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Balance poltico normativo

sobre el acceso de las y los adolescentes


a los servicios de salud sexual,
salud reproductiva y prevencin
del VIH-Sida
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

Ministerio de Salud del Per


Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas
2009

Edicin: Instituto de Educacin y Salud

Equipo consultor asociado al Instituto de Educacin y Salud


Marcela Huaita
Constantino Vila
Catalina Hidalgo
Alicia Quintana

Cuidado de edicin: Roco Moscoso


Diseo y diagramacin: LuzAzul grfica s. a. c.
Impresin:

El contenido de esta publicacin se elabor en el marco del plan de trabajo 2008 acordado entre el Minis-
terio de Salud y el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas.

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per N. ___________

Los contenidos de esta publicacin no reflejan necesariamente el punto de vista oficial del Fondo de
Poblacin de las Naciones Unidas ni del Instituto de Educacin y Salud.

MINSA-UNFPA. Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes a


los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida
Lima: IES, 2009.

Adolescentes, salud sexual, salud reproductiva, prevencin del VIH, marco normativo, servi-
cios de salud, derechos sexuales y derechos reproductivos
ndice
Introduccin ................................................................................................................................................................................ 5

1. Las y los adolescentes y los servicios de salud sexual, salud reproductiva y


prevencin del VIH-Sida ................................................................................................................................................7

2. Anlisis de la capacidad de las y los adolescentes para tomar decisiones respecto a su salud
sexual y a su salud reproductiva..................................................................................................................................11
2.1 Capacidad e incapacidad de las personas en el mbito jurdico ................................................................ 12
2.1.1 Algunas definiciones .......................................................................................................................................... 12
2.1.2 Principio del desarrollo de la capacidad y/o madurez del individuo................................................ 13
2.1.3 Principio del inters superior del nio.......................................................................................................... 13
2.2 Las y los adolescentes tienen derecho de tomar decisiones sobre su salud sexual y
su salud reproductiva? ................................................................................................................................................ 14

3. Balance poltico normativo referido a la poblacin adolescente.......................................................................19


3.1 Marco normativo y polticas pblicas .................................................................................................................... 20
3.1.1 Marco poltico normativo internacional ..................................................................................................... 20
3.1.2 Marco poltico normativo nacional ............................................................................................................... 24
3.2 Proyectos de ley que estaban en el Congreso de la Repblica hasta diciembre del 2008 .............. 26

4. Retos y rutas que se pueden seguir ...........................................................................................................................31


4.1 Criminalizacin de las relaciones sexuales de las y los adolescentes ...................................................... 32
4.1.1 Modificacin del Cdigo Penal a travs de una ley del Congreso .................................................... 32
4.1.2 Accin de inconstitucionalidad ...................................................................................................................... 33
4.1.3 Accin de hbeas corpus . ................................................................................................................................. 35
4.1.4 Judicializacin de casos en la va ordinaria ............................................................................................... 36
4.2 Acceso de las y los adolescentes a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y
prevencin del VIH-Sida ............................................................................................................................................. 36
4.2.1 Promulgacin de la Ley de Salud Sexual y Reproductiva ..................................................................... 36
4.2.2 Modificacin de la Ley General de Salud .................................................................................................... 37
4.2.3 Modificacin del Cdigo del Nio y del Adolescente ............................................................................ 37
4.2.4 Norma reglamentaria por parte del Ministerio de Salud .................................................................... 38

5. Conclusiones y recomendaciones................................................................................................................................41

Bibliografa . ................................................................................................................................................................................. 44

Anexo: Situacin de los proyectos de ley que estn en el Congreso de la Repblica . ................................... 46
4
Introduccin
El acceso de las y los adolescentes a los servicios de salud sexual (SS), salud reproductiva (SR) y preven-
cin del VIH-Sida es vital para garantizar que ellas y ellos ejerciten sus derechos sexuales y sus derechos
reproductivos. El marco normativo internacional, as como diversos acuerdos firmados por el Estado
peruano, exigen el cumplimiento de estos derechos, pero queda planteada la pregunta de si, en la prc-
tica, el marco normativo nacional favorece o no el ejercicio de tales derechos.

La Ley General de Salud, que regula al sector, ha sido interpretada en el sentido de que las y los adoles-
centes requieren el consentimiento de sus padres o tutores para acceder a los servicios e insumos de SS,
SR y prevencin del VIH-Sida. Por otro lado, en el Cdigo Penal se ha modificado la norma que penaliza las
relaciones sexuales en la adolescencia, lo que ha trado como consecuencia la criminalizacin de todo acto
sexual aun cuando fuera consentido en el que participen personas menores de 18 aos.

Frente a ello, desde el 2006 se vienen impulsado una serie de iniciativas legislativas con el objeto de
cambiar la normatividad y encontrar alternativas para garantizar el acceso de dicha poblacin a los
servicios mencionados.

El Ministerio de Salud (MINSA) requiere contar con normas que establezcan claramente que las y los
adolescentes tienen derecho a acceder a servicios e insumos para la atencin de su SS, su SR y la preven-
cin del VIH-Sida. Los prestadores de salud necesitan que el MINSA asuma y respalde dicho acceso, para
tener los argumentos legales frente a los padres o tutores de las y los adolescentes.

En este contexto, en el 2008 el MINSA solicit al Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (UNFPA)
asistencia tcnica y financiera para realizar un balance poltico normativo con el propsito de identificar
las rutas ms viables y promover acciones coordinadas entre los diferentes actores interesados en el
tema, para favorecer el acceso de la poblacin adolescente a los servicios mencionados.

As, el equipo consultor asociado al Instituto de Educacin y Salud (IES) fue encargado de realizar la con-
sultora Per: balance poltico normativo relativo al acceso de adolescentes a los servicios de preven-
cin y atencin integral en salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida. Retos y posibles
rutas para favorecer dicho acceso, que se desarroll entre agosto y noviembre del 2008.

La finalidad de este documento consiste en presentar los resultados del balance realizado, el cual contiene
el anlisis de los obstculos y vacos que presenta el marco poltico normativo nacional e internacional, as
como los avances y desafos referidos al acceso de las y los adolescentes a estos servicios. Asimismo, se pre-
sentan las posibles rutas que se deben seguir para lograr los cambios deseados en la legislacin vigente.

El documento se divide en cuatro partes: la primera se refiere a las caractersticas de las y los adolescentes
vinculadas a su SS y su SR. La segunda analiza la capacidad de las y los adolescentes para tomar decisiones
con relacin a su SS y su SR. La tercera parte presenta el balance de la normatividad referida al acceso de las
y los adolescentes a los servicios de salud mencionados. Finalmente, el cuarto capitulo seala las posibles
rutas que se deben seguir para favorecer el acceso de las y los adolescentes a estos servicios.

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Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

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Las y los adolescentes y
los servicios de salud sexual,
salud reproductiva y
prevencin del VIH-Sida

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Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

Segn el censo 2007, las y los adolescentes representan 20% de la poblacin peruana; de este grupo,
2.949.873 tienen de 10 a 14 aos y 2.731.807, de 15 a 19 aos (INEI 2008: 33).

El inicio de las relaciones sexuales en la adolescencia es un hecho de la realidad que no podemos sosla-
yar, como lo demuestran algunas cifras. As, de acuerdo con la Encuesta Demogrfica y de Salud Familiar
(ENDES) Continua 2004-2006, alrededor de 45% de las mujeres peruanas han tenido su primera relacin
sexual antes de los 18 aos: 37,3% de ellas se iniciaron sexualmente entre los 15 y los 18 aos, y 7,4%, an-
tes de los 15 aos (INEI 2007: 93). La mayor cantidad de estas mujeres pertenecen a los grupos de menor
nivel educativo y econmico, viven en zonas rurales o son integrantes de un grupo tnico minoritario.

Entre las mujeres de 15 a 19 aos sexualmente activas en el momento en que se realiz la encuesta,
10,4% declararon no usar mtodos anticonceptivos, 37,5% declararon usar algn mtodo tradicional o fol-
clrico, y 51,9%, algn mtodo moderno. De estas ltimas, 38,7% declararon usar condn (INEI 2007: 67).

Aproximadamente 12% de las mujeres de 15 a 19 aos han estado embarazadas 10% ya son madres y
2% estn embarazadas, cifra que se mantiene sin cambios significativos desde la ENDES 2000. Sin em-
bargo, se puede apreciar que la proporcin de mujeres que alguna vez estuvieron embarazadas aumenta
rpidamente entre 1% para las mujeres de 15 aos y 26% para las mujeres de 19 aos (INEI 2007: 60).

Otra situacin que es importante enfocar es la explotacin sexual infantil. A finales de la dcada de
1990, unas 1.200 mujeres ejercan el trabajo sexual en los alrededores del Centro Histrico de Lima
ocupaban cerca de 84 cuadras de un total de 27 calles; de ellas, alrededor de 20% eran menores de
edad de 13 a 17 aos. Otras fuentes presentan cifras mayores. Incluso dan cuenta de que alrededor de
7.500 mujeres mayores de edad estn involucradas en esta actividad en toda Lima Metropolitana; por lo
tanto, el nmero de menores de edad tambin podra ser mayor.

Como resultado de los encuentros con adolescentes mujeres vctimas de explotacin sexual estable-
cidos por Accin por los Nios y la ONG Cordaid, se han identificado algunas caractersticas de esta
poblacin:

t La edad de inicio promedio en la que empiezan a ser vctimas de explotacin sexual es de 14 a 15


aos.
t La modalidad de ingreso generalmente es a travs de una amiga, por induccin de la pareja o por
consumo de drogas.
t La mayora considera la explotacin sexual como un trabajo difcil y riesgoso.
t 90% de las adolescentes explotadas sexualmente tienen o han tenido una infeccin de transmisin
sexual, y se estn incrementando los casos de muerte por Sida.
t Las vctimas consumen alcohol y drogas.
t 80% han tenido un embarazo no deseado.
t La mayora de los clientes o usuarios de las nias y adolescentes explotadas son hombres mayo-
res de 35 aos, dedicados sobre todo al comercio ambulatorio y a la docencia.

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Respecto a los varones, de acuerdo con los datos del MINSA, 41% de los que tienen entre 15
y 19 aos ya se han iniciado sexualmente. Por otro lado, 70% de las personas varones y
mujeres que viven con VIH y Sida tienen entre 20 y 39 aos, lo que significa que 50% de
ellas adquirieron el virus durante la adolescencia (MINSA-DGSP 2007).

Lamentablemente, la formacin sobre sexualidad que reciben las y los adolescentes no


lleva a que ellas y ellos vinculen esta dimensin humana con la salud, sino ms bien con
posibles efectos negativos como los embarazos no deseados y las infecciones de transmi-
sin sexual, incluyendo el VIH-Sida.

Las y los adolescentes se enfrentan constantemente a un entorno social que no favorece su


acceso a los servicios de SS, SR y prevencin contra el VIH-Sida. Las y los adolescentes que
buscan informacin o acuden a un servicio para atender sus necesidades relativas a estos
temas son censuradas y censurados, y el entorno considera que no llevan una vida sexual
adecuada.

En esa medida, desde el MINSA se considera primordial continuar con acciones tanto de
prevencin como de atencin que promuevan el respeto por los derechos de las y los ado-
lescentes relacionados con el ejercicio de su sexualidad, reconociendo que ellas y ellos
tienen necesidades y demandas especficas. Como se ha visto, hay adolescentes que son
vctimas de abuso o de explotacin sexual, as como un buen nmero que tienen relacio-
nes sexuales por propia decisin y de manera consentida. El MINSA tiene que considerar
las necesidades especficas de cada grupo, que requerirn una respuesta y estrategias
diferenciadas.

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Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

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Anlisis de la capacidad
de las y los adolescentes
para tomar decisiones
respecto a su salud sexual y
a su salud reproductiva

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Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

En la prctica, las y los adolescentes toman decisiones en torno a su SS y su SR, pero tienen la capacidad
para hacerlo de manera adecuada?, cules son los lmites? Para responder a estas preguntas, anali-
zaremos el concepto de capacidad desde el mbito jurdico, as como los principios que resguardan el
derecho de las y los adolescentes a tomar decisiones autnomas en este mbito.

2.1 Capacidad e incapacidad de las personas


en el mbito jurdico
2.1.1 Algunas definiciones

A continuacin, presentamos algunas definiciones relativas a la capacidad de las y los adolescen-


tes que se establecen desde el mbito jurdico:
t Capacidad: Aptitud de una persona para el gozo y el ejercicio de sus derechos.
t Capacidad de goce: Aptitud de una persona para ser duea (gozar) de derechos.
t Capacidad de ejercicio: Posibilidad o facultad de que una persona ejerza por s misma sus
derechos.
t Incapacidad: Falta de aptitud de una persona para realizar, gozar o ejercer derechos por s
misma.
t Incapacidad absoluta: Personas privadas de discernimiento y/o que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable: sordomudos, ciegosordos, ciegomudos, as como las per-
sonas menores de 16 aos, con excepciones.1
t Incapacidad relativa: Personas que sufren retardo o desequilibrio mental, ebrios, prdigos,
toxicmanos, personas privadas de libertad, as como las personas entre los 16 y los 18 aos.2

Sin embargo, estas normas generales presentan una serie de excepciones contempladas por el
propio Cdigo Civil, en el marco del reconocimiento de la realidad. As, este cdigo establece entre
sus normas que los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos rela-
cionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria3 (artculo 1358) y en responsabilidad
extracontractual daos ocasionados a terceros en accidentes o situaciones no previstas en un
contrato. El Cdigo Civil contempla que el incapaz de ejercicio responde de manera personal
en la medida en que haya podido prever las consecuencias de la situacin (artculo 1975). De tal
manera que, en la medida en que el incapaz tenga capacidad de discernimiento, la ley reconoce
que es responsable de las consecuencias, positivas y negativas, de sus actos.

El Cdigo Civil establece entre sus normas que los incapaces


no privados de discernimiento pueden celebrar contratos
relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.

1 Artculo 43 del Cdigo Civil.


2 Artculo 44 del Cdigo Civil.
3 Se entiende por necesidades ordinarias de la vida diaria las acciones que cualquier persona requiere realizar para satisfacer necesidades bsicas como la alimenta-
cin, el vestido, la vivienda y el cuidado de la salud.

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Por otro lado, en materia especfica de la normatividad legal sobre nias, nios y ado-
lescentes, se reconocen dos principios fundamentales:

2.1.2 Principio del desarrollo de la capacidad y/o madurez del individuo

Segn este principio, la nia, el nio y la y el adolescente gozan de todos los derechos
inherentes a la persona humana, as como de los derechos especficos relacionados con
su proceso de desarrollo (artculo IV, Cdigo del Nio y el Adolescente).

As por ejemplo, a la o el adolescente de 14 aos se le reconoce la capacidad para iniciar


o ser parte en juicios de filiacin, tenencia y/o alimentos, etctera, as como para reco-
nocer a sus hijos (Ley 27201).

2.1.3 Principio del inters superior del nio

De acuerdo con este principio, las nias y los nios tienen derecho a que, cuando se
tenga que tomar una decisin respecto a ellas o ellos, se adopten las medidas que pro-
muevan y protejan sus derechos, dejndose de lado aquellas que pueden ser restricti-
vas de estos.

En ese sentido, el Cdigo de los Nios y Adolescentes dispone que en toda medida con-
cerniente a las nias, los nios y las y los adolescentes que adopte el Estado a travs
de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; del Ministerio Pblico; de los gobiernos
regionales y locales y de las dems instituciones, as como en la accin de la sociedad
se considerar el inters superior de ellas y ellos, y el respeto por sus derechos (artculo
IX del Cdigo de los Nios y Adolescentes).

De lo anterior se puede concluir que:


t Las y los adolescentes son sujetos de derechos con
capacidad progresiva.
t El marco legal peruano les reconoce el ejercicio de estos
derechos de acuerdo con su edad y madurez.

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Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

2.2 Las y los adolescentes tienen derecho de tomar decisiones


sobre su salud sexual y su salud reproductiva?
Para responder esta interrogante, tomaremos como referencia los estndares internacionales es-
tablecidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio. En diferentes artculos, se reconoce que
las capacidades de las nias y los nios van evolucionando a medida que tienen ms edad. As,
se establece que los Estados deben respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de
padres y madres de guiar a la nia y al nio en el ejercicio de sus derechos, en concordancia con la
evolucin de sus facultades (artculos 5 y 14-2).

Por otro lado, este instrumento tambin reconoce el derecho de las y los adolescentes al disfrute
ms alto de su nivel de salud, y establece que los Estados deben asegurar que ninguna nia y nin-
gn nio puedan ser privados de su derecho a acceder a los servicios de salud.

Ms an, los Estados se han comprometido a tomar medidas apropiadas para desarrollar la aten-
cin sanitaria preventiva, la orientacin a los padres, y la educacin y servicios en materia de plani-
ficacin familiar (artculo 24-1,2 f). Asimismo, se reconoce que ninguna nia y ningn nio deben
ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, y que ella o l tienen derecho a
la proteccin ante cualquier injerencia o ataque (artculo 16).

La respuesta, entonces, ser que, de acuerdo con esta convencin, es evidente que hay que reco-
nocer la capacidad de las y los adolescentes para tomar decisiones en torno a su SS y su SR.

La Convencin por los Derechos del Nio reconoce el derecho


de las y los adolescentes al disfrute ms alto de su nivel
de salud, y establece que los Estados deben asegurar que
ninguna nia y ningn nio puedan ser privados de su
derecho a acceder a los servicios de salud.

La capacidad evolutiva por parte de las nias y los nios y las y los adolescentes se confunde con el
concepto de capacidad para el ejercicio de los derechos civiles, referidos al reconocimiento de la
responsabilidad que se asume frente a terceros con los que se contrata contratos en el mbito
familiar y/o en materia patrimonial.

La capacidad de las y los adolescentes para acceder a los servicios de SS y SR implica, por un lado,
el reconocimiento del desarrollo de su personalidad, y por tanto, la capacidad de toma de de-
cisiones al respecto tener o no actividad sexual, usar o no mtodos de proteccin frente al
embarazo o las ITS, someterse o no a pruebas de despistaje de embarazo o ITS; y por otro lado,
la capacidad de contratacin que cada una de estas decisiones podran acarrear por ejemplo,
comprar condones, contratar los servicios de salud y/o de laboratorio, etctera.

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El principio de la capacidad evolutiva de las y los adolescentes atraviesa todos y cada
uno de estos mbitos, y as lo reconoce el Cdigo del Nio y del Adolescente, por lo que
establece que los derechos de los que gozan las nias, los nios y las y los adolescentes
estn en estricta correspondencia con su proceso de desarrollo.

Este principio tambin es reconocido indirectamente por el Cdigo Civil, al reconocer


que, incluso antes de los 16 aos, las y los adolescentes pueden reconocer a sus hijos
o hijas, y en general cuando se dispone que las personas incapaces no privadas de
discernimiento pueden realizar contratos relacionados con su vida diaria.

Por su parte, la Ley General de Salud establece como principio general que toda per-
sona debe expresar su consentimiento para ser sometida a un tratamiento mdico o
quirrgico, y solo en el caso de que estuviera impedida de hacerlo ser necesario acudir
a los representantes legales y, eventualmente, al juez.

En este sentido, las y los adolescentes son personas que no estn privadas de discerni-
miento, y por lo tanto no sufren de ningn impedimento para la manifestacin de su
voluntad y consentimiento en caso de que resultara necesario de acuerdo con su
madurez y capacidad evolutiva.

Esta misma opinin ha sido sostenida por la Defensora del Pueblo, que ha manifestado que:
[] la adolescencia constituye una importante etapa en la vida de las
personas en la que no podra, ni dejar de garantizarse el goce y ejercicio
de sus derechos fundamentales, ni tampoco dejar de reconocerse la
existencia de una realidad en la cual los adolescentes van desarrollando y
experimentando sobre su vida sexual y reproductiva.4

As, puede afirmarse que si las y los adolescentes tienen capacidad para realizar contratos
relacionados con su vida diaria, uno de estos actos puede estar relacionado con la compra
o adquisicin gratuita de preservativos o anticonceptivos, sin que ello requiera consenti-
miento alguno por parte de sus padres o tutores; asimismo, puede referirse al sometimiento
a pruebas y/o tratamientos relacionados con el ejercicio de su sexualidad, en la medida en
que esto forma parte del ejercicio de derechos relacionados con su proceso de desarrollo.

Luego de este anlisis, se desprende que las y los adolescentes s tienen derecho a to-
mar decisiones sobre su SS y SR. Sin embargo, si uno se detiene a analizar el Cdigo
Penal, se llega a la conclusin de que este no facilita el ejercicio de ese derecho.

Las y los adolescentes tienen derecho a tomar decisiones


sobre su SS y SR. Sin embargo, el Cdigo Penal no facilita el
ejercicio de ese derecho.

4 Oficio 003-2006-DP/ANA, del 17 de enero del 2006, firmado por la abogada Mayda Ramos, adjunta para la Niez y Adolescencia de la Defensora del
Pueblo, dirigido al presidente de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, a propsito del Proyecto de Ley 00207/2006-CR.

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Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

El Cdigo Penal establece que las personas menores de 18 aos no tienen ninguna capacidad como
sujetos activos de delitos, y por tanto les exime de toda responsabilidad de tipo penal, aunque s
responden por las infracciones que cometen contra la ley penal, pudiendo ser pasivas de medi-
das socioeducativas. Hasta hace muy poco tiempo, este mismo cdigo reconoca el principio de
capacidad evolutiva de las y los adolescentes en relacin con el ejercicio de su sexualidad; as, no
penalizaba las relaciones sexuales consentidas por menores de 14 a 18 aos, salvo que este con-
sentimiento se hubiera obtenido mediando engao (seduccin) o hubiera habido amenaza o uso
de violencia (violacin).

Sin embargo, en la redaccin actual del Cdigo Penal, luego de haber sido modificado por
la Ley 28704, publicada el 5 de abril del 2006, se ha criminalizado todo tipo de relaciones
sexuales con menores, sin importar si hubo o no consentimiento de su parte. Esta formula-
cin desconoce la capacidad de discernimiento de las y los adolescentes para consentir en
materia del ejercicio de su sexualidad y, por tanto, el principio de capacidad evolutiva que,
como se ha visto, est reconocido en el Cdigo del Nio y del Adolescente. Cabe destacar que
la modificatoria rige recin desde hace dos aos, mientras que el Cdigo Penal nunca dej de
respetar el derecho de las y los menores de 14 aos en adelante a tener relaciones sexuales
con su consentimiento.5

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, por acuerdo de sala plena, se ha pronunciado sobre esta
reciente modificacin del Cdigo Penal. Asimismo, la corte, en aplicacin del principio de la ley
ms favorable al reo, establece que cuando la vctima es mayor de 14 aos y menor de 18 aos, y
existe consentimiento de su parte, el agente quedar exento de responsabilidad penal (acuerdo
plenario 004-2008 CJ 116). 6

En su razonamiento, la corte distingue dos conceptos: el de la libertad sexual y el de la indemni-


dad sexual:
t Libertad sexual: capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodetermi-
narse en el mbito de su sexualidad,
t Indemnidad sexual: preservacin de la sexualidad de una persona cuando no est en condi-
ciones de decidir sobre su actividad sexual

Haciendo una interpretacin sistemtica de la normatividad nacional, tanto civil como penal, la
corte concluye que las y los mayores de 14 aos pueden hacer uso de su libertad sexual, y de esa
manera consentir tocamientos y otros actos sexuales, sin que ello sea penalizado. En esa misma
lnea, se concluye que la indemnidad sexual ser un bien jurdico protegido en relacin con los
incapaces absolutos, las y los nios y las y los adolescentes menores de 14 aos.

5 Tanto el Cdigo Penal de 1991 como su antecedente de 1924 solo penalizaban como violacin presunta sin importar que las o los menores hayan consentido o no el
acto sexual realizado con menores de 14 aos. Es decir, jams se penalizaron las relaciones consentidas por personas mayores de 14 aos; por tanto, indirectamente, se
les reconoca la capacidad de hacerlo.
6 Este acuerdo, adems, deja sin efecto un acuerdo del 2007 en el que se reconoci la exencin de responsabilidad a partir de los 16 aos, estableciendo en 14 aos la edad
en la que puede hacerse ejercicio de la libertad sexual (fundamentos jurdicos 7 y 8 del acuerdo plenario 4-2008/CJ-116, del 18 de julio del 2008).

16
El actual Cdigo Penal criminaliza todo tipo de relaciones
sexuales con menores, sin importar si hubo o no
consentimiento, desconociendo la capacidad de discernimiento
de las y los adolescentes para consentir en materia del ejercicio
de su sexualidad. La Corte Suprema ha llamado la atencin
sobre esta figura jurdica, estableciendo que si la persona
tiene entre 14 y 18 aos, y presta su consentimiento voluntario
para tener relaciones sexuales sin que medie presin alguna,
estaramos frente al ejercicio de su libertad sexual bien
jurdico de libre disposicin y, por lo tanto, el hecho no
debera ser sancionado.

Luego de este anlisis, vemos que en el marco normativo nacional existen dos posi-
ciones distintas frente a las relaciones sexuales de adolescentes de 14 a 18 aos. Por
un lado, el Cdigo Penal, que sanciona las relaciones sexuales independientemente de
que sean o no consentidas; y por otro lado, la Corte Suprema, que considera que si dicho
acto es consentido, no debera ser sancionado.

Con relacin al acuerdo del pleno de vocales supremos, algunos aspectos complemen-
tarios son:
t Si bien se ha logrado obtener el acuerdo del pleno de vocales supremos (Corte
Suprema), que tiene carcter vinculante para todos los jueces en el territorio na-
cional, este no invalida la vigencia de la ley que penaliza las relaciones sexuales.
Es decir, los jueces solo pueden aplicar el acuerdo en procesos judiciales en curso,
pero no se puede evitar el inicio de acciones legales.
t Asimismo, en lo que se refiere a la obligatoriedad de que los jueces asuman el
acuerdo plenario, se debe considerar, por un lado, el desconocimiento de dicho
acuerdo por parte de muchos jueces en especial de aquellos que se encuentran
en provincias o alejados de las ciudades y, por otro lado, el riesgo de que otras
autoridades como la Polica o el Ministerio Pblico (fiscales) puedan iniciar
acciones legales contra el supuesto agente agresor, desconociendo el acuerdo
plenario, pues este es de carcter vinculante solo en el caso de las autoridades
judiciales. Adems, es importante considerar que el acuerdo plenario exime al
agente de responsabilidad penal, pero sin embargo no lo exime de que se le abra
un proceso penal, debido a la vigencia de la ley en cuestin.

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Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

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3
Balance poltico
normativo referido
a la poblacin adolescente

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Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

3.1 Marco normativo y polticas pblicas


3.1.1 Marco poltico normativo internacional

De acuerdo con el marco internacional vigente, especialmente en aplicacin de la Convencin por


los Derechos del Nio y la Convencin para la Eliminacin de toda Forma de Discriminacin con-
tra la Mujer (CEDAW), el Per est comprometido a proporcionar acceso a la informacin y a los
servicios para la atencin de la SS y la SR, sin discriminacin alguna. El cuadro 1 ilustra, de manera
resumida, cmo estas obligaciones estn recogidas en el marco poltico normativo internacional.

De acuerdo con el marco internacional vigente, especialmente


en aplicacin de la Convencin por los Derechos del Nio y la
Convencin para la Eliminacin de toda Forma de Discriminacin
contra la Mujer (CEDAW), el Per est comprometido a
proporcionar acceso a la informacin y a los servicios para la
atencin de la SS y la SR, sin discriminacin alguna.

Cuadro 1: Marco poltico normativo internacional


Obligacin del Marco normativo internacional
Estado
Los Estados Partes asegurarn, en condiciones de igual- CEDAW, artculo 16.
dad entre hombres y mujeres, e) Los mismos derechos a
decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos
y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la
informacin, la educacin y los medios que les permitan
ejercer estos derechos.

El Comit recomienda al Estado peruano que examine Comit para la Eliminacin


la situacin de la poblacin adolescente con prioridad, de la Discriminacin contra la
y que adopte medidas para fortalecer el programa de Mujer. Recomendaciones ante
planificacin familiar y que garantice el acceso a servicios el Informe del Estado peruano
de salud sexual y reproductiva, prestando atencin a las 2002 (perodo extraordinario
necesidades de informacin de la poblacin, en particu- de sesiones, 5 al 23 de agos-
lar de los adolescentes, incluso mediante la aplicacin de to del 2002) CEDAW C/2002/
programas y polticas orientados a incrementar los cono- EXC/CRP.3/Add.7/Rev.1 prrafo
cimientos sobre los diferentes medios anticonceptivos (u). prrafo (v).
y su disponibilidad. El VIH-Sida constituy un aspecto
especfico de preocupacin y por ello recomend al Per
que fomente la educacin sexual de toda la poblacin,
incluyendo los adolescentes [] y que se fortalezca la di-
fusin de informacin en cuanto a los riesgos y sus vas
de transmisin.

20
Obligacin del Marco normativo internacional
Estado
Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al dis- Convencin sobre los Dere-
frute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para chos del Nio, artculo 24, lite-
el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin ral 2, f.
de la salud. Los Estados Partes se esforzarn por asegurar
que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute
de esos servicios sanitarios. En particular, dispone que
los Estados adopten medidas apropiadas para desarro-
llar la atencin sanitaria preventiva, la orientacin a los
padres y la educacin y servicios en materia de planifica-
cin de la familia.

El Per debe garantizar el acceso a los servicios de sa- Observaciones finales del Co-
lud reproductiva a todos los adolescentes y llevar a cabo mit de los Derechos del Nio
campaas de sensibilizacin para informar plenamente para el Per. (14/03/2006).
a los adolescentes sobre sus derechos en materia de sa- (CRC/C/PER/CO/3), 41 perodo
lud reproductiva, y en particular sobre la prevencin de de sesiones.
las enfermedades de transmisin sexual y los embarazos
precoces. Adems, el Estado Parte debe adoptar todas las
medidas posibles para hacer frente al fallecimiento de
nias adolescentes a causa del aborto.

Garantizar a la po- Se recomienda a los Estados garantizar la existencia y Comit de los Derechos del
blacin adolescente fcil acceso a los bienes, servicios e informacin adecua- Nio (CDN). Observacin Ge-
servicios de salud dos para prevenir y tratar estas infecciones, incluido el neral 4, La salud y el desa-
accesibles, asequi- VIH/Sida. Con este fin, se insta a los Estados Partes a: a) rrollo de los adolescentes en
bles, confidenciales elaborar programas de prevencin efectiva, entre ellas el contexto de la Convencin
y que no supongan medidas encaminadas a cambiar las actitudes cultura- sobre los Derechos del Nio.
juicios de valor. les sobre las necesidades de los adolescentes en materia 21/07/2003. CRC/GC/2003/4,
de contracepcin y de prevencin de estas infecciones y prrafo 30.
abordar tabes culturales y de otra ndole que rodean
la sexualidad de los adolescentes; b) adoptar normas
legislativas para luchar contra las prcticas que o bien
aumentan el riesgo de infeccin de los adolescentes o
contribuyen a la marginalizacin de los adolescentes
que tienen ya una ETS, con inclusin del VIH; y c) adoptar
medidas para eliminar todas los obstculos que impiden
el acceso de los adolescentes a la informacin y a las me-
didas preventivas, como los preservativos y la adopcin
de precauciones.

Garantizar la preemi- Garantizar el acceso de los adolescentes a la informacin Prrafo 39.


nencia de la opinin que sea esencial para su salud y desarrollo y la posibilidad
de las y los adolescen- de que participen en las decisiones que afectan a su salud
tes suficientemente (en especial mediante un consentimiento fundamentado
maduros sobre la y el derecho a la confidencialidad), la adquisicin de
opinin de sus pa- experiencia, la obtencin de informacin adecuada y
dres, lo que refleja apropiada para su edad y la eleccin de comportamientos
el reconocimiento de salud adecuados. Asimismo, Garantizar que todos

21
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

Obligacin del Marco normativo internacional


Estado
de su condicin de los adolescentes puedan disponer de instalaciones,
titulares de derecho bienes y servicios sanitarios con inclusin de servicios
en consonancia con sustantivos y de asesoramiento en materia de salud
la evolucin de sus mental, sexual y reproductiva de calidad apropiada y
facultades. adaptada a los problemas de los adolescentes.

Garantizar a las y los El nio acudir ms fcilmente a servicios que lo com- Comit de los Derechos del
adolescentes que el prendan y lo apoyen, le faciliten una amplia gama de Nio. Observacin general 3,
asesoramiento y las servicios e informacin bien adaptados a sus necesida- El VIH/Sida y los derechos
pruebas de detec- des, le permitan participar en las decisiones que afectan del nio. 17/03/2003. CRC/
cin del VIH y el Sida a su salud, sean accesibles, asequibles, confidenciales y GC/2003/3, prrafo 20.
se lleven a cabo de no supongan juicios de valor, no requieran el consenti-
manera voluntaria y miento parental ni sean discriminatorios. Y especfica-
confidencial. mente para atender el VIH-Sida [] se alienta a los Esta-
dos Miembros a que velen porque los servicios de salud
contraten personal calificado que respete cabalmente el
derecho del nio a la vida privada (artculo 16) y a no su-
frir discriminacin respecto del acceso a la informacin
sobre el VIH, porque el asesoramiento y las pruebas de
deteccin se lleven a cabo de manera voluntaria, porque
el nio tenga conocimiento de su estado serolgico con
respecto al VIH, tenga acceso a servicios confidenciales
de salud reproductiva y, gratuitamente o a bajo coste, a
mtodos o servicios anticonceptivos, as como a recibir,
cuando sea necesario, cuidados o tratamientos en rela-
cin con el VIH, incluida la prevencin y el tratamiento
de problemas de salud relacionados con el VIH/Sida, por
ejemplo, la tuberculosis o las infecciones oportunistas.

Garantizar que las El artculo 12 de la Convencin de los Derechos del Nio Consentimiento del adoles-
y los adolescentes seala que Los Estados Partes garantizarn al nio que cente.
suficientemente est en condiciones de formarse un juicio propio el de- Comit de los Derechos del
maduros accedan recho de expresar su opinin libremente en todos los Nio. Observacin general 4,
a servicios confi- asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente prrafo 32.
denciales, incluso en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y
para recibir aseso- madurez del nio.
ramiento fuera de Antes de que los padres den su consentimiento, es nece-
la presencia de sus sario que los adolescentes tengan oportunidad de expo-
padres. ner sus opiniones libremente y que esas opiniones sean
debidamente tenidas en cuenta, de conformidad con el
artculo 12 de la Convencin. Sin embargo, si el adoles-
cente es suficientemente maduro, deber obtenerse el
consentimiento fundamentado del propio adolescente
y se informar al mismo tiempo a los padres de que se
trata del inters superior del nio (artculo 3).

Los adolescentes a quienes se consideren suficiente- Comit de los Derechos del


mente maduros para recibir asesoramiento fuera de la Nio. Observacin general 4,
presencia de los padres o de otras personas, tienen dere- prrafo 11.
cho a la intimidad y pueden solicitar servicios confiden-
ciales, e incluso tratamiento confidencial.

22
Obligacin del Marco normativo internacional
Estado
Garantizar que in- Por otro lado, el Comit identifica la obligacin de los Comit de los Derechos del
cluso frente a la trabajadores de salud de asegurar la confidencialidad de Nio. Observacin general 4,
deteccin del VIH y la informacin mdica relativa a las y los adolescentes, prrafo 11.
el Sida prevalezca sealando que dicha informacin solo puede divulgarse
el derecho de la y con el consentimiento de el o la adolescente o con los
el adolescente a la mismos requisitos que se aplica al caso de la confiden-
confidencialidad, cialidad de los adultos
aun respecto a sus
padres. Deber de los Estados Parte: proteger la confidencialidad Comit de los Derechos del
de los resultados de las pruebas de deteccin del VIH, en Nio. Observacin General 3,
cumplimiento de la obligacin de proteger el derecho a prrafo 24.
la vida privada del nio (art. 16), tanto en el marco de la
atencin sanitaria como en el sistema pblico de salud, y
velar porque no se revelen sin su consentimiento, a ter-
ceras partes, incluidos los padres, informacin sobre su
estado serolgico con respecto al VIH.

El Comit seala que los Estados Partes tienen la obliga- Comit de los Derechos del
cin de facilitar a los adolescentes acceso a informacin Nio. Observacin General 4,
sexual y reproductiva, con inclusin de la planificacin prrafo 28.
familiar y de los contraceptivos, los peligros de un emba-
razo precoz, la prevencin del VIH/Sida y la prevencin y
tratamiento de las enfermedades de transmisin sexual
(ETS). Incide en que el acceso a tal informacin debe
brindarse sin discriminacin alguna, independiente-
mente de su estado civil y de que tengan o no el consen-
timiento de sus padres o tutores.

El Comit ha sealado adems el deber del Estado de Comit de los Derechos del
abstenerse de imponer pruebas de deteccin del VIH/ Nio. Observacin General 3,
Sida a los nios y velar por su proteccin, y declara que las prrafo 23.
nias, los nios y las y los adolescentes que acuden a los
establecimientos de salud por una enfermedad o motivo
diferente tienen derecho a recibir informacin completa
sobre las ventajas y riesgos de la prueba de deteccin de
VIH, a fin de que puedan adoptar voluntariamente una
decisin informada sobre su aplicacin o no, sea que se
requiera su consentimiento directamente para efectuarla
o sea que se requiera el consentimiento de los padres o
tutores en razn de la etapa de desarrollo del nio.

Fuentes: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) y Rosas y Vargas (2006). Elaboracin propia

23
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

3.1.2 Marco poltico normativo nacional

En el mbito de la salud, las normas peruanas han avanzado de conformidad con lo regulado en el
mbito internacional, hasta el punto de que las normas de planificacin familiar aprobadas en el
2005 RM 536-2005-MINSA no establecen una edad determinada para acceder a los servicios,
sino que, por el contrario, sealan supuestos razonables que deben ser evaluados para determinar
el suministro de mtodos anticonceptivos temporales a las y los adolescentes que los soliciten.
Esta es una norma que reglamenta la Ley General de Salud, la Ley de Poltica de Poblacin, el C-
digo Civil y el Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Entre los supuestos considerados por esta norma tcnica se encuentran:


t Presentar riesgo de embarazo no deseado.
t Presentar riesgo de contraer una ITS o VIH-Sida.
t Ser sexualmente activa o activo.
t Antecedente de embarazo.
t Haber sido vctima de violencia sexual.

En ese sentido, la posibilidad de acceder a servicios de SS, en especial relacionados con las ITS o
el VIH-Sida, tambin podra haber sido reglamentada a travs de una norma tcnica similar. Ms
an si, de acuerdo con la norma tcnica para la atencin de consejera en ITS y VIH-Sida RM 125-
2004-MINSA, del ao 2004, se considera a los y las adolescentes como un grupo especfico des-
tinatario de la consejera, lo que supone la coordinacin de solicitudes de pruebas de laboratorio,
el otorgamiento del consentimiento informado, as como la confidencialidad del hecho.

Sin embargo, este desarrollo normativo actualmente se enfrenta con una barrera legal importan-
te: la criminalizacin de todo acto sexual aun cuando fuera consentido por parte de personas
menores de 18 aos. Como ya se mencion, esto se debe a la modificacin del Cdigo Penal (Ley
28704, publicada el 5 de abril del 2006).

En el mbito de la salud, las normas peruanas han avanzado


de conformidad con lo regulado en el mbito internacional,
hasta el punto de que las normas de planificacin familiar
aprobadas en el 2005 RM 536-2005/MINSA no establecen
una edad determinada para acceder a los servicios, sino
que por el contrario, sealan supuestos razonables que
deben ser evaluados para determinar el suministro de
mtodos anticonceptivos temporales a las y los adolescentes
que los soliciten. Sin embargo, este desarrollo normativo
actualmente se enfrenta con una barrera legal importante:
la criminalizacin de todo acto sexual aun cuando fuera
consentido por parte de personas menores de 18 aos.

24
En efecto, la Ley 28704, que modific el artculo 173 del Cdigo Penal, se constituye en la
mayor barrera para el acceso a servicios de SS, SR y prevencin del VIH-Sida para los y las
adolescentes, puesto que esta ley, llevada al extremo, podra implicar que se considere
que el proveedor que proporcione a las o los menores anticonceptivos o preservativos
para la proteccin contra el VIH est violando la mencionada norma o incumpliendo con
el deber de los profesionales de salud de denunciar todo acto que suponga una infraccin
o un delito que se debe perseguir de oficio (artculo 30 de la Ley General de Salud).

En el cuadro 2 se resume el marco normativo nacional.

Cuadro 2: Marco poltico normativo nacional*


Estndares internacionales
CEDAW, artculo 16: Los Estados Partes asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, e) Los mis-
mos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener
acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos.
CDN, artculo 24 Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados Partes se esforzarn por
asegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
Los Estados Partes asegurarn la plena aplicacin de este derecho y, en particular, adoptarn las medidas apropiadas
para 2, f) Desarrollar la atencin sanitaria preventiva, la orientacin a los padres y la educacin y servicios en ma-
teria de planificacin de la familia.
CIPD, prrafo 7.45 [] asegurar que los programas y actitudes de los proveedores de servicios de salud no limiten
el acceso de los adolescentes a los servicios apropiados y a la informacin que necesiten, incluso informacin sobre
enfermedades de transmisin sexual y sobre abuso sexual.
[] esos servicios deben salvaguardar los derechos de los adolescentes a la intimidad, la confidencialidad, el respeto
y el consentimiento basado en una informacin correcta.
[] los pases deberan eliminar, cuando correspondiera, los obstculos jurdicos, normativos y sociales que impiden
el suministro de informacin y servicios de salud reproductiva a los adolescentes.

Marco Marco
constitucional Polticas operativas Normas tcnicas
poltico-normativo
Constitucin del Ley de Poltica Nacional Plan General de la Estra- Norma Tcnica de Planificacin Familiar - (RM
Per de Poblacin tegia Sanitaria Nacional 536-2005/MINSA)
Artculo 6 de Salud Sexual y Salud Norma Tcnica para la Atencin Integral de
Artculo 7 Ley General de Salud Reproductiva 2004-2006 Salud de la Etapa de Vida Adolescente (RM
Artculo 55 (RM 195-2005/MINSA)** 633-2005/MINSA)
Lineamientos de Poltica Documento Tcnico Centros de desarrollo ju-
Cuarta disposicin Ley CONTRASida
de Salud de los/las Ado- venil: un modelo de atencin integral de salud
final y transitoria lescentes (RM 107-2005/ para adolescentes (RM 328-2006/MINSA)
Cdigo de los Nios y MINSA) Protocolos de Consejera para la Atencin Integral
Adolescentes Plan Estratgico Multisec- del Adolescente (RM 583-2005/MINSA)
torial 2007-2011 para la Orientaciones para la Atencin Integral de Salud
Cdigo Civil prevencin y control de las del Adolescente en el Primer Nivel de Atencin
ITS y VIH-Sida en el Per (RM 1077-2006/MINSA), noviembre 2006.
Cdigo Penal (D. S. 005-2007-SA del 3 de Norma Tcnica para la Atencin de Consejera
mayo del 2007) en Infecciones de Transmisin Sexual y VIH/
Plan Nacional de Accin Sida (RM 125-2004/MINSA)
por la Infancia y la Adoles- Acuerdo de Sala Plena (004/2008. CJ 116), que
cencia (PNAIA) 2002-2010 establece que cuando la vctima es mayor de
14 aos y menor de 18 aos, y existe consenti-
miento de su parte, el agente quedar exento
de responsabilidad penal.
Fuente: Normas legales y Rosas y Vargas (2006). Elaboracin propia.
* Los estndares internacionales han sido incorporados a nuestra normativa interna a travs de la cuarta disposicin final de la Constitucin peruana, que establece lo
siguiente: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas ratificados por el Per.
** No ha sido aprobado uno nuevo, por lo que este plan contina vigente.

25
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

3.2 Proyectos de ley que estaban en el Congreso de la Repblica


hasta diciembre del 2008
Hasta diciembre del 2008, en el Congreso existan seis proyectos de ley que, directa o indirecta-
mente, estaban vinculados al acceso a los servicios de SS y SR, as como a la capacidad de las y los
adolescentes para tomar decisiones adecuadas en relacin con su SS y SR.

Estos proyectos son:


t Proyectos de modificacin del Cdigo Penal (tres)
t Proyecto de Ley General de Salud Sexual y Reproductiva
t Proyecto de ley de modificatoria de la Ley General de Salud
t Proyecto de modificatoria del Cdigo de Nios y Adolescentes

El cuadro 3 establece una comparacin sobre el contenido de cada uno de estos proyectos:

Cuadro 3: Contenido de los proyectos de ley en el Congreso de la Repblica


Caractersticas de
los proyectos de
ley presentados

Proyecto de Proyecto de
Proyectos relacionados con modificacin Proyecto modificatoria
la modificatoria del Cdigo Penal de la Ley de Ley de del Cdigo
General de SS y SR del Nio y el
Salud Adolescente

Proyecto de ley Proyecto de ley Proyecto de ley que reforma Proyecto de Proyecto de Proyecto de ley
que modifica los que modifica el concepto de indemnidad ley que faculta Ley General de que modifica el
artculos 170 y 173 los artculos 170, sexual de los artculos 173 a las y los Salud Sexual y artculo 21 del
del Cdigo Penal, 171, 172 y 173 del y 175 del Cdigo Penal, y adolescentes Reproductiva Cdigo de los Nios
Objetivo

relativos a los Cdigo Penal compatibiliza la legislacin para acceder a N. 1062/2006 y Adolescentes
delitos contra la N. 1055/2006 civil y penal en esta materia servicios de SSR Multipartidario N. 637/2006
libertad sexual PAP N. 2723/2008 N. 1422/2006 Partido Unidad
N. 207/2006 Partido Nacionalista PAP Nacional
Partido Aprista
Peruano (PAP)

Mercedes Alejandro Mara Cleof Sumire de Tula Bentez Elizabeth Len Guido Lombardi
Presen-
tado
por

Cabanillas Rebaza Martel Conde Vsquez Minaya Elas


Bustamante

Adolescentes Adolescentes Adolescentes mayores de 14 Adolescentes Personas Adolescentes


Beneficiarios
(poblacin
objetivo)

mayores de 14 mayores de 14 y menores de 16 aos durante todo mayores de 14 aos


aos y menores aos y menores Adolescentes mayores de 16 el ciclo de su y menores de 18
de 18 aos de 18 aos y menores de 18 aos vida aos

Art. 170 Artculos Artculo 1. Modifica los Artculo 4 No contiene Artculo 21


(incorporacin). 170, 171 y 172 artculos 173 y 175 del (incorporacin). ningn artculo (incorporacin).
Siempre que (incorporacin). Cdigo Penal. Los y las referido Los adolescentes
Propuesta o
contenido

medie violencia o La pena no ser Modifquese el inciso 3 adolescentes expresamente mayores de 14


amenaza, la pena menor de 25 y el ltimo prrafo del estn a adolescentes aos y menores
ser no menor de aos ni mayor artculo 173 y del artculo facultados de 18 aos pueden
25 ni mayor de 30 de 30 aos e 175 del Cdigo Penal de la para acceder acceder a
aos, si la vctima inhabilitacin si siguiente manera: a servicios de Informacin,
es mayor de 14 la vctima tiene Artculo 173. Violacin salud a fin de orientacin y

26
Caractersticas de
los proyectos de
ley presentados

Proyecto de Proyecto de
Proyectos relacionados con modificacin Proyecto modificatoria
la modificatoria del Cdigo Penal de la Ley de Ley de del Cdigo
General de SS y SR del Nio y el
Salud Adolescente

aos y menor ms de 14 aos sexual de menores de edad. recibir atencin servicios de


de 18. de edad y menos integral en salud sexual y
Si el agente de 18. Inciso 3. Si la vctima tiene SS y SR, con reproductiva, sin
tuviera cualquier Art. 173 entre 14 y 16 aos, la pena nfasis en la requerir del
posicin, cargo o (derogatoria) ser no menor de 10 ni prevencin consentimiento
vnculo familiar Numeral 3. mayor de 15 aos, cuando del VIH- expreso de sus
que le d el consentimiento para Sida y otras representantes
particular las relaciones sexuales se infecciones de legales. Para las
autoridad sobre haya obtenido por medio transmisin decisiones sobre
la vctima o del engao o la prestacin sexual. esta
la impulse econmica o cuando existe materia se
a depositar una diferencia de edad de requerir el
confianza en l, ms de cinco aos. consentimiento
la pena ser de informado de los
cadena perpetua. Si el agente tuviere cualquier adolescentes de
Art. 173 posicin, cargo o vnculo acuerdo a su edad y
(derogatoria) familiar que le d particular madurez.
Numeral 3). autoridad sobre la vctima Disposicin
o le impulse a depositar transitoria:
su confianza en l, la pena El Ministerio de
para los sucesos previstos Salud emitir las
en el inciso 2 ser de cadena normas tcnicas
perpetua, y para el inciso 3, necesarias para
no menor de 20 aos. implementar la
Propuesta o
contenido

propuesta de forma
Artculo 175. Seduccin que se especifiquen
El que mediante engao los alcances de
tiene acceso carnal por la orientacin y
va vaginal, anal o bucal o los servicios de
introduce objetos o partes salud sexual y
del cuerpo por alguna de salud reproductiva
las dos primeras vas, a una que sern
persona de 16 aos y menor brindados a las y
de 18 aos ser reprimido con los adolescentes
pena privativa de libertad no teniendo en
menor de tres ni mayor de consideracin
cinco aos. su edad; que se
garantice la reserva
Artculo 2.- incorpora al de la informacin
Cdigo Penal el artculo 178-B. y confidencialidad;
que se salvaguarde
Artculo 178-B.- Contenido la integridad de las
de la sentencia y los beneficiarios
condenatoria. adolescentes, y
En los delitos sancionados que el servicio
por el artculo 173, inciso sea brindado por
3, la sentencia deber personal idneo; y
pronunciarse sobre la que se determinen
aplicacin de los artculos 14 las sanciones
y 15 del Cdigo Penal. administrativas
a las y los
Artculo 3. Norma profesionales
derogatoria de salud que se
Derguese el artculo 179-A nieguen a brindar
del Cdigo Penal y las los servicios a las y
dems disposiciones que se los beneficiarios.
opongan a la presente ley.

27
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

En resumen:
t Los proyectos de ley 207-2006-CR y 1055-2006-CR proponen retornar al anterior lmite de in-
demnidad sexual (menor de 14 aos): Promueven el ejercicio de la libertad sexual y de la libertad
reproductiva por parte de las y los adolescentes, al no penalizar las relaciones sexuales consentidas
por parte de las personas de 14 a 18 aos. Reponen lo que anteriormente regulaba el cdigo, con-
cuerdan con el acuerdo de sala plena (2008) y eliminan las trabas, pero no resuelven el problema de
acceso efectivo a los servicios de SS, SR y prevencin del VIH-Sida.

t El proyecto de ley 2723-2008-CR propone un tratamiento diferenciado en las relaciones sexua-


les consentidas mediante engao por adolescentes mayores de 16 y menores de 18 (seduccin),
y aquellos mayores de 14 y menores de 16 aos (violacin). Adems, establece que cuando la o el
adolescente tiene entre 14 y 16 aos, constituye delito de violacin si existe una diferencia de edad
de ms de cinco aos. Esta propuesta de alguna manera reconoce el ejercicio de la libertad sexual y
la libertad reproductiva por parte de las y los adolescentes a partir de los 16 aos, pero mantiene la
figura de violacin para los otros supuestos, aunque les disminuye la pena.

t El proyecto de ley 1062-2006-CR, Ley General de Salud Sexual y Reproductiva: No promueve


de manera directa el ejercicio del derecho a la SS y a la SR por parte de las y los adolescentes, al no
establecer de manera explcita las acciones que en esta materia les corresponderan a ellas y ellos.
As, las y los adolescentes seguirn siendo regidos por las normas ms especficas, como el Cdigo
de los Nios y Adolescentes y la Ley General de Salud, normas que remiten al Cdigo Civil. Para
que ello no suceda, se debera incorporar al articulado propuesto una norma expresa que regule
el acceso a la SS y a la SR por parte de las y los adolescentes.

t El proyecto de ley 1422-2006-CR, Ley que faculta a los adolescentes a acceder a servicios de sa-
lud a fin de recibir atencin integral en SSR, con nfasis en VIH-Sida y otras ITS: Promueve de
manera expresa el ejercicio del derecho a la SS y a la SR por parte de las y los adolescentes. Aunque
no lo dispone, podra ser acompaado por una norma reglamentaria que tendra que ser desarrolla-
da por el MINSA. Sin embargo, es difcil que se apruebe tal norma si persiste la sancin como ilcito
penal de toda relacin sexual consentida o no por parte de las y los adolescentes

t El proyecto de ley 637-2006-CR, que modifica el artculo 21 del Cdigo de los Nios y Ado-
lescentes. Promueve de manera directa el ejercicio de la libertad sexual y reproductiva por parte
de las y los adolescentes, pero remite al MINSA la regulacin de los servicios. Si bien ello podra
ser desarrollado a travs de una norma reglamentaria, es difcil que se apruebe una norma de ese
tipo mientras persista la sancin como ilcito penal de toda relacin sexual consentida o no
por parte de las y los adolescentes .

En el anexo se adjunta un cuadro relativo al estado de los proyectos de ley en el Congreso.

28
29
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

30
4
Retos y rutas
que se pueden seguir

31
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

De lo revisado hasta aqu, queda claro que la actual criminalizacin de las relaciones sexuales consen-
tidas por las y los adolescentes podra constituirse en una barrera importante para el acceso seguro
y oportuno de este grupo etario a servicios de calidad en el mbito de la SS, la SR y la prevencin del
VIH-Sida. Sin embargo, consideramos que existen importantes elementos que se pueden utilizar con el
fin de que este marco normativo restrictivo no constituya una camisa de fuerza para que el Estado y
en particular el MINSA cumpla su responsabilidad de proteger los derechos humanos de este sector
poblacional.

As, podemos afirmar que es posible seguir varias rutas para garantizar los derechos de las y los adoles-
centes a una atencin de calidad en los servicios de SS, SR y prevencin del VIH-Sida. A continuacin,
analizaremos algunas de estas rutas enfocando la atencin, en primer lugar, en la criminalizacin de las
relaciones sexuales de las y los adolescentes; y en segundo lugar, en su acceso a los servicios de salud.

La actual criminalizacin de las relaciones sexuales


consentidas por las y los adolescentes podra constituirse en
una barrera importante para el acceso seguro y oportuno de
este grupo etario a servicios de calidad en el mbito de la SS,
la SR y la prevencin del VIH-Sida. Sin embargo, consideramos
que existen importantes elementos que se pueden utilizar con
el fin de que este marco normativo restrictivo no constituya
una camisa de fuerza para que el Estado y en particular el
MINSA cumpla su responsabilidad de proteger los derechos
humanos de este sector poblacional.

4.1 Criminalizacin de las relaciones sexuales


de las y los adolescentes

4.1.1 Modificacin del Cdigo Penal a travs de una ley del Congreso

Se ha constatado que en el Congreso existen varios proyectos de ley para la modificacin del C-
digo Penal; sin embargo, no parece haber voluntad poltica de este rgano para proceder a esta
medida. En efecto, las marchas y contramarchas que se han dado respecto de los proyectos de ley
207-2006 y 1055-2006 han llevado a que esta norma est entrampada en el proceso parlamentario
desde junio del 2007 hasta la fecha en la que concluy este balance diciembre del 2008.

Esta situacin deja ver el poco entendimiento que existe entre las cuestiones de carcter tcnico y
las de carcter poltico. Probablemente, los congresistas en todo momento estuvieron calculando
la viabilidad sociopoltica de la propuesta y concluyeron que, de alguna manera, esta resultara
impopular frente a la opinin pblica, lo que no result conveniente para sus pretensiones polti-
cas y los llev a tomar la decisin de dar marcha atrs

32
Ahora, tras la presentacin del proyecto 2723-2008-CR sobre la misma materia, no
se sabe cul ser el trmite por el que optar el Congreso. Las posibles alternati-
vas son:

t Discutir por separado el proyecto 2723-2008-CR y ordenar su archivamiento o su


acumulacin a los proyectos 207-2006 y 1055-2006, en el estado en que se en-
cuentran segunda votacin del pleno.
t Mandar de regreso a la comisin los proyectos 207-2006 y 1055-2006, para que se
acumulen con el 2723-2008-CR, con el consiguiente retraso en el trmite.

Adicionalmente, el anteproyecto elaborado por el Movimiento Manuela Ramos y por el


Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX)
sobre prevalimiento,7 que podra ser presentado el 2009 a travs de la va formal, per-
mitir ampliar el debate.

En cualquier caso, la ruta del Congreso para la modificacin del Cdigo Penal no es clara
sino que, por el contrario, parece larga y bastante engorrosa.

4.1.2 Accin de inconstitucionalidad

El objetivo de la accin de inconstitucionalidad es la defensa de la constitucionalidad


frente a infracciones de normas que tienen carcter de ley. La inconstitucionalidad es
regulada por el artculo 200 de la Constitucin, y por los artculos 75 y siguientes del C-
digo Procesal Constitucional. Recordemos que la Constitucin tiene mayor rango que
cualquier otra norma.

Dado que en el presente caso estamos ante una ley (Cdigo Penal) cuyas disposiciones
constituyen una violacin de los derechos fundamentales de las y los adolescentes al
ejercicio de sus decisiones en materia de sexualidad (libertad sexual y libre desarrollo)
que estn amparados tanto por los tratados internacionales de derechos humanos,
constitucionalmente integrados a nuestra legislacin interna (artculo 55 y Cuarta Dis-
posicin Final y Transitoria), como por la propia Constitucin peruana, es posible ini-
ciar una accin de inconstitucionalidad y, de esta manera, conseguir la derogatoria del
articulado correspondiente del Cdigo Penal.

Un antecedente importante que se debe tener en cuenta es la sentencia de la Segunda


Sala Penal de la Corte Superior de Arequipa resolucin del 28 de mayo del 2007 en
el proceso signado con el nmero 2156-2006 por delito de violacin de la libertad sexual
en agravio de menor de edad. Invocando el control difuso, esta corte declar inaplicable

7 Prevalimiento significa aprovecharse de una situacin ventajosa como la que tiene un maestro, un jefe, un pariente, etctera para cometer un
acto delictivo.

33
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

el artculo 173, inciso 3, del Cdigo Penal, modificado por la Ley 28704, por su manifiesta incons-
titucionalidad al afectar los derechos al libre desarrollo y a la libertad, as como el principio de la
legalidad penal.

Dado que estamos ante una ley (Cdigo Penal) cuyas


disposiciones constituyen una violacin de los derechos
fundamentales de las y los adolescentes al ejercicio de sus
decisiones en materia de sexualidad (libertad sexual y libre
desarrollo) que estn amparados tanto por los tratados
internacionales de derechos humanos, constitucionalmente
integrados a nuestra legislacin interna (artculo 55 y
Cuarta Disposicin Final y Transitoria), como por la propia
Constitucin peruana, es posible iniciar una accin
de inconstitucionalidad y, de esta manera, conseguir la
derogatoria del articulado correspondiente del Cdigo Penal.

Entre los principales argumentos desarrollados por esa sala, encontramos los siguientes:

Derecho al libre desa- Los derechos reproductivos y los derechos sexuales de la humanidad constituyen una
rrollo (artculo 2, inciso gama amplia de potestades derivadas precisamente de la condicin humana (consi-
1 de la Constitucin) derando 8.2.1.7).
El libre desarrollo de la personalidad de la agraviada se halla resguardado por aquellos
marcos normativos y jurisprudenciales (considerando 8.2.1.9).

Derecho a la libertad Un adolescente mayor de catorce aos debido a su desarrollo bio-psico social cuenta
(artculo 2, inciso 24 con los elementos indispensables para la disposicin de su sexualidad; debido a ello,
a) de la Constitucin) ha de ser libre para decidir el momento y la persona con quien entablar relaciones de
carcter sexual (considerando 8.2.2.5).
El derecho a la libertad tiene sustancia constitucional y puede ser usado de manera
negativa o positiva; en el tema bajo anlisis, para negarse la interesada a la relacin
sexual o para consentir en la misma (considerando 8.2.2.6).
No debe por tanto vulnerarse su derecho en aquella edad del desarrollo a decidir li-
bremente sobre temas que guardan relacin estricta con un mbito de su desarrollo en
sociedad (considerando 8.2.2.7).

Derecho a ser pro- [] es vlido concluir que el Estado Peruano no tiene claro ni definido de modo incon-
cesado por cargos trovertible si un sector de los adolescentes (entendindose por tales cuando menos a
que emanen de ley los que van de los catorce aos en adelante) estn o no necesaria y/o absolutamente
escrita e inequvoca. excluidos de los denominados derechos sexuales y reproductivos que se hallan recono-
Principio de legalidad cidos y declarados como derechos de la humanidad (considerando 8.2.3.7).
penal (artculo 2, inci- Si el Estado (Parlamento y Poder Ejecutivo) no tiene al respecto una posicin firme y
so 24 d) de la Consti- unvoca, no es legtimo que se exija a la ciudadana que se motive en las prohibiciones
tucin) penales que no son claras (y no lo son para los adolescentes como para los adultos que
sostengan relaciones sexuales con personas que tienen entre catorce y dieciocho aos
de edad) (considerando 8.2.3.7).

34
Es de resaltar que mientras se constata ausencia de coherencia en cuanto
a la prohibicin en el Per (bajo sanciones penales) de la libertad sexual
de los adolescentes mayores de catorce aos, en contrario, est suficien-
temente claro que, toda libertad debe ser ejercida por las personas, con la
informacin adecuada (considerando 8.2.3.7).
Si los supuestos de la ley penal en el inciso tres del artculo ciento setenta
y tres del Cdigo Penal, siendo expresos, son inequvocos (por ser contradic-
torios con el resto del propio sistema jurdico), entonces no se puede con-
siderar configurado el principio constitucionalizado de legalidad en dicha
norma legal penal (considerando 8.2.3.9).

Habindose elevado en consulta dicha sentencia a la Corte Suprema de Justicia de


la Repblica, con fecha 29 de noviembre del 2007, esta corte aprob la resolucin
consultada, declarando inaplicable para el caso concreto el mencionado artculo del
Cdigo Penal.

Por la riqueza de sus argumentos, este caso constituye un importante antecedente para
una accin de inconstitucionalidad,8 as como para los diferentes operadores jurdicos,
frente a posibles interpretaciones del marco normativo nacional al respecto.

4.1.3 Accin de hbeas corpus

La accin de hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos artculo 200, inciso 1 de la Constitucin, y artculo
25 y siguientes del Cdigo Procesal Constitucional.

Aun cuando no ha podido ser corroborado oficialmente,9 al parecer en el Tribunal Cons-


titucional existen acciones de hbeas corpus relacionadas con esta problemtica.10

Esta accin podra ser utilizada frente a diferentes supuestos, a saber:

t En el caso de una menor de edad retenida ilegalmente en un establecimiento


de salud para que devele la identidad de la persona menor o no con quien
mantuvo relaciones sexuales consentidas. Este es el caso de mujeres menores de
18 aos que van a dar a luz a establecimientos pblicos de salud.

8 Argumentaciones similares pueden ser impulsadas en cada regin en el mbito de las altas cortes de justicia. Esto servira para sentar las bases y
proporcionar las evidencias necesarias con el fin de impulsar una accin de inconstitucionalidad que enmiende el Cdigo Penal en lo referente a la
penalizacin de las relaciones sexuales de adolescentes.
9 Para confirmar este hecho, se present una solicitud de informacin al Tribunal Constitucional para que nos proporcione la Relacin de procesos
constitucionales de hbeas corpus que han llegado hasta el Tribunal Constitucional en los que se encuentra comprometida la libertad individual por
delitos cometidos en perjuicio de adolescentes de 14 a 18 aos en aplicacin del artculo 173 del Cdigo Penal, desde abril del 2006 a la fecha. Asimismo,
sealar el nmero de expediente de cada proceso, el estado en que se encuentran y, en aquellos casos en los que se haya emitido sentencia, indicar
cul fue su sentido. Hasta el cierre de este reporte, no se haba recibido una respuesta a dicha solicitud.
10 Informacin proporcionada por el abogado Ricardo Corcuera en reunin del 6 de octubre del 2008.

35
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

t En el caso de varones mayores o menores detenidos en virtud del artculo 173, inciso 3
del Cdigo Penal, modificado por la ley 28704, luego de que la Corte Suprema de Justicia,
por acuerdo de sala plena de agosto del 2008, y en aplicacin del principio de la ley ms fa-
vorable al reo, estableciera que cuando la vctima es mayor de 14 aos y menor de 18 aos,
y existe consentimiento de su parte, el agente quedar exento de responsabilidad penal.

La accin de hbeas corpus puede ser utilizada:


- En el caso de una menor de edad retenida ilegalmente en
un establecimiento de salud para que devele la identidad
de la persona menor o no con quien mantuvo relaciones
sexuales consentidas. Este es el caso de mujeres menores de 18
aos que van a dar a luz a establecimientos pblicos de salud.
- En el caso de varones mayores o menores detenidos
en virtud del artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal,
modificado por la ley 28704, luego de que la Corte Suprema
de Justicia, por acuerdo de sala plena de agosto del 2008,
y en aplicacin del principio de la ley ms favorable al reo,
estableciera que cuando la vctima es mayor de 14 aos y
menor de 18 aos, y existe consentimiento de su parte, el
agente quedar exento de responsabilidad penal.

4.1.4 Judicializacin de casos en la va ordinaria

En la judicializacin de casos por violacin de menores de edad en la va ordinaria, aun cuan-


do existe consentimiento por parte de la supuesta vctima, creemos que estos antecedentes
tanto la sentencia de Arequipa como el acuerdo de sala plena brindan argumentos slidos e
importantes para evitar la criminalizacin de las relaciones sexuales de las y los adolescentes, as
como para el reconocimiento del ejercicio de su libertad sexual.

4.2 Acceso de las y los adolescentes a los servicios de salud sexual,


salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

4.2.1 Promulgacin de la Ley de Salud Sexual y Reproductiva

De acuerdo con el plan de trabajo perodo legislativo 2008-2009 presentado al Congreso de


la Repblica por la Comisin de Salud, Poblacin, Familia y Personas con Discapacidad, entre los
ejes legislativos prioritarios para el perodo est la Ley de Salud Sexual y Reproductiva.11

11 Plan presentado pblicamente el 16 de septiembre del 2008, en el anfiteatro Jos Faustino Snchez Carrin, por el mdico Luis Wilson Ugarte, presidente de la Comisin
de Salud del Congreso de la Repblica.

36
Como ya se seal, si bien este proyecto de ley 1062-2006-CR cuenta con opiniones
a favor de los distintos sectores, lamentablemente no promueve de manera directa el
ejercicio de la libertad sexual y la libertad reproductiva por parte de las y los adolescen-
tes, al no establecer de manera explcita las acciones que en esta materia les correspon-
deran a ellas y ellos.

En consecuencia, se debera incorporar al articulado propuesto una disposicin expresa


que regule el acceso a los servicios de SS y SR por parte de las y los adolescentes.

Se debera incorporar al articulado propuesto una disposicin


expresa que regule el acceso a los servicios de SS y SR por parte
de las y los adolescentes.

4.2.2 Modificacin de la Ley General de Salud

De la misma manera, en el plan de trabajo mencionado, aparece como un eje legislativo


prioritario del perodo la ley que faculta a los adolescentes a acceder a los servicios de
salud. Sin embargo, es difcil que se apruebe tal norma si persiste la sancin como ilcito
penal de toda relacin sexual consentida o no por parte de adolescentes, teniendo en
cuenta, adems, que la congresista proponente Tula Bentez Vsquez fue separada
de sus labores congresales, lo cual dej a este proyecto de ley sin su principal defensora.

4.2.3 Modificacin del Cdigo del Nio y del Adolescente

Por ley 28914, del 4 de diciembre del 2006, se cre la Comisin Especial Revisora del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, a la cual se le encarg la elaboracin de un ante-
proyecto de ley del citado cdigo.

Dicha comisin, presidida por el abogado Juan Carlos Eguren e integrada tanto por
miembros del Congreso como por representantes del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial,
el Ministerio Pblico y la Defensora del Pueblo, entre otros, ha venido trabajando, a lo
largo de dos aos, y ha avanzado bastante el mencionado anteproyecto.12

De acuerdo con la informacin proporcionada por el abogado Carlos Dianderas,13 ase-


sor de dicha comisin, en el actual anteproyecto no se ha tenido en consideracin un
artculo semejante al que contiene el proyecto de ley 637-206-CR, a pesar de haber sido
expresamente propuesto por la asesora de dicha comisin.

12 Para mayor detalle acerca del trabajo de dicha comisin, vase <www.congreso.gob.pe/comisiones/2008/cercna/presentacion.htm>.
13 Comunicacin personal del 1 de octubre del 2008.

37
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

As, en la versin entregada por el abogado Jorge Valencia, defensor adjunto para la Niez de la
Defensora del Pueblo y coordinador del subgrupo de trabajo sobre el Libro Primero, Derechos y Li-
bertades, en donde corresponde tratar este artculo, no aparece ningn texto similar.

Si bien el proyecto de ley 637-2006-CR formalmente ha sido derivado a la Comisin de Justicia y


Derechos Humanos, dados los antecedentes detallados consideramos difcil que se apruebe una
norma de ese tipo, cuando no ha sido incorporada de manera expresa en el anteproyecto del nue-
vo Cdigo del Nio y del Adolescente.

4.2.4 Norma reglamentaria por parte del Ministerio de Salud

Considerando tanto los principios rectores del desarrollo de la capacidad y/o madurez del indivi-
duo como el del inters superior del nio, as como el marco de la Convencin sobre los Derechos
del Nio y las recomendaciones de su comit monitor, resulta necesario que se reconozca la capa-
cidad de las y los adolescentes para tomar decisiones en torno al ejercicio de su libertad sexual, de
su salud sexual y de su salud reproductiva.

Asimismo, es importante tener en cuenta lo argumentado por la Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, al considerar, por un lado, que se constata ausencia de coherencia en cuanto a
la prohibicin en el Per [] de la libertad sexual de los adolescentes mayores de catorce aos y, por
otro lado, que est suficientemente claro que, toda libertad debe ser ejercida por las personas, con
la informacin adecuada.14 A ello se suma el razonamiento del acuerdo de sala plena que reconoce
que las y los adolescentes mayores de 14 aos pueden hacer uso de su libertad sexual.

Por todo ello, consideramos que no es necesario que se promulgue una ley especial que regule
esta materia, sino que bastara con una norma reglamentaria del sector el MINSA que esta-
blezca las situaciones y los casos en los que ser suficiente la voluntad y el consentimiento de las
y los adolescentes para acceder a los servicios de SS, SR y prevencin del VIH-Sida, los requisitos y
alcances, as como las formalidades que deben cumplirse para tal caso.

De acuerdo con el anlisis, consideramos que no es necesario


que se promulgue una ley especial que regule esta materia,
sino que bastara con una norma reglamentaria del sector el
MINSA que establezca las situaciones y casos en que bastar
la voluntad y el consentimiento de las y los adolescentes para
acceder a los servicios de SS, SR y prevencin del VIH-Sida, los
requisitos y alcances, as como las formalidades que deben
cumplirse para tal caso.

14 Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Arequipa, del 28 de mayo del 2007, en el proceso signado con el nmero 2156-2006 por delito de violacin de
la libertad sexual en agravio de menor de edad. Considerando 8.2.3.7.

38
As, este reglamento deber establecer:15
t En qu casos ser suficiente la expresin de voluntad de el o la adolescente para
hacer ejercicio de su derecho al cuidado de su cuerpo y a acceder a la SS y la SR.
t En qu casos se requerir el consentimiento de los padres y en qu otros no.

15 Estos tems fueron tambin propuestos por Rosas y Vargas (2006: 38).

39
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

40
5
Conclusiones y
recomendaciones

41
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

t La capacidad de las y los adolescentes es un tema que ha generado debate. Del anlisis realizado se
desprende que ellas y ellos son sujetos de derechos con capacidad progresiva, y en esa medida gozan
de todos los derechos inherentes a la persona humana y de los derechos especficos de su proceso de
desarrollo. Asimismo, es claro que las y los adolescentes pueden realizar contratos relativos a su vida
diaria, como la compra de preservativos.

t Respecto a la normatividad vigente relacionada con el acceso de las y los adolescentes a los servicios
de SS, SR y prevencin del VIH-Sida, el anlisis realizado demuestra que a pesar de que en los lti-
mos aos se ha producido un desarrollo normativo favorable a este acceso, el actual Cdigo Penal
representa un freno y un retroceso, en la medida en que criminaliza todo acto sexual por parte de
personas menores de 18 aos, aun cuando este sea consentido.

t Si bien existe un acuerdo de sala plena de la Corte Suprema de Justicia que se pronuncia frente al C-
digo Penal y establece que si la persona de 14 a 18 aos tiene relaciones sexuales consentidas sin que
medie presin alguna dicho comportamiento no es punible, este documento no ha sido difundido y
por tanto puede ser pasado por alto en algunos juzgados.

t En el Congreso hay varias iniciativas legislativas vinculadas al acceso de las y los adolescentes a
los servicios de SS y SR, pero se requiere voluntad poltica para iniciar el debate y dar una opinin
favorable.

t A partir del balance realizado, se plantea que para lograr una mejor respuesta y mayores cambios en
la normatividad nacional es necesario que la sociedad civil y el Estado unan sus esfuerzos para llevar
a cabo acciones en las diversas vas: la legislativa, la judicial, la constitucional y la civil.

t Es necesario identificar evidencias vinculadas a cmo la normatividad vigente no favorece la SS ni


la SR de las y los adolescentes, e incluso podra limitar su acceso a los servicios. Se requiere difundir
esas evidencias a travs de los medios de comunicacin, para llegar tanto a las personas que toman
decisiones como a la sociedad en general. De esta manera, se contribuir a generar una corriente de
opinin favorable a los cambios propuestos.

t Asimismo, es necesario contar con una norma tcnica, emitida por el MINSA, que explicite que las y
los adolescentes pueden acceder a los servicios de SS, SR y prevencin del VIH-Sida. Considerando los
principios rectores del desarrollo y/o madurez del individuo y del inters superior de la nia y el nio,
as como el marco de la Convencin sobre los Derechos del Nio y las recomendaciones de su comit
monitor, resulta imprescindible que se reconozca la capacidad de las y los adolescentes para tomar
decisiones en torno al ejercicio de su libertad sexual y de su SS y SR.

t Se requiere que la sociedad en su conjunto tenga una mirada ms abierta y positiva acerca de
la sexualidad de las y los adolescentes, lo cual favorecera que ellas y ellos conversen ms acerca
del tema, busquen informacin y no sean juzgadas ni juzgados cuando acudan a los servicios
relacionados.

42
t Si bien an no se ha tratado de promover que las y los adolescentes y jvenes participen
en el debate para la modificacin de la normatividad ni se han generado las condiciones
para ello, sera conveniente intentarlo, pues de este modo ellas y ellos se sensibilizaran
frente a esta problemtica y el ejercicio de sus derechos. De la misma manera, se debe
continuar trabajando por el acceso de los miembros de este grupo etario a la informacin
y a la educacin sexual integral.

t Finalmente, es importante respaldar los procesos regionales que se vienen desarrollando,


con el fin de asegurar la proteccin de los derechos de las y los adolescentes mediante
ordenanzas que declaren la inaplicabilidad de la modificatoria del Cdigo Penal a la luz de
la realidad regional y en el marco de la proteccin de los derechos sexuales y los derechos
reproductivos de este grupo etario. Ello contribuir a generar evidencias y a proteger a
este sector de la poblacin, vulnerable frente a una serie de riesgos relacionados con su SS
y su SR.

43
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t Cdigo Penal: Decreto Legislativo 635, publicado el 8 de abril de 1991.
t Convencin por los Derechos del Nio: Resolucin Legislativa 25278 del 3 de agosto de
1990.

45
Anexo
Situacin de los proyectos de ley que estn en el Congreso
de la Repblica

Ley de Salud Ley General Cdigo de


Cdigo Penal Sexual y los Nios y
de Salud
Reproductiva Adolescentes
Perodo Perodo de gobierno Perodo de gobierno Perodo de gobierno Perodo de Perodo de Perodo de
2006- 2011. 2006-2011. 2006-2011. gobierno gobierno gobierno
2006-2011. 2006-2011. 2006-2011.

Legislatura Primera legislatura Segunda legislatura Primera legislatura Segunda Segunda Primera
en que se ordinaria 2006. ordinaria 2006. ordinaria 2008. legislatura legislatura legislatura
present ordinaria 2006. ordinaria 2006. ordinaria 2006.

Nmero 00207/2006-CR 01055/2006-CR 2723/2008-CR 01062/2006-CR 01422/2006-CR 00637/2006-CR


Fecha de
presentacin 14/09/2006 07/03/2007 25/09/2008 08/03/2007 25/06/2007 09/11/2006

Origen Asociacin GAPE Anteproyecto Anteproyecto


World Vision elaborado elaborado por la
por la Mesa Red Sida.
de Vigilancia
Ciudadanos por
los Derechos
Sexuales y
Reproductivos.

Proponente Congreso Congreso Congreso Congreso Congreso Congreso

Grupo Partido Aprista Partido Aprista Grupo Multipartidario Partido Aprista Unidad Nacional
parlamen- Peruano Peruano Parlamentario Peruano
tario Nacionalista

Ttulo Cdigo Penal 170 Cdigo Penal 170, Cdigo Penal 173 Ley General de Faculta a las y Cdigo de los
y 173. 171, 172 y 173. y 175. Salud Sexual y los adolescentes Nios y los
Delitos contra la Violacin sexual. Indemnidad sexual. Reproductiva. a acceder a Adolescentes
libertad sexual- los servicios (Ley 27337).
violacin. de salud (Ley Orientacin
26842). sexual.

Objetivo Modificar los Incorporar un Modificar los Establecer el Incorporar Modificar el


artculos 170 y 173 prrafo a los artculos 173 y marco normativo un prrafo al artculo 21 de la
del Cdigo Penal, artculos 170, 171 175, incorporar el que permita al artculo 4 de Ley 27337, Cdigo
referentes a la y 172, y modificar artculo 178-B y Estado peruano la Ley 26842, de los Nios y
violacin sexual el artculo 173 del derogar el artculo cumplir con su Ley General Adolescentes,
y violacin sexual Cdigo Penal, 179-A del Cdigo responsabilidad de Salud, que referente a
de menor de edad, referente a la Penal, referente a la de desarrollar y faculta a las y que las y los
respectivamente. violacin sexual a indemnidad sexual. promover una los adolescentes adolescentes
menores de 14 aos poltica nacional a acceder a mayores de 14
de edad. de salud los servicios aos y menores
sexual y salud de salud para de 18 aos
reproductiva recibir atencin pueden acceder
que favorezca integral en salud a informacin,
la salud y el sexual y salud orientacin y
bienestar de las reproductiva, servicios de salud
personas y las con nfasis en sexual y salud
familias, durante la prevencin reproductiva.
todas las etapas del VIH-Sida y

46
Ley de Salud Cdigo de
Ley General
Cdigo Penal Sexual y los Nios y
de Salud
Reproductiva Adolescentes
de desarrollo otras infecciones
de su vida, de de transmisin
conformidad sexual.
con los tratados
y conferencias
internacionales
de derechos
humanos, la
Constitucin
Poltica del Per
y la Ley General
de Salud.

Costo- No irroga mayor No precisa. Resalta No irroga mayor No irroga mayor Incremento ope-
beneficio gasto adicional para el beneficio social gasto para el gasto para el rativo inicial con
el tesoro pblico. que se logra tesoro pblico. tesoro pblico. beneficio social y
al reconocer la econmico para
libertad sexual. el Estado.

Autor Mercedes Alejandro Rebaza Mara Cleof Elizabeth Len Tula Bentez Gido Lombardi
Cabanillas Martel Sumire de Conde Minaya Vsquez Elas
Bustamante

Coautores Aurelio Pastor Arturo Caldern, Csar Galindo Daniel Robles Fabiola Salazar Lourdes Alcorta
Valdivieso, Fabiola Wilder Caldern Sandoval, Juana Lpez, Rosario Legua, Elas Suero, Gabriela
Salazar Legua, Castro, Luis Wilson Huancahuari Sasieta Morales, Rodrguez Prez del Solar,
Luis Giampietri Ugarte, Luciana Paucar, Hilaria Supa Gido Lombardi Zavaleta, Mario Juan Carlos
Rojas, Edgar Len Romero, Julio Huamn, Rafael Elas, Juana Alegra Pastor, Eguren
Nez Romn y Herrera Pumayauli Vsquez Rodrguez Huancahuari Hilda Guevara Neuenschwander,
Javier Velsquez y Alfredo Cenzano y Nancy Obregn Paucar, Mara Gmez, Luis Walter Menchola
Quesqun. Sierralta. Peralta. Sumire de Negreiros Vsquez y Rafael
Conde, Hilaria Criado, Lourdes Yamashiro Or.
Supa Huamn, Mendoza del
Karina Beteta Solar y Luis Falla
Rubn, Isaac Lamadrid.
Serna Guzmn,
Edgard
Reymundo
Mercado, Jos
Vega Antonio
y Gloria Ramos
Prudencio.

Adherentes Hilda Guevara


Gmez y Susana
Vilca Achata

Fase del -18/09/2006: -13/03/2007: - 26/09/2008: - 13/03/2007: - 02/07/2007: - 15/11/2006:


proceso decretado a decretado a decretado a decretado a decretado a decretado a Jus-
legislativo Justicia y Derechos Justicia y Derechos Justicia y Derechos Salud, Poblacin, Salud, Poblacin, ticia y Derechos
Humanos. Humanos. Humanos. Familia y Familia y Humanos.
- 20/09/2006: en - 14/03/2007: en - 29/09/2008: en Personas con Personas con - 15/11/2006:
la Comisin de la Comisin de la comisin de Discapacidad. Discapacidad. decretado a Mu-
Justicia y Derechos Justicia y Derechos Justicia y Derechos - 14/03/2007: en - 02/07/2007: en jer y Desarrollo
Humanos. Humanos. Humanos. la comisin de la comisin de Social-Justicia.
- 17/05/2007: - 17/05/2007: Salud, Poblacin, Salud, Poblacin, - 16/11/2006: en
dictamen favorable dictamen favorable Familia y Familia y la comisin de
de Justicia y de Justicia y Personas con Personas con Justicia y Dere-
Derechos Humanos Derechos Humanos Discapacidad. Discapacidad. chos Humanos.
por unanimidad. por unanimidad. - 17/11/2006: en
En relatora el En relatora el la comisin de

47
Balance poltico normativo sobre el acceso de las y los adolescentes
a los servicios de salud sexual, salud reproductiva y prevencin del VIH-Sida

Ley de Salud Cdigo de


Ley General
Cdigo Penal Sexual y los Nios y
de Salud
Reproductiva Adolescentes
17/05/2007. 17/05/2007. Mujer y Desa-
- 21/06/2007: orden - 21/06/2007: orden rrollo Social- Jus-
del da del da. ticia.
- 21/06/2007: - 21/06/2007:
aprobado, primera aprobado en
votacin. primera votacin.
- 21/06/2007: - 21/06/2007:
dispensado de dispensado de
segunda votacin segunda votacin
por acuerdo del por acuerdo del
pleno. pleno.
- 27/06/2007 - 27/06/2007:
se aprob la se aprob la
reconsideracin a la reconsideracin a la
segunda votacin. segunda votacin.
Iniciativas 01055 00207
agrupadas
Opiniones - MIMDES: considera que el proyecto es En estudio. - MINSA-DGSP: - SEPS: no opina - MIMDES: opina
de sectores pertinente y relevante. considera que ni sugiere. favorablemente,
- Ministerio Pblico-Fiscala de la Nacin: la propuesta - Sociedad ya que considera
considera que la propuesta de modificacin es oportuna Peruana de que el proyecto
es apropiada. y pertinente Obstetricia y contribuir al
- Ministerio de Justicia: considera que es un (Etapa de Vida Ginecologa: cumplimiento
proyecto viable. Adolescente, est de de las recomen-
- Defensora del Pueblo: considera que el ESN ITS-VIH, ESN acuerdo con el daciones del
proyecto es adecuado. SSR). proyecto de ley Comit de los
- Mesa de Vigilancia Ciudadana por los - Asesora y lo considera Derechos del
Derechos Sexuales y Reproductivos: Jurdica pertinente. Nio de la ONU.
considera que el proyecto es urgente y del MINSA - Colegio de - Ministerio
adecuado. considera que la Obstetras del Pblico: opina
propuesta debe Per: est a que el proyecto
replantearse. favor de la no solo satisface
- MINEDU: propuesta. una necesidad
declara - MINSA: est de social sino que
improcedente acuerdo, emite viabiliza la
la propuesta observaciones y ejecucin de
y sugiere aportes para la las polticas
un proyecto propuesta. pblicas del
alternativo de - MIMDES: Estado.
modificacin del considera viable - MINJUS: plan-
artculo 4 de la la propuesta. tea una serie
LGS. - MINJUS: de precisiones y
- Colegio Mdico considera viable modificaciones a
del Per: est la propuesta. la propuesta.
conforme con la - MINDEF: su - Consejo Ejecu-
propuesta. opinin es tivo del Poder
favorable. Judicial: discrepa
con el proyecto
en su sustento.

Dictamen Finalmente, la Comisin de Justicia


de comisin y Derechos Humanos recomienda la
aprobacin de los proyectos de ley
207/2006 y 1055/2006.

Actores Congresistas Congresistas Congresistas Congresistas Congresistas


interesados MINSA MINSA MINSA MINSA MINSA
MIMDES MIMDES MIMDES MIMDES MIMDES
MINJUS MINJUS MINJUS MINJUS MINJUS
Ministerio Pblico Ministerio Pblico Ministerio Ministerio Ministerio

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Ley de Salud Cdigo de
Ley General
Cdigo Penal Sexual y los Nios y
de Salud
Reproductiva Adolescentes
Adolescentes Adolescentes Pblico Pblico Pblico
Iglesia catlica Iglesia catlica Adolescentes Adolescentes Adolescentes
Padres de familia Padres de familia Iglesia catlica Iglesia catlica Iglesia catlica
Organizaciones de la sociedad civil Organizaciones de Padres de familia Padres de Padres de
la sociedad civil Organizaciones familia familia
de la sociedad Organizaciones Organizaciones
civil de la sociedad de la sociedad
Colegios civil civil
profesionales de Colegios
la salud profesionales de
la salud

Estado Con dictamen, en reconsideracin. En estudio. En estudio. En estudio. En estudio.


actual Aparece como
prioridad en el
plan de trabajo
de la Comisin
de Salud
2008-2009.

Estrategias PROMSEX y MMR han desarrollado un


de la nuevo anteproyecto que incorpora la
sociedad figura del prevalimiento, segn la cual:
civil El que aprovechndose de una situacin
de superioridad manifiesta obtiene el
consentimiento de un menor que tiene
entre 14 y 18 aos de edad para tener
acceso carnal por va vaginal, anal o bucal,
o realiza actos anlogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primeras vas, ser reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho aos.

Fuente: Congreso de la Repblica y Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX).
Elaboracin propia.

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