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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 7421022
7441779

OPININ N 004-2016/DTN

Solicitante: Consorcio Marios

Asunto: Prestaciones adicionales y reduccin de prestaciones en obras

Referencia: Comunicacin s/n recibida el 19.AGO.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal del Consorcio


Marios formula consultas referidas a la aprobacin de prestaciones adicionales de
obra y reducciones por silencio administrativo, as como la reduccin de obras en
una contratacin efectuada bajo el sistema de suma alzada.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran


vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento) 1; por
tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 PROCEDE LA APROBACIN DEL ADICIONAL Y DEDUCTIVO POR


SILENCIO ADMINISTRATIVO, CON SU RESPECTIVA AMPLIACIN
DE PLAZO? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que el artculo 41 2 de la Ley otorga a la


Entidad la potestad de, excepcionalmente y previa sustentacin por el rea

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2
Artculo 41.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
2

usuaria, ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el


quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que estas
prestaciones sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
Asimismo, puede reducir las prestaciones hasta por el veinticinco por ciento
(25%) de su monto.

Al respecto, es importante indicar que, el numeral 40 del Anexo nico del


Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la prestacin adicional de obra
como: Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato
original, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un
presupuesto adicional. (El subrayado es agregado).

En esa medida, una Entidad puede ordenar al contratista la ejecucin de


prestaciones adicionales de obra, hasta el quince por ciento (15%) del monto
del contrato original, cuando estas no se encuentren previstas en el expediente
tcnico ni en el contrato original y siempre que su ejecucin sea indispensable
y/o necesaria para alcanzar la finalidad de este contrato; asimismo, puede
reducir las prestaciones hasta por el veinticinco por ciento (25%) del referido
monto.

2.1.2 Ahora bien, el primer prrafo del artculo 207 del Reglamento precisa que
Slo proceder la ejecucin de prestaciones adicionales de obra cuando
previamente se cuente con la certificacin de crdito presupuestario y la
resolucin del Titular de la Entidad y en los casos en que sus montos,
restndoles los presupuestos deductivos vinculados, sean iguales o no superen
el quince por ciento (15%) del monto del contrato original. (El resaltado es
agregado).

De la disposicin citada, se advierte que la ejecucin de prestaciones


adicionales implica, necesariamente, la ejecucin de presupuestos adicionales
que se encuentran fuera del alcance original del contrato, e involucran la
erogacin de mayores recursos pblicos, motivo por el cual resulta
indispensable que para su ejecucin se cuente previamente con la autorizacin

41.1. Excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria de la contratacin, la Entidad


puede ordenar y pagar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales en caso de bienes y
servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables
para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por
el mismo porcentaje.
41.2. Tratndose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento
(15%) del monto total del contrato original, restndole los presupuestos deductivos vinculados,
entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las
prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original.
Para tal efecto, los pagos correspondientes sern aprobados por el Titular de la Entidad.
En el supuesto de que resulte indispensable la realizacin de prestaciones adicionales de obra por
deficiencias del Expediente Tcnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del
contrato, mayores a las establecidas en el segundo prrafo del presente artculo y hasta un mximo
de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el Titular de la Entidad puede decidir
autorizarlas. Para ello se requiere contar con la autorizacin del Titular de la Entidad, debiendo
para la ejecucin y el pago contar con la autorizacin previa de la Contralora General de la
Repblica y con la comprobacin de que se cuentan con los recursos necesarios. ().
3

del Titular de la Entidad, nico funcionario competente para brindar tal


autorizacin, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 5 de la Ley.

Adicionalmente, el quinto prrafo del artculo 207 del Reglamento establece el


procedimiento para la aprobacin de prestaciones adicionales de obra,
conforme a lo siguiente: La necesidad de tramitar la autorizacin de la
ejecucin de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno
de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector
o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el
expediente tcnico de la prestacin adicional de obra.

Por su parte, el octavo prrafo del referido artculo dispone que Concluida la
elaboracin del expediente tcnico, el inspector o supervisor cuenta con un
plazo de catorce (14) das para remitir a la Entidad el informe pronuncindose
sobre la procedencia de la ejecucin de la prestacin adicional. Recibido
dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) das para emitir y notificar
al contratista la resolucin mediante la que se pronuncia sobre la procedencia
de la ejecucin de la prestacin adicional de obra. La demora de la Entidad en
emitir y notificar esta resolucin, podr ser causal de ampliacin de plazo.
(El resaltado es agregado).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la


competencia, procedimiento y plazos para tramitar y aprobar la ejecucin de
prestaciones adicionales de obra.

2.1.3 Sobre el particular, es importante precisar que la potestad de aprobar


prestaciones adicionales le ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento de
su calidad de garante del inters pblico en los contratos que celebra a efectos
de abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones.

As, esta potestad responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del


Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina clusulas
exorbitantes que caracterizan a los regmenes jurdicos especiales de derecho
pblico como es el rgimen de contrataciones del Estado, en los que la
Administracin Pblica representa al inters general, el servicio pblico, y su
contraparte representa al inters privado3.

En ese sentido, siendo facultad de la Entidad aprobar prestaciones adicionales y


reducciones de obra, tal potestad se encuentra circunscrita al procedimiento
previsto en la normativa de contrataciones del Estado, el mismo que no
contempla la posibilidad de que sea aprobado por silencio administrativo.

2.2 ES PROCEDENTE QUE LA ENTIDAD CONTRATANTE REALICE


DEDUCTIVO POR METRADOS NO EJECUTADOS EN OBRA,
CONTRATADA BAJO LA MODALIDAD A SUMA ALZADA
LICITACIN PBLICA (sic).

3
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las clusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 39, Pg. 7.
4

2.2.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer prrafo del numeral 1) del
artculo 40 del Reglamento establece que en el sistema a suma alzada () El
postor formular su propuesta por un monto fijo integral y por un
determinado plazo de ejecucin. (El resaltado es agregado).

As, al presentar sus propuestas, el postor se obliga a ejecutar el ntegro de los


trabajos necesarios para la ejecucin de las prestaciones requeridas por la
Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas tcnica y
econmica, respectivamente, las que son parte del contrato 4 ; a su vez, la
Entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su
propuesta econmica.

De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado


en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

2.2.2 Sin perjuicio de ello, es importante considerar que, de manera excepcional, una
Entidad puede modificar el precio de un contrato de obra ejecutado bajo el
sistema a suma alzada al ordenar al contratista la ejecucin de prestaciones
adicionales de obra o su reduccin, siempre que estas resulten necesarias para
alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con el artculo 41 de la Ley.

Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el


sistema a suma alzada, la Entidad solo puede aprobar la ejecucin de
prestaciones adicionales o reducciones si los planos o especificaciones
tcnicas fueron modificados durante la ejecucin contractual, justamente,
con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.

Sin embargo, no sucede lo mismo con la ejecucin de menores metrados, ya


que en estos supuestos la liquidacin final de obra se realiza teniendo en cuenta
los metrados contratados5, de tal forma que el costo de la ejecucin de menores
metrados es asumido por la Entidad, atendiendo a la naturaleza del sistema a
suma alzada.

A mayor abundamiento pueden revisarse las opiniones N 109-2015/DTN,


021-2011/DTN, 108-2012/DTN, entre otras.

2.2.3 En consecuencia, en el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada,


solo es posible aprobar deductivos si los planos o especificaciones tcnicas
fueron modificados durante la ejecucin contractual, con el objeto de alcanzar
la finalidad del contrato.

No obstante, en el caso de la ejecucin de menores metrados, en donde la


liquidacin final de obra se realiza teniendo en cuenta nicamente los metrados
contratados, no es posible aprobar deductivos por dicho concepto.

4
De conformidad con el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento.
5
A mayor abundamiento sobre este criterio puede revisarse la Opinin N 008-2012/DTN.
5

3. CONCLUSIONES

3.1 Siendo facultad de la Entidad aprobar prestaciones adicionales y reducciones


de obra, tal potestad se encuentra circunscrita al procedimiento previsto en la
normativa de contrataciones del Estado, el mismo que no contempla la
posibilidad de que sea aprobado por silencio administrativo.

3.3 En el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada, solo es posible
aprobar deductivos si los planos o especificaciones tcnicas fueron
modificados durante la ejecucin contractual, con el objeto de alcanzar la
finalidad del contrato. No obstante, en el caso de la ejecucin de menores
metrados, en donde la liquidacin final de obra se realiza teniendo en cuenta
nicamente los metrados contratados, no es posible aprobar deductivos por
dicho concepto.

Jess Mara, 20 de enero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

RAC.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 4314634

OPININ N 021-2014/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Chongoyape

Asunto: Posibilidad de que el profesional encargado de la supervisin


labore en ms de una obra simultneamente

Referencia: Carta N 002-2014-MDCH/A

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el alcalde de la Municipalidad Distrital de


Chongoyape consulta sobre la posibilidad de que un profesional que es designado como
supervisor de obra pueda desempearse como tal en ms de una obra de manera
simultnea.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

() posibilidad que un mismo supervisor tenga a cargo dos obras en forma


simultnea () (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 El primer prrafo del artculo 190 del Reglamento establece que Toda obra
contar de modo permanente y directo con un inspector o con un supervisor,
quedando prohibida la existencia de ambos en una misma obra. Asimismo, el
segundo prrafo del mencionado artculo precisa que El inspector ser un
profesional, funcionario o servidor de la Entidad, expresamente designado por
sta, mientras que el supervisor ser una persona natural o jurdica
especialmente contratada para dicho fin. En el caso de ser una persona jurdica,
2

sta designar a una persona natural como supervisor permanente en la obra.


(El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado establece que la


ejecucin de una obra pblica debe contar con un inspector o supervisor de obra
de modo permanente y directo.

Asimismo, el supervisor puede ser una persona natural o jurdica contratada por la
Entidad para ejercer el control permanente y directo de la obra, previo proceso de
seleccin. En caso de ser una persona jurdica, debe designar al profesional que se
encargar de la supervisin.

2.2 De conformidad con el artculo 193 del Reglamento, la funcin genrica del
supervisor consiste en realizar el control de los trabajos en la obra, cautelando de
forma directa y permanentemente la correcta ejecucin de la obra y el
cumplimiento del contrato. Asimismo, debe absolver las consultas que le formule
el contratista, ajustando su actuacin a las estipulaciones contractuales sin poder
modificar o alterar su contenido.

En ese sentido, el supervisor debe ejercer el control de manera permanente y


directa durante la ejecucin de la obra. Cabe precisar que, por el trmino
permanente 1 debe entenderse que el profesional designado como supervisor
debe estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de ejecucin de la misma.
Por el trmino directa debe entenderse que el profesional designado como
supervisor debe realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios.

De esta manera, cuando el supervisor sea una persona jurdica, esta podr
supervisar varias obras simultneamente, siempre que el profesional designado
para realizar la labor de supervisin sea distinto en cada obra. En cambio, cuando
el supervisor sea una persona natural, esta deber realizar por s misma las labores
de supervisin, y, por tanto, no podr supervisar ms de una obra a la vez, a
menos que en su propuesta haya designado a otro profesional como supervisor. En
cualquiera de estos casos, el profesional que realice la labor de supervisin no
podr supervisar ms de una obra simultneamente.

2.3 Por tanto, teniendo en consideracin las funciones del supervisor establecidas en
el artculo 193 del Reglamento, resultara contrario a la normativa de
contrataciones del Estado que un mismo profesional se desempee como
supervisor en dos (2) o ms obras distintas, debido a que incumplira su
obligacin de control directo y permanente de la obra.

3 CONCLUSIN

El profesional que realice la supervisin de una obra no podr supervisar de


manera simultnea otra obra, debido a que es una obligacin esencial de la

1
Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda Edicin, el verbo permanecer,
en su segunda acepcin, significa estar en algn sitio durante cierto tiempo.
http://lema.rae.es/drae/?val=PERMANECER
3

funcin de supervisin controlar de manera permanente, directa y exclusiva la


adecuada ejecucin de la obra y el cumplimiento del contrato.

Jess Mara, 4 de febrero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO


Directora Tcnico Normativa

RAC.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 7868966

OPININ N 023-2016/DTN

Entidad: Municipalidad Provincial de Cajamarca

Asunto: Cuaderno de obra

Referencia: Comunicacin recibida el 26.NOV.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal del Gobierno Regional


de Cajamarca realiza varias consultas respecto a la custodia del cuaderno de obra y a
la frecuencia en que se deben realizar las anotaciones en el mismo.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS1

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Quin debera asumir la custodia del Cuaderno de Obra en ausencia del
Residente? (sic).

2.1.1 En primer lugar, de conformidad con el numeral 18 del Anexo nico del
Reglamento, Anexo de Definiciones, el cuaderno de obra es El documento
que, debidamente foliado, se abre al inicio de toda obra y en el que el
inspector o supervisor y el residente anotan las ocurrencias, rdenes,
consultas y las respuestas a las consultas. (El subrayado es agregado).

1
De conformidad con los antecedentes de las consultas formuladas, su absolucin se realizar en
atencin a las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo
N 1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF
(en adelante, el "Reglamento") y sus correspondientes modificatorias.
2

Asimismo, respecto a la anotacin de ocurrencias, el primer prrafo del artculo


195 del Reglamento establece que En el cuaderno de obra se anotarn los
hechos relevantes que ocurran durante la ejecucin de esta, firmando al pie de
cada anotacin el inspector o supervisor o el residente, segn sea el que
efectu la anotacin. Las solicitudes que se realicen como consecuencia de las
ocurrencias anotadas en el cuaderno de obra, se harn directamente a la
Entidad por el contratista o su representante, por medio de comunicacin
escrita. (El resaltado es agregado).

Como se advierte el cuaderno de obra es un instrumento indispensable para la


comunicacin entre la Entidad y el contratista, y para el control de la obra, en
tanto tiene por finalidad registrar los hechos relevantes ocurridos durante su
ejecucin para, entre otros fines, sustentar las solicitudes del contratista y las
decisiones de la Entidad.

2.1.2 Ahora bien, es importante sealar que el segundo prrafo del artculo 194 del
Reglamento establece que "El cuaderno de obra debe constar de una hoja
original con tres (3) copias desglosables, correspondiendo una de stas a la
Entidad, otra al contratista y la tercera al inspector o supervisor. El original
de dicho cuaderno debe permanecer en la obra, bajo custodia del residente,
no pudiendo impedirse el acceso al mismo." (El resaltado es agregado).

Asimismo, el tercer prrafo del referido artculo seala que si el contratista no


permite realizar anotaciones en el cuaderno de obra al inspector o supervisor,
ser causal de aplicacin de multa por cada da de dicho impedimento.

Adicionalmente, el cuarto prrafo del artculo citado indica que una vez
concluida la ejecucin de la obra, el cuaderno de obra original quedar en
poder de la Entidad.

De esta manera, el cuaderno de obra debe permanecer en la obra bajo custodia


del contratista (por intermedio de su residente), quien deber permitir las
anotaciones del inspector o supervisor y entregrselo a la Entidad una vez
concluida la ejecucin de la obra.

2.1.3 Finalmente, es necesario precisar que, si bien el contratista debera mantener,


de modo permanente y directo, a su residente durante la ejecucin de la obra,
en el supuesto (excepcional) en el que este no se encuentre en la misma, el
cuaderno de obra debera permanecer en obra y en custodia del personal del
contratista, en atencin a que su finalidad, adems de registrar los hechos
relevantes ocurridos durante la ejecucin de la obra, es servir de sustento a las
solicitudes del contratista, quin deber entregrselo a la Entidad una vez
concluida la ejecucin de la obra.

2.2 Cul es la frecuencia con la que deberan realizar las anotaciones en el


Cuaderno de Obra el Residente y el Inspector o Superviso? (sic).

De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, debe reiterarse


que en el cuaderno de obra se anotarn los hechos relevantes que ocurran
3

durante la ejecucin de la obra, firmando al pie de cada anotacin el residente o


el inspector o supervisor, de acuerdo a quien haya efectuado la anotacin.

De esta manera, considerando que en el cuaderno de obra se anotan los hechos


relevantes y que la relevancia de un hecho depende bsicamente de las
condiciones particulares de dicho hecho y de cmo sea calificado por el
residente o del inspector o supervisor cuestin que depender de las
circunstancias particulares, la normativa de contrataciones del Estado no
establece ni puede establecer una frecuencia para realizar anotaciones en el
cuaderno de obra, las mismas que deben realizarse en funcin a la relevancia
del hecho y no en funcin a una frecuencia.

3. CONCLUSIONES

3.1 Si bien el contratista debera mantener, de modo permanente y directo, a su


residente durante la ejecucin de la obra, en el supuesto (excepcional) en el que
este no se encuentre en la misma, el cuaderno de obra debera permanecer en
obra y en custodia del personal del contratista, en atencin a que su finalidad,
adems de registrar los hechos relevantes ocurridos durante la ejecucin de la
obra, es servir de sustento a las solicitudes del contratista, quin deber
entregrselo a la Entidad una vez concluida la ejecucin de la obra.

3.2 Considerando que en el cuaderno de obra se anotan los hechos relevantes y que
la relevancia de un hecho depende bsicamente de las condiciones particulares
de dicho hecho y de cmo sea calificado por el residente o del inspector o
supervisor cuestin que depender de las circunstancias particulares, la
normativa de contrataciones del Estado no establece ni puede establecer una
frecuencia para realizar anotaciones en el cuaderno de obra, las mismas que
deben realizarse en funcin a la relevancia del hecho y no en funcin a una
frecuencia.

Jess Mara, 12 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

CVP/.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 5718339

OPININ N 029-2015/DTN

Entidad: Unidad Ejecutora Inversin Pblica SUNAT

Asunto: Procedimiento de liquidacin de contrato

Referencia: Oficio N 82-2014-SUNAT/800000

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Jefa de la Unidad Ejecutora Inversin


Pblica SUNAT consulta sobre el procedimiento de liquidacin de contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

Qu tipo de documento debe emitir la Entidad para pronunciarse sobre la


liquidacin de Obra y de Supervisin, teniendo en cuenta que el artculo 42 de la
Ley e Contrataciones del Estado habla de la emisin de una resolucin o acuerdo y
los artculos 179 y 211 del Reglamento slo indican que la Entidad debe emitir
pronunciamiento? (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 El segundo prrafo del artculo 42 de la Ley establece que el contratista


elaborar la liquidacin de los contratos de consultora o ejecucin de obras y
la presentar a la Entidad para que esta se pronuncie en el plazo mximo fijado
por el Reglamento, bajo responsabilidad; precisando que, en caso la Entidad no
emita() resolucin o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes
2

sealado, la liquidacin presentada por el contratista se tendr por aprobada


para todos los efectos legales. (El subrayado es agregado).

Asimismo, el artculo 179 del Reglamento seala que en el caso de consultora


de obras, el contratista presentar a la Entidad la liquidacin del contrato,
debiendo esta emitir y notificar un pronunciamiento al respecto, dentro del
plazo previsto; de no hacerlo, dicha liquidacin se tendr por aprobada.

Por su parte, cuando se trate de ejecucin de obras, el artculo 211 del


Reglamento establece que el contratista presentar la liquidacin del contrato y
que la Entidad deber pronunciarse, ya sea observando la liquidacin
presentada o de considerarlo pertinente elaborando otra; en ambos casos deber
notificar su pronunciamiento con la finalidad que el contratista manifieste lo
que estime pertinente.

Como se aprecia, tanto para el caso de consultora como ejecucin de obras el


Reglamento establece que, una vez presentada la liquidacin del contrato, la
Entidad debe emitir y notificar su pronunciamiento al contratista; sealndose
en la Ley que dicho pronunciamiento debe ser realizado a travs de una
resolucin o acuerdo debidamente fundamentado.

2.2 En relacin con lo expuesto, debe indicarse que el numeral 1) del artculo 5 del
Reglamento establece que el Titular de la Entidad es el funcionario competente
para aprobar, autorizar y supervisar las contrataciones de la Entidad.

Asimismo, el segundo prrafo del artculo 5 de la Ley precisa que el Titular de


la Entidad puede delegar, mediante resolucin, las funciones de su
competencia, con excepcin de () la aprobacin de exoneraciones, la
declaracin de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones
adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento.

Como se aprecia, el Titular de la Entidad puede delegar en otro funcionario la


emisin del pronunciamiento sobre la liquidacin de un contrato de consultora
o ejecucin de obra, toda vez que dicha facultad no se encuentra comprendida
entre los supuestos en los que la delegacin est prohibida.

2.3 En virtud de lo expuesto, el pronunciamiento de la Entidad sobre la liquidacin


de un contrato de consultora o ejecucin de obra debe realizarse expresa y
formalmente, a travs del Titular de la Entidad o del funcionario a quien este
haya delegado tal facultad.

En tal sentido, cabe precisar que el funcionario a quien se le haya delegado la


facultad de pronunciarse sobre la liquidacin de un contrato de consultora o
ejecucin de obra, en principio, lo har mediante una resolucin o acuerdo; no
obstante, cuando dicho funcionario no emita los actos administrativos propios
de su funcin a travs de resoluciones o acuerdos, podr hacerlo mediante un
3

documento que rena los requisitos previstos en el artculo 3 de la Ley 27444,


Ley del Procedimiento Administrativo General1.

3. CONCLUSIONES

3.1 El pronunciamiento de la Entidad sobre la liquidacin de un contrato de


consultora o ejecucin de obra debe realizarse mediante una resolucin o
acuerdo debidamente fundamentado.

3.2 El funcionario a quien se le haya delegado la facultad de pronunciarse sobre la


liquidacin de un contrato de consultora o ejecucin de obra, en principio, lo
har mediante una resolucin o acuerdo; no obstante, cuando dicho funcionario
no emita los actos administrativos propios de su funcin a travs de
resoluciones o acuerdos, podr hacerlo mediante un documento que rena los
requisitos previstos en el artculo 3 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General.

Jess Mara, 9 de febrero de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

1
Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:

1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado,
tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso
de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables
para su emisin.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo
que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo
dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y
comprender las cuestiones surgidas de la motivacin.

3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que
otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto,
aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u
otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de
una facultad no genera discrecionalidad.

4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y


conforme al ordenamiento jurdico.

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el


cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 8014933

OPININ N 044-2016/DTN

Solicitante: EPS GRAU S.A.

Asunto: Intervencin econmica de la obra

Referencia: Comunicacin recibida el 29.DIC.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la EPS GRAU


consulta si el procedimiento de intervencin econmica constituye una obligacin o
una facultad discrecional.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas a


situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS1

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a


la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento")2; por tanto, ser
absuelta bajo sus alcances. La consulta formulada es la siguiente:

La posibilidad de realizar la intervencin econmica del proyecto, segn la


descripcin narrativa del Artculo 206 del Reglamento (), constituye una

1
En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las
consultas formuladas por EPS GRAU a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos
previstos en el Procedimiento N 87 del TUPA, Consultas de Entidades Pblicas sobre la normativa
de contrataciones del Estado, determinndose que las Consultas N 2, 3 y 4 no estn vinculadas a la
Consulta N 1 en cuanto al tema de fondo (intervencin econmica de la obra); por lo que, ante el
incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento N 87 del
TUPA, las Consultas N 2, 3 y 4 no sern absueltas.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016
2

obligacin o una facultad discrecional de la Entidad que adopta despus de


evaluar las situaciones dentro de las competencias conferidas por la Ley?

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1. En primer lugar, de conformidad con lo sealado en el primer prrafo del


artculo 206 del Reglamento y en la Directiva N 001-2003-
CONSUCODE/PRE3, la intervencin econmica de una obra era una medida
que le permita a las Entidades la participacin directa en el manejo econmico
de una obra a travs de la apertura de una cuenta corriente mancomunada con
el contratista, con la finalidad de culminar la ejecucin de los trabajos, sin
llegar al extremo de resolver el contrato.

En efecto, de oficio o a solicitud del contratista, una Entidad poda intervenir


econmicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento
de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitieran la
culminacin de los trabajos.

Como puede apreciarse, con el objeto de culminar oportunamente la ejecucin


de la obra y no resolver el contrato, una Entidad poda intervenir
econmicamente una obra (es decir, participar directamente en el manejo
econmico de la obra) en caso fortuito, fuerza mayor o ante el incumplimiento
de las estipulacines contractuales que a su juicio no permitieran la
culminacin de los trabajos de la obra. Es importante precisar que si el
contratista rechazaba la intervencin, el contrato deba resolverse por
incumplimiento.

En este punto, cabe sealar que la intervencin econmica de la obra no dejaba


al contratista al margen de su participacin contractual, manteniendo los
derechos y obligaciones correspondientes.

2.2. Adicionalmente, es importante sealar que el numeral 8 de la Sentencia del


Tribunal Constitucional derivada del Expediente N 0090-2004-AA/TC
establece que "(). Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los
entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto
dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su
defecto, cmo deben hacerlo." Del mismo modo, el numeral 11 de la referida
Sentencia indica que "(), la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento
jurdico atribuye a algn rgano competencia para apreciar, en un supuesto
dado, lo que sea de inters pblico. (). Es decir, la discrecionalidad existe
para que la Administracin pueda apreciar lo que realmente conviene o
perjudica al inters pblico; esto es, para que pueda tomar su decisin librada
de un detallado condicionamiento previo y sometida slo al examen de las
circunstancias relevantes que concurran en cada caso." (El subrayado es
agregado).

3
Aprobada mediante Resolucin N 010-2003-CONSUCODE/PRE, del 15 de enero de 2003.
3

Sobre el particular, al comentar los alcances de la Sentencia antes referida,


BACA4 seala que "() la discrecionalidad no es el producto de los defectos
de la regulacin, sino de la existencia de normas que autorizan a la
Administracin a tomar una decisin configuradora y creativa, ponderando los
diferentes intereses en juego, dentro del marco del ordenamiento jurdico,
donde no solo encuentra su lmite, sino tambin su orientacin." (El subrayado
es agregado). Asimismo, precisa que "() la discrecionalidad queda
configurada como la atribucin a la Administracin de la facultad de ponderar
entre diversos intereses en conflicto, determinando, (), cul es el ms
conveniente para la consecucin del inters general." (El subrayado es
agregado).

De lo citado, puede inferirse que la facultad discrecional es la atribucin que


tiene la administracion pblica para decidir, bajo ciertos parametros
establecidos por el ordenamiento jurdico y en funcin a las circunstancias
particulares del caso, lo que resulta ms beneficioso para el inters pblico.

2.3. En virtud de lo expuesto, puede concluirse que la posibilidad que tena una
Entidad de intervenir econmicamente una obra no constitua una obligacin
(en el sentido estricto ni lato del trmino), pues esta poda elegir
alternativamente entre resolver el contrato o intervenir econmicamente la
obra, en funcin a las circunstancias particulares del caso y segn lo que
considerara mejor para la satisfaccin del inters pblico involucrado.

Asimismo, debe sealarse que la posibilidad que tena la Entidad de intervenir


econmicamente una obra se asemejaba ms al ejercicio de una facultad
discrecional, pues, dentro de los supuestos habilitantes, la Entidad poda elegir
entre las alternativas existentes segn lo que considarara mejor para el inters
pblico involucrado.

No obstante, es necesario tener en consideracin que para que la decisin de la


Entidad de intervenir econmicamente la obra fuera eficaz, el contratista deba
estar de acuerdo.

En esa medida, si bien la posibilidad que tena la Entidad de intervenir


econmicamente una obra se asemejaba ms al ejercicio de una facultad
discrecional, debe tenerse en consideracin que se requera del consentimiento
del contratista para que dicha decisin fuera eficaz.

3. CONCLUSIN

3.1 La posibilidad que tena una Entidad de intervenir econmicamente una obra
no constitua una obligacin (en el sentido estricto ni lato del trmino), pues
esta poda elegir alternativamente entre resolver el contrato o intervenir
econmicamente la obra, en funcin a las circunstancias particulares del caso y
segn lo que considerara mejor para la satisfaccin del inters pblico
involucrado.

4
BACA ONETO, Vctor. "La Discrecionalidad Administrativa y la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano". Revista de Derecho Administrativo. Lima, nmero 11, pg. 185 - 186.
4

3.2 Si bien la posibilidad que tena la Entidad de intervenir econmicamente una


obra se asemejaba ms al ejercicio de una facultad discrecional, debe tenerse
en consideracin que se requera del consentimiento del contratista para que
dicha decisin fuera eficaz.

Jess Mara, 21 de marzo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

CVP/.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 7868990

OPININ N 050-2016/DTN

Entidad: Municipalidad Provincial de Cajamarca

Asunto: Procedimiento de liquidacin del contrato de obra

Referencia: Comunicacin de fecha 25.NOV.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia el Gerente Municipal de la Municipalidad


Provincial de Cajamarca, consulta sobre el procedimiento de liquidacin del contrato
de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las consultas formuladas se encuentran


vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento)1; por
tanto, sern absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Es exigible que una Entidad se pronuncie con resolucin o acuerdo en


caso observe la liquidacin del contrato de obra formulada por el
contratista? (sic).

2.1.1 Sobre el particular, debe sealarse que el segundo prrafo del artculo 42 de la
Ley establece que el contratista elaborar la liquidacin del contrato de
ejecucin de obra y la presentar a la Entidad para que esta se pronuncie en el
plazo mximo fijado por el Reglamento, bajo responsabilidad; precisando que,
en caso la Entidad no emita () resolucin o acuerdo debidamente
fundamentado en el plazo antes sealado, la liquidacin presentada por el
contratista se tendr por aprobada para todos los efectos legales. (El
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2

subrayado es agregado).

Por su parte, el artculo 211 del Reglamento establece que el contratista


presentar la liquidacin del contrato de obra y que la Entidad deber
pronunciarse, ya sea observando la liquidacin presentada o de considerarlo
pertinente elaborando otra; en ambos casos deber notificar su
pronunciamiento con la finalidad que el contratista manifieste lo que estime
pertinente.

Como se aprecia, en el caso de ejecucin de obras, la normativa de


contrataciones del Estado establece que, una vez presentada la liquidacin del
contrato, la Entidad debe emitir y notificar su pronunciamiento al contratista;
sealndose en la Ley que dicho pronunciamiento debe ser realizado a travs
de una resolucin o acuerdo debidamente fundamentado.

2.1.2 En relacin con lo expuesto, debe indicarse que el numeral 1) del artculo 5 del
Reglamento establece que el Titular de la Entidad es el funcionario competente
para aprobar, autorizar y supervisar las contrataciones de la Entidad.

Asimismo, el segundo prrafo del artculo 5 de la Ley precisa que el Titular de


la Entidad puede delegar, mediante resolucin, las funciones de su
competencia, con excepcin de () la aprobacin de exoneraciones, la
declaracin de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones
adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento.

Como se advierte, el Titular de la Entidad puede delegar en otro funcionario la


emisin del pronunciamiento sobre la liquidacin de un contrato de ejecucin
de obra, toda vez que dicha facultad no se encuentra comprendida entre los
supuestos en los que la delegacin est prohibida.

2.1.3 En virtud de lo expuesto, el pronunciamiento de la Entidad sobre la liquidacin


de un contrato de obra debe realizarse expresa y formalmente, a travs del
Titular de la Entidad o del funcionario a quien este haya delegado tal facultad.

En esa medida, cabe precisar que el funcionario que ejerza -por disposicin
directa de la normativa de contrataciones del Estado o por delegacin- la
facultad de pronunciarse sobre la liquidacin de un contrato de obra2, en
principio, lo har mediante una resolucin o acuerdo; no obstante, cuando
dicho funcionario no emita los actos administrativos propios de su funcin a
travs de resoluciones o acuerdos, deber hacerlo mediante un documento que
rena los requisitos previstos en el artculo 3 de la Ley N 274443 Ley del
Procedimiento Administrativo General.

2
Conforme la distribucin de atribuciones y competencias resultante de la organizacin interna de
cada Entidad.
3
Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:

1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado,
tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso
de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables
para su emisin.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo
3

2.2 Es exigible se d a conocer al contratista la informacin que sustenta el


pronunciamiento que emite la Entidad respecto a la liquidacin del contrato
de obra? (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, en el caso que el


funcionario que ejerza la facultad de pronunciarse sobre la liquidacin de un
contrato de obra no emita los actos administrativos propios de su funcin a
travs de resoluciones o acuerdos, deber hacerlo mediante un documento que
rena los requisitos previstos en el artculo 3 de la Ley N 27444.

En este punto, es importante sealar que uno de los requisitos contemplados en


el artculo 3 de la Ley N 27444, es la motivacin; la cual -de conformidad con
Juan Carlos Morn Urbina4- constituye la exteriorizacin obligatoria de las
razones que sirven de base o determinan una resolucin de la Administracin
(). (El subrayado es agregado).

De esta manera, en el caso que el funcionario competente para pronunciarse


sobre la liquidacin de un contrato de obra no emita los actos propios de su
funcin mediante resoluciones o acuerdos, deber hacerlo mediante un
documento motivado en el que se expongan las razones que sirven de base a su
pronunciamiento y se cumplan los dems requisitos contemplados en el
artculo 3 de la Ley N 27444.

Es importante sealar que, el funcionario competente tiene la obligacin de


motivar su pronunciamiento sobre la liquidacin del contrato de obra
independientemente de que lo haga a travs de una resolucin, acuerdo u
otro documento que reciba una denominacin distinta.

2.2.2 Finalmente, debe sealarse que, con la finalidad de promover la transparencia


de los actos del Estado y de velar por el derecho del acceso a la informacin
que resulta inherente a toda persona, el Texto nico Ordenado (TUO) de la
Ley N 278065 Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, en
su artculo 7, establece que toda persona, sin expresin de causa, tiene derecho

que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo


dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y
comprender las cuestiones surgidas de la motivacin.
3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que
otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto,
aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u
otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de
una facultad no genera discrecionalidad.

4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y


conforme al ordenamiento jurdico.

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el


cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
4
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Lima: Gaceta Jurdica S.A; Novena Edicin, 2011, pgina 157.
5
Aprobado mediante el Decreto Supremo N 043-2003-PCM.
4

a solicitar y recibir toda aquella informacin que se encuentre en poder de


cualquiera de las entidades de la Administracin Pblica6.
En esa lnea, el artculo 10 del TUO de la Ley N 27806 seala que, Las
entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la
informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos,
fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro
formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre
en su posesin o bajo su control. () para los efectos de esta Ley, se
considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin
financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin de
naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones oficiales. (El
subrayado y resaltado son agregados).

En consecuencia, cuando el contratista se lo requiera, la Entidad deber


permitirle el acceso a toda aquella informacin que haya servido de base para
que el funcionario competente emita su pronunciamiento sobre la liquidacin
del contrato de obra, siempre que dicha informacin haya sido creada u
obtenida por Entidad o que se encuentre en su posesin o bajo su control.

3. CONCLUSIONES

3.1 El funcionario que ejerza -por disposicin directa de la normativa de


contrataciones del Estado o por delegacin- la facultad de pronunciarse sobre
la liquidacin de un contrato de obra, en principio, lo har a travs de una
resolucin o acuerdo; salvo que dicho funcionario no emita los actos
administrativos propios de su funcin a travs de resoluciones o acuerdos, en
ese caso, debe pronunciarse mediante un documento que rena los requisitos
previstos en el artculo 3 de la Ley 27444.

3.2 El funcionario competente tiene la obligacin de motivar su pronunciamiento


sobre la liquidacin del contrato de obra independientemente de que lo haga a
travs de una resolucin, acuerdo u otro documento que reciba una
denominacin distinta.

3.3 Cuando el contratista se lo requiera, la Entidad deber permitirle el acceso a


toda aquella informacin que haya servido de base para que el funcionario
competente emita su pronunciamiento sobre la liquidacin del contrato de obra,
siempre que dicha informacin haya sido creada u obtenida por Entidad o que
se encuentre en su posesin o bajo su control.

Jess Mara, 29 de marzo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

6
Al respecto, debe precisarse que toda informacin que posea el Estado se presume pblica, salvo las
excepciones expresamente previstas por la propia Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 4689355

OPININ N 057-2014/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto: Participacin del residente de obra

Referencia: Comunicacin S/N recibida el 2.ABR.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno Regional


de Cajamarca, formula consultas sobre la participacin del residente en un contrato de
ejecucin de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Cules seran los efectos ordinarios de la obra en los que el Residente
representara al contratista? (sic).

En principio, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 185 del Reglamento
seala que: En toda obra se contar de modo permanente y directo con un
profesional colegiado, habilitado y especializado designado por el contratista,
previa conformidad de la Entidad, como residente de la obra, el cual podr ser
ingeniero o arquitecto, segn corresponda a la naturaleza de los trabajos, con no
menos de dos (2) aos de experiencia en la especialidad.

Adicionalmente, el tercer prrafo del referido artculo dispone que: Por su sola
designacin, el residente representa al contratista para los efectos ordinarios de
la obra, no estando facultado a pactar modificaciones al contrato. (El subrayado
es agregado).
2

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado establece la


obligacin que en toda obra se cuente de modo permanente y directo con un
residente de obra, el cual puede ser ingeniero o arquitecto debidamente colegiado,
habilitado y especializado, con no menos de dos aos de ejercicio profesional. Tal
profesional es designado por el contratista, previa conformidad de la Entidad.

Asimismo, el Reglamento es claro al indicar que el residente de obra es el


representante del contratista para los efectos ordinarios de la obra, precisando que
dicha representacin no lo faculta a pactar modificaciones al contrato.

En ese sentido, el residente es el profesional encargado de la ejecucin directa de


la obra y acta en representacin del contratista para los efectos ordinarios1 de la
obra; es decir, aquellas actividades comunes y habituales que se desarrollan
durante la ejecucin de la obra y que no impliquen tomar decisiones que
produzcan modificaciones al contrato.

As, dentro de los actos ordinarios en los que el residente representa al contratista
tenemos: custodiar y realizar anotaciones en el cuaderno de obra, formular
consultas, concordar con el supervisor o inspector el calendario de avance de obra
actualizado, presentar la valorizacin de mayores gastos generales, anotar en el
cuaderno de obra la culminacin de la obra y solicitar su recepcin al supervisor o
inspector, entre otras previstas en la normativa de contrataciones del Estado.

2.2 Puede el Residente suscribir documentos de carcter contractual? (sic).

Tal como se indic en la absolucin de la consulta anterior, el residente de obra,


por su sola designacin, representa al contratista para los efectos ordinarios de la
obra; sin embargo, dicha representacin no lo faculta a pactar modificaciones al
contrato.

Por su parte, el artculo 139 del Reglamento dispone que El contrato ser
suscrito por la Entidad, a travs del funcionario competente o debidamente
autorizado, y por el contratista, ya sea directamente o por medio de su
apoderado, tratndose de persona natural, y tratndose de persona jurdica, a
travs de su representante legal. (El subrayado es agregado).

Adicionalmente, el primer prrafo del artculo 140 del Reglamento seala que:
Son sujetos de la relacin contractual la Entidad y el contratista. (El subrayado
es agregado).

Por tanto, el residente de obra no puede, por s mismo, suscribir documentos de


carcter contractual, ya que esta potestad le corresponde exclusivamente al
contratista (sea directamente o a travs de su apoderado o representante legal,
segn corresponda), en su calidad de sujeto de la relacin contractual.

1
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, la primera acepcin del trmino
ordinario es: 1. adj. Comn, regular y que sucede habitualmente.
3

2.3 Correspondera considerar no presentada la solicitud de ampliacin de plazo


requerida por el Residente de Obra? (sic).

En este punto, debe indicarse que, el penltimo prrafo del artculo 41 de la Ley
dispone que el contratista puede solicitar la ampliacin del plazo pactado por
atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que
modifiquen el cronograma contractual.

A su vez, el artculo 200 del Reglamento seala las causales que, de verificarse,
autorizan al contratista a solicitar la ampliacin del plazo de ejecucin contractual
en los contratos de obra.

Por su parte, el artculo 201 del Reglamento establece el procedimiento a seguir


para la procedencia de ampliacin del plazo, sealando en su primer prrafo que:
Para que proceda una ampliacin de plazo de conformidad con lo establecido en
el artculo precedente, desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el
contratista, por intermedio de su residente, deber anotar en el cuaderno de obra
las circunstancias que a su criterio ameriten ampliacin de plazo. Dentro de los
quince (15) das siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su
representante legal solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de
ampliacin de plazo ante el inspector o supervisor, segn corresponda, siempre
que la demora afecte la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente y
el plazo adicional resulte necesario para la culminacin de la obra. En caso que
el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecucin contractual, la
solicitud se efectuar antes del vencimiento del mismo. (El subrayado es
agregado).

Como se aprecia, si bien el residente anota en el cuaderno de obra las


circunstancias que, a su criterio, ameritan una ampliacin del plazo, es el
contratista quin, directamente, o a travs de su apoderado o representante legal,
solicitar dicha ampliacin ante el inspector o supervisor, segn corresponda.

En consecuencia, las solicitudes de ampliacin de plazo presentadas por personas


distintas al contratista deben ser consideradas como no presentadas.

Finalmente, es preciso sealar que, toda solicitud de ampliacin de plazo debe


efectuarse dentro del plazo vigente de ejecucin de obra, fuera del cual no se
admitir las solicitudes de ampliacin de plazo.

3 CONCLUSIONES

3.1 El residente es el profesional encargado de la ejecucin directa de la obra y acta


en representacin del contratista para los efectos ordinarios de la obra; es decir,
aquellas actividades comunes y habituales que se desarrollan durante la ejecucin
de la obra y que no impliquen tomar decisiones sobre las modificaciones al
contrato.
4

3.2 El residente de obra no puede, por s mismo, suscribir documentos de carcter


contractual, ya que esta potestad le corresponde exclusivamente al contratista (sea
directamente o a travs de su apoderado o representante legal, segn corresponda),
en su calidad de sujeto de la relacin contractual.

3.3 Las solicitudes de ampliacin de plazo presentadas por personas distintas al


contratista deben ser consideradas como no presentadas.

Jess Mara, 30 de julio de 2014

MARTN TORRES CATERIANO


Director Tcnico Normativo (e)

RAC.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 3133649

OPININ N 060-2013/DTN

Entidad: Constructora Mediterraneo S.A.C.

Asunto: Obligacin de designar al supervisor de obra

Referencia: Comunicacin de fecha 7.JUN.2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la Constructora


Mediterraneo S.A.C. consulta sobre la obligacin de designar al supervisor de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-
2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS1

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 () En una obra de cualquier especialidad y de un valor referencial de ms de


S/. 100000,000.00 (Cien Millones con 00/100 Nuevos Soles), que por demora en
la licitacin de la supervisin de la misma, Es posible que una Entidad o Unidad
Ejecutora mientras se adjudique la buena pro de la supervisin, designe a un
inspector para que supervise la ejecucin de la obra hasta antes de llegar al lmite
consignado en la Ley de Presupuesto que asciende a 4300,000.00 (Cuatro
Millones Trescientos Mil con 00/100 Nuevos Soles?. Es decir es posible
interpretar la norma de esa manera y poder en cualquier obra pblica iniciar la
ejecucin de una obra con inspector y no con un supervisor, pese a que la Ley no

1
En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas por el Gerente General de la Constructora Mediterraneo S.A.C. a efectos de verificar el
cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N 95 del TUPA, Consultas del sector
privado o sociedad civil sobre la aplicacin de la legislacin en materia de contrataciones, determinndose
que la consulta N 3 no est vinculada a la consulta N 1; por lo que, ante el incumplimiento del requisito
previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento N 95 del TUPA, la consulta N 3 no ser
absuelta.
2

habla del valor referencial de una parte de la obra sino establece que el valor
referencial del total de la obra no puede ser igual o mayor a 4300,000.00 (Cuatro
Millones Trescientos Mil con 00/100 Nuevos Soles? (sic).

En el caso de las contrataciones que tienen por objeto la ejecucin de obras, el


artculo 184 del Reglamento regula expresamente las condiciones que deben
cumplirse para que inicie el plazo de ejecucin de obra. As, el primer prrafo de
dicho artculo precisa que: El inicio del plazo de ejecucin de obra comienza a
regir desde el da siguiente de que se cumplan las siguientes condiciones: () 1.
Que se designe al inspector o al supervisor, segn corresponda; (). (El
subrayado es agregado).

Por su parte, el artculo 190 del Reglamento, en su primer prrafo, establece que:
Toda obra contar de modo permanente y directo con un inspector o con un
supervisor, quedando prohibida la existencia de ambos en una misma obra.;
precisando en su ltimo prrafo que Ser obligatorio contratar un supervisor
cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en
la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal respectivo. (El
subrayado es agregado).

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto que, para


el inicio y durante la ejecucin de una obra, debe contarse con un inspector o
supervisor, precisando que cuando el valor de la obra sea igual o mayor al monto
establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico del Ao Fiscal 2 en curso
(en adelante, la Ley de Presupuesto), ser obligatorio contratar a un supervisor.

De otro lado, el primer prrafo del artculo 193 del Reglamento establece que La
Entidad controlar los trabajos efectuados por el contratista a travs del inspector
o supervisor, segn corresponda, quien ser el responsable de velar directa y
permanentemente por la correcta ejecucin de la obra y del cumplimiento del
contrato. (El subrayado es agregado).

De esta ltima disposicin, se desprende que la funcin genrica del supervisor


consiste en controlar los trabajos que se realizan en la obra, cautelando de forma
directa y permanente3 su correcta ejecucin, as como el cumplimiento del contrato.

En tal sentido, cuando el valor de una obra sea igual o mayor al monto establecido
en la Ley de Presupuesto del ao fiscal en curso, no ser posible iniciar ni continuar
su ejecucin sin que previamente la Entidad haya cumplido con designar al
supervisor, pues, de lo contrario, se vulnerara lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado.

2
A manera de ejemplo, puede sealarse que el literal a) del artculo 13 de la Ley N 29951, Ley de
Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013, dispone que Cuando el monto del valor
referencial de una obra pblica sea igual o mayor a S/. 4 300 000,00 (CUATRO MILLONES
TRESCIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES), el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente,
la supervisin y control de obras. (El subrayado es agregado).
3
Por el trmino permanente se entiende que el profesional designado como supervisor debe estar en el
lugar de la obra durante todo el periodo de ejecucin de la misma; es decir, desde el inicio del plazo de
ejecucin de obra hasta su culminacin, participando en el acto de recepcin de obra, inclusive.
3

Adicionalmente, es importante precisar que la normativa de contrataciones del


Estado no ha previsto ningn supuesto en el que el supervisor pueda ser suplido por
un inspector.

2.2 () De ser Negativa la respuesta se le consulta, si de dara esta situacin en


cualquier Entidad, constituira un delito de malversacin de fondos pblicos o
qu tipo de falta o delito se estara configurando?. (sic).

Como se ha sealado en los antecedentes de la presente opinin, es funcin del


Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) absolver las
consultas sobre las materias de su competencia; esto es, aquellas consultas
genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado. En esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede
emitir opinin determinando si en una situacin en particular se configura el delito
de malversacin de fondos o cualquier otro delito o falta, dado que ello excede la
habilitacin del literal j) del artculo 58 de la Ley.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando el valor de una obra sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de
Presupuesto del ao fiscal en curso, no ser posible iniciar ni continuar su ejecucin
sin que previamente la Entidad haya cumplido con designar al supervisor, pues, de
lo contrario, se vulnerara lo dispuesto por la normativa de contrataciones del
Estado.

3.2 La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto ningn supuesto en el que


el supervisor pueda ser suplido por un inspector.

Jess Mara, 1 de agosto de 2013

MARY ANN ZAVALA POLO


Directora Tcnico Normativa

JABR/.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 8220027

OPININ N 061-2016/DTN

Solicitante: Ingenia Group Consulting S.A.C.

Asunto: Pago de diversos conceptos en obras bajo el sistema a suma


alzada

Referencia: Comunicacin recibida el 4.FEB.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de Ingenia Group


Consulting S.A.C. realiza varias consultas respecto al pago de mayores y menores
metrados en las obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS1

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran


vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento") 2 ; por
tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

1
En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las
consultas formuladas por Ingenia Group Consulting S.A.C. a efectos de verificar el cumplimiento de
los requisitos previstos en el Procedimiento N 88 del TUPA, Consultas del Sector Privado o
Sociedad Civil sobre la normativa de contrataciones del Estado, determinndose que las Consultas N
4 y 5 no estn vinculadas a las Consultas N 1, 2 y 3 en cuanto al tema de fondo (pago de mayores y
menores metrados); por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del
numeral 1) del Procedimiento N 88 del TUPA, las Consultas N 4 y 5 no sern absueltas por estar
vinculadas al pago de reajustes; no obstante, puede revisarse la Opinin N 148-2015/DTN.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016
2

2.1 La Entidad debe pagar al contratista el total del monto contratado para la
ejecucin del metrado total contratado, aunque implique que se haya
ejecutado menores metrados a los contratados de algn subcomponente de
una partida especfica. Para el caso especfico de obra bajo modalidad de
SUMA ALZADA? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si corresponda que una
Entidad realizara un determinado pago en una situacin en particular.

2.1.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el primer prrafo del numeral 1) del
artculo 40 del Reglamento estableca que en el sistema a suma alzada () El
postor formular su propuesta por un monto fijo integral y por un
determinado plazo de ejecucin. (El resaltado es agregado).

As, al presentar sus propuestas, el postor se obligaba a ejecutar el ntegro de


los trabajos necesarios para la ejecucin de las prestaciones requeridas por la
Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas tcnica y
econmica, respectivamente, las que son parte del contrato 3 ; a su vez, la
Entidad se obligaba a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su
propuesta econmica.

De ello se desprenda, como regla general, la invariabilidad del precio pactado


en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

2.1.3 No obstante ello, es importante considerar que, de manera excepcional, una


Entidad poda modificar el precio de un contrato de obra ejecutado bajo el
sistema a suma alzada al ordenar al contratista la ejecucin de prestaciones
adicionales de obra o su reduccin, siempre que estas resultaran necesarias para
alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con el artculo 41 de la Ley.

Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el


sistema a suma alzada, la Entidad solo poda aprobar la ejecucin de
prestaciones adicionales o reducciones cuando los planos o especificaciones
tcnicas deban ser modificados durante la ejecucin contractual, justamente,
con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.

Sin embargo, no suceda lo mismo con la mayor ejecucin de metrados, ya que


en estos supuestos la liquidacin final de obra se realizaba teniendo en cuenta
nicamente los metrados contratados4, de tal forma que el costo de la ejecucin
de mayores metrados era asumido por el contratista y, en consecuencia, la
Entidad no deba efectuar pago adicional alguno.

3
De conformidad con el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento.
4
A mayor abundamiento sobre este criterio puede revisarse la Opinin N 008-2012/DTN.
3

Bajo el mismo criterio, el eventual ahorro por la ejecucin de menores


metrados a los contratados deba ser pagado por la Entidad al contratista, dado
que aquella se encontraba obligada a pagar el ntegro del precio ofertado por el
contratista en su oferta, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada y
a que la liquidacin final de obra se realizaba teniendo en consideracin los
metrados contratados y no los metrados ejecutados.

A mayor abundamiento pueden revisarse las opiniones N 021-2011/DTN,


108-2012/DTN, 109-2015/DTN, entre otras.

2.1.4 En consecuencia, en el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada,


el eventual ahorro de la Entidad por la ejecucin de menores metrados a los
contratados deba ser pagado al contratista, dado que aquella se encontraba
obligada a pagar el ntegro del precio ofertado por el contratista en su oferta,
debido a que una obra ejecutada bajo el sistema a suma alzada se liquidaba y
pagaba considerando los metrados contratados y no en funcin a los metrados
ejecutados.

2.2 Es posible que se deba pagar trabajos adicionales en la modalidad de


SUMA ALZADA?

De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, debe reiterarse


que en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada solo poda aprobarse
y pagarse la ejecucin de prestaciones adicionales si los planos o
especificaciones tcnicas eran modificados durante la ejecucin contractual,
justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.

2.3 "Para el presente caso bajo la modalidad de SUMA ALZADA, si fuera


posible hacer deductivos por menores metrados, entonces los adicionales por
mayores metrados tambin debern ser pagados por la entidad?"

En este punto, debe indicarse que, de conformidad con lo sealado al absolver


la consulta 2.1, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la
Entidad solo poda aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales o
reducciones cuando los planos o especificaciones tcnicas deban ser
modificados durante la ejecucin contractual.

En esa medida, en las obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada no poda
pagarse la ejecucin de mayores metrados a los sealados en el expediente
tcnico de obra; tampoco poda dejarse de pagar los metrados contratados
cuando la obra se culminaba con la ejecucin de menores metrados a los
previstos en el expediente tcnico.

Cabe precisar que el costo de la ejecucin de mayores metrados era asumido


por el contratista y el eventual ahorro de la Entidad por la ejecucin de
menores metrados a los contratados deba ser pagado al contratista, en atencin
a que en el sistema a suma alzada aquella se encontraba obligada a pagar el
ntegro del precio ofertado por el contratista en su oferta.
4

3. CONCLUSIONES

3.1 En el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada, el eventual


ahorro de la Entidad por la ejecucin de menores metrados a los contratados
deba ser pagado al contratista, dado que aquella se encontraba obligada a
pagar el ntegro del precio ofertado por el contratista en su oferta, debido a que
una obra ejecutada bajo el sistema a suma alzada se liquidaba y pagaba
considerando los metrados contratados y no los metrados ejecutados.

3.2 En las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada la Entidad solo poda
aprobarse y pagarse la ejecucin de prestaciones adicionales si los planos o
especificaciones tcnicas fueron modificados durante la ejecucin contractual,
justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.

3.3 En las obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada no poda pagarse la
ejecucin de mayores metrados a los sealados en el expediente tcnico de
obra, ni dejarse de pagar los metrados contratados cuando la obra se culminaba
con la ejecucin de menores metrados a los previstos en el expediente tcnico.

Jess Mara, 15 de abril de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

CVP/.
OPININ N. 087-2008/DOP

Entidad: Municipalidad Provincial de Pasco

Asunto: Liquidacin de obra

Referencia: a) Carta N. 065-2008-GDT-HMPP


b) Carta N. 060-2008-GDT-HMPP

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Desarrollo Territorial de la


Municipalidad Provincial de Pasco, en lo sucesivo la Entidad, realiza diversas
consultas referidas al procedimiento de liquidacin de obra, al amparo de lo
establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

2. CONSULTA Y ANLISIS1

2.1. Habindose omitido los plazos establecidos para la elaboracin de la


liquidacin de obra, tanto por la Entidad como por el Contratista, Cul es
el procedimiento legal para salvaguardar la realizacin de la misma?

2.1.1. En principio, cabe precisar que, la liquidacin final del contrato de obra
consiste en un proceso de clculo tcnico, bajo las condiciones normativas y
contractuales aplicables al contrato, que tiene por finalidad determinar,
principalmente, el costo total de la obra y el saldo econmico que puede ser a
favor o en contra del contratista o de la Entidad2.

En ese sentido, el acto de liquidacin tiene como propsito que se efecte un


ajuste formal y final de cuentas, que establecer, teniendo en consideracin
intereses, actualizaciones y gastos generales, el quantum final de las
prestaciones dinerarias a que haya lugar a cargo de las partes del contrato.

Transcurrida la etapa de liquidacin, las relaciones jurdicas creadas por el


contrato se extinguen. Esto sucede porque el contrato ha alcanzado su
finalidad, cual es satisfacer los intereses de cada una de las partes. Es por ello

1
De conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artculo 59 del Texto nico Ordenado de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N. 083-
2004-PCM (en lo sucesivo la Ley), la Segunda Disposicin Final de su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N. 084-2004-PCM (en lo sucesivo el Reglamento), y el procedimiento 26 del Texto
nico de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo
N. 043-2006-EF y modificado mediante Resolucin Ministerial N 727-2007-EF/10, las consultas
que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre
contratacin pblica, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, por lo que sus conclusiones
no estarn vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.
2
SALINAS SEMINARIO, Miguel. Costos, Presupuestos, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra.
Instituto de la Construccin y Gerencia (ICG), 2 edicin -2003. Pg. 44.
2

que el procedimiento de liquidacin de obra presupone que cada una de las


prestaciones haya sido debidamente verificada por cada una de las partes, de
manera que los sujetos contractuales hayan expresado de forma inequvoca su
satisfaccin o insatisfaccin con la ejecucin del contrato.

2.1.2. El artculo 269 del Reglamento regula el procedimiento de liquidacin de


obra, estableciendo una serie de plazos para que el contratista o la Entidad
comuniquen o se pronuncien sobre la liquidacin final o sus observaciones
de ser ste el caso a la otra parte del contrato, con la finalidad de dar por
concluida la etapa de ejecucin contractual y la consecuente extincin de las
obligaciones para ambas partes.

De este modo, el citado artculo establece que inicialmente compete al


contratista presentar la liquidacin de obra dentro del plazo de sesenta (60)
das o el equivalente a un dcimo (1/10) del plazo de ejecucin de obra el
que resulte mayor, contado desde el da siguiente de la recepcin de obra.
Luego de ello, corresponde a la Entidad pronunciarse sobre la liquidacin o
presentar una nueva, teniendo el contratista la oportunidad de replicarla.

El citado artculo tambin prev que, en caso el contratista no presente la


liquidacin en el plazo establecido, compete a la Entidad su elaboracin
y presentacin, en idntico plazo, siendo los gastos de cargo del contratista.
En este supuesto, el contratista puede pronunciarse sobre la liquidacin
dentro de los quince (15) das siguientes de haber sido notificado.

2.1.3. Ahora bien, segn se observa, el citado artculo regula un procedimiento


especial cuyo objetivo est dirigido a que se pueda obtener la liquidacin
final de obra debidamente consentida. Ahora, el cumplimiento de dicho
objetivo se encuentra subordinado a que alguna de las partes active el
procedimiento, es decir, presente la liquidacin del contrato en los plazos que
prev el Reglamento.

Sin embargo, el artculo en mencin no regula lo concerniente a la


presentacin extempornea de la liquidacin del contrato; es decir, no regula
qu sucedera si las partes presentan la liquidacin final, fuera de los plazos
mencionados en el artculo 269 del Reglamento.

Esta eventualidad origina que no pueda determinarse la extensin del contrato


y, por consiguiente, la extensin de las obligaciones de las partes, quienes,
ante dicha incertidumbre, se veran obligados a mantener el vnculo
contractual.

La falta de culminacin del contrato por la falta de liquidacin


debidamente consentida, podra generar ciertas consecuencias econmicas
desfavorables para las partes, debido a la obligacin del contratista de
mantener vigente las garantas e incurrir en los costos financieros que ello
implica, y los costos de oportunidad en que incurre la Entidad al no obtener
satisfaccin debida y completa de su necesidad.
3

En ese contexto, dado que la falta de liquidacin consentida de la obra es un


hecho no propicio para el cumplimiento de los principios de la contratacin
pblica que regula la Ley particularmente, no adecuado al principio de
economa3 y eficiencia4 que se propugnan en toda contratacin pblica, se
hace necesario determinar qu proceder tanto para la Entidad como para el
contratista resultara adecuado y congruente para el respeto de los
mencionados principios.

En concordancia con lo sealado, la solucin a adoptarse debe resultar simple


y lgica para las partes, sin generar mayores costos de los que ya de por s
genera la falta de liquidacin consentida del contrato de obra.

En ese sentido, a efectos de precisar un lmite en la vigencia del contrato, este


Consejo Superior considera necesario establecer que, an cuando alguna de
las partes hubiera presentado de forma extempornea la liquidacin de obra
lo cual quiere decir, que la hubiera presentado transcurridos los plazos
iniciales que tena el contratista y la Entidad para hacerlo, se activar
el procedimiento establecido en el artculo 269 del Reglamento5.

2.1.4. En consecuencia, ya sea que la liquidacin del contrato de obra sea


presentada de forma extempornea por el contratista o por la Entidad, a partir
de ese momento, sern de aplicacin los plazos y el procedimiento
establecidos en el artculo 269 del Reglamento, incluido lo sealado en su
tercer prrafo.

Cabe precisar que la presentacin extempornea de la liquidacin por el


contratista slo podr activar el procedimiento establecido en el artculo 269
del Reglamento, si dicha presentacin se realiza transcurrido el plazo que
tiene la Entidad para hacerlo segundo prrafo del artculo 269. Sino
fuera as, la liquidacin efectuada por el contratista se entender por no
presentada, puesto que la Entidad an tendra vigente y expedita la
posibilidad de efectuarla.

3
Artculo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-
()
Principio de Economa: En toda adquisicin o contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad,
austeridad, concertacin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de
seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar en las Bases y en
los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias.
4
Artculo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-
()
Principio de eficiencia: Los bienes, servicios o ejecucin de obras que se adquieran o contraten
deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecucin y entrega y debern efectuarse en
las mejores condiciones para su uso final.
5
Este criterio ha sido asumido en anteriores oportunidades por este Consejo Superior. Al respecto
puede consultarse la Opinin N. 042-2006/GNP.
4

2.2. Cul es el mecanismo que la Entidad debe aplicar para determinar o


cuantificar los gastos de cargo del contratista, cuando ste no ha cumplido
con presentar la liquidacin dentro del plazo establecido?

2.2.1. En relacin con la forma de determinar los gastos de cargo del contratista
cuando ste no haya cumplido con presentar su liquidacin de obra dentro del
plazo legal, el artculo 269 del Reglamento no regula lo concerniente al
alcance de las operaciones involucradas en su cuantificacin, por lo que
corresponde a la Entidad establecer la forma que se emplear para fijar dichas
cantidades, atendiendo a las eventualidades econmicas presentadas en la
liquidacin de la obra.

2.3. Si el contratista presentase la liquidacin fuera de plazo, podra aplicarse


por analoga, para este caso, los plazos sealados en el artculo 269 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado?

2.3.1. A efectos de absolver la presente consulta, cabe remitirse a lo sealado en los


numerales 2.1.3. y 2.1.4. de la presente opinin.

2.4. Si la Entidad realiza la liquidacin de obra habindose vencido el plazo de


ley y el contratista no cuenta con carta fianza vigente, que medidas se debe
adoptar al respecto?

2.4.1. Sobre el particular, en atencin a lo sealado en la Ley y el Reglamento,


previamente a la suscripcin del contrato, el postor ganador de la buena pro
en un proceso de seleccin debe presentar a la Entidad, entre otros
documentos, la garanta de fiel cumplimiento de contrato.

Ahora bien, en concordancia con lo establecido en los artculos 213 y 215


del Reglamento, dicha garanta deber ser emitida por una suma equivalente
al diez por ciento (10%) del monto del contrato, y mantenerse vigente hasta la
aprobacin de la liquidacin final del contrato.

Antes de dicha oportunidad es obligacin del contratista mantener vigente la


garanta y, en su caso, renovarla, a efectos de que no sea perjudicada.

2.4.2. En ese sentido, no habiendo quedado consentida la liquidacin de obra, sea


porque el contratista o la Entidad no ha presentado la liquidacin en los
plazos establecidos, es responsabilidad del contratista renovar la garanta.

Caso contrario, la Entidad podra ejecutarla, de conformidad con lo


establecido en el artculo 221 del Reglamento.

2.5. Existen penalidades para el Contratista que no presenta la liquidacin


dentro de plazo?

2.5.1. Sobre el particular, el artculo 222 del Reglamento dispone que en el caso de
retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso, hasta
por un monto mximo equivalente al diez por cien (10%) del monto
5

contractual o, de ser el caso, del tem, tramo, etapa o lote que debi ejecutarse
o de la prestacin parcial en el caso de ejecucin peridica.

Asimismo, se seala que dicha penalidad ser deducida de los pagos a cuenta,
del pago final o en la liquidacin final; o si fuese necesario se cobrar del
monto resultante de la ejecucin de las garantas de fiel cumplimiento o
adicional por el monto diferencial de la propuesta.

En ese sentido, toda vez que el objeto del artculo citado es penalizar los
atrasos en el cumplimiento del objeto del contrato que en el supuesto
planteado, es la ejecucin de obra, no podr ser aplicable al retraso en la
presentacin de la liquidacin final de obra.

2.5.2. Sin perjuicio de lo sealado, atendiendo a lo establecido en el artculo 223


del Reglamento, las Bases pueden prever la aplicacin de otras penalidades,
incluyendo aquellas aplicables por la presentacin extempornea de la
liquidacin final de obra por el contratista.

Asimismo, cabe precisar que es de cargo del contratista los costos en que
incurra la Entidad por efectuar dicha liquidacin.

3. CONCLUSIONES

3.1. En tanto que la liquidacin del contrato constituye un requisito indispensable


para la culminacin de la etapa de ejecucin contractual, deber entenderse
que, en el supuesto que ni el contratista ni la Entidad la hubiesen presentado
oportunamente, cualquiera de ellas podr presentarla, an cuando sea de
forma extempornea, momento a partir del cual, se aplicarn los plazos y el
procedimiento previstos en el artculo 269 del Reglamento.

3.2. Al no regularse lo concerniente al alcance de las operaciones involucradas en


la cuantificacin de los gastos de cargo del contratista por no haber
presentado su liquidacin en el plazo de ley, corresponde a la Entidad
establecer la forma que se emplear para fijar dichas cantidades, atendiendo a
las eventualidades econmicas presentadas en la liquidacin de la obra.

3.3. La presentacin extempornea de la liquidacin por el contratista slo podr


activar el procedimiento establecido en el artculo 269 del Reglamento, si
dicha presentacin se realiza transcurrido el plazo inicial que tena la Entidad
para hacerlo segundo prrafo del artculo 269, de lo contrario, la
liquidacin efectuada por el contratista se entendera por no presentada,
puesto que la Entidad an tendra vigente y expedita la posibilidad de
efectuarla.

3.4. Si durante el plazo de presentacin de la liquidacin de obra, la garanta


ofrecida por el contratista se encuentra vencida, es responsabilidad de ste
renovarla, de lo contrario podra ser ejecutada por la Entidad, conforme con
el artculo 221 del Reglamento.
6

3.5. Slo podrn aplicarse penalidades al contratista por la presentacin


extempornea de su liquidacin final de obra, siempre que ello se haya
previsto en las Bases.

Jess Mara, 28 de noviembre de 2008

VVS/JVF.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 8368955

OPININ N 092-2016/DTN

Entidad: Ministerio de Salud

Asunto: Inclusin de Frmulas Polinmicas durante la ejecucin


contractual

Referencia: Comunicacin recibida el 23.FEB.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director General de Administracin del


Ministerio de Salud realiza varias consultas respecto a las frmulas de reajuste.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran


vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento") 1 ; por
tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Es posible que en un contrato de obra, en etapa de ejecucin contractual,


con provisin de equipos y rene 2 expedientes tcnicos (uno para obra y
otro para equipos) en la que solo se ha considerado formulas polinomicas
para el expediente de obra se puedan asimilar estas frmulas polinomicas
para el equipamiento a fin de que el Contratista pueda solicitar el respectivo
adelanto de materiales por este componente? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2

Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre cmo se aplican las


frmulas polinmicas a componentes especficos de una obra en particular.

2.1.2 Sin perjuicio de ello, debe sealarse que el primer prrafo del numeral 2) del
artculo 49 del Reglamento sealaba que En el caso de contratos de obras
pactados en moneda nacional, las Bases establecern las frmulas de reajuste.
Las valorizaciones que se efecten a precios originales del contrato y sus
ampliaciones sern ajustadas multiplicndolas por el respectivo coeficiente de
reajuste K que se obtenga de aplicar en la frmula o frmulas polinmicas,
los ndices Unificados de Precios de la Construccin que publica el Instituto
Nacional de Estadstica e Informtica - INEI, correspondiente al mes en que
debe ser pagada la valorizacin. (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, el referido numeral estableca, adems de la obligacin de la


Entidad de incluir en las Bases las frmulas de reajuste en los contratos de obra
cuyo pago deba realizarse en moneda nacional, que las valorizaciones
realizadas deban ser ajustadas multiplicndolas por el respectivo coeficiente
de reajuste "K" que se obtena de aplicar en la frmula o frmulas polinmicas,
los ndices Unificados de Precios de la Construccin publicados por el
Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), correspondientes al
mes en que deba ser pagada la valorizacin.

De lo expuesto, puede inferirse que la obligacin de reajustar las valorizaciones


tena por objeto actualizar el valor de los elementos representativos que
intervenan en la ejecucin de una obra a la fecha correspondiente al mes de
pago de la valorizacin toda vez que su valor original poda haber variado
desde que se contrajo la obligacin para, de esta manera, mantener el
equilibrio de las prestaciones contractuales.

2.1.3 Asimismo, es importante precisar que el segundo prrafo del numeral 2) del
artculo 49 del Reglamento estableca que "Tanto la elaboracin como la
aplicacin de las frmulas polinmicas se sujetan a lo dispuesto en el Decreto
Supremo N 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias."
(El subrayado es agregado).

Como puede apreciarse, para definir la forma en que se deba elaborar y aplicar
la frmula o frmulas polinmicas para obtener el coeficiente o coeficientes de
reajuste para actualizar el valor de los elementos representativos que
intervenan en la ejecucin de una obra, era necesario cumplir con las
disposiciones del Decreto Supremo N 011-79-VC y sus modificatorias,
ampliatorias y complementarias.

Sobre el particular, debe considerarse que si bien el artculo 4 del referido


Decreto Supremo 2 permite que un contrato para la ejecucin de una obra
incluya varas formulas polinmicas para reajustar los diferentes elementos
representativos de la misma, su artculo 2 seala que dichos elementos
representativos no pueden ser substituidos por otros luego de la firma del

2
El primer prrafo del artculo 4 del Decreto Supremo N 011-79-VC seala que "(), cada obra
podr tener hasta un mximo de cuatro (4) frmulas polinmicas. En caso que en un contrato existan
obras de diversa naturaleza, solo podr emplearse hasta ocho frmulas polinmicas." (El subrayado
es agregado).
3

contrato respectivo3.

En virtud de lo expuesto, y considerando que las frmulas polinmicas


incluidas en las Bases4 son parte del contrato y, en consecuencia, obligatorias,
debe concluirse que luego de perfeccionado el contrato no podan modificarse
los componentes o elementos representativos de la frmula o frmulas
polinmicas establecidas en las Bases integradas, ni incluirse nuevas frmulas
polinmicas para reajustar aquellos elementos no considerados originalmente.

2.1.4 De otro lado, el primer prrafo del artculo 38 de la Ley estableca las
condiciones generales para la entrega de adelantos5, indicando que A solicitud
del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la Entidad
podr otorgar adelantos en los casos, montos y condiciones sealados en el
Reglamento. Adicionalmente, el segundo prrafo del mencionado artculo
sealaba que Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista
garantizar el monto total de este. (El subrayado es agregado).

En esa medida, si bien la entrega de adelantos constitua una facultad de la


Entidad al tener la potestad de incluir o no este derecho en las Bases del
respectivo proceso de seleccin, tanto el contratista como la Entidad deban
cumplir con las condiciones y seguir los procedimientos establecidos en la
normativa de contrataciones del Estado para su solicitud y entrega, dado que
esta facultad implicaba la erogacin de fondos pblicos.

2.1.5 Adicionalmente, corresponde sealar que, en los contratos de obra, podan


otorgarse dos tipos de adelantos: (i) directos al contratista, hasta por un veinte
por ciento (20%) del monto del contrato original; y (ii) para materiales o
insumos a ser utilizados en la ejecucin del objeto del contrato, estos ltimos
hasta el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original, de
conformidad con el numeral 2) del artculo 186 del Reglamento.

En el caso de los adelantos para materiales o insumos, el primer prrafo del


artculo 188 del Reglamento indicaba que La Entidad debe establecer en las
Bases el plazo en el cual el contratista solicitar el adelanto, as como el plazo
en el cual entregar el adelanto, con la finalidad de que el contratista pueda
disponer de los materiales o insumos en la oportunidad prevista en el
calendario de adquisicin de materiales o insumos. Asimismo, el segundo
prrafo del referido artculo precisaba que Las solicitudes de otorgamiento de
adelantos para materiales o insumos debern ser realizadas una vez iniciada
la ejecucin contractual, teniendo en consideracin el calendario de
adquisicin de materiales o insumos presentado por el contratista y los plazos
establecidos en las Bases para solicitar y entregar dichos adelantos. Por
ltimo, el tercer prrafo del referido artculo estableca que No proceder el
otorgamiento del adelanto de materiales o insumos en los casos que las

3
El penltimo prrafo del artculo 2 del Decreto Supremo N 011-79-VC precisa que "Los elementos
representativos no podrn ser sustituidos por otros despus de la firma del contrato respectivo."
4
De conformidad con el artculo 142 del Reglamento.
5
Debe indicarse que la finalidad de los adelantos era otorgar financiamiento y/o liquidez a los
contratistas para facilitar la ejecucin de sus prestaciones, en las condiciones y oportunidad pactadas
en el contrato; evitndose, de esta manera, que deban recurrir a fuentes externas de financiamiento, y
evitar as el incremento del costo de la contratacin.
4

solicitudes correspondientes sean realizadas con posterioridad a las fechas


sealadas en el calendario de adquisicin de materiales e insumos. (El
resaltado es agregado).

Como se advierte, la entrega del adelanto para materiales o insumos est


estrechamente vinculada con el calendario de adquisicin de materiales o
insumos entregado por el contratista, pues este tipo de adelanto tiene por
finalidad que los contratistas dispongan de los materiales o insumos necesarios
para la ejecucin de la obra en la oportunidad sealada en dicho calendario.

Por tanto, para que procediera la entrega del adelanto para materiales o
insumos era necesario que, adems de haber cumplido con las condiciones
generales para la entrega de adelantos establecidas en el artculo 38 de la Ley
entre ellas, la entrega de la respectiva garanta6, el contratista lo solicitara en
el plazo previsto en las Bases, para que, a su vez, la Entidad cumpliera con
entregrselo en el plazo respectivo, todo ello antes de la fecha prevista en el
calendario para el uso de los materiales o insumos en la ejecucin de la obra.

2.1.6 Finalmente, debe indicarse que para solicitar el adelanto para materiales o
insumos la normativa de contrataciones del Estado no estableca como
condicin que dichos materiales o insumos presenten sus propias frmulas
polinmicas de reajuste; sin perjuicio de ello, la Entidad deba tener en
consideracin lo dispuesto en el literal D) del artculo 7 del Decreto Supremo
N 011-79-VC, de conformidad con lo sealado en los artculos 1887 y 1898 del
Reglamento.

2.2 De ser negativa la respuesta anterior sera posible que la Entidad, a travs
de su rea tcnica elabore una(s) formula (s) polinomicas (s) que a su vez se
formalicen en una adenda afn de otorgar el adelanto de material (equipos
biomdicos) solicitado por el Contratista? (sic).

De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, debe reiterarse


que luego de perfeccionado el contrato no podan modificarse los componentes
o elementos representativos de la frmula o frmulas polinmicas establecidas
en las Bases integradas, ni incluirse nuevas frmulas polinmicas para reajustar
aquellos elementos no considerados inicialmente.

2.3 Cuales seran las consecuencias legales de la incorporacin o no


incorporacin de las mencionadas formulas en el Contrato a travs de una
adenda; ya sea adaptando las formulas polinomicas existentes o creando
nuevas para el equipamiento biomdico? (sic).

6
El tercer prrafo del artculo 162 del Reglamento sealaba que Tratndose de los adelantos de
materiales, la garanta se mantendr vigente hasta la utilizacin de los materiales o insumos a
satisfaccin de la Entidad, pudiendo reducirse de manera proporcional de acuerdo con el desarrollo
respectivo. (El subrayado es agregado).
7
El ltimo prrafo del artculo 188 del Reglamento estableca que "Para el otorgamiento del adelanto
para materiales o insumos se deber tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto Supremo N 011-79-
VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias."
8
El segundo prrafo del artculo 188 del Reglamento estableca que "La amortizacin del adelanto
para materiales e insumos se realizar de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Supremo N 011-
79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias "
5

De conformidad con lo sealado al absolver las consultas anteriores, debe


sealarse que luego de suscrito el contrato no podan modificarse los
componentes o elementos representativos de la frmula o frmulas
polinmicas establecidas en las Bases integradas, ni incluirse nuevas frmulas
polinmicas para reajustar aquellos elementos no considerados inicialmente.

2.4 Que otras(s) alternativa (s) de solucin legal podran aplicarse ante la
ausencia de frmulas polinomicas para el adelanto de materiales (equipo
biomdicos) (sic).

De conformidad con lo sealado al absolver las consultas anteriores, debe


reiterarse que luego de suscrito el contrato no podan modificarse los
componentes o elementos representativos de la frmula o frmulas
polinmicas establecidas en las Bases integradas, ni incluirse nuevas frmulas
polinmicas para reajustar aquellos elementos no considerados inicialmente.

Asimismo, de conformidad con lo sealado en el numeral 2.1.6 de la presente


opinin, corresponde precisar que para solicitar el adelanto para materiales o
insumos la normativa de contrataciones del Estado no estableca como
condicin que dichos materiales o insumos presenten sus propias frmulas
polinmicas de reajuste.

3. CONCLUSIONES

3.1 Luego de perfeccionado el contrato no podan modificarse los componentes o


elementos representativos de la frmula o frmulas polinmicas establecidas
en las Bases integradas, ni incluirse nuevas frmulas polinmicas para reajustar
aquellos elementos no considerados originalmente.

3.2 Para solicitar el adelanto para materiales o insumos la normativa de


contrataciones del Estado no estableca como condicin que dichos materiales
o insumos presenten sus propias frmulas polinmicas de reajuste.

Jess Mara, 24 de junio de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

CVP/.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 8536256

OPININ N 112-2016/DTN

Solicitante: Wladimir Prez Guevara

Asunto: Multa por impedir acceso al cuaderno de obra

Referencia: Comunicacin recibida el 16.MAR.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el seor Wladimir Prez Guevara realiza


varias consultas sobre la aplicacin de la multa por impedir el acceso al cuaderno de
obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS1

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran


vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "anterior
Reglamento") 2 ; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las consultas
formuladas son las siguientes:

1
En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las
consultas formuladas por el seor Wladimir Prez a efectos de verificar el cumplimiento de los
requisitos previstos en el Procedimiento N 88 del TUPA, Consultas del Sector Privado o Sociedad
Civil sobre la normativa de contrataciones del Estado, determinndose que las Consultas N 5, 6, 7 y
8 no estn vinculadas a las Consultas N 1, 2, 3 y 4; por lo que, ante el incumplimiento del requisito
previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento N 88 del TUPA, las Consultas N 5, 6, 7 y 8
no sern absueltas.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016
2

2.1 Si el contratista no permite el acceso al cuaderno de obra al inspector o


supervisor, impidindole anotar las ocurrencias, ser causal de aplicacin de
multa del cinco por mil (5/1000) del monto de la valorizacin por cada da de
dicho impedimento; esta multa por no acceso al cuaderno de obra es por la
valorizacin programada del mes X o por la valorizacin realmente
ejecutado del mes X) (sic).

2.1.1 De conformidad con el numeral 18) del Anexo nico del anterior Reglamento,
Anexo de Definiciones, el cuaderno de obra se defina como El documento
que, debidamente foliado, se abre al inicio de toda obra y en el que el
inspector o supervisor y el residente anotan las ocurrencias, rdenes,
consultas y las respuestas a las consultas. (El subrayado es agregado).

Asimismo, respecto a la anotacin de ocurrencias, el primer prrafo del artculo


195 del anterior Reglamento estableca que En el cuaderno de obra se
anotarn los hechos relevantes que ocurran durante la ejecucin de esta,
firmando al pie de cada anotacin el inspector o supervisor o el residente,
segn sea el que efectu la anotacin. Las solicitudes que se realicen como
consecuencia de las ocurrencias anotadas en el cuaderno de obra, se harn
directamente a la Entidad por el contratista o su representante, por medio de
comunicacin escrita. (El subrayado es agregado).

Como se advierte el cuaderno de obra era un instrumento indispensable para la


comunicacin entre la Entidad y el contratista, y para el control de la obra, en
tanto tena por finalidad registrar los hechos relevantes ocurridos durante su
ejecucin para, entre otros fines, sustentar las solicitudes del contratista y las
decisiones de la Entidad.

En esa medida, resultaba indispensable que los representantes de ambas partes


(es decir, el residente y el inspector o supervisor) tuvieran acceso a l durante
la ejecucin de la obra, a efectos de realizar las anotaciones correspondientes.

2.1.2 Para tal efecto, el segundo prrafo del artculo 194 del anterior Reglamento
estableca que (). El original de dicho cuaderno debe permanecer en la
obra, bajo custodia del residente, no pudiendo impedirse el acceso al mismo.
(El subrayado es agregado).

Asimismo, el tercer prrafo del citado artculo precisaba que "Si el contratista
no permite el acceso al cuaderno de obra al inspector o supervisor,
impidindole anotar las ocurrencias, ser causal de aplicacin de multa del
cinco por mil (5/1000) del monto de la valorizacin por cada da de dicho
impedimento." (El resaltado es agregado).

Adicionalmente, el cuarto prrafo del mismo artculo indicaba que una vez
concluida la ejecucin de la obra, el cuaderno de obra original quedaba en
poder de la Entidad.

Como puede apreciarse, el cuaderno de obra deba permanecer en la obra bajo


custodia del contratista (por intermedio de su residente), quien deba permitir el
3

acceso del inspector o supervisor para que realizaran las anotaciones que
consideraran pertinentes. Cuando el residente impeda al inspector o supervisor
realizar anotaciones en el cuaderno de obra, deba aplicarse al contratista una
multa de cinco por mil (5/1000) del monto de la valorizacin del periodo
correspondiente, por cada da que se extendiera dicho impedimento.

2.1.3 En este punto, es importante precisar que la multa se aplicaba sobre el monto
realmente valorizado3 en el periodo4 en el que el residente no permiti que el
inspector o supervisor tuviera acceso al cuaderno de obra, y no en funcin al
monto de la valorizacin programada para dicho periodo en el calendario de
avance valorizado.

2.2 por el solo hecho de no haber una valorizacin aprobada o aceptada por el
contratista, se podra tomar el 20, 30 o 50% del monto contratado para
calcular la multa de los das de no acceso al cuaderno de obras, siendo que el
contratista no pudo avanzar por encontrar una controversia en los
mejoramientos que no existan, nivelacin de rasante, re ubicacin de las
estructuras planimetricamente, y construccin de un acceso a obra,
planteado como flete rural por el contratista? (sic).

En este punto es importante reiterar que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y
vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo
por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la forma de
aplicar la multa por impedir el acceso al cuaderno de obra en un supuesto en
particular.

Sin perjuicio de lo anterior, debe sealarse que cuando existan discrepancias


sobre el monto de la valorizacin sobre el cual se calculaba la multa, la Entidad
deba aplicarle al contratista la multa por impedirle al inspector o supervisor
el acceso al cuaderno de obra en funcin al monto no controvertido de la
valorizacin. Luego de resuelta la controversia sobre el monto de la
valorizacin respectiva, se calculaba y reajustaba el monto definitivo de la
multa.

2.3 () a cual valorizacin se debi haber aplicado el clculo de la penalidad


por el no acceso al cuaderno de obra al supervisor de obra? (sic).

De conformidad con lo sealado en el numeral 2.1.3 de la presente opinin,


debe reiterarse que la multa se aplicaba sobre el monto realmente valorizado en
el periodo en el que el residente no permiti que el inspector o supervisor
3
Por ejemplo, si lo valorizado en el mes de enero ascenda a S/. 100000.00 (cien mil soles) y el
residente impidi el acceso al cuaderno de obra durante tres (3) das del referido mes, la multa diaria
ascenda a S/. 500.00 (quinientos soles), por lo que la multa por los tres das de enero ascenda a S/.
1500.00 (mil quinientos soles).
4
De conformidad con el penltimo prrafo del artculo 197 del Reglamento, las valorizaciones podan
corresponder a periodos mensuales, bimensuales, etc., segn lo establecido en las Bases.
4

tuviera acceso al cuaderno de obra, y no en funcin al monto de la valorizacin


programada para dicho periodo en el calendario de avance valorizado.

2.4 Cul es el procedimiento para solicitar que el contratista cumpla con


pagar la multa por no acceso al cuaderno de obra?

Al respecto, debe indicarse que ni la Ley ni su Reglamento establecan un


procedimiento especfico para que la Entidad le solicite al contratista el pago
de la multa por impedir el acceso del inspector o supervisor al cuaderno de
obra.

No obstante, considerando que el monto de la multa estaba vinculado con el de


las valorizaciones, la Entidad, con el objeto de hacer efectivo su cobro, poda
aplicar la multa en la valorizacin sobre la cual se calculaba, en las
valorizaciones siguientes y hasta en la liquidacin final de obra, segn
considerara conveniente.

3. CONCLUSIONES

3.1 La multa se aplicaba sobre el monto realmente valorizado en el periodo en el


que el residente no permiti que el inspector o supervisor tuviera acceso al
cuaderno de obra, y no en funcin al monto de la valorizacin programada para
dicho periodo en el calendario de avance valorizado.

3.2 Cuando existan discrepancias sobre el monto de la valorizacin sobre el cual


se calculaba la multa, la Entidad deba aplicarle al contratista la multa por
impedirle al inspector o supervisor el acceso al cuaderno de obra en funcin
al monto no controvertido de la valorizacin. Luego de resuelta la controversia
sobre el monto de la valorizacin respectiva, se calculaba y reajustaba el monto
definitivo de la multa.

3.3 Considerando que el monto de la multa estaba vinculado con el de las


valorizaciones, la Entidad, con el objeto de hacer efectivo su cobro, poda
aplicar la multa en la valorizacin sobre la cual se calculaba, en las
valorizaciones siguientes y hasta en la liquidacin final de obra, segn
considerara conveniente.

Jess Mara, 20 de julio de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

CVP/.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 7155448
OPININ N 148-2015/DTN

Solicitante: JICOR E.I.R.L.

Asunto: Pago de reajustes en obras ejecutadas bajo el sistema a suma


alzada

Referencia: Comunicacin recibida el 18.JUN.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente de JICOR E.I.R.L. realiza varias


consultas respecto al pago de reajustes en obras ejecutadas bajo el sistema a suma
alzada.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Es procedente que en la Resolucin de Aprobacin de la Liquidacin final


de obra no se reconozca el pago de los reintegros, basado en un informe
legal, argumentando que la obra ha sido bajo la Modalidad de Suma Alzada
y el contratista debe realizar el ntegro de las prestaciones necesarias para la
ejecucin de la obra por el precio ofertado en su propuesta?1 (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la procedencia del pago de
un reajuste en una situacin en particular.

1
En este punto, debe precisarse que el Decreto Supremo N 138-2012-EF, entre otras cuestiones,
modific el artculo 198 del Reglamento, sustituyendo el trmino "reintegro" por el de "reajuste".
2

2.1.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el primer prrafo del numeral 2) del
artculo 49 del Reglamento establece que En el caso de contratos de obras
pactados en moneda nacional, las Bases establecern las frmulas de reajuste.
Las valorizaciones que se efecten a precios originales del contrato y sus
ampliaciones sern ajustadas multiplicndolas por el respectivo coeficiente de
reajuste K que se obtenga de aplicar en la frmula o frmulas polinmicas,
los ndices Unificados de Precios de la Construccin que publica el Instituto
Nacional de Estadstica e Informtica - INEI, correspondiente al mes en que
debe ser pagada la valorizacin. (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, el referido numeral establece, adems de la obligacin de la


Entidad de incluir en las Bases las frmulas de reajuste en los contratos de obra
cuyo pago debe realizarse en moneda nacional, que las valorizaciones
realizadas deben ser ajustadas multiplicndolas por el coeficiente "K" que se
obtenga de aplicar en la frmula o frmulas polinmicas, los ndices
Unificados de Precios de la Construccin publicados por el Instituto Nacional
de Estadstica e Informtica (INEI), correspondientes al mes en que debe ser
pagada la valorizacin.

De lo expuesto, puede inferirse que la obligacin de reajustar las valorizaciones


tiene por objeto actualizar el valor de los elementos que intervienen en la
ejecucin de una obra a la fecha correspondiente al mes de pago de la
valorizacin toda vez que su valor original puede haber variado desde que se
contrajo la obligacin para, de esta manera, mantener el equilibrio econmico
del contrato.

2.1.3 Asimismo, es importante sealar que el artculo 198 del Reglamento precisa
que "En el caso de obras, dado que los ndices Unificados de Precios de la
Construccin son publicados por el Instituto Nacional de Estadstica e
Informtica - INEI con un mes de atraso, los reajustes se calcularn en base al
coeficiente de reajuste "K" conocido a ese momento. Posteriormente, cuando
se conozcan los ndices Unificados de Precios que se deben aplicar, se
calcular el monto definitivo de los reajustes que le corresponden y se
pagarn con la valorizacin ms cercana posterior o en la liquidacin final
sin reconocimiento de intereses." (El resaltado es agregado).

De esta manera, considerando que los ndices Unificados de Precios de la


Construccin se publican con un mes de atraso y que dichos ndices son
necesarios para calcular el coeficiente de reajuste "K", el monto definitivo del
reajuste para cada valorizacin se calcula y se paga en la valorizacin posterior
ms cercana o, en su defecto, en la liquidacin final de obra.

A mayor abundamiento sobre la forma de realizar el clculo del coeficiente


"K" que se obtiene de aplicar en la frmula o frmulas polinmicas, los ndices
Unificados de Precios de la Construccin correspondientes al mes en que debe
ser pagada una valorizacin, debe acudirse a las disposiciones del Decreto
Supremo N 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias.

2.1.4 Realizadas las precisiones anteriores, debe indicarse que, una vez realizada la
recepcin de la obra procedimiento que se inicia cuando culmina la ejecucin
de la misma, corresponde iniciar el procedimiento de liquidacin del contrato
3

de obra, el mismo que puede definirse2 como un proceso de clculo tcnico,


bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que
tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el
saldo econmico, que puede ser a favor o en contra del contratista o de la
Entidad.

As, la liquidacin de un contrato de obra debe contener todas las


valorizaciones, los reajustes, los mayores gastos generales, la utilidad y los
impuestos que afectan la prestacin, conceptos que siempre forman parte del
costo total de la obra. Del mismo modo, tambin puede incorporar otros
conceptos autorizados por la normativa de contrataciones del Estado como las
penalidades aplicables al contratista, los adelantos otorgados y sus
amortizaciones, entre otros conceptos que se incluyen al cumplirse
determinados supuestos y que determinan el saldo econmico a favor de una de
las partes3.

En esa medida, la liquidacin de un contrato de obra debera incorporar todos


los reajustes efectuados sobre las valorizaciones de la obra, incluidos aquellos
pendientes de pago.

2.1.5 Finalmente, debe precisarse que la contratacin de una obra bajo el sistema a
suma alzada no impide ni proscribe el reajuste de las valorizaciones que se
realicen durante su ejecucin, debido a que el sistema de contratacin regula,
principalmente, la forma en que deben elaborarse las valorizaciones 4 (las
mismas que se efectan a precios originales del contrato); en cambio, los
reajustes se aplican con posterioridad, sobre los montos ya valorizados.

En consecuencia, independientemente del sistema de contratacin bajo el cual


se ejecuta una obra, se debe calcular el reajuste de cada valorizacin derivada
de un contrato de obra ejecutado en moneda nacional, debiendo pagarse con la
valorizacin ms cercana o en la liquidacin final de obra.

2.2 En el presente caso, de qu manera el Contratista puede reclamar el pago


de sus reintegros por liquidacin de obra, cuando se le ha emitido una
resolucin que no le reconoce este pago, cuando ha sido aprobado
anteriormente por las reas tcnicas correspondientes? (sic).

En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este

2
SALINAS SEMINARIO, Miguel. Costos, Presupuestos, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra,
Lima: Instituto de la Construccin y Gerencia (ICG), 2003, 2 edicin, pg. 44.
3
El mismo criterio puede apreciarse en las Opiniones N 104-2013/DTN, 019-2013/DTN, entre otras.
4
En efecto, el tercer prrafo del artculo 197 del Reglamento establece que "En el caso de las obras
contratadas bajo el sistema a suma alzada, durante la ejecucin de la obra, las valorizaciones se
formularn en funcin de los metrados ejecutados contratados con los precios unitarios del valor
referencial, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del
valor referencial. El subtotal as obtenido se multiplicar por el factor de relacin, calculado hasta la
quinta cifra decimal; a este monto se agregar, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al
Impuesto General a las Ventas."
4

Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la manera en que se debe


solicitar el pago de los reajustes en una situacin en particular.

Sin perjuicio de ello, debe sealarse que toda discrepancia o controversia


respecto a la liquidacin de obra (incluidos los conceptos que la integran), se
resuelven mediante conciliacin y/o arbitraje, de conformidad con el numeral
52.2 del artculo 52 de la Ley y los artculos 211, 214 y 215 del Reglamento.

2.3 Bajo el sistema de modalidad de Suma Alzada para la Ejecucin de Obras


existen o se aplican los reajustes de precios utilizando la frmula polinmica,
la entidad est obligada a pagar este reintegro? (sic).

De conformidad con lo sealado al absolver las consultas anteriores,


independientemente del sistema de contratacin bajo el cual se ejecuta una
obra, las valorizaciones que se efecten a precios originales del contrato deben
ser ajustadas multiplicndolas por el respectivo coeficiente de reajuste K que
se obtenga de aplicar en la frmula o frmulas polinmicas, los ndices
Unificados de Precios de la Construccin que publica el Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica - INEI, correspondiente al mes en que debe ser
pagada la valorizacin.

As, considerando que el reajuste de las valorizaciones tiene por objeto


actualizar el valor de los elementos que intervienen en la ejecucin de una obra
a la fecha correspondiente al mes de pago de la valorizacin, la aplicacin del
coeficiente de reajuste "K" sobre cada valorizacin puede generar un derecho
de crdito en el contratista o en la Entidad, en funcin a si los ndices con los
cuales se calcula dicho coeficiente se han incrementado o reducido.

3. CONCLUSIONES

3.1 Independientemente del sistema de contratacin bajo el cual se ejecuta una


obra, se debe calcular el reajuste de cada valorizacin derivada de un contrato
de obra ejecutado en moneda nacional, debiendo pagarse con la valorizacin
ms cercana o en la liquidacin final de obra.

3.2 Considerando que el reajuste de las valorizaciones tiene por objeto actualizar el
valor de los elementos que intervienen en la ejecucin de una obra a la fecha
correspondiente al mes de pago de la valorizacin, la aplicacin del coeficiente
de reajuste "K" sobre cada valorizacin puede generar un derecho de crdito en
el contratista o en la Entidad, en funcin a si los ndices con los cuales se
calcula dicho coeficiente se han incrementado o reducido.

Jess Mara, 23 de septiembre de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

CVP/.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D: 9137641
9291410

OPININ N 150-2016/DTN

Solicitante: Consorcio Barba Uribe Ingenieros

Asunto: Amortizacin del adelanto para materiales en Contratos de


Obra

Referencia: a) Comunicacin recibida el 14.JUL.2016


b) Comunicacin recibida el 10.AGO.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia a), el Representante Legal del Consorcio


Barba Uribe Ingenieros consulta sobre la amortizacin del adelanto para materiales
en contratos de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a


la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "anterior
Reglamento")1; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La consulta formulada es
la siguiente:

En que momento se aplica la deduccin por adelanto de materiales?; es decir, si


la Entidad nos otorga un adelanto de materiales para la obra; pero ese material lo

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2

utilizamos meses despus. Es lo correcto; en ese momento o mes en el cual lo


utilizamos, valorizarlo, aplicar su reajuste, deduccin y amortizacin respectiva. O;
la deduccin se hace inmediatamente en el mes que se otorg el adelanto, a pesar
que no se utiliz el material? (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 38 de la
anterior Ley sealaba que "A solicitud del contratista, y siempre que haya sido
previsto en las Bases, la Entidad podr entregar adelantos en los casos,
montos y condiciones sealados en el Reglamento.", precisndose en el tercer
prrafo del referido artculo que "El adelanto se amortizar en la forma que
establezca el Reglamento." (El subrayado es agregado).

Como puede apreciarse, si bien la entrega de adelantos constitua una facultad


de la Entidad al tener la potestad de incluir o no este derecho en las Bases del
respectivo proceso de seleccin, tanto el contratista como la Entidad deban
cumplir con las condiciones y seguir los procedimientos establecidos por la
normativa de contrataciones del Estado para su solicitud, entrega y
amortizacin, en atencin a que el ejercicio de esta facultad implicaba la
erogacin de fondos pblicos.

2.2 Ahora bien, corresponde sealar que, en los contratos de obra, podan otorgarse
dos tipos de adelantos: (i) directos al contratista, hasta por un veinte por ciento
(20%) del monto del contrato original; y (ii) para materiales o insumos a ser
utilizados en la ejecucin del objeto del contrato, estos ltimos hasta el
cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original, de conformidad con
el numeral 2) del artculo 186 del anterior Reglamento2.

En el caso de los adelantos para materiales e insumos, el primer prrafo del


artculo 188 del anterior Reglamento indicaba que La Entidad debe establecer
en las Bases el plazo en el cual el contratista solicitar el adelanto, as como el
plazo en el cual entregar el adelanto, con la finalidad que el contratista
pueda disponer de los materiales o insumos en la oportunidad prevista en el
calendario de adquisicin de materiales o insumos. Asimismo, el segundo
prrafo del referido artculo precisaba que Las solicitudes de otorgamiento de
adelantos para materiales o insumos debern ser realizadas una vez iniciada
la ejecucin contractual, teniendo en consideracin el calendario de
adquisicin de materiales o insumos presentado por el contratista y los plazos
establecidos en las Bases para solicitar y entregar dichos adelantos. Por
ltimo, el tercer prrafo del referido artculo estableca que No proceder el
otorgamiento del adelanto de materiales o insumos en los casos que las

2
Artculo 186.- Clases de Adelantos en Obras
Las Bases podrn establecer los siguientes adelantos:
1. Directos al contratista, los que en ningn caso excedern en conjunto del veinte por ciento (20%)
del monto del contrato original.
2. Para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no debern
superar el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original. (El subrayado es agregado).
3

solicitudes correspondientes sean realizadas con posterioridad a las fechas


sealadas en el calendario de adquisicin de materiales e insumos. (El
resaltado es agregado).

Como se advierte, la entrega del adelanto para materiales e insumos estaba


estrechamente vinculada con el calendario de adquisicin de materiales e
insumos entregado por el contratista, pues este tipo de adelanto tena por
finalidad que los contratistas dispusieran de los materiales e insumos
necesarios para la ejecucin de la obra en la oportunidad sealada en dicho
calendario.

2.3 Realizadas las precisiones anteriores, debe sealarse que el segundo prrafo del
artculo 189 del anterior Reglamento sealaba que "La amortizacin del
adelanto para materiales e insumos se realizar de acuerdo con lo dispuesto
en el Decreto Supremo N 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y
complementarias." (El subrayado es agregado).

Sobre el particular, el artculo 3 del Decreto Supremo N 022-80-VC3 precisa


que "La amortizacin de los adelantos especficos para materiales, se
efectuar en las valorizaciones que correspondan, en un monto igual al
material utilizado en ellas, afectado por la relacin entre el ndice Unificado
del elemento representativo objeto del adelanto y el que tuvo a la fecha del
Presupuesto base." (El resaltado es agregado).

De esta manera, la amortizacin de los adelantos otorgados para la adquisicin


de materiales e insumos debe realizarse una vez que dichos materiales e
insumos hayan sido utilizados y valorizados en la ejecucin de la obra,
debiendo efectuarse la referida amortizacin en las valorizaciones que
correspondan y por un monto que represente el material utilizado en la
valorizacin correspondiente, afectado por la relacin entre el ndice Unificado
del elemento representativo objeto del adelanto y el que tuvo a la fecha del
Presupuesto base.

Finalmente, de conformidad con lo sealado en el tercer prrafo del artculo


189 del anterior Reglamento, es importante considerar que cualquier diferencia
que se produzca respecto de la amortizacin de los adelantos se tomar en
cuenta al momento de efectuar el pago siguiente que le corresponda al
contratista y/o en la liquidacin final de obra.

3. CONCLUSIN

La amortizacin de los adelantos otorgados para la adquisicin de materiales e


insumos debe realizarse una vez que dichos materiales e insumos hayan sido
utilizados en la ejecucin de la obra, debiendo efectuarse la referida amortizacin en
las valorizaciones que correspondan y por un monto que represente el material
utilizado en la valorizacin correspondiente, afectado por la relacin entre el ndice

3
El artculo 4 del Decreto Supremo N 022-80-VC derog el inciso d) del prrafo D) del artculo 7 del
Decreto Supremo N 011-79-VC.
4

Unificado del elemento representativo objeto del adelanto y el que tuvo a la fecha del
Presupuesto base.

Jess Mara, 12 de septiembre de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

CVP/.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 9242714

OPININ N 151-2016/DTN

Entidad: Plan COPESCO Nacional - MINCETUR

Asunto: Valorizaciones de obra

Referencia: Comunicacin recibida el 20.JUL.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Plan COPESCO


Nacional consulta sobre el plazo que tiene el supervisor o inspector para la
aprobacin de las valorizaciones y su remisin a la Entidad para periodos mensuales.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a


la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "anterior
Reglamento")1; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La consulta formulada es
la siguiente:

Al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, cul es el


plazo (das calendario o hbiles) con el que cuenta el supervisor (Inspector) para
la aprobacin de las valorizaciones mensuales y su remisin a la Entidad? (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2

2.1 En primer lugar, debe indicarse que una "valorizacin de una obra2" era() la
cuantificacin econmica de un avance fsico en la ejecucin de la obra,
realizada en un periodo determinado.

Cabe sealar que el procedimiento para su elaboracin, aprobacin y pago


estaba regulado en el artculo 197 del anterior Reglamento.

2.2 Al respecto, el primer prrafo del referido artculo indicaba que "Las
valorizaciones tienen en carcter de pagos a cuenta y sern elaboradas el
ltimo da de cada periodo previsto en las Bases, por el inspector o supervisor
y el contratista." (El subrayado es agregado).

Asimismo, el quinto prrafo del indicado artculo sealaba que "Los metrados
de obra ejecutados sern formulados y valorizados conjuntamente por el
contratista y el inspector o supervisor, y presentados a la Entidad dentro de los
plazos que establezca el contrato. Si el inspector o supervisor no se presenta
para la valorizacin conjunta con el contratista, ste la efectuar. El inspector
o supervisor deber revisar los metrados durante el periodo de aprobacin de
la valorizacin." (El subrayado es agregado).

Por su parte, el sexto prrafo del referido artculo precisaba que "El plazo
mximo de aprobacin por el inspector o el supervisor de las valorizaciones y
su remisin a la Entidad para periodos mensuales es de cinco (5) das,
contados a partir del primer da hbil del mes siguiente al de la valorizacin
respectiva, y ser cancelada por la Entidad en fecha no posterior al ltimo da
de tal mes. ()." (El subrayado es agregado).

Como puede apreciarse, si bien el contratista deba formular la valorizacin en


coordinacin con el inspector o supervisor, estos ltimos tenan la obligacin
de revisar y aprobar los metrados de obra ejecutados por el contratista en el
periodo valorizado; posteriormente la valorizacin deba remitirse a la Entidad
para el pago correspondiente.

2.3 En este punto, es importante sealar que el plazo mximo que tena el inspector
o supervisor para aprobar la valorizacin y remitirla a la Entidad para periodos
mensuales era de cinco (5) das, sin sealarse de manera expresa si dicho plazo
deba computarse en das calendario o das hbiles.

No obstante, es preciso sealar que existe una regla general para el cmputo de
plazos durante la fase de ejecucin contractual detallada en el artculo 151 del
anterior Reglamento. En efecto, el primer prrafo del artculo 151 del anterior
Reglamento precisaba que "Durante la vigencia del contrato, los plazos se
computaran en das calendario, excepto en los casos en los que el Reglamento
indique lo contrario." (El resaltado es agregado).

De esta manera, considerando que no exista una referencia expresa a das


hbiles y que la regla durante la ejecucin de un contrato era que los plazos se
computaban en das calendario, el plazo mximo que tena el inspector o
2
De conformidad con el numeral 53 del Anexo nico del anterior Reglamento, Anexo de
Definiciones
3

supervisor para aprobar la valorizacin y remitirla a la Entidad para periodos


mensuales era de cinco (5) das calendario.

2.4 Mediante la presente Opinin se precisan los numerales 2.1, 2.2, 3.2 y 3.3 de la
Opinin N 087-2012/DTN.

3. CONCLUSIONES

3.1 El plazo mximo que tena el inspector o supervisor para aprobar la


valorizacin y remitirla a la Entidad para periodos mensuales era de cinco (5)
das calendario.

3.2 Mediante la presente Opinin se precisan los numerales 2.1, 2.2, 3.2 y 3.3 de la
Opinin N 087-2012/DTN.

Jess Mara, 12 de septiembre de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

CVP/.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 8969192

OPININ N 162-2016/DTN

Entidad: Slida S.A.C.

Asunto: Otorgamiento del adelanto para materiales e insumos.

Referencia: Comunicacin S/N de fecha 14.JUN.2016.

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia el Gerente General de Slida S.A.C.


consulta sobre el otorgamiento del adelanto para materiales e insumos en el marco
de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran


vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la anterior Ley), y su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
anterior Reglamento)1; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Siendo el caso de una obra en ejecucin y se solicita el adelanto de


materiales, cumpliendo todos los parmetros establecidos en los artculos
N 186 y 188 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado D.S.
N 184-2008-EF, se consulta si el Monto Mximo del Adelanto de
Materiales a otorgar al contratista estar limitado al 40% del saldo por
valorizar o al 40% del monto del contrato original, teniendo en cuenta que
el adelanto para materiales se encuentra previsto en las bases como hasta el
40% del monto del contrato original?. (sic).

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la finalidad de los adelantos es otorgar
financiamiento y/o liquidez a los contratistas para facilitar la ejecucin de sus
prestaciones; evitndose, de esta manera, que deban recurrir a fuentes
externas de financiamiento que incrementen el costo de la contratacin y que
-como consecuencia de ello- trasladen dicho incremento a la Entidad.

En esa lnea, el primer prrafo del artculo 38 de la anterior Ley estableca


que, A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las
Bases, la Entidad podr entregar adelantos en los casos, montos y
condiciones sealados en el Reglamento. (El subrayado es agregado).

As, el artculo 1862 del anterior Reglamento sealaba que, en los contratos de
obra, podan otorgarse dos tipos de adelantos: (i) Directos al contratista, hasta
por un veinte por ciento (20%) del monto del contrato original; y, (ii) Para
materiales o insumos a ser utilizados en la ejecucin del objeto del contrato,
estos ltimos hasta el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato
original3.

2.1.2 Ahora bien, tanto el contratista como la Entidad deban cumplir con las
condiciones y procedimientos establecidos en la anterior normativa de
contrataciones del Estado para la solicitud y entrega del adelanto de
materiales e insumos, dado que el otorgamiento de dicho adelanto implicaba
la erogacin de fondos pblicos.

Dicho lo anterior, es importante sealar que el primer prrafo del artculo 188
del anterior Reglamento indicaba que La Entidad debe establecer en las
Bases el plazo en el cual el contratista solicitar el adelanto, as como el
plazo en el cual entregar el adelanto, con la finalidad que el contratista
pueda disponer de los materiales o insumos en la oportunidad prevista en el
calendario de adquisicin de materiales o insumos. Por su parte, el segundo
prrafo del citado artculo precisaba que Las solicitudes de otorgamiento de
adelantos para materiales o insumos debern ser realizadas una vez iniciada
la ejecucin contractual, teniendo en consideracin el calendario de
adquisicin de materiales o insumos presentado por el contratista y los
plazos establecidos en las Bases para solicitar y entregar dichos adelantos.
Asimismo, el tercer prrafo del mismo artculo estableca que No proceder
el otorgamiento del adelanto de materiales o insumos en los casos en que las
solicitudes correspondientes sean realizadas con posterioridad a las fechas
sealadas en el calendario de adquisicin de materiales e insumos. (El
resaltado es agregado).

2
Artculo 186.- Clases de Adelantos en Obras
Las Bases podrn establecer los siguientes adelantos:
1. Directos al contratista, los que en ningn caso excedern en conjunto del veinte por ciento
(20%) del monto del contrato original.
2. Para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no debern
superar el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.(El subrayado es agregado).

3
De conformidad con lo sealado en el numeral 14 del Anexo nico del anterior Reglamento
Anexo de Definiciones se entenda por contrato original al () contrato suscrito como
consecuencia del otorgamiento de la Buena Pro en las condiciones establecidas en las Bases y la
oferta ganadora.
3

Como se advierte, la entrega del referido adelanto estaba estrechamente


vinculada con el calendario de adquisicin de materiales o insumos
proporcionado por el contratista, pues este tipo de adelanto tena por finalidad
que los contratistas dispusieran de los materiales o insumos necesarios para la
ejecucin de la obra en la oportunidad sealada en dicho calendario.

Por tanto, para que procediera el otorgamiento del adelanto para materiales o
insumos era necesario que, adems de haber cumplido con las condiciones
generales para la entrega de adelantos establecidas en el artculo 38 de la
anterior Ley -entre ellas, la entrega de la respectiva garanta4-, el contratista lo
solicitara en el plazo previsto en las Bases, para que, a su vez, la Entidad
cumpliese con entregrselo en el plazo respectivo, todo ello antes de la fecha
prevista en el calendario para el uso de los materiales o insumos en la
ejecucin de la obra.

2.1.3 Adicionalmente, debe precisarse que la potestad de otorgar adelantos y - de


ser el caso- la determinacin del porcentaje correspondiente, eran
competencia y responsabilidad de la Entidad, por lo que puede concluirse que
ambas constituan prerrogativas del Estado.

En esa medida, en la ejecucin de un contrato de obra, la Entidad poda


otorgar el adelanto para materiales e insumos al contratista, para lo cual, era
necesario que la posibilidad de entregarlo se encontrara contemplada en las
reglas del proceso de seleccin y que el contratista lo solicitase en la forma
prevista en las Bases, las mismas que podan establecer que el otorgamiento
del adelanto proceda hasta por el cuarenta por ciento (40%) del monto del
contrato original o hasta por un porcentaje inferior.

De esta manera, siempre que se cumplieran los presupuestos legales para


el otorgamiento del adelanto de materiales e insumos y se solicitara
teniendo en consideracin el calendario de adquisicin correspondiente,
el referido adelanto poda ser entregado hasta por un porcentaje igual o
inferior al cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original,
segn la forma y condiciones previstas en las Bases.

2.2 Para solicitar adelanto de materiales e insumos para la compra de


equipos y/o mobiliario que quedarn incorporados en la obra (OPINION
N 015-2009/DOP), es necesario que el presupuesto de mobiliario y
equipamiento, tenga frmula polinmica, ya que muchos presupuestos de
obras lo adicionan al final despus de la estructura del presupuesto? Cul
sera el monto mximo a solicitar por adelanto de materiales e insumos
para la compra de equipos y/o mobiliario en caso de no tener frmula
polinmica? (Sic).

4
El tercer prrafo del artculo 162 del anterior Reglamento sealaba que Tratndose de los
adelantos de materiales, la garanta se mantendr vigente hasta la utilizacin de los materiales o
insumos a satisfaccin de la Entidad, pudiendo reducirse de manera proporcional de acuerdo con el
desarrollo respectivo. (El subrayado es agregado).
4

2.2.1 Sobre el particular, cabe sealar que -de conformidad con lo expuesto en la
Opinin N 015-2009/DOP- el adelanto para materiales e insumos estaba
destinado a permitir que el contratista adquiriera materiales y/o insumos que
deban ser incorporados en la obra de forma exclusiva, de tal manera que, el
contratista no poda emplear dicho adelanto para financiar la compra de
maquinaria y/o equipo que pudiera ser utilizado en la ejecucin de otras
obras.

2.2.2 Ahora bien, debe sealarse que el numeral 2) del artculo 49 del anterior
Reglamento -en su primer prrafo- indicaba que En el caso de contratos de
obras pactados en moneda nacional, las Bases establecern las frmulas de
reajuste. Las valorizaciones que se efecten a precios originales del contrato
y sus ampliaciones sern ajustadas multiplicndolas por el respectivo
coeficiente de reajuste K que se obtenga de aplicar en la frmula o
frmulas polinmicas, los ndices Unificados de Precios de la Construccin
que publica el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI,
correspondiente al mes en que debe ser pagada la valorizacin.; precisando
-en su segundo prrafo- que, Tanto la elaboracin como la aplicacin de las
frmulas polinmicas se sujetan a lo dispuesto en el Decreto Supremo N
011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias. (El
subrayado es agregado).

Como se aprecia, la anterior normativa de contrataciones del Estado


contemplaba disposiciones cuya objeto era actualizar el valor de los
elementos representativos que intervenan en la ejecucin de una obra a la
fecha correspondiente al mes de pago de la valorizacin -toda vez que su
valor original poda haber variado desde que se contrajo la obligacin-, ello
con el propsito de mantener el equilibrio de las prestaciones contractuales.

En ese sentido, adems de la obligacin de incluir en las Bases las frmulas


de reajuste en los contratos de obra cuyo pago deba realizarse en moneda
nacional, las Entidades deban ajustar las valorizaciones multiplicndolas por
el respectivo coeficiente de reajuste "K", el cual se obtena de aplicar en la
frmula o frmulas polinmicas, los ndices Unificados de Precios de la
Construccin -publicados por el Instituto Nacional de Estadstica e
Informtica (INEI)- correspondientes al mes en que deba ser pagada la
valorizacin; para tales efectos, era necesario elaborar y aplicar las frmulas
polinmicas de conformidad con las disposiciones del Decreto Supremo N
011-79-VC.

2.2.3 En la lnea de lo expuesto, el artculo 188 del anterior Reglamento estableca


que a efectos de otorgar el adelanto para materiales o insumos () se deber
tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto Supremo N 011-79-VC y sus
modificatorias, ampliatorias y complementarias..

En tal sentido, si bien la anterior normativa de contrataciones del Estado no


estableca que la entrega del adelanto para materiales o insumos tena como
condicin que dichos materiales o insumos presentasen sus propias frmulas
polinmicas de reajuste, la Entidad deba tener en consideracin lo
5

dispuesto en el Decreto Supremo N 011-79-VC5, de conformidad con lo


sealado en el artculo 188 del Reglamento6.

2.2.4 Independientemente de que los materiales o insumos, respecto de los que se


solicitaba el adelanto, contaran -o no- con sus propias frmulas polinmicas,
la Entidad solo poda entregar el adelanto para materiales o insumos hasta por
el porcentaje previsto en las Bases, el cual en ningn caso poda superar el
cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original, conforme a lo
sealado en el numeral 2 del artculo 186 del anterior Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando se cumplan los presupuestos legales para el otorgamiento del


adelanto de materiales e insumos -dentro de los cuales estaba que el adelanto
se encontrara contemplado en las Bases- este ltimo podr ser entregado hasta
por un porcentaje igual o inferior al cuarenta por ciento (40%) del monto del
contrato original, segn lo previsto en las Bases.

3.2 Si bien la anterior normativa de contrataciones del Estado no estableca que la


entrega del adelanto para materiales o insumos tena como condicin que
dichos materiales o insumos presentasen sus propias frmulas polinmicas de
reajuste, la Entidad deba tener en consideracin lo dispuesto en el Decreto
Supremo N 011-79-VC, de conformidad con lo sealado en el artculo 188
del Reglamento.

3.3 Independientemente de que los materiales o insumos, respecto de los que se


solicitaba el adelanto, contaran -o no- con sus propias formulas polinmicas,
la Entidad solo poda entregar el adelanto para materiales o insumos hasta por
el porcentaje previsto en las Bases, el mismo que no poda ser mayor al
cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original, conforme a lo
sealado en el numeral 2 del artculo 186 del anterior Reglamento.

Jess Mara, 11 de octubre de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

MAMV/.

5
En este punto, debe precisarse que el primer prrafo del artculo 4 del Decreto Supremo N 011-
79-VC seala que (), cada obra podr tener hasta un mximo de cuatro (4) frmulas
polinmicas. En caso que en un contrato existan obras de diversa naturaleza, solo podr emplearse
hasta ocho frmulas polinmicas. Asimismo, el literal D del artculo 7 establece las normas
aplicables para el reajuste de obras con adelantos especficos para materiales.
6
Tal como se indic en el numeral 2.1.6 de la Opinin N 092-2016/DTN.
Direccin Tcnico Normativa
Opinin

T.D.: 7300967

OPININ N 173-2015/DTN

Entidad: Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural - Agro Rural

Asunto: Penalidad por mora

Referencia: Comunicacin recibida el 30.JUL.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director de la Oficina de Administracin


del Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural realiza varias consultas sobre
la forma de aplicar la penalidad por mora.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 () si el rea usuaria en su informe de conformidad de la prestacin indica


la aplicacin de penalidad por mora en la ejecucin, y de la revisin de dicho
expediente de pago se puede evidenciar la existencia de mayores das de
retraso injustificado en la ejecucin de la prestacin objeto del contrato. Es
posible que el rgano encargado de las contrataciones aplique una penalidad
distinta (mayores das de retraso) a la sealada por el rea usuaria porque
as lo pueda evidenciar el expediente de pago? (sic).

En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si, en una situacin en
2

particular, un determinado rgano de una Entidad puede aplicar una penalidad


distinta a la calculada por otro rgano de la misma Entidad.

Sin perjuicio de ello, es importante sealar que el primer prrafo del artculo 6
de la Ley establece que "Cada Entidad establecer en su Reglamento de
Organizacin y funciones u otros instrumentos de organizacin, el rgano u
rganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los
procesos de contratacin hasta su culminacin, debiendo sealarse las
actividades que competen a cada funcionario, con la finalidad de establecer
las responsabilidades que le son inherentes." (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, corresponde a cada Entidad, a travs de sus documentos de


organizacin interna, definir las competencias en materia de contratacin
pblica de cada uno de los rganos que la conforman.

De esta manera, para determinar qu rgano u rganos son competentes para


aplicar o revisar la penalidad por mora en la ejecucin de una determinada
contratacin, deber observarse lo sealado por el Reglamento de Organizacin
y Funciones u otros instrumentos de organizacin interna de la Entidad
contratante. Una vez determinado el rgano competente, este ser el nico
habilitado para determinar y aplicar la penalidad por mora al contratista, sin
perjuicio de las recomendaciones que puedan realizar otros rganos de la
Entidad sobre el particular.

2.2 En caso se haya suscrito contratos con consultores de obra para la


elaboracin de estudio de pre-inversin y expedientes tcnicos para el
mejoramiento de canales de regado de varias localidades, que el desarrollo
de dichos trabajos implique la presentacin de varios informes, (), y la
demora del consultor en la presentacin de un informe es debido a un
retraso injustificado (). Es posible que la Entidad calcule la penalidad
por mora en la entrega de los informes sobre el costo total de los trabajos
previstos en los trminos de referencia para dicha localidad, considerando
que se han individualizado el valor de cada localidad? (sic).

2.2.1 Sobre el particular, debe reiterarse que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y
vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo
por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la forma de
calcular la penalidad por mora en un contrato en particular.

2.2.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que mediante el proceso de seleccin por
paquete1, la Entidad agrupa la contratacin de varios bienes o servicios de igual
o distinta clase, pues considera que la contratacin conjunta es ms eficiente
que efectuar contrataciones separadas.

1
El numeral 35 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, indica que el Paquete es
el Conjunto de bienes o servicios de una misma o distinta clase. (El subrayado es agregado).
3

As, el penltimo prrafo del artculo 19 del Reglamento 2 seala que Las
entidades pueden contratar por paquete la elaboracin de los estudios de
preinversin de proyectos de inversin pblica, asimismo, pueden contratar
por paquete la elaboracin de dichos estudios y del expediente tcnico y/o
estudio definitivo, debiendo preverse en los trminos de referencia que los
resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles
siguientes. (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, una Entidad puede contratar por paquete la elaboracin de los
estudios de preinversin3 y del expediente tcnico de obra si considera que la
contratacin conjunta es ms eficiente que efectuar contrataciones separadas4.

2.2.3 Abundando en lo anterior, debe precisarse que la elaboracin de cada uno de


los estudios de preinversin y del expediente tcnico de obra constituyen un
conjunto de prestaciones, distintas entre s, y de ejecucin sucesiva, pues es
necesaria la elaboracin y aprobacin del estudio de perfil para poder delimitar
el alcance del estudio de prefactibilidad; la elaboracin y aprobacin del
estudio de prefactibilidad para poder determinar el alcance del estudio de
factibilidad; la elaboracin y aprobacin del estudio de factibilidad para que
luego de declarada la viabilidad del proyecto de inversin pblica se pueda
elaborar el expediente tcnico de obra5.

Asimismo, es importante sealar que las prestaciones detalladas en el prrafo


anterior, dado su carcter independiente y sucesivo, presentan plazos de
ejecucin independientes, los mismos que deben encontrarse detallados en el
respectivo contrato.

De esta manera, la contratacin por paquete para la elaboracin de los estudios


de preinversin (perfil, prefactibilidad y factibilidad) y del expediente tcnico
de una obra implica la ejecucin de un conjunto de prestaciones, distintas entre
s, de ejecucin sucesiva y que presentan plazos de ejecucin independientes
para cada una de ellas; por lo que este tipo de contratacin puede asimilarse a
lo que en la doctrina civil6 se denomina como "contratos coligados o conexos",
los cuales "() son los constituidos por la yuxtaposicin de varios contratos,

2
Artculo modificado por el Decreto Supremo N 080-2014-EF, publicado el 22 de abril de 2014.
3
La fase de preinversin de un Proyecto de Inversin Pblica comprende los siguientes estudios: (i)
La elaboracin del perfil, (ii) La elaboracin del Estudio de Prefactibilidad y (iii) La elaboracin del
Estudio de Factibilidad, de conformidad con lo sealado por el literal a) del numeral 6.1 del artculo 6
de la Ley N 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica.
4
Para ello, de conformidad con el penltimo prrafo del artculo 19 del Reglamento, el rea usuaria en
coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones sustenta la convocatoria de los procesos
de seleccin cuando tenga que realizarse por paquete, o en forma separada.
5
A mayor abundamiento puede revisarse la Directiva General del Sistema Nacional de Inversin
Pblica, aprobada por Resolucin Directoral N 003-2011-EF/68.01.
6
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general Comentarios a la Seccin
Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L. 2003, segunda edicin, Tomo
I, pgina 157.
4

distintos entre s, que se unen para alcanzar una finalidad determinada." (El
resaltado es agregado).

2.2.4 Adicionalmente, debe sealarse que Messineo, desde el punto de vista de la


ejecucin del contrato, los clasifica en contratos de "ejecucin nica" y
"contratos de duracin". Un contrato ser de ejecucin nica7, cuando se
ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, y ser de duracin8 cuando su
ejecucin se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las
partes. Asimismo, los contratos de duracin se clasifican a su vez en
contratos de ejecucin continuada9 y de ejecucin peridica10.

Asimismo, es preciso considerar que Messineo excluye del alcance de los


contratos de duracin a aquellos contratos que tengan por contenido la
prestacin de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario
que la actividad del contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para
producir el resultado requerido, la ejecucin seguir siendo instantnea11.

7
Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecucin en cuanto esta ejecucin agota su razn de
ser. En este caso se llama de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar, no que el
contrato recibe ejecucin inmediata -sta es otra cosa: vase supra, n.10- sino que el contrato se
ejecuta uno actu, es decir, con una solutio nica, y con esto mismo queda agotado. (El subrayado es
agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica. 1952, Tomo I, pgina 429.
8
En contraposicin se perfila la categora del contrato de duracin, de tracto sucesivo, o de
ejecucin continuada o peridica, que es aquel en que el dilatarse del cumplimiento por cierta
duracin es condicin para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la
necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar; la duracin no es tolerada por las
partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su
duracin. (...) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duracin, o mejor dicho el distribuirse de la
ejecucin en el tiempo constituye aqu el carcter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para
determinar el momento de la iniciacin de la ejecucin (y, por consiguiente, no es un trmino o no es
slo un trmino), sino ms bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes-
por el que se determina la cantidad de la prestacin , el dilatarse o el reiterarse de la ejecucin (la
duracin es el elemento causal) y tambin el momento en que el contrato termina. De esto se sigue
que el contrato comporta o ejecucin sin interrupcin para el periodo que las partes determinen o
ejecuciones repetidas. dem, pginas 429 y 430.
9
Contrato que implica la ejecucin durante un periodo de tiempo sin interrupcin como por ejemplo
el arrendamiento.
10
Messineo seala que el contrato es de ejecucin peridica cuando () existen varias prestaciones
(por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo,
renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o
bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en
cuenta corriente, seguro de abono) (vase AD. XLVI). dem, pgina 431.
11
En relacin a la funcin recin delimitada, de la duracin se debe excluir del nmero de los
contratos de ejecucin continuada o peridica, el contrato que tiene por contenido la prestacin de
un resultado futuro: a la manera latina locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum,
consistente, como es sabido, en poner a disposicin de otra persona, que la utiliza, la propia energa
de trabajo independientemente del producto de esta energa); casos: contrato de obra por empresa,
transporte, fletamento, prestacin de obra intelectual. Aqu, el tiempo concierne a la produccin del
resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto perodo de
tiempo, y no a la ejecucin que es, en cambio, instantnea; la duracin acta aqu en funcin del fin,
no en funcin del tiempo (pinsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es
necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se
5

En esa medida, en atencin a los criterios antes detallados, en el marco de una


contratacin que tiene por objeto la elaboracin de los estudios de preinversin
y del expediente tcnico de obra, la elaboracin de cada estudio de
preinversin constituira una prestacin de ejecucin nica, pues cada
prestacin se entiende cumplida cuando el contratista entregue el estudio
respectivo. Asimismo, la consultora de obra consistente en la elaboracin del
expediente tcnico tambin constituira una prestacin de ejecucin nica, pues
se entiende cumplida cuando el contratista entregue dicho expediente a la
Entidad.

Por tanto, en las contrataciones por paquete para la elaboracin de los estudios
de preinversin (perfil, prefactibilidad y factibilidad) y la elaboracin del
expediente tcnico de obra, las prestaciones involucradas, adems de ser
independientes y de ejecucin sucesiva, son de ejecucin nica, por lo que no
constituyen "prestaciones parciales" 12 derivadas de un contrato de ejecucin
peridica, pues, si bien se deben ejecutar varias prestaciones durante el plazo
de ejecucin del contrato, estas son distintas entre s y tienen plazos de
ejecucin especficos para cada una de ellas.

2.2.5 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que la normativa de


contrataciones del Estado ha previsto la aplicacin de una penalidad por mora
al contratista que, injustificadamente, se retrase en la ejecucin de las
prestaciones a su cargo.

As, el primer prrafo del artculo 165 del Reglamento establece que "En caso
de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato,
la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso,
hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. ()." (El
resaltado es agregado).

Cabe precisar que la finalidad de este tipo de penalidad es desincentivar el


incumplimiento del contratista, as como resarcir a la Entidad por el perjuicio
que el retraso en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato le hubiera
causado.

2.2.6 Ahora bien, en el segundo prrafo del artculo 165 del Reglamento se ha
previsto la frmula13 que se debe utilizar para calcular el monto de la penalidad

realiza uno actu). (El resaltado es agregado). dem, pginas 430 y 431.
12
Segn De la Puente y Lavalle, las prestaciones parciales estn referidas a las diversas
prestaciones que los contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite
de la ejecucin de un contrato de ejecucin peridica, precisando que en este tipo de contratos el
contratista deber efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la
obligacin se encuentre vigente. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L.
2003, segunda edicin, Tomo I, pgina 184.
13
Artculo 165.- Penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin
().
6

diaria aplicable al contratista ante el retraso injustificado en la ejecucin de sus


prestaciones.

Sobre el particular, debe sealarse que el antepenltimo prrafo del artculo


citado, al detallar los componentes de la referida frmula, establece que "Tanto
el monto como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que
debi ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecucin
peridica, a la prestacin parcial que fuera materia de retraso." (El resaltado
es agregado).

De esta manera, el monto y el plazo para el clculo de la penalidad diaria


pueden encontrarse referidos: (i) al contrato que debi ejecutarse; o (ii) a la
prestacin parcial materia de atraso.

No obstante, considerando que la contratacin por paquete para la elaboracin


de los estudios de preinversin y la elaboracin del expediente tcnico de obra
implica la ejecucin de un conjunto de prestaciones distintas entre s, de
ejecucin sucesiva y con plazos de ejecucin independientes para cada una de
ellas asimilables a los contratos coligados o conexos y no a prestaciones
parciales y que el retraso injustificado se analiza en funcin a las prestaciones
objeto del contrato, el retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones
objeto del contrato debe analizarse en funcin a cada una de las prestaciones
involucradas; es decir, tanto el monto como el plazo para el clculo de la
penalidad diaria deben corresponder al monto y plazo de la prestacin materia
de retraso y no en funcin al monto y plazo total de la contratacin.

Similar criterio de aplicacin de la penalidad por mora se aplica a las obras


bajo la modalidad de concurso oferta o llave en mano que incluyen la
elaboracin del expediente tcnico de obra, dado que las prestaciones
involucradas en ese tipo de contratos son independientes y de ejecucin
sucesiva14.

En todos los casos, la penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo con la


siguiente frmula:

Penalidad diaria = 0.10 x Monto


F x Plazo en das

Donde F tendr los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y
ejecucin de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) das:

b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.


b.2) Para obras: F = 0.15.

(). (El resaltado es agregado).

14
Al respecto, pueden consultarse las Opiniones N 073-2012/DTN y 051-2013/DTN.
7

En consecuencia, en la contratacin por paquete para la elaboracin de los


estudios de preinversin y la elaboracin del expediente tcnico de obra, la
penalidad diaria se calcula en funcin a cada una de las prestaciones
involucradas, por lo que tanto el monto como el plazo para el clculo de dicha
penalidad deben corresponder al monto y plazo de la prestacin materia de
retraso y no al monto y plazo total de la contratacin.

2.2.7 Finalmente, es importante precisar que los atrasos en la presentacin de


informes sobre los avances en la ejecucin de una prestacin15 no constituyen
un atraso que genere la aplicacin de penalidad por mora pues esta se aplica al
atraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones16 objeto del contrato,
entendindose estas como "La ejecucin de la obra, la realizacin de la
consultora, la prestacin del servicio o la entrega del bien ().", de
conformidad con el numeral 39 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de
Definiciones.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para determinar qu rgano u rganos son competente para aplicar o revisar la
penalidad por mora en la ejecucin de una determinada contratacin, deber
observarse lo sealado por el Reglamento de Organizacin y Funciones u otros
instrumentos de organizacin interna de la Entidad contratante. Una vez
determinado el rgano competente, este ser el nico habilitado para
determinar y aplicar la penalidad por mora al contratista, sin perjuicio de las
recomendaciones que puedan realizar otros rganos de la Entidad sobre el
particular.

3.2 En la contratacin por paquete para la elaboracin de los estudios de


preinversin y la elaboracin del expediente tcnico de obra, la penalidad
diaria se calcula en funcin a cada una de las prestaciones involucradas, por lo
que tanto el monto como el plazo para el clculo de dicha penalidad deben
corresponder al monto y plazo de la prestacin materia de retraso y no al monto
y plazo total de la contratacin.

Jess Mara, 6 de noviembre de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

15
Para el caso materia de consulta, la elaboracin de cada estudio de preinversion (perfil,
prefactibilidad y factibilidad) y del expediente tcnico de obra constituyen prestaciones
independientes.
16
A mayor abundamiento sobre la prestacin o prestaciones que pueden ser objeto del contrato puede
revisarse el criterio establecido en el numeral 2.3 de la Opinin N 087-2012/DTN.