Manual AMAG

Manual Autoinstructivo
CURSO TEORA DEL DELITO Y TEORA DEL CASO

I NIVEL DE LA MAGISTRATURA
Elaborado por:
Dr.Jos Antonio Caro John - Dr. ngel Fernando Ugaz Zegarra
2017
1
Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado peruano,

que tiene como finalidad la formacin de aspirantes a la magistratura y el
desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitacin, actualizacin,
certificacin y acreditacin de los magistrados del Per.
CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Dr. Pedro Gonzalo Chvarry Vallejos

Presidente del Consejo Directivo
Dr. Csar Hinostroza Pariachi

Vicepresidente del Consejo Directivo
Dr. Hctor Lama More Consejero

Dr. Jorge Salas Arenas Consejero
Dr. Toms Aladino Glvez Villegas Consejero
Dr. Segundo Baltazar Morales Parraguez Consejero
Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaa - Consejero
Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General

Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano - Director Acadmico
El material del Curso Teora del Delito y Teora del Caso, fue adaptado de los
materiales del los cursos Problemas Centrales de la teora del delito en la doctrina y
jurisprudencia, el cual fue elaborado por el Dr. Jos Antonio Caro John y Teora del
caso y tcnicas de interrogatorio, el cual fue elaborado por el Dr.ngel Fernando
Ugaz Zegarra.
PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION

LIMA PER
2
SILABO
NOMBRE DEL CURSO TEORIA DEL DELITO Y TEORA DEL CASO
I. DATOS GENERALES:
Programa Acadmico : Programa de Formacin de

Aspirantes a la magistratura
Horas Lectivas : 74
Nmero de Crditos Acadmicos : 03
II. PRESENTACIN:
En la presente asignatura se realiza un estudio de naturaleza terico-

prxica en torno a la aplicacin de la teora del caso a la teora del
delito. Ninguna teora del delito puede justificarse sino es a travs de su
aplicacin a la realidad, y la teora del caso, se constituye en el mejor
instrumento del sistema acusatorio para la concrecin de la teora del
delito. No puede implementarse ninguna tcnica de litigacin oral, si
previamente no se ha planificado estratgicamente la informacin
desde el rol de jueces, fiscales u abogados defensores.
La imputacin objetiva constituye el primer escaln lgico para la

configuracin del delito, de manera que la imputacin subjetiva, -
anlisis del dolo y la culpa-, slo se erigirn en tanto se cumpla el primer
abordaje. En consecuencia, la teora del caso permitir realizar anlisis
fctico-jurdicos, desde un enfoque integrativo del derecho penal y el
derecho probatorio, con la finalidad de obtener soluciones adecuadas
y respetuosas de la Constitucin Poltica del Estado
3
III. COMPETENCIAS A ALCANZAR:
Para el presente curso se ha formulado la siguiente competencia:

Analiza los casos penales con un buen manejo del concepto
dogmtico del delito acorde a las exigencias actuales de la teora del
caso, desarrollando su capacidad de planificar estratgicamente el
caso desde los roles de jueces, fiscales y abogados. Todo ello,
valorando la responsabilidad y solidaridad con que cumplan los trabajos
que se les encargue dentro del plazo y con la mejor calidad posible, y
desarrollen acciones orientadas al bienestar de su entorno y la
sociedad.
lV.ESTRUCTURA DE CONTENIDOS:
UNIDAD I: TEORA DEL DELITO
CONCEPTUALES PROCEDIMENTALES ACTITUDINALES
1. La Imputacin 1.Conoce los 1. Reconoce la

Objetiva. fundamentos importancia de la
2. El adis del tericos de la imputacin
dogma causal y imputacin objetiva. objetiva.
la bienvenida de
la imputacin 2. Analiza las 2. Reconoce la
3. El sentido instituciones que importancia de la
normativo de la componen dichos imputacin
imputacin casos. subjetiva.
4. Institutos
dogmticos de 3. Reconoce la
la imputacin importancia del
objetiva. orden metodolgico
5. La Imputacin objetivo-subjetivo de
Subjetiva. anlisis de la
6. Consideraciones tipicidad.
generales.
4
7. Orden 4.Analiza la
metodolgico: problemtica de los
la imputacin conocimientos
objetiva como especiales.
juicio previo a la
imputacin 5. Interpreta la
subjetiva. normativa del dolo y
8. El carcter de la culpa.
normativo del
conocimiento
penalmente
imputable.
9. La irrelevancia
de los
conocimientos
especiales para
la imputacin
subjetiva.
10. El dolo.
11. La culpa.
Lecturas:
1. Cancio Meli, Manuel. (2004) Aproximacin a la Teora

Imputacin Objetiva. Pg 1 a 33.
2. Fuller, Lon L. (2002). El Caso de los Exploradores de las

Cavernas,Segunda Edicin. Pg. 5 a 78.
5
UNIDAD II: TEORA DEL CASO
1. Teora del Caso. 1. Analiza la

1. Interioriza los pasos
estructuracin,
2. Caractersticas metodolgicos que
elementos y
de la Teora del permiten aplicar
funciones de la
Caso. correctamente la teora
teora del caso.
del caso a la teora del
3. Como elaborar delito.
2. Aplica
la Teora del
adecuadamente
Caso.
la teora del caso a
4. Construccin en la imputacin
la Teora del objetiva.
Caso.
3. Diferencia los
5. Recomendacion pasos
es Finales. metodolgicos que
permiten aplicar
correctamente la
teora del caso a la
teora del delito.
Lecturas:
1. Moreno Holman, Leonardo. Teora del Caso,Ediciones Didot.

Pg. 17-53.
2. Baytleman A. Andres y Duce J. Mauricio. (2004) Litigacin Oral,

Juicio Oral y Prueba. Primera edicin. Pg 49-63.
3. Neyra Flores, Jos Antonio (2010). Manual del Nuevo Proceso

Penal y Litigacin. Pg. 733-771.
6
UNIDAD IIl: TEORA DEL DELITO Y TEORA DEL CASO
3. Teora del Delito 1. Conoce las 1. Reconoce la importancia

y Teora del Caso. Implicancias y de la Teora del Delito y
correlaciones Teora del Caso.
3.1. Implicancias y
terico-prxicas.
correlaciones
terico-prxicas. 2. Analiza
Conexin de altos
3.2. Importancia
niveles de
3.2.1. Proceso penal abstraccin con
acusatorio. herramientas
concretas y
3.2.2. Dogmtica
penal y procesal eficaces.
penal.
3.2.3. Estado
Constitucional de
Derecho.
3.3. Ventajas y
beneficios.
3.3.1. Conexin de
altos niveles de
abstraccin con
herramientas
concretas y
eficaces.
3.3.2. Democratizacin
del proceso
penal
3.3.3. Potenciacin
de la casustica
3.4. Anlisis de
casustica
7
Lecturas:
1. Higa Silva, Cesar. (2009). El Arte de la Guerra y los tres

Principios para disear la Estrategia del Caso. Pg 1-38.
2. Caro Coria, Dino Carlos. La Enseanza de la Dogmtica

Penal como Conditio Sine Qua Non para el xito de la
Oralidad. Pg. 1-7.
3. Pea Gonzles, Oscar y Almanza Altamirano,Frank. (2010).
Teora del Delito. Manual Prctico para su Aplicacin en la

Teora del Caso.
8
V. MEDIOS Y MATERIALES:
Manual elaborado por la especialista.

Lecturas recomendadas.
VI. METODOLOGA Y SECUENCIA DE ESTUDIO:
La metodologa del Curso Teora de la Accin Civil es activa y

participativa a travs de una prctica concreta de los casos planteados
por el docente, promoviendo la conformacin de grupos de estudio,
anlisis de textos y la resolucin de dichos casos, todo esto para alcanzar
las competencias esperadas en el curso.
Para el desarrollo del presente curso los alumnos tendrn acceso al Aula
Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrn a su disposicin
todos los materiales acadmicos del curso.
Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase

presencial: Interactiva; con las siguientes tcnicas: exposicin y preguntas,
lluvia de ideas, anlisis de casos, debates, argumentacin oral. Fase no
presencial: Lectura autoinstructiva y foro virtual. La Fase no presencial no
reemplaza a la fase presencial.
VII. SISTEMA DE ACOMPAAMIENTO.
Para el desarrollo del curso, el discente cuenta con el acompaamiento

del profesor especialista quien ser el responsable de asesorarlo y
orientarlo en los temas de estudio, a la vez que dinamizar la construccin
del aprendizaje. As tambin, contarn con un coordinador quien estar
en permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y
problemas sobre los diversos temas.
VIII. SISTEMA DE EVALUACIN:
Se ha diseado un sistema de evaluacin permanente, de manera que el

discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas
propuestos en el curso. Los componentes evaluativos sern informados
oportunamente por el coordinador del curso.
9
IX. BIBLIOGRAFA BSICA:
BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, Presentacin y

anotaciones de Percy Garca Cavero, Ara Editores, Lima 2004.
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, Cdigo

Penal Anotado, 4 edicin, Lima, San Marcos, 2002.
BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE. Litigacin Penal, Juicio Oral y

Prueba. Ediciones Universidad Diego Portales. Santiago. 2004.
BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE. Juicio Oral. En: Conferencia

Magistral: En: Desafos de la Reforma Procesal Penal en el contexto
Latinoamericano. Academia de la Magistratura y Ministerio Pblico.
Lima. 2003.
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-

Hoc. Buenos Aires. 1993.
BAYTELMAN, Andrs. Juicio Oral. En: Conferencia Magistral: En:Desafos

de la Reforma Procesal Penal en el contexto Latinoamericano .
Academia de la Magistratura y Ministerio Pblico. Lima. 2003.
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objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza 2004.
CARO JOHN, Jos Antonio, La imputacin objetiva en la participacin

delictiva, Grijley, Lima, 2003.
CARO JOHN, Jos Antonio, Dogmtica penal aplicada, Ara Editores,
Lima, 2010.
CARO JOHN, Jos Antonio, Normativismo e imputacin jurdico-penal.

Estudios de Derecho penal funcionalista, Ara Editores, Lima, 2010.
FAKHOURI GMEZ, Yamila, Delimitacin entre error de tipo y de

prohibicin. Las remisiones normativas: un caso problemtico,
Thomson/Civitas, Madrid 2009.
10
FEIJOO, Bernardo, Imputacin objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima

2002.
FEIJOO, Bernardo, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los

lmites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del fin
de proteccin de la norma de cuidado, Universidad Externado de
Colombia/Jos Mara Bosch Editor, Bogot/Barcelona 2003.
FRISCH, Wolfgang, Tipo penal e imputacin objetiva, Editorial Colex,

Madrid 1995.
FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Tcnicas de la Prctica

Forense. 2 Edicin. Jurdica Editores. Chicago, 2002.
FUMERO PUGLIESSE Flix. Gua para capacitadores. Taller de

capacitacin para capacitadores. Mdulo Tcnicas de Oralidad y
Derecho Probatorio, Iris Center Per- USAID, Lima, 2004.
GOLDBERG H, Steven. Mi Primer Juicio Oral, Dnde me siento? Y qu

dir? Titulo Original: The First Trial. Where Do I Sit? What Do I Say?
Traduccin de Anbal Leal. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1994.
GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico. Parte General, 2

ed., Tomo I, Grijley, Lima, 2007.
GMEZ-JARA DEZ, Carlos (ed.), Teora de sistemas y Derecho penal.

Fundamentos y posibilidades de aplicacin, Comares, Granada 2005.
HRUSCHKA, Joachim, Imputacin y Derecho penal. Estudios sobre la

teora de la imputacin, traduccin de Pablo Snchez Ostiz, Thomas
Arizandi, Navarra 2005.
HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general I, 3 ed.,

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JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos de la

teora de la imputacin, traduccin espaola de Cuello Contreras y
Serrano Gonzlez, Marcial Pons, Madrid, 1995.
11
JAKOBS, Gnther, El Derecho penal como disciplina cientfica,

traduccin de Alex van Weezel, Thomson/Civitas, Madrid 2008, passim.
JAKOBS, Gnther, Estudios de Derecho penal, traduccin y estudio
preliminar de Cancio Meli, Pearanda Ramos y Suarez Gonzlez,
Civitas, Madrid, 1997.
JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en Derecho penal, traduccin

de Cancio Meli, Grijley, Lima, 2001.
LAMPE, Ernst-Joachim, La dogmtica jurdico-penal entre la ontologa y

el funcionalismo, edicin y traduccin espaola a cargo de Carlos
Gmez- Jara Dez, Guillermo Orce y Miguel Polaino-Orts, Editora Jurdica
Grijley, Lima 2003.
LESCH, Heiko, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, traduccin

de Snchez-Vera, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998.
LEE BAILEY, F. Cmo se ganan los Juicios Orales. El abogado litigante.

Titulo original: TO BE A TRIAL LAWER. Traducido por Jos Hurtado Vega.
Limusa Noriega Editores. Mxico, D.F. 1995.
MAIER, Julio. Las Notas Esenciales de la Oralidad en materia Penal.

En:Congreso Internacional de Oralidad en materia Penal. La Plata.
1995.
MARAVER GMEZ, Mario, El principio de confianza en Derecho penal.

Un estudio sobre la aplicacin del principio de autorresponsabilidad en
la teora de la imputacin objetiva, Navarra 2009.
MEDINA FRISANCHO, Jos Luis, Eutanasia e imputacin objetiva en

Derecho penal, Ara Editores, Lima, 2010.
MEINI, Ivn, El dominio de la organizacin en Derecho penal, Coleccin

Derecho PUCP N 7, Lima 2008.
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 6 edicin, Ed. PPU,
Barcelona, 2002.
12
PARIONA ARANA, Ral, Autora mediata por organizacin:

consideraciones sobre su fundamentacin y aplicacin, Grijley, Lima
2009.
PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho penal. Estudio programtico

de la Parte general, 3a edicin, completamente corregida y
aumentada, Grijley, Lima, 1997.
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Modernas bases

dogmticas, con la colaboracin de Miguel Polaino-Orts, Editora
Jurdica Grijley, Lima 2004.
PUPPE, Ingeborg, La imputacin objetiva. Presentada mediante casos
ilustrativos de la jurisprudencia de los altos tribunales, traduccin de
Percy Garca Cavero, Editorial Comares, Granada 2001.
REYES ALVARADO, Yesid, Imputacin objetiva, Editorial Temis, Bogot

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ROBLES PLANAS, Ricardo, La participacin en el delito: fundamento y

lmites, Marcial Pons, Madrid/Barcelona 2003.
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, la estructura

de la teora del delito, traduccin espaola de Luzn Pea, Daz y
Garca Conlledo, De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997.
ROXIN, Claus, Sobre el estado de la teora del delito, Seminario en la

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ROXIN, Claus, Problemas actuales de dogmtica penal, Ara, Lima 2004.
ROXIN, Claus, La teora del delito en la discusin actual, traduccin de

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SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. II Volmenes. 2da

Ed. Grijley. Lima. 2003.
SNCHEZ-OSTIZ, Pablo, Los delitos de encubrimiento. Contribucin a una

teora global de las adhesiones post-ejecutivas, Grijley, Lima 2005.
13
GLOSARIO
UNIDAD I: TEORA DEL DELITO
1. La Imputacin Objetiva
1.1. El adis del dogma causal y la bienvenida de la imputacin
1.2. El sentido normativo de la imputacin
1.3. Institutos dogmticos de la imputacin objetiva
2. La Imputacin Subjetiva
2.1. Consideraciones generales
2.2. Orden metodolgico: la imputacin objetiva como juicio previo
a la imputacin subjetiva
2.3. El carcter normativo del conocimiento penalmente imputable.
2.4. La irrelevancia de los conocimientos especiales para la
imputacin subjetiva
2.5. El dolo
2.6. La culpa
UNIDAD II: TEORA DEL CASO
1. Teora del Caso

2. Caractersticas de la Teora del Caso
3. Como elaborar la Teora del Caso
4. Construccin en la Teora del Caso
5. Recomendaciones Finales
UNIDAD IIl: TEORA DEL DELITO Y TEORA DEL CASO
1. Teora del Delito y Teora del Caso

2. Implicancias y correlaciones terico-prxicas
3. Importancia
4. Proceso penal acusatorio
5. Dogmtica penal y procesal penal
6. Estado Constitucional de Derecho
7. Ventajas y beneficios
8. Conexin de altos niveles de abstraccin con herramientas
concretas y eficaces
9. Democratizacin del proceso penal
10. Potenciacin de la casustica
11. Anlisis de casustica
14
PRESENTACIN
La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado Peruano

que tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de
formacin, capacitacin, actualizacin, y perfeccionamiento de los
magistrados del Poder Judicial y Ministerio Pblico.
La Academia de la Magistratura, a travs de la Direccin Acadmica ejecuta

el Curso Teora del Delito y Teora del Caso en el marco de actividades de
las Sedes Desconcentradas. Para este fin, se ha previsto la elaboracin del
presente material, el mismo que ha sido elaborado por un especialista de la
materia y sometido a un tratamiento didctico desde un enfoque
andraggico, a fin de facilitar el proceso de enseanza y aprendizaje del
discente de una manera sencilla y prctica.
Asimismo, el discente tendr acceso a un Aula Virtual, siendo el medio ms

importante que utilizar a lo largo del desarrollo del curso, a travs de ella
podr acceder al material autoinstructivo, lecturas que le permita aplicar los
conocimientos adquiridos.
En ese sentido, se espera que concluido el presente Curso, el discente est en

mejores condiciones para analizar, sintetizar, inferir, identificar y aplicar los
mecanismos de Teora del Delito y Teora del Caso, a efectos de mejorar el
nivel de predictibilidad del sistema de administracin de justicia.
15
INTRODUCCIN
En el presente material se encuentra dividido en tres captulos de los cuales el

primer captulo abordar la teora del delito. En la medida que casi todos los
casos penales son resueltos por un examen del tipo objetivo, el estudio del
instituto dogmtico en mencin adquiere una significativa importancia. Sus
contornos se ido delineando gracias a los aportes dogmticos de las distintas
escuelas del Derecho penal, desde el causalismo hasta el funcionalismo,
dejando profundas huellas en la prctica judicial.
El tipo penal no slo se determina sobre la base de criterios objetivos, sino que
para ser completado requiere de un anlisis del lado subjetivo. Dicha
obligacin tiene su origen en el principio de culpabilidad el cual prohbe la
responsabilidad objetiva y obliga a un anlisis del tipo subjetivo.
En el segundo captulo tiene por ttulo teora del caso en donde se

abordarn las caractersticas, una breve explicacin sobre su construccin y
algunas sugerencias para su estructuracin; asimismo describiremos el
momento adecuado para su elaboracin y los lmites para su modificacin, se
desarrollar cmo elaborar una teora de caso motivo por el cual se
detallaran los puntos relevantes a tomar en cuenta para su estructuracin y
finalmente se harn unas breves recomendaciones, ello con la finalidad de
poder dar fortaleza, coherencia y consistencia a nuestra teora del caso.
El tercer captulo tiene por ttulo teora del delito y teora del caso, y busca
identificar y practicar los mecanismos especficos y eficaces, mediante los
cuales la construccin de la teora del caso, debera potenciar la aplicacin
de los fundamentos de la teora del delito, para la mejor solucin de los casos
por parte de los jueces, fiscales y abogados defensores.
16
La teora del caso constituye una herramienta, que desafa los contenidos y
aplicacin del derecho penal, derecho probatorio y lgica jurdica, entre
otras materias, empero, en el proceso de adecuacin de la premisa fctica a
la forma de premisa jurdica, la teora del delito, cumple un rol especialmente
relevante.
El autor
17
UNIDAD I
TEORA DEL DELITO
18
PRESENTACIN
En el presente capitulo se abordar el instituto dogmtico de la
imputacin objetiva. En la medida que casi todos los casos
penales son resueltos por un examen del tipo objetivo, el estudio
del instituto dogmtico en mencin adquiere una significativa
importancia. Sus contornos se ido delineando gracias a los aportes
dogmticos de las distintas escuelas del Derecho penal, desde el
causalismo hasta el funcionalismo, dejando profundas huellas en
la prctica judicial.
El tipo penal no slo se determina sobre la base de criterios
objetivos, sino que para ser completado requiere de un anlisis del
lado subjetivo. Dicha obligacin tiene su origen en el principio de
culpabilidad el cual prohbe la responsabilidad objetiva y obliga a
un anlisis del tipo subjetivo.
Los cambios en esta institucin, cambios como su ubicacin de la

culpabilidad a la tipicidad) y de su contenido (conocimiento y
voluntad, hacia un deber nico de conocimiento), hacen que en
la actualidad sea imprescindible un estudio profundo de los
contornos de esta institucin.
PREGUNTAS GUA
1. Qu es la imputacin objetiva?
2. Cules son las instituciones que la componen?
3. Cmo ha venido abordando la jurisprudencia esta
teora?
4. Qu es la imputacin subjetiva?
5. Cul es la diferencia entre dolo e imprudencia?
6. Cul es la trascendencia jurdico penal del dolo y la
culpa para la teora de la imputacin?
19
1. IMPUTACIN OBJETIVA.
1.1. EL ADIS DEL DOGMA CAUSAL Y LA BIENVENIDA DE LA IMPUTACIN.
La causalidad es irrelevante para determinar el carcter tpico de una

conducta. Sin embargo, durante mucho tiempo se entendi que la tipicidad de
una conducta se estableca en la comprobacin de un nexo causal entre la
accin y el resultado1. De este modo la fenomenologa externa del suceso se
converta en la razn de imputacin, de tal manera que el resultado causal era
considerado idnticamente como un resultado tpico. La imputacin al tipo
objetivo dependa de la fuerza fenomenolgica de causacin que la conducta
del sujeto produca en el mundo exterior.
Un ejemplo prctico de este esquema de interpretacin se aprecia en el
denominado caso del burdel 2:
El regentador de un burdel clandestino fue condenado como autor del delito de

proxenetismo. Pero junto a l tambin fue hallado responsable un vendedor de
vino, como cmplice del mismo ilcito penal, bajo la consideracin que el vino
haba incrementado la frecuencia de parroquianos a dicho lugar. Segn la
valoracin judicial la actividad de reparto del vendedor de vino se encontr en
estrecha relacin con la actividad proxeneta del dueo del burdel, tenindose
en cuenta adems que el funcionamiento clandestino del burdel era una
actividad conocida por el vendedor de vino.
El fundamento del castigo de la complicidad se bas en la comprobacin del

nexo causal entre la conducta y el resultado. En el trasfondo de la valoracin
estuvo el esquema mental de la frmula conditio sine qua non, esto es, si l no
hubiese repartido vino al burdel, no se habra incrementado la frecuencia de
parroquianos a dicho lugar, por lo que el ingreso de vino al burdel favoreci el
funcionamiento exitoso del negocio clandestino. La imputacin al tipo objetivo
dependi nicamente de la pura fenomenologa naturalista de los hechos. A
ello se aadi el conocimiento por parte del vendedor: su obrar fue doloso
porque saba que el burdel era clandestino.
Una imputacin tpica basada en la comprobacin de la fenomenologa

externa de la accin y en el conocimiento psquico del fenmeno responde al
pensamiento del dogma causal arraigado en la dogmtica jurdico-penal en el
1
Cfr. VON LISZT, Franz, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21/22 ed., Berlin/Leipzig, 1919, 28; BELING, Ernst, Grndzuge
des Strafrechts, 2 ed., Tbingen 1902, p. 38; RADBRUCH, Gustav, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das
Strafrechtssystem, Berlin 1904 (aqu citado segn la recopilacin de su obra completa por Arthur Kaufmann, en veinte tomos hasta
2003, y publicada con el ttulo Gesamtausgabe, t. 7, Strafrecht I, volumen coordinado por Monika Frommel, Heidelberg 1995) pp. 118
ss. Una magnfica exposicin de la teora del nexo causal que muestra su contenido y desarrollo tan impetuoso como sujeto a
cambios puede verse en MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho penal, t. I., traduccin y notas de Derecho espaol por Juan
Crdoba Roda, Ediciones Ariel, Barcelona 1962, pp. 220-228.
2
Este caso fue resuelto por el Tribunal del Imperio alemn Corte Suprema el 14 de junio de 1906, vase RGSt 39, pp. 44 ss.
20
ltimo tercio del S. XIX desde la incursin de la teora de la equivalencia de las

condiciones en el Derecho penal, notndose su presencia posteriormente con
diferentes matices en los distintos sistemas de la teora del delito; desde el
sistema clsico, luego en el sistema neoclsico, inclusive hasta en el sistema
finalista. Bajo este esquema de interpretacin no caben las consideraciones
normativas dentro del juicio de valoracin. No cabe preguntar, por ejemplo, en
el presente caso cul es el mbito de competencia del vendedor de vino.
Puede darse el caso desde otra perspectiva con independencia de la
causalidad desplegada por l y el conocimiento de la misma que la conducta
rena el significado normativo de un obrar conforme a un rol socialmente
estereotipado. Pero esta es una cuestin solamente comprensible dentro de un
modelo normativista del Derecho penal, cuyas particularidades sern
desarrolladas en los siguientes apartados del presente captulo.
En sntesis, el dogma causal sintetiza la imputacin tpica de una conducta a

partir de la frmula general causalidad + dolo = responsabilidad 3.
No obstante que el modelo de imputacin basado en el dogma causal parece

estar superado, no es infrecuente encontrar en la praxis judicial de nuestros das
todava resoluciones que sorprendentemente plasman este esquema de
interpretacin. Probablemente con una terminologa diferente, pero
reproduciendo en esencia el contenido y estructura del concepto, el
pensamiento del dogma causal no ha sido abandonado del todo. Esto se
puede ver en el caso de la cocinera4, donde una mujer, por haber preparado
la comida para su esposo (un narcotraficante) y los trabajadores de ste, fue
condenada como coautora de promocin o favorecimiento al trfico ilcito de
drogas agravado mediante actos de fabricacin (arts. 296 y 297.6 CP) a trece
aos de pena privativa de la libertad.
Sin embargo, en va de recurso de nulidad, la Corte Suprema de Justicia

absolvi a la cocinera de los cargos imputados en su contra con la siguiente
fundamentacin:
() se desprende de la acusacin fiscal y de la sentencia de conclusin

anticipada que la imputacin que pesa contra ella es por haber provedo
alimentacin a su coprocesados que se encargaban de preparar la droga; sin
3
LESCH, Heiko Harmut, Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch Mitarbeiter von Geldinstituten in Form des Kapitaltransfers ins
Ausland, en JR 2001, p. 384.
4
Cfr. la sentencia dictada por la Sala Penal Liquidadora de Puno en el Exp. 01039-2009, de fecha 22 de julio de 2011 en cuyo
Considerando Sexto (Hechos imputados) concreta la imputacin contra la sentenciada del modo siguiente: los procesados V.M.Ll.
[esposo de la cocinera] y R.M.C [empleado del primero] dirigan el proceso de elaboracin de la droga ilcita y la procesada J.C.C.
[cocinera] provea de alimentacin para los dems procesados.
21
embargo, dicha imputacin no encuadra dentro del tipo penal, constituyendo

una conducta atpica, que ni siquiera puede considerarse a ttulo de cmplice,
pues con su conducta no ayud a la fabricacin de la droga, nicamente
alimentaba a dichas personas, no pudindola sancionar por los conocimientos
especiales que posea; en este sentido, se advierte que la conducta desplegada
por la encausada est revestida de neutralidad, operando en el presente caso
la prohibicin de regreso, la cual sirve como filtro para determinar la
delictuosidad de una conducta en los casos de intervencin plural de personas
en un hecho, ya que si la misma ha sido practicada en el marco de un oficio
cotidiano, una profesin o una actividad estandarizada, no puede hacer decaer
el efecto de garanta y de proteccin que lleva aparejada el ejercicio del rol, en
consecuencia corresponde absolver a la procesada de los cargos que pesan en
su contra (vase CARO JOHN, Jos Antonio, Normativismo e imputacin jurdico-
penal, Ara Editores, Lima 2010, pginas noventa y uno a ciento catorce)5.
Como la imputacin se bas nicamente en haber provedo alimentacin a

sus coprocesados y las pruebas obrantes en el expediente no desvirtuaron la
prctica social adecuada al estereotipo de lo que atae desempear
cotidianamente a una cocinera, el pronunciamiento judicial resalt que no
haba razn para condenar a una persona cuando en el contexto social
determinado su obrar no desborda los lmites del estndar de conducta de
dicho segmento social. Pero esta es una solucin normativa, completamente
opuesta a la del dogma causal que envi directamente a la crcel a la
cocinera por la causacin fenomenolgica que origin al alimentar a unos
narcotraficantes sin tomar en consideracin que rene el mismo significado
(atpico) para el Derecho penal el dar de comer a unos narcotraficantes como
a cualquier otra persona porque el estereotipo social de cocinar no forma
parte del alcance del tipo penal de promocin o favorecimiento al narcotrfico
de drogas.
Habr un definitivo adis del dogma causal si la relevancia delictiva de una

conducta no es buscada en la fenomenologa del proceso causal externo, ni en
el contenido psico-biolgico de la accin, sino en el significado de
antinormatividad que la misma comunica en un contexto social determinado
como el quebrantamiento de un mbito de competencia personal 6. El Cdigo
penal ya contempla esta situacin en el art. 20, inc. 8 al liberar de
responsabilidad a quien obra por disposicin de la ley, en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. Con ello, el
propio Derecho penal enva el mensaje a la sociedad que la responsabilidad
penal slo se fundamenta en la comprobacin que la conducta en un contexto
5
Ejecutoria Suprema recada en el R.N. 3078-2011-Puno (ponente VILLA STEIN), de fecha 14 de septiembre de 2012, fundamento
3.6.
6
Cfr. JAKOBS, Gnther, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, Mnchen 1992, pp. 12, 29 ss.
22
social concreto se aparta de lo dispuesto por la ley, quebranta un deber

determinado, extralimita los contornos del ejercicio legtimo de un derecho,
oficio o cargo. No estamos ante una causa de justificacin, sino ante una causa
de exclusin de la tipicidad, o ms concretamente, ante una causa de
exclusin de la imputacin objetiva7. La conducta practicada nunca alcanzar
un significado tpico cuando rena el sentido de un obrar conforme a la ley, a
un deber, a un derecho, oficio o cargo.
De esta manera no es imputable al tipo objetivo la conducta que en un

determinado contexto social no se aparta del mbito de competencia personal
delineado por un rol estereotipado. Quien obra conforme a un rol no realiza una
conducta penalmente relevante, no cruza la frontera del riesgo permitido.
Mientras el obrar no exceda los lmites marcados por el rol, rige la garanta de
no responder por la causalidad generada por dicho obrar. Aplicado a los casos
del vendedor de vinos y de la cocinera: ambos no realizan conducta tpica
alguna porque su obrar es acorde a un oficio socialmente estereotipado. Es
irrelevante que el vino haya causado el incremento de parroquianos al burdel,
es indiferente que la comida les haya dado ms fuerza a los narcotraficantes
para hacer un mejor negocio de trfico ilcito de droga, tampoco importa que
el vendedor haya sabido que el burdel era clandestino y que la cocinera
supiera que alimentaba a unos narcotraficantes. Sencillamente ni por vender
vino, ni por cocinar, ambas personas quebrantan deber alguno, ni exceden los
lmites de un oficio y del ejercicio legtimo de un derecho, segn lo
contemplado por el art. 20, inc. 8 CP.
Siendo esto as, slo queda darle un fuerte adis! al dogma causal.
1.2.EL SENTIDO NORMATIVO DE LA IMPUTACIN.
A diferencia del dogma causal, en virtud de la imputacin objetiva toda

conducta puede ser declarada tpicamente relevante slo por su significado
antinormativo, y no por la modificacin del mundo exterior causada por la
conducta, ni por la representacin psquica que pudiera tener el actuante
sobre el hecho.
7
En este sentido VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima 2006, pp. 336: En la ciencia penal
peruana es mayoritaria la opinin que esta es una causa de justificacin [el cumplimiento de deberes de funcin o profesin]. Sin
embargo, consideramos que es un supuesto de ausencia de imputacin objetiva (atipicidad) (subrayado en el original).
23
La imputacin jurdico-penal presenta un carcter polidrico8 que engloba

varias perspectivas que resultan, todas ellas, imprescindibles para perfilar la
figura a cabalidad:
- La imputacin es normativa, por cuanto presupone la infraccin de un

deber.
- La imputacin es personal, porque llena su contenido con el

quebrantamiento de un rol o extralimitacin de una esfera de
competencia personal del sujeto.
- La imputacin es social, pues exige la defraudacin de una expectativa

normativa vigente en la sociedad.
- La imputacin es valorativa, en tanto atribuye a la conducta un

significado socio-normativo comunicativamente estabilizador.
nicamente si concurren todas las perspectivas mencionadas al mismo tiempo

puede hablarse propiamente de imputacin desde una perspectiva jurdico-
penal. Imputacin es siempre sinnimo de sentido socio-normativo, de manera
que mientras el delito niega o contrarresta ese sentido, la imputacin restaura o
reafirma el sentido socio-normativo vlido de una determinada conducta.
Desde el punto de vista normativo, en el mbito de la tipicidad no es posible

separar el hecho en su pureza fctica de un hecho dotado de sentido jurdico,
concebido como hecho tpico. No se trata de conceptos que puedan existir por
separado, ya que para el tipo penal el hecho meramente fctico no comunica
absolutamente nada frente a la vigencia de una norma. Como seala JAKOBS:
as como del sentido no se deriva naturaleza, de la naturaleza tampoco se
deriva sentido9. Esta cuestin es graficada por T ARUFFO al referirse a los hechos
empricos como hechos brutos (Tatsache) que en s mismos slo son pura
naturaleza; estos hechos slo adquieren significado jurdico cuando se ordenan
como hechos tpicos (Sachverhalt) acogidos por la norma10. Es por esta razn
que el nico hecho con relevancia jurdico-penal es el hecho tpico o hecho
8
Sobre ello, POLAINO-ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputacin penal. Acotaciones crticas al concepto kantiano de
imputacin desde una perspectiva funcionalista, en MIR LLINARES, FERNANDO / POLAINO-ORTS, Miguel, La imputacin penal a
debate. Una confrontacin entre la doctrina de la imputacin kantiana y la imputacin objetiva en Jakobs, ARA Editores, Lima 2010,
p. 73.
9
JAKOBS, Gnther, Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, en GA 1996, p. 258.
10
Cfr. TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, trad. Jordi Ferrer Beltrn, 3 ed., Editorial Trotta, Madrid 2009, p. 100 s.
24
objeto de imputacin11 sintetizado en el obrar que excede los lmites de un rol

determinado.
En sntesis: un hecho delictivo es, precisamente, delictivo en la medida que

rene el significado del quebrantamiento de un rol.
1.3.INSTITUTOS DOGMTICOS DE LA IMPUTACIN OBJETIVA.
Lo acabado de explicar es canalizado por la dogmtica en institutos que

establecen un sistema de conceptos tiles para la cabal comprensin y
aplicacin prctica de la imputacin objetiva. Estos institutos dogmticos son
cuatro, a saber: a) el riesgo permitido, b) la prohibicin de regreso, y c) la
imputacin a la vctima.
El riesgo permitido delimita normativamente los contornos de la libertad

de actuacin de la persona en la sociedad. Constituye en este sentido un
pilar fundamental del rol de toda persona el deber de eliminar aquello
que represente un riesgo de lesin para el otro 12. Este deber est
plasmado en normas que, segn el mbito o segmento social al que
pertenece la persona, fijan el haz de derechos y deberes (el rol) que le es
permitido y prohibido realizar. Es indiferente si la persona quebranta su rol
mediante accin u omisin, si aumenta o disminuye el riesgo, toda vez
que si cabe diferenciar accin y omisin, as como aumento o
disminucin de riesgos, todo ello es posible nicamente en el mundo de
la fenomenologa causal-naturalista. Lo relevante es el significado
normativo que comunica la conducta en un contexto social
determinado; el significado ser de un riesgo permitido cuando exprese
el sentido adaptacin al rol socialmente estereotipado de la persona en
el sector parcial de la sociedad donde ejercita su accin.
La prohibicin de regreso es la aplicacin concreta del riesgo permitido

al mbito de una intervencin plural de personas en un hecho con el
efecto de excluir la participacin delictiva de quien obra conforme a su
rol. As, por ms que la aportacin brindada por una persona a un tercero
es utilizada por ste de modo delictivo, la aportacin no alcanzar el
sentido de una participacin (ni a ttulo de complicidad ni de instigacin)
cuando sea practicada como parte del ejercicio de un rol. Por ejemplo,
rige la prohibicin de regreso a favor del chofer de un autobs (se
excluye su complicidad) por haberse limitado nicamente a conducir el
vehculo, no obstante que en la maletera se hall droga camuflada.
La imputacin a la vctima pone de relieve que el hecho susceptible de

imputacin no atae nicamente al autor, sino tambin puede ser
11
Aporta una interesante conceptualizacin del hecho objeto de imputacin desde una perspectiva a la que el autor denomina
concepto funcional de hecho, SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ, Pablo, Los delitos de encubrimiento. Contribucin a una teora global
de las adhesiones post-ejecutivas, Grijley, Lima 2005, pp. 338 ss.
12
JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. de Manuel Cancio Meli, Grijley, Lima 1998, p. 26.
25
imputado al mbito de competencia de la propia vctima, sobre todo

cuando ella configura una situacin de riesgo propio. All donde se
encuentran el autor y la vctima, actuando ambos de manera riesgosa, y
vulnerando la vctima especialmente sus deberes de autoproteccin, el
resultado no puede ser imputado al autor por constituir el hecho un claro
ejemplo de una autolesin y no de una heterolesin. Por lo mismo, la
imputacin recae de modo preferente sobre la esfera de competencia
de la propia vctima13.
Los institutos dogmticos de la teora de la imputacin objetiva tienen una

aplicacin creciente en la jurisprudencia penal nacional. Slo a ttulo de
ejemplo puede verse en este lugar el caso Botito-Hot Box14 con el siguiente
desarrollo conceptual:
La moderna doctrina viene desarrollando la denominada teora de la

imputacin objetiva como el fundamento de la nueva teora del tipo
penal. En la sociedad se producen a cada instante contactos sociales,
de los cuales se derivan bsicamente dos tipos de riesgos: el primero es el
riesgo permitido, entendindose a ste como concrecin de la
adecuacin social, riesgo que necesariamente deber ser tolerado por
las personas que conforman la sociedad. El segundo es el riesgo no
permitido, entendido como aquella trasgresin del rol normativo que
debera desempearse de acuerdo a lo instaurado ya sea por una
reglamentacin expresa o en todo caso sin tal (v.gr. ley de proteccin al
consumidor, reglamentacin obedeciendo a las normas de cuidado, lex
artis, en la construccin, en la actividad mdica, etc.). De ello se
concluye que la creacin de un riesgo no permitido se desarrolla cuando
una persona no cumple lo estipulado por su rol. La imputacin objetiva es
aquella teora que desarrolla actualmente la teora del tipo desde una
imputacin objetiva a la conducta y al resultado. Desde la perspectiva
de la imputacin de la conducta manifestamos que sta teora
contempla conceptos que funcionan como filtros para determinar si una
conducta es susceptible de ser considerada tpica o no: 1.- el riesgo no
permitido (ya desarrollado); 2.- el principio de confianza, 3.- la prohibicin
de regreso y 4.- competencia de la vctima. Para comprender la
resolucin del presente caso debo de manifestar que para determinar la
competencia de la vctima se necesita que la actividad permanezca en
el mbito de lo organizado conjuntamente por autor y vctima, que la
conducta de la vctima no haya sido instrumentada por el autor y que el
13
A profundidad sobre estas cuestiones, la magnfica obra pionera de C ANCIO MELI, Manuel, Conducta de la vctima e
imputacin objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades
arriesgadas, J.M. Bosch Editor, Barcelona 1998, pp. 282 ss., y passim; cfr. tambin el trabajo de MEDINA
FRISANCHO, Jos Luis, Eutanasia e imputacin objetiva en Derecho penal. Una interpretacin normativa de los mbitos de
responsabilidad en la decisin de la propia muerte, ARA Editores, Lima 2010, pp. 353 ss., con un riguroso estudio de este instituto
dogmtico aplicado a una problemtica concreta de la eutanasia en el Derecho penal nacional.
14
Exp. N 1219-04 (Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres), de fecha 01 de septiembre de 2006,
Considerando Quinto. Vase el texto completo de la sentencia en el interesante comentario de la misma por VINELLI VERAU, Renzo
Antonio, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa. El caso Botito-Hot Box, en JuS Jurisprudencia 2/2007, pp. 127-
136.
26
autor no tenga un deber de proteccin especfico frente a los bienes de

la vctima ().
El riesgo permitido
a. Contenido
El riesgo permitido es el estado normal vigencia de normas en una sociedad.
Cuando las normas rigen ininterrumpidamente es porque la interaccin social se
desenvuelve conforme a un riesgo permito, que viene a ser lo mismo que el
reconocimiento de un status quo de interaccin social donde las personas se comportan
amoldando correctamente sus conductas al rol que les compete desempear
en el contexto social donde desarrollan su personalidad.
En el desarrollo de la interaccin social existen determinadas formas de

comportamiento que desde un principio estn abarcadas por los tipos penales.
Nos referimos a las conductas tpicas que sintetizan una determinada forma de
actuacin desaprobada por la sociedad. Por ejemplo, est desaprobada la
conducta tpica de apropiacin de los bienes del Estado (peculado), privar de
la libertad sin el consentimiento de la persona (secuestro), eludir el control
aduanero (contrabando), etc. Pero tambin existe otro grupo conductas que
intrnsecamente se muestran como arriesgadas, que, a pesar de significar un
peligro para los dems, no estn incluidas por los tipos penales porque su
incriminacin significara una limitacin intolerable de la libertad de actuacin15;
por ejemplo: conducir vehculos por la ciudad con el riesgo de ocasionar
atropellos; transportar insumos qumicos como mercurio, cianuro de potasio y
cianuro de sodio para las minas con el riesgo de ocasionar un accidente y
contaminar el medio ambiente; etc. Como quiera que cualquier contacto
social entraa un riesgo, incluso actuando las personas de buena fe16, es posible
contagiar alguna enfermedad mediante un apretn de manos, transmitir
alguna enfermedad venrea mediante una relacin sexual, intoxicar a alguien
sirvindole la comida o bebida, dejar a alguien con un dao cerebral grave en
el boxeo, igualmente no es improbable acabar golpeado por un ladrillo al pasar
por debajo de un edificio en construccin, etc. Lo importante a resaltar es que
no est prohibido jurdicamente per se practicar las conductas antes descritas.
Por ello las conductas realizadas en este marco estn comprendidas dentro de
lo socialmente adecuado, y, tcnicamente, bajo la formulacin dogmtica del
riesgo permitido. Sera absurdo -adems de imposible- que el ordenamiento
15
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, La imputacin objetiva en la jurisprudencia peruana, en Revista de la Facultad de
Derecho (PUCP) N 60, Lima 2007, p. 257.
16
Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, cit., pp. 41 ss.
27
jurdico prohibiera toda situacin riesgosa para librar a las personas de todos los
peligros posibles. Por muy alta que parezca la peligrosidad de algunas acciones,
mientras responda a una configuracin vital que est tolerada de modo
general17, est cubierta por el riesgo permitido.
En la cuestin metodolgica se debe precisar que la ubicacin sistemtica del

riesgo permitido es en la tipicidad. La terminologa de un riesgo permitido
puede generar el malentendido de referirse a un mbito de permisiones en el
sentido de una causa de justificacin. Sin embargo, esto no es as, porque toda
causa de justificacin requiere de un contexto excepcional o de una situacin
de necesidad, mientras que el riesgo permitido se desenvuelve en un contexto
normal de interaccin social que no necesita ser justificado por no realizar tipo
penal alguno18. Como se anot al comienzo de este apartado, el mbito de lo
denominado como riesgo permitido est cubierto por el estado normal de
vigencia de normas en la sociedad, mejor dicho, por situaciones que la
sociedad tolera por considerarlas adecuadas a su configuracin de manera
consustancial.
En la lnea de lo expuesto, la jurisprudencia aporta los siguientes conceptos:
() En la sociedad se producen, a cada instante, contactos sociales, de los

cuales se derivan bsicamente dos tipos de riesgos: el primero es el riesgo
permitido, entendindose a ste como concrecin de la adecuacin social,
riesgo que necesariamente deber ser tolerado por las personas que conforman
la sociedad (). Por ejemplo si la humanidad invent el auto es para darse a s
misma mayor facilidad en el trfico y traslado de un lugar a otro, sin embargo
esa invencin trae riesgos, como por ejemplo que se produzcan accidentes tales
como choques, volcaduras, etc., pero son riesgos que necesariamente, hasta
cierta medida, (siempre y cuando la norma penal lo permita y no se transgreda)
son tolerados por la sociedad por el beneficio derivado. El segundo es el riesgo
no permitido, entendindose a ste como transgresin del rol (). La creacin
de un riesgo no permitido se desarrolla cuando una persona no cumple lo
estipulado por su rol19.
b. Concrecin del riesgo permitido

El riesgo permitido se concreta mediante normas. Las normas del riesgo
permitido sirven para delinear los mbitos de competencia de las personas y
para concretar el sentido comunicativo de los tipos penales, pero nunca para
crear tipos penales. Esto es evidente, toda vez que, en virtud del principio de
17
CANCIO MELI, Manuel, Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva, Mendoza 2004, p. 72.
18
Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, cit., p. 46.
19
Exp. N 1219-04 (Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres), de fecha 01 de septiembre de 2006,
Considerando Quinto.
28
legalidad, slo mediante una ley penal pueden ser creados los tipos y las
sanciones penales respectivas.
Encontrndose configurado mediante normas, el riesgo permitido no es un

concepto unitario ni rige por igual para toda la sociedad; todo lo contrario, el
riesgo permitido adquiere sentido y rige en funcin de segmentos o subsistemas
parciales de la sociedad. El modo en que concreta su vigencia es mediante
cuatro grupos de normas: a) En primer lugar est la norma general, del propio
Cdigo penal; b) en segundo lugar se encuentran las normas especiales, a las
que se llega mediante una remisin extrapenal, por ejemplo, la ley
medioambiental, la ley tributaria, aqu se ubican tambin los MOFs y ROFs que
delimitan los mbitos de competencia de los funcionarios y servidores pblicos;
c) en tercer lugar se ubican las normas de la lex artis, que concretan los lmites
de actuacin de las profesiones y se plasman en protocolos, normas
deontolgicas de los colegios profesionales, y d) en ltimo lugar estn las
normas del estndar de conducta, que resultan de la prctica reiterada y
permanente de los oficios en cuyo estereotipo social delinean mbitos de
competencia, como sucede con el oficio del taxista, del albail, del panadero,
etc.
Un ejemplo de concrecin del riesgo permitido puede verse en la modalidad

bsica del homicidio culposo (art. 111 CP), cuyo tenor legal establece el que,
por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos (). El tipo penal en este caso
sintetiza en su configuracin como pauta de conducta la expectativa social
que nadie prive el derecho a vivir de los dems de una manera imprudente,
bajo la conminacin de una sancin penal. Pero, estando diseada la
expectativa de este modo, ella alude nicamente a un esperar genrico de
conducta necesitado de concrecin vinculado a un contexto social
determinado para no quedar reducida a una mera descripcin in abstracto de
una conducta tpica. Precisamente, como ejemplo de concrecin pueden
darse tres situaciones que ilustran cmo la expectativa de conducta del art. 111
CP puede ser objeto de concrecin distinta segn el segmento social donde
acontece el hecho:
a) Si la muerte por culpa ocurre en una carretera como consecuencia de

un atropello vehicular, la ley de trnsito servir de referente normativo
para establecer los mbitos de competencia que atae observar en
dicho contexto social tanto al chofer como al peatn.
29
b) Pero, si la muerte por culpa acontece en el quirfano de una clnica,

los protocolos de la lex artis aportarn los criterios determinantes para
esclarecer si la operacin quirrgica se mantuvo dentro de los lmites del
riesgo permitido o si lo transgredi;
c) Si, en cambio, la muerte se produce en el sector de la construccin

como consecuencia de la cada de un albail del quinto piso de un
edificio sometido a obras, sern las normas de seguridad de la
construccin y de seguridad en el trabajo las que aportarn las pautas
de valoracin para establecer si el resultado se produjo dentro del riesgo
permitido o si lo super.
El ejemplo anterior muestra cmo el riesgo permitido personifica los lmites

concretos de la libertad de actuacin del ciudadano segn el segmento
parcial de la sociedad donde desarrolle su personalidad. Esto quiere decir que
es necesario identificar en el caso concreto cul es la fuente normativa que
delimita de manera clara los mbitos de competencia (el rol) de la persona
para decidir si la conducta supera el riesgo permitido alcanzando el nivel de lo
tpico o no.
A esto se refiere la jurisprudencia penal de la Corte Suprema cuando precisa el

concepto enfatizando lo siguiente:
() el anlisis del rol social del agente cobra un protagonismo esencial

porque el rol canaliza el haz de derechos y deberes concretos
reconocidos a la persona en el sector social parcial donde desempea su
actividad, por lo que una conducta es imputable objetivamente slo
cuando quebranta los deberes pertenecientes a su rol social, cual es lo
mismo que la superacin del riesgo permitido20.
En el campo de los delitos contra la funcin pblica la determinacin de los

contornos del riesgo permitido definir los lmites de la libertad de actuacin del
funcionario pblico. Con independencia de las particularidades del tipo penal,
siempre que se trate de una conducta imputable a un funcionario pblico, la
determinacin de los lmites del riesgo permitido tomar en cuenta
necesariamente el estatus y competencias del funcionario. Si la posicin que
ocupa en la estructura jerrquica de la empresa estatal -p. ej. SEDAPAL- es la de
Gerente General, para delimitar con precisin los mbitos de competencia se
deber recurrir a las normas reglamentarias que se encargan de definir la
organizacin y responsabilidades de este segmento en la estructura
20
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 776-2006-Ayacucho, de 23 de julio de 2007 (ponente RODRGUEZ TINEO),
Considerando Cuarto.
30
empresarial, sirviendo a este respecto el Manual de Organizacin y Funciones

(el MOF). Esta normatividad permitir diferenciar al mismo tiempo los diversos
niveles de competencias de las dems gerencias, de los jefes de equipos, jefes
de proyectos, etc.
Existen asimismo dos pronunciamientos judiciales donde se puede ver de

manera clara la aplicacin de estos fundamentos:
() la intervencin de los encausados en los hechos se infiere -adems

de las imputaciones que se realizan entre s- del estatus y las funciones
especficas que desempeaban en la organizacin municipal, y su
trascendencia deriva de la lgica necesidad de la contribucin
(infractora de sus deberes especiales) de cada uno, en su respectivo
mbito de actuacin, para la viabilizar la perpetracin del delito
incriminado () peculado de uso 21.
La condicin de funcionario pblico no acompaa a la persona en

todos los mbitos de su interaccin social, pues, las garantas normativas
que el derecho establece se adscriben a determinadas personas que
ocupan determinadas posiciones en el contexto de interaccin -y no a
todas las personas-, determinados cometidos, es decir, aseguran
estndares personales, roles que deben ser cumplidos. stos roles son
llevados a cabo en determinado contexto, mas no todo el tiempo; en
consecuencia, se colige que los encausados se desempearon como
funcionarios pblicos en los distintos ministerios; sin embargo, ese rol
especial (por contener deberes positivos) es distinto al rol que
desempearon en la entidad agraviada (los mismos que instauran
deberes negativos), lo que implica que los encausados estaran
imposibilitados de configurar (como autores) los delitos contra la
administracin pblica -al desempearse como integrantes del Comit
Multisectorial de Reestructuracin de la Caja de Beneficios y Seguridad
Social del Pescador- pues, los delitos referidos no slo exigen la calidad
de funcionario pblico, sino, tambin la trasgresin de deberes positivos
originados por una competencia institucional22.
En esencia, los contornos del riesgo permitido vienen a ser lo mismo que los
lmites normativos del rol de la persona en la sociedad. El funcionario pblico
superar el lmite del riesgo permitido cuando exceda los lmites del rol que
desempea dentro de la estructura funcionarial. Esos lmites estn contenidos en
normas especiales, haciendo posible que la imputacin jurdico-penal se
21
Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 349-2007-Lambayeque, de 13 de junio de 1998, Considerando Sexto. Vase el texto
completo en URQUIZO OLAECHEA, Jos / SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de justicia (2006-
2010), Idemsa, Lima 2011, pp. 14 -17.
22 CARO JOHN, Jos Antonio, Diccionario de jurisprudencia penal. Definiciones y conceptos de Derecho penal y Derecho procesal
penal extrados de la jurisprudencia, Grijley, Lima 2007, p. 309 s., con referencias al Exp. N 1050-06, resolucin de 13 de marzo de
2007, 3 Sala Penal de Lima para Procesos con Reos Libres.
31
circunscriba al mbito de competencia transgredido concretamente en el

ejercicio de la funcin.
c. El rol como base de imputacin

Si el hecho tpico rene el sentido de quebrantamiento de un rol quiere decir
que la imputacin es el reverso del cumplimiento del rol. El ejercicio del rol
personal determina que el sujeto debe cumplir la expectativa social, y, por
tanto, ser respetuoso con la norma. El reverso, esto es, la infraccin de la norma
o lesin de un deber, determina el apartamiento del rol por parte del sujeto, y
por ello la defraudacin de la expectativa social. La imputacin penal
representa as la desviacin antinormativa de la correspondiente expectativa
social que obliga al titular de cada rol.
Esta cuestin es reconocida en la prctica judicial del modo siguiente:
() Que, el punto inicial del anlisis de las conductas a fin de establecer

si devienen en penalmente relevantes, es la determinacin del rol
desempeado por el agente en el contexto de la accin; as el concepto
de rol est referido a un sistema de posiciones definidas de modo
normativo, ocupado por individuos intercambiables (cfr. JAKOBS, Gnther,
La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. Manuel CANCIO MELI,
Grijley, Lima, 1998, p. 21) de modo que el quebrantamiento de los lmites
que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su
portador23
() Los tipos penales prohben (ya sea por comisin o por omisin) la
produccin de resultados lesivos para los bienes jurdicos, por lo que
castiga todo comportamiento que tiene un sentido lesivo o que
favorezca la produccin de ese resultado; que, sin embargo, en una
sociedad altamente complejizada cada uno de sus miembros portan
roles, tales como rol de polica, profesor, juez, constructor, chofer,
etctera, y en la medida en que los portadores de dichos roles se
mantengan en ella sus conductas no pueden configurar un
favorecimiento a la comisin de los delitos; que, en estos supuestos, nos
encontramos ante conductas neutrales o cotidianas, las cuales mientras
se mantengan dentro de su rol no tendrn relevancia penal 24.
23
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 4166-99-Lima, de fecha 07 de marzo de 2000 (ponente G ONZLES LPEZ),
Considerando nico. Vase asimismo el Exp. N 142-06, de fecha 2 de abril de 2007, 3ra. Sala Penal Superior con Reos Libres: El
encausado se ha limitado a desarrollar su conducta conforme a los parmetros de su rol de transportista de carga chofer, exista en l
la expectativa normativa de que su empleador haba tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia, no se
puede imputar objetivamente el delito de falsedad documental impropia al encausado, ms an, si no se ha acreditado que el
encausado haya tenido conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevara a la inaplicacin del filtro referido.
La cita ha sido tomada de CARO JOHN, Jos Antonio, Diccionario de jurisprudencia penal, cit. p. 309.
24
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 3893-2009-Amazonas (ponente SANTA MARA MORILLO), de fecha 22 de
octubre de 2010, considerando tercero.
32
() El acto mdico no se puede penalizar, pues no slo es un acto

esencialmente lcito, sino que es un deber del mdico el prestarlo;
asimismo tampoco se puede criminalizar la omisin de denuncia de un
mdico de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas por l en
base a la informacin que obtengan en el ejercicio de su profesin; que,
por tanto, el acto mdico constituye -como afirma un sector de la
doctrina penalista nacional- una causal genrica de atipicidad: la sola
intervencin profesional de un mdico, que incluye guardar secreto de lo
que conozca por ese acto, no puede ser considerado tpica, en la
medida en que en esos casos existe una obligacin especfica de actuar
o de callar, de suerte que no se trata de un permiso -justificacin- sino de
un deber, no genrico, sino puntual bajo sancin al mdico que lo
incumple25.
El rol sintetiza un conjunto de expectativas dirigidas al titular de una

determinada posicin en la sociedad26. En trminos jurdico-penales, el rol fija
una posicin jurdica, una posicin de deber, un estatus jurdico, una titularidad
de derechos y deberes, un mbito de competencia personal del que todo
interactor es portador dentro de la sociedad, y de cuya adecuada
administracin depende el funcionamiento normativo de la sociedad.
Entre los roles pueden diferenciarse dos clases:
a) En primer lugar est el rol general de persona, que aporta el fundamento de

la responsabilidad por la lesin de los lmites generales de la libertad. Ningn
actor social puede sustraerse a este rol porque constituye la posicin de deber
ms general por cumplir, para poder hablar de una sociedad en
funcionamiento. Este rol est configurado sobre la base de una relacin jurdica
negativa, del neminen laede, que fija la expectativa de conducta ms
general en la sociedad: no daes a los dems, y que el filsofo HEGEL lo
resume magistralmente en su sentencia s persona y respeta a los dems
como personas27. El ser persona y respetar a los dems como personas, es la
garanta fundamental para una interaccin basada en expectativas de
comportamientos sustrados al inabarcable mundo individual de los actores
sociales, por lo que para SNCHEZ-VERA el mandato jurdico s una persona
obliga a superar toda individualidad. Los otros no son respetados en su
carcter de individuos, sino precisamente en su carcter de personas. Se trata,
25
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 1062-2004-Lima, de 22 de diciembre de 2004 (ponente SAN MARTN CASTRO),
considerando sptimo -declarado precedente vinculante en la parte in fine de misma ejecutoria-, en SAN MARTN CASTRO, Csar,
Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Seleccin de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima 2006, p. 134.
26
Cfr. DAHRENDORF, Ralf, Homo Sociologicus. Ein Versuch zur Geschichte, Bedeutung und Kritik der Kategorie der sozialen
Rolle, 15 ed., Opladen 1977, pp. 32 y ss.; LUHMANN, Niklas, Rechtssoziologie, 3 ed., Opladen 1987, pp. 86 ss.
27
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, edicin a cargo de Johannes Hoffmeister que
incluye las anotaciones del propio Hegel en sus manuscritos de Filosofa del Derecho, Berlin 1821, 36, reedicin de la Editorial de
Felix Meiner, Hamburg 1955.
33
pues, del concepto persona como concepto fundamental del Derecho

abstracto o, lo que es lo mismo, en la evitacin de conflictos en toda
interaccin humana. La persona es superacin de toda especialidad; ella
posibilita, pues, contactos annimos (...). El in-dividuo se convierte en persona
de una forma dialctica, por cuanto su singularidad se ve superada por un
concepto que l contiene, el de persona. La persona no es slo un sujeto
individual, sino un sujeto universal. De otra forma no sera posible la
comunicacin social; las expectativas seran defraudadas con demasiada
frecuencia28. Por esta razn, el cumplimiento de este rol general garantiza la
vigencia de una relacin social entre personas, donde los interactuantes
sociales tienen el deber general de estructurar su libertad de accin respetando
a los dems, tratndolos como iguales, es decir, como personas titulares de
derechos y deberes.
b) En segundo lugar se encuentra el rol especial, que concretiza el rol general

en el segmento parcial de la sociedad donde la persona desarrolla su
personalidad con la obligacin especfica de comportarse segn las reglas de
un status especial. Es el caso, por ejemplo, del funcionario pblico, de los padres
respecto a sus hijos, de los cnyuges entre s. El titular de este rol, en virtud del
status especial, tiene el deber de fomentar y proteger una concreta esfera de
derechos por encontrarse vinculado a ella por un mbito comn29.
La jurisprudencia nacional entiende a este respecto que el quebrantamiento
del rol especial no da lugar a un delito de dominio, o delito comn, donde el
infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber
negativo de neminen laede o de no lesionar a los dems en sus derechos en
un sentido general, sino un delito de infraccin de deber, integrado por un
deber positivo o deber institucional especfico que delimita el mbito de
competencia del actuante, circunscribindolo al rol especial de funcionario o
servidor pblico, quedando as obligado a ejercerlo correctamente, de tal
manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol
especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional30.
El rol rene tres caractersticas inherentes a su configuracin, a saber:
28
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier, Algunas referencias de historia de las ideas, como base de la proteccin de
expectativas por el Derecho penal, en Cuadernos de Poltica Criminal, N 71, 2002, p. 413 s.
29
JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, cit., p.67.
30
Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 636-2008-Lima, de 01 de junio de 2008 (ponente RODRGUEZ TINEO), Considerando
Tercero. En idntico sentido, vase tambin el R.N. N 1335-2009, de 10 de agosto de 2010 (ponente RODRGUEZ TINEO),
Considerando Tercero.
34
a) El rol trasciende al individuo, facilitando contactos sociales annimos. Es decir,

en el mundo social por ejemplo, un juez penal, a l se le identifica por el papel
que representa y no por su individualidad. Que en su mundo privado l sea mal
esposo, cristiano, apostador, etc., es irrelevante, puesto que lo nico vlido y de
inters para la sociedad es que l cumpla su deber a cabalidad, resolviendo las
causas con objetividad e imparcialidad, que la duda razonable es de la
culpabilidad y no de la inocencia del inculpado, etc.
b) El rol delimita los mbitos de competencia personales que caracterizan la

posicin del actuante en los contactos sociales; as es posible distinguir
fcilmente los deberes y derechos. Por ejemplo: las funciones que conciernen a
las gerencias de una municipalidad son diferentes. No es asunto del gerente
financiero lo que compete al gerente legal, ni al gerente de servicios a la
ciudad, ni a las distintas subgerencias. Esta delimitacin de mbitos de
competencia reduce la complejidad del enmaraado de funciones, de manera
que no todos los funcionarios ediles son competentes de todas las funciones,
cada uno de ellos puede ser identificado puntualmente en la posicin que le
corresponde desarrollar dentro de ese mundo social.
c) El rol establece una garanta para su titular de que no se le exija conocer ms

all de lo que debe saber dentro de los lmites de su mbito de competencia
personal. Significa que los conocimientos psquicos o conocimientos excedentes
al rol son irrelevantes para el Derecho penal. A este respecto, la jurisprudencia
de la Corte Suprema reconoce que el conocimiento exigido no es el del
experto sino por el contrario de un conocimiento estandarizado socialmente y
dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente
crimingeno31.
El rol se configura de esta manera como un concepto sustrado a la

individualidad del ser humano porque las expectativas normativas no se
vinculan a individuos, sino a personas que acten en algn status, sea general o
especial. Si las expectativas tuvieran que referirse a la individualidad, sera
imposible reducir la complejidad social, sobre todo en las sociedades de nuestro
tiempo, caracterizadas por su elevado nivel de anonimizacin de los contactos
sociales. La individualidad es demasiado amplia y compleja, comprende todos
los sentimientos, pensamientos, motivaciones individuales, con los que no se
puede entablar una comunicacin estandarizada en la sociedad.
La individualidad es para el Derecho penal mera subjetividad, es decir,

irrelevante por completo para sustentar una imputacin. La prctica
jurisprudencial lo reconoce as:
31
Este es el conocido caso hoja de coca, R.N. N 552-2004-Puno, de fecha 25 de noviembre de 2004, Considerando Tercero. Vase
el texto de la ejecutoria en CASTILLO ALVA, Jos Luis, Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, Grijley, Lima 2006, p. 501.
35
() la mera subjetividad no puede ser sancionada sin haber sido

exteriorizada, por lo que la absolucin dictada () se encuentra acorde
a Ley32
Frente a la individualidad los roles sealan slo una parte del mundo de las
representaciones del ser humano, en s mismas inabarcables. El rol es la tarjeta
de presentacin del individuo que, de una parte, lo habilita como un actor
social, como una persona en Derecho y, de otra, que le permite distinguirlo en
una determinada posicin de deber, delimitando su libertad de accin
jurdicamente garantizada. Esa tarjeta indica a su vez lo que se espera del titular
del rol en su posicin de deber, llmese taxista, polica, farmacutico, notario,
etc. Imaginemos noms qu pasara si el administrador de una Municipalidad al
desempear sus funciones tuviera que involucrar su vida privada con su trabajo.
No es difcil imaginar que pronto fracasar como administrador dentro de la
estructura edil porque sencillamente la funcin pblica no opera de esa
manera.
Que el rol se sustraiga al individuo explica tambin que las posiciones sean
intercambiables y exigibles de cumplir nicamente en el sector social donde
ejerce su fuerza comunicativa. Por ejemplo: el juez penal es lo que es en ese
papel nicamente mientras desarrolla su actividad en el horario de despacho
judicial, debiendo cumplir expectativas normativas atribuidas al ejercicio de ese
cargo. Sin duda no deja de ser juez (en un plano formal) en la noche cuando va
al cine acompaado a disfrutar de una pelcula romntica, pero est privado
(en un plano funcional) de ejercitar el cargo porque en dicho contexto su rol no
desempea fuerza comunicativa alguna. Si casualmente se encuentra con un
procesado a quien en la maana de ese mismo da debi leerle la sentencia,
acto al que ste no concurri maliciosamente, y, por muy empeado que el
juez se encuentre de lersela all mismo por tener todava la sentencia en su
maletn, con la lectura y el sonar de la campana slo hara el ridculo puesto
que la funcin judicial tiene validez propiamente circunscrito a un horario de
despacho judicial. La condicin de titular de un rol obliga a la persona que la
ostenta a comportarse de acuerdo a los deberes y derechos inherentes a esa
posicin de deber en la sociedad. La correcta administracin de roles por parte
de todos los actores sociales permite el funcionamiento del sistema social as
como el mantenimiento del ordenamiento jurdico.
En suma, slo la infraccin de los deberes pertenecientes a la posicin jurdica o

posicin de deber que fija un rol fundamenta una responsabilidad penal. Por el
32
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 3893-2009, Amazonas, de fecha 22 de octubre de 2010 (ponente SANTA MARA
MORILLO), Considerando Cuarto.
36
contrario, el obrar correctamente en el marco de un rol, equivale a estar

protegido por un paraguas frente a la lluvia de las imputaciones. El espacio en
seco procurado por el paraguas garantiza al portador del rol una zona de
libertad con la absoluta seguridad de nunca responder por las consecuencias
que pudieran surgir de la administracin correcta de esa libertad. El
comportamiento que rena semejantes caractersticas se ubica as dentro del
riesgo permitido o de una zona libre de responsabilidad jurdico-penal33.
Un ejemplo extrado de la jurisprudencia penal donde se plasma lo acabado de

decir se encuentra en el caso del transportista:
() el punto de partida para establecer en el presente caso la relevancia o

irrelevancia penal de la conducta imputada al inculpado R.A.Q. radica en el
anlisis de la imputacin objetiva, porque es precisamente en el mbito de la
imputacin objetiva donde se determina si la conducta supera o no el riesgo
permitido, siendo a este respecto decisivo la interpretacin del contexto social
donde se desarroll la accin conforme a los deberes inherentes al rol del
agente, con independencia de si su actuacin fue hecha mediante accin u
omisin, y tambin muy al margen de los datos psquicos que puede tener en su
mente y la causalidad natural acontecida; es de este modo que el anlisis del rol
social del agente cobra un protagonismo esencial porque el rol canaliza el haz
de derechos y deberes concretos reconocidos a la persona en el sector social
parcial donde desempea su actividad, por lo que una conducta es imputable
objetivamente slo cuando quebranta los deberes pertenecientes a su rol social,
cual es lo mismo que la superacin del riesgo permitido 34.
El principio de confianza.
El papel del principio de confianza es de contribuir a una mejor demarcacin

de los lmites del riesgo permitido, por lo que se le cuenta como un criterio
general delimitador de la responsabilidad penal. Quien acta conforme a las
obligaciones inherentes a su rol puede confiar razonablemente en que los
dems intervinientes se comportarn como persona en Derecho. Por esta razn,
el principio de confianza libera de responsabilidad a quien obra confiando en el
comportamiento socialmente adecuado de los dems sujetos
autorresponsables con los que interacta35. Vale decir, a las personas que
emprenden una actividad riesgosa pero -desde luego- lcita les est permitido
33
Cfr. LESCH, Heiko, Strafbare Beteiligung durch berufstypisches Verhalten?, en JA 2001, p. 988.
34
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 776-2006-Ayacucho, de 23 de julio de 2007 (ponente RODRGUEZ TINEO),
Considerando Cuarto.
35
JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 253 ss.
37
confiar en que quienes participan junto con l van a ajustar su actuacin al

ordenamiento jurdico36.
El ordenamiento jurdico parte de la nocin ideal que las personas que conviven
en sociedad respetarn la norma como modelo rector de los contactos
sociales, aun cuando fcticamente o en un plano meramente cognitivo
algunas personas se rijan por una desconfianza. Esta consideracin tiene una
clara explicacin en las actividades cotidianas: sin un principio de confianza no
sera posible para los gobiernos regionales ni autoridades municipales decidir
una inversin millonaria en obras sociales, mxime cuando para la aprobacin
se cuenta con informes tcnicos que sustentan claramente la razn de la
inversin; tampoco ningn cirujano podra practicar operaciones quirrgicas si
luego de una intervencin se comprueba que el material utilizado estaba
infectado, a l sencillamente le es permitido confiar vlidamente que todo
instrumental que use est debidamente esterilizado.
Huelgue decir que no se trata de una confianza psicolgica en el esperar de la

conducta de un tercero, sino en la confianza en el sistema 37, o confianza
normativa en el estndar de comportamiento de una persona en Derecho. Slo
as es vlido confiar de modo incontrovertible en una expectativa de conducta
reconocida por el Derecho, ante cuyo incumplimiento slo responder el
destinatario que quebrante dicha expectativa normativa. Por ejemplo: no sera
posible el trfico automotor si en cada esquina, no obstante el semforo
autoriza el paso a un conductor, debera ste detenerse a pensar en la
posibilidad de que los dems conductores no respetarn la luz roja del
semforo. Sencillamente, el tener el semforo en luz verde autoriza a confiar en
cruzar la avenida sin temor alguno. Pero si el conductor de al lado -a quien la luz
en rojo no lo detuvo- es quien ocasiona el accidente, slo l responder por su
propio hecho.
El principio de confianza tambin ha sido materia de algunos fallos judiciales:
() en autos no se encuentra acreditado que la encausada absuelta Gl.V.J.

hubiera incurrido en el ilcito penal materia de autos, puesto que el ser
propietaria del inmueble donde se arrendaban cuartos no supone participacin
en la conducta de sus inquilinos, lo que est corroborado por el sentenciado
P.L.S., quien manifest igualmente que las especies con adherencias de droga
(fojas sesenta y ocho) a que hace referencia el Seor Fiscal Adjunto Superior al
fundamentar su recurso, las utiliz para transportar la pasta bsica de cocana
36
Vid. CANCIO MELI, Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva, cit., p. 104; tambin, FEIJO SNCHEZ, Imputacin
objetiva en Derecho penal, cit., pp. 280 ss.
37
FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal, cit., p. 287.
38
hmeda que se encontr en su poder; actuando sta dentro de una conducta

adecuada y dentro de un mbito de confianza; no siendo as atendible otorgar,
en este caso con tales elementos, reprochabilidad penal a la propietaria 38.
El principio de confianza, a diferencia del riesgo permitido, es un criterio que

tiene su fundamento normativo en el principio de auto responsabilidad; es decir,
tenemos la expectativa, esa confianza, permite que ya no estemos pendientes
de los actos que realicen los otros ciudadanos y en consecuencia, hace que nos
avoquemos a nuestras conductas (este filtro se da a consecuencia de la divisin
del trabajo, donde la especializacin hace que cada trabajador confe en su
superior o inferior, respecto del trabajo que est realizando). La inaplicacin -
principal- de este filtro se da cuando conocemos, precedentemente a nuestra
conducta, de los actos ilcitos de terceros 39.
Que es pertinente aplicar al caso de autos los principios normativos de

imputacin objetiva que se refieren al riesgo permitido y al principio de
confianza, ya que el acusado dentro de su rol de chofer realiz un
comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estndares
objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el
resultado (prohibicin de regreso) al aceptar transportar la carga de sus
coprocesados [] y al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y
que los dems realizan una conducta lcita; no habindose acreditado con
prueba un concierto de voluntades con los comitentes y estando limitado su
deber de control sobre los dems en tanto no era el transportista, dueo del
camin sino slo el chofer asalariado del mismo, estando adems los paquetes
de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados 40.
De la compulsa de las pruebas no se ha acreditado que el encausado haya

actuado no acorde a derecho; es decir, si bien ya se ha determinado la
responsabilidad del sentenciado M.A.A, ella no es extensible al encausado, pues,
el encausado actu de acuerdo al principio de confianza filtro de la imputacin
objetiva que excluye cualquier responsabilidad o atribucin tpica de algn
delito, pues implica una limitacin a la previsibilidad, exigiendo, como
presupuesto, una conducta adecuada a derecho y que no tenga que contar
con que su conducta pueda producir un resultado tpico debido al
comportamiento jurdico de otro. Este filtro permite que en la sociedad se confe
en que los terceros actuarn correctamente, por tanto no estamos obligados a
revisar minuciosamente la actuacin de aquellos, pues, ello generara la
disminucin de las transacciones econmicas y del desarrollo de la sociedad. El
encausado se ha limitado a desarrollar su conducta conforme a los parmetros
de su rol de transportista de carga-chofer, exista en l la expectativa normativa
de que su empleador haba tramitado correctamente las tarjetas de propiedad
falsas; en consecuencia, no se puede imputar objetivamente el delito de
falsedad documental impropia al encausado, ms an, si no se ha acreditado
38
Es el caso de los inquilinos narcotraficantes, cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el Exp. N 608-2004-Ucayali (ponente
VILLA STEIN), de fecha 24 de noviembre de 2004, Considerando Primero, en Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, N
7 (2006), p. 488.
39
Cfr. Exp. N 142-06, 3 Sala Penal para Reos Libres, resolucin de 02 de abril de 2007, en C ARO JOHN, Diccionario de
jurisprudencia penal, cit. p. 310.
40
R.N. N 552-2004-Puno, Ejecutoria Suprema de 25 de noviembre de 2004, en: VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal.
Parte general, cit., p. 329.
39
que el encausado haya tenido conocimiento de la falsedad de las tarjetas de

propiedad, lo que conllevara a la inaplicacin del filtro referido 41.
La prohibicin de regreso
a. Contenido
La prohibicin de regreso es una teora excluyente de la intervencin delictiva
de quien obra conforme a un rol estereotipado dentro de un contexto de
intervencin plural de personas en un hecho.
En los supuestos donde existe una pluralidad de intervinientes, si uno (o ms de

ellos) cruza la frontera de la tipicidad, se crea una comunidad delictiva que slo
vincula a quien la integre, y no as a quien (o a quienes) haya obrado sin
exceder los lmites de su propio rol. Rige una prohibicin de regreso, en virtud del
cual el carcter tpico de la conducta de los intervinientes delictivos
nicamente es imputable a ellos sin posibilidad alguna de regresar, extenderse y
alcanzar a quien obr acorde a su rol estereotipado.
La doctrina jurisprudencial contribuye a perfilar con mayor claridad el sentido

de la aplicacin prctica de la prohibicin de regreso:
Tenemos el caso del taxista, donde la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema estableci lo siguiente:
() tratndose de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la

comunidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna, ilimitada, ya que
quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente, no puede
responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro; que,
como hemos sostenido, ha quedado acreditado en autos que V.Ch. se limit a
desempear su rol de taxista, el cual, podramos calificar de inocuo, ya que no
es equivalente per se, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo
agravado; () que si bien el encausado, intervino en los hechos materia de
autos, su actuacin se limit a desempear el rol de taxista, de modo, que aun
cuando el comportamiento de los dems sujetos, fue quebrantador de la norma,
el resultado lesivo no le es imputable en virtud a la prohibicin de regreso, lo que
determina que su conducta no pueda ser calificada como penalmente
relevante, situndonos, en consecuencia ante un supuesto de atipicidad42.
Tambin est el caso del transportista, visto por la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, con las consideraciones siguientes:
41
Cfr. Exp. N 142-06, 3 Sala Penal para Reos Libres, resolucin de 02 de abril de 2007, en C ARO JOHN, Diccionario de
jurisprudencia penal, cit. p. 311.
42
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 4166-99-Lima, de fecha 07 de marzo de 2000 (ponente GONZLES LPEZ),
Considerando nico.
40
() quien obra en el marco de un rol social estereotipado o inocuo, sin

extralimitarse de sus contornos, no supera el riesgo permitido, su conducta es
neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una zona libre de
responsabilidad jurdico-penal, sin posibilidad alguna del alcanzar el nivel de una
participacin punible (C ARO JOHN, Jos Antonio, Sobre la no punibilidad de las
conductas neutrales, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales
N 5, 2004, p. 105), de manera que si dicha conducta es empleada por terceras
personas con finalidades delictivas, la neutralidad de la conducta adecuada al
rol prevalece, no sindole imputable objetivamente al portador del rol
estereotipado la conducta delictiva de terceros, en aplicacin del principio de
prohibicin de regreso43.
En el mismo sentido, se encuentra el caso de la cocinera, resuelto

recientemente por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema:
() la imputacin que pesa contra ella es por haber provedo alimentacin a su

coprocesados que se encargaban de preparar la droga; sin embargo, dicha
imputacin no encuadra dentro del tipo penal, constituyendo una conducta
atpica, que ni siquiera puede considerarse a ttulo de cmplice, pues con su
conducta no ayud a la fabricacin de la droga, nicamente alimentaba a
dichas personas, no pudindola sancionar por los conocimientos especiales que
posea; en este sentido, se advierte que la conducta desplegada por la
encausada est revestida de neutralidad, operando en el presente caso la
prohibicin de regreso, la cual sirve como filtro para determinar la delictuosidad
de una conducta en los casos de intervencin plural de personas en un hecho,
ya que si la misma ha sido practicada en el marco de un oficio cotidiano, una
profesin o una actividad estandarizada, no puede hacer decaer el efecto de
garanta y de proteccin que lleva aparejada el ejercicio del rol44.
No deja de ser importante la aportacin jurisprudencial de una Sala Penal

Superior, donde se estableci lo siguiente:
Para la prohibicin de regreso el carcter conjunto de un comportamiento no

puede imponerse de modo unilateral-arbitrario; es decir, quien asume con otro
un vnculo de modo estereotipado, es inocuo, no quebranta su rol como
ciudadano aunque el otro aprovecha dicho vnculo en una organizacin no
permitida (lo reconduce a un hecho ilcito) (y a pesar de conocer la futura
conducta ilcita del tercero), este filtro excluye la imputacin objetiva del
comportamiento [] pues la conducta de la persona inicial, que es
aprovechada por una segunda a un hecho delictivo, es llevada de acuerdo a su
rol45.
43
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 776-2006-Ayacucho, de fecha 23 de julio de 2007 (ponente RODRGUEZ
TINEO), Considerando Cuarto.
44
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. 3078-2011-Puno, de fecha 14 de septiembre de 2012 (ponente VILLA STEIN),
fundamento 3.6.
45
Cfr. Exp. N 142-06, 3 Sala Penal Superior con Reos Libres, de fecha 2 de abril de 2007. Vase la referencia en CARO JOHN,
Diccionario de jurisprudencia penal, cit., p. 312 s.
41
b. Teoras acerca de la prohibicin de regreso
i) Teora subjetiva
En una perspectiva subjetiva, ROXIN46 sita el juicio de valoracin en el grado de

conocimiento del actuante al momento de brindar su aportacin. La teora se
sintetiza del modo siguiente:
i) Si el actuante, al ejercer su actividad cotidiana, presta una aportacin

a un tercero, sabiendo con un conocimiento seguro que ste utilizar
dicha aportacin para cometer un delito, entonces la aportacin deja
de ser inocua o neutral para alcanzar el nivel de una participacin
punible. Se da una participacin porque la aportacin en este supuesto
muestra una relacin delictiva de sentido47. Como ejemplo ROXIN pone el
caso del vendedor de artculos para el hogar, que vende un martillo, aun
sabiendo bien porque el mismo comprador as se lo ha dicho, o por
informaciones de terceros que el cliente usar el martillo para cometer
un homicidio. El vendedor responde penalmente como partcipe en el
delito de homicidio. Asimismo, responden por una participacin punible
en los delitos que cometan sus clientes: el taxista que no se detiene en el
trayecto an conociendo con certeza que el pasajero matar a alguien
en el lugar de destino, o que de all recoger el botn producto de un
delito, tambin el panadero, que vende panes a una mujer, a pesar de
conocer los planes de sta, de matar a su marido infiel. O sea, basta con
que el actuante de un oficio cotidiano, en el ejercicio de su actividad,
realice una aportacin que fcticamente coincide con el favorecimiento
a un delito, aun conociendo de una forma manifiesta la decisin del
autor de cometer un delito, para hacerse responsable penalmente como
partcipe.
ii) Pero, si el interviniente cuenta nicamente con la probabilidad de que

el autor cometer un delito, es decir, sin tener un conocimiento seguro de
la resolucin delictiva del autor, sino un conocimiento probable, similar al
del dolo eventual, entonces su responsabilidad se excluye por regir el
principio de confianza, en virtud del cual todos pueden confiar en que los
46
Sus aportaciones ms importantes se recogen en ROXIN, Claus, Bemerkungen zum Regressverbot, en FS Trndle 1989, pp.
177 ss.; IDEM, Leipziger Kommentar-Roxin, 11 ed., Berlin/New York 1993, 27/16 ss.; IDEM, Was ist Beihilfe?, en FS Miyazawa,
1995, pp. 501 ss.; IDEM, Zum Strafgrunde der Teilnahme, en FS Stree/Wessels 1993, pp. 365 ss.; IDEM, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, Tomo II: Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Mnchen 2003, 26/22 ss., aqu se consolida, en definitiva, la evolucin
del formidable pensamiento de este autor.
47
Cfr. ROXIN, Strafrecht. AT II, cit., 26/224.
42
dems no cometern delitos dolosos, en tanto que una inclinacin

reconocible al hecho del otro no debilite esa suposicin 48. Es el caso del
vendedor de un destornillador que no sabe con certeza si su cliente usar
dicha herramienta para ingresar a una casa ajena y perpetrar un hurto.
Igualmente, si el copiador de llaves se entera que el cliente planea
cometer un robo en una casa con la copia que le facilita, porque ste se
lo cuenta en son de broma, no se convierte en partcipe del robo, porque
no es probable que las bromas evidencien una inclinacin reconocible a
cometer un delito. Aqu rige el principio de confianza, en virtud del cual,
todo copiador de llaves puede confiar en que sus llaves no sern
incluidas dentro de los planes delictivos de otras personas.
A pesar de lo sugerente que puede resultar la teora subjetiva, hemos de

precisar que el intento de una delimitacin de la punibilidad de la participacin
en el plano subjetivo del hecho, de un modo general y en especial segn el
grado de conocimiento del actuante, no es convincente, sobre todo porque el
mundo individual de la representacin se convierte en el principal factor de
imputacin jurdico-penal49. Cabe la siguiente pregunta existe en realidad una
regla concreta segn la cual se pueda determinar la relacin de sentido
subjetiva de una determinada forma de comportamiento? Y por qu la
relevancia penal de una aportacin tiene que depender del conocimiento
sobre los planes delictivos del autor en la forma de dolo directo o de dolo
eventual? La regla de la participacin del Cdigo penal no dice nada acerca
de si la valoracin del aporte del partcipe se tenga que conectar con alguna
forma de dolo. Esta propuesta nos recuerda de alguna manera el
planteamiento sobre culpabilidad y complicidad de V. BAR que, como
fundamento de la punibilidad de la complicidad, exiga que el favorecedor
deba saber que su aportacin era realizada a un delito, subrayando que una
complicidad con dolo eventual est excluida50. Si en la regulacin del dolo
contenida en el Cdigo penal, el dolo directo y el dolo eventual tienen la
misma penalidad, es decir, se castigan igualmente como delitos dolosos, por
qu entonces la diferencia entre una complicidad punible y una conducta no
punible tendra que ser calculada de una diferenciacin meramente semntica
del dolo, cuando penalmente vienen a significar lo mismo al recibir el mismo
castigo?
48
Cfr. ROXIN, Strafrecht. AT II, cit., 26/241.
49
Radical contra una imputacin basada en lo subjetivo LESCH, Heiko Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen
Revision, Kln et.al. 1999, pp. 257 y ss; IDEM, Unrecht und Schuld im Strafrecht, en JA 2002, p. 603 - 604; IDEM, Dogmatische
Grundlagen zur Behandlung des Verbotsirrtums, en JA 1996, pp. 348 ss.
50
VON BAR, Carl Ludwig, Gesetz und Schuld im Strafrecht. Fragen des geltenden deutschen Strafrechts und seiner Reform, T. II:
Die Schuld nach dem Strafgesetze, Berlin, 1907, 693.
43
Es indiscutible que la propuesta subjetiva viene a coincidir en sus bases con el

finalismo, cuando hace depender la imputacin jurdico-penal de la resolucin
de voluntad51 del autor, de manera que, como razonaba Armin K AUFMANN, el
sentido que el autor le conceda a su hecho es el substrato de valoracin del
juicio sobre el injusto52. Pero esta fundamentacin de la imputacin penal en lo
subjetivo es incorrecta porque la relevancia de una accin para el Derecho
penal no depende en lo absoluto del sentido que d un autor a su propio
hecho, porque la representacin personal de un suceso puede ser arbitrario, y
de hecho lo es, por eso no puede constituir una medida para la imputacin de
un hecho.
Lo ms problemtico de la concepcin subjetiva se aprecia en las actividades

cotidianas de reparto de productos, donde cada repartidor estara obligado a
conocer las verdaderas intenciones de sus compradores respecto del uso de los
productos. Con esto, en toda actividad de reparto los actores sociales tendran
la obligacin de convertirse en expertos o adivinos sobre las genuinas
intenciones de sus compradores. Pero tiene sentido que en las sociedades
modernas, caracterizadas por un sin fin de actividades comerciales annimas,
hacer depender el fundamento de la participacin punible del grado de
conocimiento del comerciante sobre los usos delictivos que puede recibir los
productos que vende? JAKOBS con razn afirma al respecto que si en todo
contacto social todos hubiesen de considerar todas las consecuencias posibles
desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedara paralizada. No se
construira ni se matriculara ningn automvil, no se producira ni se servira
alcohol, etctera, y ello hasta el extremo de que a la hora de pagar sus deudas
todo el mundo debera prestar atencin a que el acreedor no planease realizar
algo ilcito con el dinero recibido. En conclusin, la interaccin social se vera
asfixiada por funciones de supervisin y otras auxiliares53.
En cuanto esta teora basa el criterio fundamentador o excluyente de la

participacin en la relacin psicolgica entre los intervinientes, la propuesta se
expone a que determinados caracteres anmicos resulten penalizados, dando
lugar a la intromisin de un Derecho penal del nimo en la teora de la
intervencin delictiva. Hay que subrayar, por el contrario, que la punicin de la
contribucin a un delito no radica en penalizar determinados elementos del
nimo, porque as cualquier oficio cotidiano podra ser considerado
51
Cfr. WELZEL, Hans, Das deutsche Strafrecht, 11 ed., Berlin 1969, pp. 33 y ss.; KPPER, Georg, Grenzen der normativierenden
Strafrechtsdogmatik, Berlin 1990, pp. 83 ss.
52
KAUFMANN, Armin, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, en FS Welzel, 1974, pp. 393 ss., p. 403.
53
JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, cit., p. 19.
44
rpidamente tpico, slo por aparecer vinculado a las intenciones de un autor,

que son difciles de interpretar porque el penalista no es muy instruido en ellas,
y, porque, adems, con frecuencia no est suficientemente disponible el
material necesario para tales consideraciones 54.
En consecuencia, la relacin de sentido delictiva de una accin no debe ser

deducida del lado subjetivo del hecho. Es problemtico reconocer que la
conducta adquiera una relacin de sentido delictiva por el slo hecho de que
su actuante sepa que mediante su actuacin inocua est contribuyendo de
alguna forma a posibilitar o favorecer un delito ajeno. La imputacin jurdico-
penal no tiene por qu estar sujeta a datos psquicos55. Por contra, el
conocimiento que se imputa no es aqul de la consciencia humana del
actuante individual en la situacin concreta, sino, sobre todo, el conocimiento
estandarizado en el contexto social de la accin, porque un conocimiento de
los elementos tpicos de la conducta, sin el conocimiento de su insercin en la
estructura normativa de la sociedad, es per se irrelevante, as como el
conocimiento que con cualquier cosa determinada, en cualquier tiempo,
puede suceder cualquier cosa56.
En sntesis, es arbitrario que una conducta deba adquirir relevancia penal slo
porque el actuante al momento de prestar una aportacin en el marco de una
actividad cotidiana tenga conocimiento que otro utilizar su aportacin para
cometer un delito. Tendra que imputarse el ttulo de complicidad del delito de
enriquecimiento ilcito al Jefe de la Banca personal de un Banco por autorizar el
pago de cuatro cheques a favor del Presidente del Consejo Transitorio de
Administracin Regional de La Libertad? La respuesta es treces veces no! La
imputacin jurdico-penal no se basa en datos psquicos57 y el conocimiento
susceptible de imputacin no es aqul de la consciencia humana del actuante,
sino el conocimiento estandarizado que ste debe tener en el ejercicio de su rol
u oficio cotidiano en un contexto social concreto, porque un conocimiento de
los elementos tpicos de la conducta, sin el conocimiento de su insercin en la
estructura normativa de la sociedad, es per se irrelevante, as como el
conocimiento que con cualquier cosa determinada, en cualquier tiempo,
puede suceder cualquier cosa58.
54
NAUCKE, Wolfgang, ber das Regressverbot im Strafrecht, en ZStW, N 76, 1964, p. 426.
55
Fundamental en esta parte LESCH, Der Verbrechensbegriff, cit., pp. 8 ss., 261 ss.
56
JAKOBS, Gnther, Dolus malus, en FS Rudolphi, 2004, p. 119.
57
LESCH, Der Verbrechensbegriff, cit., pp. 8 ss., 261 ss.
58
JAKOBS, Dolus malus, cit., p. 119.
45
Por ello, con mucha razn, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
ejecutori en el caso del Jefe de Banca Personal59 lo siguiente:
() a los efectos de delimitar el aporte propiamente tpico del partcipe es de

tener presente, como anota la doctrina jurdico penal, que existe un mbito de
actuacin de ste ltimo que es inocua y cotidiana, y que slo mediante la
puesta en prctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal
daoso, lo que obliga a distinguir entre intervenciones propias y creacin de una
situacin en que otros realizan el tipo; que, como explica Gnther J AKOBS uno de
los casos en que a pesar de la actuacin conjunta del participante con el autor
decae la responsabilidad del primero se da cuando () nadie responde por las
consecuencias del cumplimiento puntual de una obligacin (Derecho penal.
Parte general, Marcial Pons, Segunda Edicin, Madrid, 1997, pginas ochocientos
cuarenta y dos ochocientos cuarenta y cinco); (...) en el caso de autos, las
cuatro operaciones cuestionadas, en lo que respecta a la intervencin del
encausado V.P., se relaciona con las prcticas bancarias que estn en el mbito
de actuacin del citado procesado y que no importaron, en s mismas,
vulneracin de la legislacin bancaria ni una realizacin de actos fuera de lo
cotidiano de atencin a un cliente de un banco; que las funciones que realiz el
citado imputado no estn fuera de las que le correspondan, segn la
comunicacin de fojas doscientos cuarenta y uno; que, en efecto, mandar
recoger o, en su caso recepcionar cuatro cheques, colocarles su visto bueno, y
de ese modo que se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la
cuenta personal en el propio Banco del entonces Presidente Regional de La
Libertad, aun cuando procedan de Bancos distintos al Banco de Crdito,
constituyen operaciones bancarias propias del mbito de actuacin del Jefe de
Banca Personal I y, en s mismas, no pueden considerarse como actos idneos de
facilitacin o apoyo para la comisin del delito de enriquecimiento ilcito; que
esa conducta -la propiamente delictiva realizada por el autor en funcin al plan
criminal adoptado- en todo caso es exclusiva de quien entreg el cheque al
funcionario Bancario y quien impuso su depsito a una determinada cuenta
personal del banco del que era funcionario el encausado Vlchez Pella. [...] Que,
siendo as, la conducta que se imputa al indicado procesado, tal como parece
descrita en la denuncia formalizada y en el auto de apertura de instruccin, no
se encuentra comprendida en el tipo penal de complicidad del delito de
enriquecimiento ilcito.
Esta cuestin conduce necesariamente a fundamentar el significado de

relevancia penal de la conducta ms all de la relacin psquica entre el
actuante cotidiano y el autor o el tercero que se sirve de la aportacin
brindada justamente en el ejercicio de una actividad cotidiana. Por ello, el lugar
correcto donde ha de anclarse dicha fundamentacin se ubica en el lado
objetivo del hecho, como se ver a continuacin.
ii) Teora objetiva
59
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 2270-2004-La Libertad (ponente SAN MARTN CASTRO), de 16 de septiembre
de 2004, Considerandos Tercero y Cuarto, en SAN MARTN CASTRO, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, cit., pp. 315-316.
46
Desde una perspectiva objetiva, J AKOBS sostiene que la imputacin recae en la

persona portadora de un rol60, en virtud del cual ella es titular de un mbito de
organizacin con derechos y deberes determinados. Los roles fijan un estatus de
la persona en la sociedad, de modo tal que en la comunicacin cada persona,
en virtud del rol, puede distinguir los lmites entre el rol propio y el rol ajeno. Los
roles fijan los contornos de las expectativas de los intervinientes en la
comunicacin personal. En base a esto se puede distinguir claramente, p. ej., el
rol de mdico, el rol de polica, o el rol de taxista, etc., por eso la joven paciente
que acude a un hospital no espera del mdico que se comporte como un
masajista cuando la ausculte, del mismo modo el ciudadano de a pie no
espera de un taxista que se comporte como polica mientras lo conduce a su
destino. En virtud del rol la persona tiene claramente definidos sus derechos y
deberes como un sinalagma de libertad de organizacin y responsabilidad por
las consecuencias.
El contenido del rol es necesariamente objetivo porque se sustrae a las

peculiaridades individuales de la persona, a la consciencia del individuo, a sus
conocimientos especiales, porque va ms all de los contactos ntimos entre
individuos, refirindose ms bien a expectativas normativas que rigen en una
interaccin de contactos annimos. En el teatro del mundo 61 las personas
desempean un sin fin de roles diferentes, la mayora de ellos sin relevancia
para el Derecho penal; pero, los que s importan, de cara a la imputacin
jurdico-penal, son aquellos que en su ejercicio expresan una desviacin de
expectativas plasmadas en normas que fijan una pauta de conducta en la
sociedad. La caracterstica esencial de los roles es que al estar sustrados al
individuo, se constituyen sin tomar en cuenta los criterios individuales de los
hombres.
En el mbito jurdico-penal el deber de la persona de respetar a los dems

como personas tiene un sentido negativo y otro positivo. Se habla de un deber
negativo cuando la persona tiene el deber (rol) general de no lesionar a los
dems en sus derechos: no mates, no robes, no injuries, etc., es decir, el deber
de mantener la propia organizacin dentro del marco de la juridicidad
general62 que vincula a todas las personas sin excepciones. Por contra, se habla
de un deber (rol) especial positivo, cuando, en determinado campo, en vez de
60
Cfr. JAKOBS, Gnther, Strafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen der Normgeltung, en NEUMANN/SCHULZ (Edit.),
Verantwortung in Recht und Moral, Stuttgart 2000, pp. 57 ss.
61
As HEINECCIUS, Johann Gottlieb, Elementa iuris naturae et gentium, 1737, trad. bajo el ttulo Grundlagen des Natur- und
Vlkerrechts por Peter Mortzfeld, ed. por Chistoph Bergfeld, Frankfurt am Main-Leipzig, 1994, pargrafo 63, citado por SNCHEZ-
VERA, Algunas referencias de historia de las ideas, cit., p. 412.
62
Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva, cit., p. 69; LESCH, Heiko Harmut, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, Frankfurt am
Main/Bern/New York/Paris 1992, p. 241.
47
prohibir una determinada accin, el deber obliga a su portador a realizar una

prestacin para el favorecimiento o fomento del mundo en comn que tiene
con la esfera jurdica ajena mediante una relacin institucional 63. As, por
ejemplo, los padres tienen el deber positivo de velar por los derechos de sus
hijos, el polica tiene el deber positivo de brindar seguridad a las personas, el juez
tiene el deber de emitir sentencias justas, etc. Quiere decir con esto que cada
quien es competente para administrar su propio mbito de organizacin en el
marco de su deber, con independencia de que su configuracin sea negativa
o positiva. La persona porta el deber de no lesionar el mbito libertades ajenas.
Este criterio rige tanto para los delitos comisivos como para los omisivos, de
manera que el portador del rol tiene el deber de mantener su organizacin
dentro del riesgo jurdico-penalmente permitido, pudiendo cumplirlo, o infringirlo,
mediante una accin o una omisin.
Aplicado al mbito de la intervencin delictiva, la prohibicin de regreso trae

como consecuencia la afirmacin del carcter neutro de la conducta
practicada en el marco de profesiones u oficios estereotipados socialmente, y,
como tal, gozan de independencia64 en relacin a los planes delictivos de un
autor que se aprovecha de ella. Es en el contexto social donde se debe verificar
si el actuante obr conforme a los deberes que tiene que cumplir, con
independencia de si su obrar es mediante accin u omisin, y tambin muy al
margen de los datos psquicos que puede tener en su mente. Esto ltimo, sobre
todo, porque la garanta de una cohexistencia de libertades que brinda el
Derecho penal no comienza con la interpretacin de lo interno de la persona,
sino con la captacin del significado jurdico de la conducta en su interrelacin
en el mundo exterior65.
La conclusin es la siguiente: si el actuante al prestar sus servicios se entera de

los planes delictivos de un autor determinado o advierte que al brindar su
aportacin se est involucrando en un hecho delictivo, no se convierte en
garante de lo que el autor haga con el servicio que presta. El nico
conocimiento exigible penalmente es el perteneciente al rol, o sea, un
conocimiento estandarizado, que se sustrae a la constitucin individual de su
portador como titular de una posicin de deber. Los conocimientos especiales
son irrelevantes para el Derecho penal porque se sustraen al estndar que todo
actuante debe conocer como parte del rol que ejercita. No es lo que la
63
Cfr. al respecto, SNCHEZ-VERA, Javier, Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung
bei Tun und Unterlassen, Berlin, 1999, passim.
64
WOHLLEBEN, Marcus, Beihilfe durch usserlich neutrale Handlungen, Mnchen 1996, p. 3.
65
Cfr. JAKOBS, Gnther, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, en ZStW 97 (1985), p. 762.
48
persona conoce, sino lo que debe conocer en su posicin (en su rol) el nico
dato exigible vlido para la imputacin jurdico-penal66.
En la praxis judicial existen pronunciamientos en sentido acabado de exponer:
() el acto mdico no se puede penalizar, pues no slo es un acto

esencialmente lcito, sino que es un deber del mdico el prestarlo; asimismo
tampoco se puede criminalizar la omisin de denuncia de un mdico de las
conductas delictivas de sus pacientes conocidas por l en base a la informacin
que obtengan en el ejercicio de su profesin; que, por tanto, el acto mdico
constituye -como afirma un sector de la doctrina penalista nacional- una causal
genrica de atipicidad: la sola intervencin profesional de un mdico, que
incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede ser
considerado tpica, en la medida en que en esos casos existe una obligacin
especfica de actuar o de callar, de suerte que no se trata de un permiso -
justificacin- sino de un deber, no genrico, sino puntual bajo sancin al mdico
que lo incumple67.
c. Excepcin a la prohibicin de regreso
Si bien la conducta practicada de acuerdo a un rol estereotipado da lugar una

prohibicin de regreso en virtud del cual se excluye la relevancia penal de esa
conducta como intervencin punible, no significa en lo absoluto que siempre y
en todo contexto el actuante queda librado por completo de responsabilidad
penal. En determinados casos el titular del rol tiene un deber subsidiario que
cumplir, como el de socorrer a la vctima, o denunciar el hecho a la autoridad
competente, especialmente cuando el ejercicio de su aportacin adecuado al
rol coincide con exponer a un tercero a una situacin de peligro. Por ejemplo:
Un taxista al transportar a su cliente observa por el espejo retrovisor cmo ste
prepara un revlver cargndolo de balas. Al ser preguntado por el taxista, el
cliente comenta que al llegar a su lugar de destino dar muerte a una persona
acusndola de traidora Complicidad del taxista en el delito de homicidio?
Naturalmente, slo si le es posible, el taxista debe avisar a la polica para que
neutralice la situacin de necesidad generada, dando cumplimiento a lo
preceptuado en el art. 127 del Cdigo penal, que reprime el delito de omisin
de socorro o de dar aviso a la autoridad.
66
Contundente, LESCH, Der Verbrechensbegriff, cit., pp. 99 ss., 257 ss.; FRISCH, Wolfgang, Vorsatz und Risiko, Kln et. al.
1983, pp. 128 ss.; JAKOBS, Gnther, Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischem Prinzipiendenken. Oder
Verabschiedung des alteuropischen Strafrechts?, en: ZStW 107 (1995), pp. 849 ss.
67
Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 1062-2004-Lima (ponente SAN MARTN CASTRO), de fecha 22 de diciembre de
2004, Considerando Sexto [Precedente vinculante], en SAN MARTN CASTRO, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, cit., p.
134.
49
Que el Derecho penal reconozca expectativas de conductas acordes con

deberes de solidaridad no est ausente de polmica. La solucin basada en el
deber de solidaridad es relativamente joven, precisamente, por encontrarse
todava en plena juventud, corre la suerte de tener que abrirse camino contra el
peso de la tradicin que siempre ha contemplado la resolucin de los casos de
otra manera, situndola slo en el marco de la infraccin de deberes negativos.
Pero esta doctrina tampoco tiene la culpa de resolver los conflictos de ese
modo, ella es heredera de la enorme influencia ejercida por la tradicin
filosfica del idealismo alemn sobre el sistema del Derecho penal de los ltimos
dos siglos, la misma que neg validez jurdica a los deberes de solidaridad,
reconocindoles a lo sumo la condicin de deberes morales. Aqul
pensamiento filosfico respondi a una forma de ver el Estado y las relaciones
sociales de una manera estrictamente liberal. Slo por citar a KANT en este lugar,
al negar la posibilidad de crear deberes jurdicos a partir de situaciones de
necesidad: la necesidad carece de ley (necessitas non habet legem), y, con
todo, no puede haber necesidad alguna que haga legal lo que es injusto68. Lo
contrario conducira a una contradiccin de la doctrina del derecho consigo
misma. De all que el ilustre pensador de Knisberg concluya que lo nico que
fundamentara el deber de auxilio para con quien se encuentre en una
situacin de necesidad, sera un deber moral. La solidaridad entonces es para
este pensamiento slo un deber moral, por lo tanto, no vinculante
jurdicamente.
El deber de socorrer o de auxiliar fomenta las expectativas de conducta de una

solidaridad mnima en la sociedad. El ciudadano es tomado como un
colaborador de la administracin69, el ciudadano se integra al servicio estatal
de proteccin y contribuye a asegurar la autonoma de la persona y por esa
va asegura la estabilizacin del sistema jurdico mismo. Se trata de una lucha
contra las situaciones de necesidad. En este contexto el deber de solidaridad
muestra con fuerza su funcin subsidiaria en relacin a los deberes negativos
puros, que se ven respetados mediante la conducta neutral.
La solidaridad es entonces una tarea del ciudadano en ejercicio un deber

delegado -de parte del Estado- para la proteccin y mximo aseguramiento de
la autonoma de la persona. La defensa de la autonoma de la persona
prevalece ante cualquier situacin de necesidad sobre la que el Estado no
68
KANT, Immanuel, Die Metaphysik der Sitten, 1 ed. 1797 (A), 2 ed. 1798 (B), Obras completas editada por Wilhelm
Weischedel in 12 tomos, Tomo VIII, Frankfurt am Main 1977, p. 343.
69
Cfr. por todos PAWLIK, Michael, Der rechtfertigende Notstand. Zugleich ein Beitrag zum Problem strafrechtlicher
Solidarittspflichten, Berlin et al. 2002, pp. 186 ss.
50
puede intervenir directamente ya que su poder de despliegue normativo se

agot en la exigencia de cumplimiento del deber negativo, que en este caso,
queda satisfecha mediante la conducta adecuada al rol estereotipado. El
Estado tiene el monopolio de proteccin sobre los derechos de la persona, por
lo tanto no puede dejar la solucin sencillamente en manos de la persona
privada, a su arbitrariedad, porque, si lo hace, el deber de solidaridad perdera
su fuerza normativa vinculante, es decir, su calidad de deber jurdico,
exponindolo a regresar a su original constitucin de un deber moral basado en
los buenos sentimientos o asuncin voluntaria de una accin de aseguramiento
o auxilio dependiente sencillamente de la subjetividad del actuante. El Estado al
monopolizar la solucin jurdica de los conflictos sociales se convierte en el
garante por excelencia de la vigencia del deber negativo neminem laede, esto
es, del deber ms general que establece los lmites de la libertad de actuacin
de la persona. Sin embargo, como una sociedad no funciona solamente con
deberes negativos, sino que conforme a su evolucin ha ido contemplando
cmo en determinados contextos sociales han desarrollado determinados
deberes positivos de actuacin, si bien restringidos inicialmente al propio mbito
social (como por ejemplo: comunidades especiales como la familia, crculo
ntimo de amigos, grupos religiosos, etc.), el Estado con la finalidad de impedir el
surgimiento de deberes paralelos al deber negativo, a causa de la creciente
fuerza institucionalizadora de estos deberes positivos, les reconoce un estatus
jurdico, pero slo mediante una ficcin de delegacin de la potestad estatal a
la persona privada para intervenir en situaciones de necesidad a fin de
concederle un reconocimiento de juridicidad a la solucin de conflicto.
Por esta razn, la persona que subyace al rol estereotipado tiene un deber de
socorrer ante una situacin de peligro generada con la prestacin de su aporte
neutral, porque las expectativas de conducta en esta situacin concreta le fijan
el deber de hacer efectivo su deber estatal delegado de funcin de
proteccin: el Estado se hace presente en la situacin de necesidad por medio
del ciudadano. El ciudadano aporta de este modo una cuota en favor del
aseguramiento de la completa autonoma de la persona y, por ende, del
sistema jurdico.
Imaginemos ahora el siguiente supuesto: un asesor tributario ingresa a una
tienda para comprar un bolgrafo. Justo cuando el vendedor le hace entrega
del bolgrafo, el asesor tributario le comenta que finalmente podr concluir sus
planes delictivos de consignar datos fraudulentos sobre la contabilidad de su
cliente en unos formularios de declaracin de impuestos. El vendedor pone
inters en el asunto, y, de una forma sorprendente, felicita al asesor por dejar de
pagar los impuestos que establecen las leyes, ya que l tambin suele hacer lo
51
mismo. Complicidad del vendedor de bolgrafo en el delito de defraudacin

tributaria? La aportacin del vendedor se enmarca dentro del ejercicio de su rol
inocuo, o dentro del riesgo permitido, por tanto, no se adapta al colectivo tpico
llevado a cabo por el autor del delito de defraudacin tributaria. En este ltimo
caso rige plenamente una prohibicin de regreso, con la consecuencia
inmediata de afirmar la neutralidad de la conducta y fundamentar la exclusin
de responsabilidad a ttulo de interviniente delictivo.
La cuestin es que no todos los Cdigos penales establecen tpicamente el

delito de omisin de socorro o, el delito de omisin de denuncia de hechos
punibles. Por ejemplo, el Cdigo penal alemn lo establece expresamente en
los 323c y 138 respectivamente. En el caso peruano, el Cdigo Penal slo
castiga el delito de omisin de socorro en el art. 127 a todo aqul que,
encontrando a un herido o a cualquier otro en estado de grave e inminente
peligro, omite prestarle auxilio inmediato, pudiendo hacerlo sin riesgo propio o
de tercero, o se abstiene de dar aviso a la autoridad. El delito de omisin de
denunciar hechos delictivos est contemplado en art. 407 de una forma
restringida slo para las personas que, por razn de su profesin o empleo
tienen el deber especial de comunicar a la autoridad las noticias acerca de la
comisin de algn delito. Esta regulacin debe ser modificada sin lugar a dudas
porque el deber de solidaridad corresponde a todas las personas, y no slo
selectivamente a un grupo especial de personas, lo cual puede crear serios
problemas de vacos y excesos de punibilidad desde el lado que se mire.
La imputacin a la vctima
a. Contenido
La imputacin a la vctima es un instituto dogmtico de la imputacin objetiva

que excluye la tipicidad de la conducta del autor en las situaciones donde la
propia vctima participa en la interaccin generadora del riesgo que se
concreta en su autolesin70. No obstante que el autor en un contexto
determinado alcanza a superar los lmites del riesgo permitido, su conducta
experimenta una descarga de imputacin merced a la aportacin de la
vctima, porque all donde una persona decide autnomamente sacrificar sus
propios bienes deja de ser vctima de un hecho tpico por desaparecer la
heterolesin que constituye la base de toda persecucin penal. En realidad
70
Fundamental sobre esta cuestin es la obra de CANCIO MELI, Manuel, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, cit., pp.
281 ss.
52
resulta que no hay ni vctima (sujeto pasivo de una conducta tpica) ni

autor71.
Un supuesto que ejemplifica esta definicin puede verse en el caso de la

motocicleta 72, resuelto de acuerdo a las siguientes consideraciones:
() la agraviada por voluntad propia abord la motocicleta, con pleno

conocimiento del estado de ebriedad en que se encontraba el investigado,
elevando de esta forma el riesgo permitido, quienes con esta accin
imprudente, sin ningn sentido de previsibilidad, deben asumir las consecuencias
de su propio riesgo, lo que en doctrina se conoce como imputacin a la vctima,
quien con su propia conducta desarrolla de manera determinante a la
realizacin del riesgo no permitido, ya que la creacin o aumento del riesgo no
recae en el sujeto activo sino en el sujeto pasivo o la vctima. Por consiguiente,
no puede sancionarse la imputacin del resultado investigado, concurriendo en
este caso una situacin de atipicidad.
En la perspectiva aqu defendida, el presupuesto para aplicar el instituto

dogmtico de la imputacin a la vctima es que el autor haya superado el
riesgo permitido, como en el caso acabado de resear, donde el conductor de
la motocicleta estaba ebrio. Esto marca un orden de anlisis y de aplicacin de
los institutos dogmticos: si en la situacin concreta el autor no alcanza a
superar los lmites del riesgo permitido, entonces deviene innecesaria la
aplicacin del instituto de la imputacin a la vctima, porque el problema
puede ser resuelto perfectamente en un nivel categorial anterior, en el del
riesgo permitido. Con esta precisin metodolgica se tiene que la capacidad
de rendimiento de la imputacin a la vctima se aprecia con en los casos donde
la conducta riesgosa (tpica) del autor interacta simultneamente con el obrar
auto-lesivo y auto-responsable de la vctima, generando esta ltima un
vaciamiento de la tipicidad de la conducta del autor. Se excluye el carcter
tpico de la conducta por no concurrir una heterolesin.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha precisado el contenido de la
imputacin de la vctima en un caso donde se imput homicidio culposo al
organizador de un festival de rock que trajo como consecuencia la muerte de
unas personas:
La conducta del agente de organizar un festival de rock no cre ningn riesgo

jurdicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el
contrario una autopuesta en peligro de la propia vctima, la que debe asumir las
consecuencias de la asuncin de su propio riesgo, por lo que conforme a la
71
CANCIO MELI, Manuel, Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza 2004, p. 85,
nota al pie n 241.
72
Cfr. la Disposicin Fiscal de la 3ra. Fiscala Superior de Apelacin de Piura (Fiscal Superior ROSAS YATACO), de 09 de enero
de 2012, que declara Infundada la Queja de Derecho deducida en el Caso N 575-2011, fundamento 5.5.
53
moderna teora de la imputacin objetiva en el caso de autos el obrar a propio

riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal (Cfr.
Gnther JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. Madrid 1995, p. 307), por lo que
los hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y
consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, siendo del caso
absolver al encausado73.
En un sentido normativo el resultado se convierte en un asunto que slo atae a

la vctima, por eso es correcto hablar de una imputacin al mbito de
responsabilidad preferente de la vctima74. Donde la vctima se embarca
autnomamente en un curso riesgoso desaparece la razn de intervencin del
Derecho penal, toda vez que dicho ordenamiento no castiga el resultado
autolesivo producido de una manera autnoma por el titular del derecho. A
ningn Fiscal de la tierra se le ocurrira denunciar penalmente a quien fracasa
en un suicidio. Esto confirma el argumento que en los casos donde la propia
vctima obra de manera autorresponsable por ejemplo: cruza una avenida de
alta fluidez vehicular por debajo de un puente peatonal en vez de usarlo
correctamente y muere atropellada por un conductor que carece de licencia
de conducir; viaja montada en una motocicleta lineal conducida por un
conductor ebrio y muere porque ste genera un accidente; permite que le
practiquen una liposuccin en un consultorio mdico clandestino y muere por
una mala praxis mdica dicho obrar autolesivo comunica el sentido de
renuncia a una proteccin jurdico-penal. El Derecho penal no puede ir contra
la autonoma de la persona all donde sta se comporte como suicida. Por esta
razn, en todos estos casos no existe una responsabilidad penal del autor por
homicidio, pero s, respectivamente una sancin administrativa por conducir un
vehculo motorizado sin licencia, una sancin penal por conduccin en estado
de ebriedad, y sanciones penales, civiles y administrativas por el funcionamiento
clandestino del consultorio mdico.
b. La autorresponsabilidad de la vctima
La libertad de actuacin como ejercicio de autodeterminacin personal aporta

argumentos slidos para el desarrollo de una genuina teora de la imputacin a
la vctima. Los casos diferenciados por un sector doctrinal75 como participacin
en una autopuesta en peligro (impune), o de una heteropuesta en peligro
73
Cfr. R.N. N 4288-97-Ancash, Ejecutoria Suprema de 13 de abril de 1998 (Ponente G ONZLES LPEZ), en PRADO
SALDARRIAGA, Vctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 99.
74
CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho penal, cit. p. 284. Aade: La razn de ello est en
que la esfera de autonoma de la vctima da lugar a una atribucin preferente de los posibles daos a su propio mbito de
responsabilidad.
75
Este es el caso de ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I: Grudlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. ed.,
Editorial C.H. Beck, Mnchen 2006, apartados 11/107, 121 SS.
54
(punible), carecen de relevancia por tratarse solamente de una mera

descripcin fenomenolgica76 que no aporta una argumentacin sistemtica
de cara a la tipicidad penal. Es irrelevante, en este sentido, si la vctima resulta
lesionada por intervenir conduciendo por s misma en una competicin irregular
de motocicletas (participacin en una autopuesta en peligro), o si la lesin
resulta como consecuencia de una maniobra peligrosa hecha por el conductor
de la motocicleta que lleva a la vctima en el asiento trasero con ocasin de tal
competicin (participacin en una heteropuesta en peligro)77. Lo relevante es
que el comportamiento de la vctima no puede ser visto de modo diferente al
del ciudadano dotado de libertad y responsabilidad capaz de organizar su vida
como mejor le parezca. Precisamente, segn cmo el ciudadano (aqu vctima)
organice su libertad de actuacin responder por las consecuencias de cmo
administre esa libertad: una persona que goza de un campo libre para poder
autoadministrarse asume con ello siempre, tambin la propia administracin
deficiente; existe as un sinalagma entre propia administracin y propia
responsabilidad; entre el derecho a gozar de campos de libertad y la
obligacin de cargar con los costes. Libertad sin responsabilidad no es libertad
personal sino pura arbitrariedad78.
Cuando la vctima se las juega arriesgando sus propios bienes -v.gr. sostiene
relaciones sexuales con una persona que se prostituye en condiciones que
traslucen un elevado riesgo de contagio de SIDA; cruza una avenida principal
en vez de usar el puente peatonal ubicado apenas a escasos metros- se
plantea la cuestin de cmo tratar jurdicamente la conducta del autor que en
simultneo conduce acta excedindose en los contornos de su rol. El injusto
tpico del delito de homicidio o lesiones graves est configurado bajo la lgica
que el autor no respete a la vctima como persona, o que lesione su libertad de
organizacin personal. Pero mal se hara responsabilizar al autor de aquella
puesta en peligro o de la lesin que la propia vctima pudo evitar por formar
parte de su esfera de dominio autorresponsable. En estos casos se excluye la
tipicidad porque la libertad de autodeterminacin de la vctima anula toda
posible imputacin al mbito del autor.
En esto radica una fundamentacin del Derecho penal basado en la

autodeterminacin personal. Todo ciudadano tiene garantizado un mbito de
76
Contundente a este respecto FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal, pp. 473 ss.
77
El ejemplo es de CANCIO MELI, Manuel Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-penal del autor, en IDEM,
Estudios de Derecho penal, Palestra, Lima 2010, pp. 105 ss., donde es crtico con esta diferenciacin que a lo sumo aporta un mero
topos (p. 107) fenomenolgico sin ninguna solucin material relevante.
78
LESCH, Heiko H., Intervencin delictiva e imputacin objetiva, trad. de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles, Centro de
Investigaciones de Derecho penal y Filosofa del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogot 1995, p. 30.
55
autorresponsabilidad personal y ello tambin comprende a la vctima, como un

ciudadano ms. Segn cmo administre su libertad, asumir las consecuencias
de esa administracin, pudiendo ser una de esas consecuencias la auto-lesin,
que, en s misma no genera inters alguno para el Derecho penal. En esta lnea
de argumentacin es importante resaltar lo afirmado por POLAINO NAVARRETE y
POLAINO-ORTS: El reconocimiento por parte del Estado de un mbito de libertad
en el ciudadano obliga necesariamente a la garanta de un mbito de
autorresponsabilidad personal. El Estado deja de ser, en esos supuestos, un
rgano superior, paternalista y controlador para convertirse en un ente que
respeta a los ciudadanos, les permite, reconoce y garantiza una esfera de
libertad y confa en que cada uno gestionar su mbito de organizacin dentro
de los lmites de permisibilidad (libertad) y de respeto a los dems ciudadanos. El
principio de autorresponsabilidad nicamente es viable si el Estado reconoce al
ciudadano como un ser capaz de autogestionar determinados riesgos. Pero,
como cabe comprender, la libertad de actuacin tiene como contrapartida la
responsabilidad por las consecuencias. Por ello, junto a la primera tendencia o
vector la imputacin (la familiarizacin con el riesgo) existe una segunda
tendencia que se cifra en el reconocimiento de un mbito de
autorresponsabilidad personal por parte del sujeto gestor []. Desde este punto
de vista, dicho principio es un criterio de dignificacin del ser humano como
persona en Derecho, como ser social titular de derechos y obligaciones:
reconociendo su libertad, se le reconoce un mbito en el que l, en ejercicio de
su libertad, puede resultar (auto)lesionado. Y dicha lesin, normativamente
irrelevante, se concibe como un producto de la libertad personal79.
c. Elementos de una imputacin preferente al mbito de la vctima
El instituto dogmtico de la imputacin a la vctima requiere para su aplicacin

dogmtica la concurrencia de tres elementos, a saber 80:
i. Actuacin conjunta. La actividad debe permanecer dentro de lo
organizado conjuntamente por el autor y la vctima. Una vez definida la
actividad conjunta, la imputacin que se genera es al mbito de
responsabilidad de la vctima a causa de su obrar autorresponsable.
ii. Actuacin libre de la vctima. La conducta de la vctima no debe haber
sido instrumentalizada por el autor, lo que significa que la vctima no haya
sido objeto de violencia, amenaza o engao. Precisamente, la nocin de
79
POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, Autodeterminacin personal y libertad. Implicaciones jurdico-
penales, en JAKOBS, Gnther et al., Legitimacin del Derecho penal, ARA Editores, Lima 2012, pp. 104-105.
80
Debemos a CANCIO MELI la sistematizacin de estos tres elementos como insuperable aportacin a la ciencia penal. Al
respecto, vase de este autor: Conducta de la vctima e imputacin objetiva, cit. pp. 284 ss.; IDEM, Lneas bsicas de la teora de la
imputacin objetiva, pp. 88 ss.
56
autorresponsabilidad presupone que el obrar concuerde con la

manifestacin libre de la voluntad de la vctima. Si el autor instrumentaliza
a la vctima entonces el hecho es suyo, de nadie ms.
iii. Ausencia de un deber de proteccin especfico del autor sobre la

vctima. Significa que la vctima no debe estar al cuidado o en una
posicin de dependencia -heteroadministracin- directa del autor. , en
cuyo caso carece de autorresponsabilidad.
Basta que no concurra uno de los elementos antes mencionados para que no
se aplique la institucin de la imputacin a la vctima. En el juicio de valoracin
no debe perderse la perspectiva que la interaccin entre autor y vctima puede
obedecer a una diversa fenomenologa, tanto en lo espacial como en lo
temporal, pero de ninguna manera constituye un criterio vlido para decidir
sobre la aplicacin del instituto dogmtico. No porque a simple vista el autor
despliegue una mayor causalidad entonces es responsable, o porque es la
vctima quien interviene en ltimo lugar el hecho es atpico. Lo decisivo no es el
peso de la causalidad aportada ni el orden de las intervenciones, sino el
enjuiciamiento normativo de la nocin de autorresponsabilidad, porque ni
siempre que la vctima acte en ltimo lugar tendremos una autolesin o una
autopuesta en peligro ni siempre que un tercero configure el hecho hasta el
final tendremos un injusto penal. Ello depende de criterios normativos y no de
criterios fenomenolgico-temporales81.
d. Algunos casos de la prctica penal
Adems de los pronunciamientos citados en los apartados precedentes, en la

prctica penal existen unas resoluciones que denotan una adecuada
comprensin y aplicacin de la institucin de la imputacin a la vctima.
Sobre el concepto de la institucin, se tiene:
La competencia de la vctima se aplica cuando la actividad

permanece en el mbito de lo organizado conjuntamente por autor y
vctima, que la conducta de la vctima no haya sido instrumentalizada
por el autor y que el autor no tenga un deber de proteccin especfico
frente a los bienes de la vctima (C ANCIO MELI, Manuel, Lneas bsicas de
la teora de la imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza,
2001, p. 123-124). Mediante sta se pone de relieve la relevancia que
tiene la figura de vctima en el contexto de valoracin normativa del
81
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, Imputacin objetiva en Derecho penal, p. 477.
57
comportamiento del autor, sea tanto la vctima como el autor quienes

hayan configurado el curso lesivo para el primero, ste deber cargar
con la responsabilidad por las consecuencias de su actuar descuidado. El
filtro de la competencia de la vctima consiste en crear un riesgo no
permitido para s mismo, producto de la trasgresin del deber de
autoproteccin (FEIJOO SNCHEZ, Bernardo Jos, Imputacin objetiva en el
Derecho penal, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, Lima, 2002,
p. 291).82
En un caso donde el denunciante invoc haber sido estafado luego de

descubrir que el vehculo que compr tena la tarjeta de propiedad registrado
con un nombre distinto al de la persona que se lo vendi, el Ministerio Pblico
resolvi no formalizar denuncia penal por considerar que no concurre engao
tpico de estafa cuando la propia vctima tiene acceso a la informacin que
invoca desconocer. El buen manejo del instituto dogmtico de la imputacin a
la vctima reluce en el presente caso cuando -luego de disponer el archivo
definitivo- el Fiscal Penal hace mencin expresa que est a salvo el derecho del
denunciante de acudir a la va extrapenal para plantear su reclamo
patrimonial. Con ello se evidencia que no todo conflicto social demanda
necesariamente una solucin mediante el Derecho penal, sobre todo el
conflicto donde la vctima es expuesta a peligro o sufre una lesin a causa de su
obrar autorresponsable. El pronunciamiento es el siguiente:
SEGUNDO: () la posibilidad que el denunciante conozca al propietario

del vehculo era totalmente viable (), por lo que en dichas
circunstancias se espera que el adquiriente denunciante realice las
diligencias para conocer al dueo del vehculo. Mxime cuando de los
hechos se desprende que el denunciante recab informacin de los
Registros Pblicos luego de entregar parte del precio pactado, lo que
confirma por un lado la accesibilidad a la informacin que brinda el ente
registral y por otro la falta de diligencia del denunciante al recabar la
informacin luego de entregar el dinero. Por consiguiente: CUARTO:
() si se adquiere un [bien] mueble (inscrito) a sabiendas que el
vendedor no es el propietario, se asume el riesgo del resultado (merma
econmica), lo que descarta la concurrencia del engao (el
denunciante saba que el transfiriente no era el propietario) y la
posibilidad de imputarse objetivamente el resultado al denunciante. En
este extremo resulta pertinente apelar a los criterios establecidos por la
doctrina dominante para determinar la tipicidad del engao, como que
el derecho puede (y debe) exigir un cierto nivel de diligencia que
permita al sujeto descubrir el fraude, por lo que la proteccin penal no
debe producirse cuando la indolencia, la excesiva credulidad y la
omisin de precauciones elementales hayan sido las verdaderas causas
de la eficacia del engao. QUINTO: En ese sentido se descarta tambin
la posibilidad de imputarse objetivamente el resultado al denunciado, a
82
CARO JOHN, Diccionario de jurisprudencia penal, cit., p. 316.
58
la luz del principio de competencia de la vctima (instituto de la

imputacin objetiva por el que se pone en relieve la relevancia que tiene
la figura de la vctima en el contexto de valorizacin normativa del
comportamiento del autor) al haberse autopuesto en peligro la propia
vctima, la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su
propio riesgo, por [lo] que el obrar a propio riesgo (el agraviado) tiene
una eficacia excluyente del tipo penal; empero no implica en modo
alguno el desamparo de la tutela jurisdiccional, pues el denunciante
tiene expedito su derecho de hacerlo valer en la va extrapenal
correspondiente para el eventual recobro de su dinero y la reparacin
civil que corresponda83.
Tampoco existe estafa en opinin del Ministerio Pblico en otro caso donde los
imputados se presentaron ante el agraviado como prsperos comerciantes
de celulares, a quienes el agraviado hizo varias transacciones de dinero por un
monto global de S/. 42,000.00 sin recibir mercadera alguna. El Fiscal Penal
consider el problema como un supuesto de autopuesta en peligro del propio
agraviado, motivo por el cual formul requerimiento de sobreseimiento,
debindose ver el presente caso en la va extrapenal:
8. Asimismo no se aprecia que este negocio jurdico se encuentre dentro

de los lmites de un contrato criminalizado, pues al margen que haya
existido o no dolo por parte de los investigados al celebrarse el contrato
verbal de venta de celulares, no se aprecia que los investigados hayan
inducido o mantenido en error al agraviado mediante engao bastante
o suficiente y proporcional para la efectiva consumacin del fin
propuesto. As tenemos que el agraviado sostiene haber sido engaado
por los investigados ya que stos le dijeron que eran prsperos
comerciantes de celulares importados procedente de Iquitos, siendo que
en tales condiciones ello no deviene en maniobra defraudatoria con
apariencia de realidad y seriedad suficiente para engaar a personas de
mediana perspicacia y diligencia, puesto que el agraviado y su esposa
son personas que tienen secundaria completa, se relacionan en el
mundo empresarial, pues estn dedicadas al comercio de celulares.
9. Es decir, dentro de este contexto se puede afirmar que el denunciante
renunci a su deber de autotutela, ya que no tom la precaucin debida
que tendra todo hombre medio que se desprende de sumas dinerarias
elevadas (por muchos miles de soles), as el agraviado pudo muy bien
dejar de efectuar depsitos dinerarios a su vendedor cuando ste no
cumpla con remitirle la mercadera de celulares, y no seguir efectuando
depsitos como dice, argumento que no resulta verosmil; pues por
normas de experiencia, ningn negociante diligente y cauto efectuara
depsitos dinerarios a su vendedor que no le cumple con remitir su
mercadera y si an contina pagando por una mercadera que no le
entregan, tal como sostiene el agraviado, estara autoponindose en
peligro; en tal sentido el Derecho penal por su funcin subsidiaria no
puede suplir los deberes de autotutela que tiene todo ciudadano medio.
83
Dictamen Fiscal de la 1ra. Fiscala Mixta de Carabayllo (Fiscal LLATAS CASTRO), de 05 de agosto de 2009.
59
10. Para ROXIN la infraccin de la vctima de sus deberes de autotutela

puede conducir a la exclusin del injusto del autor, pues se exige al
ciudadano de una mnima energa dirigida a la autodefensa, cuando sea
fcilmente evitable el hecho punible con un cmodo comportamiento
tendiente a la evitacin de la lesin del bien jurdico; por no ser fin de la
norma en el delito de estafa evitar las lesiones patrimoniales fcilmente
evitables por el titular del patrimonio, que con una mnima diligencia
hubiera evitado el menoscabo; pues el tipo penal cumple slo una
funcin subsidiaria de proteccin y un medio menos gravoso, que el
recurso a la pena es sin duda la autotutela del titular del bien; argumento
que es compatible con nuestra jurisprudencia nacional en Expediente N
2618-98 (resolucin de fecha 14 de septiembre de 1998, Vocal ponente
Dra. Saquiquray Snchez).
11. En doctrina este comportamiento asumido por el denunciante se

conoce como autopuesta en peligro del propio agraviado, pues el
desplazamiento del dinero al que le hacen alusin a favor de los
imputados obedeci a la asuncin del riesgo al cual en forma voluntaria
se someti; siendo responsable por los defectos de su esfera de
competencia organizativa, ya que el hombre medio (pues el agraviado
es comerciante) en la situacin concreta, sabe que si su vendedor no
cumple con remitirle mercadera no tiene porqu seguir depositando
dinero por una mercadera que no se le entrega; ms an si su vendedor,
si bien es cierto se dedica tambin al comercio, tambin es cierto que no
es vendedor formal de celulares y as lo ha reconocido el propio
denunciante, quien saba de esta situacin. En tal sentido debe dejarse
sentado, como ya se indic lneas arriba, que el Derecho penal no
protege la negligencia de la vctima, no protege a la persona que
infringe o renuncia a sus deberes de autotutela; siendo as, estamos frente
a criterios de autopuesta en peligro de la propia vctima que se
comprende en la moderna teora de la imputacin objetiva. Sin
embargo, el ordenamieto jurdico, para el presente caso no la
desprotege, ya que establece remedios para restablecer el imperio del
Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles, mediante
va extrapenal, salvaguardando as la funcin del Derecho penal, como
ltima ratio y el principio de mnima intervencin que lo inspira.
12. Consecuentemente al no haberse acreditado a nivel de certeza el
elemento del tipo de estafa, referido al engao bastante y relevante, el
comportamiento del imputado no encaja dentro del tipo penal en
estudio84.
Tambin se registra otro caso donde el Ministerio Pblico decidi excluir de la

imputacin por el delito de lesiones culposas al chofer de una mototaxi quien,
en un punto de la carretera de Chulucanas hacia el Centro Poblado de
Yapaperas, choc con una moto lineal que transportaba a dos personas,
resultando stas gravemente heridas. El conductor de la moto lineal estaba
ebrio, no posea licencia de conducir, y, como consecuencia del accidente,
84
Requerimiento de Sobreseimiento dispuesto por el Cuarto Despacho de Investigacin de la 3ra. Fiscala Penal Corporativa de
Chiclayo (Fiscal Provincial QUIROZ GROSSO), de 19 de septiembre de 2011, fundamentos del 08 al 13.
60
sufri la amputacin de su pierna izquierda. Su acompaante, una mujer que

viajaba sentada en la parte posterior de la moto, sufri una fractura expuesta
del brazo izquierdo. La Disposicin Fiscal que aprob el archivo definitivo, la no
formalizacin y continuacin de la Investigacin Preparatoria dio por cerrado el
caso del modo siguiente:
Conclusivamente, se tiene entonces, de todo lo compulsado,

atendiendo las circunstancias y condiciones en que el accidente de
trnsito se produjo, que el factor predominante de dicho accidente fue el
actuar negligente del denunciante Y.G.G.Z., conductor de la moto lineal,
al manejar su vehculo menor en estado de ebriedad y sin contar con la
respectiva licencia de conducir, manejando el vehculo a una velocidad
mayor a la adecuada y en forma temeraria y zigzagueante, conforme as
se desprende de las declaraciones anotadas y del Informe Tcnico de
Trnsito de fojas 453-460, por lo que se evidencia que el agraviado cre y
adems increment el riesgo que desencaden el resultado adverso a su
persona y a su pasajera D.M.O. (.). Y en cuanto a D.M.O., como ya se
dijo, esta circunstancia es recogida en la doctrina como la imputacin a
la vctima, quien con su propia conducta desarrolla de manera
determinante la realizacin del riesgo no permitido, ya que la creacin o
aumento del riesgo no recae en el sujeto activo, sino en el sujeto pasivo o
vctima, Por consiguiente, no puede sancionarse la imputacin del
resultado al investigado I.P.C., dado que como hemos analizado lneas
arriba, consiguientemente, la disposicin fiscal venida en grado se
encuentra arreglada a Ley85.
En un sentido parecido, el 2do. Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo

resolvi un caso de homicidio culposo y lesiones culposas graves, aplicando los
fundamentos expuestos de la imputacin a la vctima. Lo interesante de esta
resolucin es que en un accidente de trnsito generado por autor y vctima, la
conducta del autor fue valorada y ubicada en su justo lugar, como una
infraccin administrativa a ser tratada en la va extrapenal. En atencin al obrar
imprudente de la vctima, la imputacin del resultado es imputable nicamente
a su propio mbito de autorresponsabilidad:
13. Que, en estos casos debemos auxiliarnos de la doctrina que

desarrolla la imputacin objetiva en los delitos imprudentes que se
producen como consecuencia del trfico vehicular, como se sabe el solo
hecho de conducir un vehculo aunque sea menor, ya implica aceptar
un riesgo, riesgo que debemos evitar su incremento y su posterior
materializacin en el resultado; en tal sentido, analizando la conducta del
imputado J.L.Z.L. debemos sealar que no obstante encontrarse
conduciendo sin la licencia respectiva y al configurar su conducta una
falta administrativa, se debe proceder a negar la imputacin objetiva por
85
Disposicin Fiscal de la 3ra. Fiscala Superior de Apelaciones de Piura (Fiscal Superior ROSAS YATACO), de 19 de marzo de
2012, que declara Infundada la Queja de Derecho deducida en el Caso N 290-2011, fundamento 5.11.
61
el resultado muerte y lesiones, ya que habra actuado dentro de los

mrgenes del riesgo permitido (no aumentndolo) ().
14. Por ltimo, analizando las conductas de las vctimas, en cuanto se

refiere al occiso V.M.R.R., fue su persona quien increment el riesgo
permitido al conducir su motocicleta sin licencia para ello, con presencia
de 1.15 centigramos por litro de sangre; lo mismo ocurre con la agraviada
D.C.A., quien no obstante haberse percatado de que su conductor
estaba ebrio, decidi acompaarlo sin tomar en cuenta el riesgo al que
se expona, en consecuencia, fueron los agraviados quienes se auto
pusieron al peligro; por lo que siendo la teora de la imputacin objetiva
un elemento del tipo objetivo que rene una serie de criterios normativos
los cuales, luego de afirmar la causalidad en los delitos de resultado,
permiten afirmar o descartar la imputacin de un resultado tpico a la
accin del sujeto activo; al negarse la imputacin objetiva con respecto
al imputado, no se le puede atribuir ningn delito, ya que su conducta es
atpica86.
86
Auto de Sobreseimiento dictado por el 2do. Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo (Juez Penal LEN VELSQUEZ),
de 16 de agosto de 2010, vase los fundamentos 10 al 14.
62
2. LA IMPUTACIN SUBJETIVA.
2.1. CONSIDERACIONES GENERALES.
El juicio de tipicidad se concibe como el proceso valorativo de subsuncin o

adecuacin de una determinada conducta humana a la hiptesis contenida
en un tipo penal87. Sin embargo, ms all de esta pacfica conceptualizacin,
la subsuncin de un hecho en el tipo objetivo no completa el juicio de tipicidad,
es decir, no es suficiente para poder imputarle penalmente ese hecho a una
persona como una obra suya88. Para la imputacin jurdico-penal, entonces, se
requiere que esa conducta objetivamente adecuada al tipo penal est
abarcada por el conocimiento de la persona que la realiza, de modo tal que
pueda serle atribuida como una objetivacin de ese aspecto interno que le es
innegablemente inherente.
De all la necesidad de que un Derecho penal respetuoso de las garantas

fundamentales del Estado de Derecho se funde sobre el principio de
culpabilidad y la consiguiente proscripcin de la responsabilidad objetiva
(artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal)89, lo cual conlleva la ineludible
exigencia de constatar un elemento subjetivo normativamente relevante para
poder afirmar plenamente la tipicidad de un comportamiento 90. Este nivel de
anlisis se constituye en una garanta para el ciudadano en tanto marca el
lmite del Derecho penal en el plano de lo subjetivo, de suerte que no le est
permitido al Estado inmiscuirse en el mbito privado de las personas ni reprimir
meros pensamientos, por ms indecorosos o viles que stos puedan ser. En ese
sentido, se revela incuestionablemente vigente la mxima cogitationis poenam
nemo patitur (el pensamiento no delinque!). Al respecto el Tribunal
Constitucional ha sostenido lo siguiente:
El principio de culpabilidad brinda la justificacin de la imposicin de penas

cuando la realizacin de delitos sea reprobable a quien los cometi. La
reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la
responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta daosa
ha generado (), de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que
la aplicacin de una pena est condicionada por la existencia de dolo o
culpa91.
87
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima 2006, p. 296.
88
BACIGALUPO, Enrique, Problemas actuales del dolo, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-
Civitas, Navarra, 2005, p. 65; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2004, p. 13;
DEM, Imputacin objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima 2002, p. 114, nota 234; HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal.
Parte general I, 3 edicin, Grijley, Lima 2005, p. 448.
89 Artculo VII, Ttulo Preliminar CP: La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda prescrita toda forma de
responsabilidad objetiva.
90 GARCA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima 2008, p. 391.
91 Sentencia recada en el Exp. N 014-2006-AI/TC, F.J. 25 y 26.
63
En esta lnea, resulta claro que no cualquier forma o manifestacin del

pensamiento o conocimiento humano puede configurar ese componente
subjetivo indispensable para el juicio de tipicidad, sino slo aquellos que el
Derecho penal reconozca vlidamente como una expresin del fuero interno
de la persona. Y tales formas de la subjetividad humana, de acuerdo al artculo
12 del Cdigo Penal92, slo pueden ser el dolo o la culpa, cuya determinacin
dado que la ley penal peruana, a diferencia de otras legislaciones, no ofrece
una definicin acabada o concreta sobre dichos elementos requiere un
proceso valorativo y analtico. Este proceso se conoce precisamente como la
imputacin subjetiva, a la cual se dedican las siguientes lneas (tras haber ya
analizado anteriormente el aspecto externo que corresponde a la imputacin
objetiva).
2.2. ORDEN METODOLGICO: LA IMPUTACIN OBJETIVA COMO JUICIO PREVIO A LA

IMPUTACIN SUBJETIVA.
El proceso que conlleva la imputacin jurdico-penal, para poder ofrecer

soluciones coherentes a casos prcticos, requiere necesariamente de un orden
metodolgico que gue el anlisis jurdico de cara al juicio de tipicidad. Este
orden en el anlisis responde particularmente al significado social que para el
Derecho penal debe tener toda conducta sometida a su mbito de
enjuiciamiento al superar los lmites de lo jurdicamente tolerado, de modo que
si ya de antemano determinado comportamiento no representa ninguna
alteracin del orden social jurdicamente protegido ni implica la defraudacin
de ciertas expectativas que el Derecho penal estima esenciales para la
convivencia social pacfica, carece de toda relevancia e inters indagar el
aspecto subjetivo de quien realiz dicho comportamiento y por ende atribuir
cierto sentido al conocimiento93.
Esto no significa sino que el orden de anlisis ms congruente desde una

perspectiva social es el de determinar en primer lugar la tipicidad objetiva y,
slo una vez superada esta fase de la imputacin, proseguir con el anlisis de la
tipicidad subjetiva94. De este modo, el juicio de tipicidad debe partir por analizar
92
Artculo 12. Delito doloso y culposo.
Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa.
El agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley.
93
Por ello, y con evidente razn, JAKOBS sostuvo hace ya varios aos: Una conducta que slo llama la atencin si se conoce el
mbito interno del autor nunca puede ser tratada legtimamente como delito, pues en otro caso sera nicamente lo interno el
fundamento de la pena, cfr. JAKOBS, Gnther, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, en IDEM,
Estudios de Derecho penal, Civitas, Madrid 1997, p. 302.
94
Cfr. FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal, cit., pp. 113 s.
64
si una determinada conducta ha superado los lmites de lo jurdico-socialmente

aceptado para luego recin pasar a abordar la imputacin subjetiva, en los
trminos expuestos ms adelante. Sostener un orden inverso, es decir, anteponer
el anlisis del fuero interno al del aspecto externo de la conducta conllevara sin
duda alguna a consecuencias absurdas y arbitrarias en la prctica.
As, por ejemplo tendra que castigarse penalmente al mdico que, actuando
con el ms estricto y escrupuloso respeto de la lex artis, realiza una intervencin
quirrgica deseando la muerte de su paciente gravemente enfermo que, en
efecto, termina falleciendo tras la operacin? Al anteponer el anlisis subjetivo y
enfocarse en los viles deseos del mdico, una solucin consecuente con dicho
orden metodolgico afirma sin ms que el profesional de la medicina debe
responder penalmente por el delito de homicidio en grado de tentativa si el
paciente sobrevive a la operacin quirrgica. Lo mismo podra afirmarse
respecto al boxeador que con nimo homicida, pero actuando
reglamentariamente, ataca a su contrincante95. Y, trasladando este
razonamiento al mbito de los delitos contra la administracin pblica,
carecera igualmente de sentido afirmar la responsabilidad penal del
funcionario pblico que, aun con intencin de obtener algn provecho
econmico, sostiene conversaciones o acercamientos legalmente permitidos
con un particular en torno a un proceso de contratacin estatal96. La respuesta
en todos los casos es la misma: los deseos, pensamientos o representaciones no
fundamentan per se el juicio de imputacin subjetiva.
Este tipo de situaciones reflejan la necesidad de empezar por el examen de

tipicidad objetiva, que slo puede verse superado si se constata objetivamente
el quebrantamiento de un rol o, lo que es lo mismo, la infraccin de un deber
derivado del mbito de competencias del sujeto, creando de este modo un
riesgo penalmente prohibido. Slo de esta manera se garantiza que el Derecho
penal no invada la esfera ms ntima del ciudadano y, en consecuencia, no
reaccione ante meras representaciones, deseos o anhelos, ms all de su
valoracin especfica como malintencionados, viles o perversos, los que pueden
ser censurables desde una perspectiva moral, ms no en modo alguno
95
Cfr. REYES ALVARADO, Yesid, Imputacin objetiva, 2 edicin, Themis, Bogot 1996, pp. 95 s.
96
Como lo seala ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administracin pblica, 4 edicin, Grijley, Lima 2007, p. 413: Es
natural a la lgica de toda contratacin o negociacin que exista en mayor o menor grado acercamientos, conversaciones o
concertaciones para afinar y definir los trminos de entendimiento contractual, conforme a las bases administrativas prefijadas en la
ley y el reglamento. De hecho, normas como la Ley que regula la gestin de intereses en la administracin pblica (Ley N 28024)
sirven para establecer la frontera entre los actos de gestin permitidos (orientados a influir en una decisin pblica) y los pactos
confabulatorios o clandestinos. De ah que resulte claro que la concertacin tpica propia de la colusin slo puede realizarse al
margen de lo jurdicamente permitido.
65
desde un punto de vista jurdico97. Esto implica que al Derecho penal slo le
interesa analizar el aspecto subjetivo, es decir, atribuir algn sentido al
conocimiento, como se ver ms adelante, siempre que se realice una
conducta que exceda objetivamente los lmites de lo permitido por las reglas de
convivencia social institucionalizadas normativamente, de suerte que ya no
tendr el ms mnimo sentido efectuar algn juicio de imputacin subjetiva, ya
sea a ttulo de dolo o culpa, si el comportamiento enjuiciado no perturba el
orden jurdico-social. De este modo, una conducta que goza de
reconocimiento social no admite preguntas ni intervenciones sobre el fuero
interno del actuante. Por estas consideraciones, no cabe duda de que el tipo
objetivo es el sustrato u objeto de referencia del tipo subjetivo98.
Ya la Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad para decidir

sustancialmente en esta misma lnea argumentativa:
() que, por otro lado, en cuanto a la tendencia psicolgica del encausado a

evadir su responsabilidad penal, sta deviene en irrelevante por haberse
probado que el hecho objetivamente carece de relevancia penal, por lo que la
mera subjetividad no puede ser sancionada sin haber sido exteriorizada, por lo
que la absolucin dictada a su favor se encuentra acorde a Ley 99.
En ese sentido, slo cabra analizar retomando los ejemplos propuestos si el

mdico actu con dolo o culpa, siempre que previamente se hubiese
determinado que la operacin quirrgica no se llev a cabo en observancia de
las reglas tcnicas que le impone su profesin (lex artis); o que el boxeador
infringi los lmites ESTABLECIDOS por el reglamento correspondiente; o que los
acercamientos entre el funcionario pblico y el particular han superado los
lmites de lo jurdicamente tolerado, para devenir en una concertacin tpica
del delito de colusin. Todas estas consideraciones, sin duda, refuerzan el orden
metodolgico aqu expresado que ha de guiar el juicio de imputacin y que
lo ratifican como el ms consecuente para la relacin armnica que debe
existir entre Derecho penal y sociedad100.
97 JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima 1998, pp. 83 s.; CARO JOHN, Jos Antonio, Imputacin
subjetiva, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 7, 2006, p. 247.
98 FEIJOO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., p. 93: Slo mediante una correcta determinacin previa del alcance del tipo
correspondiente es posible imputar un hecho a ttulo de dolo.
99 Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N 3893-2009, Amazonas, de fecha 22 de octubre de 2010 (ponente SANTA
MARA MORILLO), Considerando Cuarto, el subrayado ha sido agregado.
100 A este respecto, JAKOBS se refiere a la dependencia recproca, en virtud de la cual cabe pedir al Derecho penal que realice
esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales () del mismo modo que a la inversa el Derecho penal puede recordar a la sociedad
que se deben tener en cuenta ciertas mximas que se consideran indisponibles. Vid. J AKOBS, Sociedad, norma y persona en una
teora de un Derecho penal funcional (traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez), Civitas, Madrid 1996, pp. 22
s.
66
2.3.EL CARCTER NORMATIVO DEL CONOCIMIENTO PENALMENTE IMPUTABLE.
Planteamientos dogmticos de solucin: los graves inconvenientes de unaM

visin psicologcista
La determinacin de los elementos que conforman el lado subjetivo del tipo no

ha sido una cuestin pacfica que haya sido solventada de manera unvoca e
indiscutida en el Derecho penal, al punto que an hoy subsisten planteamientos
de sustrato marcadamente diverso para definir el fundamento de la imputacin
subjetiva. En la dogmtica jurdico-penal se han esbozado diversas teoras para
concebir y dar contenido a la faceta subjetiva que completa el juicio de
tipicidad. Estos planteamientos se pueden dividir en dos grandes grupos101: por
un lado, las teoras psicologicistas, que parten de una concepcin naturalista
del mundo y llevan ese razonamiento al mbito del Derecho penal, para
concluir que la imputacin subjetiva ha de verificar la psique del actuante y
determinar la existencia de ciertas representaciones mentales para configurar la
imputacin subjetiva. Y, por otro lado, se encuentran las teoras normativistas
que, partiendo de una premisa totalmente distinta, entienden que el
conocimiento que le interesa al Derecho penal no es un dato psquico que se
halla en la mente del autor, sino que es el resultado de una atribucin de
sentido normativo a una forma del conocimiento humano.
Para las teoras psicologicistas el conocimiento jurdico-penalmente relevante
no es ms que un fenmeno psicolgico, en tanto proceso efectivamente
ocurrido en la mente del autor, que debe averiguarse en el curso del proceso
penal102. Por tanto, para esta forma de concebir la imputacin subjetiva el
conocimiento penalmente relevante constituye una realidad pretrita, un
fenmeno psquico existente en el momento en el que se llev a cabo la accin
tpica y que el juez debe tratar de reconstruir. A partir de esto se revelan algunos
inconvenientes derivados de la visin extrajurdica a partir de la cual conciben
la imputacin penal.
Como se dijo, al trasladar la visin del mundo natural al mbito del Derecho
penal, la ptica psicologicista confunde el plano naturalstico con el normativo,
que es el que realmente le interesa a la imputacin subjetiva. Por tal razn, al
tratar al conocimiento humano como un simple dato psquico que debe ser
acreditado en el proceso penal, surge inmediatamente la pregunta de cmo
llevar a la prctica semejante cometido, esto es, demostrar una determinada
representacin mental existente al momento en que se produjo la accin
delictiva. Ciertamente el juez penal no tiene la capacidad ni la formacin para
leer la conciencia de las personas o para aproximarse a su contenido, de modo
tal que pueda determinar con certeza qu fue lo que se represent en su
mente o quiso el autor al momento de actuar103.
101
Vid. en lo que sigue, CARO JOHN, Imputacin subjetiva, cit., p. 236.
102
RAGUS I VALLS, Ramn, El dolo y su prueba en el proceso penal, Bosch, Barcelona 1999, p. 205.
103
Como lo seal el penalista alemn Zachari, citado por JAKOBS, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien
jurdico, cit., p. 303, nadie lleva un espejo en el pecho que permita que otros lean sus pensamientos.
67
En un plano prctico, estos problemas se muestran an ms evidentes, pues en

orden a satisfacer las exigencias procesales inherentes a la conviccin judicial y
al principio in dubio pro reo, es indispensable alcanzar el grado de certeza sobre
un hecho para considerarlo probado. Sin embargo, resulta difcilmente
explicable que el convencimiento del juez pueda garantizar la identidad del
contenido de esa conviccin y lo que efectivamente pas por la mente del
autor, considerando que los conocimientos cientficos y la experiencia slo
alcanzan a estimar probable la existencia de un hecho104. En suma, una visin
psicologizante de la imputacin subjetiva est destinada al fracaso cuando se
pone a prueba su capacidad de rendimiento a un nivel de aplicabilidad
prctica105.
La concepcin normativista y sus ventajas en un plano prctico
Las consideraciones acabadas de explicar han de resultar suficientes para

abandonar la estrecha visin que del juicio de imputacin subjetiva y del
Derecho penal en general tienen las tesis de corte psicolgico y,
correlativamente, han de permitir optar por una postura ms acorde con la
funcin eminentemente social que cumple el Derecho penal, reafirmando su
ntima vinculacin con la sociedad. Esto conlleva a optar por una perspectiva
normativista, segn la cual el conocimiento penalmente relevante no es
apreciado como un simple fenmeno psicolgico que deba ser hurgado en la
mente del autor ni, por ende, averiguado o dilucidado por el Juez penal. Todo
lo contrario, pues la premisa de la que parten las concepciones normativas es la
de que los datos psquicos por s mismos no tienen ninguna relevancia para el
Derecho penal106.
Antes bien, lo que le interesa al Derecho penal es atribuir un sentido normativo a

ese dato subjetivo, es decir, atribuir externamente una determinada actitud al
agente107, a partir de determinados elementos del contexto de actuacin del
autor, lo cual supone una operacin inversa a la de las tesis psicologicistas, pues
mientras segn stas la determinacin de lo subjetivo va desde el fuero interno
104
RAGUS I VALLS, Ramn, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 266; asimismo, una aplicacin coherente de la
concepcin psicolgica no es imaginable si no se acompaa de la prctica renuncia a la posibilidad de una condena por delito doloso
(p. 272).
105
GARCA CAVERO, Lecciones de Derecho penal, cit., p. 422: una verificacin de intenciones subjetivas del autor no puede ser
solventado por el Derecho penal.
106
CANCIO MELI, Manuel, Crisis del lado subjetivo del hecho?, en Jacobo LPEZ BARJA DE QUIROGA/Jos Miguel
ZULGADA ESPINAR (coordinadores), Dogmtica y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, II, Marcial Pons, Madrid 2004,
p. 75; CARO JOHN, Imputacin subjetiva, cit., p. 242; DEM, Dogmtica penal aplicada, Ara Editores, Lima 2010, pp. 36 ss.;
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier, Atribuciones normativistas en Derecho penal, Grijley, Lima 2004, p. 52.
107 CANCIO MELI, Manuel, Crisis del lado subjetivo del hecho?, cit., p. 61.
68
(psquico) del autor a la conducta (y as determinar si actu con dolo o culpa),

la visin normativista parte de lo externo de la conducta para llegar a la mente
del autor108.
En ese sentido, habida cuenta de la evidente falta de una definicin legal de

dolo o culpa, es tarea de la dogmtica jurdico-penal perfilar los contornos y
contenido conceptual de tales elementos109, despojndose de criterios ajenos al
Derecho que solamente complican el juicio de imputacin subjetiva y generan
mrgenes inadmisibles de inseguridad jurdica, pues al encomendarle al juez la
titnica tarea de probar un hecho psquico, se confa a la conviccin judicial la
decisin final sobre su prueba, es decir, se hace depender la resolucin del
caso, en ltima instancia, de un criterio puramente subjetivo. Como sostiene
RAGUS I VALLS: La capacidad de conviccin puede variar de una persona a
otra y, si se la convierte en criterio decisivo, se admite ya en el plano terico que
un mismo caso puede tener, en funcin de quien lo resuelva, dos soluciones
distintas y, tambin, que ambas soluciones pueden y deben ser consideradas
correctas siempre que alguna de ellas no sea absolutamente irracional110.
De all que la atribucin de un sentido penalmente relevante al conocimiento

deba regirse por determinados criterios normativos que doten de seguridad
jurdica a la resolucin de casos prcticos, teniendo en cuenta la particular
trascendencia que tiene el juicio de imputacin subjetiva y la consiguiente
determinacin del dolo o la culpa, segn corresponda, pues no slo el tipo
culposo tiene contemplado siempre una pena inferior al doloso, sino que en
muchos casos la ausencia de dolo determina la impunidad de la conducta, al
no prever la ley penal expresamente una modalidad imprudente111.
Si bien los criterios que rigen el proceso de atribucin del conocimiento

penalmente relevante sern desarrollados ms adelante a propsito del tipo
doloso y culposo, cabe aqu esbozar algunas de las importantes
particularidades y consecuencias que trae consigo una concepcin normativa
de la imputacin subjetiva. Como se ha sealado, una concepcin normativista
determina la relevancia penal de lo subjetivo a partir de una visin que va
desde lo externo hacia lo interno: lo externo aqu se configura por el significado
108
CARO JOHN, Imputacin subjetiva, cit., pp. 239, 247 ss.; G ARCA CAVERO, Lecciones de Derecho penal, cit., p. 422;
HRUSHKA, Sobre la difcil prueba del dolo, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 4, 2003, p. 161; RAGUS I
VALLS, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., pp. 323 ss.; DEM, Consideraciones sobre la prueba del dolo, en Revista de
Estudios de la Justicia, N 4, 2004, pp. 19 ss.; VOLK, Concepto y prueba de los elementos subjetivos, en Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 3, 2002, pp. 411 ss.
109
CARO JOHN, Dogmtica penal aplicada, cit., p. 40.
110
RAGUS I VALLS, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 270 (cursivas en el original).
111
Cfr. FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., p. 16.
69
social perturbador de la conducta especfica y lo interno por el sentido

normativo que se atribuye al conocimiento112. Precisamente aqu radica la
importancia de adoptar el orden de anlisis ya reseado precedentemente
(vid. supra apartado II), consistente en verificar primero si una conducta
adquiere un significado socialmente perturbador para luego pasar a determinar
si dicha conducta se imputa a ttulo de dolo o culpa a quien la realiz.
El gran mrito, no obstante, de una postura normativista estriba en la

determinacin de lo que se ha venido denominando como conocimiento
penalmente relevante, que no es sino el conocimiento concreto que el sujeto
deba tener o, lo que es lo mismo, que se espera que tenga en el contexto
social especfico de su actuacin. As, en contraposicin a las tesis de corte
psicolgico, a la imputacin subjetiva desde una perspectiva normativista le
interesa desde un comienzo lo que el actuante deba saber y no lo que
meramente saba o poda conocer al momento de actuar. Aqu
precisamente radica el carcter normativo de esta forma de concebir la
imputacin subjetiva, pues para la determinacin de lo que en un plano
subjetivo es relevante para el Derecho penal, es necesario atribuir cierto
conocimiento al sujeto que acta (no constatarlo en su psique) 113, un
conocimiento que en el contexto de interaccin en que se desarrolla esa
actuacin estaba obligado a tener. En otras palabras, determinar si era
competente para conocer la relevancia jurdica de su proceder (se trata, por
tanto, de competencias de conocimiento).
Esto tiene la inexorable consecuencia de que el conocimiento jurdico-

penalmente relevante para la imputacin subjetiva no se verifica ni se averigua,
sino que se imputa. De ah que la imputacin subjetiva pueda ser definida
como la atribucin al autor, en atencin a sus circunstancias personales y al
concreto escenario donde se realiza la conducta, del conocimiento necesario
para evitar defraudar las expectativas sociales penalmente garantizadas114.
Estos argumentos han recibido una aplicacin prctica en la jurisprudencia del

Subsistema Anticorrupcin:
112
CARO JOHN, Imputacin subjetiva, cit., p. 247.
RAGUS I VALLS, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 275: las afirmaciones sobre el conocimiento ajeno en el
113
mbito del proceso penal no tienen un carcter descriptivo, sino siempre adscriptivo (cursivas en el original). En ese sentido,
asimismo, cfr. VOGEL, Joachim, Dolo y error, en Cuadernos de poltica criminal, N 95, II, 2008, p. 15.
114
GARCA CAVERO, Derecho penal econmico. Parte general, 2 edicin, Grijley, Lima 2007, p. 477; RAGUS I VALLS,
Consideraciones sobre la prueba del dolo, cit., p. 21, para quien esta definicin corresponde a un tercer modelo, distinto, por un
lado, al modelo del hombre medio (que advierte y prev todos los peligros relevantes) empleado por un sector doctrinario en el
mbito de la imputacin objetiva; y, por otro lado, al modelo utilizado en sede de culpabilidad, en el que se tiene en cuenta al
imputado de forma individual, con todas sus anomalas y limitaciones personales.
70
En el mbito de la imputacin subjetiva (), el dolo es entendido como

atribucin al conocimiento en sentido o en clave normativo o
conocimiento de la accin junto con sus consecuencias. Este
conocimiento, es respecto de los elementos del tipo objetivo, es decir, de
los elementos que caracterizan la accin como generadora de un
peligro jurdicamente desaprobado que afecta de manera concreta un
determinado objeto protegido. En este sentido, el dolo se configura
solamente como el conocimiento de probabilidad de aparicin del
riesgo, lo que genera el deber de evitacin, expresado como un deber
de no emprender la accin riesgosa.
En sntesis, una comprensin normativa del dolo debe llevar a la

afirmacin de que el conocimiento del autor no se constata, ni verifica,
sino que se imputa. Pero adems que esta imputacin no depende de
indicadores externos al Derecho penal, sino que se materializa a travs de
criterios jurdico-penales. Si el delito se define como la infraccin de un rol
atribuido a la persona del autor, resulta lgico que los criterios de
imputacin del conocimiento se asienten en la idea del rol y la persona
del autor115.
2.4. LA IRRELEVANCIA DE LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES PARA LA IMPUTACIN SUBJETIVA.
La adopcin de un modelo de Derecho penal que prescinde de cualquier

referencia psicolgica para la determinacin del conocimiento penalmente
relevante, tiene importantes consecuencias prcticas. Particularmente, los
denominados conocimientos especiales constituyen un tpico en que se ponen
de manifiesto las evidentes e insuperables dificultades que trae consigo una
visin psicologicista de cara a explicar de un modo mnimamente razonable la
imputacin subjetiva. En este apartado, por tanto, se abordar la cuestin de si
los conocimientos que van ms all de lo normalmente esperado y exigible a
una persona o, lo que es lo mismo, si aquellos que superen el conocimiento
estandarizado que se debe tener en el ejercicio de un rol determinado116,
pueden fundamentar o tener alguna consecuencia jurdica en el juicio de
imputacin.
Para dar una respuesta dogmticamente coherente a esta cuestin debe

partirse por las competencias de conocimiento a las que se hizo referencia en
lneas precedentes, esto es, al deber de conocer que le impone al sujeto la
posicin especfica que ocupa en el concreto contexto de interaccin donde
se desenvuelve. Ese deber de conocer no viene dado de forma genrica e
115
Sentencia de Segunda Instancia, Sala Penal de Apelaciones del Subsistema Anticorrupcin, Exp. 00034-2011, de 20 de
septiembre de 2011 (ponente CASTAEDA OTSU), fundamento 7.4, en CASTAEDA OTSU, Susana, Jurisprudencia seleccionada del
Subsistema Anticorrupcin, Jurista Editores, Lima 2013, p. 577.
116
Cfr. el magistral trabajo de RUIZ LPEZ, Carmen Elosa, La graduacin del delito imprudente. Reflexiones sobre la necesidad
de delimitacin entre imprudencia leve e imprudencia grave, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2011, p. 202.
71
inmutable para todas las personas e interrelaciones sociales posibles, sino que
adquiere un contenido particular y se perfila en funcin del contexto del
contacto social en concreto. Es decir, las competencias de conocimiento se
configuran siempre de modo contextualizado117.
En ese sentido, cabra preguntarse si debe responder penalmente como

cmplice del delito de malversacin de fondos el empresario que realiza una
donacin de dinero a una institucin pblica, aun cuando sabe que los
funcionarios de la misma utilizan el dinero para fines personales; o si debe ser
castigada como cmplice de peculado la secretaria que se limita a tramitar
unos cheques firmados por el funcionario pblico encargado de administrar los
caudales de una entidad pblica, aun sabiendo que este ltimo suele
apropiarse sistemticamente de ellos. El rasgo comn de estos supuestos, como
se aprecia, es que tanto el empresario como la secretaria tienen conocimiento
de que su aporte ser empleado por otro para fines delictivos.
Aqu se pone de relieve las diferentes consecuencias que trae consigo una
concepcin normativa en la que se imputa un conocimiento, sobre la base de
lo que el sujeto deba conocer y una ptica psicolgica, segn la cual el
conocimiento penalmente relevante no es ms que un dato naturalstico a
constatar en la mente de la persona. De acuerdo a la postura aqu adoptada,
resulta claro que el comportamiento realizado en los ejemplos propuestos
responde simple y llanamente a una actividad cotidiana y socialmente
estandarizada, que en sus respectivos contextos adquiere, por lo mismo, un
significado neutral, ajustado a Derecho. Por lo tanto, dichas personas no
pueden ser consideradas -en un sentido penalmente relevante- como parte de
esa comunidad delictiva a la cual se hallan tan slo psquica y causalmente
conectadas. Mejor dicho, no pueden ser calificadas jurdicamente como
cmplices, aun cuando posean ciertos conocimientos especiales
(conocimientos excedentes al rol), pues stos, en el escenario concreto de
actuacin, no son ms que datos psquicos irrelevantes para el juicio de
imputacin penal. Sostener lo contrario conllevara a penalizar todo lo que las
personas saben y se representan, con lo cual un Derecho penal sometido a una
visin psicologicista se convertira peligrosamente en un orden normativo que
castiga al ciudadano diligente y premia al ciudadano dejado: ms le valdra
entonces al ciudadano abocado a una actividad cotidiana ir por la vida como
un autntico ignorante, o como un burro, sin saber ni enterarse de nada,
117
Cfr. JAKOBS, Gnther, Imputacin jurdico penal. Desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la
norma, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 1, 2000, p. 143; CANCIO MELI, Crisis del lado subjetivo del
hecho?, cit., p. 76; GARCA CAVERO, Derecho penal econmico. Parte general, cit., pp. 476 s.; RAGUS I VALLS, Consideraciones
sobre la prueba del dolo, cit., p. 21; RUIZ LPEZ, La graduacin del delito imprudente, cit., pp. 54, 191 ss.
72
porque, por saber un poco ms de lo que realmente debera saber, puede

terminar en la crcel118.
Todas estas afirmaciones se basan en la existencia de espacios de libertad

jurdicamente reconocidos a todo ciudadano en la actividad, profesin u oficio
(art. 20, inc. 8 CP) que desempean de forma cotidiana, en tanto concrecin
de su derecho a la autodeterminacin, consagrado como derecho
fundamental en la Constitucin Poltica119. Es evidente, pues, que el Derecho
penal no puede castigar la realizacin de un derecho fundamental.
Sin embargo, a la luz de estas consideraciones, alguien podra preguntarse: Ese

conocimiento no tiene ninguna relevancia para la imputacin penal? Es que
acaso no se ha favorecido de algn modo la comisin de un delito? La
respuesta debe ser negativa para ambas interrogantes: respecto a la primera
cuestin, porque ese conocimiento no es ms que un dato meramente
psicolgico, un conocimiento que, completamente ajeno al mbito de
competencias de los actuantes, no les es jurdicamente exigible en el especfico
contexto de interaccin social en que realizan su aporte. La sociedad no espera
ni exige, pues, que los empresarios caritativos sepan las cualidades morales de
los funcionarios que administran el dinero que donan ni qu van a hacer con l,
ni tampoco que una secretaria encargada de hacer decenas de trmites
documentarios al da, conozca o supervise la forma como su jefe maneja los
fondos pblicos que se le han confiado. Vale decir que se trata de una
representacin mental, como muchas otras que acompaan a cada momento
a las personas en su vida cotidiana, que, como dato psquico, carece de
relevancia penal en la medida en que el actuante no tiene el deber jurdico de
conocerlo ni aplicarlo en dicho contexto120. Como lo afirma JAKOBS, un
conocimiento sin deber de conocer sera un elemento ajurdico del delito, al
estar definido de manera totalmente psicolgica121.
En cuanto a la segunda pregunta, y precisamente por las razones expuestas,

sera un total contrasentido imputar penalmente una conducta que, pese a los
datos psquicos del actuante, no pierde su carcter neutral o socialmente
118
Vid. CARO JOHN, Imputacin subjetiva, cit., p. 241.
119
Artculo 2. Derechos fundamentales de la persona: Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad
moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo de la personalidad ().
120
Vid. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, cit., pp. 58 ss., 83 s.; DEM, La imputacin objetiva, especialmente en
el mbito de las instituciones jurdico-penales del riesgo permitido, la prohibicin de regreso y el principio de confianza, en
DEM, Estudios de Derecho penal (traduccin de Cancio Meli/Pearanda Ramos/Surez Gonzles), Civitas, Madrid 1997, pp. 214 s.;
CANCIO MELI, Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza 2001, pp. 113 ss.; C ARO
JOHN, La imputacin objetiva en la participacin delictiva, Grijley, Lima 2003, pp. 46 ss.
121
JAKOBS, La imputacin objetiva, cit., p. 60.
73
adecuado. De acuerdo a esto, entonces, ni a la secretaria ni al empresario de

nuestros ejemplos les era jurdico-penalmente exigible, en sus respectivos
contextos sociales, un deber de conocer los fines ilcitos que perseguan los
funcionarios pblicos con los que se interrelacionaron, por lo que, aun
conocindolos, la solucin es siempre la misma: su conducta, al estar
socialmente tolerada, carece de relevancia penal, aunque los actuantes
posean determinados conocimientos especiales, los que en realidad son ajenos
a su posicin social especfica en el contexto de la interaccin.
Si bien al comienzo esta solucin pueda generar ciertas dudas o sinsabores,

stos desaparecen si se considera que la presencia de conocimientos
especiales per se no significa que el actuante adapte su intervencin a la
comunidad delictiva que protagonizan, en los ejemplos sealados, los
funcionarios pblicos desleales con la administracin pblica122. Aqu opera en
toda su amplitud, como ya se podr advertir, la prohibicin de regreso. Por ello,
no se puede decir que empresario y secretaria han favorecido la comisin de
delitos contra la administracin pblica, por lo menos no desde un punto de
vista normativo, que es el nico que le interesa al Derecho penal como ciencia
jurdica. Seguramente en un plano causal-naturalstico, podra afirmarse que s
hubo tal favorecimiento, pero esto resulta totalmente irrelevante para el juicio
de imputacin penal.
Una rpida constatacin de los sucesos reales acaecidos cotidianamente

permite demostrar la capacidad de rendimiento que exhibe una postura que
opta por la irrelevancia de los conocimientos especiales como fundamento del
juicio de imputacin subjetiva. Esto se puede apreciar con notoriedad en la
aplicacin prctica de estos planteamientos, como es el caso de una sentencia
de la Sala Penal de Apelaciones del Subsistema Anticorrupcin, donde se
reconoce que los conocimientos especiales son irrelevantes para el Derecho
penal en la medida que no son alcanzados por el deber jurdico:
En relacin a los conocimientos especiales, segn la teora de la

imputacin objetiva es irrelevante o no el conocimiento especial, lo
importante es establecer si existe el deber de saber o de indagar, ya que
si los conocimientos pertenecen al rol en que acta no es posible
devincularse de ellos; solo en la medida que el conocimiento se ajuste
con el rol, es decir, si dentro de las expectativas que lo integran se incluye
122 CARO JOHN, La imputacin objetiva en la participacin delictiva, cit., pp. 58 ss.; GARCA CAVERO, La prohibicin de
regreso en el Derecho penal, en SILVA SNCHEZ, Jess Mara / GARCA CAVERO, Percy, et al., Estudios de Derecho penal, ARA
Editores, Lima 2005, pp. 70 ss.
74
la de deber saber algo se puede fundamentar que se deba utilizar ese

conocimiento para evitar un determinado resultado 123.
Una noticia difundida en los medios de comunicacin dio cuenta que un

presunto delincuente con amplio prontuario delictivo fue capturado por la
polica, luego de haberse sometido a una operacin quirrgica para adelgazar
y poder as dificultar su identificacin y detencin por parte de las autoridades
competentes124. Cabra preguntarse en este contexto: Debe responder
penalmente por delito de encubrimiento personal el mdico que llev a cabo
el procedimiento quirrgico, aun cuando se haya enterado por las noticias
periodsticas que su cliente era un delincuente prontuariado? En la medida en
que se entienda que el acto mdico practicado constituye un servicio
estandarizado que se puede obtener en cualquier otra parte, la respuesta
habr de ser negativa.
Precisamente en este orden de consideraciones acabadas de esgrimir radica la

plena congruencia de una concepcin normativista con la funcin social que
ha de cumplir el Derecho penal, pues en tanto sistema social, ste no puede
entorpecer ni estar de espaldas a los contactos sociales annimos que
caracterizan a la sociedad moderna. En definitiva, un dolo psquico no ofrece
respuestas coherentes cuando es indispensable delimitar mbitos de
responsabilidad en este tipo de contactos sociales en los que, como ya se
adelant, las simples representaciones o pensamientos, por su carcter ilimitado
y por ende difcilmente determinable, no pueden dar sustento a la imputacin
subjetiva. De ah que, como lo seala F EIJO SNCHEZ, los conocimientos
especiales slo adquieren relevancia para el tipo penal cuando van referidos a
un hecho objetivamente desvalorado por la norma125; mejor dicho, s es exigible
su aplicacin, pero slo porque una norma as lo dispone por tratarse ya de un
conocimiento normativo, perteneciente a un rol determinado, ajeno por
completo ajeno al conocimiento psquico per se intrascendente para el
Derecho penal.
123
Sentencia de Segunda Instancia, Sala Penal de Apelaciones del Subsistema Anticorrupcin, Exp.
00054-2011, de 07 de noviembre de 2012 (ponente C ASTAEDA OTSU), fundamento 18, en CASTAEDA
OTSU, Jurisprudencia seleccionada del Subsistema Anticorrupcin, p. 472.
124
Puede verse ms detalles sobre esta noticia en: http://elcomercio.pe/actualidad/1506082/noticia-gordo-tobi-fue-capturado-
mancora-operarse-bajar-peso (consulta: 7 de diciembre de 2012).
125
FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal, cit., p. 114. Este autor sostiene que, correlativamente, los
desconocimientos especiales constituyen un problema relacionado con el riesgo permitido y no con la intencin del autor (p. 117).
75
2.5. EL DOLO.
La configuracin del dolo a partir del conocimiento. La falta de necesidad de

la voluntad
De antemano, debe partirse de una premisa que ya puede deducirse

fcilmente de los anteriores apartados y que est referida al contenido del dolo:
ste se halla conformado solamente por el conocimiento, lo que significa que,
para afirmar su existencia, bastar con imputar al sujeto el conocimiento
necesario para que reconozca los riesgos implcitos a su conducta y las
consecuencias lesivas que ella acarrea, las mismas que defraudan las
expectativas sociales esenciales para la convivencia pacfica126.
Como es evidente, esta forma de apreciar el contenido del dolo se distingue de

la tradicional concepcin segn la cual el dolo se define como la consciencia y
voluntad de la realizacin de los elementos objetivos del tipo penal 127; es decir,
se halla constituido por una especial relacin subjetiva entre el autor y la lesin
del bien jurdico penalmente protegido. Esta marcada diferencia en la
configuracin del dolo se explica palmariamente si se considera, por una parte,
el contexto en que fueron y son formulados hasta hoy los planteamientos
tradicionales y, por otra, la funcin que se le atribuye al Derecho penal. De este
modo, si se entiende que el Derecho penal tiene por objeto proteger bienes
jurdicos (v. gr. la vida, el cuerpo, el patrimonio) de ataques dirigidos a
lesionarlos, resulta claro que las acciones ms graves sern aquellas que, en un
plano subjetivo, se encuentran impulsadas por una voluntad o intencin
especficas de conculcar el bien jurdico.
Por el contrario, en un Derecho penal cuyas normas se orientan a prohibir la

creacin de riesgos no permitidos y garantizar la vigencia de ciertas
expectativas sociales de conducta, la actuacin ms grave desde un punto de
vista subjetivo ser aquella en la que la persona tiene pleno conocimiento de la
generacin de esos riesgos no permitidos, no siendo ya necesario constatar un
126
JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, traduccin a cargo de Joaqun Cuello
Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, 2 ed., Marcial Pons, Madrid 1997, 8, nm. marg. 8; en el mismo sentido,
GARCA CAVERO, Lecciones de Derecho penal, cit., p. 404.
127
Cfr. en ese sentido, STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, traduccin de la 4 ed. a cargo
de Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, 8, nm. marg. 66: () la definicin tradicional
del dolo expresa algo completamente correcto: forma parte de l, adems del conocimiento de la posibilidad de realizar un tipo penal
por medio de la conducta propia, una determinada actitud interior, que puede ser caracterizada, mientras sea consciente de la
imperfeccin de la expresin, con la frmula tradicional que se mantiene hasta hoy, como voluntad de realizar el hecho (cursiva en el
original). En la doctrina nacional defiende esta postura VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 354; tambin
HURTADO POZO, Manual de Derecho penal. Parte general I, cit., 11, nm. marg. 1178, quien sostiene que el hecho de que la ley no
haya definido al dolo como conformado por la consciencia y voluntad, no significa en absoluto que deba abandonarse esa
concepcin.
76
elemento volitivo dirigido a ese fin. Sera insulso, pues, exigir una voluntad de
creacin de riesgos prohibidos, cuando existe ya un deber jurdico de evitarlos
o neutralizarlos. Teniendo en cuenta que los conceptos dogmticos deben
determinarse siempre en funcin a la evolucin de la configuracin de la
sociedad, esta ltima concepcin del Derecho penal es la que se muestra a
todas luces como la ms consecuente128.
Ms all de estas consideraciones, lo cierto es que esta postura tradicional que

concibe al dolo como consciencia y voluntad del tipo objetivo ha venido
siendo progresivamente abandonada por la doctrina, de suerte que hoy en da
puede afirmarse que, de modo implcito o explcito, el dolo se concibe slo
como conocimiento de la realizacin de un comportamiento tpico objetivo 129.
Este giro conceptual obedece en realidad a diversas razones, entre las que aqu
cabe destacar el hecho de que una aplicacin coherente del dolo
conformado tambin por la voluntad o la intencin llevara a considerar como
delito imprudente supuestos que a todas luces se aproximan claramente al
merecimiento de pena propio del delito doloso. Precisamente, la clsica
triparticin del dolo (directo, de segundo grado y dolo eventual) responde a
ampliaciones del concepto de dolo construidas para no tener que castigar
como simples imprudencias conductas que se muestran mucho ms graves y
cercanas al delito doloso130.
As, en el doctrinariamente conocido caso del sujeto que coloca una bomba en
un edificio para matar a su enemigo, pero cuya explosin termina acabando
con la vida de varias personas que tambin ocupaban el inmueble, o en aquel
caso del sujeto que atropella a un nio tras conducir a alta velocidad por una
va cercana a un colegio pese a representarse que en ese momento los
estudiantes podan transitar por el lugar, el elemento volitivo se va difuminando
al punto de quedar prcticamente imperceptible. Esta situacin obliga a las
teoras que definen el dolo como voluntad o intencin, a tratar a toda costa de
encontrar este elemento en sucesos como los acabados de sealar a ttulo de
ejemplo en que esto resulta sumamente difcil, incluso para el ciudadano
promedio. Alguien podra afirmar inequvocamente que los sujetos de los
ejemplos quisieron matar a los ocupantes del edificio o a los nios que salan del
colegio?131
128
GARCA CAVERO, Derecho penal econmico. Parte general, cit., p. 481.
129
RAGUS I VALLS, Consideraciones sobre la prueba del dolo, cit., p. 13.
130
BACIGALUPO, Problemas actuales del dolo, cit., p. 78, para quien la forma bsica del dolo debe ser en estricto el dolo
eventual, de modo que las dems formas tradicionales del dolo han de desaparecer; R AGUS I VALLS, Consideraciones sobre la
prueba del dolo, cit., pp. 13 s.
131
Esto lleva a que BACIGALUPO, Problemas actuales del dolo, cit., p. 70, se pregunte: puede haber un elemento esencial del
dolo que slo aparezca en una de las tres formas reconocidas del concepto?.
77
De all que los defensores de estas tesis volitivas acaben postulando que quien
simplemente acepta, asume, se conforma, se toma en serio o se resigna con la
realizacin del tipo objetivo132, para el Derecho penal quiere dicha realizacin y,
por tanto, acta dolosamente133. De lo contrario, esto es, si no se ampliara el
concepto de dolo en estos trminos, supuestos como los mencionados tendran
que ser castigados a ttulo de mera imprudencia, algo que prcticamente
nadie defiende en la actualidad134. Sin embargo, parece claro que lo forzado
de una argumentacin como sta, que pretende ver voluntad o intencin all
donde slo hay una vaga representacin y que, por ende, deduce
automticamente ese elemento volitivo de la actuacin pese al
conocimiento, no resulta dogmticamente aceptable y arroja muchas dudas
sobre su necesidad y coherencia. No obstante ello, la jurisprudencia nacional
no ha sido ajena a la extendida doctrina de corte psicologicista para la que
existe una clasificacin tripartita del dolo basada en los grados de probabilidad
del resultado lesivo:
() el dolo, sea en su modalidad directa, eventual o de consecuencia

necesarias, integra como elementos configuradores de su concepto al
conocimiento, y la voluntad de realizacin del resultado, elementos que no
concurren en el caso de autos en el que los agentes no quisieron, no conocieron,
ni pudieron prever el fallecimiento de la vctima; que, para afirmar que los
citados sentenciados actuaron con dolo eventual en los hechos sub-materia,
habra que aceptar el descabellado razonamiento que stos en el momento de
haber ingerido licor conjuntamente con la vctima se representaron como
probable el hecho que sta, al arrojarse en posicin de cbito dorsal sobre la
cama, deba vomitar los slidos y lquidos del estmago y luego deba
absorbrselos135.
Las inconsistencias expuestas se revelan visiblemente cuando se traslada una

concepcin volitiva del dolo al mbito de los delitos de mera actividad, en los
que resultara manifiestamente innecesario exigir de modo indispensable la
concurrencia de voluntad o intencin136. As, por ejemplo, sera absurdo sostener
que no acta dolosamente quien ingresa a un domicilio ajeno sabiendo que no
cuenta con autorizacin de su titular, pero sin haber querido hacerlo. Esto ha
motivado que la doctrina sostenga que la clsica triparticin del dolo, basada
132
Las expresiones de esta ndole, constatables en la literatura, son incontables y obedecen ms a un juego de palabras que a un
intento real de establecer reglas de imputacin de hechos, como lo pone de relieve FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., p. pp. 35 s.
133
En este sentido, WELZEL, Hans, Derecho penal alemn. Parte general, 11 edicin (traduccin Juan Bustos Ramrez y S.
Yaez Prez, Edit. Jurdica de Chile, Santiago de Chile 1993, p. 81, sostiene: si el autor considera (prcticamente) seguro que se
producir el resultado concomitante al emplear el medio de accin por l elegido o al alcanzar el resultado, la voluntad de realizacin
abarca tambin esta consecuencia.
134
Cfr. en ese sentido, RAGUS I VALLS, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 49.
135
Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 6239-97, Ancash (cursivas aadidas).
136
Cfr. FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., p. 91, quien seala acertadamente que en estos casos para afirmar el dolo basta el
conocimiento de los elementos tpicos, mientras el error sobre alguno de ellos elimina siempre el dolo.
78
en una graduacin de la intensidad de la voluntad, haya sido concebida nica

y exclusivamente para los delitos de resultado137.
Sobre la base de este orden de consideraciones se ha ido fortaleciendo el

progresivo abandono del pretendido elemento volitivo en el dolo 138. Es ms,
cabe afirmar que la postura que opta por prescindir del elemento volitivo es
plenamente coherente con lo establecido por el Derecho positivo, el cual arroja
mayores luces sobre la irrelevancia del mismo para el concepto jurdico-penal
de dolo. Como en otras legislaciones comparadas, si bien el Cdigo penal no
contempla una definicin expresa de dolo, s ofrece un concepto negativo del
mismo, es decir, indica lo que no es dolo, aquello que no se debe considerar
como la forma ms grave de injusto que prev el ordenamiento penal,
estableciendo as una diferenciacin entre dolo e imprudencia. En efecto, el
artculo 14 del Cdigo penal139 establece que no existe dolo cuando se
presenta un error o, lo que es lo mismo, cuando el hecho realizado por el autor
no es abarcado por su conocimiento140.
Por consiguiente, a partir de este precepto una conducta slo puede ser dolosa
cuando el autor tena un conocimiento suficiente sobre las circunstancias de un
suceso que se ajusta a la hiptesis del tipo penal. De este modo, resulta fcil
apreciar que el Cdigo penal no se refiere en ningn momento a la voluntad
como elemento del dolo; de hecho, no exige (a diferencia del derogado
Cdigo penal de 1924)141, ni positiva ni negativamente, el elemento volitivo,
como s lo hace con el conocimiento, que es el componente nuclear del
artculo 14 para determinar lo que no debe ser castigado a ttulo de dolo. En
esa misma lnea, mientras el Cdigo penal prev una atenuacin de la pena
137
138
JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., 8, nm. marg. 5 ss.; BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, 2
edicin, Hammurabi, Buenos Aires 1999, pp. 316 ss., 319 s.; B ACIGALUPO, Problemas actuales del dolo, cit., pp. 67 ss.; FEIJO
SNCHEZ, El dolo eventual, cit., pp. 23 ss., 52 ss.; RAGUS I VALLS, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., pp. 177 ss., 323 ss.;
DEM, Consideraciones sobre la prueba del dolo, cit., pp. 16 ss.; S ILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal
contemporneo, Bosch, Barcelona 1992, pp. 401 ss. En la doctrina nacional: G ARCA CAVERO, Derecho penal econmico. Parte
general, cit., pp. 481 ss.; DEM, Lecciones de Derecho penal, cit., pp. 405 s.; CARO JOHN, Imputacin subjetiva, cit., pp. 247 ss.
139
Artculo 14.- Error de tipo y error de prohibicin
El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la
responsabilidad o la agravacin. Si fuere vencible, la infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la
ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere
vencible se atenuar la pena.
140
BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 316 s.: Por lo tanto, una correcta comprensin de los problemas del
error es imposible sin considerar previamente la nocin de dolo; CARO JOHN, Imputacin subjetiva, cit., p. 245; FEIJO SNCHEZ,
El dolo eventual, cit., p. 25.
141
El cual estableca, basndose en la frmula suiza, que una infraccin penal era intencional cuando se cometa por accin u
omisin consciente y voluntaria. A decir de HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general I, cit., 11, nm. marg.
1175, la omisin del legislador del Cdigo penal actual al momento de definir el dolo es insatisfactoria, debido a lo incipiente de la
doctrina nacional y a la formacin insuficiente de los jueces.
79
cuando falta el elemento cognitivo, no establece ninguna consecuencia

jurdica en caso de ausencia de voluntad o intencin para realizar el tipo
objetivo, lo que evidencia inequvocamente la irrelevancia que tiene este
elemento para la ley penal142.
A partir de este anlisis jurdico-positivo, queda claro que lo que el sujeto desee,
confe o espere, carece de relevancia para el Derecho penal en tanto
elemento fundamentador del juicio de imputacin subjetiva. Ciertamente es
posible que para algunos tipos penales el elemento volitivo pueda cobrar
mayor peso por considerarse necesaria una mayor gravedad subjetiva, pero
esta cuestin derivada ms de una tcnica legislativa en particular no torna
dogmticamente indispensable su concurrencia para afirmar el dolo143. En otras
palabras, es posible que en la realizacin del tipo objetivo concurra la intencin
o voluntad del autor, pero estos elementos son inherentes a la accin misma y
no constituyen un requisito de la imputacin dolosa144. Por el contrario, como ya
se ha resaltado, el dolo no es sino el conocimiento sobre la existencia del riesgo
tpico, a partir del cual se genera un deber de evitacin o neutralizacin; en
otras palabras, quien conoce plenamente el riesgo generado por su
comportamiento, acta con dolo145. Sostener lo contrario, exigiendo
necesariamente la concurrencia de un elemento volitivo, llevara a privilegiar
injustificadamente al autor temerario frente a otros ms prudentes, como ya se
seal en lneas precedentes. Para demostrar esta afirmacin, basta atender a
los siguientes ejemplos:
a) Un sujeto ofrece a su novia una bebida envenenada con un potente

veneno para darle un escarmiento por haberle sido infiel; esta ltima,
luego de beberla, muere a los pocos minutos. En su defensa, el sujeto
aduce que en efecto slo lo hizo para darle una leccin a su novia por
haberle sido infiel, pero que no quiso matarla debido al inmenso amor que
an senta por ella, lo cual es corroborado en el proceso penal, inclusive,
por los familiares de sta.
142 CARO JOHN, Imputacin subjetiva, cit., p. 245. La misma situacin a nivel de Derecho positivo se presenta en Espaa; cfr.
BACIGALUPO, Problemas actuales del dolo, cit., pp. 69 s.
143
Como sostiene FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., p. 28, quien no hace nada por evitar un riesgo y, por el contrario,
asume, acepta o consiente el resultado lesivo, slo pone en evidencia un requisito ms emocional que volitivo, que no sera ms que un
adorno a efectos de imputacin. Por su parte, BACIGALUPO, Problemas actuales del dolo, cit., p. 70, se refiere a un fenmeno
psquico acompaante; vid. asimismo, GARCA CAVERO, Lecciones de Derecho penal, cit., p. 406.
144
Es ms, los jueces pueden tener en cuenta la intencin inequvoca (dolo directo), el dolo de segundo o dolo eventual al
momento de individualizar la pena, pues en los supuestos de dolo directo la desautorizacin de la norma es ms evidente y el autor se
distancia de forma ms decidida de los parmetros de conducta ocial establecidos por el ordenamiento jurdico. Cfr. en este sentido,
FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., p. 42.
145
BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 317.
80
b) Un sujeto prepara en una botella un potente veneno para ratas a fin de

acabar con la plaga que ha detectado en su casa, pero la deja sin darse
cuenta sobre la mesa de la cocina. Al cabo de unos das, al efectuar la
limpieza de la cocina, guarda esta botella junto con otros alimentos en el
refrigerador, pensando que se trataba de una bebida gasificada. Su
suegra bebe de esa botella creyendo tambin que se trata de una
refrescante bebida, muriendo a los pocos minutos.
c) El juicio de imputacin subjetiva a partir de una teora volitiva llevara a

ofrecer una misma respuesta para ambos casos, pese a que el primero
revela una conducta ostensiblemente ms desvalorada que el segundo,
tanto desde un punto de vista social como jurdico. En efecto, ante la
ausencia de un elemento volitivo o intencional, se tendra que afirmar que
la conducta en ambos supuestos es meramente imprudente. Sin embargo,
esta solucin se muestra manifiestamente arbitraria, pues la imputacin no
puede depender de la posibilidad absolutamente aleatoria de que el
autor sea un empedernido optimista o un simple temerario. De este modo,
no puede tener relevancia alguna para la imputacin subjetiva que el
sujeto no haya querido ocasionar el resultado lesivo, haya confiado en
que el resultado no se iba a producir o que no se haya tomado en serio
la realizacin de dicho resultado. Lo que interesa a la imputacin subjetiva,
antes bien, es que el sujeto conozca la situacin concreta de riesgo, esto
es, que de acuerdo a los datos y circunstancias que se encuentran a su
alcance, enjuicie correctamente el riesgo creado con su conducta. En
estos casos, cuando el conocimiento del sujeto abarque ntegramente la
situacin de riesgo, est obligado a tomar en serio el resultado lesivo que
esa situacin pueda producir, no pudiendo dejar al azar esta cuestin ni
eximirse de responsabilidad (a ttulo de dolo) por esas consecuencias
lesivas.
Por ello, una perspectiva normativa ofrece una solucin ms coherente y

ciertamente ms justa: en el caso a) el sujeto conoca perfectamente la
situacin de riesgo que se generaba al ofrecer a una persona una bebida con
un potente veneno, por lo que no haba ninguna razn para que no tomara en
serio o no contara con que la muerte de su novia no se iba a producir: El
que tiene el hecho tpico ante sus ojos ya no es digno de verse exonerado de
responsabilidad por haber confiado146. Situacin muy distinta a la del supuesto
b), en que la representacin del sujeto no abarcaba cabalmente la situacin
146
FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., p. 32.
81
de riesgo creada, esto es, su conocimiento no coincida plenamente con la

realidad, por lo que ese conocimiento defectuoso imputable a l determina la
imputacin a ttulo de imprudencia.
La prueba del dolo
En definitiva, una teora integral del dolo no se debe limitar a definir este
elemento subjetivo, sino que tambin debe proporcionar las herramientas para
saber cmo comprobarlo en el proceso penal, es decir, debe ofrecer criterios
vlidos y seguros para probar los conocimientos del autor al momento de
delinquir147. Como ya se ha expuesto anteriormente, en una visin normativista
del problema, el dolo no es ms un elemento psquico que deba buscarse en la
cabeza del autor, pues se trata de un elemento que, en cualquier caso, se
encuentra en la cabeza del fiscal o del juez, es decir, de quien se encarga de
valorar el suceso concreto y probar el conocimiento del autor sobre la creacin
de un riesgo jurdicamente prohibido 148. De este modo, ya no es necesario
ponerse en lugar del autor y desde ah hacer una valoracin para determinar si
tal sujeto conoca las circunstancias del hecho o el carcter prohibido de su
actuacin149. Por el contrario, como ya se indic, teniendo en cuenta que el
dolo es en ltima instancia la imputacin de una forma del conocimiento
(aquella que se estima penalmente relevante), debe partirse del contexto de la
accin, pues ste permitir valorar y determinar lo que el sujeto deba saber y
conocer al momento de realizar la conducta concreta y, por consiguiente, si
conoca que con ella superaba el riesgo jurdicamente tolerado.
En este anlisis, entonces, cobran fundamental relevancia los datos externos,

objetivamente constatables, que rodean la actuacin del sujeto, esto es, el
contexto social concreto en que tiene lugar su comportamiento, pues ser
dicho contexto el que finalmente defina la atribucin de ese conocimiento a
ttulo de dolo150. As las cosas, el contexto social no es otra cosa que el contexto
del significado normativo de la conducta, pues si la imputacin penal se basa
en la infraccin de deberes jurdicos, entonces el significado normativo de su
conducta (el nico relevante para el Derecho penal) se deducir de cmo la
147
Cfr. RAGUS I VALLS, Consideraciones sobre la prueba del dolo, cit., pp. 16 s.; FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., p.
61: El problema de la prueba del dolo en la prctica es siempre un problema de la prueba del elemento intelectual del dolo,
148
Cfr. VOGEL, Dolo y error, cit., p. 9.
149
150
HRUSCHKA, Sobre la difcil prueba del dolo, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 4, 2003, p. 161,
quien se refiere a las circunstancias externas del caso concreto; RAGUS I VALLS, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., pp.
323 ss.; IDEM, Consideraciones sobre la prueba del dolo, cit., pp. 19 ss.; V OLK, Concepto y prueba de los elementos subjetivos,
cit., pp. 411 ss.: El dolo se infiere a partir de las circunstancias externas y una eventual oposicin a esta inferencia slo puede
prosperar si se aportan circunstancias externas distintas que pongan en tela de juicio la plausibilidad de tal inferencia (p. 426).
82
persona se comporta en observancia o no del deber en ese espacio

concreto de interaccin social151. As, por ejemplo, el funcionario que tiene a su
cargo el cuidado y almacenamiento de alimentos perecibles destinados a
programas de apoyo social, en razn de su estatus social debe conocer y tomar
las medidas mnimas para la conservacin de tales alimentos, por lo que si
procediera a distribuir los mismos en estado de descomposicin y se produjera
la muerte de sus beneficiarios, no podr alegar en su defensa el
desconocimiento de esas medidas o que no se represent las consecuencias
lesivas de su conducta o que confi en que stas no se iban a producir.
Como se viene afirmando, lo que el sujeto deba saber se determina en funcin

de la posicin especfica que ocupa en el contexto de interaccin, pues
precisamente esa posicin permitir saber qu conocimiento le es exigible a la
persona en esa particular situacin, careciendo de toda importancia que saba
efectivamente o que pudo saber. Si lo que el sujeto sabe o pudo saber fuera
suficiente para fundamentar la imputacin subjetiva o si sta dependiera de
meras representaciones psquicas sobre posibles resultados, entonces toda
imaginacin o pensamiento o, en general, todo dato causal indeterminable
podra dar contenido a la imputacin. En el caso acabado de sealar, esto
significa que carecer de toda relevancia inquirir lo que el funcionario supo o
pens cuando procedi a distribuir los alimentos en mal estado, sino lo que
deba saber; y lo que deba saber se determina en funcin del contexto de su
accin, el cual obligaba a este funcionario, por la naturaleza perecible de los
productos que tena bajo su responsabilidad, a adoptar especiales medidas de
salubridad y conservacin antes de distribuir y entregar tales alimentos a las
personas a quienes estaban destinados, de modo que no podra librarse de una
imputacin por delito doloso alegando un mero desconocimiento de las
referidas medidas de conservacin.
De lo dicho se deriva la central importancia de los datos que aporta el contexto

social que rodea la conducta enjuiciada para la atribucin del conocimiento
propio de la imputacin dolosa, pues permite establecer los deberes jurdicos a
los que el sujeto se halla inexorablemente vinculado y que ste no puede
desconocer alegando simple desconocimiento, como ya se vio. Y es que la
imputacin penal exige necesariamente la contextualizacin de la conducta
enjuiciada. Una persona fumando un cigarrillo por la calle puede no representar
un riesgo significativo para terceras personas, pero si lo hace muy cerca de una
estacin de gasolina, es evidente que la conducta se torna altamente riesgosa.
El contexto especfico en que se desarrolla la accin, por tanto, resulta
151
CARO JOHN, Imputacin subjetiva, cit., pp. 251 s.
83
determinante para la imputacin penal y permite definir los conocimientos que

le son exigibles en ese particular escenario 152. Desde luego, como ya debe
haber quedado claro al hilo de la exposicin, slo se puede imputar aquel
conocimiento que le era jurdicamente exigible al sujeto en el contexto de la
accin.
En ese orden de ideas, dadas las evidentes dificultades que implica la

demostracin de un conocimiento psicolgico en la mente del autor, los
criterios tradicionales para la determinacin del dolo, bastante extendidos hasta
nuestros das, recurren principalmente a dos figuras para probar dicho
conocimiento: por un lado, la confesin autoinculpatoria, que segn se
entiende, es la prueba por excelencia de la existencia de dolo, pues slo el
autor sabe realmente qu pasaba por su cabeza en el momento de cometer
los hechos. Y por otro lado, la prueba de indicios, que no es sino la aplicacin
por parte del Juez de determinadas mximas de la experiencia a hechos
objetivos previamente probados153. Sin duda, este ltimo es el criterio ms
frecuentemente utilizado por los tribunales para atribuir conocimientos, puesto
que las confesiones autoinculpatorias no son muy comunes en la prctica
forense154. Sin embargo, el recurso a estos dos criterios slo tiene una utilidad
prctica cuando, como resultado de su valoracin, se produce en el juez la
ntima conviccin de que el suceso ha acontecido realmente. Es decir, slo
sirven para dar contenido o algn sustento a la ntima conviccin judicial
acerca de cmo se desarroll el suceso.
El gran problema con esta forma de proceder se presenta en que la ntima

conviccin judicial se enlaza con una libre valoracin de las pruebas, lo que
redunda en una conclusin con una carga altamente subjetiva. Es innegable,
pues, que las convicciones personales son algo sumamente variable en funcin
de una persona u otra, por lo que si se hiciera depender de un criterio tan
subjetivo y cambiable la valoracin probatoria, el juicio de imputacin subjetiva
se tornara peligroso y arbitrario. En la prctica forense, como ya se tuvo
oportunidad de demostrar, esto implica que dos casos idnticos pueden tener
soluciones radicalmente opuestas, vindose la sociedad obligada a dar por
correctas ambas soluciones155.
152 CARO JOHN, Imputacin subjetiva, cit., p. 251.

153
Cfr. VOGEL, Dolo y error, cit., p. 15; BACIGALUPO, Problemas actuales del dolo, cit., p. 79.
154
155
Como seala FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., p. 133, y se colige claramente de lo hasta aqu expuesto, los procesos
psicolgicos muestran siempre una mayor dificultad procesal.
84
Precisamente para corregir los problemas a que puede conducir este mtodo
de probanza, se plantean lmites y parmetros objetivos a la ntima conviccin:
las reglas de la experiencia. Estas reglas, desde luego, no deben ser construidas
o inventadas por el juez para cada caso concreto, sino debe buscarlas en el
mbito de la interaccin social, teniendo como base los elementos
configuradores del tipo penal. Segn cmo estn configurados los elementos
del tipo podr establecerse qu es lo que el sujeto deba conocer en la
interaccin social concreta. Por ejemplo: el tipo penal del encubrimiento real
(art. 405 CP) slo se acreditar si quien procura la desaparicin de las huellas o
prueba del delito u oculta los efectos del mismo sabe que esas huellas,
pruebas o efectos proceden de un delito. Pero cmo probar que saba? Los
elementos objetivos externos a la accin nos darn la respuesta en funcin de
las reglas de la experiencia, porque en este caso el tipo subjetivo requiere una
probanza de conocimiento con certeza y no una mera presuncin o sospecha
de conocimiento. Se deber valorar en conjunto la posicin de la persona en la
interaccin social, el grado de vinculacin con el tercero que incurri en el
delito precedente, las declaraciones y testimoniales, el cruce de informacin
obtenida mediante la intervencin sobre el secreto de las comunicaciones, el
levantamiento del secreto bancario, etc.
A este respecto es ilustrativa una ejecutoria suprema donde se realiza un anlisis

en conjunto de los elementos externos a la accin en el delito de encubrimiento
real para determinar finalmente su atipicidad subjetiva:
Noveno: Que, en esta lnea, es de concluir, en lo que atae a la

tipicidad subjetiva del delito, que la incriminada A.B.C.R.T., cuando
recibi el dinero y las joyas de su co-acusado ausente N.A.R.G.,
desconoca que los mismos tenan procedencia de la comisin de un
delito determinado, concreto y especfico en los que habra participado
el testigo Vctor Alberto Venero Garrido, debido a que no se ha
acreditado que ella haya conocido de manera directa y minuciosa las
actividades a las que se dedicaba dicho testigo; ms an si slo era
enamorada de su hijo Alberto Venero Nazar desde el mes de enero del
ao dos mil, aspecto corroborado por este ltimo en su manifestacin
policial () as como en su declaracin testimonial (); no viva en la
casa de dicho testigo, sino en el domicilio de su padre (), lugar donde
se produce la intervencin policial (), y no trabajaba en ninguna de sus
empresas, ni existe prueba alguna que acredite que haya participado en
algn negocio o actividad que la involucrara en el conocimiento de las
presuntas actividades delictivas; Dcimo: Que, en sntesis, se concluye
que la imputada A.B.C.R.T. actu dentro de la esfera de la confianza que
le tenan Alberto Venero Nazar -su enamorado en ese entonces- y el
padre de este ltimo Vctor Alberto Venero Garrido, quienes al unsono
han expresado en sus diversas declaraciones que aqulla desconoca de
las actividades a las que se dedicaba el segundo de los mencionados,
85
quien, adems, ha enfatizado que la precitada nunca supedit ese

favor -el de guardar las joyas y el dinero- a determinada exigencia
patrimonial, econmica o afn; y, por el contrario, demostr transparencia
en ese accionar que se ha calificado como delictivo y que a nivel de
esta instancia se ha desvanecido156.
De este modo, slo podr atribuirse correctamente los conocimientos al

imputado cuando el Juez encuentre en dicha interaccin una regla de
experiencia cuya vigencia, desde una valoracin social, es indiscutible, de
suerte que se pueda afirmar que, presupuestos ciertos datos objetivos propios
del contexto, una persona deba necesariamente conocer los hechos157. Siendo
esto as, es evidente que tales hechos le son plenamente imputables a ttulo de
dolo, pues el sujeto conoca perfectamente la conducta que realizaba y los
riesgos implcitos.
Retomando los ejemplos sealados en el acpite anterior (vid. supra V.1.), en el

caso del sujeto que envenena a su novia para darle una leccin, el juez
deber efectuar una valoracin desde una perspectiva social a fin de
determinar si, aun cuando sea cierto que el sujeto tena profundos sentimientos
hacia su novia, conoca los riesgos inherentes a su conducta. Y segn las reglas
de la interaccin social vigentes, resulta claro que un lquido con un potente
veneno implica necesariamente un altsimo riesgo mortal para quien lo ingiera.
De esta forma, al conocer que su novia est tomando ese lquido, se entiende
desde un punto de vista social que tambin conoce que su conducta era apta
para producirle la muerte158. La sociedad no acepta, pues, que alguien que
realiza una conducta valorada como inseparable de la creacin de
determinados riesgos, pueda dejar de representarse su idoneidad lesiva en el
concreto momento en que acta, con total independencia de lo que el sujeto
quiso o senta por la vctima, lo cual, en cualquier caso, podra tener alguna
relevancia para la configuracin concreta del juicio de culpabilidad, mas no
para la imputacin subjetiva159.
Como se puede ver, una perspectiva normativa que atienda a referente

sociales exhibe una mayor capacidad de rendimiento para la prctica forense,
pues la actividad probatoria ya no se centrar en los conocimientos
156
Vase el texto completo de la ejecutoria en URQUIZO OLAECHEA, Jos / SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Jurisprudencia penal de
la Corte Suprema de justicia (2006-2010), Idemsa, Lima 2011, pp. 80-84.
157 RAGUS I VALLS, Consideraciones sobre la prueba del dolo, cit., p. 20.
158 RAGUS I VALLS, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., pp. 469 s.: cuando un sujeto lleva a cabo una conducta
especialmente apta para producir un determinado resultado lesivo y lo hace siendo conocedor de la peligrosidad abstracta de tal
conducta y contando con un perfecto conocimiento situacional, se entiende, desde un punto de vista social, que por fuerza ha juzgado
tambin que su conducta era apta para producir el citado resultado lesivo en aquella especfica situacin.
159 FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., pp. 42, 68 s.; RUIZ LPEZ, La graduacin del delito imprudente, cit., pp. 227 s.
86
psicolgicos del autor al momento en que actu, sino en la contextualizacin

de su actuacin, a fin de determinar las competencias de conocimiento, es
decir, qu deba conocer, para poder finalmente imputarle ese conocimiento.
Aunque pueda parecer que estas reglas sociales de la experiencia conlleven los
mismos riesgos de subjetividad que la prueba por indicios, esto no es as en
realidad. El ltimo mtodo en su visin tradicional est sometido a la ntima
conviccin judicial, de suerte que puede ser declarado como indicio todo
aquello que segn la libre valoracin judicial rene las condiciones para tales
efectos. En una perspectiva normativa, basada en criterios de la interaccin
social, esa ntima conviccin queda limitada a un estndar objetivo fijado por el
tipo penal en virtud del cual son sometidos los elementos externos de la accin
al juicio de imputacin subjetiva.
2.6.LA CULPA.
La culpa como error
En un Derecho penal que se orienta a garantizar ciertas expectativas sociales

de conducta, de las que se deriva el deber de evitar la creacin de riesgos
jurdicamente inadmisibles, la configuracin normativa de la culpa no puede
resultar sustancialmente distinta a la del dolo. Tanto en uno como en otro caso,
no es necesario determinar lo que el autor saba, pens o sinti al momento de
la accin tpica, sino lo que deba conocer160. No obstante, la imputacin
subjetiva de la culpa tiene ciertas particularidades que la distinguen de la
imputacin dolosa. En la culpa o imprudencia 161 no se imputa el pleno
conocimiento de la situacin de riesgo y de su entidad para defraudar las
referidas expectativas sociales, sino un conocimiento de menor grado que,
sobre la base de ciertos criterios normativos, permite afirmar tan slo la
posibilidad de haber conocido la realizacin del tipo objetivo 162.
Por tanto, de antemano puede afirmarse que mientras en la imputacin

subjetiva del dolo existe un deber de conocer, en la imputacin culposa se
160
JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., 9, nm. marg. 4, para quien la culpa es slo un concepto ms general que el
dolo. De opinin distinta, JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte general, 5 ed., traduccin
de Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada 2002, p. 606: La imprudencia no es, por tanto, una forma atenuada del dolo sino
que es algo diverso a ste.
161
Nuestro Cdigo penal, al igual que muchos cuerpos normativos de la regin, han optado por emplear los vocablos culpa y
culposo. No obstante, tanto a nivel legislativo como doctrinario, se ha considerado ms adecuado referirse a los trminos
imprudente o imprudencia, a fin de separar esta categora delictiva de nociones moralistas o religiosas y diferenciarla claramente de
la culpabilidad jurdico-penal. Cfr. al respecto, RUIZ LPEZ, La graduacin del delito imprudente, cit., p. 33, nota 1.
162
JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., 9, nm. marg. 5.
87
exige un deber de evitar acciones riesgosas cognoscibles163. En otras palabras, si

el dolo es el producto de la decisin del autor de realizar un hecho tpico,
teniendo los datos suficientes para calcular esa posibilidad, la imprudencia
comporta una decisin de realizar un hecho tpico sin que el autor tenga a su
alcance todos los datos que el tipo penal considera relevantes; es
precisamente esa decisin de actuar sin contar con la informacin
actual necesaria la que configura una falta de cuidado y, a su vez, lo
que da lugar a la imputacin subjetiva por imprudencia164.
En esa lnea, si la imputacin culposa se basa en el desconocimiento sobre

ciertas circunstancias del hecho tpico, teniendo la posibilidad de conocer los
riesgos que genera su conducta y el potencial lesivo que encierra, entonces la
culpa no es sino un supuesto de error sobre el conocimiento de ese potencial
lesivo de su conducta. Aqu cobran especial vigencia los alcances del ya citado
artculo 14 del Cdigo Penal, el cual define lo que no debe entenderse como
una actuacin dolosa165. Por consiguiente, la culpa, a diferencia del dolo, se
configura a travs de actos en los que falta el conocimiento actual sobre los
riesgos prohibidos que deben evitarse166 o, ms especficamente, sobre las
circunstancias fcticas que hacen que un comportamiento, en un determinado
contexto, suponga un riesgo tpico. Si bien ambas formas de actuacin tienen
en comn el deber de evitar la creacin de riesgos con potencial lesivo, la
imprudencia presenta la particularidad de que el conocimiento sobre esa
situacin no se encuentra actualizado por parte del autor, como sucede en el
delito doloso, en el que s existe un conocimiento ntegro y actual sobre la
creacin de un riesgo prohibido con idoneidad lesiva para lesionar intereses
jurdicos ajenos. A la luz de la regulacin positiva vigente, cabe afirmar entonces
que la culpa no es sino un supuesto de error de tipo vencible167.
163
JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., 9, nm. marg. 2; GARCA CAVERO, Derecho penal econmico. Parte general,
cit., pp. 560 s.; RUIZ LPEZ, La graduacin del delito imprudente, cit., p. 53, para quien, en la lnea jakobsiana, resulta clara la
existencia de un tipo subjetivo tanto en los delitos dolosos como culposos: En el caso de los comportamientos dolosos, el tipo
subjetivo estara conformado por el conocimiento de la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, mientras que en las
conductas imprudentes estara conformado por la cognoscibilidad de la creacin de ese riesgo no permitido.
164 FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., p. 54. Para KINDHUSER, Urs, Crtica a la teora de la imputacin objetiva y funcin
del tipo subjetivo. Tres estudios, Grijley, Lima 2007, p. 47, el autor imprudente slo dispone de un saber actual limitado en relacin
al autor doloso, quien, segn sostiene, asume, con una cierta probabilidad, que un determinado comportamiento tiene como
consecuencia la realizacin de un tipo, y es precisamente por esto que l tena que evitar este comportamiento.
165 BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 339 ss., resaltando que esta postura era ya defendida desde antiguo en la
dogmtica de la culpa, por von Liszt, quien sostuvo que el autor, como consecuencia de su indiferencia frente a las exigencias de la
vida comn social, no ha reconocido el sentido antisocial cognoscible de su hecho; FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., p. 54: El
no-dolo (punible o no) es siempre un supuesto de error de tipo.
166 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., 9, nm. marg. 4.
167 Cfr. JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., 9, nm. marg. 1; RUIZ LPEZ, La graduacin del delito imprudente, cit.,
pp. 41 s.
88
En este contexto, debe quedar claro que la diferencia entre dolo e imprudencia
radica en los diferentes niveles o grados de conocimiento al momento de tomar
una decisin de actuar. Naturalmente, toda accin humana se gua por un
factor volitivo, pero como ya se ha puesto de manifiesto en anteriores
apartados, ste no es indispensable para la fundamentacin del juicio de
imputacin subjetiva, ya sea a ttulo de dolo o de culpa. Como lo seala S ILVA
SNCHEZ, la voluntariedad no es un elemento del dolo, sino un elemento de la
accin, comn, por tanto, a los delitos dolosos e imprudentes. Lo especfico del
dolo frente a la imprudencia es, pues, que el sujeto que acta dolosamente
conoce el significado tpico de la conducta que realiza en forma voluntaria, y el
sujeto imprudente desconoce en toda su dimensin ese significado168.
Por consiguiente, entendiendo que se trata de un error sobre el riesgo tpico, la

culpa se configura a partir del insuficiente conocimiento del hecho y de la
vencibilidad de dicho error, criterios de los que se deriva la posibilidad que tuvo
el autor de conocer (cognoscibilidad) el potencial lesivo de su conducta 169.
Ahora bien, esta cognoscibilidad no puede determinarse de forma arbitraria,
sino de modo normativo, sobre la base de criterios objetivos que garanticen un
correcto juicio de imputacin subjetiva y que permitan optar por la atribucin
propia del delito doloso o la del culposo. Para estos efectos, nuevamente,
debemos atender al contexto social concreto en que tiene lugar la conducta
enjuiciada y a las capacidades individuales del autor, pues de la posibilidad
que tuvo de superar el error en que incurri depender si tuvo, a su vez, la
posibilidad de conocer el riesgo tpico170.
No se puede esperar, pues, que sea cuidadoso quien no tiene ninguna

posibilidad de aplicar ese cuidado que le es exigible aunque quiera o est
motivado para tal fin, pues el deber implica el poder171. Esto permite
personalizar el juicio de imputacin subjetiva y abandonar figuras de aplicacin
general como el hombre medio o el ciudadano prudente para determinar
cundo un resultado lesivo era previsible172. Por el contrario, como ya se ha
168
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, cit., p. 401.
169
170
Cfr. JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., 9, nm. marg. 5 s.; STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal. Parte general
I. El hecho punible, cit., 15, nm. marg. 12 ss., 15; FREUND, Georg, Fundamentos de la imprudencia punible. Una contribucin
desde la regulacin alemana, en Delitos culposos, II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, pp. 90 ss.
171
FEIJO SNCHEZ, Bernardo, Resultado lesivo e imprudencia, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 275: si al
autor le resulta imposible conocer el hecho tpico, o conocindolo le es imposible evitarlo, ya no se puede hablar de ningn deber.
172
Sobre los inconvenientes de la previsibilidad en su concepcin tradicional, cfr. REYES ALVARADO, Yesid, Imputacin objetiva,
2 ed., Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, pp. 276 y ss., y en profundidad sobre una panormica de dicho criterio, pp. 266 y ss. En ese
sentido tambin, FREUND, Fundamentos de la imprudencia punible. Una contribucin desde la regulacin alemana, cit., pp. 85 ss.
Existe una Ejecutoria Suprema donde, en un sentido contrario a las presentes consideraciones, se basa el juicio de imputacin en
el delito imprudente en la nocin de los conocimientos que posee el hombre prudente; cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N
89
recalcado, el anlisis debe descender al concreto contexto social y a los

deberes que se derivan de la posicin social que el sujeto tena en ese
especfico espacio de interaccin.
Como se ha sealado, el artculo 14 del Cdigo Penal exige que el autor

doloso se represente correctamente el hecho tpico, por lo que,
correlativamente, para el autor culposo se exige una representacin
defectuosa o incompleta del hecho que ste pudo y debi superar. En buena
cuenta, lo que se imputa al autor culposo es no conocer y evitar aquello que
habra conocido y evitado si hubiera sido ms cuidadoso 173.
Si se trasladan estas consideraciones a los ejemplos citados reiteradamente 174,

debe afirmarse contundentemente que el sujeto que dej por error una botella
con un potente veneno en el refrigerador, de la cual posteriormente bebe su
suegra, no tiene un conocimiento integral de la situacin de riesgo que al final
se materializa en un resultado fatal. Su representacin, por el contrario, es
incompleta y no le permite apreciar plenamente la situacin riesgosa o, lo que
es lo mismo, su representacin no coincide con la realidad. Esto impide atribuirle
un conocimiento a ttulo de dolo, pues existiendo innegablemente un error en su
representacin, ese nivel insuficiente del conocimiento no puede sino conducir
a una imputacin culposa. Sin embargo, aunque a efectos expositivos se haga
esta disquisicin, la imputacin subjetiva de la culpa exige necesariamente un
factor adicional, esto es, la infraccin de un deber de cuidado, lo que se
aborda a continuacin.
La infraccin del deber de cuidado
En efecto, lo dicho respecto al menor grado del conocimiento en la imputacin

culposa respecto de la dolosa y, en general, respecto a las diferencias entre
dolo y culpa no ha de llevar a pensar que toda lesin no dolosa da lugar a un
delito imprudente. Para poder afirmar la existencia de un delito imprudente, es
necesario que la conducta haya infringido una norma de cuidado, esto es, que
haya vulnerado el deber de cuidado que conforma dicha norma175. Esto
3011-2010-Cusco, de 27 de julio de 2011, considerando quinto: () la imputacin subjetiva imprudente demanda indagar sobre dos
aspectos: la cognoscibilidad y la previsibilidad. La primera, se entiende como exigibilidad del conocimiento del peligro que se
determina en el caso concreto atendiendo a todas las circunstancias objetivas concurrentes, a los conocimientos actuales y previos del
autor y a su capacidad (conciencia del riesgo y de los deberes de cuidado que observarse para neutralizarlo). La segunda, se refiere a la
posibilidad de previsin de cualquier hombre prudente en la produccin de un resultado tpico.
173
FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., pp. 115 s.
174
Vid. supra V.1.
175
FEIJO SNCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, cit., p. 281; DEM, El dolo eventual, cit., p. 131, nota 208. Por su parte,
RODRGUEZ DELGADO, Julio, El tipo imprudente. Una visin funcional desde el Derecho penal peruano, Grijley, Lima 2007, p. 86,
aborda la diferencia entre norma de cuidado y deber de cuidado, de manera que mientras la primera es la norma penal que
90
significa que el conocimiento insuficiente que caracteriza a la imputacin

culposa no configura automticamente un delito imprudente. La imprudencia,
en tanto error de tipo vencible, es siempre un error vinculado a una falta de
cuidado con relevancia para el Derecho penal 176.
En efecto, para la determinacin de una conducta imprudente es indispensable

constatar que se ha infringido determinadas reglas de cuidado que, como no
poda ser de otra forma, se definen en funcin del contexto social de
interaccin. Como ya se ha indicado, si bien los tipos penales prevn conductas
prohibidas en abstracto, es labor del operador jurdico contextualizar dichas
conductas para concederles fuerza expresiva.
As, por ejemplo, el homicidio culposo del artculo 111 del Cdigo Penal
prescribe de forma genrica: El que, por culpa, ocasiona la muerte de una
persona. Pues bien, para darle un significado ms especfico a este enunciado
legal es indispensable contextualizar esa conducta abstracta, de modo que si
se la muerte se produce a raz de un accidente de trnsito, la determinacin de
la posible infraccin del deber de cuidado pasar por analizar las reglas de
trnsito. Si la muerte se ocasiona en un quirfano, habr que determinar si el
mdico actu con imprudencia sobre la base de la observancia de la lex artis
mdica. Y en el mbito de los delitos contra la administracin pblica, si se
imputa a un funcionario pblico haber permitido la sustraccin dolosa de
caudales estatales por un servidor pblico, se habr de recurrir a la
normatividad del sector (reglamentos, directivas, etc.) que delimitan de algn
modo u otro los deberes de supervisin y vigilancia asignados a determinados
funcionarios pblicos. No obstante la relevancia que adquiere esta
normatividad o reglas de naturaleza por lo general extrapenal, su sola
infraccin no significa automticamente la realizacin de un comportamiento
penalmente imprudente, pero son sin duda un indicador normativo idneo para
determinar los parmetros socialmente aceptados para la realizacin correcta
de ciertas actividades riesgosas177.
Por estas consideraciones, la infraccin del deber de cuidado se erige como un

requisito de la responsabilidad subjetiva a ttulo de imprudencia178. Si un caso
incorpora como punible un determinado comportamiento imprudente (v. gr. homicidio culposo), el segundo se integra por las reglas
tcnicas que se quebrantan en un caso concreto en que se realiza la conducta imprudente.
176
FEIJO SNCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, cit., p. 281.
177
Cfr. RODRGUEZ DELGADO, El tipo imprudente. Una visin funcional, cit., p. 90.
178
GSSEL, Karl Heinz, Viejos y nuevos caminos de la teora de la imprudencia, en Delitos culposos, I, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires 2003, p. 18: la observancia de reglas de cuidado es, por consiguiente, lo que hace evitables perjuicios a bienes
jurdicos.
91
concreto slo evidencia un desconocimiento insuficiente o defectuoso del

autor, mas no la infraccin de un deber de cuidado relevante para el Derecho
penal, no podr tener lugar la imputacin culposa, en razn que sin infraccin
del deber de cuidado ya no cabe imputar un resultado a ttulo de
imprudencia179. Por ejemplo, si se imputa a un funcionario pblico haber
permitido que terceros pertenecientes a la institucin en la que labora
sustraigan cierto monto de dinero, para imputarle el delito de peculado culposo
no bastar con afirmar que tuvo un conocimiento defectuoso de la situacin de
riesgo generada en el rea en que se desempea, sino que habr que
determinar necesariamente que infringi un deber normativo de cuidado
derivado de su mbito de competencia funcional180.
179
FEIJO SNCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, cit., p. 300.
180
En palabras de KINDHUSER, Crtica a la teora de la imputacin objetiva y funcin del tipo
subjetivo. Tres estudios, cit., p. 46: la imprudencia es un uso defectuoso de la capacidad de evitacin del
autor individual que se valora como contravencin del cuidado debido con arreglo a estndares objetivos.
92
AUTOEVALUACIN
1) Qu es la teora de la imputacin objetiva?

_______________________________________________________
______________________________________________________
2) Cules son las teoras existentes en torno a la
prohibicin de regreso?
_______________________________________________________
_______________________________________________________
3) Cundo es aplicable la imputacin a la vctima?

_______________________________________________________
______________________________________________________
4) Cmo se entiende, normativamente, el dolo?
_______________________________________________________
_______________________________________________________
5) En qu consiste la imprudencia?
_______________________________________________________
______________________________________________________
6) Son relevantes lo conocimientos especiales para
fundamentar la imputacin subjetiva?
_______________________________________________________
_______________________________________________________
93
LECTURAS
Cancio Melia, Manuel. (2004) Aproximacin a la Teora

Imputacin Objetiva. Pg xx a xx.
Fuller, Lon L. (2002). El Caso de los Exploradores de las

Cavernas,Segunda Edicin. Pg. 5 a 78.
(Disponible en el anexo de lecturas).
94
CURSO: TEORA DEL DELITO Y TEORA DEL CASO
UNIDAD II
TEORA DEL CASO
95
Preguntas gua para el estudio de la

unidad ll
1. Cules son las caractersticas de la Teora del Caso?
2. Cmo realizar un examen directo efectivo?
Introduccin.
En el presente punto se abordarn sus caractersticas, una breve explicacin sobre su construccin y algunas
sugerencias para su estructuracin; asimismo describiremos el momento adecuado para su elaboracin y los
lmites para su modificacin, se desarrollar cmo elaborar una teora de caso motivo por el cual se detallaran
los puntos relevantes a tomar en cuenta para su estructuracin y finalmente se harn unas breves
recomendaciones, ello con la finalidad de poder dar fortaleza, coherencia y consistencia a nuestra teora del
caso.
1. TEORA DEL CASO.
Definicin
La teora del caso es el instrumento ms importante, para organizar nuestro desempeo en el Proceso Penal. La
teora del caso se define como la estrategia, plan o visin que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar.
Respecto a la teora del caso BAYTELMAN y DUCE sostienen: La teora del caso es, por sobre todas las cosas,
un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia (...) la teora del
caso es un ngulo desde el cual ver toda la prueba; un silln cmodo y mullido desde el cual apreciar la
informacin que el juicio arroja, en trminos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese silln, llegar a
las conclusiones que le estamos ofreciendo...87
87 BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba. Ediciones Universidad
Diego Portales. Santiago. 2004. p. 90-91
96
El NCPP 2004 considera en el desarrollo del juicio oral la teora del caso, ya que en el Art. 371.2, as lo
establece: el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de acusacin, la calificacin jurdica y las
pruebas que ofreci y fueron admitidas, posteriormente en su orden, los abogados del actor civil y del tercero
civil expondrn concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del
acusado expondr brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas.
En el transcurso del Juicio Oral debemos proveer al tribunal de un punto de vista convincente (debemos tener en
cuenta que nuestra contraparte lo har), se debe aportar los medios probatorios idneos, con nuestra teora del
caso, ya que esa manera el Tribunal no va a adquirir un punto de vista independiente (conviccin judicial) y
muchas veces imprevisibles para nosotros.
Debemos tener en cuenta que toda la actividad que realicen las partes debe ser funcional (se debe tener en
cuenta en los exmenes directos, en los contraexamenes y en todos los actos que realicemos dentro de la
Audiencia del Juicio Oral) con la teora del caso planteada, manejar ms de una teora del caso es perjudicial
para el objetivo que se plantee, lo cual no implica la esttica dentro del planteamiento, solo ser coherentes con
nuestro planteamiento.
2. CARACTERSTICAS DE LA TEORA DEL CASO.
Es de suma importancia resaltar, en este primer punto, que la teora del caso debe ser formulada respecto de
todos los casos, se trata de una mnima y esencial exigencia de seriedad y profesionalismo con el que se debe
abordar el cumplimiento de una funcin pblica. Es por ello que estas tienen las siguientes caractersticas 89:
CARACTERSTICAS DE LA TEORA DEL CASO
Debe ser permanentemente revisada. Debe ser nica.

Debe ser autosuficiente. Debe ser coherente.
Debe ser simple y clara. Debe ser verosimil.
Debe ser breve. Debe ser flexible.
Debe permitir adoptar decisiones antes del juicio Debe permitir un anlisis estratgico de todas las
oral y justificarlas. evidencias.
Debe permitir ordenar la presentacin de la Debe estar asociada a una categora jurdica penal
evidencia en el juicio oral. y/o bien jurdica tutelada.
Debe ser orientada a un hipottico o efectivo juicio oral.
3. CMO ELABORAR LA TEORA DEL CASO?
La teora del caso se elabora en forma de relato, es decir contamos con proposiciones. En el caso que se nos
presenta debemos tener en cuenta: los hechos relevantes, el derecho aplicable. La ley se encuentra redactada
de manera general, se debe identificar los hechos que satisfagan esos datos generales (de la ley), en esa
medida son relevantes para nuestro caso (elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad)
Las proposiciones, se obtiene del hecho encuadrado en el tipo legal, basndose en las proposiciones que se
obtienen el litigante debe construir su relato.
89
Ibdem, p. 31 - 39
97
SUGERENCIAS PARA LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO
N Descripcin
Anlisis detallado de los hechos: conocer en forma completa las diversas aristas de los hechos que
A
motivan el juicio.
Anlisis de la forma en que los hechos calzan o no en una determinada hiptesis jurdica, esto es, anlisis
B
acerca de la forma en que pueden enmarcarse los hechos en un tipo penal.
Desglosar el tipo penal en los elementos que lo configuran, para luego traducirlos en proposiciones
C
fcticas.
D Definir la evidencia que se posee para respaldar cada una de las proposiciones fcticas.
Debemos identificar el valor y/o bien jurdico central involucrado en el caso. Es lo que en la doctrina
E
comparada se denomina "el tema" del caso.
Debemos elaborar el "lema" de nuestro caso, esto es, una frase breve que identifique de manera clara la
cuestin central debatida en este caso. Se trata, por decirlo en palabras sencillas, de elaborar una suerte
F de titular periodstico o cua que resuma en pocas palabras el caso que presentaremos al tribunal. Este
lema debe ser utilizado por el litigante cada vez que pueda en sus intervenciones verbales ante el tribunal,
particularmente al inicio y al trmino de sus alegatos.
Anlisis pormenorizado de los relatos que los testigos de tales hechos realizan (tanto los testigos propios
G
como los de la contraparte).
Anlisis detallado de los relatos que los peritos del caso realizan (tanto los peritos propios como los de la
H
contraparte).
I Anlisis de otras evidencias que sirvan de fundamento a las posiciones propias y a la de la parte contraria.
J Revisin sobre la licitud de la prueba que se desea disponer en el juicio.
Determinacin de las peticiones que se realizarn en el juicio y los antecedentes con que se cuenta para
K
respaldar tales planteamientos.
Determinacin de las peticiones que se realizarn en el juicio por la parte contraria y los antecedentes con
L
que dicha parte cuenta para respaldar sus planteamientos.
Posicin que se adoptar frente a los argumentos de la parte contraria y elementos o antecedentes que se
M
utilizarn para rebatir tales argumentaciones.
4. CONSTRUCCIN EN LA TEORA DEL CASO.
La construccin de la teora del caso precisa del empleo de proposiciones fcticas; es decir, de afirmaciones o
predicaciones del hecho con relevancia jurdica, sea directa o indirecta en el caso de los indicios.
Especialmente el Fiscal, toda vez que sobre l recae la carga de la prueba, se encuentran en la obligacin de
acreditar, de forma fehaciente, los ilcitos investigados, es por ello que debe dar cuenta de todos y cada uno de
los elementos que conforman el tipo penal y la correcta y coherente organizacin de todos los medios
probatorios que lo confirmen.
Es por esa razn que se exige que el Fiscal tenga cualidades oratorias, en virtud de las cuales puedan emplear
solventemente las proposiciones fcticas, ms aun por los siguientes aspectos:
98
Las proposiciones fcticas constituyen una forma de resolver la distancia entre una
teora jurdica por naturaleza abstracta y un mero relato de hechos.
Las proposiciones fcticas permiten dirigir una investigacin, relevando o evidenciando

los aspectos faltantes para contar con una teora del caso terminada y afinada para ser
acreditada en juicio.
Las proposiciones fcticas contribuyen a esquematizar las presentaciones que las

partes realizarn en el juicio oral.
Las proposiciones fcticas permiten ordenar la presentacin de la evidencia, segn un

correlato temtico o cronolgico de los hechos que deben ser probados para dar por
acreditado cada elemento del tipo.
La utilizacin de proposiciones fcticas es una ayuda para medir el posible resultado de

un juicio, toda vez que el litigante podr levantar frente a cada afirmacin de hecho las
posibles evidencias que permitirn probar cada uno de los elementos del tipo.
1. Trabajando estratgicamente los hechos
El fiscal debe abocarse, en la medida del caso, a abordar cuestiones de importancia en relacin a la historia ya
determinada.
2. Identificacin del o los temas del caso
Corresponde aqu tratar de relacionar el caso con alguna razn, principio, bien jurdico, o valor moral o tico
ampliamente compartido que permita enarbolar esa temtica ante el tribunal de juicio como un criterio adicional
para que los jueces fallen a favor de nuestra posicin planteada.
3. Materializando estratgicamente el tema
Aqu se debe procurar imaginar, dar luz, una suerte de titular de su caso en que est presente el concepto o idea
del tema.90 Pensemos en esas frases de la prensa escrita que con una o dos palabras dan a conocer toda la
noticia que se desarrollar en el extenso cuerpo del texto. Esa idea debe generar una frase, una oracin, que d
cuenta de la idea central que est detrs del caso, que sea omnicomprensiva de lo que se debatir ante el Juez.
4. Identificar el punto de inclinacin
Aqu se trata de persuadir al Juez con una historia que debe servir de fundamento a la resolucin que en
definitiva dicte, por ello es de vital importancia que al trasmitir su mensaje ste lo haga desde el ethos, es decir
desde una postura que pueda transmitir su mensaje al Juez de manera creble y que pueda resaltar sus
90
MAUET, Tho as A., Estudios de t i as de Litiga i oral, o . it, p. 62, i di a: Las frases puede tra s itir posi io es
orales, o o te er respo sa ilidad so re uestras a io es y las ga a ias s seguras
99
capacidades y habilidades de persuasin. O desde el phatos, en que la consideracin de los factores emotivos,
pueden llevar ms bien a la percepcin por parte del destinatario del mensaje que en definitiva es el manejo a
travs de las emociones.
5. Asignacin de etiquetas
En juicio, e incluso en los debates preliminares, como en el de medidas cautelares personales, puede ser
gravitante desde la perspectiva de persuadir al tribunal el cmo se digan las cosas, esto es, de qu manera se
va a referir a las personas involucradas en el conflicto, a las evidencias materiales, al suceso, etc.
Las expresiones que se utilicen para referirse una persona, objeto y acontecimiento, pueden influir en forma en
que el tribunal percibe y retiene nuestro mensaje, es decir, podemos magnificar o minimizar un suceso, fijar una
idea o generar una imagen en el juzgador, segn los trminos que utilicemos en nuestras intervenciones travs
del juicio.
6. Identificacin de la naturaleza de los hechos jurdicamente relevantes

Aqu una vez analizado el relato fctico, se debe analizarlo con otras personas, para que en un proceso de lluvia
de ideas, procedan a identificar cuales hechos, jurdicamente relevantes, presentan el carcter de hechos
positivos, negativos, neutros del caso. La idea es identificar qu naturaleza tienen los hechos ms relevantes del
relato, para luego tratar de determinar si es posible o no intervenir en ellos para cambiar el carcter de algunos
de ellos, por ejemplo, transformar un hecho negativo en un hecho positivo o en un hecho neutro si es posible.
7. Determinar entorno a que evidencia se presentar el relato

Se debe resolver adicionalmente, cules de sus evidencias, en particular declarantes, va a transformarse en el
eje central de la presentacin de su versin a Juez. Todos los declarantes deben aportar elementos relevantes
para la resolucin adecuada del caso, pero algunos de ellos se transforman en lo que sostienen el relato los
dems aportan detalles o aspectos que complementan su declaracin.
8. Fijar los posibles escenarios de simplificacin y negociacin penal

Como ya se ha desarrollado en el captulo anterior, para la realizacin de una correcta y eficaz investigacin
para la formulacin de estrategias se debe, en el desarrollo de la teora del caso, planificar los posibles
escenarios de salidas alternativas aplicables a los requerimientos del caso. En este punto se puede desarrollar
de forma general un marco para posibles escenarios de conciliacin en el cual se debe reconocer las distintas
pautas establecidas como esquema para su desarrollo. Ello como un mecanismo efectivo y eficaz de solucin
estratgica de conflictos durante la investigacin preparatoria, debido a la importancia sealada y novedosa que
nos trae el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
5. RECOMENDACIONES FINALES.
1. Se recomienda que el fiscal focalice su trabajo y energa fundamentalmente en acreditar y argumentar al

tribunal sobre aquellas proposiciones fcticas que le permitan sostener su versin por sobre la de la
contraria.
2. Se recomienda no agotar energas en ratificar aquello que es inamovible o indiscutible.
3. Se recomienda que una vez que se han establecido los hechos relevantes del caso, se debe proceder a
elaborar con ellos un proyecto o borrador de lo que sera su alegato final en juicio, se trata de elaborar un
alegato de clausura consignado en l las proposiciones fcticas que a nuestro juicio el tribunal requiere
escuchar para fallar favorablemente a nuestra tesis.
4. Se debe, rpidamente identificar los puntos de hechos en lo que deber ahondar s investigacin las
cuestiones jurdicas involucradas en el caso y una primera opinin sobre las evidencias necesarias para
acreditar su caso en el estndar de un juicio oral.
100
5. Se recomienda que los hechos que sean presentados ante el juez, en nuestros relatos fcticos, se deben
narrar de manera activa, con palabras o trminos fuertes y en tiempo presente, aun cuando como ocurre en
Juicio oral se trate de hechos ocurridos en el pasado, de manera que provoque mayor persuasin en los
jueces.
6. Se advierte evitar el uso de adjetivos. Adverbios e intensificadores.
101
LECTURAS
Moreno Holman, Leonardo. Teora del Caso,Ediciones Didot.

Pg. 17-53.
Baytleman A. Andres y Duce J. Mauricio. (2004) Litigacin

Oral, Juicio Oral y Prueba. Primera edicin. Pg 49-63.
Neyra Flores, Jos Antonio (2010). Manual del Nuevo Proceso

Penal y Litigacin. Pg. 733-771.
102
UNIDAD III
TEORA DEL DELITO Y TEORA DEL CASO
103
3. Teora del Delito y Teora del Caso

3.1. Implicancias y correlaciones terico-prxicas
3.2. Importancia
3.2.1. Proceso penal acusatorio
3.2.2. Dogmtica penal y procesal penal
3.2.3. Estado Constitucional de Derecho
3.3. Ventajas y beneficios
3.3.1. Conexin de altos niveles de abstraccin con
herramientas concretas y eficaces
3.3.2. Democratizacin del proceso penal
3.3.3. Potenciacin de la casustica
3.4. Anlisis de casustica
104
LECTURAS
Lecturas Obligatorias:
1. Higa Silva, Cesar. (2009). El Arte de la Guerra y los tres Principios

para disear la Estrategia del Caso. Pg 1-38.
2. Caro Coria, Dino Carlos. La Enseanza de la Dogmtica Penal como

Conditio Sine Qua Non para el xito de la Oralidad. Pg. 1-7.
3. Pea Gonzles, Oscar y Almanza Altamirano,Frank. (2010). Teora

del Delito. Manual Prctico para su Aplicacin en la Teora del Caso.
105

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CURSO TEORA DEL DELITO Y TEORA DEL CASO

La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado peruano,

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Pedro Gonzalo Chvarry Vallejos

Dr. Csar Hinostroza Pariachi

Dr. Hctor Lama More Consejero

Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION

NOMBRE DEL CURSO TEORIA DEL DELITO Y TEORA DEL CASO

Programa Acadmico : Programa de Formacin de

Nmero de Crditos Acadmicos : 03

En la presente asignatura se realiza un estudio de naturaleza terico-

La imputacin objetiva constituye el primer escaln lgico para la

III. COMPETENCIAS A ALCANZAR:

Para el presente curso se ha formulado la siguiente competencia:

UNIDAD I: TEORA DEL DELITO

CONCEPTUALES PROCEDIMENTALES ACTITUDINALES

1. La Imputacin 1.Conoce los 1. Reconoce la

1. Cancio Meli, Manuel. (2004) Aproximacin a la Teora

2. Fuller, Lon L. (2002). El Caso de los Exploradores de las

UNIDAD II: TEORA DEL CASO

CONCEPTUALES PROCEDIMENTALES ACTITUDINALES

1. Teora del Caso. 1. Analiza la

1. Moreno Holman, Leonardo. Teora del Caso,Ediciones Didot.

2. Baytleman A. Andres y Duce J. Mauricio. (2004) Litigacin Oral,

3. Neyra Flores, Jos Antonio (2010). Manual del Nuevo Proceso

UNIDAD IIl: TEORA DEL DELITO Y TEORA DEL CASO

CONCEPTUALES PROCEDIMENTALES ACTITUDINALES

3. Teora del Delito 1. Conoce las 1. Reconoce la importancia

1. Higa Silva, Cesar. (2009). El Arte de la Guerra y los tres

2. Caro Coria, Dino Carlos. La Enseanza de la Dogmtica

3. Pea Gonzles, Oscar y Almanza Altamirano,Frank. (2010).

Teora del Delito. Manual Prctico para su Aplicacin en la

Manual elaborado por la especialista.

VI. METODOLOGA Y SECUENCIA DE ESTUDIO:

La metodologa del Curso Teora de la Accin Civil es activa y

Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase

VII. SISTEMA DE ACOMPAAMIENTO.

Para el desarrollo del curso, el discente cuenta con el acompaamiento

VIII. SISTEMA DE EVALUACIN:

Se ha diseado un sistema de evaluacin permanente, de manera que el

IX. BIBLIOGRAFA BSICA:

BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, Presentacin y

BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, Cdigo

BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE. Litigacin Penal, Juicio Oral y

BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE. Juicio Oral. En: Conferencia

BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-

BAYTELMAN, Andrs. Juicio Oral. En: Conferencia Magistral: En:Desafos

CANCIO MELI, Manuel, Lneas bsicas de la teora de la imputacin

CARO JOHN, Jos Antonio, La imputacin objetiva en la participacin

CARO JOHN, Jos Antonio, Normativismo e imputacin jurdico-penal.

FAKHOURI GMEZ, Yamila, Delimitacin entre error de tipo y de

FEIJOO, Bernardo, Imputacin objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima

FEIJOO, Bernardo, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los

FRISCH, Wolfgang, Tipo penal e imputacin objetiva, Editorial Colex,

FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Tcnicas de la Prctica

FUMERO PUGLIESSE Flix. Gua para capacitadores. Taller de

GOLDBERG H, Steven. Mi Primer Juicio Oral, Dnde me siento? Y qu

GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico. Parte General, 2

GMEZ-JARA DEZ, Carlos (ed.), Teora de sistemas y Derecho penal.

HRUSCHKA, Joachim, Imputacin y Derecho penal. Estudios sobre la

HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general I, 3 ed.,

JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos de la