Está en la página 1de 23

DEFENSA AL CONSUMIDOR

//-sistencia, 03de Marzo de 2016. N.14.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: "GALUGA, DANIEL

EDGARDO C/ RESISTENCIA TURISMO S.H. Y/O MARTINEZ,

MAIRA MELISA Y/O ROSSETTO, ORNELLA Y/O QUIEN

RESULTE RESPONSABLE S/ JUICIO SUMARISIMO" Expte.

Nro. 3774/15-1-C, venidos en grado de apelacin del Juzgado

de Primera Instancia Civil y Comercial de la Sexta Nominacin,

y;

CONSIDERANDO:

I. Que llegan los autos a este Tribunal de Alzada en

virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 109 por la


parte demandada contra la sentencia dictada a fs. 88/107.

Concedido a fs. 113, la recurrente expres agravios a fs.

115/118 vta., los que fueron respondidos a fs. 121/122 por la

accionante.-

Elevadas las actuaciones, tuvieron radicacin ante

esta Sala Cuarta de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y

Comercial (fs. 130), de lo que se notificaron las partes a fs.

134/135 vta.-

A fs. 137 se llam Autos, providencia que fue dejada

sin efecto a fs. 138.-


Notificadas las partes a fs. 141/142 vta., a fs. 144 se

dict la pertinente providencia de Autos, quedando la causa en

estado de ser resuelta.-

II.1. La sentencia en crisis hizo lugar a la demanda

promovida por Daniel Edgardo Galuga contra Resistencia

Turismo E.V.T. y/o Martinez Maira Melisa y/o Rossetto Ornella

y/o quien resulte responsable por la suma de $19.726,60 con

ms intereses. Impuso costas y regul honorarios a los

profesionales intervinientes.-

2. Se agravia la demandada por cuanto a su criterio, y

como surge de las constancias de autos entre las parte, la

informacin dada fue cierta, clara y detallada respecto del

requerimiento del actor.-

No comparte el encuadre jurdico dado al decisorio,

pues el fundamento normativo del mismo reposa en la Ley

24240, siendo que la normativa especfica a aplicar resulta ser


el Cdigo Aeronutico, a cuyo fin invoca y transcribe lo

dispuesto por el art. 109 de dicho cuerpo legal. Agrega que se

trata de un rgimen especial exento de las previsiones

generales de la Ley de Defensa al Consumidor como

puntualmente expresa el Decreto 565/08. Que el derecho de

los usuarios est reglamentado por la Resolucin N 1532/98

que complementa al Convenio de Montreal que no deja de

tener un marco de proteccin del usuario, y dicha regulacin

especfica es de orden pblico. Por eso el derecho de

arrepentimiento del consumidor en las ventas de pasajes es de


imposible aplicacin prctica, porque como indica el Cdigo

Civil y Comercial el derecho de arrepentimiento o revocacin

no se aplica a aquello que por su naturaleza no puede ser

devuelto.-

Que el sentenciante tampoco tuvo en cuenta la

doctrina de los actos propios del accionante con posterioridad

a su unilateral voluntad de cancelar el viaje, traducida en la

aceptacin del casi el ciento por ciento de las deducciones

llevadas a cabo por su empresa. Que el tema de los pasajes es

un asunto que no pudo resolverse, lo que no pude ser

soslayado, porque este es un elemento que debe ser valorado,

dado que se afecta la confianza puesta de manifiesto entre las

partes en el transcurso de la vinculacin.-

Sostiene que el Juez A-quo omiti valorar

debidamente los hechos relatados por las partes, como as los

propios dichos de los actores en el escrito de demanda, ya que


informan haber recibido en devolucin las sumas

correspondientes a los distintos conceptos que correspondan

al viaje contratado con excepcin de los areos. Afirma que el

fallo se aparta de las reglas de la sana crtica, de modo que

consagra una solucin contraria a la lgica, sentido comn y

entendimiento judicial.-

Refiere asimismo que el accionante es un profesional

del derecho, con experiencia en este tipo de operaciones, que

conoce la diferencia entre su empresa como intermediaria para

organizar el viaje (presta el servicio) y la intermediacin en los


viajes (no presta el servicio). Agrega que el Sr. Galuga sabe

que el agente de viajes es un mero intermediario sin

responsabilidad en el sistema de transporte aerocomercial,

tiene una regulacin particular y especfica, tuitiva del usuario

de ese servicio, toda vez que ha dispuesto a favor del

consumidor del servicio areo el uso de herramientas para

formular los reclamos.-

Expresa tambin que en el tema juega la costumbre

para la solucin del conflicto.-

Se agravia asimismo del supuesto dao moral

pretendido por el actor, cuando hay un total y absoluto

ejercicio de la voluntad del accionante en el transcurso del

vnculo, reconocido por l mismo, calificando de ridculo que

exista dao moral por falta de acuerdo entre las partes en

relacin al rubro reintegro de pasajes areos. Cita

jurisprudencia en abono de su postura.-


Formula consideraciones y concluye peticionando en

la forma de estilo.-

3. Al responder la precedente memoria, el accionante

solicita se declare la desercin del recurso por insuficiencia

tcnica del mismo, sin embargo tal pretensin no resulta

atendible en tanto de su lectura surgen los motivos que

disconforman al recurrente.-

III.1. Expuestos los agravios en la forma precedente,

luego de analizadas las constancias de la causa, arribamos a la


conclusin de que el decisorio en crisis debe ser confirmado en

lo sustancial.-

En efecto, se encuentra fuera de discusin que la

accionante contrat con la demandada un paquete turstico de

ocho (8) noches a Salvador de Baha Brasil, que inclua

transporte areo, alojamiento para dos personas en Hotel Mar

Azul, con desayuno incluido, transfer in/out, asistencia

mdica.-

Ahora bien, comunicada por el accionante su voluntad

de cancelar el paquete, solicit reintegro de lo abonado con

las deducciones por cargos de cancelacin, surgiendo el

conflicto que nos convoca por la no devolucin del importe de

los pasajes areos, pues est reconocido que la demandada

deposit en su caja de ahorros la suma de $3320

correspondientes a la parte terrestre menos los cargos por

cancelacin.-
Ante ello debemos sealar junto con la doctrina, que

un aspecto que no se puede soslayar es el de considerar al

turismo o derecho del turismo desde el prisma de su

proteccin, porque la relacin que une a ste con su proveedor

es una tpica relacin de consumo (conf. Antonio Juan Rinessi,

Proteccin del Consumidor de Servicios Tursticos, Ley de

Defensa del Consumidor Comentada y Anotada, dirigida por

Sebastin Picasso y Roberto A. Vzquez Ferreyra, Tomo II, 1

ed., Buenos Aires, La Ley 2009, pg. 200).-


Las Agencias de Viaje y Turismo se encuentran

regidas por el conjunto de las leyes 18829 denominada "Ley

de Agentes de Viajes", su decreto reglamentario Nro. 2182/72

y la ley 19918 por la cual nuestro pas adhiri a la "Convencin

Internacional sobre Contratos de Viajes" (CCV) celebrada en

Bruselas el 23.04.1970. Dicho plexo normativo configura una

legislacin de carcter "especial", en la que fue previsto

especficamente -entre otras cuestiones- el sistema de

responsabilidad atinente a la actividad reglada y cierta, pero

debemos reconocer que sta constituye una dbil proteccin al

turista. En la actualidad la ley 26361 que vino a reemplazar a

la ley 24240, brinda al turista una especial proteccin al

encuadrarse la situacin dentro de su normativa. Ello ha

generado una transformacin en el ordenamiento aplicable,

con trascendentes consecuencias prcticas (idem).-

Hoy da ya no es el viajero o quien desea viajar el que


contrata directamente con la empresa de transporte su billete

o boleto para el viaje. La contratacin del transporte de

personas, en especial cuando se realiza para trasladarse

fuera del pas, conlleva necesariamente el tener que hacerse a

travs de ms de un medio de transporte, y esa coordinacin o

armonizacin siempre tiene que ser planificada por una

empresa organizadora del viaje, si no se quiere correr riesgos

de distinta naturaleza que puedan poner en dificultades el

propio viaje. No se contrata entonces el solo traslado de un

lugar a otro, como sera el contrato de transporte, sino todo un


plan que conlleva distintas prestaciones, entre las que se

encuentran las de transporte. A veces el transporte queda

reducido a lo mnimo, porque el plan que se ofrece o se

concreta es todo un periplo que contiene, adems del

transporte, otros servicios, como seran: a) la visita a lugares

destacados o famosos, b) comidas o espectculos de cierto

relieve, c) representaciones artsticas o teatrales o deportivas

de gran renombre, c) contactos con personajes o recreos, d)

visitas guiadas a museos, catedrales, o lugares histricos, e)

paseos de distintas naturaleza y por distintos medios, f)

participacin en certmenes, g) adquisicin de entradas para

asistir a distintos espectculos, h) regalos y "souvenir", etc.

(conf. aut., ob. y t. cit., pg. 201).-

Conforme con la Convencin Internacional relativa al

contrato de viaje (art. 1.2): "es aquel por el cual una parte

que es la organizadora, se obliga en su propio nombre,


mediante un precio global, a prestar un conjunto de servicios

combinados de transporte, alojamientos independientes del

transporte u otros servicios u operaciones similares entre

transportistas" (conf. Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los

Contratos, Tomo III, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, pg. 197).-

En el derecho argentino le resultan aplicables a este

contrato, en forma directa o indirecta para comprender su

extensin las siguientes normas: Ley Nacional de Turismo

14574/70, t.o. por decreto 1912/80, derogada por art. 46 de la

Ley 25997; la ya sealada ley 18829/70 y su decreto


reglamentario 2182/72, que regula la actuacin del agente de

viajes, la Convencin de Bruselas recibida en el derecho

interno a travs de la ratificacin efectuada por ley 19918/70,

y cuyas disposiciones son aplicables sin perjuicio de las

legislaciones especiales que establezcan disposiciones ms

favorables a cierta categora de viajeros (art. 2.2).-

Segn Lorenzetti, para que quede configurado el

contrato de viaje se requieren los siguiente elementos: la

obligacin de prestar servicios de transporte,

alojamiento y otros servicios anexos: de esta manera el

contrato se diferencia claramente de los vnculos individuales

a que cada uno de esos servicios da lugar; no se trata de un

contrato de transporte, ni de hotelera, ni de la contratacin de

un gua, sino de todos ellos en forma conjunta; que esos

servicios estn coordinados en relacin a un viaje que

constituye la causa del contrato: este es el elemento


decisivo que caracteriza al vnculo, se contrata un viaje y como

consecuencia de ello el obligado subcontrata o presta los

servicios; que se pague un precio global: el precio global

no quiere decir que no se sepa cuanto se paga por hotelera,

por transporte, por comidas, sino que se los contrata

unificadamente; y la obligacin del organizador es alcanzar un

resultado (conf. aut., ob. y t. cit. pg. 198).-

Es un contrato de consumo cuando el viaje es

contratado para el uso del consumidor, su grupo

familiar o social (art. 1, ley 24240). De ello surge que


quedara excludo el contrato efectuado que no sea de

consumo final y el transporte areo que se regula por las

normas del Cdigo Aeronutico, con exclusin expresa de la

ley 24240 (art. 63), que no es precisamente la situacin de

autos como se ver infra.-

En el sub lite, conforme los antecedentes allegados a

la causa, la presente accin queda alcanzada por las

previsiones de la Ley del Consumidor (ley 24240), dado que se

evidencia que el contrato celebrado era de consumo, lo que se

desprende de la correspondencia va correo electrnico

mantenida entre las partes, los recibos emitidos (ver Sobre

3774/15 (A) (Grande) y tickets areos confirmados glosados a

fs. 38/41, cuya tutela constitucional ha sido recepcionada en el

ao 1994 y plasmada en los arts. 42 C.N. y 47 de la

Constitucin de la Provincia del Chaco.-

Esta Sala tiene dicho, aunque con otra integracin,


que el principio protectorio constitucional acta en forma

armnica con las normas generales contenidas en los cdigos

civil y comercial y las especiales de que se trate, que en este

caso sera el contrato de prstamo, pero, como lo ha sealado

la doctrina dicha normativa general sufre excepciones

importantes cuando el contrato tiene por objeto una relacin

de consumo encuadrable en la ley 24240. Hasta la publicacin

de esta ley las relaciones de consumo estaban regidas

fundamentalmente por ambos cdigos; ahora, por la ley

24240 y tambin por los cdigos cuando en el caso


particular no aparezcan restringidos o modificados los

principios generales del derecho del consumidor. Se

puede decir que las normas de la ley 24240 son

complementarias o integradoras, y no sustitutivas de la

regulacin general contenida en los cdigos y dems

legislacin vigente (conf. Juan M. Farina, Defensa del

Consumidor y del Usuario, Comentario exegtico de la Ley

24240 y decreto reglamentario 1798/94, 2 edicin actualizada

y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, pg. 25, y esta

Sala en Sent. N 103/15).-

Esta ley es de orden pblico (art. 65, ley 24240), y

es esencial otorgar dicho carcter a toda norma de carcter

tuitivo (conf. Juan M. Farina, ob. cit. pg. 577) y no puede

tener otro sentido que el de imperatividad. Por esto se

entiende que el legislador impone una norma con carcter

obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus


disposiciones y sustituirlas por otras (conf. Vzquez Ferreyra -

Romera, Proteccin y Defensa del Consumidor. Ley 24240, Ed.

Depalma, 1994, pgs. 170/171). Y de conformidad con lo

dispuesto por el art. 19 del ordenamiento civil, las leyes de

orden pblico son irrenunciables y aplicables de oficio por los

magistrados (conf. Luis R.J.Senz, Ley de Defensa del

Consumidor, Comentada y Anotada, Tomo I, Sebastin Picasso

y Roberto A. Vzquez Ferreyra, Directores, Buenos Aires, La

Ley, 2009, pg. 765/770, idem).-


En funcin de lo dicho, no pueden ser receptados

vlidamente los reproches formulados al encuadre jurdico

dado por el sentenciante de origen que subsumi la cuestin

en las disposiciones de la citada ley del consumidor, lo que

resulta correcto.-

Es que no debe perderse de vista que el actor

contrat un paquete turstico comprensivo de hotel, estada,

asistencia al viajero, transfer in/out y no solamente un billete

de avin, motivo por el cual corresponde desestimar la

pretensin de incluir el presente bajo el prisma del Cdigo

Aeronutico y disposiciones especficas del contrato de

transporte areo.-

2. Entonces, teniendo en cuenta que se est frente a

un contrato de consumo, la obligacin nuclear del operador

turstico es una obligacin compleja segn la oferta realizada y

aceptada por la otra parte; es la organizacin de todas las


prestaciones que promete, y en virtud de ello, la nocin de

incumplimiento presenta particularidades en este contrato,

toda vez que es posible que se cumplan unas prestaciones y

se incumplan otras (conf. Ricardo Luis Lorenzetti, ob. y t. cit.

pg. 204).-

Por lo tanto, el prestador tiene el deber de

informacin y de consejo, debe informar al viajero sobre

todas las circunstancias relevantes del contrato. El fundamento

de este deber reside en la buena fe contractual, y si es de

consumo, est especificado en la ley 24240. Concretamente


debe informar sobre el contenido de las prestaciones debidas

relativas al transporte y a la estada, al precio y a las

modalidades de pago, las condiciones de anulacin del

contrato (aut., ob. y t. cit. pgs. 204/205).-

Como lo expusiramos, la reforma Constitucional del

ao 1994 ha otorgado carcter constitucional a los derechos

del consumidor reconocidos por la Ley 24240, reformada por

Ley 26361. Entre esos derechos que reconocen el art. 42 de la

Constitucin Nacional y art. 4 de la Ley 24240 se encuentra

-precisamente- el de suministrar al consumidor o usuario, en

forma cierta y objetiva, informacin veraz, detallada y eficaz

de las caractersticas del servicio a prestar.-

El accionante sostuvo que este deber fue incumplido

por la demandada quien no le inform la imposibilidad de

cancelar los pasajes areos. Que esta especie de caducidad de

pleno derecho operada al momento de la compra de los


mismos recin le fue comunicada con el correo electrnico del

14.02.15 (ver fs. 21 vta. y fotocopia de fs. 17 y Sobre 3774/15

(a) (Grande)), lo que fue negado por la demandada, quien

afirma que le fue comunicado verbalmente (ver fs. 42/45 y fs.

56/59 vta.).-

Del anlisis de las constancias de la causa, no surge

que la demandada hubiera informado al accionante con

anterioridad al 14.02.15 que los pasajes areos adquiridos el

07.10.2014 por Delfos Operador Mayorista SRL (ver fs. 38) no

podan ser cancelados.-


Tampoco se desprende de la comunicacin que

mantenan las partes por correo electrnico informacin al

respecto (ver fs. 10/15 y Sobre N 3774/15 (a) Grande).-

Ahora bien, el 14.03.2015 el accionante comunic por

correo electrnico a la demandada su voluntad de cancelar el

viaje por razones de fuerza mayor y razones laborales, y

recordemos que el mismo se encontraba programado con

salida para el 21.03.2015 (ver fs. 16).-

Por su parte aqulla, al responder por el mismo

medio, solicit al actor enve por escrito el pedido de

cancelacin o eventual cambio de fecha, teniendo en cuenta

que ya ha operado de pleno derecho la posibilidad de percibir

reintegro alguno desde el momento mismo de la adquisicin

del boleto areo (ver fs. 17 y Sobre N 3774/15 (a) Grande).

Comunicacin que fue respondida por el actor conforme surge

de las constancias de fs. 18.-


De las cartas documentos remitidas por las partes se

desprende que el Sr. Galuga comunic por ese medio su

voluntad de cancelar el paquete turstico contratado,

oportunidad en que solicit el reintegro de lo abonado previo

pago de cargos por cancelacin (ver Sobre N 3774/15 (a)

Grande).-

La empresa de turismo -por su parte- acusa recibo de

la anterior, y como consecuencia de la cancelacin informa

que en lo que respecta a los servicios terrestres de Hotelera,

Traslados y Asistencia Mdica, al darse de baja se liquida de la


siguiente manera: Total cobrado al Sr. Galuga $7378 y

retencin por cancelacin del viaje: $2287. En lo que respecta

al pago realizado por Resistencia Turismo a la AFIP por la

percepcin R63550 de $1771, este importe le ser reintegrado

por dicho organismo, debiendo realizar la presentacin ante el

mismo, ya que el reintegro se concreta slo en forma

personalsima, Total a reintegrar al pasajero por Resistencia

Turismo $3320 en efectivo, a su disposicin (ver Sobre N

3774/15 (a) Grande).-

Adems, en tal oportunidad, la demandada comunic

que con respecto al boleto areo, de acuerdo a lo que ya se le

comunicara oportunamente, Aerolneas Argentinas no

reintegra el importe, pero por nica vez le permite una

reemisin, siendo el costo de la reemisin con fecha de viaje

16.01.16 de U$S452 por pasajero. De no aceptar esta

propuesta, el boleto tambin queda a su disposicin con la


suma a reintegrar (ver Sobre N 3774/15 (a) Grande).-

As las cosas, contrariamente a lo informado por la

demandada, desde la pgina web de Aerolneas Argentinas

surge que puede ser peticionada por ese medio la devolucin

y/o reintegro del monto conforme las especificaciones all

consignadas.-

El reintegro est contemplado tambin en la

Resolucin N 1532/1998 del Ministerio de Economa, Obras y

Servicios Pblicos, referida al Transporte Areo Condiciones

Generales del Contrato, modificada por Resoluciones Nros.


58/2007 del Defensor del Pueblo de la Nacin, 747/12 de la

Secretara de Transporte y 203/13 de la Administracin

Nacional de Aviacin Civil, cuya aplicacin reclama el

apelante.-

En efecto, dicha reglamentacin en su art. 13 dispone

que "cuando un pasajero solicite el reintegro del contrato, el

mismo ser efectuado por el transportador de acuerdo con

estas condiciones y con sus regulaciones".-

El mismo dispositivo dispone a) Persona a la cual se le

otorgar el reintegro; b) reintegros por causas no imputables

al pasajero; c) cargos por cancelacin del contrato de

transporte.-

En este caso establece que "cuando el pasajero

decide cancelar el contrato, el transportador

reintegrar la tarifa pagada por el viaje no realizado

sujeto a los siguientes cargos: hasta el diez por ciento


(10%) si se solicita la cancelacin con una antelacin de ms

de veinticuatro horas antes de la fijada para la partida del

vuelo; hasta el veinte por ciento (20%) si se solicita la

cancelacin con una antelacin menor a las veinticuatro horas

antes de la fijada para la partida del vuelo, an cuando el

pasaje haya sido adquirido dentro de ese lapso.-

El plazo para efectuar el reintegro dentro de los

treinta das siguientes a la expiracin de la validez del

contrato, si corresponde, el transportador devolver el


importe, una vez comprobada su no utilizacin o que no se

haya hecho reintegro (ver apartado I) del art. 13).-

Si ningn tramo del contrato ha sido realizado y el

pasajero no adquiri otro en su reemplazo, la cantidad a

reembolsar ser la suma total de la tarifa pagada menos el

cargo aplicable de acuerdo a las regulaciones del

transportador (ver apartado II) del art. 13. Monto del reintegro,

Punto 2.1.).-

Asimismo se encuentra contemplada la posibilidad de

Negativa de reintegro al decir "...El transportador, tambin

puede negar el reintegro cuando el pasajero no haya

efectuado la solicitud de reintegro dentro del perodo de

validez del contrato" (apartado e) del art. 13).-

El contrato es vlido para el transporte por un ao

desde la fecha de comienzo del viaje o desde la fecha de su

emisin si el viaje no comenz, excepto que se establezca de


otro modo en el contrato, en estas Condiciones o en las

regulaciones del transportador (ver art. 3, apartado e) Perodo

de Validez, Resol.1532/98).-

Si bien ello est referido al contrato de transporte

areo y no al contrato de un paquete turstico, en el que los

operadores estn autorizados a la compra y/o reserva de

pasajes areos (advirtase que fueron adquiridos por Delfos

Operador Mayorista S.R.L. y no haban transcurrido 5 meses

desde la compra), lo cierto es que cualquier inconveniente

deba ser inmediatamente comunicado al cliente.-


Insistimos, de existir motivos por las cuales la

compaa area no poda proceder al reintegro de los mismos,

debieron ser informados por la demandada a su cliente-

consumidor, o si por el contrario, si el motivo se asienta en que

el trmite era personal ante la aerolnea tambin debi ser

informado al consumidor, tal como en el caso del impuesto

retenido de AFIP, lo que no sucedi y no surge otro

comportamiento de las constancias de la causa.-

De all que conforme las previsiones de la Ley del

Consumidor (arts. 3 y 37) se interpreta a favor del consumidor,

manda interpretativa de la cual no cabe apartarse.-

3. Ahora bien, es de sealar que no corresponde que

este Tribunal revise el monto acordado en concepto de

reintegro de pasajes en virtud de lo dispuesto por el art. 275

del Cdigo Procesal Civil y Comercial.-

Como lo tiene dicho esta Sala (con otra integracin),


partiendo del principio sentado por el art. 275 del C.P.C.C., el

Tribunal de Alzada halla sus lmites de revisin en lo que

constituye materia de decisin del Juzgador, como as aqullo

que ha sido expresamente motivo de fundamento del recurso,

siendo stos los vallados que circunscriben el campo de

atencin del ad-quem (Conf. Sent. N 24/13, sus citas y otras).-

4. Ingresando al examen de los reproches esgrimidos

contra el rubro dao moral es esta una queja que debe ser

admitida.-
Esta Sala con anterioridad al presente, aunque con

otra integracin, se ha expedido al respecto con apoyo en lo

doctrinado por Matilde Zavala de Gonzlez, quien seala que

el dao moral contractual es un perjuicio espiritual derivado

del incumplimiento o mal cumplimiento de un convenio; as

como tambin, y en general, de la inejecucin de obligaciones

previamente contradas entre el responsable y la vctima

(declaraciones unilaterales de voluntad, gestin de negocios,

etctera). De all que la denominacin correcta es "dao moral

por incumplimiento de obligaciones previas" o "dao moral

obligacional", una de cuyas hiptesis es el "dao moral

contractual". Se alude a incumplimientos contractuales en

sentido amplio; es decir, comprendiendo: el incumplimiento

definitivo o la imposibilidad imputable de cumplimiento,

cualquier causal de ineficacia sobreviniente atribuible al

obligado, el cumplimiento irregular o defectuoso y la mora o


tardanza del deudor (Confr. aut. cit. "Resarcimiento de Daos"

5a, Cunto por dao moral, Ed. Hammurabi, 2005, p. 145 y

esta Sala en Sent. N 36/11 Expte. N 4035/11).-

Desde dicha perspectiva cabe destacar que en el

presente se est ante una cuestin netamente patrimonial,

que debe resolverse a la luz de lo normado por el art. 522 del

Cdigo Civil.-

Es que en este texto campea la responsabilidad en

equidad, que es aqulla en la cual el rol o papel del juez

aparece como decisivo, no slo en la interpretacin de los


hechos y la norma aplicable, sino tambin en admitir o

rechazar la pretensin ejercitada; atendiendo a las

circunstancias del caso, a la ndole del hecho ilcito o del

incumplimiento, a la persona de los contratantes, a su

situacin, a la gravedad del factor atribucin, etc. Y,

bsicamente, al tipo y entidad del dao moral alegado. Al

actor, reclamante, no le basta con alegar un perjuicio moral,

emergente de la frustracin de sus expectativas, de la

insatisfaccin del crdito, al cual tiene derecho. No es

suficiente, inclusive, la prueba de un dao moral-dolor,

consistente en las alteraciones disvaliosas de los estados de

nimo del contratante acreedor por no recibir el pago, la

prestacin debida, en tiempo y forma. Es sta la interpretacin

predominante que la magistratura nacional otorga al vocablo

podr, que caracteriza el texto. A partir de esa facultad-poder

que la norma le concede al juzgador, ya no le dice deber


-frente a un dao moral cualquiera- hacer lugar al reclamo;

sobre la base de esa prueba, muchas veces mera presuncin,

por las dificultades obvias que la demostracin de estados de

nimo encierra (Conf. Francisco Jordano-Fraga, "La

Responsabilidad Contractual" en Derecho de daos 3 parte,

Ed. La Rocca, 1996, p. 138/139 y sent. N 32/11, entre otras,

esta Sala)(idem).-

El autor citado expone las razones en las que funda el

rechazo de esta categora de daos, expresando que -teniendo

la obligacin un contenido patrimonial, la reparacin de los


perjuicios de esa ndole cubre, por lo general, por

compensacin, las expectativas del acreedor- el peticionado

dao moral no puede ser el mero dolor por la insatisfaccin; en

cuyo caso, de serlo, todo incumplimiento, fatal y

necesariamente lo originara; el acreedor de una suma de

dinero que no lo cobra en tiempo y forma, podra reclamar este

dao no patrimonial; tambin el depositante que no recibe en

devolucin lo depositado; el acreedor de la renta vitalicia no

pagada; etctera; de ah que la doctrina judicial se haya

orientado en el sentido de exigir otra especie de dao moral,

no la clsica; dolor, sufrimiento, desazn, angustia; y esa

especie tiene que ver con el menoscabo de los derechos de la

personalidad, honor, dignidad, imagen, intimidad, libertad,

integridad fsica o psquica, etctera (idem).-

En este contexto, y sin desconocer que la frustracin

de una legtima expectativa negocial perturba el nimo de


quien la padece, pongo de relieve que en el sub discussio no

se ha demostrado con la fehaciencia que el caso requiere, una

efectiva lesin espiritual que trascienda los lmites de la

susceptibilidad y que por ello sea merecedora de reparacin

pecuniaria.-

Desde la jurisprudencia se ha sealado que en la

rbita contractual, requiere la demostracin que la actitud del

contrario por circunstancias especiales, ha significado una

alteracin de los valores de la personalidad (honor, libertad,

tranquilidad de espritu, salud, etc.) y no tan solo una


incomodidad o molestia nsita en todos o casi todos los

incumplimientos contractuales (CNFed., Civ. y Com., sala II, La

Ley 1998-D, 433).-

En razn de ello, corresponde revocar este aspecto

del fallo en crisis, y desestimar el dao moral acordado.-

5. En mrito a ello, procede confirmar el Punto I) de la

sentencia dictada a fs. 88/107, con excepcin del monto de

condena el que se fija en la suma de $16.226,60.-

6. Como consecuencia de la decisin arribada y lo

dispuesto por el art. 277 del Cdigo Procesal, corresponde

adecuar a este pronunciamiento la imposicin de costas y

regulacin de honorarios.-

En cuanto a costas y honorarios de la instancia de

origen, su imposicin al demandado debe ser confirmada al

igual que los emolumentos obtenidos, por cuanto como

reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal (aunque con otra


integracin), la circunstancia de que el xito de la demanda

sea parcial no le quita al demandado la calidad de vencido a

los efectos de las costas (SCBA, Ac. y Sent. 1963, v. I, p. 767;

DJBA, v. 78, p. 317; Ac. y Sent., 1974, v. I, p. 1006; DJBA, v.

103, p. 281; La Ley, v. 156, p. 842, 31.832-S). Es por ello que

el hecho de que la accin no haya prosperado en toda su

extensin no justifica la liberacin de costas a quien no se

allan ni parcialmente, y oblig a litigar al acreedor para

obtener el reconocimiento de su derecho (Cm. 1, Apel. Baha

Blanca, DJBA, v. 83, p. 177, La ley, v. 130, p. 769, 17.412-S).


Consecuentemente, el que ha sido condenado, aunque fuere

en medida inferior a la pretendida por el accionante reviste el

carcter vencido (SCBA, Ac. y Sent. 1957, v. II, pg. 62; DJBA,

v. 81, p. 521, Cm. 2, Sala 3, La Plata, causa 90.807, reg.

sent. 17/58; DJBA, v. 55, p. 97, Cm. 1, Apel. Mercedes, La Ley

v. 72, p. 124) (Conf. Morello, ob. cit. T. II-B, ed. 1985, p. 61)

(Cita extrada de Sents. N 118/09, 182/10, 105/12, 113/13

entre muchas otras).-

Las correspondientes a esta instancia, que se

independizan de las de Primera Instancia, se imponen con una

visin sincrtica y teniendo en cuenta el resultado de las

pretensiones, concretamente que se confirma el aspecto

sustancial del fallo, obteniendo la demandada una mnima

disminucin de la condena en tanto se rechaza el dao moral,

corresponde se distribuyan en un 90% a cargo del demandado

y el 10% restante a la actora.-


Los honorarios en la Alzada se fijan de conformidad al

Salario Mnimo Vital y Mvil (art. 5 L.A. vigente modif. por Ley

5532) el que a la fecha asciende a la suma de $6060 (Resol. N

04/15 del C.N.E.P. y S.M.V.M.), en concordancia con los arts. 6

(40%), 7 (70%) todo en funcin del art. 11 (30%) del mismo

cuerpo legal, y en la forma que se determina en la parte

resolutiva de la presente.-

Por los fundamentos expuestos, la Sala Cuarta de la

Cmara de Apelaciones, con la integracin dispuesta a fs. 138,

R E S U E L V E:
I. CONFIRMAR la sentencia dictada a fs. 88/107,

con excepcin del monto por el que procede la demandada, el

que se establece, en definitiva, en la suma de Pesos

Dieciseis Mil Doscientos Veintiseis con Sesenta

Centavos ($16.226,60).-

II. IMPONER las costas en la Alzada en un 90% a

cargo del demandado y 10% a cargo de la actora, regulndose

los honorarios de los profesionales intervinientes del siguiente

modo: Dr. Daniel Edgardo Galuga en las sumas de Pesos

Un Mil Ochocientos Dieciocho ($1818) y Setecientos

Veintisiete con Veinte Centavos ($727,20) en el doble

carcter, y Dr. Nstor Abel Cceres en la suma de Pesos Un

Mil Doscientos Setenta y Dos con Sesenta Centavos

($1272,60) como patrocinante. Con ms I.V.A. e intereses si

correspondiere. Notifquese a Caja Forense y cmplase con los

aportes de ley.-
III. NOTIFIQUESE, regstrese, protoco- lcese y

oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.-


Dra. Mara Teresa Varela Dra. Marta Ins
Alonso de Martina
Juez-Sala Cuarta Juez-Sala
Cuarta
Cmara de Apel. Civ. y Com. Cmara
de Apel. Civ. y Com.

También podría gustarte