
descartar las hiptesis que se vienen manejando.
Finalmente, la figura del perito como intrprete recoge la postura que,
a nuestro juicio, es la ms ptima que puede adoptar el juez. Este puede
aceptar la prctica de la prueba del polgrafo pero debe ser consciente de sus
propias limitaciones y de las del perito experto, de modo que debe interpretar
las circunstancias que rodean la pericia practicada, identificar y justificar qu
grado de confianza y fiabilidad le genera en el caso concreto.
En otras palabras, estimo que el juez debe actuar frente al perito del po-
lgrafo como un cientfico y potenciador, en tanto dentro de sus posibilidades
y de lo razonable busque certificar o descartar con otros medios de prueba,
la hiptesis que aquel le presenta. Y, a la vez, debe ser un intrprete, pues
debe tener en cuenta aquellos el valor y sentido de elementos adicionales
(interno y externos) que pueden condicionar o alterar la informacin recibida
por el perito.

18. Conclusiones
A modo de conclusin, ofrezco un resumen de lo que he sostenido aqu
para tratar de justificar y delimitar el uso del polgrafo como medio de prueba
en una parte de nuestro sistema procesal:
a. Como el polgrafo depende de la interpretacin que haga el experto
sobre las reacciones fisiolgicas del entrevistado, es necesario, para su fiabili-
dad, que se acredita la experiencia e imparcialidad del perito. Tal vez podran
incorporarse garantas similares a las del caso Valdez, tales como verificar la
cualificacin y formacin del perito; las condiciones en que se administr la
prueba; identificar las limitaciones y las posibilidades de error o de cualquier
otro asunto relevante en el caso concreto.
b. La primera premisa para el uso del polgrafo parte por advertir que el
rechazo natural al uso del polgrafo descansa en una generalizacin irracional
contra las pruebas falibles que resalta su menor rango de error e infravalora
su mayor probabilidad de certeza. No puede asumirse, sin ver las circunstan-
cias del caso concreto, que el polgrafo es falible y no merece ser valorado.
c. El uso del polgrafo no sustituye al juez en su labor de definir qu he-
chos tiene por probados. El juez debe ponderar su valor. Esta es la segunda
premisa para el uso del polgrafo.
d. Solo es admisible el uso del polgrafo en los procesos civiles, constitu-
cionales y laborales donde rige el principio de igualdad de armas y equidad, lo

Prueba y proceso judicial 325


Raffo Velsquez

cual genera un estndar de preponderancia de la prueba. Y es que el llamado


principio pro operario no significa que se deban alterar las reglas procesales
en contra de una del empleador y a favor de trabajador. Aquel principio solo
tiene sentido en un escenario donde existen distintas interpretaciones posi-
bles, debiendo elegirse aquella que favorezca al trabajador.
e. De manera similar a las precauciones tomadas en el caso Valdez, el
juez debe valorar el examen de polgrafo tomando ciertas precauciones. Es
decir, debe ser un intrprete que pueda reconocer que no se trata de un mate-
rial probatorio concluyente, sino que, dependiendo de las circunstancias que
se presenten, tendr un peso relevante y variable en cada caso.
f. Existen sesgos cognitivos en nuestros jueces que los haran proclives
a desestimar o no valorar el uso del polgrafo como medios de prueba. As, la
aversin a que su actuacin degenere en un fallo injusto, la regularidad con
que los jueces lidian con posibles sanciones por fallos injustos y el normal
rechazo a un medio de prueba cuyos riesgos an se desconocen, inclinan la
balanza contra la real eficacia del polgrafo.
g. Esos sesgos cognitivos podran superarse usando otros sesgos como
el anclaje, pues si se equipara el examen del polgrafo a una prueba testimo-
nial del experto, los jueces dejarn de percibirlo como un medio de prueba o
un instrumental desconocido por los jueces. Se convertira en uno de los me-
dios de prueba tradicionales que, por lo mismo, no genera aversin al riesgo,
incertidumbre y sensacin de cercana de una sancin.
h. Desde un punto de vista terico, ese cambio forzara una valoracin
ms coherente con los problemas de fiabilidad del polgrafo, pues se deshara
del halo de infalibilidad que tanta fama y perjuicio le ha generado, y favore-
cera a su anlisis y valoracin ponderada por el juez, que se volvera en un
intrprete de las circunstancias que se presente en cada caso.
i. La figura de un juez ideal para la valoracin del polgrafo supondra
que este acte como un cientfico y potenciador que, junto a todo el material
probatorio, procure descartar y/o constatar hiptesis. Claro est, tales consta-
taciones, pruebas y contrapruebas del polgrafo no debern llevar a la desna-
turalizacin del proceso mismo.

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